ALEJANDRO GUZMN BRITO

LAS REGLAS DEL CODIGO CIVIL DE CHILE SOBRE INTERPRETACION DE LAS LEYES A TRAVS DE SUS FUENTES

2005

NDICE SISTEMTICO

Prlogo Abreviaturas 1. Panorama general de las fuentes sobre interpretacin legal incidentes en las reglas acerca de la materia contenidas en la codificacin chilena 2. Las normas sobre interpretacin legal en el Primer Proyecto de Cdigo Civil y en el Proyecto de 1841-1845 3. Panorama general de las normas sobre interpretacin legal en el Proyecto de 1853, en el Proyecto Indito, en el Proyecto de 1855 y en el Cdigo Civil 4. La interpretacin del legislador 5. Las leyes interpretativas 6. Un relicto del referimiento al legislador 7. La interpretacin judicial 8. La integracin de la ley: la analoga, los principios generales de equidad natural y los principios generales de Derecho 1. El artculo 4 del Proyecto de 1853 y sus fuentes 2. La analoga 3. Los principios generales de equidad natural 4. Los principios generales de Derecho 5. El destino del artculo 4 del Proyecto de 1853 9. La interpretacin de la ley como operacin sometida a reglas 10. Los elementos de la ley: tenor literal, sentido y espritu 11. Cuando el sentido de la ley es claro 12. El espritu de la ley 13. La intencin de la ley 14. Intencin o espritu claramente manifestados 15. La extensin de la ley. Su ampliacin y su restriccin 16. Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal. In claris non fit interpretatio e interpretacin declarativa 17. De cundo el sentido de la ley es claro 18. El tenor literal de la ley o palabras de la ley 19. Las palabras tcnicas de la ley 20. El recurso al contexto de la ley y a otras leyes 21. Leyes especiales 22. Leyes contrarias 23. Dura lex sed lex 24. Lo favorable u odioso de una disposicin 25. El artculo 24 del Cdigo Civil 26. El espritu general de la legislacin y la equidad natural

1. El espritu general de la legislacin. 2. La equidad natural 3. La equidad 4. La equidad ruda 5. La aequitas cerebrina o de capite suo y bursalis 6. Bello y la equidad de capite suo 7. Testimonios de Delvincourt, Bigot-Prameneu y Toullier sobre la equidad 8. La equidad y el Derecho romano 9. Adaptabilidad de las nociones tradicionales al Derecho moderno 27. Eplogo: la doctrina de Savigny en el Cdigo de Bello Anexos I. Projet de la Commission du Gouvernement prsent le 24 thermidor, an VIII (Projet de Code Civil, an VIII [1800]) II. Code Civil des Franais [1804] III. Digeste de la loi civile [1808] IV. Code Civil de ltat de la Lousianne V. Primer Proyecto de Cdigo Civil VI. Proyecto de Cdigo Civil de 1841-1842 VII. Anteproyecto manuscrito de Ttulo preliminar VIII. Proyecto de Cdigo Civil editado en 1853 IX. Proyecto Indito de Cdigo Civil X. Proyecto de Cdigo Civil editado en 1855 y Cdigo Civil promulgado en el mismo ao XI. BELLO, Andrs, Comentario [a los primeros setenta y seis artculos del Cdigo Civil]

PRLOGO

La hermenutica legal siempre ha suscitado un intenso atractivo en los juristas y por ello es un tema recurrente. Yo mismo no he sido excepcin, pues vengo ocupndome de tal materia desde 1982. En el invierno de ese ao, invitado por la Facultad de Derecho de la Universidad Concepcin, expuse sobre la interpretacin de las leyes en el Cdigo Civil chileno en una conferencia que, aun con las limitaciones de entonces, considero el germen de lo que trato en este libro. Con posterioridad, en un congreso celebrado en 1991, volv a ocuparme del asunto, pero con una perspectiva ms general [vase GUZMN BRITO, A., Hist. interpret.]. En 2000 edit un libro sobre la historia de la interpretacin de las normas en el Derecho romano [vase la nota 10]. A este libro deba seguir otro sobre la interpretacin en los juristas medievales y modernos. Pero diversas ocupaciones intelectuales y de otra ndole han destruido paulatinamente este designio inicial, que en fin decid reemplazar por la publicacin separada de artculos sobre la interpretacin en juristas singulares, como, por ahora, Domat (2004, vase la nota 10] y Pothier [por aparecer en 2006, en Espaa, en el homenaje al romanista Juan Miquel], o en cuerpos legales clsicos, como el Projet de Code Civil del ao VIII (1800) [por aparecer en 2006, en Italia, en el homenaje al cincuentenario de la Corte Costituzionale], utilizando para ellos los abundantes materiales reunidos en funcin del frustrado libro. De hecho, ste ahora dado a las prensas originalmente era su captulo final, que, reescrito a lo largo del ao 2005, ha venido a convertirse en una monografa autnoma. La ofrezco a los civilistas e historiadores del Derecho, y a los jueces, abogados y estudiantes, con la esperanza de contribuir en algo siquiera al desarrollo de un tema tan central para la teora y la prctica del Derecho. Con todo, debo advertir que no debe esperarse en esta monografa un tratamiento completo de la interpretacin legal. Su tema lo indica en forma precisa el ttulo que le he impuesto. Claro ello, no dejarn de encontrarse en ella, empero, construcciones dogmticas derivadas de la necesidad de exponer comprensivamente el contenido de las normas de cuyas fuentes se trata. Como anexos, se incluyen al final once textos que contienen las fuentes legislativas de Bello y sus propios proyectos sobre interpretacin legal. Via del Mar, 27 de marzo de 2006. A. G.

ABREVIATURAS

ABGB.

= Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo civil austriaco de 1811] (Wien, Hof- und Staatdrckerei, 1811) = Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten [Cdigo civil prusiano de 1794] (Frankfurt am MainBerlin, A. Metzner Verlag, 1970).

ALSP.

Anteproyecto manuscrito

= Anteproyecto de Ttulo preliminar: manuscrito de amanuense con correcciones del puo y letra de Bello, que contiene un anteproyecto de Ttulo preliminar del Proyecto de 1853, y se conserva en el Archivo Central Andrs Bello de la Universidad de Chile, registrado en Catlogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile, N 1, Coleccin de manuscritos, I: Papeles de don Andrs Bello, Cdigo Civil (Santiago, 1965), N 15, p. 10. = BELLO, Andrs, Comentario (a los primeros 76 artculo del Cdigo Civil), en AMUNTEGUI REYES, Miguel Luis, Don Andrs Bello y el Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Cervantes, 1885), pp. 137-144. = BELLO, Andrs, Principios de Derecho internacional, en EL MISMO, Obras completas (Caracas, La Casa de Bello, 1981), X: Derecho internacional, 1: Principios de Derecho internacional y escritos complementarios.

BELLO, A., Comentario (o simplemente Comentario)

BELLO, A., Princ. der. int. (o simplemente Principios)

CCSar.

= Code Civil du Royaume de Sardaigne (Paris, chez Joubert Libraire, 1844). = Cdigo Civil de la Repblica de Chile (Santiago, Imprenta Nacional, mayo de 1856) [hay edicin facsimilar: Santiago, 2005]. = Code Civil des Franais (Paris, 1804.Reimpresin facsimilar, Paris, Dalloz, 2004). = Code Civil de ltat de la Louisianne annot par Wheelock, S. [y otros] (Nouvelle-Orlans, E. Johns, 1838) Compiled Edition of the Civil Code of Louisiana prepared by The Louisiana State Law Institute (Baton Rouge, Louisiana, 1940), III, 1. = Codex Maximilianeus Bavaricus Civiles [Cdigo civil bvaro de 1756] (Mnchen, J. J. Vtter, 1756, reimpresin Goldbach, Keip Verlag, 2001). = Digesta Iustiniani Mommsen) Augusti (ed.

CCCh.

CCFr.

CCLuis.

CMBC.

Dig.

DOMAT, J., Lois civiles

= DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturelle, en Oeuvres compltes de J. Domat, nouvelle dition [...] par J. Remy (Paris, Alex-Gobelet, 1835), I. = FEDERICIS, Stephanus, De interpretatione legum, en Tractatus universi iuris (Venetiis, 1584)
DE

DE FEDERICIS,

St., De interpret. leg.

GUZMN BRITO, A., Hist. interpret.

= GUZMN BRITO, Alejandro, La historia dogmtica de las normas sobre interpretacin recibidas por el Cdigo Civil de Chile, en Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992), pp. 41-87. sulla = PIANO-MORTARI, Vincenzo, Ricerche

PIANO-MORTARI,

V.,

Ricerche

teoria dellinterpretazione

sulla teoria dellinterpretazione del diritto nel secolo XVI, I (nico): Le premesse (Milano, Giuffr, 1956, hay reimpresin de 1986). = Projet de lan VIII. Projet de la Commission du Gouvernement, en FENET, P. A., Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil (Paris, Videcoq Libraire, 1836), I (la parte aqu citada en pp. 6-8). = Proyecto de Cdigo Civil de 1841-1845, en Obras completas de Don Andrs Bello (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1887), XI: Proyectos de Cdigo Civil, pp. 1-311. = Proyecto de Cdigo Civil de 1846-1847, en Obras completas de Don Andrs Bello (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1887), XI: Proyectos de Cdigo Civil, pp. 313-617. = Proyecto de Cdigo Civil de 1853, en Obras completas de Don Andrs Bello (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1888), XII. = Proyecto Indito de Cdigo Civil, en Obras completas de Don Andrs Bello (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1890), XIII. = Proyecto de Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Nacional, octubre de 1855), [I]. = VATTEL, Emer de, Le droit de gens, ou principes de la loi naturelle appliqus a la conduites et aux affaires den nations et des souverains (Paris, Guillemin, 1863). = WOLF, Christian, Jus naturae methodo scientifica pertractatum pars sexta [Halae Magdebvrgicae, in Officina

Projet de lan VIII

Proyecto de 1841-1845

Proyecto de 1846-1847

Proyecto de 1853

Proyecto Indito

Proyecto de 1855

VATTEL, E., Droit de gens

WOLF, Chr., Jus naturae

Libraria Rengeriana, 1746 [Reimpresin en WOLF, Christian, Gesammelte Werke (Herausgegeben und Bearbeitet von L. cole (y otros), II. Abteilung: Lateinische Schriften, Band 22: Jus naturae (Herausgegeben und Bearbeitet por Marcel Toman, Hildesheim, Georg Olms Verlagsbuchhandlung, 1968)].

 1. PANORAMA GENERAL DE LAS FUENTES SOBRE INTERPRETACIN LEGAL INCIDENTES EN LAS REGLAS ACERCA DE LA MATERIA CONTENIDAS EN LA CODIFICACIN CHILENA

1. Nos proponemos conducir un estudio sobre las fuentes de las diversas normas sobre hermenutica legal contenidas en el Ttulo preliminar del Cdigo Civil de Chile. a) Entre las fuentes directas predomina declarada y visiblemente el Codigo Civil de la Luisiana promulgado en 1808, bajo el nombre de Digeste de la loi civile, y revisado en 1825, cuando fue adems redesignado como Code Civil de ltat de la Louisianne 1 . Seguramente fue la versin de este ltimo ao la que Bello tuvo a la vista, en materia hermenutica al menos 2 , porque en la colacin de cdigos modernos titulada Concordance, de Saint-Joseph 3 , de 1840, traducida al castellano en 1843 4 , los artculos sobre interpretacin del Cdigo luisiano no aparecen reproducidos, comoquiera que carecen de correspondencia en el francs, que es el tomado como punto de referencia en esa obra, para la comparacin de los diferentes cuerpos legales que considera. b) A su vez, la fuente ms recurrida por el Cdigo de la Luisiana fue el Projet de lan VIII (1800), vale decir, aquel texto preparado por una comisin designada en agosto de 1800 por el Primer Cnsul Bonaparte precisamente para redactar un proyecto de Cdigo civil, y que integraron Jean-tienne-Marie Portalis, Jacques Maleville, Flix-Julien-Jean Bigot-Prameneu y Franois-Denis Tronchet, cuyo trabajo qued concluido y publicado en el mismo ao. Esta dependencia vale completamente para el captulo 4 del Titre prliminaire del Digeste de la loi civile, rubricado: De la application et de linterpretation de la loi con respecto al ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII, cuya rbrica tambin era: De la application et de linterpretation de la loi, por modo que ya con ella empez la imitacin 5 . La revisin practicada al Digeste de la loi civile de 1808 en 1825 no mud la redaccin de su articulado sobre materia hermenutica, ms que en algn detalle menor de un par de normas. Tan extraa dependencia del Digeste luisiano, no del Code Civil promulgado en 1804, sino de su proyecto de 1800, y sus causas, no nos tiene que preocupar aqu, y solo debe interesarnos el hecho indiscutible de la influencia 6 , por lo
Sobre este Cdigo: GUZMN BRITO, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000), pp. 132-139. 2 Por lo dems, en materia de interpretacin de las leyes, la versin de 1825 innov escasamente con respecto a aquella de 1808. 3 SAINT-JOSEPH, Anthoine, Concordance entre les codes civils trangers et le Code Napolon (Paris, Charles Hingray, 1840). Hay una edicin posterior de 1856. 4 Concordancia entre el Cdigo Civil francs y los cdigos civiles extranjeros (traducida del francs por D. F. Verlanga Huerta y D. J. Muiz Miranda, Madrid, de la Imprenta de Yenes, 1843). Hay una segunda edicin de 1847. 5 Vase GUZMN BRITO, Alejandro, Las normas sobre interpretacin de las leyes contenidas en el Projet de Code Civil de lan VIII (1800), a la fecha en prensa en un libro que se prepara en Italia para conmemorar el quincuagsimo aniversario del establecimiento de su Corte di Casazione. 6 Vase GUZMN BRITO, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica, cit. (n. 1), pp. 136-137.
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dems fcilmente verificable merced al cotejo textual. Este hecho empieza a conducirnos hacia las fuentes indirectas de las normas chilenas sobre interpretacin. En la revisin de que el Projet de lan VIII fue sucesivamente hecho objeto, su extenso Livre prliminaire original fue sustituido por un minsculo Titre prliminaire. En l desaparecieron las reglas sobre interpretacin, lo mismo que casi todo su contenido, salvo seis artculos, que hoy todava permanecen, ninguno propiamente concerniente a nuestra materia. c) Ahora bien, sabemos que la redaccin del Livre prliminaire del Projet de lan VIII fue asumida por Portalis, y que para cumplir su cometido l se bas en un Livre des lois de Domat 7 , que no puede ser principalmente ms que Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689-1694), de Jean Domat (1625-1696). Tal dato nos transporta desde el Projet de lan VIII precisamente a Les lois civiles de Domat, que se presenta, as, como otra de las fuentes indirectas del Cdigo chileno en la materia que aqu interesa. d) Claro es que Domat no fue, a su vez, original. Su doctrina sobre la interpretacin legal est completamente enraizada en la dogmtica medieval concerniente, aunque jams lo declare o insine siquiera, y se limite a citar textos del Corpus iuris civilis en apoyo de sus afirmaciones. No es, por cierto, que haya sido falsa tal citacin, porque, despus de todo, los creadores de esa doctrina fueron los juristas romanos. Pero en los libros de Derecho romano conservados en el Digesto, las ideas de esos juristas no aparecen distribuidas u ordenadas en un sistema expositivo, como el que siglos despus establecieron los doctores a fines de la Edad Media, nutridos, a su vez, del pensamiento de los glosadores y comentaristas de los siglos XI a XIV, a quienes se debe la acuacin y denominacin de los conceptos que en las fuentes romanas aparecen usados y aplicados, mas por lo general no teorizados ni discutidos en abstracto. El hecho es que Domat calla su dependencia de los juristas medievales; pero no la puede ocultar, porque salta a cada instante, no solo en la terminologa, ms tambin en la configuracin misma de las nociones. As, pues, en ltimo trmino, las fuentes ms alejadas de las normas chilenas vienen a ser los escritos de aquellos hoy remotos juristas de Roma y de la Edad Media. Lo cual, por lo dems, no es ninguna novedad, porque lo propio ocurre en casi todo el Derecho civil. 2. El presente estudio histrico de fuentes alcanza plenamente, por lo que a anlisis textuales atae, a la fuente directa, representada por el Cdigo luisiano, y slo como referencia e ilustracin, al Projet de lan VIII. La influencia de Domat en ste, y de los juristas medievales en Domat y en la tradicin en general, es solo recurrida en la medida necesaria para el esclarecimiento de los conceptos involucrados en la fuente directa y en el Cdigo chileno; y siempre sin detalles. Me he sentido autorizado a esto ltimo, no solo porque el procedimiento contrario, de estudiar completamente las doctrinas medievales hubiera transformado la ndole del presente trabajo, cuyo tema central y su inters estn constituidos por las normas positivas sobre interpretacin existentes en el Cdigo Civil, mas tambin porque hace varios aos publiqu un trabajo en que expuse con algn grado de desarrollo aquellas doctrinas 8 , y
Esta noticia es ofrecida por MALEVILLE, Jacques, Analyse raisonn de la discussion du Code Civil au Conseil dEtat (Paris, 1807), I, p. 4. Sobre ella: GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 43-44. Maleville, como vimos, fue miembro de la comisin que redact el Projet de lan VIII, y su Analyse raisonn aqu citado, el primer comentario al Code Civil de 1804 en publicarse. Sobre las ideas de Portalis en tema de interpretacin, vase ZELAYA, Pedro, Portalis y el sentido del texto, en Revista Chilena de Historia del Derecho 14 (1991), pp. 259-266. 8 GUZMN BRITO, A., Hist. interpret. (vanse las Abreviaturas).
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aunque ciertamente queda mucho que decir sobre ellas, la lectura de ese trabajo es suficiente para tomar noticia de la importancia fundacional que las mismas han tenido en la tradicin sobre interpretacin legal del Derecho europeo, en general, y castellano y americano en especial. Por lo dems, en el aludido trabajo cit la literatura entonces disponible, que en ste pongo al da cuando corresponda. A ella podr recurrir, pues, el lector interesado en profundizar esa materia. Por lo que atae a Domat, en otro lugar he publicado un artculo especialmente dedicado a su doctrina hermenutica 9 , al que me remito. En lo concerniente a la dogmtica romana, reenvo a un libro mo pertinente 10 , en donde asimismo se hallar la literatura que concierne. 3. Con lo anterior no queda, empero, agotado el tema de las fuentes. a) No bien el filn francs culminante en el Cdigo luisiano haya sido la ms prevaleciente fuente de las normas sobre interpretacin del Cdigo chileno, no fue el nico. Bello recurri principalmente a aqul, pero no necesariamente aprendi por vez primera en l lo que dej dicho en el cuerpo legal que redactaba. En sus aos londinenses, terminados en 1829 cuando se avecind para siempre en Chile, Bello se ocup intensamente del Derecho internacional, desde luego como objeto terico de estudio, ms tambin prctico, ya que durante varios perodos sirvi como secretario en algunas legaciones hispanoamericanas ante la Corona inglesa, lo que hubo de obligarle a atender asuntos de Derecho de gentes, como entonces aun se deca, y a redactar documentos pertinentes al ramo en inters de las embajadas que serva. Una vez instalado en Chile, como es bien sabido, su segundo empleo, desde 1830, fue el de oficial mayor (o sea, de subsecretario, en la terminologa actual) del Ministerio de Relaciones Exteriores, Justicia y Culto 11 , que ofici hasta jubilarse en 1855. Su dilatada experiencia en estas materias le permiti publicar tempranamente, en 1832, un libro titulado Principios de Derecho de gentes 12 , sucesivamente reeditado, revisado y ampliado como Principios de Derecho internacional, en 1844 y 1864 13 . Ahora bien, en ese libro aparece estudiado el tema de la interpretacin de los tratados. Bello lo expone bajo la forma de reglas 14 . De hecho, ellas no distan demasiado de las reglas sobre interpretacin de las leyes, como tendremos ocasin de verificarlo muchas veces en el curso de este trabajo. Por lo dems, el propio autor consider que las reglas de interpretacin que expone son comunes a tratados y leyes (e incluso a los actos privados)

9 GUZMN BRITO, Alejandro, La doctrina de Jean Domat sobre la interpretacin de las leyes, en Revista Chilena de Derecho 31 (Santiago, 2004) 1, pp. 39 ss. 10 GUZMN BRITO, Alejandro, Historia de la interpretacin de las normas en el Derecho romano (Santiago, Instituto Juan de Solrzano y Pereyra, 2000). 11 Su primer nombramiento fue como Oficial Mayor Auxiliar del Ministerio de Hacienda, por decreto de 13 de julio de 1829. El 15 de abril de 1830 fue transferido al Ministerio de Relaciones Exteriores como secretario o consultor. En 1834 empez a ocupar el cargo de Oficial Mayor de ese ministerio, en el que permaneci hasta su jubilacin en 1855. 12 Principios de Derechos de jentes por A. B. (Santiago, Imprenta de la Opinin, 1832). Reimpresin moderna, en BELLO, Andrs, Obras completas, X: Derecho internacional, 1: Principios de Derecho internacional y escritos complementarios (Caracas, La Casa de Bello, 1981). 13 En realidad, la obra fue editada al menos diecinueve veces durante el siglo XIX, en Chile y en el extranjero. Las citadas ediciones de 1844 y 1864 son las chilenas cuidadas por el propio Bello. 14 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10: Interpretacin de los tratados, leyes y otros documentos (X, 1, pp. 175-182).

Para componer su libro y, por ende, para hacer lo propio con el captulo sobre las reglas de interpretacin de los tratados, Bello se vali de los ms acreditados textos de Derecho de gentes o internacional de la poca. Entre ellos descuella el de Emer de Vattel (1714-1767), Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), y en la materia que nos interesa aqu, tal libro ciertamente actu como fuente casi exclusiva de Bello 16 . Vattel 17 fue discpulo del filsofo y jurista alemn Christian Wolf (1679-1754), el ms reputado pensador de la primera mitad del siglo XVIII en su patria, y con fama extendida en toda Europa. Entre 1740 y 1748, Wolf haba publicado un Jus naturae methodo scientifica pertractatum de ocho volmenes, un Jus gentium de un volumen en 1749, y un resumen de esos nueve tomos en uno, bajo el nombre de Institutiones juris naturae et gentium en 1750. En el Jus naturae y en las Institutiones haba sendos departamentos dedicados al tema de la interpretacin de las leyes 18 ; y fue a partir de ellos, sobre todo del primero, que Vattel configur su exposicin sobre la misma materia aplicada a los tratados. En algn punto, empero, recurri a otras fuentes, como el Jus naturae et gentium (1672) de Samuel Pufendorf (1632-1694). En cada caso, el cotejo de textos lo demostrar. b) Si todava hubiere que seguir retrocediendo, ahora en busca de las fuentes de Wolf, probablemente llegaramos a Samuel Pufendorf, la plantilla de cuya exposicin 19 sigue aqul en general; de Pufendorf el paso a Hugo Grotius (1583-1645) y a su De jure belli ac pacis (1625) es notorio en esta materia al menos 20 . Y a travs de la importante influencia del De legibus ac Deo legislatore (1612) de Francisco Surez (1548-1617) 21 sobre Grotius, ya nos encontramos nuevamente en el ius commune, porque de ste extrajo Surez su informacin, sin perjuicio de las notables aprotaciones propias que ofreci a la materia. 4. De esta manera, al filn francs y de Derecho codificado, se aade en Bello este filn que podemos considerar germnico y de Derecho natural, no bien ambos terminaran por entroncarse con el ius commune. Con todo, es preciso insistir en algo que se desprende de lo que el propio Bello dej establecido: en que su fuente directa, principal y declarada fue el Cdigo luisiano, y no sus propios Principios de 1832 sucesivamente editados, aunque lo dicho en

15 .

Ibd., cap. 10, prr. 1 (X, 1, p. 175): Es necesario fijar reglas para la interpretacin de los tratados, testamentos, l e y e s y dems actos escritos. Son las palabras iniciales del cap. 10. 16 VATTEL, E., Droit de gens, lib. II, cap. 17: De linterprtation des traits, (II, pp. 249-300). BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 1 nota 1 (X, 1, p. 175 n. 1), lo cita expresamente. 17 Sobre Vattel, vase ahora: JOUANNET, Emmanuelle, Emer de Vatel et lmergence doctrinale du droit international classique (Paris, Pedone, 1998). 18 WOLF, Chr., Jus naturae, 6 parte, cap. 3: De interpretatione (pp. 318-413); WOLF, Chr., Institutiones juris naturae et gentium, 2 parte, cap. 19: De interpretatione [Halae Magdeburgicae, in Officina Rengeriana, 1750) [reimpresin en WOLF, Christian, Gesammelte Werke (Herausgegeben und Bearbeitet von L. cole (y otros), II. Abteilung: Lateinische Schriften, Band 26: Institutiones juris naturae et gentium (Herausgegeben und Bearbeitet por Marcel Thomann, Hildesheim, Georg Olms Verlagsbuchhandlung, 1969), pp. 500-513]. 19 PUFENDORF, Samuel, De jure naturae et gentium libri octo (Francofurti et Lipsiae, ex officina KnochioEslingeriana, 1759, reimpresin Frankfurt am Main, Minerva, 1967), lib. V, cap. 12: De interpretatione (I, pp. 809-842). 20 GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis libri tres, lib. II, cap. 16: De interpretatione [ed. De Kanter-van Hettinga, B. J. A., Lugduni Batavorum, Brill, 1939, reimp. Aalen, Scientia, 1993), pp. 407-426]. 21 SUREZ, Francisco, De legibus ac Deo legislatore, lib. V: De interpretatione, cessatione et mutatione legis humanae (Conimbricae, apud Didacum Gomez de Loureyro, 1612, reimpresin Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, IV).

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esta obra no lo hubiera aprendido en el Cdigo luisiano, sino mucho antes de pensar siquiera en componer el nuevo cuerpo legal para Chile, durante su permanencia en Londres. Ahora bien, cabe preguntarse entonces por qu Bello recurri al Cdigo luisiano. La respuesta es muy fcil. De todos los cdigos con que Bello se encontr para apoyar su labor codificadora, ninguno, sino el luisiano, ofreca un relativamente amplio tratado legal sobre la interpretacin. Los restantes cdigos, o bien nada decan al respecto, como el Code Civil, o bien contenan disposiciones breves y compactas sobre la materia, como el Cdigo bvaro de 1856 22 , el prusiano de 1794 23 , el austriaco de 1811 24 , del cual dependa el Cdigo sardo de 1838 25 en la materia, o el holands tambin de 1838 26 . Pero el Cdigo de la Luisiana, por haber tomado como modelo, no al Code Civil de 1804, mas a su proyecto del 1800, haba recibido y exhiba un desarrollado tratado sobre interpretacin legal de nueve artculos que, en general, satisfacan las necesidades de legislar sobre la materia, en la extensin que Bello seguramente pens que deba drsele, sin caer en los extremos de una excesiva ni de una exigua reglamentacin. Este modelo hizo innecesaria otra posibilidad, a saber, la de darse el codificador a comprimir en normas su propia exposicin sobre hermenutica de los tratados (que ya era un resumen, bien que adaptado, de la doctrina de Vattel), y a convertirla en otra sobre interpretacin de las leyes. Tal propia exposicin, empero, pasaba a cumplir la funcin de controlar, por as decirlo, el contenido del Cdigo luisiano, para confirmarlo o repudiarlo en los detalles, y para integrarlo cuando hiciera falta. Que tal funcin existi y fue efectiva, quedar demostrado a lo largo de este trabajo.

CMBC., 1 parte, cap. 1, 9 -10. ALPS., Einleitung, 49. 24 ABGB., 6 y 7. 25 CCSar., arts. 14 y 15. 26 En realidad, no en el Cdigo mismo, sino en una ley de 15 de mayo de 1829 que contiene disposiciones generales tocante a la legislacin del Reino, art. 11. Esa ley ocupa el lugar de un ttulo preliminar. No disponiendo de una edicin original de este Cdigo, he visto: ROMERO GIRN, Vicente GARCA MORENO, Alejo, Coleccin de las instituciones polticas y jurdicas de los pueblos modernos, VI: Instituciones y cdigos de Holanda (Madrid, Jos Gngora y lvarez impresor, 1890), pp. 221-426.
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 2. LAS NORMAS SOBRE INTERPRETACIN LEGAL EN EL PRIMER PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y EN EL PROYECTO DE 1841-1845

1. El Ttulo preliminar del Primer Proyecto, es decir, de aquel directamente redactado por Andrs Bello antes de 1840, y enseguida presentado paulatinamente y por partes a la Comisin de Codificacin de las Leyes Civiles creada en ese ao 27 , contena un artculo 9 del siguiente tenor: Los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretacin en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una Corte Superior o Suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero se les prohbe dictar en sus fallos disposiciones generales. Estrictamente no podemos considerar que esta norma concerniera a las reglas sobre interpretacin; ella ms bien estaba dirigida a regular el valor y la autoridad de cierta interpretacin, cuyas reglas acaso slo venan supuestas, pero en ningn caso declaradas. El proyecto no seala fuentes para este artculo 9. Para l tampoco encontramos algn modelo en la legislaciin de la poca. En realidad, la disposicin parece haber sido creacin autnoma de Bello. 2. La disposicin presenta tres ideas bien definidas. a) La primera clusula (Los jueces-conocimiento) contena el principio medieval de la interpretatio necessaria sed non generalis 28 , o judicial, aunque dbilmente expresado. Su sentido es doble. Por un lado, el de autorizar a los jueces para interpretar las leyes. Tal autorizacin, que para nosotros resulta algo incomprensible, no lo era demasiado en una poca que todava poda tener presente cierta tradicin que reservaba la interpretacin al soberano, y que se remontaba al principio justinianeo de solo competer la interpretacin de las leyes a aquel a quien est permitido establecerlas 29 . Ese principio haba regido en Indias, merced al Derecho castellano de las Partidas (siglo XIII), el Libro de las leyes dado en Alcal de Henares en 1348 (Ordenamiento de Alcal) y la Ley I de Toro (1505), recogida esta ltima en la Novsima Recopilacin de 1805. Tambin haba sido declarado para las Indias por medio de una ley especial. Se lee, en efecto, en las Partidas: Dubdosas leyendo las leyes por yerro de escriptura, o por mal entendimiento del que las leyese; porque debiesen de ser bien espaladinadas, e facer entender la verdad de ellas; esto non puede ser por otro fecho, sino por aquel que las
27 Se lo ve en GUZMN BRITO, Alejandro (editor), El Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1978), pp. 141 ss. 28 Sobre este concepto, vase ms abajo IV, 3. 29 Cod. Iust. 1, 14, 12, 3 (Iust., a. 429): Si enim in praesenti leges condere soli imperatori concessum est, et leges interpretari solum dignum imperio esse oportet (Si, pues, en el presente solo est concedido establecer leyes al emperador, tambin interpretar las leyes debe ser digno solo del imperio); IUST. imp., c. Tanta 21 (a. 533): (auctoritas Augusti) cui soli consessum est leges et condere et interpretari [(la autoridad del Augusto) solo al cual est concedido, no solo establecer las leyes, sino tambin interpretarlas].

fizo, o por otro que sea en logar, que haya poder de las facer de nuevo, e guardar aquellas fechas 30 . El Ordenamiento de Alcal, de otra parte, haba preceptuado: Et porque al Rey pertenesce, h poder de facer fueros, leys, de las interpretar, declarar, emendar, d viere que cumple, tenemos por bien que si en los dichos fueros, en los libros de las Partidas sobredichas, en este nuestro libro, en alguna, en algunas leys de las que en el se contienen, fuere menester interpretacin, declaracin, emendar, annadir, tirar, mudar, que Nos que lo fagamos. Et si [...] alguna dubda fuere fallada en ellos, algunt fecho porque por ellos non se puede librar [sc. decidir], que Nos que seamos requeridos sobrello, porque fagamos interpretacin, declaracin, emienda, do entendieremos que cumple, fagamos ley nueva, la que entendieremos que cumple sobrello, porque la justicia, el Derecho sea guardado 31 . La Ley I de Toro, a su turno, dispuso: [...] e mandamos que cuando quier que alguna dubda ocurriere en la interpretacin y declaracin de las dichas leyes de ordenamientos y premticas, e fueros, o de las Partidas, que en tal caso recurran a Nos e a los reyes que de Nos vinieren, para la interpretacin e declaracin de ellas [...] (= Nueva Rec. 2, 1, 3 = Nov. Rec. 3, 2, 3). Una real cdula de 2 de marzo de 1710, en la cual resonaba la Ley I de Toro, haba dispuesto, en fin, para Indias: Ordenamos y mandamos a nuestras Audiencias Reales se abstengan de declarar, ampliar o interpretar ley alguna, pues aun el explicar cualquier duda sobre ellas toca a nuestro Consejo de las Indias, y lo dems expresamente a mi Real Persona 32 . As que el artculo 9, de que aqu tratamos, en el fondo vena a derogar esta legislacin castellano-indiana cuando dispona que Los jueces pueden interpretar las leyes. Por otro lado, sin embargo, esta autorizacin era para interpretarlas nicamente en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento. Con ello se intentaba evitar dar valor universalmente obligatorio a las interpretaciones judiciales, que solo habran de valer precisamente para ese caso, en consonancia, como qued adelantado, con el principio medieval de la interpretatio necessaria sed non generalis, que Bello conoca a travs de su expresin en los cdigos modernos, como se ver en su momento 33 . b) La ausencia de aquel valor universal vena reforzada y complementada en la ltima clusula (pero se les prohbe-generales), que daba entrada a la regla establecida por el artculo 5 CCFr.: Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes que leur sont soumises. Puesto que una cosa es el valor general que deba atribuirse o no atribuirse, a las interpretaciones particulares contenidas en los fallos judiciales, y otra que esos fallos contengan disposiciones generales, a la decisin sobre el primer tema, en orden a no otorgar valor general a una interpretacin particular, la norma agreg la prohibicin de emanar disposiciones (interpretativas o no) generales en los fallos. c) La clusula intermedia (y les es permitido-cosa juzgada) no implicaba ninguna contradiccin con lo anteriormente establecido, acerca del valor particular de las interpretaciones judiciales, pues no se consagra ah el principio del stare decisis o de la vinculatoriedad de los precedentes. Solo se autoriza a los jueces, no se los obliga, a fundar

Part. I, 1, 14. Ord. Alcal, 28, 1. 32 Esta real cdula es citada por Josef Madrid, 1946, II, p. 9). 33 Ms abajo IV, 3.
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30

DE

AYALA, Notas a la Recopilacin de Indias (ed. Manzano,

sus propias interpretaciones en fallos firmes de una corte superior o suprema 34 . En este reconocimiento expreso, aunque dbil, de los fallos judiciales como fuentes de interpretaciones quiz debemos ver alguna influencia del common law sobre Bello, sufrida durante su veintenaria permanencia en Londres, que l entonces habra querido trasladar al pas, bien que en una forma meramente facultativa. 3. Examinemos ahora qu destino qued reservado a este artculo 9 del Primer Proyecto. a) l permaneci inalterado, como 11, en el Ttulo preliminar del Proyecto de 18411845, esto es, en aqul publicado en el peridico El Araucano entre el 7 de mayo de 1841 (en el cual precisamente apareci el Ttulo preliminar), y el 19 de diciembre de 1845, y que fue el resultado de las discusiones de la Comisin de Codificacin de las Leyes Civiles creada en 1840, a que Bello fue sucesivamente presentando las diferentes partes del proyecto parcial de Cdigo (justamente el Primer Proyecto), que haba elaborado personalmente en la dcada anterior 35 . b) En fin, como es sabido, el Ttulo preliminar entero, y con l su artculo 11, desapareci en la segunda edicin del Proyecto de 1841-1845, que se denomina Proyecto de 1846-1847, por haberse editado entre esos aos.

Merced a la 2 Ley sobre fundamentacin de las sentencias, de 1 de marzo de 1837 [en Boletn de las leyes y de las rdenes y decretos del Gobierna 7 (agosto 30 de 1837) 7, pp. 89-101], Duda octava (p. 98), se permiti a los jueces fundar sus fallos en sentencias judiciales, pero sin citarlas a ellas mismas, sino a los principios generales de Derecho o razones que movieron antes a aquellos tribunales [sc. cuyas sentencias se citan] a fallar del modo que lo hicieron. Bello probablemente escribi el Ttulo preliminar del Primer Proyecto despus de 1837. 35 El proyecto de Ttulo preliminar haba sido presentado por Bello a la Comisin de Legislacin del Congreso Nacional en su sesin de 16 de octubre de 1840, y result aprobado, con enmiendas, en la 23 de octubre siguiente: vanse las actas en GUZMN BRITO, Alejandro, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin del Derecho civil en Chile (Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982), II: Fuentes, Doc. N 112, Anexo Nm. 435-465, p. 181.

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 3. PANORAMA GENERAL DE LAS NORMAS SOBRE INTERPRETACIN LEGAL EN EL PROYECTO DE 1853, EN EL PROYECTO INDITO, EN EL PROYECTO DE 1855 Y EN EL CDIGO CIVIL

Para la cabal compresin de cuanto seguidamente ir expuesto, conviene tener en cuenta la correspondencia del articulado sobre interpretacin en las sucesivas versiones del Ttulo prelimianar, desde aquella contenida en el Anteproyecto manuscrito del de 1853, al que pronto nos referiremos, hasta la del Cdigo mismo, como se ve en la siguiente tabla: Anteproyecto manuscrito 1 4 1 2 2 3 3 4 4 4 4 4 4 4 4 Proyecto de 1853 4 8 9 15a 16 17 18 18a 19 20 21 22 23 1 3 1 1 4 4 4 4 3 4 3 4 Proyecto Indito 3 9 inc. 2 5 4 19 20 21 22 11 23 13 24 1 3 1 1 4 4 4 4 3 4 3 4 Proyecto de 1855 = CCCh. 3 9 inc. 2 5 4 19 20 21 22 11 23 13 24

4 4 4 4 4 4 4 4

13 14 inc. 1 14 inc. 2 15 16 17

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1. Un Ttulo preliminar volvi a aparecer en el Proyecto de l853, integrado por seis prrafos. Su 4 vena rubricado: Interpretacin de la ley, con ocho artculos (desde el 17 al

23). A la materia, empero, tambin concernan el artculo 4 del 1: De la ley; los artculos 8 y 9 del 2: Promulgacin de la ley; y el artculo 15a) del 3: Efectos de la ley. La mayora de los artculos contenan notas que apuntan a la ligera las fuentes de que se han tomado o los motivos en que se fundan los artculos que pueden llamar principalmente la atencin, como dej dicho Bello en la Advertencia general al Proyecto de 1853. De los trabajos preparatorios del Ttulo preliminar del Proyecto de 1853, conservamos un Anteproyecto manuscrito entre los papeles de Bello actualmente depositados en el Archivo Central Andrs Bello de la Universidad de Chile. La escritura del texto pertenece a algn amanuense, pero presenta correcciones del puo y letra de Bello y aadidos en papeles anexos tambin escritos por l 36 . Ahora bien, en este anteproyecto aparece un 4: Interpretacin de las leyes, que cubre los artculos 13 a 18. Emplazado en el 1: De la ley, est adems el artculo 4 que tambin concierne a la materia. Pero faltan algunos artculos que despus aparecern en el Proyecto de 1853, como son los que en ste llevan los nmeros 8, 9, 15a y 22. Al igual que en su sucesor, el Anteproyecto manuscrito ya contiene notas. 2. El Ttulo preliminar del Proyecto de 1853 fue conservado en el llamado Proyecto Indito, y lo propio ocurri, en consecuencia, con su 4: Interpretacin de las leyes, dos de cuyos artculos originales, el 20 y 22, empero, fueron traslados al 3, bajo los nmeros 11 y 13. Por lo que respecta a los artculos extravagantes del original 4, tambin hubo cambios en la localizacin: los artculo 8 del 2, y 15a del 3 del Proyecto de 1853 pasaron al 1, como 3 y 5 del Proyecto Indito; y su artculo 9 del 2, al 3, como 9 inciso 2; en fin, el original artculo 4 del Proyecto de 1853 fue eliminado. Por regla general, los artculos del Proyecto de 1853 no sufrieron variacin en sus redacciones, o las recibieron muy secundarias, en su trnsito hacia al Proyecto Indito. Este no contiene notas; las que aparecen en su tarda edicin oficial (1890) fueron agregadas por el editor, Miguel Luis Amuntegui Reyes, aunque con base en textos y apuntes de Bello, redactados para otros efectos, o bajo otras circunstancias distintas que la redaccin de dicho proyecto, como ms adelante veremos. El 4 del Ttulo preliminar del Proyecto Indito fue acogido con igual numeracin y sin ninguna modificacin literaria en el ttulo homnimo Proyecto de Cdigo Civil de 1855, presentado al Congreso Nacional, por modo que permaneci inmutado en el texto finalmente aprobado y promulgado como Cdigo Civil en ese mismo ao, y editado en 1856. Lo propio acaeci con los artculos extravagantes de ese 4, que permanecieron, pues, en los lugares fijados por el Proyecto Indito en el de 1855 y en el Cdigo. 3. Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo, Bello se entreg a la tarea de redactar una suerte de explicacin a su texto, que consista fundamentalmente en dar razn de sus disposiciones por medio de las fuentes de que se haba servido. No dio trmino a su tarea; antes bien, apenas consigui llegar hasta el artculo 76, y el trabajo permaneci indito 37 , hasta que Miguel Luis Amuntegui lo public en 1885 bajo el ttulo de

Vanse las Abreviaturas. El manuscrito de este Comentario del amanuense, con correcciones del puo y letra de Bello, se conserva en el Archivo Andrs Bello de la Universidad de Chile. Vase Catlogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile, N 1, Coleccin de manuscritos, I: Papeles de don Andrs Bello (Santiago, 1965), Cdigo Civil, N 16, p. 10 = GUZMN BRITO, Alejandro, Andrs Bello codificador, cit. (n. 35), II: Fuentes, Anexos, I: Fuentes manuscritas, p. 411.
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Comentario 38 . Como l tambin atae a las normas sobre interpretacin, nos presta alguna utilidad al propsito de estudiarlas. Nuestro quehacer consiste ahora en examinar el articulado pertinente del Proyecto de 1853 y de su Anteproyecto manuscrito, y las sucesivas modificaciones sufridas hasta llegar al Cdigo. Habremos de comenzar con las disposiciones extravagantes al 4: Interpretacin de la ley.

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Vanse las Abreviaturas.

 4. LA INTERPRETACIN DEL LEGISLADOR

1. El artculo 8 del Proyecto de 1853, situado en el 2: Promulgacin de la ley, de su Ttulo Preliminar, que aun no apareca en el ttulo homnimo del Anteproyecto manuscrito, expresaba: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio./ Las decisiones de los tribunales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las controversias particulares en que se pronunciaren. En el seno de la Comisin Revisora del Proyecto de l853, la disposicin fue ntegramente trasladada al l: De la ley, con el cambio de decisiones de los tribunales por sentencias judiciales en el inciso 2. Ambas operaciones se debieron a la iniciativa del propio Bello, con a cierta oposicin de Gabriel Ocampo a la primera 39 . As apareci la norma, por consiguiente, en el Proyecto Indito, como artculo 3, lo mismo que en el Proyecto de 1855, y, por ende, en el Cdigo finalmente promulgado, con idntico nmero. Por ahora interesa el inciso 1 de esta norma. 2. En las notas al Proyecto de 1853, a propsito de su artculo 8, Bello invoc los artculos 2 CCFr. y 8 CCLuis. Las remisiones, entendidas a cualquiera de los incisos del artculo 8 del Proyecto de 1853, o a ambos, son incorrectas. El citado artculo 2 dice, en efecto: La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif. Por su parte, el artculo 8 del Cdigo luisiano expresa en trminos casi similares: La loi ne dispose que pour lavenir; elle ne peut avoir deffet rtroactif [...]. Tales normas, como se ve, estatuyen sobre la irretroactividad de la ley. En consecuencia, ms bien apoyan a un artculo 9a del Proyecto de 1853, que estableca: La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. En efecto, la correspondiente nota de Bello en ese proyecto dice: C. L. 8, y todos los otros cdigos, aunque omite una mencin directa al francs. El error se puede explicar as: en el Anteproyecto manuscrito, en donde no exista ninguna norma acerca de la interpretacin autntica (y del juez), como la del artculo 8 del Proyecto de 1853, ya haba, por el contrario, un artculo 7 sobre la irretroactividad de las leyes 40 , que es el antecedente del antes transcrito artculo 9a del Proyecto de 1853. Ahora bien, ah se cita a los mencionados artculos 2 CCFr. y 8 CCLuis. En este caso, pues, ambas citas eran correctas, porque sustentaban directamente el contenido de ese artculo 7. En algn momento posterior, Bello introdujo, como norma nueva, una relativa a la interpretacin del legislador (y de los jueces), que en el Proyecto de 1853 apareci como artculo 8. Si nosotros suponemos que el amanuense encargado de la transcripcin del texto destinado a la impresin del Proyecto de 1853 se equivoc en el sentido de enlazar las citas correspondientes con el antiguo artculo 7 al nuevo artculo 8, entonces el asunto queda explicado.

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Sobre esto, ms abajo III. Deca: La ley puede slo disponer para lo futuro, i no tendr jams efecto retroactivo.

En su Comentario al artculo 3 CCCh. (= artculo 8 del Proyecto de 1853), en cambio, Bello anot el artculo 5 CCFr.: Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Pero esta referencia, como se percibe claramente, no se orienta al inciso 1, que estatuye sobre la interpretacin del legislador, sino al 2, concerniente a aquella del juez, de modo qua la discutiremos despus 41 . 3. En estas circunstancias, nos quedamos sin fuentes declaradas para el inciso 1 del artculo 8 del Proyecto de 1853 (= artculo 3 inciso 1 CCCh.). Pero no es difcil encontrarlas. Preliminarmente digamos que ese inciso recoge el viejo principio de la interpretatio generalis et necesaria de los medievales que al menos desde Francisco Surez (1548-1617) fue denominada interpretatio authentica 42 . Los medievales haban distinguido tres tipos de interpretacin: interpretatio generalis et necesaria, necessaria sed non generalis, nec generalis nec necesaria. El carcter de necesaria se refiere a la obligatoriedad de la interpretacin; y el de general, a la extensin de esa obligatoriedad. De esta forma, la interpretatio generalis et necesaria es la que obliga a todos; la necessaria sed non generalis, la que obliga solo a determinadas personas; y la nec generalis nec necesaria la que no obliga a nadie. La primera la formula el legislador; la segunda, el juez; y la tercera, los doctores. Por consiguiente, hacer interpretaciones generales y necesarias, esto es, vinculantes para todos, es algo privativo del legislador y nicamente a l perteneciente 43 . En cabalidad, es esto lo que dice el artculo 8 del Proyecto de 1853: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Este principio tradicional Bello lo pudo obtener de diferentes fuentes. Pero lo ms posible es que se haya inspirado preferentemente en dos. Por un lado, en la primera parte del 8 del ABGB. austriaco de 1811: Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklren 44 . Por otro, en la primera parte del artculo 16 del Cdigo sardo (1837, entrado en vigencia en 1838): Le souverain seul peut interprter la loi dune manire gnralement obligatoire. Como se ve, ambas normas establecen lo mismo, lo que no es extrao, dado su origen comn. Ahora bien, eso que establecen es tambin lo mismo que estatuye el artculo 8 del Proyecto de 1853. Pero entonces resulta extrao que Bello no lo haya reconocido o declarado, cuando ambos estaban a su acceso 45 . 4. En el artculo 3 del Proyecto de 1853 (= artculo 3 CCCh.), el nfasis normativo est dado por el adverbio slo. El precepto no intenta, pues, decir que competa al legislador explicar o interpretar la ley, ni que le competa explicarla o interpretarla de un modo generalmente obligatorio, no bien ambas cosas estn supuestas, o, si se quiere, incluidas en la norma misma. Lo que sta, en cambio, quiere positiva y directamente sostener es que explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio es
Vase ms abajo VII, 3. SUREZ, Francisco, De legibus ac Deo legislatore, lib. VI, cap. 1 [ed. cit. (n. 21), IV, p. 623]. 43 Sobre el origen y contenido de estos conceptos, vase GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 52-55. 44 ABGB., 8: Solo al legislador pertenece el poder de aclarar una ley de una manera generalmente obligatoria. 45 Tales disposiciones, en efecto, aparecen en la colacin de Cdigo debida a SAINT-JOSEPH, A., Concordance; y, por ende, en su traduccin al castellano de 1843: vanse las notas 3 y 4.
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algo que slo toca al legislador. Con ello se niega una competencia similar al juez y a los intrpretes privados (profesores, autores, abogados consultores o informantes), y a quien quiera que sea aparte el legislador, todos los cuales pueden interpretar, pero nunca de un modo generalmente obligatorio 46 .

En el Derecho ulterior se ha desarrollado una nueva forma de interpretacin que llamamos administrativa, correspondiente a determinados jefe de servicios pblicos, generalmente de carcter tcnico (Contralora General de la Republica, Superintendencia de Seguridad Social, Servicio de Impuestos Internos, Aduanas, Direccin del Trabajo, etctera). Sobre la materia vase DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin jurdica (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977), pp. 161 ss. En general, quiz pueda decirse que esta clase de interpretacin, como la judicial, tambin pertenece a aquella necessaria sed non generalis. Ordinariamente se describe un mbito acotado de entes o personas como los nicos sujetos a ella.

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 5. LAS LEYES INTERPRETATIVAS

1. El Proyecto de 1853 contena en su 2: Promulgacin de la ley, un artculo 9, no compareciente en el Anteproyecto manuscrito, que dispona: Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. a) El precepto se conecta con el inciso 1 del artculo 8, precedentemente examinado, en que se entrega el monopolio de la interpretacin generalmente obligatoria al legislador, pues este artculo 9 estatuye sobre el efecto que tiene precisamente su interpretacin. Pero tambin sobre algo ms. El artculo 8 haba hecho relacin al legislador como nico encargado de interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio. Pero solo implcitamente insinu la forma de esa interpretacin. En cuanto se limit a atribuirla al legislador, resulta forzoso entender que su interpretacin debe ser formulada merced a una ley, pues tal es su manera propia de hablar. Ahora bien, el artculo 9 se refiere expresamente a unas leyes que son puramente explicativas o que se limitan a declarar el Derecho vigente; con lo cual queda corroborada la deduccin de que haya de ser la ley la forma que deba adoptar la interpretacin emitida por el legislador. As que el artculo 9 tambin se refera a la interpretacin de aqul, solo que desde el punto de vista del acto interpretativo. b) Con todo, la disposicin aparece redactada de una manera tal, que ofrece ambigedades. Ella dice: Aunque las leyes sean [...]. Lo cual propone esta estructura semntica: Las leyes, aunque sean [...]. Por consiguiente, va supuesta la idea ms general de que todas las leyes no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes, incluidas las que sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente. Ahora bien, si la norma dice que ninguna ley ha de afectar a un delimitado sector del pasado, integrado por las decisiones judiciales firmes y las causas pendientes, se podra colegir que todas las leyes son retroactivas con respecto al restante sector del pasado, que entonces viene a ser el de los actos y hechos aun no deducidos en juicio. Es, en efecto, el supuesto de que lo sean el que explica la negacin de una retroactividad para el sector dicho de las decisiones firmes y de las causas pendientes, que aparece, pues, como una excepcin a la regla general de la retroactividad. Pero, si es as, por qu la referencia a las leyes explicativas o que se limiten a declarar el Derecho vigente? Porque si ellas son leyes, bast referirse a stas en general y con eso tambin se hubiera incluido a las explicativas o declarativas en la excepcin. Sin embargo, el artculo 9a del Proyecto de 1853 (correspondiente a un artculo 7 del Anteproyecto manuscrito) tena declarado: La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo; as que la suposicin del artculo 9 es, en realidad, que las leyes ordinariamente son irretroactivas, lo cual se entiende no solo con relacin a las decisiones judiciales firmes y las causas pendientes al momento de emitirse la ley, sino con

respecto a todo el pasado. Pero entonces, si las explicativas o declarativas son leyes, sigue llamando la atencin que el artculo 9 las mencione expresamente para hacerles aplicable algo que vale no nicamente para ellas sino para todas las leyes, y que por el solo hecho de ser tales ya les es aplicable. 2. Estas ambigedades deben hacer sospechar que el artculo 9 quiso estatuir algo diferente a lo que dice, de modo que lo estatuy literariamente mal. Su tema es la doctrina medieval de la lex declaratoria y de sus efectos ad praeterita 47 . Los medievales denominaban lex declaratoria a la ley interpretativa de otra ley. Consideraban tal a la que sin introducir ninguna novedad (nihil novum) en relacin con el estatuto fijado por cierta ley anterior, aclara lo que esta misma ya estatua, aunque de manera oscura o ambigua. Baldus (c. 1327-1400) y es solo un ejemplo expres en forma compacta estas ideas: [...] cuando una ley nueva interpreta una antigua [...] entonces nada nuevo hace, sino que pone de manifiesto lo que es [o hay en la antigua] 48 . Por consiguiente, si una ley nueva introduce novedades con respecto a otra antigua, aquella es ley, no interpretativa, sino constitutiva ordinaria. Ahora bien, sobre la base de que las leyes constitutivas son siempre irretroactivas y no se aplican, por ende, a los hechos y casos pasados (ad praeterita), los medievales sostenan, empero, que las leyes interpretativas s se les aplican: cuando una ley nueva interpreta una antigua entonces se lleva hacia atrs haba en realidad escrito el mismo Baldus 49 ; pero retornaban a la regla general de la irretroactividad, cuando, sobre algn caso del pasado, ya haba recaido una decisin por sentencia, transaccin, juramento decisorio u otra forma, al momento de emitirse la ley interpretativa 50 . En la prctica, pues, la aplicacin ad praeterita de las leyes interpretativas

47 Sobre la materia: PIANO-MORTARI, Vincenzo, Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, pp. 39-49. Vase tambin GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., p. 55. 48 BALDUS, In tres priores libros Codicis commentaria (Venetiis, 1599), tit. De legibus et constitutionibus principum, l. Leges et constitutiones, n. 5, fol. 68v, col. der. [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Golbach, Keip, 2004, V)]: [...] quando lex nova interpretatur veterem [...] nam tunc nihil novum facit, sed quod est detegit. Los medievales extrajeron esta idea de Dig. 28, 1, 21, 1. Ah se dice que cuando el testador quiere mudar algo en un testamento ya hecho, todo debe hacerse de nuevo (omnia ex integro facienda sunt), vale decir, debe celebrarse un nuevo testamento, y no solo para introducir la mudanza, ms tambin para cubrir las partes inmutadas. Enseguida se discute si lo mismo ha de aplicarse cuando el testador solo quiere explanar o aclarar algo oscuro dicho o escrito en un testamento, como si leg el esclavo Estico, en circunstancias de ser dueo de varios esclavos con ese nombre, para declarar en cul de ellos pens cuando escribi Estico. Ulpiano, autor del pasaje en examen, dice que eso se puede, sin necesidad de rehacer todo el testamento. La razn que ofrece en apoyo de su parecer es sta: nihil nunc dat, sed datum significat (nada da ahora, sino que significa [sc. aclara o explica] lo [sc. ya] dado, en donde nunc (ahora) se refiere al momento de la aclaracin. Para el Derecho chileno, ha insistido en el elemento novedoso que debe ofrecer la ley que interpreta, aunque sin apoyo histrico que pudo ayudar, LVAREZ, Carlos, Ley interpretativa, en Revista de Derecho 183 (Universidad de Concepcin, enero-junio de 1988), pp. 95-100. 49 Ibd: quando lex nova interpretatur veterem tunc trahitur retro. 50 Por ejemplo, Nicol DE TEDESCHI (Abbas Panormitanus), Super Decretat., tit. De constit., c. quoniam, nms. 9-11: Cuando se pregunta si y cundo una constitucin [sc. declaratoria] deba extenderse hacia el pasado [...] distingue: o las cosas del pasado ya han sido decididas por algn remedio decisorio, como, por ejemplo, una transaccin, una sentencia absolutoria o el juramento, y entonces la constitucin no se extiende al pasado [...], o bien los negocios del pasado [...] penden ni han sido decididos, y ahora la constitucin se entiende hacia el pasado (Cum quaeritur an et quando constitutio [sc. declaratoria] debeat extendi ad praeterita [...] distingue [...] aut praeterita sunt decisa aliquo remedio decisivo, puta transactione, solutione sententia vel iuramento, et tunc constitutio non extenditur ad praeterita [...], aut negotia praeterita [...] pendent, nec sunt decisa, et tunc constitutio extenditur ad praeterita).

implica regir por ella los hechos y actos del pasado aun no deducidos en juicio ni transados, o ya deducidos pero con sentencia todava pendiente. De acuerdo con esta tradicin, el artculo 9 del Proyecto de 1853, supuesto que para ste todas las leyes son irretroactivas, como lo expresa su artculo 9a, no pudo referirse a todas ellas, o a las leyes en general, sino solo a las que sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente, para decir que stas no han de afectar los fallos firmes ni aplicarse a las causas pendientes. Lo cual implica que, fuera de este mbito, tales leyes son retroactivas, de modo de aplicarse a los hechos sobre los cuales no se ha movido litigio aun. As que el artculo 9 aparece como excepcin al artculo 9a, no bien contenga una contraexcepcin que lo hace retornar a la regla de ese artculo. 3. En cuanto las leyes explicativas o declarativas no pueden afectar las decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada, el artculo 9 del Proyecto de 1853, que tal dice, se conform, pues, con la doctrina tradicional. Pero en cuanto l aade que tampoco son aplicables esas leyes a las causas pendientes, introdujo una novedad, que aquella doctrina no reconoca. a) La explicacin de esta novedad la encontramos en una nota que Bello ados al artculo 9 del Proyecto de 1853, como sigue: Portalis, Memoria sobre el Cdigo de Cerdea, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Polticas, y reimpresa al frente de dicho Cdigo, Paris, 1844, pags. lxii y siguientes. En el orden de las causas pendientes, no se ha seguido la opinin de Portalis, que, segn el mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile pudiera producir el efecto de trasportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes. El artculo 16 del Cdigo sardo dispona en su inciso 1, como vimos, que solo el Soberano puede interpretar la ley de una manera generalmente obligatoria 51 . Sus incisos 3 y 4 aadan lo siguiente: Linterprtation [sc. del Rey, o autntica] sappliquera tous les cas, mme antrieurs, moins que la loi interprtative ne renferme une disposition contraire [sc. a tal aplicacin]./ Cependant elle ne pourra porter aucune atteinte aux choses sur lesquelles il y aurait eu antrieurement transaction o jugement dfinitif. Estas normas reproducan fielmente el Derecho antiguo, segn el cual la interpretacin del legislador se aplica a los casos pretritos (salvo norma contraria), sin afectar, empero, a los ya transados o fallados. Joseph-Marie Portalis (hijo del codificador de 1800-1804), en el trabajo citado por Bello 52 , recuerda que los redactores del Code Civil haban reconocido la doctrina de que una ley explicativa de otra precedente regula tambin el tiempo intermedio, sin perjuicio de las sentencias de ltima instancia, las transacciones y las decisiones arbitrales dotadas con autoridad de cosa juzgada. En efecto, as lo estableca el Projet de lan VIII 53 , aunque la norma no pas al Cdigo de 1804. Portalis verifica que los autores del Cdigo de Cerdea se haban conformado con esta doctrina; la cual aade: En France, elle a t vivement attaque en ces derniers temps. On a soutenu que toutes les lois, sans distinction des lois interprtatives, taient des lois nouvelles qui navaient dempire et ne pouvaient recevoir
Vase el 4, 3. Introduction a Code Civil du Royaume de Sardaigne, prcd dun travail comparatif avec la lgislation Franaise, par M. le Comte Portalis (Paris, chez Joubert Libraire, 1844), pp. i-cxcviii. 53 Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 4, art. 2: La loi ne dispose que pour lavenir: elle na point deffet rtroactif; y art. 3: Nanmoins, une loi explicative dune autre loi prcdente rgle mme le passe, sans prjudice des jugemens en dernier ressort, des transacction et dcisions arbitrales passes en force de chose jugu.
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dexcution que pour le temps et pour les actes postrieurs leur promulgation. Un procs, a-t-on dit, suppose toujours une loi antrieure dont le texte fournit la fois des armes lattaque et la dfense judiciaires. Cette loi, ses obscurites, ses lacunes mme, sont acquises aux parties; leurs moyens respectifs y sont puiss; la dcisin qui terminera le diffrend ne sera que lapplication du texte de cette loi aux faits reconnus constants par les juges. Une loi nouvelle, mme purement interprtative, quon appliquerait une contestation ne avant elle, frapperait sans avoir averti. Elle mettrait au service dune des parties un argument imprvu et irrsistible qui aurait empch le litige, sil avait t connu avant le commencement du procs. Lo vivamente atacado en Francia, pues, era toda la doctrina tradicional, del efecto ad praeterita de las leyes interpretativas, segn la cual stas afectan los actos y hechos del pasado aun no deducidos en juicio, y tambin los deducidos en l, si aun no se ha emitido fallo. El texto precedentemente citado se refiere especialmente a este ltimo evento. Acto seguido Portalis defiende la doctrina tradicional, y proporciona una serie de argumento en su favor. Segn l, una ley interpretativa deba aplicarse a las causas pendientes, porque tambin ella fija el sentido de una ley dudosa, lo mismo que una sentencia judicial, de modo de no haber diferencia al respecto, y sin que se pueda afirmar que sea la ley la que entonces viene a resolver el caso, debido a que ella siempre tiene carcter general, y a que no fue emitida para ese caso. Ahora bien, como ya hemos visto, el artculo 9 del Proyecto de 1853 se adapt a la doctrina tradicional del efecto ad praeterita de las leyes explicativas y declarativas; es decir, coincidi con Portalis, que la defenda en contra de los ataques que vena recibiendo ltimamente. Pero se separ de ese autor, en cuanto dicho artculo neg que tales leyes fueran aplicables a las causas pendientes, en circunstancias que, de acuerdo con la misma doctrina tradicional, reiterada por Portalis, deban serlo. Con ello, el efecto hacia el pasado de las leyes interpretativas quedaba limitado solo a los hechos aun non deducidos en juicio. Por tal razn, Bello afirm en la nota al artculo 9 no haber seguido la opinin de Portalis, en orden a las causas pendientes, aunque en realidad lo que haca era no seguir, en ese punto, la doctrina tradicional vivamente atacada. La razn que ofreci fue el riesgo corrido, de trasladar al Poder Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes, queriendo indicar que la aplicacin de las leyes interpretativas a las causas pendientes, podra mover a las partes a gestionar leyes de tal gnero que favorecieran su causa. b) Aparte del Projet de lan VIII y del Cdigo sardo, ya mencionados, la doctrina tradicional tambin haba sido acogida en el 15 de la Einleitung al Cdigo prusiano 54 , en el 8 del austriaco 55 y en el artculo 8 del Cdigo Luisiano de 1808 56 (que reproduca
54 El ALPS., Einleitung, 15, despus que en su pargrafo precedente establece el principio de la irretroactividad de las leyes, dice: Die von Seiten des Gesetzgebers nthig befundene und gehrig publizirte Erklrung eines ltern Gesetzen aber giebt, in allen noch zu entscheidenden Rechtsfllen, den Ausschlag (Pero la aclaracin de una anterior ley, necesariamente aprobada y competentemente publicada por el legislador, decide en todos los casos de Derecho aun no fallados). 55 ABGB., 8: Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklren. Eine solche Erklrung mu auf alle noch zu entscheidende Rechtsflle angewendet werden, dafern der Gesetzgeber nicht hinzufgt, da seine Erklrung bei Entscheidung solcher Rechtsflle, welche die vor der Erklrung unternommenen Handlungen und angesprochenen Rechte zum Gegenstande haben, nicht bezogen werden solle (Solo al legislador pertenece el poder de aclarar una ley de una manera generalmente obligatoria. Tal aclaracin debe ser aplicada a todo caso jurdico aun por decidir, en la medida en que el legislador no aada que su aclaracin no deba ser referida en la decisin de aquellos casos jurdicos que tienen por objeto conductas ejecutadas y Derechos reclamados antes de la aclaracin).

textualmente el antes citado proyecto francs 57 , con leves modificaciones). En todos los casos la aceptacin era amplia, de modo que la limitacin de no aplicarse una ley interpretativa a las causas pendientes fue una novedad del artculo 9 del Proyecto de 1853, aunque sugerida por la discusin francesa que Bello ley en Portalis. 4. En el resto, el Proyecto de 1853, salvo la Memoria de Portalis, no cit otras fuentes para su artculo 9. Este parece corresponder a una redaccin autnoma de Bello, sobre el trasfondo del Cdigo de la Luisiana: CCLuis. (1825), art. 8 [= 1808, art. 7] La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif, 58 ni peut altrer les obligations contenues dans les contrats. CCLuis. (1808), art. 8 Nanmoins, une loi explicative, ou dclaratoire dune autre loi prcdente rgle mme le passe, sans prjudice des jugemens en dernier ressort, des transacctions et dcisions arbitrales passes en force de chose juge. Proyecto de 1853, art. 9 Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. El artculo 9 parece distinguir las leyes (puramente) explicativas y las que se limitan a declarar el Derecho vigente. La primera expresin se refiere a las leyes interpretativas de otras leyes; la segunda atae a cualquier ley que, sin ser interpretativa de otra especfica, declare ser tal el Derecho vigente previamente a su promulgacin. En el artculo 8 del Cdigo luisiano de 1808 tambin se habla de loi explicative, ou dclaratoire; pero ah ambas expresiones parecen sinnimas. En el antiguo Derecho soli recurrirse a una clase de leyes especialmente destinadas a dirimir las controversias entre los autores y declarar as cul era el Derecho vigente 59 . Sobre el tema Bello haba escrito ms de un prrafo en diversos artculos publicados en El Araucano; y as, por ejemplo, en un trabajo de 1839 seal: Pero los trabajos de la legislatura pueden estrechar cada da este campo de incertidumbres y disputas, decidiendo los puntos dudosos; y ella puede hacerlo tanto ms ventajosa y fcilmente cuanto ms libre Proyecto de 1853, art. 9a La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

CCLuis., art. 8: Nanmoins, une loi explicative ou dclaratoire dune autre loi prcdente, rgle mme le passe, sans prjudice des jugemens en dernier ressort, des transacction et dcisions arbitrales passes en force de chose jugu. 57 Vase la nota 53. 58 La versin original de 1808 deca: elle ne peut avoir deffet rtroactif. 59 Sobre el tema, vase GUZMN BRITO, Alejandro, Decisin de controversias jurisprudenciales y codificacin del Derecho en la poca moderna, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 50 (Madrid, 1980: Homenaje a Alfonso Garca-Gallo), pp. 851-890.

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se halla, no slo para aclarar lo oscuro y dirimir lo disputable, sino para innovar [...] 60 , con todo lo cual se refera a la gran variedad de interpretaciones entre los jurisconsultos que podran ser zanjadas mediante leyes decisorias. Aun cuando el Derecho del Antiguo Rgimen que Chile haba heredado tericamente era un Derecho legal y de cdigos, en la prctica, como es sabido, en una buena dosis era Derecho de juristas, y por ende ofreca un carcter disputable y controvertible, en cuya superacin mediante normas pudo pensar Bello al hablar de leyes que se limiten a declarar el Derecho vigente 61 , para lo cual la expresin loi explicative, ou dclaratoire, presente en el Cdigo luisiano de 1808, que ms bien contena una sinonimia, poda fcilmente dar pie al codificador para modificarla con su distincin de leyes puramente explicativas y que se limiten a declarar el Derecho vigente. 5. En la Comisin Revisora, el artculo 8 del Proyecto de 1853 fue trasladado al 3: Efectos de la ley, como inciso 2 del artculo 9a del Proyecto de 1853, sobre irretroactividad de la ley, de modo de aparecer despus en el mismo prrafo del Proyecto Indito como inciso 2 de su artculo 9, con este tenor: La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo./ Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. As que hubo variaciones con respecto a la redaccin del Proyecto de 1853, como se ven en el siguiente cotejo: Proyecto de 1853, art. 9a La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Proyecto de 1853, art. 9 Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Proyecto Indito, art. 9 La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

Con la nueva redaccin dada al antiguo artculo 9 del Proyecto de 1853 en el inciso 2 del artculo 9 del Proyecto Indito desapareci la ambigedad que ofreca aqul, pues
BELLO, Andrs, Legislacin, en BELLO, Andrs, Obras completas (2 ed., Santiago, Nascimento, s. d. [pero 1932]), VII: Opsculos jurdicos, p. 337. 61 Por otra parte, sobre este mtodo defendido y aplicado por Bello en su Cdigo, vase: GUZMN BRITO, Alejandro, Para la historia de la fijacin del Derecho civil en Chile durante la repblica, X: La decisin de controversias jurisprudenciales como una de las operaciones codificadoras en el pensamiento de Andrs Bello, en VV. AA., Andrs Bello y el Derecho, incluido en el volumen Homenaje a don Andrs Bello (Editorial Jurdica de Chile-Editorial Andrs Bello, Santiago 1982), pp. 503-520, lo mismo que en Congreso Internacional Andrs Bello y el Derecho (Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1982), pp. 203-220. Cfr. GUZMN BRITO, A., Andrs Bello codificador, cit. (n. 35), I, pp. 439-441.
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ahora qued claro que el precepto no estatuye sobre todas las leyes, sino solo sobre aquellas que se limiten a declarar el sentido de otras leyes. Esta ltima nocin, como nica, reemplaz a la distincin precedente de leyes puramente explicativas y que se limiten a declarar el Derecho vigente. En fin, fue tambin suprimida la contra-excepcin concerniente a la irretroactividad de las leyes interpretativas sobre las causas pendientes, que ahora qued limitada solo a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio, con lo cual la norma volvi a la doctrina tradicional, en orden a que las leyes interpretativas, s rigen los hechos deducidos en juicio cuando aun no recae sentencia firme sobre ellos. Sin embargo, el precepto no dijo que las leyes limitadas a declarar el sentido de otras rigen el pasado (a salvo los efectos de las sentencias firmes). Solo expres que ellas se entendern incorporadas en las leyes interpretadas. Este entendimiento de incorporacin de una ley interpretativa en la interpretada era tambin una doctrina antigua 62 , destinada a explicar por qu aqulla es llevada ad praeterita. En el precepto, pues, la incorporacin aparece como la premisa expresada de una consecuencia no expresada, en orden a que las leyes limitadas a declarar el sentido de otras leyes rigen desde la fecha de la ley interpretada, y a que afectan los pertinentes actos y hechos que en el momento de emitirse la ley interpretativa son del pasado. Esta consecuencia vuelve a ser tcita en la segunda parte de la disposicin, pues cuando ella dice que las leyes interpretativas no actan sobre los efectos de las sentencias judiciales firmes del tiempo intermedio, es porque tambin supone que s actan sobre el resto de cuanto acaeci en ese tiempo, como consecuencia precisamente de la incorporacin. Es muy posible que la vieja idea de que la ley interpretativa se mira como una con la interpretada, Bello la haya obtenido de Delvincourt, una de sus fuentes habituales, quien la recogi en su Cours en estos trminos: [...] mais comme elles [sc. las leyes interpretativas] sont censes ne faire quun avec cette mme loi [sc. la interpretada], on ne peut pas dire, proprement parler, quelles aient un effet rtroactif [...] 63 , aunque la redaccin de la idea bajo la frmula se entendern incorporadas seguramente fue original del codificador. 6. Tal cual result redactada en el Proyecto Indito, la norma permaneci como artculo 9 inciso 2 en el Proyecto de 1855 y en el Cdigo. En su Comentario a este ltimo, Bello invoc para el artculo 9 varios textos: Cdigo luisiano (de 1825), artculo 8 (= artculo 7 de 1808); Cdigo francs, artculo 2; Cdigo austriaco, 5 y 8. Todos ellos slo valen para el inciso 1 concerniente al efecto no retroactivo de las leyes, excepto el 8 del Cdigo austriaco, en cuya segunda parte se dice que las interpretaciones del legislador se aplicarn a todos los casos que estn aun por ser
62 Vase, por ejemplo, DE CASTRO, Paulus, Comm. in Dig. Infortiatum, tit. De testamento, l. Haeredes, Si quid, nm. 4 [cit. por PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, p. 40 (41) n. 4]: Declaratio trahitur retro ad tempus dispositionis factae [...] adhaeret dispositioni, quod una cum ea videtur emanasse, et ex hoc multa sequuntur, scilicet quod nova lex declarativa veteris trahitur ad praeterita negotia [...] (La declaracin es llevada hacia atrs, al tiempo de hecha la disposicin [sc. interpretada] <y> adhiere a la disposicin [sc. interpretada] que parece haber sido emanada como una [sc. misma] con ella [sc. con la interpretativa], y de esto se siguen muchas cosas, es decir, que la nueva ley declarativa de la antigua es llevada a los negocios pasados [...]). 63 DELVINCOURT, Claude, Cours de droit civil (Paris, chez Delestre-Boulage Libraire, 1824), I, en las Notes et explications, p. 7, a p. 7 n. 2 [sobre este libro, vase la nota 114]. Obsrvese la similitud entre las expresiones de Paulus DE CASTRO, Comm. in Dig. Infortiatum, cit. (n. 62): dispositioni, una cum ea videtur emanasse (a la disposicin, que parece haber sido emanada como una con ella) y las de DELVINCOURT, Cl., cit. ibi: sont censes ne faire quun avec cette mme loi.

resueltos, a menos que aquel seale expresamente lo contrario 64 . Bello cit, adems, el trabajo de Portalis, que haba presentado en la nota al artculo 9 del Proyecto de 1853; pero sin el comentario que entonces haba incluido en esa nota, y que rezaba: En el orden de las causas pendientes, no se ha seguido la opinin de Portalis, que, segn el mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile pudiera producir el efecto de trasportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes. La omisin de este comentario relativo a las causas pendientes se justifica, pues l explicaba por qu en el artculo 9 del Proyecto de 1853 haba una clusula segn la cual las leyes interpretativas no deban aplicarse a tales causas, y esta clusula no existe en el Cdigo. De esta forma, la mera cita de Portalis ahora sirvi para justificar la entera adhesin del precepto del Cdigo a la doctrina tradicional que el autor francs defenda sin restricciones.

ABGB., 8: Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklren. Eine solche Erklrung mu auf alle noch zu entscheidende Rechtsflle angewendet werden, dafern der Gesetzgeber nicht hinzufgt, da seine Erklrung bei Entscheidung solcher Rechtsflle, welche die vor der Erklrung unternommenen Handlungen und angesprochenen Rechte zum Gegenstande haben, nicht bezogen werden solle (Solo al legislador pertenece el poder de aclarar una ley de una manera generalmente obligatoria. Tal aclaracin debe ser aplicada a todo caso jurdico aun por decidir, en la medida en que el legislador no aada que su aclaracin no deba ser referida en la decisin de aquellos casos jurdicos que tienen por objeto conductas ejecutadas y Derechos reclamados antes de la aclaracin).

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 6. UN RELICTO DEL REFERIMIENTO AL LEGISLADOR 1. El Proyecto de 1853 presentaba en su 3: Efectos de la ley, un artculo 15a, que no exista en el Anteproyecto manuscrito, concebido en estos trminos: Las cortes de alzada y la Corte Suprema de Justicia, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al supremo gobierno de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. La Comisin Revisora del proyecto traslad la norma al 1: De la ley, y entonces apareci ah como artculo 5 en el Proyecto Indito, con dos modificaciones menores: se invirti el orden en que aparecan designados los tipos de tribunal, y se sustituy supremo gobierno por Presidente de la Repblica, de modo que el artculo qued as: La Corte Suprema de Justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Esta norma pas sin otra modificacin al Proyecto de 1855 y al Cdigo, como artculo 5 65 . Bello no dej indicadas sus fuentes, pero debemos considerar como tales a los artculos XI y XII del Ttulo preliminar del Cdigo Civil del Per (1852). El primero expresa: La Corte Suprema est obligada a dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos que notare en la legislacin. El segundo dice: Los jueces y tribunales superiores tienen la misma obligacin establecida en el artculo anterior, que cumplirn por conducto de la Corte Suprema. Bello refundi en una sola a ambas disposiciones peruanas 66 . 2. Estas contenan un relicto del referimiento al legislador. Por tal se entiende la obligacin (referimiento forzoso) o la facultad (referimiento facultativo) de los jueces, que al conocer una causa donde se presenta como aplicable una ley oscura o ambigua, o para la que hace defecto la ley (lagunas), de dirigirse al detentador del poder legislativo en demanda de una interpretacin que resuelva la oscuridad o ambigedad, o de una ley nueva colmadora de la laguna, que enseguida debern esos jueces aplicar al fallar la causa que dio motivo a la consulta. a) El origen del referimiento al legislador se remonta al Derecho romano postclsico, y fue perfilado por Justiniano, cuyas ideas al respecto resultaron acogidas en el Corpus

Acerca de la aplicacin que se ha hecho de l en el decurso posterior, vase PEAILILLO ARVALO, Daniel, Sobre el artculo 5 del Cdigo Civil, en Revista de Derecho, ao L, Nos 171-172 (enero-junio y juliodiciembre de 1982), pp. 93 ss. 66 Para la redaccin del Proyecto de 1853, Bello an tuvo tiempo, aunque poco, de examinar el Cdigo peruano aprobado a fines de 1851 y promulgado el 28 de julio de 1852, un ejemplar de cuya primera edicin [Cdigo Civil del Per (Lima, Imp. del Gobierno, 1852)] se hallaba, por lo dems, en su biblioteca: vase VELLEMAN, Barry, Andrs Bello y sus libros (Caracas, La Casa de Bello, 1995), p. 235 (registro N 960). En algunos casos, en efecto, lo cita, como en los artculos 78 y 2494 del Proyecto de 1853 (= artculos 74 y 2330 CC.). Se tendr presente, con todo, que la cita originalmente escrita por Bello al mentado artculo 2494 del Proyecto de 1853, que era C. Per., 2199, fue editada por Amuntegui como C. P., 2199 [vase BELLO, Andrs, Obras completas, XII: Proyecto de Cdigo Civil (1853) (Santiago, 1888), p. 591], que el codificador sola usar para el Cdigo prusiano. Pero al examinar la edicin original de aquel proyecto, se observa lo expresado. Es probable que Amuntegui pensara que C. Per. fuera una errata por C. P.. El hecho de que en el Proyecto de 1853 la disposicin en actual examen aparezca como 15a tal vez sea indicativo de que ella fue incorporada a ltima hora por Bello en el proyecto, lo que encaja bien con el conocimiento de ltima hora que l tuvo del Cdigo peruano, de donde parece que la tom.

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iuris civilis 67 . Ah aparece concebido en funcin de defender el monopolio del emperador para la creacin del Derecho por medio de leyes, pues impedir que estas sean interpretadas o colmadas por los jueces, es impedir que estos en definitiva creen un Derecho extralegal. Por la consecuencia consistente en tener los jueces que ajustar su fallo a la decisin imperial, el referimiento justinianeo implicaba, adems, una ntida intervencin del legislador en la jurisdiccin. b) El referimiento al legislador tuvo alguna difusin ya en la Alta 68 y tambin en la Baja 69 Edad Media, y fue recibido en la poca Moderna por muchas legislaciones reales 70 . En el Derecho de esta ltima poca, el referimiento al legislador funcion como un instrumento al servicio de un poder de instituir Derecho por parte de quien tiene la potestad legislativa, pero que no posee el monopolio de la creacin de todo el Derecho, para defender las leyes emanadas de aquel poder, ante la pretensin de los jueces de interpretarlas o colmarlas. No tuvo, pues, el propsito de privarlos de sus facultades interpretativas y colmadoras en mbitos no regidos por el Derecho legal, como, por ejemplo, en el aquel del ius commune 71 . Pero, igual que antes, ello no signific que el referimiento moderno dejara de implicar una intervencin del legislador en la jurisdiccin. c) Hacia fines de la poca Moderna, cuando de nuevo se implantaba con casi universal consenso el monopolio creador del Derecho por parte del legislador, el referimiento fue acogido con la funcin con que en las postrimeras de la Antigedad se haba presentado a los ojos de Justiniano, por algunos cdigos, como el prusiano Allgemeines Landrecht fr

67 Vase GUZMN BRITO, Alejandro, Historia del referimiento legislativo, I, Derecho Romano, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 6 (Valparaso 1982), pp. 13-76 = Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino (Napoli, Jovene, 1984), V, pp. 3467-3522. 68 Por ejemplo, aparece en el Liber iudiciorum (siglo VII), lib. II, tt. 1, ley 11. 69 Vanse, por ejemplo, el Fuero Real (siglo XIII), lib. I, tt. 7, ley 1; o Partidas, III, 22, 11; Ordenamiento de Alcal (1348), tt. 28, ley 1. 70 Lit.: HUFTEAU, Yves-Louis, Le rfr lgislatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi (Paris, Presses Universitaires de France, 1965); MOHNHAUPT, Heinz, Potestas legislatoria und Gesetzbegriff im Ancien Rgime (1972), ahora en MOHNHAUPT, Heinz, Historische Vergleichung im Bereich von Staat und Recht. Gesammelte Aufstze (Frankfurt am Main, V. Klostermann, 2000), pp. 253-264; BLOCH, C. - HILAIRE, J., Interprter la loi. Les limites dun grand dbat rvolutionnaire, en Miscellanea forensia et historica ter gelegenheid van het afscheid van Prof. mr. J. Th. de Smidt (Amsterdam, 1988), pp. 29 ss.; MIERSCH, Matthias, Der sogenannte rfr lgislatif. Eine Untersuchung zum Verhltnis Gesetzgeber, Gesetz und Richteramt seit dem 18. Jahrhundert (Baden-Baden, Nomos, 1999); ALVAZZI DEL FRATE, Paolo, Linterpretazione autentica nel XVIII secolo. Divieto di interpretazione e riferimento al legislatore nellilluminismo giuridico (Torino, Giappichelli, 2000); ALVAZZI DEL FRATE Paolo, Giurisprudenza e rfre' lgislatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico (Torino, Giappichelli, 2005), ALVAZZI DEL FRATE Paolo, Divieto di interpretatio e rfr lgislatif nei cahiers de dolances del 1789, en Panta rei. Studi dedicati a Manlio Bellomo (Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 2004), I, pp. 101 ss. Vase tambin CODERCH, Pablo Salvador, La compilacin y su historia. Estudios sobre la codificacin y la interpretacin de las leyes (Barcelona, Bosch, 1985), pp. 229-281. 71 As, por ejemplo, el artculo 7 del tt. 1 de una ordenanza de Luis XIV emitida en 1667, rezaba: Si, dans les jugements des procs qui seront pendans en nos cours, il survient aucun doute ou difficult sur lexcution de nos Ordonnances, dits, Dclarations et Lettres patentes, Nous leur dfendons de les intrpreter, mais voulons quen ce casa elles ayent se retirer par-devers Nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention. Se observar, pues, que esta norma ataa solo a la legislacin emanada del rey (nos Ordonnances, dits, Dclarations et Lettres patentes), y no a las leyes del ius commune, vale decir al Corpus iuris civilis.

die Preussischen Staaten (1794) 72 . Todava compareci en plena Revolucin Francesa 73 . No bien el Cdigo de 1804 hubiera ignorado la figura, reemplazndola por el principio de la inexcusabilidad 74 , que en su contexto aparece como el opuesto del referimiento 75 , ste an tuvo fuerzas para incorporarse en algunos cuerpos legales posteriores como el sardo de 1837 76 . d) Tambin en Castilla el referimiento al legislador fue sancionado por una larga sucesin de normas 77 , si bien los juristas siguiendo a los medievales lo limitaron severamente cuando antepusieron al recurso al Rey en demanda del esclarecimiento de una duda de interpretacin o de una ley nueva colmadora de la laguna legal observada, una serie de criterios de fallo autnomos (analoga, equidad, etctera) 78 , que en la prctica tornaban al referimiento en un recurso terico. 3. En las Indias espaolas, el referimiento al legislador hubo de ser Derecho vigente en la misma medida en que ah rega el Derecho castellano; adems, fue expresa y especialmente estatuido con respecto a la interpretacin en 1710 79 . Fue quiz por tal razn que en las primeras experiencias menos dependientes del Code Civil y ms tradicionalistas habidas en el interior del proceso de la codificacin americana, la figura tendi a ser conservada. As un frustrado Cdigo de Derecho vernculo, como el boliviano de 1830 80 , dispuso en su artculo 1570: Por estas leyes sern decididos todos los pleitos civiles de los ciudadanos de la Repblica, as en juicio escrito como verbal; y en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su inteligencia los jueces y magistrados harn la consulta al Poder Legislativo. Para Chile fue ms importante que el conservador Proyecto de Cdigo Civil peruano de 1847 se encaminara por una va semejante. Abstenindose de

ALPS., Einleitung, 50-53. As el art. 12 del ttulo 2 de la ley de 16-24 de agosto de 1790: Ils [sc. los tribunales] ne pourront point faire de rglemens, mais ils sadresseront au Corps lgislatif toutes les fois quils croiront ncessaire, sois dinterprter une loi, sois den rendre une nouvelle. Sobre esta materia, HUFTEAU, Y.-L., Le rfr lgislatif, cit. (n. 70), pp. 29 ss. 74 CCFr., art. 4: Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. 75 Que la finalidad del art. 4 CCFr. fue acabar con el rfr au lgislateur, lo dijo expresamente Portalis al informar sobre el proyecto de aqul al Conseil dtat: il [sc. Portalis] observe que cet article a pour objet dempcher les juges de suspendre ou de diffrer arbitrairement leurs dcisions par des rfrs au lgislateur [cit. por HUFTEAU, Y.-L., Le rfr lgislatif, cit. (n. 70), p. 93]. 76 CCSar., artculo 16. 77 Fuero Juzgo 2, 1, 11; Fuero Real 1, 7, 1; Espculo 4, 2, 16; Partidas III, 22, 11; 1, 1, 14; Ordenamiento de Alcal 28, 1; Ley I de Toro (= Nueva Recopilacin 2, 1, 3; Novsima Recopilacin 3, 2, 3). Vase GUZMN BRITO, Alejandro, Historia del referimiento al legislador, II: El Derecho nacional chileno, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 7 (Valparaso, 1982), pp. 108-113. 78 Ibd., pp. 113-116. Vase el texto de una real cdula de 2 de marzo de 1710 en el 2, 2 a). 79 Ibd., p. 113. 80 Siempre se ha dicho que el Cdigo boliviano de 1830 fue un eptome del francs. Esto es exacto con relacin al Derecho de bienes y de contratos y obligaciones, menos verdadero en lo que respecta al Derecho de personas y familia, y absolutamente falso en lo que atae al Derecho sucesorio, que en todo concord con el Derecho castellano-indiano. Vase GUZMN BRITO, Alejandro, La pervivencia de instituciones sucesorias castellano-indianas en las codificaciones hispanomericanas del siglo XIX, en prensa en las actas del XIV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Lima), y recogido como apndice III en mi libro Historia de la codificacin civil en Iberoamrica (Cizur [Pamplona], Thomson-Aranzadi, 2006), pp. 445 ss.
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establecer la inexcusabilidad de los jueces, y disponiendo su vinculacin a las leyes 81 , dise un doble referimiento al legislador, aunque en modo algo confuso y complicado. a) El proyecto, por un lado, dispona en su artculo VII que: En el caso de duda, oscuridad o contradiccin o falta de alguna ley, los jueces de 1 instancia deben consultar a las Cortes Superiores; y estas, a la Suprema 82 . El artculo IX aada: A falta de alguna ley, la Corte Suprema la pedir a las Cmaras Legislativas, pasndoles el respectivo proyecto; y el artculo X expresaba: En el caso de duda, oscuridad contradiccin, la Corte Suprema consultar a las Cmaras Legislativas; y en su receso al Consejo de Estado. As que, con respecto a los tribunales inferiores a la Corte Suprema, el proyecto estableca su obligacin de consultar al superior en caso de duda, oscuridad, contradiccin o ausencia de ley. Si un problema de esta ltima especie llegaba a la Corte Suprema, o se presentaba directamente ante ella, ese tribunal deba proponer un proyecto de ley colmadora de la laguna a las Cmaras Legislativas. Si el problema llegado o presentado directamente a la Corte Suprema era de duda, oscuridad o contradiccin en las leyes, aqulla deba entonces consultar a las Cmaras Legislativas, o, en su receso, al Consejo de Estado. Con todo, el artculo XI declaraba: Las consultas de que habla el artculo anterior, no impedirn el que los jueces resuelvan conforme a los principios de equidad. Por otro lado, el artculo XII del proyecto prescriba: La Corte Suprema est obligada a dar cuenta a las Cmaras Legislativas de los defectos que notare en la legislacin. Esta parece ser la segunda forma de referimiento, a menos que veamos ah una intil reiteracin de los artculos IX y X. Mas, si queremos dar un sentido a todos, debemos pensar, por consiguiente, en que el artculo XII dispona algo nuevo; y en tales circunstancias, lo ms probable es que l haya sido escrito pensando en defectos legislativos notados por la Corte Suprema a travs de vas distintas a la consulta desde los tribunales inferiores, y al conocimiento de un caso por ella, por ejemplo, como consecuencia de anlisis abstractos de las leyes con cualquier ocasin, mientras que las normas anteriores pensaban en la observacin de defectos con ocasin de fallarse un caso. El artculo XII, as, contendra un mecanismo de cierre y clausura del sistema de colaboracin de los tribunales con la legislatura. b) El Cdigo peruano aprobado en 1852, que s estableci el principio de inexcusabilidad 83 , mantuvo el doble referimiento creado en el proyecto, pero simplific la redaccin de los artculos y aclar el mecanismo y sus efectos. Un tipo fue el previsto por la parte final del artculo IX, y consista en una consulta al Poder Legislativo. En ese artculo, despus de establecerse la inexcusabilidad, como se ha dicho, para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia legales, se ordenaba a los jueces fallar sucesivamente por el espritu de la ley, otras disposiciones sobre casos anlogos, y los principios generales del Derecho sin perjuicio de dirigir por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran 84 . El artculo X complementaba esta disposicin, ordenando que: Las consultas de que habla el artculo anterior, se elevarn al poder Legislativo, por la Corte Suprema,
Proyecto de 1847, art. V: Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes bajo de ningn pretexto o escusa; ni juzgar por otras leyes que las de los cdigos, y nunca por la costumbre o uso. 82 Algo semejante estableca el art. VIII para los tribunales especiales. 83 CCPer., art. VIII: Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes [...]. 84 CCPer., art. IX.
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con el respectivo informe favorable o adverso. As que este referimiento se haca operativo con ocasin de haberse ya fallado un caso concreto segn algunos de los criterios sealados por el artculo IX. En efecto, la consulta era por separado y solo servira para los nuevos casos que ocurran. Con lo cual resultaba claro que la consulta de los tribunales al Poder Legislativo no estaba destinada a obtener de ste una integracin legal o una interpretacin autntica para el caso sub lite, en espera de la cual deban suspender la decisin. El otro referimiento era el previsto por los artculos XI y XII, y consista en dar una cuenta o informacin al legislador. De acuerdo con ellos, la Corte Suprema y los jueces y tribunales superiores, por conducto de aqulla, tenan la obligacin de informar al Congreso acerca de los defectos notados en la legislacin. Tal obligacin deba cumplirse en cada perodo legislativo de sesiones del cuerpo legislativo. Era tcito que la periodicidad de la informacin estaba destinada a hacer posible la coleccin y acumulacin de todos los defectos notados en el perodo anterior, no necesariamente con ocasin de algn caso concreto de que conocieran los tribunales, sino tambin como consecuencia de estudios abstractos de las leyes practicados por ellos, o por cualquier otra va. Por lo cual tambin parece claro que esta informacin de los tribunales no era una consulta al Congreso destinada a obtener de ste una integracin legal o una interpretacin autntica para cierto caso conocido por un juez, que ste deba esperar para decidir. c) Las figuras reguladas en el proyecto y en el Cdigo peruano, pues, aunque resultaron ser una sugerencia evidente del antiguo referimiento forzoso al legislador, eliminaron todas sus implicancias y consecuencias judiciales, que no fuera la de una mera obligacin de los jueces, en orden a referir defectos notados en las leyes al poder legislativo. De esta manera, la novsima forma del referimiento peruano de 1852 dej de ser una defensa del monopolio creador del Derecho a favor del legislador y una intervencin de ste en la jurisdiccin, y empez a ser una forma de colaboracin de la judicatura con la legislatura. d) En cuanto a qu fuentes pudieron influir para esta materia en la codificacin peruana, por lo que al Proyecto de 1847 atae, parece que debemos verlas en los diversos textos de la tradicin castellano-indiana 85 , confirmados por algunas experiencias codificadoras modernas, como tal vez especialmente la del Cdigo prusiano de 1794. Un 47 de su Introduccin (Einleitung), despus de prescribir en el pargrafo precedente cmo deba fallar el juez segn las leyes, aada lo siguiente: Si el juez encuentra dudoso el sentido propio de las leyes, l debe entonces, sin mencionar a las partes procesales, describir su duda a la Comisin de Legislacin, y solicitar su dictamen 86 . Un 49 estableca el modo de fallar el juez un caso para el cual no encontrara una ley aplicable; y el pargrafo siguiente le impona la siguiente obligacin: Pero al mismo tiempo l debe l informar inmediatamente estos supuestos defecto de las leyes al Jefe de Justicia 87 .

Vase la nota 77. Cfr. la sumaria conjetura de BUTRON, Roberto, Fuentes de los prrafos 1 y 2 del Cdigo Civil, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 15 (junio de 1918) 4, pp. 84-85, relativa a las ley 6, ttulo 2, libro III de la Novsima Recopilacin y al artculo 16 CCSar., cuya influencia slo podra aceptarse en el maro que hemos intentado reconstruir precedentemente. 86 ALPS., Einleitung, 47: Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muss er, ohne die prozessfhrenden Parteyen zu benennen, seine Zweifel der Gesetzcommission anzeigen, und auf deren Beurtheilung antragen. 87 ALPS., Einleitung, 50: Er muss aber zugleich diesen vermeintlichen Mangel der Gesetze dem Chef der Justitz sofort anzeigen.

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Mas, en lo tocante al Cdigo de 1852 mismo, quiz lo inmediatamente tenido en vista haya sido el Cdigo sardo de 1837, el cotejo de cuyos artculos 15 y 16 con el artculo IX peruano parece insinuarlo: CCSar., art. 15 CCPer. 1852, art. IX Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes 88 : en tales casos, resolvern atendiendo: 1 al espritu de la ley; 2 a otras disposiciones sobre casos anlogos;

Si une question ne peut tre rsolue ni par le texte ni par lesprit de la loi, on aura gard aux cas semblables que les lois auraient spcialement prvus, et aux principes qui servent de fondement les lois analogues; si nanmoins la question est encore douteuse, on aura recours aux principes gnraux du droit, en prenant en considration toutes les circonstances du fait. Art. 16 Le souverain seul peut interprter la loi dune manire gnralement obligatoire. Quand les Cours suprmes croiront que cette interprtation est ncessaire, elles pourront adresser au Roi les remontrances que leur paratront convenibles.

3 a los Derecho;

principios

generales

del

sin perjuicio de digir por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran.

4. El referimiento al legislador estuvo vigente en Chile durante toda la poca indiana en virtud de los diferentes cuerpos legales castellanos que lo establecan. Pero adems fue renovado por las constituciones de 1818 (ttulo II, captulo 3, artculo 7); de 1822 (artculos 47 N 32 y 166 N 9); y de 1823 (artculo 149 N 2); por la ley de l de febrero de 1837 sobre organizacin y atribuciones de los ministerios (artculo 3 N 4); por el decreto con fuerza de ley de 1 de marzo de 1837 o II Ley Mariana sobre fundamentacin de sentencias (en su punto primero); y por la ley de 25 de septiembre de 1837 sobre el crimen de denegacin de justicia (artculo 1) 89 . El referimiento integrador, al menos, fue tcitamente derogado, sin embargo, por la ley de 12 de septiembre de 1852 sobre acuerdos y fundamentacin de sentencias, cuyo artculo 3 N 3 (sugerido por el senador Andrs Bello) orden fundar stas en las razones de equidad natural en defecto de disposiciones
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Esta clusula se inspira en el artculo 4 del CCFr. Vase mi trabajo citado en la n. 77, pp. 117 ss.

legales o de costumbres que tuvieran fuerza de ley 90 . Por lo que respecta al referimiento interpretativo, el propio Bello propuso en su proyecto de Cdigo editado en 1853, un artculo 23 (= artculo 24 CCCh.), segn el cual las dudas interpretativas deban resolverse en ltimo trmino de acuerdo con el espritu general de la legislacin y la equidad natural 91 , todo lo cual exclua el referimiento interpretativo; en el cual proyecto, adems, su artculo 4 rechazaba implcitamente el referimiento integrador, porque sealaba, como en su momento veremos 92 , un modo de cubrir las lagunas legales que no inclua un recurso a ese mecanismo. En tales circunstancias, Bello dio el paso que no haba dado el Cdigo peruano, el cual, pese a todo, en sus artculos IX y X, bajo la forma antes examinada de una consulta al Poder Legislativo, an conservaba una forma de referimiento ligado al caso concreto actualmente sometido al conocimiento del juez. Bello la desech. Adopt, empero, la segunda forma de referimiento contenida en los artculos XI y XII de aquel Cdigo, que permitan una colaboracin abstracta de los jueces con el Poder Legislativo en la mejora de las leyes, no directa ni necesariamente ligada con un actual conocimiento de asuntos litigiosos especficos. La idea qued vertida en el artculo 15a del Proyecto de 1853, y en los sucesivos proyectos y finalmente en el Cdigo, como antes vimos. 5. Bello tena razones para no establecer el referimiento al legislador en su forma tradicional. Las conocemos indirectamente. a) En primer lugar se presenta la nota con que el codificador justific el artculo 9 del Proyecto de 1853, sobre el efecto ad praeterita de las leyes interpretativas, que antes examinamos 93 . Ah, como se recordar, el codificador cit un trabajo concerniente de Portalis; pero aadi no conformarse con su opinin en orden a que las leyes interpretativas deban aplicarse a las causas pendientes; y concluy: En Chile pudiera producir el efecto de trasportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes. Por cierto, esta razn igualmente serva para negar un lugar al referimiento bajo su forma tradicional, que conduca a que el juez suspendiera la sentencia en espera de la pertinente instruccin de la Legislatura, a la cual, por consiguiente, podran quedar traspasadas las afecciones y pretensiones de las partes. b) Tambin la nota que ados Bello al inciso 2 del artculo 19 del Cdigo (= inciso 2 del artculo 17 del Proyecto de 1853) en su Comentario, podra ser adaptada: El interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio, es atribucin del Poder legislativo. Pero los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinin del juez, lo que debe dirimir la cuestin. El juez no podra ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar. Vase Merlin, Rpertoire: palabra Interpretation. Si ahora vamos al texto de Merlin citado por Bello, hallaremos que ah se transcribe una parte del acta de la sesin del Conseil dEtat en que se discuti el artculo 3 del tt. 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII, que prohiba a los jueces interpretar por forma de disposicin general 94 , y que dio origen al artculo 5 del Cdigo 95 . Concretamente, se
Ibd., pp. 124-125. Proyecto de 1853, art. 23 = Proyecto Indito, art. 24 = Proyecto de 1855, art. 24 = CCCh., art. 24. 92 Ms abajo el VIII, 2. 93 Vase ms arriba el V, 3. 94 Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 3: Le pouvoir de prononcer par forme de disposition gnrale, est interdit aux juges.
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trata de las palabras de Franois-Denis Tronchet, uno de los autores de aquel proyecto, destinadas a aclarar que dicho artculo no impedira la facultad judicial de interpretar en el caso singular y sin fuerza obligatoria general: M. Tronchet dit que lon a abus, pour rduire les juges un tat purement passif, de la dfense que leur avait faite lAssemble constituante dinterprter les lois, et de rglementer. Cette dfense navait pour objet que dempcher les tribunaux dexercer une partie du pouvoir lgislatif, comme lavaient fait les anciennes cours, en fixant le sens des lois par des interprtations abstraites et gnrales, ou en les supplant par des arrts de rglement. Mais pour viter labus quon en a fait, il faut laisser au juge linterprtation sans laquelle il ne peut exercer son ministre. En effet, les contestations civiles portent sur le sens diffrent que chacune des parties prte la loi: ce nest donc pas par une loi nouvelle, mais para lopinion du juge, que la cause doit tre dcide [...] 96 . Ahora bien, tal discurso no era demasiado exacto. La prohibicin fulminada a los jueces por la Asamblea Constituyente en 1790 97 , en orden a no interpretar las leyes, inclua la de no hacerlo aun en el caso concreto. Tronchet, empero, la entenda como nicamente limitada a las interpretaciones generales y abstractas por va de reglamento; y, por ende, dejaba a salvo la facultad del juez para interpretar en la causa especfica sometida a su decisin, que en nada pugna con la interpretacin del legislador a travs de leyes generales, y viceversa. Fue esta la visin que Bello adopt en el Comentario, en donde, como se ve, incorpor textualmente algunas de las frases del discurso de Tronchet, como stas: il faut laisser au juge linterprtation sans laquelle il ne peut exercer son ministre, que en el Comentario aparece vertida as: El juez no podra ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar; y tambin esta otra: ce nest donc pas par une loi nouvelle, mais para lopinion du juge, que la cause doit tre dcide, que tradujo as: no es una ley nueva, sino la opinin del juez, lo que debe dirimir la cuestin. Estas ideas resultaban incompatibles con el referimiento en su forma tradicional, que precisamente inhiba la facultad judicial de interpretar en concreto, para entregarla a una ley nueva emanada para el caso por la Legislatura. Por el contrario, la forma que Bello dio al referimiento, inspirada en el articulado peruano que antes examinamos, conservaba intactas sus facultades hermenuticas en la causa singular al juez, y lo dispona como un colaborador de la interpretacin autntica reservada solo al legislador. 6. En fin, advirtamos que, ya en 1839, Bello haba expuesto ciertas ideas para ejecutar las cuales el futuro artculo 15a del Propyecto de 1853 (= 5 CCCh.) ira a prestarse muy congruentemente. En un artculo publicado en El Araucano de 13 de septiembre de 1839, escribi: Que sea necesario interpretar las leyes para su aplicacin a los casos que ocurren, y que en esta interpretacin varen a menudo las opiniones, es una cosa a que debemos resignarnos como inevitable en todo sistema legal, por acabado y perfecto que se le suponga. Pero los trabajos de la legislatura pueden estrechar cada da este campo de incertidumbres y
CCFr., art. 5: Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leurs sont soumises. 96 MERLIN [DE DOUAI], Philippe-Antoine, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence (4 ed., Paris, Garnery Lib., 1812), VI, s. v. Interprtation, p. 477. 97 Vase la nota 73.
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disputas, decidiendo los puntos dudosos; y ella puede hacerlo tanto ms ventajosa y fcilmente cuanto ms libre se halla, no slo para aclarar lo oscuro y dirimir lo disputable, sino para innovar en las disposiciones existentes, corrigiendo los defectos que la experiencia haya descubierto 98 . Como puede observarse, el orden de las ideas aqu expuestas es el siguiente: i) la interpretacin de las leyes (bajo la cual Bello entiende cualquier operacin hermenutica consistente en ampliar o restringir el tenor literal 99 ) es algo inevitable; ii) tambin lo es que esa interpretacin genere controversias; iii) y stas, a su vez, incertidumbres; iv) disputas e incertidumbres que pueden ser poco a poco eliminadas por el legislador mediante decisiones suyas de los puntos dudosos y oscuros; v) adems de lo cual es libre para corregir los defectos ( esto es, las insuficiencias y los vacos) que la experiencia haya descubierto en las normas. Si volvemos a leer el artculo 5 CCCh.: La Corte Suprema de Justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas, su diseo se nos presenta tal como si hubiera sido concebido en funcin de ejecutar el programa trazado en aquel escrito de 1839. A ese programa solo le faltaba el mecanismo acumulador y procesador de las dudas y de los defectos que la experiencia haya descubierto. Y ese mecanismo lo vio Bello en los artculos XI y XII del Cdigo peruano de 1852.

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BELLO, Andrs, Legislacin, en Opsculos jurdicos, cit. (n. 60), p. 337. Vase ms abajo el 15.

 7. LA INTERPRETACIN JUDICIAL

1. Ya hemos visto 100 que en el Anteproyecto manuscrito del Ttulo preliminar del Proyecto de 1853 no apareca la norma que como artculo 8 compareci en el 2: Promulgacin de la ley, de este ltimo, con la siguiente diccin: Promulgacin de la ley, con la siguiente diccin: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio./ Las decisiones de los tribunales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las controversias particulares en que se pronunciaren. Como tambin qued explicado, la Comisin Revisora del Proyecto de l853 traslad toda la disposicin al l: De la ley, con el cambio de decisiones de los tribunales por sentencias judiciales en el inciso 2. El traslado fue iniciativa de Bello, con la oposicin de Gabriel Ocampo 101 . En el Proyecto Indito el cambio se reflej en un artculo 3, conservado en el Proyecto de 1855 y en el Cdigo. Antes nos ocupamos del inciso 1 102 ; ahora corresponde hacerlo con respecto al inciso 2. 2. Para entender correctamente el sentido de esta norma es necesario introducir aqu una disquisicin terica. Que se limite la fuerza obligatoria de las sentencias judiciales solo a las controversias particulares sobre las que recayeron, en teora puede significar tres cosas: i) que las decisiones (declaraciones, condenas y absoluciones) de la sentencia solo afectan a las partes del juicio, y no a terceros; ii) que las interpretaciones contenidas en una sentencia no vinculan a los jueces que conocen de casos similares en procesos ulteriores, de modo que ellos no necesariamente deben aplicarlas en sus propias sentencias; y iii) como singularizacin de lo dicho precedentemente, que si la sentencia construye o formula un criterio o un enunciado generales, que pudieren en abstracto ser mirados como una norma o un precepto, en funcin de premisa para decidir el caso, ese criterio o enunciado no vincula a los jueces que en el futuro conozcan otros casos a los que pudieren aplicrseles. De estas tres posibilidades, de inmediato debemos descartar la primera como tema del artculo 3 CCCh. Que la decisin contenida en una sentencia judicial afecta solo a las partes del juicio en que se pronunci, y nunca a terceros ajenos a l, eso es algo resuelto en sede de doctrina de accin y excepcin de cosa juzgada, en particular como consecuencia del

Vase ms arriba el 4, 1. Una de las escasas actas de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 que se conservan expone la discusin as: El mismo Bello propuso que el artculo 8 [del Proyecto de 1853] pasase al prrafo 1, donde, despus de definir lo que es ley, conviene expresar lo que no es. El Doctor Ocampo crea que el inciso primero deba pasar al prrafo primero i el segundo al prrafo cuarto. Se opuso que los dos incisos tenan una ntima conexin entre s, que el segundo era una explicacin del primero, i que en el prrafo De la interpretacin de la ley no se trataba de la autoridad a quien competa, sino del modo de hacerlo. Prevaleci la opinin de Bello el cual propuso tambin que, en lugar de decisiones judiciales se dijera sentencias judiciales, lo que tambin se aprob [en GUZMN BRITO, A., Andrs Bello codificador, cit. (n. 35), II: Fuentes, N 221, 3, p. 338 = Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 5 (1980), p. 417]. 102 Vase ms arriba el 4.
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requisito de la identidad de personas 103 . En tales circunstancias, debemos descartar que a este asunto se refiera el artculo 3 CCCh. Dejaremos por ahora pendiente la posible aplicacin de las restantes posibilidades. 3. Ya hemos visto que la citacin de los artculos 2 CCFr. y 8 CCLuis., que Bello hizo en las notas al Proyecto de 1853 a propsito de su artculo 8, son errneas 104 , y no insistiremos de nuevo sobre el asunto. Pero s interesa ahora la referencia al artculo 5 CCFr. estampada por Bello en su Comentario al artculo 3 CCCh. (= artculo 8 del Proyecto de 1853), que debemos entender con respecto precisamente al inciso 2. La norma francesa dice: Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises, no bien no sea esto lo que propiamente expresa el artculo 3 CCCh. La norma francesa fue pensada en funcin de abolir una prctica extendida entre los Parlamentos o altas cortes de justicia del Antiguo Rgimen, consistente en emitir los denominados arrts de rglement. Se trataba de decisiones solemnemente adoptadas, de donde que tambin se los llamara arrts en robe rouge, con valor erga omnes dentro del distrito jurisdiccional del Parlamento que las emita. Su finalidad era suplir el silencio de las coutumes o de la legislacin real, y no, pues, modificarlas o abrogarlas. Los arrts de rglement tenan valor provisional, vale decir, hasta que el Rey emanara su propia ley concerniente, cuyo Conseil, adems, poda casarlos por ilegalidad o injusticia. Solan ser emitidos a proposicin de algn consejero del parlamento, con ocasin del fallo de una serie de casos litigiosos en que haba resultado observada la laguna, a fin de proveer un estatuto cierto para casos similares del futuro; y tambin a instancia del ministerio pblico, al cual corresponda la administracin de polica, tanto judicial (en las audiencias, sobre el comportamiento de los auxiliares de la administracin de la justicia), como general (incendios, epidemias, establecimientos de comercio, restaurantes, etc.) 105 . Estrictamente, tal prctica no era una vulneracin al principio de la interpretatio necessaria sed non generalis, ni una manifestacin tampoco del stare decisis (estar a las cosas decididas) o precedente judicial, sino una suerte de usurpacin del poder legislativo del Rey, porque las mencionadas sentencias no tanto interpretaban sino que regulaban, ni valan en otros casos sino en cuanto contenan precisamente una regulacin general. En contra de semejante usurpacin reaccion el artculo 5 CCFr., el cual quiso, en otras palabras, impedir que los tribunales emitieran normas generales, de donde la diccin ya vista y que repetimos: Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. En consecuencia, ese precepto no impide que las sentencias judiciales puedan ser invocadas en otros casos, en cuanto a las interpretaciones que contengan, porque una cosa es que los tribunales no puedan emitir pronunciamiento de normas generales, y otra muy distinta que sus decisiones de casos particulares, emitidas
Ahora hay, como se sabe, una conspicua excepcin al efecto relativo de la cosa juzgada en artculo 54 de la ley N 19.496 sobre proteccin al consumidor, que hace vlidas erga omnes las sentencias dictadas en juicios del ramo. 104 Ms arriba IV, 2. 105 Vase en general: SUEUR, Philippe, Histoire du droit public franais. XVe-XVIIIe sicle, II: Affirmation et crise de ltat sous lAncien Rgime (2 edicin, Paris, Presses Universitaires de France, 1994), pp. 144146. Especialmente, PAYEN, Philippe, Les arrts de rglement du Parlement de Paris au XVIII sicle. Dimension et doctrine (Paris, Presses Universitaires de France, 1997); PAYEN, Philippe, La physiologie de larrt de rglement du Parlement de Paris au XVIIIme sicle (Paris, Presses Universitaires de France, 1999).
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como tales, tengan valor o fuerza universal, o puedan ser invocadas en casos futuros en cuanto a las interpretaciones que incluyan, o que no la tengan o no puedan ser objetos de semejante invocacin. Sobre esto ltimo, el artculo 5 CCFr. no dice nada. De esto concluimos que tal artculo no atae a la segunda ni a la tercera de las posibilidades discutidas ms arriba 106 . 4. Por su parte, el 12 del Allgemeines brgerliches Gesetzbuch austriaco (1811) dispuso: Las disposiciones dadas para casos singulares y las sentencias que los tribunales hacen recaer en los casos litigiosos particulares jams tienen la fuerza de una ley [y] no pueden ser extendidas a otros casos o a otras personas 107 . Basado en l, el artculo 17 del Cdigo sardo (1837) estableci: Les arrts ou jugemens nauront jamais force de loi Se ve, pues, que en estos cdigos, a diferencia del francs, se trata, no de la facultad de los jueces de emitir normas generales como tales, problema que ni en Austria ni en PiamonteCerdea exista, como s en Francia, sino del valor que las interpretaciones y los criterios y enunciaciones adoptados en una decisin particular, emitida como tal, puedan tener en general, vale decir, en otros casos iguales o similares. Solo que esos cdigos se refirieron a las disposiciones (Verfgungen) y a los juicios o sentencias (Urteile, arrts) de los jueces. En esta diccin pudo haber influido el artculo 5 del Cdigo francs, que precisamente refera el asunto a la accin de los jueces consistente en prononcer, esto es, en fallar o sentenciar. 5. Fue probablemente en el artculo 12 del Cdigo austriaco en el que Bello, pues, se fund para redactar el inciso 2 del artculo 8 del Propyecto de 1853, que finalmente fue el inciso 2 del artculo 3 CCCh; y por ello tambin habl, primero de decisiones de los tribunales en el Proyecto de 1853, y despus de sentencias judiciales en la Comisin Revisora de aquel y en el Proyecto Indito 108 , y nunca de interpretaciones. Debido a esto, adems, la disposicin no dice que el juez est impedido de emitir normas o criterios de formulacin general en sus sentencias, como el artculo 5 del CCFr., sino tan slo que las sentencias que emita obligan nicamente en el caso sobre el cual recayeron, pero no en otros, aunque tambin, en definitiva, limitado el asunto a la interpretacin y al establecimiento de enunciados o premisas generales en cuanto contenidos en la sentencia. En otras palabras, la norma resuelve las posibilidades ii) y iii) discutidas ms arriba 109 ; pero nada dice sobre la posibilidad de emitir normas generales 110 . En definitiva, pues, el inciso 2 es portador del principio medieval de la interpretatio necessaria sed non generalis 111 , correspondiente al juez: su interpretacin, incluso aquella consistente en una premisa o enunciado general, obliga, pero no a todos (sino solo a las partes del juicio en que fue librada).

Vase el VII, 2. ABGB., 12 Die in einzelnen Fllen ergangenen Verfgungen und die von Richtern in besonderen Rechtsstreitigkeiten gefllten Urteile haben nie die Kraft eines Gesetzes, sie knnen auf andere Flle oder auf andere Personen nicht ausgedehnt werden. 108 Vase ms arriba el VII, 1. 109 Ibd. 110 De hecho, la Corte Suprema las emite a travs de autoacordados. 111 Vase el IV, 3.
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106

 8. LA INTEGRACIN DE LA LEY: LA ANALOGA, LOS PRINCIPIOS GENERALES DE EQUIDAD NATURAL Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

1. EL ARTCULO 4 DEL PROYECTO DE 1853 Y SUS FUENTES. a) El Proyecto de 1853 ofreca un artculo 4 con el siguiente tenor: En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural. En el Anteproyecto manuscrito, la redaccin del similar artculo 4, escrita del puo y letra del amanuense, aparece con varias enmiendas de Bello, cuyo conjunto nos permiten determinar unos tres estratos de redaccin, a los cuales se agrega un cuarto estrato que no aparece en el manuscrito, sino directamente en el artculo 4 del Proyecto de 1853, como se ve en la siguiente comparacin: 1 redaccin En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, se seguirn las reglas que dicte la ley 2 redaccin En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallarn <los 112 > tribunales conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos; y a falta de estas, conforme a los principios generales de equidad natural. 3 redaccin En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes Proyecto de 1853 En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes

para objetos anlogos; y a falta de estas, los principios generales de equidad natural.

para objetos anlogos; y a falta de estas, conforme a los principios generales de equidad natural.

para objetos anlogos; y a falta de estas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural.

112 Las expresiones transcritas entre parntesis agudos aparecen tachadas en el manuscrito, pero de tal forma que es dificilsimo leer lo escrito antes de la tachadura. Nuestra leccin los tribunales es la ms aparente.

Tales enmiendas, segn se aprecia, carecen de mayor importancia, salvo una: en el Anteproyecto manuscrito con letra del amanuense, aun despus de las irrelevantes enmiendas de Bello, se viene a decir que a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley ha de fallarse segn lo dispuesto por las leyes para objetos anlogos, y a falta de tales leyes, conforme con los principios generales de equidad natural. En algn momento posterior, Bello agreg, despus de la preposicin de, la expresin Derecho y de, formando la clusula que figura en el artculo 4 del Proyecto de 1853, segn la cual, en defecto de leyes anlogas, debe fallarse conforme con los principios generales de Derecho y de equidad natural. b) La disposicin original, pues, tratando el tema de lo que hoy llamaramos la integracin de la ley, y que tambin podramos denominar orden de prelacin de fuentes, estableca, como primera, a la ley escrita; en defecto de ella (pero tambin en contra, porque los artculos 52 y 53 del Proyecto de 1853 admitan la costumbre contra ley y el desuso), a la costumbre con fuerza de ley; a falta de ambas, a lo dispuesto por las leyes para objetos anlogos, es decir, a la asimilacin o analoga; y no siendo posible esta ltima, a los principios generales de equidad natural. La versin publicada en el Proyecto de 1853 situ en este ltimo lugar tanto a los principios generales de Derecho como a los principios generales de equidad natural, sin sealar alguna prelacin entre ambos. c) Lo mismo en el Anteproyecto manuscrito que en el Proyecto de 1853, Bello dej esta constancia como nota al artculo 4: Cdigo de la Luisiana, art. 21 y Delvincourt, Droit Civil, tomo I, p. 8 113 . Con la ltima referencia, Bello alude al Cours de droit civil, del decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris, Claude-Etienne Delvincourt (1762-1831), uno de los iniciadores de la llamada escuela francesa de la exgesis y fuente habitual y predilecta de Bello 114 . En esta ocasin las citas fueron correctas. El artculo 4 del Anteproyecto manuscrito y del Proyecto de 1853 resultaron ser una curiosa mezcla de ambas fuentes citadas por Bello, en parte coincidentes y en parte complementarias, como se aprecia por simple cotejo textual. El cotejo lo haremos con respecto a la 1 y 3 redacciones del Anteproyecto manuscrito 115 , ya que la novedad introducida en el Proyecto de 1853, concerniente a los principios generales del Derecho, reconoce otras fuentes, que discutiremos despus. Por
El Proyecto de Cdigo Civil del Per, de 1847, en sus artculos VII a X estableca el deber de consultar los jueces a la Corte Suprema en caso de duda, oscuridad o contradiccin en las leyes, o en el de falta de ley; y a la Corte Suprema, en este ltimo caso, el de proponer a la Legislatura un proyecto de ley colmadora de la laguna (sobre todo lo cual vase ms arriba el 6, 3 a). El artculo XI, aada: Las consultas de que habla el artculo anterior, no impedirn el que los jueces resuelvan conforme a los principios de equidad. Bello tambin pudo tener a la vista este proyecto, como experiencia americana en la materia, un ejemplar del cual se encontraba en su biblioteca: vase VELLEMAN, B., Andrs Bello y sus libros, cit. (n. 66), p. 235 (registro N 964). 114 Este libro tuvo una evolucin interesante: comenz como Institutes de droit civil Franais conformment aux dispositions du Code Napolon (1 ed., Paris, 1808; 2 ed., 1810; 3 ed., 1809); devino a Cours de Code Napolon (Paris, Gueffier, 1812; 2 ed., 1813, que contiene la 3 ed. de 1809, de las Institutes). Finalmente se convirti en Cours de droit civil (Paris, Gueffier, 1819), 3 vols. En la biblioteca de Egaa, a la que Bello tena habitual acceso, se hallaba la edicin de Paris, chez Delestre-Boulage Libraire, 1824, 3 vols.: vase SALINAS ARANEDA, Carlos, La biblioteca de don Mariano Egaa, con especial referencia a sus libros de Derecho, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 7 (Valparaso, 1982), N 704, p. 440. Hubo todava una edicin posterior en Paris, chez Vidcoq, Libraire-Dijon, chez Victor Lagier, Libraire, 1834, 3 vols. Delvincourt tambin fue autor de unos Juris Romani elementa secundum ordinem Institutionum Justiniani (Paris, apud P. Gueffier, 1814; 2 ed., 1817; 3 ed., 1818; 4 ed., 1823), 1 vol. Aqu usamos la edicin de 1824. 115 Por las razones que se dicen en las notas que siguen.
113

otro lado, dejamos a un lado la referencia a la costumbre con fuerza de ley (lnea 5) porque tambin se origin de otra manera. CCLuis., art. 21 Delvincourt, Cours, I, p. 8 Anteproyecto manuscrito, 1 redaccin 116 , art. 4 En civiles, Mais si les Lois positives sont muettes, obscures, ou insuffisantes, a falta escrita materias Anteproyecto manuscrito, 3 redaccin 117 , art. 4 En civiles, a falta escrita materias

1 2 3

Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise,

de

ley

de

ley

4 5

est oblig de procder conformment

le juge doit y suppler, soit par des inductions tires des dispositions des mmes lois sr dautres objets,

[o de costumbre que tenga fuerza de ley,] se seguirn

[o de costumbre que tenga fuerza de ley,] fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos;

las reglas que dicte la ley para objetos anlogos;

8 9

lquit;

soit mme par lquit naturelle.

y a falta de estas, los principios generales de equidad natural.

y a falta de estas, conforme a los principios generales de equidad natural.

10 pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus, dans le silence de la loi primitive
116 Usamos la 1 redaccin como referencia porque la citacin del CCLuis. ya aparece con respecto a ella en el manuscrito. 117 Pasamos a la 3 redaccin, omitiendo, por ende, la 2, atendido que las innovaciones que contiene se reiteran en la 3, bien que sta, a su vez, modifique a la segunda en el leve punto de los tribunales por el juez.

La derivacin literaria del artculo 4 a partir del CCLuis. y de Delvincourt, a veces de una de tales fuentes, a veces de ambas, es visible a travs del cotejo. Cierto es que Delvincourt habla de equidad natural, y simplemente de equidad el Cdigo luisiano, en tanto que el Anteproyecto manuscrito de Bello dijo: principios generales de equidad natural (lnea 9). En tales circunstancias, la referencia a unos principios generales de tal equidad pudo obedecer a un impulso autnomo de Bello 118 . Por otra parte, el codificador introdujo una rectificacin importante a la serie: ley/analoga/equidad de Delvincourt. En caso de faltar la primera, ste pensaba en suplirla soit par des inductions tires des dispositions des mmes lois sr dautres objets, soit mme par lquit naturelle, de modo que situaba en un mismo nivel (soit [...] soit) a las inductions, etctera, y a la quit naturelle, sin indicar una prelacin, que Bello en cambio s estableci: segn el artculo 4, tanto del Anteproyecto manuscrito cuanto del Proyecto de 1853, primero deben seguirse las reglas que dicte la ley para objetos anlogos, y solo a falta de stas, los principios generales de equidad natural. Todava se observa esta diferencia: mientras Delvincourt hablaba de quit naturelle, Bello dijo: principios generales de equidad natural. A esta divergencia nos referiremos despus 119 . 2. LA ANALOGA. a) En el artculo 4, tanto del Anteproyecto manuscrito en todas sus redacciones, cuanto del Proyecto de 1853, se mandaba al juez fallar, en defecto de ley o costumbre con fuerza de ley, segn la analoga: se seguirn las reglas que dicte la ley para objetos anlogos deca la primera redaccin; y conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, desde la segunda. Como quiera que en la primera hay una leve ambigedad 120 , fue quiz en atencin a ella que el codificador introdujo la enmienda. Bajo las frmulas recordadas, la norma reciba el viejo mtodo de razonamiento llamado diversamente por los medievales: de similibus ad similia, similitudo, trahere ad consequentias, extensio 121 , que a fines del siglo XVIII termin por ser denominado analoga por influjo del jurista alemn Anton F. J. Thibaut (1772-1840) 122 .
118 Sin perjuicio de lo cual, tambin se pueda suponer haber l encontrado, no un modelo, mas s un refuerzo en el Proyecto de Cdigo Civil peruano de 1847, cuyo artculo XI, antes citado (vase la n. 113), declaraba: Las consultas de que habla el artculo anterior, no impedirn el que los jueces resuelvan conforme a los p r in c ip io s d e e q u id a d , por ms que la diccin de ese proyecto tampoco sea exactamente la misma usada por Bello. Como sabemos, ese proyecto estaba en la biblioteca del codificador (vase la nota 66). La 2 Ley Mariana sobre fundamentacin de las sentencias [1837: vase ms abajo 4 c) y la nota 140] no ofrece referencias a la equidad. 119 Vase ms abajo, ibi, 3. 120 La frase da la sensacin de que la ley dicta reglas precisas y especficas sobre el procedimiento analgico, aplicando las cuales se ejecuta a la operacin en concreto. Por cierto, tales reglas sobre analoga no existan en el proyecto. 121 Acerca de esta materia, sobre todo: BOBBIO, Norberto, Lanalogia nella logica del diritto (Torino, 1938), pp. 7- 77. Tambin: LEFEBVRE, Charles, Les pouvoirs du juge en droit canonique (Paris, Sirey, 1938), pp. 97-129; NICOLINI, Ugo, Il principio di legalit nelle democrazie italiane. Legislazione e dottrina polticogiuridica dellet comunale (Padova, Cedam, 1955), pp. 254-266; PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, pp. 108-130; PIANO-MORTARI, V., Il problema dellinterpretazione nei comentatori, ahora en PIANO-MORTARI, V., Dogmatica e interpretazione. I giuristi medievale (Napoli, Jovene, 1976), pp. 246 -252; CORTESE, Ennio, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico (Milano, Giuffr, 1962-1962), I, pp. 301-321, passim; SBRICCOLI, Mario, Linterpretazione dello statuto. Contributo allo studio

En lo inmediato, la sugestin vino a Bello de Delvincourt, quien, como vimos, pensaba en suplir la ley muda, oscura o insuficiente: par des inductions tires des dispositions des mmes lois sr dautres objets (lnea 7 del cuadro comparativo del 8, 1, c). Para la primera redaccin, Bello transform inductions tires des dispositions des mmes lois en reglas que dicte la ley; y en lo que dispongan las leyes, para la segunda y siguientes redacciones. La expresin sr dautres objets se convirti en para objetos anlogos. De esta ltima manera, Bello dio entrada a una terminologa ms moderna que, empero, no aparece en Delvincourt, pero que pudo encontrar en la mala versin castellana que del 7 del Cdigo austriaco de 1811 aparece en la Concordancia 123 : razones anlogas 124 ; y en el artculo 15 del Cdigo sardo, el cual se refera a unas leyes anlogas 125 , al disponer: Si une question ne peut tre rsolue ni par le texte ni par lesprit de la loi, on aura gard aux cas semblables que les lois auraient spcialement prvus, et aux principes qui servent de fondement les lois analogues; si nanmoins la question est encore douteuse, on aura recours aux principes gnraux du droit, en prenant en considration toutes les circonstances du fait 126 . Por otro lado, la nomenclatura concerniente a la voz analoga, lo mismo que el concepto, estaban dentro de la cultura jurdica general de Bello 127 . En algn escrito temprano habla, por ejemplo, de analoga y de raciocinio analgico en

della funzione dei giuristi nellet comunale (Milano, Giuffr, 1969), pp. 214-322. Un resumen: GUZMN, A., Hist. interpret., pp. 50-51. 122 BOBBIO, N., Lanalogia nella logica del diritto, cit. (n. 121), pp. 63-65. 123 Vase la nota 4. 124 El 7 del ABGB. dice: Lt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natrlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mu auf hnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Flle, und auf die Grnde anderer damit verwandten Gesetze Rcksicht genommen werden [...]. Su traduccin es: Si un caso de Derecho no se puede decidir, no solo a partir las palabras, mas tampoco a partir del sentido de una ley, entonces deben ser tomados en consideracin los casos anlogos decididos determinadamente en las leyes, y los fundamentos de otras leyes conectadas con ellos [...]. La traduccin de Verlanga y Muiz reza: Si la ley no fuese aplicable enteramente a un hecho, el juez tomar en consideracin las razones anlogas y los motivos [...]. El original, pues, habla de hnliche Flle (casos similares), que los traductores vertieron por razones anlogas. 125 As tambin en la traduccin de Verlanga y Muiz (n. 4). 126 El 49 de la Introduccin (Einleitung) al Cdigo prusiano de 1794, dispona: Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen knnte, so muss er zwar nach dem in den Gesetzbuch angenommenen allgemeine Grundstzen, und nach den wegen nhlicher Flle vorhanden Verordnungen, seiner besten Einsicht gemss, erkennen (Si el juez no encuentra ninguna ley que pudiera servir para la decisin del caso controvertido, debe l conocer segn los principios generales acogidos en el Cdigo, y segn los preceptos disponibles para casos similares, de acuerdo con su mejor criterio). Como se ve, este cuerpo legal usa la expresin nhlicher Flle (casos similares). El Cdigo prusiano, Bello poda consultarlo en la traduccin francesa que estaba en la biblioteca de Egaa (vase ms abajo la nota 147), a que Bello tena acceso expedito. 127 En la 2 Ley Mariana sobre fundamentacin de las sentencias, de 1837 (vase la nota 141), analoga y anlogo aparecen algunas veces.

sentido jurdico 128 . En su Filosofa del entendimiento dedica varias pginas a lo que en lgica general tambin denomina raciocinio analgico 129 . As, pues, aunque el Cdigo francs haba callado sobre la asimilacin, Bello dispona de abundante material de refuerzo para introducirla en su proyecto, aunque se haya fijado preferentemente en Delvincourt. 3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE EQUIDAD NATURAL. El artculo 4, en sus tres primeras redacciones manuscritas, a falta de leyes sobre objetos anlogos, ordenaba fallar segn los principios generales de equidad natural. Lo mismo dispuso el Proyecto de 1853, pero en conjuncin con los principios generales de Derecho. La idea de un recurso a la equidad fue obtenida, como vimos, tanto de Delvincourt cuanto del Cdigo luisiano 130 . a) Este ltimo, a su vez, reconoca como fuente al artculo 11 del ttulo 5 del Livre Prliminaire del Projet de lan VIII, cuyo texto era: Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre dquit. La quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive. El cotejo muestra las derivaciones: Projet de lan VIII, Liv. prl., tt. 5, art. 11 Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise est un ministre dquit. La quit est le retour la loi naturelle, CCLuis., art. 21

Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est oblig de procder conformment lquit; pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus, dans le silence de la loi primirive.

ou aux usages reus dans le silence de la loi positive

A su vez, lo ms posible es que el texto del artculo 11 del proyecto francs haya sido una adaptacin del siguiente pasaje de Jean Domat (1625-1696): Sil pouvait arriver quelque cas qui ne ft rgl par aucune loi expresse ou crite, il aurait pour loi les principes naturels de lquit, qui est la loi universelle qui stend tout 131 . Pudo haber sido as pues, como sabemos, el Livre prliminaire de ese proyecto fue redactado por
128 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 644, de 23 de diciembre de 1842, en BELLO, Andrs, Obras completas (Caracas, La Casa de Bello, 1982), XVIII: Temas jurdicos y sociales, p. 338: Este [...] mtodo est sujeto a gravsimos inconvenientes, porque, juzgndose de la aplicacin de la ley por meras analogas, se corre el peligro de extenderlas o limitarlas demasiado. El raciocinio analgico, naturalmente poco seguro, no debe emplearse en la aplicacin de la ley, sino cuando es absolutamente necesario, porque el caso de que se trata no estn comprendido en ninguna disposicin general, necesidad que el legislador debe evitar al juez en cuanto le sea posible. 129 BELLO, Andrs, Filosofa del entendimiento. Lgica, cap. 3, en BELLO, Andrs, Obras completas (Caracas, La Casa de Bello, 1981), III, pp. 424-431. 130 Vase la lnea 9 del cuadro comparativo del 8, 1, c). 131 DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec. 1, prr. 23, (I, p. 83).

Portalis sobre la base un Livre des lois de Domat 132 , que tiene que ser el suyo titulado Les lois civiles dans leur ordre naturel, el cual est precedido a modo de introduccin, por un Trait des lois. Aunque Domat segn su invariable costumbre invocaba solo textos romanos en apoyo del pasaje suyo antes citado, la idea de un recurso a la equidad ante la ley insuficiente haba sido ampliamente desarrollada por los juristas medievales y por los modernos, de modo de constituir un patrimonio comn de la jurisprudencia europea 133 .
Vase ms arriba el 1, 1, c). Sobre eso la literatura es inmensa. He reunido la siguiente: WHLHAUPTER, Eugen, Aequitas canonica. Eine Studien aus dem kanonischen Recht (Paderborn, Verlag F. Schningh, 1931); GIANNINI, Amadeo, Lequit, en Archivio Giuridico Filippo Serafini, 4 serie, vol. 21 (Modena, 1931), pp. 177 ss.; vol. 22 (1931), pp. 45 ss.; LEFEBVRE, Charles, Les pouvoirs du juge, cit. (n. 121), p. 170-178; MEIJERS, E. M., Le conflit entre lquit et la loi chez les premiers glossateurs, en Tijdschrift v. Rechtsgeschiedenis 17 (1941), p. 117-135; ROTA, A., La concezione irneriana dellaequitas, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto 26 (1949), pp. 241-257; BOULET-SAUTEL, Marguerite, Equit, justice et droit chez les Glossateurs du XII sicle, en Recueil des Memoires et Travaux publis par la Socit dHistoire du Droit et des Institutions des Anciens Pays de Droit crit 2 (1951), pp. 1-11; LANGE, Hermann, Ius aequum und ius strictum bei den Glossatoren, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung rom. Abt. 71 (1954), pp. 319- 347; PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, pp. 17-38; KAUFMANN, Ekkehard, Aequitatis iudicium. Knigsgericht und Billigkeit in der Rechtsordnung des frhen Mittelalters (Frankfurt a. M., V. Klostermann, 1959); CORTESE, Ennio, La norma giuridica, cit. (n. 121), passim; CORTESE, Ennio, Lex, aequitas, utrumque ius nella prima civilstica, en VV. AA., Lex et iustitia nellutrumque ius: radici antiche e prospettive attuali. Atti del VII Colloquio internazionale romanistico-canonistico (Libreria Editrice Vaticana-Librera Editrice Lateranense, 1989), pp. 95 ss.; WEIGAND, Rudolf, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus (Mnchen, Max Hueber Verlag, 1967); HORN, Norbert, Aequitas in den Lehren des Baldus (Kln-Graz, Bhlaus, 1968); CARON, P. G., Aequitas romana, misericordia patristica ed epicheia aristotelica nella doctrina dellaequitas canonica (dalle origini al Rinascimento) (Milano, Giuffr, 1971); CARON, P. G., Baldo e laequitas, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici 2 (1971), pp. 152 ss.; CARON, P. G., I fondamenti romanistici del concetto di aequitas nella doctrina di Graziano e dei decretisti, en Studi in onore di E. Volterra (Milano, Giuffr, 1971), IV, pp. 1 ss.; CARON, P. G., Il concetto di aequitas negli scritti dei canonisti del Rinascimento, en Annali di Storia del Diritto 14-15 (Milano, 1970-1973), pp. 121 ss.; CARON, P. G., La thorie de laequitas dans loeuvre dHenri de Suse, en Atti del convegno internazionale di studi su Enrico de Susa detto il cardinale Ostiense, en Segusium 16 (Susa, 1980), pp. 51 ss.; CARON, P. G., Aequitas est iustitia dulcore misericordia temperata (Hostiensis, Summa aurea, lib. 5, tit. De dispensationibus, n. 1), en VV. AA., Lex et iustitia nellutrumque ius: radici antiche e prospettive attuali. Atti del VII Colloquio internazionale romanistico-canonistico (Libreria Editrice Vaticana-Librera Editrice Lateranense, 1989), pp. 281 ss.; DAGOSTINO, Francesco, La tradizione dellepieikeia nel Medioevo latino. Un contributo alla storia dellidea di equit (Milano, Giuffr, 1976); GUZMN BRITO, Alejandro, Derecho romano y equidad en F. Le Duaren, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 48 (Madrid, 1978), pp. 615 ss.; GUZMN BRITO, Alejandro, Ratio scripta (Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1981), pp. 10-23; FEDELE, Pio, Aequitas canonica, en VV. AA., Atti del colloquio romanistico-canonistico (Roma, Libreria Editrice della Pontificia Universit Lateranensis, 1979), pp. 73 ss.; BUCCI, Honorato, Per una storia dellequit, en BERTONE, T.-BUCCI, O (a cura di), La persona giuridica collegiale in diritto romano e canonico. Aequitas romana ed aequitas canonica (Atti) (Librera Editrice Vaticana-Libreria Editrice Lateranense, 1990), pp. 257 ss.; BUCCI, Honorato, Il principio di equit nella storia del diritto (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000); GROSSI, Paolo, El orden jurdico medieval (1995. trad. cast., Madrid, Marcial Pons, 1996), pp. 179-185; SCHOTT, C., Aequitas cerebrina, en Rechtshistorische Studien Hans Thieme zum 70. Geburstag zugeignet von seiner Schlern (Kln-Wien, 1977), pp. 132 ss.; BECK-MANNAGETTA, Margarethe, Mittelalterliche Gerechtgkeitslehre, en BECK-MANNAGETTA y otros (eds.), Der Gerechtigkeitanspruch des Rechts, III: Ethik. Festschrift fr Theo Mayer-Maly zum 65. Geburtstag (Wien-New York, Springer, 1996), pp. 733 ss.; WESENER, Gunter, Aequitas naturales, natrliche Billigkeit in der privatrechtliche Dogmen- und Kodifikationsgeschichte, en BECK-MANNAGETTA y otros (editores), Der Gerechtigkeitanspruch des Rechts, III: Ethik. Festschrift fr Theo Mayer-Maly zum 65. Geburtstag (Wien-New York, Springer, 1996), pp. 81 ss.; SCHRDER, Jan, Aequitas und Rechtsquellenlehre in der frhen Neuzeit, en Quaderni Fiorentini per la
133 132

b) Por cuanto respecta a las fuentes de Delvincourt, lo ms probable es que l tambin haya seguido la plantilla de la norma sita en el Projet de lan VIII, si bien con autonoma literaria e integracin con la nocin de analoga, aunque sin recurso a esta palabra: Projet de lan VIII, Liv. prl., tt. 5, art. 11 Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise Delvincourt, Cours, I, p. 8

Mais si les Lois positives sont muettes, obscures, ou insuffisantes, le juge doit y suppler, soit par des inductions tires des dispositions des mmes lois sr dautres objets, soit mme par lquit naturelle.

est un ministre dquit. La quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive

c) De todos modos, la idea de que la equidad funciona como fuente integradora de la legislacin, en Bello es anterior y contempornea a la poca en que compuso el Anteproyecto manuscrito, lo cual debi de acaecer entre la segunda mitad de 1847 y fines de 1852 134 . En un artculo suyo, publicado en El Araucano N 479, de 1 de noviembre de 1839, en defensa del deber judicial de fundar las sentencias, su autor haba escrito lo siguiente: La ley calla? Habr a lo menos [...] una regla de equidad que haya determinado su juicio [sc. del juez] 135 . Aos despus, en 1850, como senador, Bello propuso una enmienda a un proyecto de ley que haba presentado el diputado Antonio Varas en 1847 a su Cmara, por el cual se regulaba el modo de emitir los tribunales sus sentencias. La enmienda dispona que stas habran de contener: las razones de equidad natural que sirvieran de

Storia del Pensiero Giuridico Moderno 26 (1997), pp. 265 ss.; DE ROBERTIS, Francesco, Aequitas contra ius? en ACCADEMIA ROMANISTICA COSTANTINIANA, Atti del XII Congresso internazionale in memoria di A. Chastagnol (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001), pp. 359 ss. 134 La segunda edicin del libro sobre obligaciones y contratos (Proyecto de 1847) sali de las prensas en agosto de 1847; y en enero de 1853 vio la luz el primer tomo del Proyecto de 1853 que contena el Ttulo preliminar y el libro I; as que, a falta de otros datos que permitan acotar ms la poca en que Bello compuso el Ttulo preliminar del segundo proyecto citado, son las mencionadas fechas lmites las que nos sirven al efecto. 135 BELLO, Andrs, Necesidad de fundar las sentencias, en Opsculos jurdicos, cit. (n. 60), p. 347.

fundamento a la sentencia, a falta de ley o costumbre aplicables. Esta idea se convirti en el artculo 3 N 3 de la ley de 12 de septiembre de 1851 136 . Bello, pues, oscilaba entre regla de equidad, en el citado artculo de El Araucano, razones de equidad natural, en su enmienda al proyecto de Varas, principios generales de equidad natural, en el artculo 4 del Anteproyecto manuscrito y en el Proyecto de 1853, y todava simplemente de equidad natural en el artculo 23 de ese mismo proyecto (= artculo 24 CCCh.), en tema de interpretacin de las leyes. En todo caso es predominante una referencia sustancial a la equidad natural, que era la expresin de Delvincourt, al que Bello debi de conocer tempranamente. Sea como haya sido, lo cierto es que el recurso integrador a la equidad (natural) era una idea que Bello no concibi en el momento de redactar el artculo 4, pues la tena madurada desde antes. 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. a) Ya hemos visto que Bello, por otro lado, en un cierto momento insert la expresin Derecho y de enseguida de la preposicin de en el artculo 4 del Anteproyecto manuscrito, aunque ella no aparece en ste, sino directamente en el Proyecto de 1853, por modo de estar redactada as la frase en este ltimo: conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural. Como se ve, sin embargo, ah no se establece ninguna prelacin entre ambos principios. Para operar semejante insercin, que produca la expresin principios generales de Derecho, Bello dispona de un modelo: el artculo 15 del Cdigo sardo de 1837. Bello conoca este cuerpo legal, pues cit su edicin de Paris y 1844 en la nota al artculo 9 del Proyecto de 1853. Por lo dems, su artculo 15 aparece en la colacin de Saint-Joseph y en su traduccin 137 . Dispona l: Si une question ne peut tre rsolue ni par le texte ni par lesprit de la loi, on aura gard aux cas semblables que les lois auraient spcialement prvus, et aux principes qui servent de fondement les lois analogues; si nanmoins la question est encore douteuse, on aura recours aux principes gnraux du droit, en prenant

La ley citada se ve en Boletn de las leyes y de las rdenes y decretos del Gobierno 19 (Santiago, 1851) 9, p. 524: artculo 3: Toda sentencia definitiva o interlocutoria de primera instancia y las revocatorias de las de otro tribunal o juzgado, contendrn: [...] 3. Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de stas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otras, las razones de equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia. Sobre la historia de esta ley, vase GUZMN BRITO, Alejandro, El significado histrico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el Derecho chileno, ahora en GUZMN BRITO, Alejandro, Estudios dogmticos de Derecho civil (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2005), pp. 11 ss. 137 Vase la nota 45.

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en considration toutes les circonstances du fait. En este cuerpo legal, pues, comparece la expresin principes gnraux du droit 138 y ella seguramente ayud a Bello. El cual tambin pudo disponer como refuerzo del modelo del Cdigo peruano de 1852, cuyo artculo IX dispona: Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes: en tales casos, resolvern atendiendo: 1 al espritu de la ley; 2 a otras disposiciones sobre casos anlogos; 3 a los principios generales del Derecho; sin perjuicio [...]. Incluso ms. El hecho de que la idea de incorporar los principios generales de Derecho en el artculo 4 haya sido ejecutada mediante una insercin de la expresin Derecho y de en un texto del Anteproyecto manuscrito posterior al que conocemos conservado entre los papeles de Bello, quiz ya cercanamente a la copia final destinada a la impresin del proyecto que ira a ser el de 1853, y como a ltima hora, permite establecer la conjetura de que Bello se decidi a incorporar tal idea a la vista precisamente del Cdigo peruano de 1852, vista que, por razn de fechas, tambin fue de ltima hora. b) Claro es que ello, de haber sido como suponemos, fue a ttulo de incitacin definitiva, no tanto de fuente de conocimiento, porque el codificador estaba al tanto de la idea central de la figura desde antes, como queda en evidencia merced a un escrito publicado en El Araucano N 479, de 1 de noviembre de 1839, en defensa del deber judicial de fundar las sentencias, que antes examinamos a otro respecto. En l, su autor haba escrito lo siguiente: La ley calla? Habr a lo menos un principio general, [...], que haya determinado su juicio [sc. del juez] de modo que pueda y deba manifestarlo 139 . c) Por lo dems, la expresin principios generales de Derecho haba sido propia de la legislacin chilena, incluso desde antes de la promulgacin del Cdigo sardo, ocurrida el 20 de junio de 1837.

La expresin no fue original del Cdigo sardo, pues ya aparece en el prusiano de 1794, como diremos ms adelante. De todos modos, su historia anterior a ambos cdigos est por hacerse. Advierto que se la puede rastrear al menos hasta SUREZ, Francisco, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, lib. VI, cap. 6, nm. 5 [ed. cit. (n. 21), IV, p. 654]: generalia principia iuris naturalis vel etiam humani; aunque la idea de principio y aun de principio general en los mbitos filosfico y cientfico remonte a la Antigedad. Sobre esto ltimo vase, PATTARO, Enrico, Alle origini della nozione principi generali del diritto. Profilo storicofilosofico, en BASCIU, Maurizio (a cura di), Soggetto e principi generali del diritto (Milano, Giuffr, 1987), pp. 25-65. Para el uso de principium en la cultura jurdica romana: SCHIPANI, Sandro, Principia iuris. Potissima pars princiium est. Principi generali del diritto. Schede sulla formazione di un concetto, en AA. VV., Nozione, formazione e interpretazione del diritto dallet romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professore Filippo Gallo (Napoli, Jovene, 1997), III, pp. 631 ss. Sobre la formacin de la expresin principes gnraux du droit en el el artculo 15 del Cdigo sardo en el cual esa expresin sustituy a natrliche Rechtsgrundstze (principios naturales del Derecho), que apareca en el 7 del ABGB. austriaco, que el sardo us como modelo, vase: GORLA, Gino, I precedenti storici dellart. 12 disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?), en AA. VV., Studi in memoria di Carlo Esposito (Padova, Cedam., 1973), III, pp. 1873 ss. = Il Foro Italiano 50 (1962), pp. 112 ss.; PENE VIDARI, Gian Sabino, Nota sull analogia juris. Lart. 15 del tit. prel. C.C. Albertino e la sua formazione, en Revista di Storia del Diritto Italiano, ao L, vol. 50 (1977), pp. 342 ss.; SCHIPANI, Sandro, Codici e rinvio ai principi generali del diritto. Il Cdigo Civil espagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codici europei (1994), ahora en SCHIPANI, Sandro, La codificazxione del diritto romano comune (Torino Giappichelli, s. d. [pero 1996]), pp. 83-95; SCIUM, Alberto, Principi generali del diritto. Itinerari storici di una formula (Torino, Giappichelli, s. d. [pero 1998]). 139 BELLO, Andrs, Necesidad de fundar las sentencias, en Opsculos jurdicos, cit. (n. 60), p. 347.

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Como es sabido, por decreto con fuerza de ley de 2 de febrero de 1837, se introdujo en Chile el deber de fundar los jueces sus fallos 140 . Comoquiera que el 11 de febrero del mismo ao, la Corte Suprema elevara al Gobierno una consulta, solicitando su dictamen acerca de diversos puntos conectados con el modo de fundar las sentencias, que consider dudosos, aqul traslad la consulta para informe del fiscal de la misma Corte, que a la sazn era Mariano Egaa, quien evacu su respuesta el 20 del mismo mes. Por decreto con fuerza de ley de 1 de marzo de 1837, el informe del fiscal fue aprobado por el presidente Prieto y su ministro Portales, y transformado, por lo tanto, en ley, en los mismos trminos en que lo haba redactado su autor 141 . La denominamos II Ley Mariana sobre fundamentacin de las sentencias. Ahora bien, en ese texto la expresin principios generales de Derecho aparece en tres oportunidades 142 ; tambin figuran: principios generales de jurisprudencia una vez 143 ; reglas [...] generales de Derecho una vez (en unin con principios) 144 ; mximas o disposiciones generales [...] de las leyes una vez (en unin con o particulares, propias o anlogas) 145 ; y principios generales deducidos de las leyes una vez 146 . En todos los casos, las locuciones vienen empleadas para aludir al modo de fallar los jueces en defecto de ley escrita. De esta manera, pues, el giro principios generales de Derecho (lo mismo que los dems anlogos), perteneci a la legislacin chilena desde unos meses antes de promulgarse el Cdigo sardo, del cual Egaa, como es obvio, no pudo tomarlo. En la biblioteca de ste, sin embargo, se encontraba la traduccin francesa del Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten, o sea, del Cdigo prusiano de 1794, probablemente la editada en Paris en el ao IX (1801) 147 , como Code Gnral pour les tats Prussiens traduit par les membres du Bureau de Lgislation Etrangre, et publi par ordre du Ministre de la Justice (A Paris, de lImprimerie de la Rpublique, an IX). Ahora bien, en ese cuerpo legal aparece algo que se conecta con algunas de las expresiones usadas por Egaa. Un 49 de la Introduccin (Einleitung), en efecto, dispona: Si el juez no encuentra ninguna ley que pudiera servir para la decisin del caso controvertido, entonces debe l conocer segn los principios generales acogidos en el Cdigo, y segn los preceptos

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Vase la norma en Boletn de las leyes y de las rdenes y decretos del Gobierno 7 (Santiago, 1837) 7,

p. 89.
141 La norma en Boletn de las leyes y de las rdenes y decretos del Gobierno 7 (Santiago, 1837) 7, pp. 89-101. Se incluye ah la consulta de la Corte Suprema, el informe del Fiscal Mariano Egaa y la decisin del Gobierno de aprobar ese informe y mandar tenerlo como ley. 142 Ibd., pp. 92, 98 y 99. 143 Ibd., p. 92. 144 Ibd., p. 92. 145 Ibd., p. 93. 146 Ibid., p. 97. 147 En el inventario manuscrito de esa biblioteca aparece un Code des tats prusiens, que su editor SALINAS ARANEDA, Carlos, La biblioteca de don Mariano Egaa con especial referencia a sus libros jurdicos, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 7 (Valparaso, 1982), p. 508 n. 241 (al registro N 2234) declara no haber podido identificar. Pero se trata del Code Gnral pour les tats Prussiens traduit par les membres du Bureau de Lgislation Etrangre, et publi par ordre du Ministre de la Justice (A Paris, de lImprimerie de la Rpublique, an IX). El 49 no fue reproducido en la colacin de cdigos de SAINTJOSEPH, A., Concordance; ni en su traduccin al castellano como Concordancia: vanse las notas 3 y 4.

disponibles para casos similares, de acuerdo con su mejor criterio 148 . Pero se observar que la norma habla de principios generales acogidos en el Cdigo (in den Gesetzbuch angenommenen allgemeine Grundstzen), y no de principios generales del Derecho. Claro es que la rbrica del 73 de la Einleitung es precisamente principios generales del Derecho (Allgemeine Grundstze des Rechts), en singular, si bien bajo ella no se trata de esa nocin en general, mas solo se sienta un principio general singular, en un nico pargrafo, precisamente el 73, consistente en el deber de cada miembro del Estado, de favorecer el bien y la seguridad de la comunidad segn su estado y patrimonio. De ah, en cambio, Egaa s pudo adoptarla. En cualquier caso, importa destacar que Bello tambin dispona de un precedente nacional para fundar la incorporacin del concepto en su Cdigo, sin perjuicio de lo antes dicho, en orden a haber tenido a la vista los cdigos sardo de 1837 y peruano de 1852; e incluso, podemos agregar ahora, el prusiano de 1794, porque el codificador estaba al tanto de este cuerpo legal seguramente merced a la traduccin francesa que tena a su disposicin en al biblioteca de Mariano Egaa 149 . 5. EL DESTINO DEL ARTCULO 4 DEL PROYECTO DE 1853. En la Comisin Revisora del Proyecto de 1853, sin embargo, el artculo 4 fue eliminado, aunque no por razones de fondo. Consrvasenos un acta de la sesin en que se discuti el precepto, y ah leemos: Se dijo por varios seores, y especialmente por el seor Garca Reyes y por el seor Cerda, que este artculo era ms propio del Cdigo de Enjuiciamiento. Se opuso el ejemplo de otros cdigos./Iguales observaciones se hicieron respecto de un nuevo artculo propuesto por el seor Bello en esta forma: El juez que rehusare juzgar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley se har culpable de denegacin de justicia. Se contest de la misma manera./Despus de una larga discusin, se desecharon ambos artculos 150 . El motivo del rechazo, en consecuencia, fue haberse opinado que el contenido del artculo 4 perteneca a un por entonces futuro Cdigo de enjuiciamiento o procedimientos civiles, ante lo cual de nada vali la defensa, hecha seguramente por el propio Bello, fundada en la cita del ejemplo de otros cdigos civiles, que seguramente fueron los de Prusia, Luisiana, Austria y Cerdea. Del acta aprendemos, adems, que Bello intent, sin xito, introducir el principio de la inexcusabilidad en trminos similares a los del artculo 4 del Cdigo francs, cuya transcripcin se inserta en el acta. Como consecuencia del acuerdo adoptado por la comisin, el artculo 4 no compareci ya en el Proyecto de Indito ni en el Cdigo definitivo.

148 ALPS., Einleitung, 49: Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen knnte, so muss er zwar nach dem in den Gesetzbuch angenommenen allgemeine Grundstzen, und nach den wegen nhlicher Flle vorhanden Verordnungen, seiner besten Einsicht gemss, erkennen. 149 Vase la nota 147. 150 En GUZMN BRITO, A., Andrs Bello codificador, (n. 35), II: Fuentes, N 221, 4, p. 339 = Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 5 (1980), p. 418].

 9. LA INTERPRETACIN DE LA LEY COMO OPERACIN SOMETIDA A REGLAS

1. El artculo 17 del Anteproyecto manuscrito, pasado al Proyecto de 1853 como artculo 21, estableci: La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. El Proyecto Indito la present en idnticos trminos como artculo 23; pero en el artculo 23 del Proyecto de 1855 y del Cdigo apareci con un tenor levemente distinto, aunque con igual significacin que antes: Lo favorables u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Para el artculo completo, el Anteproyecto manuscrito, el Proyecto de 1853 y el Comentario citan al artculo 20 CCLuis.: La distinction des lois en lois odieuses et en lois favorables, fait dans la vue dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. Ella haba sido tomada, con leves e irrelevantes modificaciones, del artculo 10 del ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII: La distinction des lois odieuses et des lois favorables, faite dans lobjet dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. 2. No nos ocuparemos, por ahora, ms que de la clusula comn a todos los proyectos chilenos: y segn las reglas de interpretacin precedentes, que, como se ve, no aparece en el artculo 20 CCLuis. (ni en el proyecto francs). De hecho, en cuanto norma, la consideramos como una creacin autnoma de Bello. Tal clusula dice, despus de haber afirmado la preeminencia del genuino sentido, que ste no se encuentra de cualquier manera, sino de acuerdo con ciertas reglas de interpretacin que identifica como precedentes. Con esto Bello introdujo, si bien casi al terminar el tratamiento legal de la hermenutica jurdica, una de las mximas generales que tambin haba aceptado en sus Principios de Derecho internacional, la nm. 7: La interpretacin de todo documento debe ajustarse a reglas ciertas, propias a determinar el sentido en que su autor o autores lo extendieron, y obligatorias a todo soberano y a todo hombre, en cuanto deducidas de la recta razn y prescritas por la ley natural 151 . Esta doctrina Bello la obtuvo de Vattel 152 , quien, a su vez, haba tomado como modelo a Wolf 153 ; en definitiva, pues, ste aparece como la fuente ltima de la clusula en estudio. 3. Tiempo despus tuvo ocasin de dar a conocer un fundamento para la existencia de reglas legales sobre interpretacin. En 1842, en El Araucano, con ocasin de una polmica sostenida con Manuel Antonio Tocornal, escribi: Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitaran o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si

151 152

BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, nm. 2, regla 7 (X, 1, p. 176). VATTEL, E., Droit de gens, 268-269 (II, pp. 254-255). 153 WOLF, Chr., Jus naturae, 464-466 (II, pp. 323 -325).

por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpretacin legal [...] 154 . El punto, pues, no es tanto que haya reglas, sino que estas sean unas mismas paras todos. Si cada cual de quienes discuten sobre la interpretacin que ha de darse a cierta norma, siguiera reglas diferentes en la operacin, al disenso en torno a cmo interpretar en concreto esa norma se aadira un disenso ms radical aun, y previo, acerca de cmo interpretar en abstracto cualquier norma. Ello hara que la discusin al respecto no tuviere posibilidades de ser zanjada. Ahora bien, es evidente que la nica manera de que ciertas reglas de interpretacin sean las mismas para todos es que ellas aparezcan fijadas en la ley. De esta manera, unas reglas que en s mismas pertenecen a la lgica as lo pensaba Bello 155 adquieren valor de normas de Derecho por una razn estrictamente jurdica.

154 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 139. Miguel L. Amuntegui Reyes incluy indebidamente el texto completo del cual el pasaje transcrito hace parte, como nota al artculo 19 inciso 1 del Proyecto Indito. 155 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10 nota 1 (X, 1, p. 175): La Hermenutica o arte de interpretar, es propiamente una parte de la lgica.

 10. LOS ELEMENTOS DE LA LEY: TENOR LITERAL, SENTIDO Y ESPRITU

1. En el articulado del 4 del Ttulo preliminar, ya desde el Anteproyecto manuscrito, hay ciertos trminos y expresiones que ofrecen un estricto sentido tcnico. Ellos son, primeramente, tenor literal en el artculo 19 inciso 1, que se conecta con palabras de la ley (artculo 20) y palabras tcnicas [sc. de la ley] (artculo 21). En seguida est sentido de la ley, tambin en el artculo 19 inciso 1 y que vuelve a aparecer en los artculos 22 inciso 1: sentido de cada una de sus [sc. de la ley] partes y 23: su [sc. de la ley] genuino sentido. En fin, comparece espritu [de la ley] en ambos incisos del artculo 19 y en el artculo 24, como espritu general de la legislacin. En paralelo con espritu se presenta intencin [de la ley] en el inciso 2 del artculo 19. En el Cdigo luisiano, esta terminologa aparece, respectivamente, como lettre (artculo 13), en conexin con termes dune loi (artculo 14) y termes de lart (artculo 15); enseguida, como sens dune loi (artculo 18); en fin, como la raison et lesprit (artculo18). Esta nomenclatura del citado Cdigo en parte ya apareca en el Projet de lan VIII (tt. 5, artculos 5: lettre; 2 inciso 2, y 6: sens dune loi; 5: lesprit del Livre prliminaire). En ninguno de ambos cuerpos, sin embargo, aparece intencin de la ley que s se presenta en el chileno. 2. La distincin letra/sentido/espritu/intencin de la ley haba sido operada por los juristas romanos, de donde se dej conducir a la tradicin posterior. a) En un texto de Ulpiano, conservado en Dig. 50, 16, 6, 1 (3 ad edictum), vienen reconocidos los dos primeros, que son los elementos intrnsecos de la ley: La expresin en virtud de las leyes ha de ser entendida as: tanto en virtud de la sentencia como de las palabras de la ley 156 . Ulpiano se fij en la expresin ex legibus (en virtud de las leyes), que probablemente apareciera en el edicto que comentaba; y con tal ocasin se sinti movido a especificar que esa expresin, como si se dijera que en s misma es ambigua, en realidad alude a un compuestos, cuyos elementos son su sentencia (sentencia) y sus palabras (verba), de guisa que cuando se habla de las leyes se habla de ambos y cada uno de esos elementos. Este texto epigonal se limita a resumir una contraposicin que aparece profusamente en los escritos de los juristas en tema de interpretacin de normas 157 . En cuanto al espritu, que constituye el elemento extrnseco de la ley, los romanos lo denominaron ratio. Para esta palabra no disponemos de un pasaje en que l venga expuesto en el nivel de principio; pero en las fuentes est suficientemente atestiguado el uso del trmino y la funcin del concepto por l designado 158 . b) Los juristas medievales asumieron la distincin que encontraban en sus fuentes. Aunque tambin solieron hablar de sententia legis, que era la expresin preferida por los
Verbum ex legibus sic accipiendum est: tan ex legum sententia quam ex verbis. Vase GUZMN BRITO, A., Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), 6, 10 y 25, pp. 45-46, 55-61 y 163-165. 158 Ibd., 30, pp. 207-227.
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romanos, se valieron ms ordinariamente de otras, que por lo dems aquellos tambin haban usado, aunque en menor medida que sententia, como sensus legis, mens legis e intellectus legis. Asimismo conservaron el empleo de verba legis, no bien otorgaran prevalencia al trmino littera legis, que esta vez no se presenta en el Corpus iuris civilis; a veces tambin recurrieron a scriptura legis, que es raro en aquella fuente, aunque frecuente en los tratados antiguos de retrica. Aqu bastar citar a un jurista de aquellos que a fines de la Edad Media o a principios de la siguiente sistematizaron en tratados monogrficos las doctrinas hermenuticas de los doctores, como Stephanus de Federicis (fl. siglo XVXVI) 159 : [...] la ley consta de dos partes, escritura o palabras y mente o intelecto [...] 160 . En cuanto a ratio, los doctores conservaron su uso. Sin embargo, identificaron el sentido o mente de la ley con su razn. As expresamente, por ejemplo, Baldus (c. 1327-1400): [...] aquel que acta contra la mente de la ley es penado igual que quien acta contra la mente y las palabras, y la razn es porque la fuerza de la ley radica principalmente en la mente. Pues la mente es lo mismo que la razn de la ley [...] 161 . Ms de un siglo despus, Stephanus de Federicis deca lo propio, aunque de otro modo, cuando al texto suyo antes citado aada: [...] Pero la mente o intelecto es mejor, porque no hay que apartarse del sentido de la ley, de modo que se observe la propiedad de las palabras [...], pues las leyes consisten no en folios sino en razn y sentido 162 , en donde ratio et sensus parece ms una sinonimia. La cual se presenta en este pasaje de Constantinus Rogerius (fl. siglo XVI), otro de los sistematizadores tardos de las doctrinas medievales: aquello que se extrae de la mente de la ley se dice estar en la ley [...], lo que se percibe a partir de la mente o razn se dice que procede inmediatamente de la ley y, por consiguiente, no hay [sc. propiamente] extensin 163 , en donde la sinonimia es ahora de razn o mente (ex ratione seu mente), como si fuesen lo mismo. La identificacin, que despus fue considerada una confusin, se explica debido a que la ratio es un instrumento conocido a partir del cual se construye el sensus, que es desconocido; como ste, pues, depende de aqulla, en los medievales se produjo una suerte de metonimia semntica, que les condujo a identificar la causa con el efecto. c) No siempre, empero, se hizo esta identificacin. Cuando, por ejemplo, acudimos a un tercer escritor del gnero de los expositores tardos del pensamiento hermenutico medieval, Bartholomaeus Cepolla (1477), incidentalmente leemos: Hay propiamente interpretacin extensiva cuando el caso acerca del cual se pregunta no est contenido ni en las palabras ni en la mente, mas solo, merced a la identidad de razn, puede extenderse
Sobre los primeros tratados de hermenutica legal escritos segn la tradicin medieval: PIANOMORTARI, V., Ricerche sulla teoria dell interpretazione, pp. 1-15. 160 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, 1 parte, nm. 2, fol. 210, col. izq.: [...] lex ex duabus partibus constat, scriptura seu verbis et mens sive intellectu [...]. 161 BALDUS, Commentaria in primum, secundum et tertium librum Codicis (Venetiis, 1599), tit. De legibus et constit., l. Non dubium, nm. 1, fol. 64v [reimpresin Goldbach, Keip Verlag, 2004), V]: [...] ita punitur ille, qui facit contra mentem legis, sicut ille qui facit contra mentem et verba, et ratio est, quia virtus legis principaliter consistit in mente. Est enim mens id e m , quod ratio legis [...]. 162 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars prima, nm. 2, fol. 209: [...]. Sed mens sive intellectus potior est, quia a sensu legis recedendum non est, ut proprietas verborum observetur [...], quia non in foliis, sed in r a tio n e e t s e n s u leges consistunt. 163 ROGERIUS, C., De iuris interpretatione (1463), editado como Tractatus de iuris interpretatione, en Tractatus universi iuris (Venetiis, 1584), I, fol. 386v: id quod excerpitur ex mente legis, dicitur esse ex lege [...] quod ex ratione seu mente percipitur, dicitur inmediate ex lege procedere et consequenter non fit extensio.
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la ley al caso acerca del cual se pregunta [...] 164 , pues entonces se observa que estn perfectamente diferenciados los conceptos de verba, mens y ratio. Con todo, fue Francisco Surez (1548-1617) quien perfil clara y distintamente las ideas en el plano terico. l comienza por enunciar los elementos de la ley: As, pues, tres captulos deben ser observados [...] esto es, las palabras de la ley en cuanto son significativas, la mente del legislador y la razn [...] 165 . Oportunamente dice sobre la razn: 19. Por ltimo, acerca de la razn de la ley hay que aadir que ella, es cierto, no contiene suficientemente la mente del legislador, pero que si consta, vale mucho para investigar la misma mente del legislador [...], y la primera parte [sc. de la precedente afirmacin] consta, bien porque la razn de la ley no es el texto de la ley; bien porque las leyes humanas establecen muchas cosas ms por libre voluntad que por una razn cierta, y por tanto no de todo lo que establecen las leyes se puede dar razn como se dice en la ley Non omnium, De legibus [= Dig. 1, 3, 20]. En efecto, aunque la ley siempre sea conforme con la razn, sin embargo la eleccin entre las cosas que son razonables no siempre tiene una razn, y por tanto no siempre hay que investigarla, como se dice en la ley Et ideo, ff. en el mismo lugar [= Dig. 1, 3, 21]; luego, la sola razn de la ley no contiene la voluntad del legislador, porque ste pudo a su arbitrio no conformarse con ella en todo, sino solo en la medida en que quiso y manifest con sus palabras [...]. 20. Sin embargo, tambin la segunda parte [de la proposicin inicial del prr. 19] es muy verdadera. Pero sobre ella es preciso advertir que la razn de la ley puede ser doble: una, no expresada en la ley sino elucubrada por los intrpretes. La otra, explicada en la ley misma. La primera razn, pues, aunque algo aporte para seguir la mente del legislador, no es un juicio cierto sino solo una conjetura probable, sea porque muchas veces tal razn no sea cierta, sino sita en una opinin de los doctores; sea tambin porque todava es mucho menos cierto que ella fuese la razn que movi al legislador mismo, dado que puede haber otras razones por las que pudiera moverse, y en consecuencia es incierto a qu razn se ha de acomodar ms el sentido de la ley. Pero cuando la razn de la ley es contenida en la misma ley, puede ser un gran indicio de la mente del legislador y, despus de las palabras mismas, parece ocupar el segundo puesto de certeza, porque entonces la razn de la ley es de alguna manera una parte de ella, ya que, es lo que suponemos, se contiene en ella. Por tanto, es necesario que el precepto y la voluntad del legislador se ajusten a su razn, y consiguientemente que las palabras que significan el acto mandado, si son ambiguas, reciban su determinacin de la razn expresada all; luego, por tal razn se prueba eficazmente la mente del legislador. Esto le pareci tan manifiesto a Bartolo y a muchos otros jurisperitos que frecuentemente no distinguen entre esta razn y la mente del legislador, y ambas por igual las llaman alma de la ley [...]. Sin embargo, aunque esas dos cosas son muy cercanas, en rigor son distintas [...] y por eso la razn es medio para indagar la mente, y medio moralmente cierto cuando est expresada en la ley; pero no tan infalible que no deban ser examinadas tambin las otras circunstancias, puesto que tambin el sentido de la razn misma puede ser ambiguo, y por las otras circunstancias llega a ser ms cierto 166 . La claridad de este texto ahorra nuestros comentarios.
CEPOLLA, B., De interpretatione legis extensiva (Venetiis, 1557), fol. 18r: Interpretatio extensiva proprie est, cum casus de quo quaeritur non continetur in v e r b is nec in m e n te , sed solum propter identitatem r a tio n is lex extendi potest ad casum, de quo quaeritur [...]. 165 SUREZ, F., De legibus, lib. I, cap. 1, nm. 7 [ed. cit. (n. 21), IV, p. 625]: Tria igitur capita observanda sunt [...] scilicet, verba legis quatenus significativa sunt, mens legislatoris et ratio [...]. 166 SUREZ, F., De legibus, lib. I, cap. 1, prros. 19-20 [ed. cit. (n. 21), IV, pp. 630-631): 19. Ultimo circa rationem legis addendum est, illam quidem non sufficienter continere mentem legislatoris, si tamen de
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A partir de Surez, distinguir y no confundir sensus y ratio se hizo algo necesario. As, por ejemplo, lo vemos en un pasaje de Grotius seguramente inspirado por el de Surez antes transcrito: [...] una fuerza principal tiene la razn de la ley, que muchos confunden con la mente, en circunstancias de ser uno de los indicios con que llegamos a la mente En efecto, entre las conjeturas es ella validsima, si consta con certeza que la voluntad fue movida por alguna razn como causa nica. Pero a menudo hay varias razones; algunas veces incluso la voluntad se determina por s misma sin ninguna razn, por un puro efecto de su libertad, lo cual es sin embargo suficiente para producir alguna obligacin 167 ; y tan inspirado en l, que Grotius hasta se permite apropiar para s, como se ve, la observacin de Surez en torno a la confusin medieval de ratio y mens. De Grotius, a su vez, depende Pufendorf 168 : En esta materia una fuerza principal tiene la razn de la ley, o aquella causa y respecto que movi al legislador a dar la ley. Los que la confunden con la mente de la ley se engaan completamente; comoquiera que sta no es otra cosa que la genunina sentencia de la ley, a cuya caza la razn de la ley es asumida como apoyo. Por lo dems, con tal fin la misma es validsima, siempre que conste ciertamente que por alguna razn como causa

illa constet, multum valere ad eandem mentem legislatoris investigandam. [...], et prior pars constat, tum quia ratio legis non est textus legis, tum etiam quia multa per legem humanam statuuntur arbitrio potius, quam certa ratione, et ideo non omnium, quae per leges statuuntur, ratio reddi potest ut dicitur in l. Non omnium, de legibus. Quamvis enim lex semper sit rationi consentanea, nihilominus electio inter ea, quae rationabilia sunt, saepe non habet rationem, et ideo non semper est investiganda, ut dicitur in l. Et ideo, ff. eodem; ergo, sola ratio legis non continet legislatoris voluntatem, quia pro suo arbitrio potuit non in omnibus illi conformari, sed solus quatenus voluit et suis verbis explicavit. [...]. 20. Nihilominus tamen posterior etiam pars verissima est. Oportet tamen circa illam advertere, duplicem esse posse rationem legis, unam in lege non expressam, sed ab interpretibus excogitatam. Aliam in lege ipsa explicatam. Prior ergo ratio licet aliquid conferat ad assequendam legislatoris mentem, non est tamen certum iudicium, sed probabilis tantum coniectura, tum quia saepe ratio non est certa, sed in opinione doctorum posita est, tum etiam quia multo minus certum est, illam fuisse rationem, quae movuit ipsum legislatorem, cum possint esse aliae, a quibus movueri potuerit, et consequenter est incertum, ad quam rationem magis accommodandus sit sensus legis. At vero quando ratio legis in ipsa lege continetur, magnum indicium esse potest mentis legislatoris, et post verba ipsa, videtur secundum certitudinis locum obtinere, quia tunc ratio legis est aliquo modo pars eius, nam in ea continetur, ut supponitur. Unde necesse est, ut praeceptum et voluntas legislatoris sit rationi suae accommodata, et consequenter, ut verba significantia actum praeceptum, si ambigua sint, ex ratione ibi expressa determinationem accipiant; ergo ex tali ratione efficaciter probant mens legislatoris. Quod ideo manifestum visum est Bartholo et multis aliis jurisperitis, ut saepe non distinguant inter hac rationem et mentem legislatoris, et utramque pariter vocant animam legis [...]. Verumtamen licet illa duo sint valde propinqua, in rigore sunt distincta [...] et ideo ratio est medium ad indagandam mentem et moraliter certum, quando est in lege expressa; non tamen ita infallibile, quin aliae etiam circunstantiae ponderandae sint, quia etiam ipsius rationis sensus potest esse ambiguus, et ex aliis circunstantiis certior redditur. 167 GROTIUS, H., De jure belli ac pacis, lib. II, cap. 16, prr. 8 [ed. cit. (n. 20), p. 411]: [...] vim praecipuam habet ratio legis, quam cum mente multi confundunt, cum unum sit ex indiciis quibus mentem venamur. Est tamen inter coniecturas haec validissima, si certo constet aliqua ratione tanquam causa unica voluntatem fuisse motam. Nam saepe rationes sunt plures; interdum et praeter rationem voluntas semet ex vi libertatis suae determinat, quod ad obligationem producendam sufficit. 168 Quien en esta materia declara seguir a Grotius casi kat poda (o sea, al pie de la letra): vase PUFENDORF, Samuel, De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 1 [ed. cit. (n. 19), I, p. 810].

nica fue movida la voluntad 169 . La razn no es, pues, la mente, sino un instrumento para llegar a ella. d) En Domat, como no poda ser menos, tambin comparecen las nociones de letra (lettre), sentido (sens) y razn, aunque a veces sta ltima se le vuelve a confundir con la de sentido 170 . Pero, ms que eso, interesa destacar una peculiaridad suya, consistente en el empleo del trmino esprit. Este es tan tpico en el lenguaje de Domat, como escaso en el de los juristas anteriores, y tanto, que resulta posible sostener que el vocablo hace las veces de una innovacin lexicolgico-jurdica de aqul. Entre otros significados 171 , en ese autor la palabra sirve para designar el concepto que en la tradicin del Derecho medieval y aun moderno se designaba con ratio 172 . Los juristas medievales ya haban utilizado a veces el vocablo spiritus 173 porque, como es sabido, ste forma parte de un clebre texto de San Paulo, en donde aparecen contrapuestos la letra de la Ley Antigua dada a Moiss y el espritu de la Nueva Alianza, bajo la afirmacin de que la letra mata, pero el espritu da vida (littera occidit, spiritus autem vivificat) 174 . Este pasaje los medievales solan citarlo en apoyo de su doctrina sobre la preeminencia del sensus y la ratio legis, asimilados metafricamente al spiritus, por sobre la littera legis, de modo que el texto paulino en el fondo vena a querer decir, segn esta asimilacin, que mientras atenerse al tenor literal de la ley es como matarla, su razn y sentido son los que la vivifican 175 . Haba, pues, precedentes en la identificacin entre ratio (sensus) y spiritus. Pero en Domat esta identificacin ocasional e instrumental o funcional se convierte en sustitucin muy

PUFENDORF, Samuel, De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 10 [ed. cit. (n. 19), I, p. 821]: Praecipuam quoque vim heic habet ratio legis, seu causa illa, et respectu, qui ad legem ferendam latorem movit. Quam qui cum mente legis confundunt, vehementer decipiuntur; cum haec nihil aliud sit, quam sententia legis genuina, ad quam venandam ratio legis in subsidium adsumitur. Caeterarum huic fini validisima eadem est, siquidem certo constet, aliqua ratione tamquam causa unica mota fuisse voluntatem. 170 GUZMN BRITO, Alejandro, La doctrina de Jean Domat, cit. (n. 9), pp. 51-55. 171 Vaselos en TARELLO, Giovanni, Sistemazione e ideologia nelle Loix civiles di Jean Domat, en Materiali per una Storia della Cultura Giuridica 2 (Bologna, 1972), pp. 134.-136. Lo que el autor dice ah lo repite en TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, I: Asssolutismo e codificazione del diritto (Bologna, Il Mulino, 1976), pp. 163-165. 172 Ibd., pp. 134 y 163 respectivamente. 173 Vasela incidental y ocasionalmente, por ejemplo, en DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, 1 parte, nm. 151, fol. 214, col. der.: quia est sine ratione et spiritu. Vase la nota 175. 174 PAUL., II Cor. 3, 6. Para una discusin acerca del sentido original de este textro, vase DORS, lvaro, La letra mata el espritu vivifica (1986), ahora en DORS, lvaro, Parerga historica (Pamplona, EUNSA, 1997), pp. 41 ss. 175 La conexin aparece expresamente, por ejemplo, en FEDERICIS, St., De interpret. legum, 1 parte, nm. 5, fol. 210: ah viene hablando de la superioridad de la mens sive intellectus legis (con lo cual los medievales a veces designan a la ratio) sobre su littera; y dice que ello se prueba de varios modos. El sexto modo reza as: Las cosas semejantes a las mejores, son preferibles que las semejantes a las deteriores; ahora bien, se dice que la mente es similar al alma, mientras que las palabras al cuerpo [...]. De donde la sentencia de Paulo: La letra mata, el espritu vivifica [...] (Sexto, quae sunt similia melioribus, potiora sunt his, quae sunt similia deterioribus; at mens animae similis esse dicitur, verba vero corpori [...]. Unde illud oraculum Pauli, Littera occidit, spiritus vivificat [...]), de lo cual implcitamente se deduce que la mens es preferible a la littera, pero tambin que est representada por spiritus en la sentencia de Paulo. Cfr. siglos ms tarde, Cfr. PORTALIS, J. E M., Discours prliminaire, nm. 17, en LOCR, Jean-Guillaume, Le lgislation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaires et complment des codes Franais (Paris, Treuttel et Wrz Libraires, 1827), I, p. 264: [...] la science du magistral est [...] dtudier lesprit de la loi quand la lettre tue.

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permanente, aunque no deja l de recurrir a los trminos tradicionales, como raison y aun motif 176 . e) En tales circunstancias, no es extrao que el Projet de lan VIII haya recogido, como se vio al principiar, los trminos lettre y sens, y que la vieja nocin de ratio se presente en l bajo la terminologa domaciana de esprit; de ah los pertinentes vocablos pasaron al Cdigo luisiano y al de Bello. Claro es que Bello tambin conoca la tricotoma tenor literal/sentido/razn merced al filn internacionalista de sus estudios jurdicos que se conectan principalmente con Vattel y Wolf. Pero no es necesario que nos detengamos ahora en demostrarlo, porque ello aparecer al estudiar en particular las nociones subyacentes a los correspondientes vocablos. 3. Es de particular importancia hacer notar que la pareja tenor literal/sentido de la ley esconde, en realidad, dos sentidos, pues cuando se habla de letra, tenor literal o palabras, ciertamente no se alude al sonido en que fonticamente consisten los trminos, sino a ese sonido en cuanto cargado con un determinado sentido, pues las palabras, en efecto, son eso: sonidos con sentido o significado, y no meros sonidos. De esta forma, la distincin verba-sententia, para emplear la terminologa romana ms usual, es propiamente una distincin entre el sentido de las palabras de la ley, por un lado, y el sentido de la ley, por otro, en funcin de una comparacin que puede resolverse en una coincidencia, si el sentido de las palabras, o tenor literal, porta congruentemente el sentido de la ley y ste se manifiesta exactamente a travs de aqul; o bien en una verdadera disconformidad, cuando uno es el sentido de las palabras, o tenor literal, y otro el sentido de la ley. El siguiente texto de Stephanus de Federicis describe muy exactamente los posibles resultados de comparar el tenor literal, o sea, las palabras de la ley con sentido, y el sentido de la ley misma. Despus de establecer aqul que la ley consta de escritura o palabras y mente o intelecto, segn antes vimos, aade que: las palabras y la mente pueden estar recprocamente en tres situaciones. Pues algunas veces las palabras y la mente consuenan precisamente [...]. Algunas veces pugnan mutuamente [...]. Algunas veces, en tercer lugar, no se repugnan recprocamente, sino que se exceden, porque fue escrito ms o menos que lo que quiso el legislador [...] entonces las palabras de la ley deben ser ampliadas o restringidas 177 , en la medida de lo que fue concebido por la mente [...] 178 .

Sobre esto: GUZMN BRITO, Alejandro, La doctrina de Jean Domat, cit. (n. 9), pp. 51-55. Debio decirse: restringidas o ampliadas en conformidad con la posibilidad de que se haya escrito ms o menos que lo querido por el legislador. 178 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars prima, nm. 6, fol. 210: [...] verba et mens se invicem habent possunt tripliciter. Aliquando enim verba et mens praecise consonant [...]. Aliquando invicem oppugnant [...]. Aliquando et tertio non invicem repugnant, sed se excedunt, quia aut plus vel minus scriptum est, quam legislator voluerit [...] tunc verba legis amplianda et restringenda sunt, quatenus mente conceptum fuit [...].
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 11. CUANDO EL SENTIDO DE LA LEY ES CLARO

1. El inciso 1 de un artculo 13 del Anteproyecto manuscrito rezaba: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. La norma, con idntica diccin, apareci como inciso 1 del artculo 17 del Proyecto de 1853, y se conserv, tambin inalterada, en el inciso 1 de los artculos 19 del Proyecto Indito, 19 del Proyecto de 1855 y 19 del Cdigo. Tanto el Proyecto de 1853 cuanto el Comentario de Bello al Cdigo citan el artculo 13 del luisiano con respecto a este inciso 1. En el Proyecto Indito, su editor, Miguel Luis Amuntegui Reyes, le ados una nota de Bello pero escrita muchos antes, que por tal razn, empero, resulta del todo impertinente; la examinaremos ms adelante 179 . El artculo 13 del Cdigo luisiano dice: Quand une loi est claire et sans ambigut, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pntrer lesprit. Pero esta disposicin copiaba literalmente el artculo 5 del ttulo 5 del Livre Prliminaire del Projet de lan VIII: Quand une loi est claire, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pntrer lesprit 180 , aunque el luisiano aadi despus de claire, como se ve, la expresin et sans ambigut. A su vez, la ms probable fuente de esta norma francesa hubo de ser Les lois civiles de Domat. Para la primera parte se presente este pasaje: Si les termes dune loi en expriment nettement le sens et lintention, il faut sy tenir 181 . Para la segunda parte, este otro: Si la disposition dune loi tant bien connu, quoique le motif en sois inconnu, il parat en natre vuelques inconvnient quon ne puisse viter par une interprtation raisonnable, il faut prsumer que la loi a dailleurs son utilit et soin quit par quelque vue du bien public, qui doit faire prfrer son sens et son autorit aux raisonnemens qui pourraient y tre contraires. Car autrement plusieurs lois trs-utiles et bien tablies seraient renverses, ou par dautres vues de lquit, ou par la subtilit du raisonnement 182 . 2. Bello no dej de introducir cambios a su modelo. a) El principal y ms trascendental es ste: que mientras el Cdigo luisiano, como ya su modelo, el proyecto francs, dicen: Quand une loi est claire (Cuando una ley es clara), la norma chilena manifiesta ya desde el principio: Cuando el sentido de la ley es claro. Antes vimos que, al menos a efectos hermenuticos, la palabra ley es ella misma ambigua. Preciso es distinguir en ella su letra, su sentido, su razn y hasta su intencin. Cuando se discurre, en consecuencia, acerca de la claridad de la ley, el discurso cobra valor solo al ponerlo en relacin con alguno de esos elementos suyos, o con todos; pero resulta ambiguo al referirlo tan solo a la ley, as en general. Bello, pues, dej perfectamente delimitada la hiptesis a que deba aplicarse la prescripcin del artculo 17 del Proyecto de
Vase el 12, 3, b). Que PORTALIS, Jean-Etienne-Marie, Discours prliminaire, nm. 14, en LOCR, Jean-Guillaume, Le lgislation civile, cit. (n 175), I, p. 263, parafrasea as: Quand la loi est claire, il faut la suivre. 181 DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt, 1, sec. 2, prr. 12 (I, p. 89). 182 Ibid., prr. 13 (I, p. 90).
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1853: un sentido claro; y con ello incluso se adapt mejor a la fuente de que esta disposicin haba sido con toda probabilidad tomada por Portalis para el Projet de lan VIII, a saber, como dijimos, Domat: Si les termes dune loi en expriment nettement le sens et lintention, il faut sy tenir 183 . b) El artculo 17 del Proyecto de 1853 elimin el giro et sans ambigut que utilizaba el Cdigo luisiano (y que ste haba agregado a su modelo, el Projet de lan VIII). Quiz Bello consider que la ausencia de ambigedad es parte de la existencia de claridad. c) El Proyecto de 1853 tradujo lettre (que era el trmino con que Domat haba traducido el latn medieval littera 184 ) por tenor literal. d) Y en vez de eludir (luder) prefiri desatender, como consultar frente a pntrer. 3. Es curioso el empleo del vocablo prtexte en el Projet de lan VIII 185 , que de ah lleg a la norma chilena por medio del Cdigo luisiano. En algunas fuentes anteriores al proyecto francs, ese vocablo comparece en relacin con la equidad, mirada como pretexto para un alejamiento de la letra de la ley 186 . Trmino tan peculiar en un texto
DOMAT, Jean, Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec. 2, prr. 12 (I, p. 89). GUZMN BRITO, A, La doctrina de Jean Domat, cit. (n. 9), p. 51. 185 En el trabajo citado ms arriba, en la nota 5, he conjeturado que Portalis redact el artculo 5 del ttulo 5 del Projet de lan VIII sobre la base del Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), 1 parte, cap. I, 11: Die natrliche Billigkeit, welche lediglich auf jetzt gedachter dritter Auslegungs-Regul beruhet, soll keiner Obrigkeit zum Vorwand dienen, um von dem truckenen klaren Buchstaben der Gesetz abzuweichen, wenn die angebliche Ratio Legis selbs noch im Zweifel oder ungewiss ist (La equidad natural, que tan slo reside en la ya sealada tercera regla de interpretacin, a ninguna autoridad debe servir como pretexto para apartarse de la letra clara de la ley, cuando la supuesta razn de la ley misma es dudosa o desconocida). En l, como se observa, un recurso a la equidad es considerado como pretexto (Vorwand), cuando la ratio legis es dudosa o desconocida. Este ltima referencia pudo inspirar a Portalis el citado artculo 5, en donde no se trata de la equidad sino precisamente del esprit, que es el trmino con que ah se alude a la ratio legis (vase ms arriba el 10, 2 c). Obsrvese que la palabra prtexte vuelve a aparecer en el artculo 12 del tt. V del Projet de lan VIII (vaselo en el anexo I), de donde pas al artculo 4 del Cdigo francs. 186 Vase MURATORI, Ludovico Antonio, Dei difetti della giurisprudenza (Venezia, presso Gianbatista Pascuali, 1743, reimpresin anasttica, Bolonia, Arnaldo Forni Editore, 2001), cap. 8, p. 61: [...] dottori affermanti, che sha da limitar quella legge, n aver essa luogo nel presente caso, non mancando mai pretesti dequit e di miglior ragioni ([...] doctores que afirman que se ha de limitar aquella ley, o que ella no tiene lugar en el presente caso, no faltando jams pretextos de equidad o de mejor razn); Ibd., cap. 13, p. 102: Non debano i giudici col pretesto dellequit assassinare la Giustizia (Los jueces no deban asesinar la justicia con el pretexto de la equidad); POTHIER, Robert-Joseph, Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae cum legibus Codicis et Novellae que jus Pandectarum confirmant, explicant aut abrogant (1748, Paris, 1819 [con paralela traduccin al francs de M. de Brard-Neuville]), lib, I, tt. 3, art. 4, nm. 11 (I, p. 248): Duplex est species interpretationis legum: una quae legem alioquin claram, vim suam in certis casibus praetextu aequitatis obtinere non patitur (Hay una doble especie de interpretacin de las leyes: una por la cual la ley, por lo dems clara, no tolera obtener su valor en ciertos casos a pretexto de la equidad). Tambin el 11 del cap. 1 de la 1 parte del Cdigo bvaro de 1756: Die natrliche Billigkeit, welche lediglich auf jetzt gedachter dritter Auslegungs-Regul beruhet, soll keiner Obrigkeit zum Vorwand dienen, um von dem truckenen (?) klaren Buchstaben der Gesetz abzuweichen, wenn die angebliche Ratio Legis selbs noch im Zweifel oder ungewiss ist (La equidad natural, que tan slo reside en la ya sealada tercera regla de interpretacin, a ninguna autoridad debe servir como pretexto para apartarse de la letra clara de la ley, cuando la supuesta razn de la ley misma es dudosa o desconocida). Asimismo el Codex Theresianus (1766), 1 parte, cap. 1, 5, nms. 81-82 [en la edicin von Harraskowsky (Wien, 1883), I, pp. 49-50]: 81. Jedermann ist an die ausdrckliche Worte Unserer Gesetzen in ihrem wahren und allgemein bliche Verstand gebunden/ Niemanden ist dahero gestattet, sich einer rechtskrftigen Ausdeutung Unserer Gesetzen anzumassen, noch
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legal se explica como manifestacin de la caracterizada desconfianza de los legisladores modernos hacia el abuso de ciertos argumentos, en este caso de aquel fundado en el espritu, en cuanto habituales causas de la distorsin del tenor literal de las normas. Algunos pasajes de Bello muestran que esa desconfianza tambin se encontraba muy viva en su nimo. Desde luego escribi en sus Principios de Derecho internacional: Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla han de interpretarse sus palabras de manera que se conformen con ella. Mas es preciso saberla de cierto, y no atribuirle intenciones o miras dudosas para violentar el sentido. Mucho menos ser lcito suponer motivos secretos, contrarios a los que l mismo ha declarado 187 . Estas palabras se complementan bien y en parte son las mismas con las de una nota de Bello editado por Amuntegui en su Introduccin a la edicin del Proyecto Indito, en la cual leemos lo que sigue: Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. [...] 188 . En 1842, en el interior de una polmica sostenida por su lado desde las columnas de El Araucano, con Manuel Antonio Tocornal, quien escriba en El Semanario de Santiago, en torno a la interpretacin que deba darse al artculo 8 de la Constitucin de 1833, cuyos pormenores aqu no interesan, Bello escribi este otro pasaje: [...] mientras unos adhieren estrictamente al texto, y tachan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toma por gua, no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea. Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros. Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra; que no debemos ampliarla o restringirla sino cuando de ella resulten evidentes absurdos o contradicciones; y que todo otro sistema de interpretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley 189 . Aadi ms adelante: Entre nosotros, donde el genio del despotismo y la lgica de los comentadores han acostumbrado a los hombres a ver agujereadas y barrenadas y eludidas las leyes por
unter dem V o r wa n d eines Unterschieds zwischen den Worten um den Sinne des Gesetzen solche auf einerlei Weise zu erweitern oder einzuschrnken. 82. Wir verbieten auch allen Richteren, unter del nichtigen V o r wa n d einer von der Schrfe der Rechten unterschiedenen Billigkeit von der klaren Vorschrift Unserer Gesetzen im Mindesten abzugehen (Cada cual est vinculado a las palabras expresas de nuestras leyes en su sentido verdadero y usualmente general./ Por ello a nadie est permitido arrogarse una interpretacin con fuerza jurdica, incluso bajo el p r e te x to de una diferencia entre las palabras y el sentido de las leyes en orden a lo mismo ampliar que restringir. 82. Tambin prohibimos a los jueces apartarse en todo caso del claro p r e te x to de nuestras leyes, bajo el nulo pretexto de una equidad diferenciada del rigor del Derecho). 187 Ibd., nm. 12 (X, 1, p. 178). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 287 (II, p. 269): Ds que lon connat certainement la raison qui seule a dtermin la volont de celui qui parle [...]. Mais il faut tre bien assur que lon connat la vraie et lunique raison de la loi [...]. Il nest point permis de se livrer ici des conjectures vagues et incertaines, de supposer des raisons et des vues, l o il ny en a point de biens connues. [...]. Bien moins serait-il permis, quand lauteur dun acte y a lui-mme nonc des raison, des motifs, de lui attribuer quelque raison secrte. La base est en WOLF, Jus naturae, 489, p. 347: Si certo constet, quaenam ratio unice moverit voluntatem alterius, seu cur hoc voluerit [...] (Si consta ciertamente, pues, cul razn movi nicamente la voluntad del otro, vale decir, por qu quiso esto [...]). 188 AMUNTEGUI REYES, M. L., Introduccin al Proyecto Indito, p. xlii. 189 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 139.

consideraciones vagas de conveniencia o de equidad, por lo que se llama espritu en contraposicin a la letra, serian pocos tal vez los que [...] 190 . Bello, pues, tuvo motivos, no para eliminar la frase a pretexto de consultar su espritu que hall en su modelo, sino para confirmarla en su proyecto. Lo que ese precepto, pues, quiere evitar es un recurso a espritus imaginarios o ficticios e irreales o fantsticos, tambin inseguros e inciertos o dudosos, asimismo vagos, indistintos o borrosos, e incluso interesados. El recurso al espritu es solo un pretexto cuando el sentido de la ley es claro. Admitirlo en tal caso, trae consigo todos los inconvenientes que Bello denuncia en los pasajes que se han copiado precedentemente, y que dan razn de esa frase, y la ilustran, pues se corre el riesgo de atribuirle [al legislador] intenciones o miras dudosas para violentar el sentido; de que el intrprete sustituye[a] a la idea del legislador la suya propia; de que se promuevan tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros; de que se abra ancha puerta a la arbitrariedad y [se] destruye[a] el imperio de la ley; de que se vean agujereadas y barrenadas y eludidas las leyes. Ahora bien, lo anterior no significa que jams se pueda acudir al espritu de la ley como recurso hermenutico.

190 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en: Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 140.

 12. EL ESPRITU DE LA LEY

1. El inciso 2 del mismo artculo 13 del Anteproyecto manuscrito, como el inciso 2 del artculo 17 del Proyecto de 1853, eran del siguiente tenor: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Siempre como inciso 2, la disposicin perdur inalterada en los artculos 19 del Proyecto Indito, 19 del Proyecto de 1855 y 19 del Cdigo. El Anteproyecto manuscrito invoca el artculo 18 CCLuis. para este inciso, que el Proyecto de 1853 no cita empero; tampoco el Comentario de Bello; no bien encontremos unas notas interesantes en estos dos ltimos, que examinaremos despus 191 . El artculo 18 del Cdigo de la Luisiana, en una disposicin no proveniente del modelo francs 192 , dice: Le moyen le plus universel et le plus efficace pour dcouvrir le vritable sens dune loi, lorsque les expressions en sont douteuses, est de considrer la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a dtermin la Lgislature la rendre. Esta disposicin pudo servir de modelo para tan slo una parte del inciso 2 del artculo 13 del Anteproyecto manuscrito y de la correspondiente norma del Proyecto de 1853; es decir, para aquella que reza as: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su [...] espritu, como se ve en la siguiente confrontacin: CCLuis., art. 18 Proyectos previos y CCCh., art. 19 inc. 2 Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,

Le moyen le plus universel et le plus efficace 2 pour dcouvrir le vritable sens dune loi, 3 lorsque les expressions en sont douteuses, 4 est de considrer 5 6 la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a dtermin la Legislature la rendre 7

claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento

Vase el 14, 4. Los autores del Cdigo luisiano pudieron inspirarse directamente en pasajes de DOMAT, Trait des lois, cap. 12, art. 7 (I, p. 61), como ste: [...] cest par lesprit et lintention des lois quil faut les entendre et en faire lapplication; que pour bien juger du sens dune loi, on doit considerer quel est son motif [...].
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La referencia a la intencin (lnea 5), y la clusula que dice: [...] claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (lnea 6), como se ve, no aparecen en el texto luisiano, y no nos ocuparemos en este momento de ella. El cual Cdigo, por otro lado, en la parte en que s influy, habla, sin embargo, de: i) dcouvrir le vritable sens dune loi (lnea 2), frente a los proyectos de Bello que dijeron: interpretar (ibd.); y de ii) expressions en sont douteuses (lnea 3), frente a estos, que dijeron expresin oscura (ibd.). Por lo dems, la abultada referencia a la razn y al espritu, que vienen definidos como causa, etctera, en el Cdigo luisiano (lnea 6), fue comprimida por Bello en la palabra espritu (ibd.). Pese a todo, merced al testimonio del propio Bello, sin embargo, estampado en el Anteproyecto manuscrito, es claro que l tuvo a la vista el artculo 18 CCLuis., el cual le sirvi, pues, de inspiracin. 2. Examinemos ahora las modificaciones que Bello introdujo en su fuente. a) Por lo que atae al cambio de dcouvrir le vritable sens dune loi (lnea 2) por interpretar (ibd.), se trata de una de las caractersticas operaciones codificadoras que Bello soli practicar frente a los modelos y fuentes a que recurra, consistente en la simplificacin de sus ideas 193 . En efecto, dcouvrir le vritable sens dune loi es precisamente aquello en lo que interpretar consiste. b) En lo que respecta a la sustitucin de expressions en sont douteuses por expresin oscura (lnea 3), ello debemos ponerlo en conexin con el antecedente del inciso 1 del artculo 19 CCCh., que haba hablado de sentido claro de la ley, y es manifiesto que lo opuesto a claro es oscuro, mejor que dudoso. Bello, en consecuencia, contrapuso el sentido claro de la ley (inciso 1) a una expresin oscura de la misma (inciso 2). Con esto, empero, quera decir: expresin de sentido oscuro, pues cuando se afirma que una expresin es oscura, lo que se significa es precisamente que su sentido no aparece claro en la letra 194 . En la explicacin dada por Bello al inciso 2 del artculo 19 del Cdigo (= inciso 2 del artculo 17 del Proyecto de 1853) en su Comentario, se lee: El interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio, es atribucin del Poder legislativo. Pero los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinin del juez, lo que debe dirimir la cuestin. El juez no podra ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar. Vase Merlin, Rpertoire: palabra Interpretation. Esta nota ya antes fue examinada para otros propsitos 195 . Aqu la invocamos para verificar algo diverso. Puesto que la frase: los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye a la ley no atae expresa ni directamente al recurso al espritu (ni a la intencin) autorizado por el inciso 2 del artculo 19 CCCh., resulta que ella viene a ilustrar la clusula interpretar una expresin oscura de la ley contenida en ese inciso; y entonces queda de manifiesto que una expresin oscura es una expresin a la que es posible atribuir diversos sentidos. Con ello queda cubierta la ms frecuente e importante fuente de oscuridad de una expresin, cual es su ambigedad.
Sobre ella, vase GUZMN BRITO, A., Andrs Bello codificador, cit. (n. 35), I, p. 434 s. De esta forma, el codificador trasport el acento desde un mbito subjetivo en que lo situaba el Cdigo luisiano, consistente en la duda en que incurre la mente del lector de la norma, a otro objetivo, del problema que ofrece la norma en s, consistente en cierta oscuridad nsita que la afecta (y que despus causa la duda en su lector). 195 Ms arriba el 6, 5, b).
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Cierto es que tambin resulta oscura una expresin, aunque ello ocurra menos frecuentemente, cuando no ofrece sentido aparente, y se presenta, no, pues, como ambigua, sino como ininteligible, cuyo efecto no es entonces la duda, mas la perplejidad en el lector. Pero en una interpretacin dogmtica de la diccin expresin oscura de la ley junto a la ambigedad debe quedar incluida su perplejidad. Si Bello no la consider expresamente en la nota, fue porque el fenmeno de la perplejidad de las normas estaba eliminado del horizonte mental de un codificador moderno, al revs de cuanto acaeca en el ius commune, que contaba con una suerte de doctrina del casus perplexus, no raro en l 196 . c) La contraccin de la extensa clusula del Cdigo luisiano, que rezaba: est de considrer la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui dtermin la Legislature la rendre a simplemente recurrir al espritu (lneas 4 y 6), es otra aplicacin de la tcnica de simplificacin de ideas a que antes aludimos. De acuerdo con lo anterior, la disposicin de Bello: [...] para interpretar una expresin oscura de la ley [...] se puede recurrir a su [intencin o] espritu [...] es equivalente a la del Cdigo luisiano, segn el cual, para dcouvrir le vritable sens dune loi cuando sus expresiones son dudosas, hay que considrer la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a determin la Legislature la rendre. Ciertamente, el recurso a la intencin, que no aparece en el modelo, fue obtenido de otras fuentes. 3. Ahora bien, Bello omiti el vocablo raison que apareca en el Cdigo luisiano, y conserv solo esprit, tambin presente ah. Este trmino haca parte de su vocabulario al menos desde 1842 197 . Si nos preguntamos por el concepto que de espritu (= razn) tena Bello, entonces disponemos de varios textos que nos lo indican. a) Desde luego, el propio artculo 18 del Cdigo luisiano: [...] la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a determin la Legislature la rendre, cuya ausencia en el inciso 2 del artculo 19 CCCh. no implica en modo alguno su repudio. Los conceptos de razn espritu y causa ah usados coinciden con los que el propio Bello emple en otros textos de sus Principios de Derecho internacional, como son estos: Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla, han de interpretarse sus palabras de manera que se conformen con ella 198 , no bien que aqu se trate de la razn que determina la voluntad del que habla y no directamente de la razn de la ley. Tambin se presenta el que ahora sigue: Conocida la razn suficiente de una disposicin (esto es, la razn o
Vase GUZMN BRITO, Alejandro, Aporas, paradojas, antinomias y dilemas en el Derecho, en Revista de Ciencias Sociales 45 (Valparaso, 2000), especialmente pp. 503-510 = Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales N 140, ao LXIVI (Caracas, julio-diciembre 2002), pp. 93-127. Sobre el casus perplexus en el Derecho romano, BACKHAUS, Ralph, Casus perplexus. Die Losung in sich widersprchlicher Rechtsflle durch die klassische rmische Jurisprudenz (Mnchen, Beck, 1981). 197 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 140: Entre nosotros, donde el genio del despotismo y la lgica de los comentadores han acostumbrado a los hombres a ver agujereadas y barrenadas y eludidas las leyes por consideraciones vagas de conveniencia o de equidad, por lo que se llama espritu en contraposicin a la letra, serian pocos tal vez los que [...]. 198 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap, 10, prr. 3, nm. 12 (X, 1, p. 178). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 287 (II, p. 269): Ds que lon connat certainement la raison qui seule a dtermin la volont de celui qui parle, il faut interprter ses paroles et les appliquer dune manire convenable cette raison unique. La base est en WOLF, Chr., Jus naturae, 489, p. 347: Si certo constet, quaenam ratio unice moverit voluntatem alterius, seu cur hoc voluerit, verba ita interpretanda sunt, ut eidem conveniant (Si consta ciertamente, pues, cual razn movi nicamente la voluntad del otro, vale decir, por qu quiso esto, las palabras deben ser interpretadas de modo que convengan a ella).
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conjunto de razones que la han dictado), se extiende la disposicin a todos los casos [...] 199 . b) Es muy relevante un pasaje de Bello, editado por Miguel Luis Amuntegui Reyes en su Introduccin al tomo XIII de las Obras completas de aqul, que contiene el llamado Proyecto Indito. El editor habla ah en general de las notas que fueron agregadas por l a ese proyecto, y dice: Las numerosas e interesantes notas que lo acompaan, han sido sacadas de los mismos borradores de don Andrs Bello./ Las ms de las veces stas se han encontrado al pie del artculo o inciso a que ellas se refieren./ En ocasiones, se han hallado en papeles sueltos, y entonces se ha procurado darles la colocacin que se ha credo ms acertada. No faltan casos tambin en que estas acotaciones no son ms que apuntes en que don Andrs Bello, sin remitirse a un artculo determinado, expone sus ideas sobre cierta materia./ Existe todava una que otra nota que no se ha agregado por haber sido descubierta cuando ya no era tiempo de ponerla en su lugar respectivo 200 . Este importante texto de Amuntegui Reyes, que siempre debe ser tenido en cuenta en el momento de leer las notas que efectivamente aparecen en su edicin del Proyecto Indito, nos da la medida del uso que debe hacerse de tales notas. En este momento interesa recordarlo, porque acto seguido Amuntegui inserta una de esas notas halladas a ltima hora, y que dice como acabamos de ver no haberle sido posible incluir en un lugar respectivo del proyecto, cuyo tenor es el siguiente: Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. La interpretacin podr ser en estos casos unas veces extensiva y otras restrictiva./ Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puedan enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional./ En las leyes penales, se adopta siempre la interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la disposicin./ Donde la ley no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiere la intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en que, para limitar la extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador 201 . Lamentablemente no es posible saber con certeza las circunstancias en que Bello escribi este pasaje, ni en relacin con qu. c) Se observar que la primera frase de la nota: Las palabras-al sentido es adaptacin de una que figura en sus Principios de Derecho internacional, como se ve en el siguiente cotejo: Nota Principios

199 BELLO, Andrs, Princ. der. int., 1 parte, cap, 10, prr. 3, nm. 14 (X, 1, p. 179). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 290 (II, p. 272): Lorsque la raison suffisante et unique dune disposition, sois dune loi, sois dune promesse, est bien certaine et bien connue, on tend aux cas [...]. De esta frase no hay base textual directa en WOLF, Chr., Jus naturae, pero s indirecta de ideas expuestas en algunos pasajes: vanse los 518 y 519 (pp. 376 s.). 200 AMUNTEGUI REYES, M. L., Introduccin al Proyecto Indito, pp. xli-xlii. 201 Ibd., p. xlii.

Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido.

Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla, han de interpretarse sus palabras de manera que se conformen con ella Mas es preciso saberla de cierto, y no atribuirle intenciones o miras dudosas para violentar el sentido 202 .

En todo caso, no parece posible pensar en que la nota de marras haya sido escrita en momentos muy cercanos a la redaccin definitiva del 4 del Ttulo preliminar del Proyecto de 1853 (y menos, por tanto, a la del Proyecto Indito). El caso que pone Bello acerca de la extensin a la hipoteca de una norma que prohibiera al tutor la enajenacin de los bienes races pupilares sin autorizacin de la justicia (Si, por ejemplo, la ley ordenase [...]), pugna, en cuanto ofrecido como hiptesis, con la norma que realmente introdujo en el artculo 432 del Proyecto de 1853: No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca [...]: el caso hubiera sido en realidad hipottico de no haber estado ya redactada esa disposicin, cuyo tenor hace innecesario proceder a la extensin, puesto que la hipoteca de los bienes pupilares aparece tratada expresamente. Algo similar debe decirse por lo relativo al efecto que, segn la nota, produce la cesacin de la razn en las leyes penales: su no aplicacin, aunque el caso est comprendido en la letra de la ley, porque ello contraviene el artculo 20 del Proyecto de 1853: Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley, que contiene el principio exactamente opuesto, si bien limitado a la materia civil. Por otra parte, en la nota Bello habla siempre de la razn y nunca del espritu, lo que parece querer indicar que an no se haba familiarizado con esta ltima expresin, que es la que habra de prevalecer en el proyecto. Seguramente, pues, la nota fue redactada durante la poca en que Bello conduca sus primeros estudios para el futuro 4 del Ttulo preliminar, cuyos lmites temporales mximos van desde fines de 1847 a fines de 1852 203 ; mas, para ella aprovech un texto de sus Principios de Derecho internacional, que sustancialmente ya exista en la primera edicin de 1832. Con todo, no deja el pasaje de servirnos como pieza autntica del pensamiento de Bello, en algn momento de su evolucin al menos, y como ilustrador de las normas finalmente proyectadas, en la medida en que no se presenten pugnas. 5. Ahora bien, a partir de los textos extrados de los Principios de Derecho internacional y de la nota debemos destacar las siguientes expresiones: razn que ha determinado la voluntad del que habla y razn suficiente de una disposicin en los Principios; razn que ha determinado la voluntad del legislador, razn de la ley y razn poderosa en
BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 12 (X, 1, p. 178). Vase la nota 243. En agosto de 1847 fue editado el libro sobre obligaciones y contratos (perteneciente al llamado Proyecto de 1846-1847), y en octubre de 1852 Bello present al Gobierno el completo proyecto de Cdigo (Proyecto de 1853): vase GUZMN BRITO, A., Andrs Bello codificador, cit. (n. 35), I, pp. 327 y 341. Entre ambas fechas, Bello complet el trabajo codificador con la redaccin del libro I del Cdigo y de su Ttulo preliminar.
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la nota. Todas ellas aluden a una misma nocin, que podemos identificar mejor con la expresin razn suficiente. Bello la obtuvo inmediata y directamente de Vattel: [...] nous appellerons raisons suffisantes dun acte de la volont, ce qui a produit cet acte, ce qui a dtermin la volont dans loccasion dont il sagit, soit que la volont ait t dtermine par une seule raison, sois quelle lait t par plusieurs raisons prises ensemble 204 . Pero el concepto haba sido introducido en el vocabulario jurdico por Wolf: Consta que la voluntad se determina por motivos, que son la razn suficiente de la volicin. Constando, pues, cul razn nicamente movi la voluntad de otro, o por qu quiso esto, las palabras deben ser interpretadas de modo que convengan a aqulla; y, consecuentemente, si varias razones constituyen conjuntamente al motivo, de modo que convengan a las mismas conjuntamente; si en forma separada, de modo que convengan separadamente a cada una 205 . Ahora bien, la nocin de razn suficiente de la ley es una aplicacin especfica del principio filosfico general de razn suficiente, de acuerdo con el cual todo lo que es, es por una razn que explica por qu es, y por qu es as y no de otra manera. Este principio, sin perjuicio de algunos precedentes, haba sido formulado por Leibniz, quien influy al respecto, como en tantas otras cosas, sobre Wolf, que lo difundi. Bello, por cierto, conoca el principio filosfico como consecuencia de sus estudios de gnoseologa, tal como se verifica al consultar su Filosofa del entendimiento 206 . Cuando l, pues, conserv la expresin que haba reledo en Vattel, saba perfectamente de qu se trataba. Pero no bien sea cierto que Leibniz formul por la primera vez el principio, no lo invent, como no puede ocurrir con ningn principio. Eso quiere decir que cuando los medievales hablaban de la ratio legis o Domat del esprit de la loi, en el fondo aludan especficamente a lo mismo que Leibniz despus explicitara y formulara en general. As que podemos concluir con que el espritu o razn de la ley es la razn suficiente de la misma, en cuanto explica haber sido emitida, bajo la frmula en que lo fue. 6. Ello, empero, aunque necesario, no es bastante para entender qu sea ms ntima y especficamente la ratio legis. Pues que sta sea la ratio sufficiens, ello permite entender su funcionamiento, ms no todava su consistencia, comoquiera que muchos factores de diversas naturaleza pueden dar razn suficiente de las cosas, o de lo que acaece, o de lo que se quiere. En la tradicin hermenutica del ius commune, siempre se entendi por ratio legis a aquella causa legis que se presenta, no como su impulsiva o motivante (eficiente, en la terminologa escolstica), sino como su fin. Este lenguaje se enmarca en el sistema conceptual escolastico, que Toms de Aquino represent mximamente. Dice l: Se entienden cuatro cosas bajo el nombre de razn. En primer lugar se dice de cierta virtud cognoscitiva [...]. De otro modo se pone por causa, como cuando se dice: por qu razn
VATTEL, E., Droit de gens, 289 (II, p. 271). WOLF Christian, Institutiones, cit. (n. 18), 806: Constat voluntatem determinari per motiva, quae sunt ratio sufficiens volitionis. Quodsi ergo constet, quaenan ratio unice moverit voluntatem alterius, seu cur hoc voluerit, verba ita interpretanda sunt, ut eidem conveniant, consequenter si rationes plures conjunctim motivum constituant, iisdem conjunctim; si divisim, ut conveniant singulis divisim (Consta que la voluntad es determinada por motivos, que son la razn suficiente de la volicin. Por lo que si conste cul razn movi nicamente a la voluntad de otro, vale decir, por qu quiso esto, hay que interpretar las palabras de modo que les convengan a ella; consecuentemente, si varias razones conjuntamente constituyan el motivo, [de modo que les convengan] conjuntamente; si divididamente, que les convengan divididamentea cada una). Este texto resume lo que el autor escribi en su Jus naturae, 490. 206 BELLO, Andrs, Filosofa del entendimiento, Lgica, cap. 1, en BELLO, Andrs, Obras completas (Caracas, La Casa de Bello, 1981), III: Filosofa, p. 378 y especialmente 380.
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hiciste tal? Esto es, por qu causa [...]. En una tercera manera tambin se dice razn de la cuenta, como se tiene en Mat. 18, 23: empez a pedir cuentas a sus siervos [...] 207 . En cuarto sentido se dice razn de algo simple abstraido de muchos, tal como cuando se habla de la razn del hombre [sc. idea del hombre], esto es, lo perteneciente a la naturaleza de los hombres, que se abstrae en consideracin a los individuos 208 . En esta enumeracin de significados de la palabra ratio, pues, el sentido de causa aparece en el segundo lugar. En tal sentido puede designar cualquiera de las cuatro acepciones del trmino causa individualizadas por Aristteles: la materia, la forma, el eficiente y el fin, que los escolsticos convirtieron en otras tantas causas (material, formal, eficiente y final) 209 . Los juristas medievales se fijaron especialmente en dos de ellas: el eficiente (causa impulsiva o motiva) y el fin (causa finalis). Elaboraron tales conceptos sobre todo en tema de negocialidad, vale decir, a propsito de lo que nosotros llamamos causa de los actos jurdicos 210 . Pero tambin los aplicaron a la ley, para la cual distinguan la causa impulsiva, como la ocasin contingente que haba desencadenado su emisin, por ejemplo un crimen efectivamente cometido, ante cuyo horror y temor hubo de formarse cierta opinin en torno a la necesidad de dar tal ley; y su causa final, o efecto que la ley se propone como realizable en la vida social. En materia interpretativa, la ocasin o motivo de la ley no se toma en consideracin, mas s su fin, que acta, por consiguiente, como ratio 211 . As lo sostuvieron, por ejemplo, Baldus 212 . En Petrus A. Gammarus (1528), otro de los principales sistematizadores ms modernos de las antiguas doctrinas hermenuticas de los glosadores y comentaristas, leemos a modo de sntesis: La razn de la ley, segn
La palabra latina ratio significa tambin cuenta, clculo, cmputo. THOM. AQUINATENSIS, De divinis nominibus, cap 7. lect. 5: Ex nomine autem rationis quatuor intelliguntur. Primo quidem dicitur esse quaedam cognoscitiva virtus [...]. Alio modo ponitur pro causa, ut cum dicitur: qua ratione haec fecisti? Id est qua de causa [...]. Tertio modo dicitur ratio etiam computatio, sicut habetur Matth. XVIII [23], quod rationem coepit ponere cum servis suis [...]. Quarto modo dicitur ratio aliquid simplex abstractum a multis, sicut dicitur ratio hominis, id est quod per considerationem abstrahitur a singularibus, ad hominem naturam pertinens. Sobre estas acepciones vase DEMERS, G. Ed., Les divers sens du mot ratio au Moyer Age. Autour de un texte de Matre Ferrier de Catalogna (1275), en tudes dhistoire littraire et doctrinale du XIIIe sicle, 1 serie (Paris-Ottawa, 1932), pp. 105 ss. 209 Sobre la doctrina escolstica de la causalidad y su influencia en los juristas medievales, vase SLLNER, Alfred, Die Causa im Kondiktionen- und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatores, Kommentatoren und Kanonisten, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung rom. Abt. 77 (1960), 183-189. 210 Vase GUZMN BRITO, Alejandro, Causa del contrato y causa de la obligacin en la dogmtica de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificacin europea y americana, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 23 (Valparaso, 2001), especialmente pp. 269-304 = Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina 12: Atti del congresso internazionale La formazione del sistema giuridico latinoamericano: codice e giuristi (Roma, Mucchi, 2001), especialmente pp. 226-259; y recogido en GUZMN BRITO, Alejandro, Acto, negocio, contrato y causa en la tradicin del Derecho europeo e iberoamericano (Cizur Menor [Pamplona], ThomsonAranzadi, 2005), pp. 277-323. Ah se podr ver citada la literatura pertinente 211 Sobre este tema, de la ratio legis como fin, vase LEFEBVRE, Charles, Les pouvoirs du juge, cit. (n. 121), pp. 29-30; CALASSO, Francesco, Causa legis. Motivi logici e storici del diritto comune (1959), despus en Annali di Storia del Diritto 9 (Milano, Giuffr, 1965), pp. 155-168; CORTESE, Ennio, La norma giuridica, cit. (n. 121), I, p. 285. 212 Vase, por ejemplo, BALDUS, In sextum Codicis librum commentarii, tit. De liberis praeteritis vel exheredatis, l. Maximum (CI. 6, 28, 4), nm. 16 (Venetiis, 1599), fol. 93v [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Goldbach, Keip Verlag, 2004), VII]: Quando certa est ratio legis, licet tacita, tamen potest argui ex ea, tamquam ex finali causa [...] (Cuando la razn de la ley es cierta, aunque tcita, entonces se puede argumentar a partir de ella, como de una causa final [...]).
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cada una de las leyes, cannica o civil, siempre se considera habida consideracin al fin al cual aquella ley se dirige 213 . Bello participaba de esta tradicin. Sin necesidad de buscar ms documentos, nos valemos del precioso testimonio de sus conceptos que es el artculo 20 CCCh., ya presente en el Anteproyecto manuscrito como artculo 16, con diferencias menores: Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. El fin de que esta norma habla no puede ser algo distinto a aquello que en otro lenguaje se llamaba la ratio legis, y que en el lenguaje ms general del propio Bello, el espritu de la ley.

213 GAMMARUS, Petrus Andrea (1528), De extensionibus, nm. 18, en Volumen, cit. (n. 231), fol. 312 vta.: Ratio legis, secundum unamquamque legem, canonicam vel civiles, semper sumitur habita consideratione finis ad quem lex illa dirigitur.

 13. LA INTENCIN DE LA LEY

El inciso 2 del artculo 13 del Anteproyecto manuscrito, lo mismo que el inciso 2 del artculo 17 del Proyecto de 1853, conservado en los artculos 19 inciso 2 del Proyecto Indito, 19 inciso 2 del Proyecto de 1855 y 19 inciso 2 del Cdigo, permiten un recurso no solo al espritu, como acabamos de ver, mas tambin a la intencin de la ley. Un recurso semejante no aparece en el Cdigo luisiano, que solo se remite a la raison et lesprit; tampoco comparece en el Projet de lan VIII. 1. Las palabras intencin y espritu no son sinnimas. La clusula reza, en efecto: [...] recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados [...], y el plural manifestados indica que se trata de cosas distintas las indicadas con cada uno de los nombres en examen, pues en caso de sinonimia hubiera bastado el singular. En consecuencia, la conjuncin o aparece ah, no para expresar una equivalencia entre ambos trminos, sino con una funcin disyuntiva inclusiva: bien a la intencin, bien al espritu. Esta disyuncin no fue producto de la casualidad. La dicotoma intencin-espritu (razn) pertenece a la tradicin hermenutica. 2. La distincin era conocida por Bello como consecuencia de sus estudios de Derecho internacional, y aparece, en efecto, en su libro sobre la materia. a) Basta recordar las reglas de sus Principios en que ambos conceptos aparecen diferenciados, y que expondremos en contraste: Regla N 12 Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla, han de interpretarse sus palabras de manera que se conformen con ella. Mas es preciso saberla de cierto, y no atribuirle intenciones o miras dudosas para violentar el sentido. Mucho menos ser lcito suponer motivos secretos, contrarios a los que l mismo ha Regla N 14 Conocida la razn suficiente de una disposicin (esto es, la razn o conjunto de razones que la han dictado), se extiende la disposicin a todos los casos a que es aplicable la razn, aunque no estn comprendidos en el valor de las palabras; y por el contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la razn suficiente, debemos exceptuarlo de la

declarado 214 .

disposicin, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En el primer caso, la interpretacin se llama extensiva; y en el segundo, restrictiva 215 .

A tales textos podemos agregar este otro de la regla N 3: Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador o de los contratantes, no es lcito dar a sus expresiones otro distinto 216 . La intencin del legislador en la regla N 12 corresponde a la voluntad del que habla en la regla N 3 cuando lo hablado consiste en una ley. Ahora bien, esta voluntad es distinta a la razn suficiente de una disposicin [sc. de una ley] en la regla N 14. b) Es nuevamente relevante la nota de Bello, editado por Miguel Luis Amuntegui en su Introduccin al tomo XIII de las Obras completas de aqul, que contiene el llamado Proyecto Indito, a que antes hicimos mencin y cuyas circunstancias discutimos 217 . Conviene transcribir las clusulas ahora interesantes del texto, en parte coincidentes, como se ve, con el de la regla N 12: Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. [...]. Donde la ley no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiere la intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en que, para limitar la
nm. 12 (X, 1, p. 178). Vase el texto de Bello citado en el 11, 4, b). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 287 (II, p. 269): Ds que lon connat certainement la raison qui seule a dtermin la volont de celui qui parle , il faut interprter ses paroles et les appliquer dune manire convenible cette raison unique [...]. Mais il faut tre bien assur que lon connat la vraie et lunique raison de la loi [...]. Il nest point permis de se livrer ici des conjectures vagues et incertaines, de supposer des raison et des vues, l o il ny en a point de biens connues. [...]. Bien moins serait-il permis, quand lauteur dun acte y a lui-mme nonc des raison, des motifs, de lui attribuer quelque raison secrte. La base est en WOLF, Jus naturae, 489, p. 347: Si certo constet, quaenam ratio unice moverit voluntatem alterius, seu cur hoc voluerit, verba ita interpretanda sunt, ut eidem conveniat (Si consta ciertamente, pues, cul razn movi nicamente la voluntad del otro, vale decir, por qu quiso esto, las palabras deben ser interpretadas de modo que convengan a la misma). 215 Ibd., nm. 14 (X, 1, p. 179). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 290 (II, p. 272): Lorsque la raison suffisante et unique dune disposition, sois dune loi, sois dune promesse, est bien certaine et bien connue, on tend aux cas o la mme raison est aplicable, quoiquils ne soient pas compris dans la signification des termes. Cest ce quon appelle linterptation extensive. Ibd., 292 (II, p. 274): [...] sil se prsente un cas auquel on ne puisse absolutement point appliquer la raison bien connue dune loi ou dune promesse, ce cas doit tre except, quoique, ne considrer que la signification des termes, il paraisse tomber sous la disposition de la loi ou de la promesse [...]. Sobre la interpretacin extensiva y restrictiva en Wolf, vase su Ius naturae, 520 y 526-527. 216 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 3 (X, 1, p. 177). Vase VATTEL, E., Droit de gens, lib. 2, cap. 17, 274 (II, p. 259): Quand on voit manifestement quel est le sens qui convient lintention des contractantes, il nest pas permis de dtourner leurs paroles un sens contraire. Cfr. WOLF, Chr., Institutiones, cit. (n. 18), 801: Cum ex intentione promissarii constet, quid sibi promitti voluerit, si manifestum fuerit, quinam verborum sensus conveniat intentioni promissarii, non licet eum perducere ad alium intentioni ipsius e diametro contrario (Cuando a partir de la intencin de los promitentes conste qu quisieron prometerse entre s, y fuera manifiesto cul sentido de las palabras convenga a la intencin de los promitentes, no es lcito conducirlo [a otro sentido] en el dimetro contrario a la intencin de los mismos). 217 Vase mas arriba el 12, 3, b).
214 Ibd.,

extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador. Hay que destacar las siguientes ideas y expresiones: interpretar las palabras de modo que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; sin atribuir a ste intenciones imaginarias; se permite restringir el sentido literal de la ley cuando as lo requiere la intencin del legislador; la legtima aplicacin de la regla de no distinguir si la ley no distingue es a los casos en que no hay alguna razn poderosa; y los motivos que han obrado en el nimo del legislador para limitar la extensin de la ley. En este texto aparecen bien perfilados los conceptos de razn (= espritu), por un lado, y voluntad, intencin y nimo del legislador, por otro. 3. Como insinuamos, la distincin en las leyes, entre una razn y una voluntad, es tradicional. Aparece en los juristas romanos 218 , fue pulida por los juristas medievales 219 ; Surez la perfeccion 220 ; result importante en el pensamiento de Domat 221 , del cual examinaremos ms detenidamente sus expresiones al respecto. Las cuales expresiones se despliegan a propsito de su distincin de leyes naturales, que se llaman as parce quelles sont naturelles et tellement justes toujours et partout, quaucune autorit ne peut ni les changer, ni les abolir 222 , como la ley que dispone el deber de conservar la cosa que se ha recibido de otro en comodato, y de responder por los deterioros causados en ella 223 ; y de leyes arbitrarias que son celles quune autorit lgitime peut tablir, changer et abolir, second le besoin 224 , como la que dispone que los testigos del testamento sean cinco, seis o siete, o que el tiempo de la prescripcin adquisitiva sea de veinte, treinta o cuarenta aos 225 . Ahora bien, Domat afirma que todas las leyes deben ser interpretadas por el esprit y la quit 226 . Sin embargo sostiene, la interpretacin de las leyes arbitrarias tiene un principio singular y agregado de interpretacin: Mais il faut ajouter ce principe de lquit, pour ce qui regarde linterprtation des lois arbitraires, un autre principe qui leur est propre: cest lintention du lgislateur qui les fixe en ce quelles rglent lusage et linterprtation de cette quit 227 . En esta clase de leyes les tempramens de lquit sont restreints ce qui peut saccorder avec lintention du lgislateur, et ne stendent pas tout ce qui aurait pu paratre quitable, avant que la loi arbitraire et t tablie 228 . Es por ello ilustra Domat que, pese a ser de equidad que la existencia de una obligacin pueda ser demostrada por todos los medios de prueba y por cualesquiera de ellos, hay que estar, sin
Vase GUZMN BRITO, A., Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), 31, pp. 227-231. 219 Vase PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, pp. 36-38; CORTESE, Ennio, La norma giuridica, cit. (n. 121), II, pp. 217, 261, 277, 296-297; GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 55-56. 220 SUREZ, Francisco, De legibus, lib. VI, cap. 1, nm.s. 12-18 y 19-20 [ed. cit. (n. 21), IV, pp. 627-630 y 640-631]. 221 Vase GUZMN BRITO, A., La doctrina de Jean Domat, cit. (n. 9), pp. 55-57. 222 DOMAT, J., Trait des lois, cap. 11, prr. 1 (I, p. 36). 223 Ibd., prr. 2 (I, p. 37). 224 Ibd., prr. 1 (I, p. 36). 225 Ibd., prr. 3 (I, p. 37). 226 DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec. 2, prr. 1 (I, pp. 84-85). 227 Ibd., prr. 1 (I, p. 85). 228 Ibd., par. 1 (I, p. 85). Sigue el ejemplo que se indica en el texto.
218

embargo, a la ordenanza real de Moulins de 1667 (una ley arbitraria, por lo tanto), que dispuso no recibir pruebas respecto de las convenciones no escritas con monto superior a 100 libras. Y resume: Toutes les rgles, soit naturelles ou arbitraires, ont leur usage tel que donne chacune la justice universelle qui en est lesprit. Ainsi lapplication doit sen faire par le discernement de ce que demande cet esprit, qui dans les lois naturelles est lquit, et dans les lois arbitraires lintention du lgislateur 229 . En el Trait des lois haba dicho lo mismo: [...] cest par lesprit et lintention des lois quil faut les entendre et en faire lapplication [...] pour bien juger du sens dune loi, on doit considrer quel est son motif, quels sont les inconvniens o elle pourvoi, lutilit qui en peut natre, son rapport aux anciennes lois, les changemens quelle y apporte, et faire les autres reflexions, par o lon peut entendre son sens 230 . La consecuencia es que la extensin que debe darse a cada ley viene dada por la equidad o por la intencin, segn el tipo de ley. Expuesta en sntesis la distincin en las leyes, entre una razn y una voluntad, ella significa lo siguiente: toda ley consiste en un mandato del legislador, de cuya voluntad recibe su ser normativo; al mismo tiempo, se supone que esa misma ley tiene una razn que la explica. As que normalmente se puede decir, bien que una razn movi la voluntad del legislador para mandar en el modo en que lo hizo, bien que una razn hay que explica la ley tal cual aparece formulada. En trminos de argumentacin hermenutico-legal, por consiguiente, los resultados suelen ser en principio los mismos, ora que se invoque la voluntad del legislador (o de la ley), ora que la razn (de la ley, o que movi al legislador). Pero hay puntos crticos en que ambas argumentaciones deben separarse. Los medievales lo encontraban en las leyes mere positivae, vale decir, en aquellas leyes que no dependen ms que de una eleccin entre muchas posibilidades, todas equitativas y racionales, entre las cuales, sin embargo, preciso es escoger una, en funcin de dar a los sbditos una norma cierta o til, como son las leyes que establecen plazos, o solemnidades, o precaven eventualidades no necesarias (generalmente en funcin de evitar fraude a las mismas normas). Tales leyes no es que carezcan de una razn en ltimo trmino, pero ella es genrica y sobretodo igualmente vlida para las dems posibilidades de ley que hubo231 . Lo cual significa que s carecen de una razn inmediata e invariable. En tales circunstancias, la voluntad decisoria reemplaza a la razn. Los medievales expresaban esta ltima idea con recurso a un verso de Juvenal: stat pro ratione voluntas (la voluntad est por la razn) 232 . Al respecto podemos citar, por ejemplo, el siguiente texto de Paulus de Castro ( 1441): De las leyes meramente positivas [...] no siempre puede darse una razn, a no ser

Ibd., parr. 1 (I, p. 86): DOMAT, J., Trait des lois, cap. 12, prr. 7 (I, p. 61). 231 Cfr. GAMMARO, Pietro Andrea (1528), De extensionibus, nm. 22, en Volumen tractatuum ex variis iuris interpretibus collectorum (Lugduni, 1549), fol. 312v.: [...] quod in iure est dare rationem praecisam, idest invariabilem, adeo quod necessitas rationis ita praecise cogat statuere, quod non praecisam, idest mutabilem; hoc est quod liceo ista ratio fuerit causa quare statutum ita factum, tamen alia ratio ex alia causa posset oppositum suadere ([...] porque en Derecho se da una razn precisa [sc. necesaria], esto es, invariable, de tal modo que la necesidad de esa razn obligue a estatuir precisamente as; o no precisa, vale decir, mudable; esto es, porque no bien esa razn haya sido causa de por qu el estatuto fue hecho as, sin embargo, otra razn a partir de otra causa puede persuadir de lo opuesto). 232 IUVEN., satyr. VI, 223: Hoc volo, sic iubeo: sit pro ratione voluntas (Esto quiero, as lo mando: est la voluntad por la razn).
230

229

la de que fue tal cosa la que pareci al legislador, y as es suficiente la voluntad en vez de la razn 233 . Un ndice probable de que en cierta ley deba estarse ms a lo que el legislador quiso estatuyendo positivamente, que a una razn que explique con lgica su estatuto, es al menos la aparente ausencia de una razn determinante, precisa y necesaria. Porque si bien explicaba Gammarus siempre es posible buscar las causas de una disposicin, no siempre, sin embargo: puede asignarse la causa de estatuir tan precisamente [sc. necesariamente] as, cuando no haya algo que precisamente [sc. necesariamente] induzca el nimo del legislador a esto 234 . Ante una pluralidad de razones generales posibles, pues, debe estarse a lo que estuvo en el arbitrio legtimo y fue eleccin del legislador 235 .

233 DE CASTRO, Paulus, Comm. in Dig. vet., tit. De postulando, l. Hunc titulum, nm. 10: In legibus mere positivis [...] non potest semper reddi ratio, nisi quod ita visum est legislatori, et sic sufficit pro ratione voluntas. 234 GAMMARUS, Petrus Andrea (1528), De extensionibus, nm. 24, en Volumen, cit. (n. 231), fol. 312 vta.: causa vero sic praecise statuendi non potest assignari, cum non sit quae praecise animum condentis ad hoc inducat. 235 Ibd.: [...] in vario conflictu rationum statur eius [sc. legislatoris] arbitrio et electioni ([...] en un conflicto vario de razones [sc. de varias razones] se est a su arbitrio y eleccin [sc. del legislador]). En la hermosa pera de Claudio Monteverde, segn los musiclogos, la primera pera en la historia, LOrfeo (Favola in musica, 1607), encontramos un claro reflejo de esta doctrina jurdica. Cediendo a los vehementes ruegos de su mujer, Proserpina, el dios del Averno, Plutn, accede a que Orfeo recupere a su recin desposada y fallecida Eurdice, a quien fue a buscar al reino de los muertos. As se expresa el dios: La sua cara Euridice/ Contra lordin fatale Orfeo ricovri./ Ma pria che tragga il pi da questi abissi/Non mai volga ver lei gli avidi lumi,/Che di perdita eterna/ Gli fia certa cagion un solo sguardo./ Io cos stabilisco. O nel mio rego/ Fate, o ministri, il mio voler palese,/ Si che lintenda Orfeo/ E lintenda Euridice,/ N di cangiarlo altrui sperar pi lice (En contra de la orden fatal, que Orfeo recobre a su querida Eurdice. Pero antes que retire el pie de estos abismos, que no vuelva hacia ella sus vidos ojos. Que una sola mirada le cause razn cierta de prdida eterna. Yo as lo dispongo. Ahora, ministros, haced claro mi querer en mi reino, de modo que lo entienda Orfeo y lo entienda Eurdice. Que nadie espere cambiarlo). El ministro de Plutn, con eficaz percepcin jurdica, responde: O degli abitator de lombre eterne/ Possente Re, legge ne sia tuo cenno./ Che ricercar altre cagioni interne/ Di tuo voler nostri pensier non denno (Que tu seal, Oh poderoso rey, sea ley para los habitantes de las sombras eternas, ya que nuestros pensamientos no deben buscar otras causas internas de tu querer). Tanto la decisin de Plutn, en orden a que Orfeo libre de la muerte a Eurdice y retorne con ella a la tierra, como la condicin resolutoria de tal decisin, de que vuelva a perderla si la mira antes de regresar, son interpretadas por el ministro, pues, como un puro querer del dios, cuyas razones no cabe inquirir. Mientras viajan Orfeo y Eurdice hacia la tierra, aqul, inquieto, se pregunta por qu no puede mirar a su amada, y cree encontrar una razn: Forse dinvidia punte/ Le deit dAverno,/ perchio non sia qua gi felice appieno/ Mi tolgono il mirarvi (Quiz movidas por la envidia, las divinidades del Averno me impiden mirarla, para que yo no sea aqu plenamente feliz). Decide mirarla y acta; pero la voz de los espritus sentencian: Rotthai la legge, e sedi grazia indegno (Has quebrantado la ley e indigno eres de gracia). El querer del dios se aplica sin ms, y Orfeo pierde a Eurdice, esta vez para siempre.

 14. INTENCIN O ESPRITU CLARAMENTE MANIFESTADOS

1. Tambin falta en el Cdigo Luisiano (como ya en su modelo, el Projet de lan VIII) la clusula: claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento, que comparece en el inciso 2 del artculo 13 del Anteproyecto manuscrito, de donde pas, siempre como inciso 2, al artculo 17 del Proyecto de 1853, y despus al inciso 2 de los artculos 19 del Proyecto Indito, 19 del Proyecto de 1855 y 19 del Cdigo. En el Proyecto de 1853, Bello escribi lo que sigue como nota al inciso 2 de su artculo 17: La historia fidedigna del establecimiento de una ley sera, por ejemplo, la relacin de los debates ocurridos en el Cuerpo Legislativo al tiempo de discutirse el proyecto. En su Comentario al artculo 19 inciso 2 del Cdigo, repiti el texto anterior, con una leve e intrascendente mudanza 236 . Como se ve, la nota no indica fuentes. Agreguemos que en el Anteproyecto manuscrito, Bello haba utilizado el concepto mismo en una nota e) al inciso 2 de su artculo 14 (= artculo 21 CCCh.), a fin de justificar por qu la regla segn la cual las palabras tcnicas de una ciencia o arte deben tomarse en el sentido que les dan quienes profesan la ciencia o arte de que se trate, no se sigue cuando aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Escribi en la ocasin: Esta limitacin ha parecido necesaria. Una palabra tcnica puede usarse impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores: cmo puede entonces darse a esta palabra una acepcin que manifiestamente pugna a la mente del legislador manifestada en la ley?. La nocin de una mente del legislador manifestada en la ley puede ponerse en conexin con la de intencin o espritu claramente manifestados en ella [la ley] misma, aunque en el primer caso se trate precisamente de la mente, y en el segundo, de la intencin y del espritu, que no son exactamente lo mismo, lo cual aqu no interesa. 2. La clusula claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento cuya frmulacin literaria, a falta de otros antecedentes, debemos considerar como original del codificador recoge, sin embargo, la idea medieval de la ratio (voluntas) scripta o expressa, segn la cual el recurso hermenutico a la razn (o voluntad) de la ley queda autorizado solo si una u otra constan autntica y fehacientemente. Se trataba de una salvaguardia de los juristas destinada a evitar la manipulacin del texto normativo, en orden a que las partes en conflicto no construyeran razones o voluntades de la ley, solo imaginadas en funcin de su probable deseo en interpretarla en sentido favorable a sus intereses. La exigencia de alegar razones o voluntades verificables aseguraba que ellas fuesen las reales. Todo esto lo designaron los medievales con las incisivas denominaciones de ratio (voluntas) scripta o expressa 237 .

En el Comentario se dice: [...] la relacin de lo ocurrido en el Cuerpo Legislativo [...] en vez de [...] la relacin de los debates ocurridos en el Cuerpo Legislativo [...]. 237 Sobre el tema: GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 51 y 56.

236

Al parecer, el primero en acuar este concepto fue Accursius ( 1263) 238 . El mismo, empero, admiti como alegable una ratio no expresada, si la posible fue en realidad la nica posible 239 . La jurisprudencia posterior sancion este criterio de la Glossa. As, por ejemplo, Baldus (c. 1327-1400) escribi: (Cuando la razn de la ley es cierta, aunque tcita, entonces se puede argumentar a partir de ella, como de una causa final [...] pues entonces es cierta cuando solo ella misma puede ser dada [...]. Pero cuando la razn del estatuto fuera dudosa, o no pudiera darse coherentemente, entonces no podemos argir a partir de tal razn, porque no es necesaria, sino hipottica 240 . Siglos despus, Francisco Surez (1548-1617) fue del mismo parecer 241 3. Bello estaba familiarizado con el concepto a travs de sus estudios de Derecho internacional. a) Volvamos a insistir en algunos textos de sus Principios, como ste: Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador [...] 242 , en donde cabe recalcar el adverbio claramente. O este otro: Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla [...]. Mas es preciso saberla de cierto, y no atribuirle intenciones o miras dudosas para violentar el sentido. Mucho menos ser lcito suponer motivos secretos, contrarios a los que l mismo ha declarado 243 . O tambin ste: Conocida la razn suficiente de una disposicin [...] se extiende la disposicin [...]. Requirese para una y otra [sc. para la ampliacin y la restriccin] conocer con toda certidumbre la razn suficiente 244 .
ACCURSIUS, gl. amplexus, ad Cod., tit. De leg. et constitit., l. non dubium (= CI. 1, 14, 5) (Venetiis, 1488), fol. 24 [reimpresin en Corpus Glossatorum Juris Civilis (Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1968), X]. Sobre el tema,. GUZMN BRITO, Alejandro, Ratio scripta (Frankfurt am Main, Klostermann, 1981), p. 21. 239 ACCURSIUS, gl. curavit, ad Cod., tit. De fideicommissis, l. Quamvis (= CI. 6, 42, 15). 240 BALDUS, In sextum Codicis librum commentarii, tit. De liberis praeteritis vel exheredatis, l. Maximum (CI. 6, 28, 4), nm. 16 (Venetiis, 1599), fol. 93v [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Goldbach, Keip Verlag, 2004), VII]: Quando certa est ratio legis, licet tacita, tamen potest argui ex ea, tamquam ex finali causa [...] tunc autem est certa quando sola ipsa reddi potest [...]. Sed quando ratio statuti esset dubia, vel congrue reddi non posset, tunc ex tali ratione non possumus arguere, quia non est necesaria, sed magistralis. Vase LEFEBVRE, Charles, Les pouvoirs du juge, cit. (n. 121), pp. 33-34. 241 SUREZ, Francisco, De legibus, lib. VI, cap. 4, num 6 [ed. cit. (n. 21), IV, p. 645]. Cfr. lib. VI, cap. 2, nm. 20 (ibd., pp. 641-642]. 242 BELLO, Andrs, Princ. der. int., 1 parte, cap, 10, prr. 3, nm. 3 (X, 1, p. 177). Vase VATTEL, E., Droit de gens, lib. 2, cap. 17, 274 (II, p. 259): Quand on voit manifestement quel est le sens qui convient lintention des contractantes, [...]. Cfr. WOLF, Chr., Institutiones, cit. (n. 18), 801: Cum ex intentione promissarii constet, quid sibi promitti voluerit, [...] (Cuando a partir de la intencin de los promitentes conste qu quisieron prometerse entre s, [...]). 243 Ibd., nm. 12 (X, 1, p. 178). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 287 (II, p. 269): Ds que lon connat certainement la raison qui seule a dtermin la volont de celui qui parle [...]. Mais il faut tre bien assur que lon connat la vraie et lunique raison de la loi [...]. Il nest point permis de se livrer ici des conjectures vagues et incertaines, de supposer des raison et des vues, l o il ny en a point de biens connues. [...]. Bien moins serait-il permis, quand lauteur dun acte y a lui-mme nonc des raison, des motifs, de lui attribuer quelque raison secrte. La base est en WOLF, Jus naturae, 489, p. 347: Si certo constet, quaenam ratio unice moverit voluntatem alterius, seu cur hoc voluerit [...] (Si consta ciertamente, pues, cual razn movi nicamente la voluntad del otro, vale decir, por qu quiso esto, [...]). 244 Ibd., nm. 14 (X, 1, p. 179). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 290 (II, p. 272): Lorsque la raison suffisante et unique dune disposition, sois dune loi, sois dune promesse, est bien certaine et bien conue, on tend aux cas [...]. Mais il faut apporter ici les mmes prcautios dont nous parlions tout lheure ( 287) [...]. Vase el 287 citado ms arriba, en la nota 243.
238

b) Otro tanto se ve en la nota de Bello editado por Amuntegui en su Introduccin a la edicin del Proyecto Indito, antes discutida 245 ; en la cual leemos estas partes interesantes: Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. [...]. Donde la ley no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiere la intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en que, para limitar la extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador. c) Por otra parte, el codificador contaba adems con fuentes positivas en el mismo sentido. Recordaremos, en efecto, que el 46 de la Einleitung del Cdigo prusiano de 1794, en materia hermenutica haba permitido un recurso al indubitado fundamento de la ley (aus dem [...] unzweifelhaften Grunde des Gesetzen); y que el 6 del Cdigo austriaco haba hecho lo propio al hablar de la clara intencin del legislador (aus der klaren Absicht des Gesetzgeber). d) En tales circunstancias, no es nada extrao que Bello se haya sentido movido a exigir que un recurso al espritu, que el Cdigo de la Luisiana autorizaba sin ms, fuera sobre la base, empero, del espritu claro, cierto y conocido, lo cual tambin resultaba vlido para la intencin; de donde la frmula: Claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento [sc. de la ley]. Pero, cul es el grado de manifestacin que ah se exige? Este problema se relaciona con la distincin tradicional de ratio expressa o scripta y tacita. No cabe duda que la primera cumple, por definicin, con el requisito de estar manifestada en la ley o en la historia fidedigna de su establecimiento (siempre que sea claramente). Ahora bien, si tenemos presente que de aquello que se dice estar manifestado no se dice necesariamente estar expresado, porque algo puede ser tcitamente manifestado, entonces resulta que la diccin del inciso 2 del artculo 19 es apta para incluir tambin a la ratio tacita. Esta norma slo exige, pues que la intencin o el espritu de la norma sean patentes, evidentes, palmarios, notorios, ostensibles y perspicuos. Se observar que en los textos de Bello y de los dos cdigos europeos antes citados, no era algo ms lo que se peda, es decir, que en ninguno de ellos se discurre sobre la base de la ratio expressa o scripta. Bello nicamente dice que la razn que ha determinado la voluntad del legislador debe ser sabida de cierto; que no se debe atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido; insiste en que la intencin del legislador, debe ser suficientemente conocida; y da por sentado que la razn es deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador. Por su parte, el Cdigo prusiano se limita a exigir que la razn sea indudable, y el autriaco, que sea clara. Bello, pues, no modific en su Cdigo el diseo de la manifestacin de la razn legal que haba trazado en sus Principios y poda ver en sus modelos. e) Si ahora nos preguntamos por los fundamentos que habr tenido Bello para completar el modelo del Cdigo luisiano en esta parte, debemos decir que no debieron de diferir de los que siempre tuvo en vista la secular doctrina concerniente: evitar el riesgo de atribuir falsas razones o intenciones al legislador, destinados a desvirtuar el sentido de la ley. Bello,
245

Vanse los 12, 3, b) y 13, 2, b).

por lo dems, lo dej directamente expresado: no atribuirle intenciones o miras dudosas para violentar el sentido, en sus Principios de Derecho internacional; y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido, en la nota editado por Amuntegui. 4. Ya hemos hecho ver que la frmula legal se aplica tanto a la intencin como al espritu (manifestados dice el texto). Ella, por otra parte, admite dos modos de manifestacin clara de la intencin o espritu: bien que consten en ella misma, o sea, en la ley 246 ; bien que consten en la historia fidedigna de su establecimiento [sc. de la ley]. En esta parte, el adjetivo fidedigna es una nueva manera de insistir en la certidumbre de la constancia o manifestacin del espritu o de la intencin: no basta en efecto, la historia del establecimiento de la ley, y debe aqulla ser digna de toda fe. Como hemos visto, Bello ilustr este ltimo modo en la nota al artculo 17 inciso 2 del Proyecto de 1853: La historia fidedigna del establecimiento de una ley sera, por ejemplo, la relacin de los debates ocurridos en el Cuerpo Legislativo al tiempo de discutirse el proyecto, texto este que repiti casi literalmente en su Comentario al artculo 19 inciso 2 del Cdigo. Es claro que lo dicho acerca de los debates parlamentario se aplica tambin a otros instrumentos, como el texto del mensaje o de las mociones, tambin a las actas de sesiones de las comisiones que suelen elaborar los proyectos.

La idea de que la razn de una ley pueda constar en ella misma es un obsequio al estilo medieval y moderno de redaccin de las leyes, en que tal cosa acaeca con frecuencia. Considrese, por ejemplo, Part. VI, 2, 11: Declarar deue e nombrar el fazedor del testamento por si mismo el nome de aquel que estableciese por heredero. Ca si el otorgasse poder a otro que lo estableciese en su lugar, no valdra, Maguer dixesse assi.: aquel sea mio heredero que fulano quisere, o estableciere por mio que lo sea. Esto es porque el establecimiento del heredero e de las mandas non deue ser puesto en aluedrio de otro. En este texto podemos distinguir la norma, que, llevada a lenguaje legislativo moderno, puede rezar as: El heredero debe ser designado por el propio causante, aunque diere a otro el poder de hacer su testamento (cosa que era posible en el Derecho castellano medieval: vase Fuero Real lib. III, tt. 5, ley 7); y su razn: para que no se deje el nombramiento del heredero al albedro de un tercero. As que puede decirse que en la ley 11 citada, su razn consta en ella misma. Se observar que Bello normativiz esta razn en el artculo 1063 CCCh.: La eleccin de un asignatario [...] no depender del puro arbitrio ajeno; hecho lo cual, no necesit disponer que el asignatario debe ser designado por el propio causante. Sobre la materia: MERELLO, Italo, Una hiptesis en torno a la aceptacin del poder parea testar en los proyectos del Cdigo Civil chileno, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 2 (Valparaso, 1977), pp. 131 ss.

246

 15. LA EXTENSIN DE LA LEY. SU AMPLIACIN Y SU RESTRICCIN

1. Nos fijaremos ahora en el artculo que finalmente fue el 23 del Cdigo, acerca del cual antes dijimos algo particular 247 . Un artculo 17 del Anteproyecto manuscrito, que en el Proyecto de 1853 lleva el nmero 21, y el nmero 23 en el Proyecto Indito, estableci: La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. La redaccin de la primera parte de la disposicin sufri una mudanza en el artculo 23 del Proyecto de 1855, y la nueva forma qued invariada en el artculo 23 del Cdigo, as: Lo favorables u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Para el artculo completo, el Anteproyecto manuscrito, el Proyecto de 1853 y el Comentario citan al artculo 20 CCLuis. Su texto original de 1808 era: La distinction des lois en lois odieuses et en lois favorables, fait dans la vue dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. En la revisin a que se someti este Cdigo en 1825, la norma qued as: La distinction des lois en lois odieuses et lois favorables, dans la vue de restreindre ou dtendre leurs dispositions, ne peut tre faite par ceux qui sont charg de les interprter. Seguramente el cambio estuvo determinado por la necesidad de corregir la asimetra entre lois odieuses y lois favorables, por un lado, y tendre y restreindre, por otro; y sobre todo de precisar la ambigua y anodina atribucin de ser abusive la distincin. La versin original haba sido extrada, con modificaciones insignificantes, del artculo 10 del ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII: La distinction des lois odieuses et des lois favorables, faite dans lobjet dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. Naturalmente, Bello tuvo a la vista la versin de 1825. Interesa comparar la norma luisiana con las chilenas. CCLuis., art. 20 Proyecto de 1853, art. 21 = Proyecto Indito, art. 23 La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. Proyecto de 1855, art. 23 = CCCh., art. 23

La distinction des lois en lois odieuses et lois favorables,

Lo favorables u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.

2 3 dans la vue de restreindre ou dtendre 4 leurs dispositions,

247

Vase ms arriba el 9.

5 ne peut tre faite par ceux qui sont charg de les interprter. 6

La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.

La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.

Sobre las mudanzas operadas en las clusulas de la lnea 1 trataremos en otro lugar 248 . Bello alter su modelo, en orden a sustituir ne peut tre faite par ceux qui sont charg de les interprter (lnea 5), por el conciso mandato de que no se tomar en cuenta la distincin (lnea 2), acerca de lo cual tambin trataremos en el mismo lugar anunciado. Ahora son interesantes, por un lado, la sustitucin de leurs dispositions (lnea 4) por su interpretacin (ibd.); y, por otro, el aadido de la clusula La extensin que deba [...] (lneas 6). 2. Esta ltima clusula, como se ve, no aparece en el Cdigo luisiano, como tampoco en el proyecto francs. En realidad debemos considerarla como una creacin autnoma de Bello. Pero muy probablemente le fue inspirada por el aludido Cdigo. ste deca que la distincin de leyes favorables y odiosas hecha en funcin de extender o restringir sus disposiciones es abusiva, lo que Bello concret como prohibicin de considerarla y tomarla en cuenta para ampliar o restringir la interpretacin de las leyes. Hasta ah lleg la influencia directa del artculo 20 CCLuis. Ahora bien, la norma resultante, como ya la del modelo, era negativa, pues sealaba que la distincin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir la interpretacin. Podemos suponer que Bello sinti la necesidad de algn criterio positivo, en que se dijera qu es lo que s se tomar en cuenta para ampliar o restringir la interpretacin. La segunda parte del artculo 21 del Proyecto de 1853 y sus derivados hasta el artculo 23 del Cdigo (lnea 6), cumple claramente ese papel de indicar un criterio positivo: despus de haberse sealado, pues, lo que no debe considerarse para ampliar o restringir la ley, se indic lo que s debe considerarse para establecer su extensin, que qued fijado en el genuino sentido de la ley y en las reglas de interpretacin precedentes. Para obrar as, Bello dispona del caudal hermenutico proveniente de la tradicin. 3. En lo concerniente a la sustitucin de leurs dispositions [sc. de les lois] (lnea 4) por su interpretacin [sc. de las leyes] (ibd.), de la que result ser la interpretacin, y nos las disposiciones, la que no debe ampliarse o restringirse segn lo favorable u odioso, ello debemos ponerlo en relacin con la expresin que sigue: La extensin que deba darse a toda ley [...] y con el principio in claris non fit interpretatio al que nos referiremos ms adelante 249 . 4. En el artculo 23 CCCh., dejando a un lado por el momento las nociones de lo favorable y lo odioso, encontramos tres ideas importantes. Por una parte, que toda ley tiene una extensin. En seguida, que la extensin de una ley guarda relacin con
248 249

Ms abajo, en el 24. Vase el 16.

ampliar y restringir su interpretacin, como si se hubiera querido expresar: La extensin ms amplia o ms restringida que deba darse a toda ley, etctera. En fin, que la extensin que debe darse a la ley viene determinada por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Con respecto a esta ltima clusula, ya hemos dicho lo suficiente 250 . Considerada en s misma la clusula se determinar por su genuino sentido, ella no hace ms que reafirmar el principio central de la hermenutica legal, de deber indagar sta el verdadero sentido de la ley (el verus sensus de los medievales 251 , o el vrai sens de Domat 252 , del Projet de lan VIII 253 y del CCLuis. 254 ). Mirada esa clusula, sin embargo, en relacin con el pasaje entero en que est sita, viene a querer decir ms concretamente que el genuino sentido de la ley es el regulador, o determinador, como seala el texto, de la extensin de esa ley. Extensin que, finalmente, en la economa del ntegro artculo, significa interpretacin amplia o restringida de la ley. En el entendido que ley ah, en realidad est por tenor literal de la misma. Traducido esto al lenguaje tradicional, la norma viene a decir que el tenor literal de la ley recibe ampliacin o restriccin, determinndose as su extensin, de acuerdo con el alcance del sentido de la ley misma. En este punto podemos volver a la nota de Bello editada por Amuntegui en la Introduccin al tomo XIII de sus Obras completas, que precedentemente hemos transcrito 255 ; en ella, despus de hablarse de la razn de la ley, se dice: La interpretacin podr ser [...] unas veces extensiva y otras restrictiva, para enseguida ofrecer el ejemplo de una ley que ordenase impetrar autorizacin judicial para poder un tutor enajenar los inmuebles pupilares, ampliable a su hipoteca; y exponer la situacin de las leyes penales, siempre interpretables restrictivamente; y terminar con esta exposicin: Donde la ley no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiera la intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en que, para limitar la extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador. La mxima vulgar a que alude Bello era uno de aquellos brocardos sintetizadores de cierta posibilidad de interpretacin, o, mejor, significacin lata, y que supone entender un trmino dotado de varios sentidos en todos ellos. Bello advierte que el tenor de esa mxima puede entrar en conflicto con otra, con aquella que autoriza la restriccin del sentido literal hasta los lmites de la intencin del legislador suficientemente conocida, porque en tal caso resulta lcito entender un trmino dotado de varios sentidos en tan slo uno de ellos, si tal fue dicha intencin; en otras palabras, que resulta lcito distinguir para restringir. Por lo cual, explica Bello, la legtima aplicacin de la primera de esas mximas es sta: que no es lcito al hombre distinguir cuando el sentido literal de la
Vase el 9. GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., p. 49. 252 DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt. 1 sec. 2, princ. (I, 1, p. 83): Il arrive, en deux sortes de cas, quil est ncessaire dinterprter les lois. Lun est, lorsquil se rencontre dans une loi quelque obscurit, quelque ambigut ou quelque autre dfaut dexpression; car alors il faut linterprter pour dcouvrir quel est son vrai sens. Vase GUZMN BRITO, La doctrina de Jean Domat, cit. (n. 9), pp. 57 ss. 253 Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 6. Ah tambin aparece veritable sens (Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 2 inc. 2). 254 CCLuis., arts 16 y 18. 255 Vaselo ms arriba a propsito de la nota 201
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ley no distingue, siempre y cuando no exista una razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que obraron en el nimo del legislador, puesto que si tal razn existe, entonces en virtud de ella es posible distinguir y, en consecuencia, restringir. Este texto nos muestra en manera suficiente que Bello, cuando preparaba sus materiales para la redaccin del 4 del Ttulo preliminar, se mova cmodamente en el sistema interpretativo tradicional, y aceptaba sus principios y consecuencias. en este caso, las nociones de interpretacin extensiva y restrictiva reguladas por la razn de la ley y la intencin del legislador, en cuanto fundantes del verdadero sentido de la ley. Lo cual no es raro, porque ya en sus Principios Bello haba escrito textos como el siguiente: Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador o de los contratantes, no es lcito dar a sus expresiones otro distinto 256 ; y tambin ste: Conocida la razn suficiente de una disposicin (esto es, la razn o conjunto de razones que la han dictado), se extiende la disposicin a todos los casos a que es aplicable la razn, aunque no estn comprendidos en el valor de las palabras; y por el contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la razn suficiente, debemos exceptuarlo de la disposicin, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En el primer caso, la interpretacin se llama extensiva; y en el segundo, restrictiva 257 . En tales circunstancias, tampoco es raro que en la importante segunda parte del artculo 23, Bello haya visto la necesidad de reafirmar, bien que en forma compacta, la idea del genuino sentido legal como determinador de la extensin, esto es, de la ampliacin o restriccin de una ley; en el entendido de que ya antes, en el artculo 19 inciso 2, se haba referido a los superiores reguladores del sentido, a su vez, cuales son el espritu (= razn) de la ley y la intencin, siempre que consten claramente. 5. Se ve, pues, que a partir de un contexto particular, Bello introdujo una idea general, que salta de ese contexto. Este ltimo atae a la prohibicin de tomar en cuenta lo favorable u odioso de una disposicin para ampliar o restringir su interpretacin. La norma que reza: La extensin que deba darse [...], no bien que complete la idea anterior, y aunque haya sido inspirada a Bello por su contenido, segn antes vimos, alcanza valor autnomo y general: no es solo a propsito del tema de las leyes favorables u odiosas que debe acudirse al genuino sentido de una ley para ampliar o restringir su interpretacin, sino siempre, aunque no haya cuestin de favor u odio. De hecho, tal es la primera regla de

BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap, 10, prr. 3, nm. 3 (X, 1, p. 177). Vase VATTEL, E., Droit de gens, lib. 2, cap. 17, 274 (II, p. 259): Quand on voit manifestement quel est le sens qui convient lintention des contractantes, il nest pas permis de dtourner leurs paroles un sens contraire. Cfr. WOLF, Chr., Institutiones, cit. (n. 18), 801: Cum ex intentione promissarii constet, quid sibi promitti voluerit, si manifestum fuerit, quinam verborum sensus conveniat intentioni promissarii, non licet eum perducere ad alium intentioni ipsius e diametro contrario (Cuando a partir de la intencin de los promitentes conste qu quisieron prometerse entre s, y fuere manifiesto cul sentido de las palabras convenga a la intencin de los promitentes, no es lcito conducirlo [a otro sentido] en el dimetro contrario a la intencin de los mismos). 257 Ibd., nm. 14 (X, 1, p. 179). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 290 (II, p. 272): Lorsque la raison suffisante et unique dune disposition, sois dune loi, sois dune promesse, est bien certaine et bien connue, on tend aux cas o la mme raison est aplicable, quoiquils ne soient pas compris dans la signification des termes. Cest ce quon appelle linterptation extensive. Ibd., 292 (II, p. 274): [...] sil se prsente un cas auquel on ne puisse absolutement point appliquer la raison bien connue dune loi ou dune promesse, ce cas doit tre except, quoique, ne considrer que la signification des termes, il paraisse tomber sous la disposition de la loi ou de la promesse [...]. Sobre la interpretacin extensiva y restrictiva vase WOLF, Chr., Ius naturae, 520 y 526-527.

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interpretacin, que Bello debi haber situado en el frontispicio mismo del 4 del Ttulo preliminar. Este valor autnomo y general de la regla situada en la segunda parte del precepto se entiende mejor al observar que la de su primera parte, concerniente a la inhabilidad de lo favorable u odioso para ampliar o restringir la interpretacin de las leyes, lgicamente ocupa el lugar de una consecuencia particular de la regla de la segunda parte: es debido a que la extensin de la ley queda determinada por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes que no es posible tomar en cuenta lo favorable u odioso de esa ley para ampliar o restringir su interpretacin.

 16. CUANDO EL SENTIDO DE LA LEY ES CLARO NO SE DESATENDER SU TENOR LITERAL. IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO E INTERPRETACIN DECLARATIVA

1. Si la segunda parte del artculo 21 del Proyecto de 1853 (= artculo 23 CCCh.) considera al (genuino) sentido de la ley como el factor regulador de su extensin, vale decir, de la extensin de su tenor literal (con sentido), en orden a ampliarlo o restringirlo, eso implica reconocer dos posibilidades: i) que el sentido del tenor literal de la ley puede ser ms restringido que el sentido de la ley, y por ello es que se lo amplia hasta hacerlo coincidir, por as decirlo, con este segundo sentido; o bien ii) que el sentido del tenor literal de la ley puede ser ms amplio que el sentido de la ley, de donde que se lo restrinja hasta hacerlo congruente con este. En ambos casos lo que se opera es una determinacin de la extensin de la ley (esto es, del sentido de su tenor literal) merced al (genuino) sentido de la ley, como ordena la segunda parte del artculo 21 del Proyecto de 1853 (= artculo 23 CCCh.). Ahora bien, la sola presentacin de estas dos posibilidades de relacionarse el sentido del tener literal de una ley y el sentido de esa misma ley insina de inmediato que lgicamente existe una tercera posibilidad de tal relacin, consistente en que el sentido de las palabras de cierta ley coincida con el sentido de esa ley; esto es, que no lo exceda ni le haga defecto. Pero si el sentido del tenor literal expresa congruentemente, sin ms y sin menos, el sentido de la ley, de ello se sigue que nada hay que ampliar o restringir en aquel. El tenor literal refleja el sentido; el sentido est correctamente expresado por el tenor literal. La ley, en consecuencia, hay que aplicarla segn el tenor literal; mas no por ser tenor literal, sino porque l porta consigo exactamente el (genuino) sentido. Esta tercera posibilidad, empero, no est dicha expressis verbis en el artculo 21 del Proyecto de 1853 (= artculo 23 CCCh.). Lo cual no impide que sea fcil incorporarla en l por la va interpretativa. Porque, en efecto, cuando el (genuino) sentido de la ley est conguentemente expresado por el sentido de su tenor literal, la extensin que deba darse a esa ley tambin queda determinada por tal (genuino) sentido, slo que, en el caso, y por la base de que se parte, ste se traduce en el del tenor literal. La ley, en consecuencia, debe aplicarse segn ese tenor; mas no por ser tenor literal, sino porque l porta consigo exactamente el (genuino) sentido, que es lo ordenado por la segunda parte del artculo 21 del Proyecto de 1853 (= artculo 23 CCCh.). Con todo, no es necesario, aunque no dae y sea natural, concluir esta operacin hermenutica sobre la disposicin, porque la posibilidad en que ella consiste ya haba sido tratada por el inciso 1 del artculo 17 del Proyecto de 1853 (inciso 1 del artculo 19 CCCh.): Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal [...]. Esta norma cobra todo su valor si y slo cuando se la pone en relacin, pues, con la segunda parte del artculo 21 del Proyecto de 1853 (= artculo 23 CCCh.), de la que es complemento inevitable. Unidas, ofrecen el panorama ntegro de las tres operaciones clsicas de la interpretacin extensiva, restrictiva y declarativa, que dan solucin a los tres fenmenos posibles de observar una vez puestos en relacin el sentido del tenor literal de

una ley y el sentido de la ley misma, consistentes en que ste sea ms amplio que el sentido de las palabras de la ley, o bien ms restringido que l, o, en fin, que ambos resulten concidentes. Supuesto que la ley es su sentido, menester es, pues, ampliar las palabras de la ley hasta donde llegue el sentido de esta ltima y aplicarla segn l; o bien restringirlas, y tambin aplicar la ley segn su sentido o, en fin, ni ampliarlas ni restringirlas, y proceder a aplicar la ley todava segn el sentido, que en tal caso es lo mismo que aplicarla segn su tenor literal del cual, por consiguiente, no hay que apartarse, porque eso es respetar el sentido, y en el caso solo as se lo respeta. De paso, hay que insistir en la cabal comprensin de los fenmenos hermenuticos demostrada por Bello cuando, como en su lugar se vio 258 , hubo de mudar la frmula del modelo lusiano: Quand la loi est claire [...] en esta otra: Cuando el sentido de la ley es claro [...]. La primera forma es ambigua, porque puede significar, tanto que el sentido de la ley sea el claro, cuanto que sus palabras lo sean. Ahora bien, de lo que se trata es, no de unas palabras legales claras, sino de un sentido legal claro, aunque menester sea reconocer que ste torna en claras a aqullas. 2. En el Derecho medieval se form la idea, diversamente expresada, y tan repetida que hasta puede considerarse haber llegado a constituir un brocardo 259 , en orden a que cuando la letra de la ley es clara, indubitable, manifiesta, no ambigua, no hay lugar a la interpretacin. La idea, que se conserv en el Derecho moderno, haba tenido un punto de partida romano 260 , pero adquiri peculiaridades terminolgicas propias en el Derecho
Ms arriba, 11, 2, a). Sobre este aforismo: SCHOTT, Clausdieter, Interpretatio cessat in claris. Auslegungsfhigkeit und Auslegungbedrftigkeit in der juristischen Hermeneutik, en SCHRDER, Jan (editor), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zum Romantik. Rechtswissenchaft, Philosophie, Theologie (Stuttgart, Steiner, 2001); MASUELLI, Saverio, In claris non fit interpretatio. Alle origine del brocardo, en Rivista di Diritto Romano. Periodico di storia del diritto romano, di diritti antichi e della tradizione romanistica medioevale e moderna 2 (2002), pp. 401 ss.: en versin electrnica se la ve en: http://ledonline.it/rivistadirittoromano; SNCHEZ RUBIO, M Aquilina, La interpretacin en el Derecho: in claris non fit interpretatio, en Anuario de la Facultad de Derecho [de la Universidad de Extremadura, Espaa] 22 (2004), pp. 417 ss. 260 Hay dos textos antiguos que pudieron servir de matriz. Por un lado, CICERN, de inventione 2, 44, 127: cum et scriptum aperte sit et adversarius omnia confiteatur, tum iudicem legi parere, non interpretari legem oportere (cuando lo escrito sea abierto [sc. claro] y el adversario haya confesado todo, entonces el juez debe obedecer la ley, no interpretar la ley). El pasaje pertenece a un contexto en que Cicern examina el status ex scripto et sententia, segn el cual, en una controversia que verse sobre textos, retricamente se puede asumir, bien la defensa de lo esctrito, bien la de su sentido. Entre los argumentos que el status ex scripto permite al orador dice Cicern, est aquel que consiste en recordar al juez su juramento de respetar las leyes (afirmacin ciceroniana esta que es un tpico traslado indiscriminado de una realidad griega, ya que en Roma un tal juramento no exista), y que solo por dos motivos puede l dudar, vale decir, cuando lo escrito es oscuro, o si el adversario niega los hechos; pero si lo escrito es abierto (no oscuro, es decir, claro), y el adversario ha confesado todo, entonces el juez debe obedecer la ley, esto es, aplicarla sin ms, no interpretarla. Por otro lado se presenta Dig. 32, 25 pr.-1 (Paul., 1 ad Neratium): Ille aut ille heres Seio centum dato: potest Seius ab utro velit petere. 1. Cum in verbis nulla ambiguitas est non debet admitti voluntatis questio (Este o aquel heredero d cien a Seyo: Seyo puede pedir [sc. los cien] al que de los dos l quiera. 1. Cuando en las palabras no hay ninguna ambigedad, no debe admitirse indagacin de la voluntad). El jurista examina un legado dispuesto a favor de Seyo a cargo de uno de dos herederos, en forma subjetivamente alternativa (vale decir, para que lo cumpla el uno o el otro). El jurista decide que esa frmula significa que el legatario puede pedir el objeto legado a cualquiera de los dos, a su entera eleccin. La univocidad, o ausencia de ambigedad, de la frmula de este legado, que no permite otra inteligencia que la dicha, es la que justifica las frase del nm. 1, segn la cual cuando en las palabras, pues, no hay ambigedad,
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medieval y moderno. Todava hoy suele repetrselo mas, como veremos, para criticarlo bajo la frmula in claris non fit interpretatio (en las cosas claras no se hace interpretacin), aunque solo haya sido posible documentar frmulas meramente parecidas, como quando verba sunt clara non recipiunt interpretationem (cuando las palabras son claras, no reciben interpretacin) 261 , interpretatio cessat in claris (en las cosas claras cesa la interpretacin) 262 o in claris non admittuntur interpretationes (en las cosas claras no se admiten interpretaciones) 263 , y muchas otras, que, como se ve, no coinciden exactamente con aqulla, aunque ofrezcan su mismo sentido 264 a) Entendido este aforismo de acuerdo con el sentido moderno de sus trminos, lleva a equvocos graves. Porque, en efecto, al aparentar querer significar que la interpretacin de una ley queda excluida cuando es clara, se enfrenta con el hecho de que la claridad u oscuridad de cierta ley es un resultado al que slo se llega despus de interpretarla; de guisa que el aforismo da lugar al crculo vicioso de afirmar no ser menester interpretar si hay claridad, en circustancias de que para saber si hay claridad menester es interpretar. La clave del aforismo, sin embargo, que evita tan ostensible crculo vicioso y su fcil crtica 265 , estriba en el significado con que va usado el trmino interpretatio en l, que no es el general de indagar el verdadero o genuino sentido de una ley, sea esta clara, sea oscura o ambigua, o bien defectuosa, sino uno asaz particular: el de ampliarla o restringirla.

no se debe dar lugar a investigar si la voluntad del testador fue otra que la deducida de sus palabras (quaestio voluntatis). 261 IMOLA, Alessandro da, Consilia, lib. 2, cons. 62 [citado por PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, p. 80]. 262 FORSTER, Valentin, Interpres sive de interpretatione juris libri duo, lib. II, cap. 4 (ultimo), reg. 13, nm. 1 (Wittenberg, 1613), fol., 386. 263 [ANNIMO], Mantissa decisionum Sacrae Rotae Romanae ad Theatrum veritatis et justitiae cardinalis de Luca (Venetiis, 1726), p. 376. 264 Entre SCHOTT, C., Interpretatio cessat in claris, cit. (n. 259) y MASUELLI, S., In claris non fit interpretatio, cit. ibdem, han coleccionado un nmero apreciable de formulaciones de la regla in claris, sobre todo de la poca moderna, porque, curiosamente, ella no aparece bien perfilada en los medievales, aunque debe aceptarse que la idea central estaba presente entre ellos, como se ve, por ejemplo, en BALDUS: Si statutum iudici tribuat potestatem interpretandi, intellegitur in causis ambiguis, non in claris (Si un estatuto [sc. municipal] atribuya la potestad de interpretar al juez, se entiende que ello es en las causas ambiguas, no en las claras) [cit. por SCHOTT, C., Interpretatio cessat in claris, cit. (n. 259), p. 166], porque de ello se puede colegir que en las causas claras no hay interpretacin. De todos modos, la formulacin ms antigua parece ser la de Th. AQUINATENSIS, STh. IIa IIae, qu. 120, art. 1, resp. ad 3: Ad tertium dicendum quod interpretatio locum habet in dubiis, in quibus non licet, absque determinatione principis, a verbis legis recedere. Sed in manifestis non est opus interpretatione, sed executione ([...] debe decirse que la interpretacin tiene lugar en las cosas dudosas, en las cuales no es lcito apartarse de las palabras de la ley, salvo por determinacin del prncipe. Pero en las cosas manifiestas no hay tarea para la interpretacin sino para la ejecucin), si bien es posible que, como piensa SCHOTT, cit. ibi, p. 164, en ese pasaje, Toms de Aquino haya podido haber tomado como modelo las palabras de CICERN, de inventione 2, 44, 127, antes recordadas: tum iudicem legi parere, non interpretari legem oportere (entonces el juez debe obedecer la ley, no interpretar la ley) 265 En las que cae PERLINGIERI, P., Linterpretazione della legge como sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interpretatio, il ruolo del art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola della esegesi, en Rassegna di Diritto Civile 6 (1985), pp. 990 ss., entre tantos otros que peridicamente se dan el trabajo de criticar el aforismo en pos de demoler un fantasma.

En el a veces oscilante lenguaje medieval 266 , algunos autores solieron distinguir, en efecto, dos operaciones que denominaron significatio verborum e interpretatio. La primera estaba destinada a inventariar, por as decir, todos los significados posibles de una palabra, y en especial su significado propio. La interpretatio, en cambio, era la operacin ulterior, conducente a dar un significado ms extenso o ms restringido a los trminos individualmente considerados, o en conjunto. As, por ejemplo, leemos en Bartholomaeus Cepolla (1477): La significacin es cuando no se aparta del verdadero y propio intelecto del vocablo, pero cuando se dilata o extiende, o coarta o restringe el intelecto del vocablo, entonces esto no se llama significacin sino interpretacin 267 . Si, por consiguiente, la significatio verborum de unas palabras claras y perspicuas de la ley aparece como suficiente para descubrir el sentido de sta, por modo de concluirse que el sentido y la letra de la ley coinciden, y puesto que la ley se aplica segn su sentido, la operacin hermenutica queda terminada, sin necesidad de adaptar los terminos legales restringidos a un sentido mas amplio, o extensos a un sentido mas restringido, que sera obra de interpretacin 268 . b) Pero los juristas no siempre se atuvieron a esta rgida diferenciacin entre significatio verborum e interpretatio. Hubo quienes incluyeron dentro de la interpretatio declarativa a la operacin por otros designada con la primera expresin 269 . Aun as haba coincidencia en los resultados. Porque tanto quienes resuman la cuestin con el recurso a la idea despus expresada con el aforismo, cuanto quienes no lo podan usar porque para ellos la significatio verborum era una de las maneras de interpretar, estaban contestes en que ante palabras legales usadas claramente en sentido propio no hay lugar a ampliaciones o restricciones, de modo de deber estarse a tales palabras. La misma idea del aforismo, pues, la hallamos manifestada de otra manera en varios autores en quienes no encontramos aquel. As, por ejemplo, leemos en Cepolla: regularmente no hay que apartarse de las palabras o de la significacin propia de las palabras 270 . Lo mismo deca de Federicis: no se aparta de la propia significacin de las palabras cuando no puede constar evidentemente una mente contraria de la ley 271 . Pero ellos, como epgonos de los medievales en materia de interpretacin, no hacan ms que sintetizar sus ideas. As Bartolus: Las palabras de la ley

Sobre esto, vase NICOLINI, U., Il principio di legalit, cit. (n. 121), pp. 228-246; PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, pp. 62-80. 267 CEPOLLA, B., De verborum et rerum significatione (1460), en Opera (Lugduni, 1578), fol. 465: Significatio est, quando non receditur a vero et proprio intellectu vocabuli, sed quando dilatatur, seu extenditur, ver coarctatur seu restringitur intellectus vocabuli, tunc ista non dicitur significatio sed interpretatio (cit. por PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, p. 66 y nota 8bis. 268 En los siglos XVII y XVIII, el aforismo in claris non fit interpretatio se deslig de sus presupuestos terminolgicos originales, pero conserv su sentido general de excluir las ampliaciones, restricciones, analogas y correcciones a la ley, cuando su texto aparece concebido con palabras claras, esto es, de significado propio y unvoco, en un ambiente en que el legislador quiere defender su ley de la manipulacin de los doctores, o de los tribunales, o de ambos. Sobre esto: GORLA, Gino, I precedenti storici, cit. (n. 138). 269 As Bartolus, Baldus y otros: vase PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, pp. 67 -70. 270 CEPOLLA, B., De verborum et rerum significatione (1460), en Opera (Lugduni, 1578), fol. 458: regulariter a verbis seu a propria significatione verborum non est recedendum [...] (cit. por PIANOMORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, p. 74 y nota 45. 271 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars tertia, nm. 59, fol. 221.: [...] cum de contraria mente legis evidenter constare non possit, a propria verborum significastione non receditur.

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deben entenderse segn la propia significacin 272 ; o Baldus: la regla es que estamos a la propia significacin de las palabras 273 . Por cierto, en estos casos, no hay lugar a pensar en ampliar o restringir las palabras, a las cuales se dice deber estarse. c) Ahora bien, aclarado el verdadero sentido del aforismo, surge o puede surgir otra crtica: l sera un trasunto de cierta concepcin literalista de la interpretacin. Pero esta crtica resulta nuevamente incompetente. Los juristas medievales y modernos, como ya los romanos, saban bien que de estos dos elementos integrantes de una ley: sus verba (significativos) y su sensus, el rector es este ltimo, y segn l hay que aplicar la ley, aunque sus verba sean ms restringidos o ms amplios. Ahora bien, cuando ocurra que el sensus legis y sus verba coincidan, ese principio no sufre modificacin, solo que en tal caso lo aplicado son estos en cuanto trasuntan exactamente el sensus, pues no hay razn para apartarse de tales verba. Estas ideas aparecen paladinas en el siguiente pasaje de Stephanus de Federicis: algunas veces la significacin propia de las palabras es congruente con el sentido [sc.de la ley] y entonces se observa una y otro 274 . 3. Bello expres de otra manera la idea esencial del brocardo en sus Principios: [...] no se debe interpretar lo que no tiene necesidad de interpretacin 275 . Tan compacta diccin traduce una igualmente compacta de Vattel: [...] il nest pas permis dinterprter ce qui na pas besoin dinterprtation 276 . Solo que el autor suizo haba aadido inmediatamente ciertas explicaciones, que Bello omiti. Dijo aqul: Quand un acte est conu en terms claires et prcis, quand le sens en est manifeste et ne conduit rien dabsurde, on na aucune raison de se refuser au sens que cet acte prsente naturellement. Aller chercher ailleurs des conjectures pour le restreindre ou pour ltendre, cest vouloir leluder 277 . En ambos textos de Vattel est expresada la equivalencia de interprtation, por un lado, y restreindre-tendre, por otro. Que no se deba interpretar, en efecto, significa que no se debe restringir ni extender; de donde se colige que es en lo uno y en lo otro en lo que interpretar consistente. Eso viene a decir Vattel. Tambin la nota que ados Bello al inciso 2 del artculo 19 del Cdigo (= inciso 2 del artculo 17 del Proyecto de 1853) en su Comentario, puede ser usada en el actual contexto de nuestra discusin sobre el inciso 1: El interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio, es atribucin del Poder legislativo. Pero los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinin del juez, lo que debe dirimir la cuestin. El juez no podra ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar. [...]. Se tendr presente que el texto se refiere al
272 BARTOLUS, Super primam Codicis partem, tit. De sacrosancta ecclesia, l. Habent, nm. 5 (Venetiis, 1599) fol. 9r [reimpresin en BARTHOLUS DE SAXOFERRATO, Commentaria (Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1996), VII]: Verba legis debent intelligi secundum propriam significationem. 273 BALDUS, In primum, secundum et tertium Codicis librum (Venetiis, 1599), tit. De legibus et constitutionibus principum, l. Non dubium, n. 8, fol. 65v [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Goldbach, Keip Verlag, 2004), V]: regula est quod stamus propriae significationi verborum. 274 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars tertia, nm. 60, fol. 221: aliquando propria verborum significatio sententia congruit et tunc sine dubio utrunque servatur. 275 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 2, regla 1 (X, 1, p. 176). 276 VATTEL, E., Droit des gens, 263 (II, p. 251): [...] il nest pas permis dinterprter ce qui na pas besoin dinterprtation. 277 Ibd. Cfr. WOLF, Chr., Jus naturae, 460: Si singula verba fixum ac determinatum haberent significatum, et loquentem semper mentem suam sufficienter iisdem exprimerent, nulla interpretationem fore opus (Si las palabras singulares tuvieran un significado estable y determinado, y los hablantes siempre expresaron suficientemente su mente con ellas, no hay lugar a ninguna interpretacin).

interpretar las leyes por el legislador y por el juez. Con respecto a la interpretacin que hace este ltimo, expresa que, soliendo recaer las controversias sobre unos diversos sentidos atribuidos a la ley por sus partes, la sentencia del juez debe ser la que las dirima, para lo cual necesita esta facultad de interpretar. Ahora bien, este Comentario ilustra, no el inciso 1, sino precisamente el inciso 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados [...]. Si se tiene presente que el vocablo interpretar est presente en ese inciso y que l no comparece en el inciso 1, entonces resulta manifiesta la razn de que el Comentario aparezca asignado precisamente al inciso 2. Lo cual conduce muy naturalmente al pensamiento de que el juez ejerce esta facultad de interpretar, no cuando el sentido de la ley es claro (inciso 1), mas cuando hay una expresin oscura en la ley, caso en el que bien se puede, para interpretar[la], recurrir a su intencin o espritu, etctera (inciso 2). As que, en sntesis, segn este Comentario se interpreta en la hiptesis del inciso 2, pero no en aquella del inciso 1. La razn se semejante paradoja la conocemos, pues consiste en la fidelidad de Bello a la idea de que [...] no se debe interpretar lo que no tiene necesidad de interpretacin, como dijo en sus Principios. Nosotros sabemos, por la historia del dogma, que no hay necesidad de interpretar in claris, esto es, cuando el sentido de la ley es claro a travs de sus palabras. A condicin de no olvidar que, en este contexto, interpretar solo abarca las operaciones de la ampliacin y la restriccin 278 . Otro tanto podemos ver en el artculo 23 CCCh.: Lo favorables u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Antes observamos que en el modelo de esta norma, vale decir, en el artculo 20 CCLuis., se deca restreindre ou dtendre leurs dispositions, pero Bello dijo: ampliar o restringir su interpretacin. Ahora debemos aadir que tal vez la sustitucin de dispositions por interpretacin nuevamente est en relacin con el concepto de interpretar como operacin consistente en ampliar o restringir, que es de lo que se trata en el precepto. En la misma direccin se orientaba un temprano pasaje de Bello, perteneciente a un escrito aparecido en El Araucano de 13 de septiembre de 1839, que, ms ntegro, antes hemos invocado para otros efectos 279 . Dice: Que sea necesario interpretar las leyes para su aplicacin a los casos que ocurren, y que en esta interpretacin varen a menudo las opiniones, es una cosa a que debemos resignarnos como inevitable en todo sistema legal, por acabado y perfecto que se le suponga. Pero los trabajos de la legislatura pueden estrechar cada da este campo de incertidumbres y disputas, decidiendo los puntos dudosos
278 Este texto del Comentario finaliza con una cita: Vase Merlin, Rpertoire: palabra Interpretation. El pasaje ah citado lo hemos reproducido en otro lugar (ms arriba 6, 5, b), y en realidad corresponde al fragmento de un discurso de Tronchet ante el Conseil dEtat proferido durante el proceso de discusin del Projet de lan VIII, para defender la facultad que deben tener los jueces, de interpretar las leyes, y advertir sobre el abuso consistente en reducirlos a un papel pasivo, que la Asamblea Constituyente haba cometido durante la Revolucin, cuando les prohibi semejante interpretacin. El pasaje del Comentario de Bello inmediatamente anterior a la cita (desde Pero los litigios) corresponde literalmente a una parte del discurso de Tronchet reproducido por Merlin con inversin de las frases que lo componen. Ahora bien, en su discurso, Tronchet usaba la palabra interpretacin en sentido general y usual. Pero Bello le dio un sentido ms restringido, precisamente el que aqu hemos ofrecido, a efectos de hacerlo funcionar como ilustracin del inciso 2. 279 Ms arriba, en el 6, 6.

[...] 280 . Se advertir que interpretar las leyes para su aplicacin a los casos que ocurren aparece aqu como un mal, porque da origen a una variedad de opiniones productoras de incertidumbres y disputas, al que no es posible, empero, resistir cual a una fatalidad. Bello se refera con interpretar, pues, a las operaciones hermenuticas consistentes en entender las leyes en forma diferente a lo que dicen sus palabras, vale decir, a aquellas operaciones que conducen a ampliar o restringir las palabras legales. 4. Pese a todo, preciso es dejar constancia que hay un texto de Bello que resulta algo perturbador. a) Primeramente lo copiaremos: [...] mientras unos adhieren estrictamente al texto, y tachan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toma por gua, no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea. Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros. Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra; que no debemos ampliarla o restringirla sino cuando de ella resulten evidentes absurdos o contradicciones; y que todo otro sistema de interpretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley 281 . Aadi ms adelante: Entre nosotros, donde el genio del despotismo y la lgica de los comentadores han acostumbrado a los hombres a ver agujereadas y barrenadas y eludidas las leyes por consideraciones vagas de conveniencia o de equidad, por lo que se llama espritu en contraposicin a la letra, serian pocos tal vez los que [...] 282 . En este pasaje de 1842, Bello se expresa con irona del mtodo que consiste en internarse en la mente del legislador, asistir a sus consejos, tomar por gua, no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea, y, al menos aparentemente, asume la defensa de un mtodo literalista de interpretacin (lo ms seguro es atenerse a la letra), solo morigerado por un eventual resultado absurdo o contradictorio. Lo extrao es que diez aos antes, Bello haba expuesto en sus Principios el mtodo ridiculizado en aquel texto, como el propio de la interpretacin de las leyes y los tratados internacionales; y que unos once aos despus, lo volvera a exponer en su proyecto de Cdigo. b) El fragmento hace parte de un escrito polmico de Bello, concerniente a la interpretacin al artculo 8 de la Constitucin de 1833 283 , que estableca el requisito de saber leer y escribir para ser ciudadano activo con Derecho a sufragio, aunque su Primera disposicin transitoria retrasara hasta el ao 1840 la exigibilidad de tal requisito. Ahora bien, la Constitucin de 1828 no haba precisado la alfabetizacin para acceder a la calidad de ciudadano activo. En tales circunstancias, poda plantearse la duda de si aquellas personas que haban alcanzado la ciudadana bajo el imperio de la Constitucin de 1828 sin saber leer ni escribir, por no serles requerido, y a 1840, ya bajo la nueva carta, aun no haban aprendido a hacerlo, conservaban su ciudadana, a pesar del artculo 8 y la Primera disposicin transitoria de la Constitucin de 1833; o si, en cambio, su situacin deba ser
BELLO, Andrs, Legislacin, en Opsculos jurdicos, cit. (n. 60), p. 337. BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 139. 282 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 140. 283 Vase ms arriba 11, 3.
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juzgada en los trminos de tales disposiciones, de modo de serles exigible saber leer y escribir en 1840 para ser ciudadanos. Con motivo de la discusin de una nueva ley electoral, el Gobierno y la mayora del Senado se mostraron inclinados a respetar la ciudadana preadquirida. En unos artculo publicado en El Semanario de Santiago, de 25 de agosto y 22 de septiembre de 1842, Manuel Antonio Tocornal se hizo cargo, en el primero de ellos, de los inconvenientes polticos y sociales que ofreca el sufragio de los analfabetos, atacando de ese modo, pero en forma velada, la interpretacin del Gobierno y la mayora del Senado, que precisamente conduca conservar el Derecho de votar a unos analfabetos; en el segundo, entr llanamente en el problema de la heremenutica constitucional que antes expusimos Mediante un artculo editado en El Araucano de 30 de septiembre del mismo ao, seguido de otros dos, Bello tomo la defensa del parecer oficial en contra de Tocornal 284 . c) Los artculos aparecidos en El Aracucano no fueron escritos por el Bello jurista y legislador, sino por el retrico, defensor de la postura interesada del Gobierno en una polmica abierta. Para tal ocasin, Bello se inspir en el status scriptum et sententia de la antigua ars rethorica. En ella, se llama status a ciertos puntos de vista tipificados, desde los cuales se puede enfocar una controversia. Cada status es fuente de determinados argumentos, apropiados a la defensa del punto de vista adoptado, que el orador encontrar, por lo dems, en los manuales. De esta forma, incluso se puede prever la argumentacin que podra usar el contrincante, si se supone que ir a adoptar un status y no otro, lo que permite disear una estrategia de ataque y defensa. Uno de los status es el antes enunciado. Ciceron, por ejemplo, ofrece esta definicin del status scriptum et sententia en su de inventione: La controversia a partir de lo escrito y la sentencia consiste en que uno usa las palabras mismas que estn escritas, y el otro atribuye toda la diccin a aquello que dice haber sentido el escritor 285 . En los Topica recuerda que en este status [...] la voluntad del escritor se opone a lo escrito, de modo de inquirir si ms deben valer las palabras o la sentencia 286 . Sobre si para interpretar un escrito se deba estar a sus palabras o al sentido que le quiso imprimir su autor, la tcnica retrica no se pronuncia; pero ofrece argumentos, tanto al orador que quiere defender su causa apoyndose en lo escrito, como a aquel que desea litigar fundado en el sentido. En el de inventione, Cicern ofrece los siguientes argumentos para aquel que quiere usar el status de la scriptura: debe comenzar por elogiar al legislador o al testador, y alegar la necesidad de que el juez se atenga al texto, sobre todo si se trata de textos autnticos como una ley. Debe adems comparar la conducta o la intencin del acusado con el texto mismo (para mostrar cmo aqullas caen en l); preguntarse con admiracin si se puede negar que lo escrito escrito est; debe leerlo en alta voz; alegar que las pretensiones del adversario slo llevan a la incertidumbre; y que si los hechos son claros y caen en las palabras, el juez, en observancia de su juramento, debe obedecer a la ley y no interpretarla (iudicem legi parere, non interpretari legem oportere). Quien defiende lo escrito, adems, debe abundar sobre el hecho de que no nos es dado argumentar con la voluntad de alguien que,
Los escritos de Tocornal y Bello, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), pp. 128-179. 285 CIC., de inv. II, 42, 121. 286 CIC., top. 25, 96: [...] opponitur scripto voluntas scriptoris, ut quaeratur verbane plus an sententia valere debeant. Cfr. Part. orat. 31,108.
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precisamente para impedir hacerlo, nos dej un indicio escrito de su voluntad, y que se siguen muchos inconvenientes al apartarse del texto, pues aquellos que escriben su voluntad no podrn estar seguros de que ella haya de observarse en el futuro, y una vez que los jueces se habituen a alejarse de lo escrito, no tendrn nada cierto que seguir. Dir el defensor de la escritura que si se quiere mantener la voluntad del autor del texto, lo que debe hacerse es precisamente seguir lo escrito por l, y no indagar una voluntad que qued fuera de la escritura. Aadir que se es ms fiel a dicha voluntad siguiendo la expresion que el autor dej como imagen de aqulla. Si el que defiende el sentido de la ley aleg un fundamento para haber transgredido su letra, hay que contraalegar ser absurdo no negar haber transgredido la ley y buscar fundamentos para explicar por qu se la transgredi; y que esto es subvertir el orden del proceso, porque antes era el acusador quien probaba a los jueces el motivo de la transgresin, y con aquella defensa en cambio es el propio acusado quien demuestra por qu delinqui. Por otro lado, alegar que no conviene aceptar haber fundamentos en contra de lo escrito en las leyes en general; que aunque ello fuese permisible en todas las dems leyes, en sta de la cual se trata no lo es; y que aunque en ella tambin lo fuera, el fundamento alegado no es admisible. Por otra parte, dir el defensor del texto que a su redactor no le faltaron ni ingenio, ni pericia ni ninguna facultad apropiada como para no haber podido escribir claramente; que si l hubiera credo que el caso del cual se trata deba quedar exceptuado, nada es ms fcil y simple que haberlo dicho expresamente, ya que quienes escriben las leyes suelen usar precisamente de la excepciones; lo cual se puede probar invocando leyes que hacen excepciones expresas a sus propias normas, como incluso puede ocurrir en la misma ley de que se trata o en otras del mismo legislador; todo ello probar que ste no hubiera dejado de introducir la excepcin del caso si lo hubiese querido. Alegar que aceptar un fundamento para eludir la ley es borrarla, y que una vez aceptado, no podr dejar de serlo nuevamente en el futuro; que adoptar este principio es ofrecer a todos los medios y la ocasion de ser criminales, porque entonces los delitos pasarn a ser juzgados segn los caprichos del delinquente y no segn la ley que se ha jurado respetar por los jueces. Se afirmar que apartarse de los trminos de la ley es subvertir los principios que guan a los jueces en sus juicios y a los ciudadanos en su conducta. Si los jueces no se atienen a lo escrito no tendrn nada a que atenerse y carecern de autoridad para juzgar a los otros, por haber ellos juzgado en contra de la ley; ni los ciudadanos sabrn qu debe hacerse si cada cual, sin respeto por las leyes, acta segn su propio consejo y en virtud de razones que se les viene a la mente o del inters propio. El oficio del juez carecera de todo sentido si se permite al delincuente despreciar las leyes. Cicern insiste abundantemente en argumentos de este tipo; y termina por aconsejar al que defiende el texto que tambin se valga del argumento consistente en atacar la equidad del fundamento alegado para justificar la transgresin de la ley por parte de quien aboga por el sentido, aceptando la veracidad del hecho, con tal que se demuestre que ese fundamento no est amparado por la equidad, y de este modo se combatir al adversario en su mismo terreno: la equidad 287 . d) Los escritos de Bello fueron, pues retricamente construidos 288 . Sin poder hacer aqu un pormenorizado estudio sobre su estructura en tal sentido, que fuere excesivo, nos contentaremos con hacer ver un par de aspectos en apoyo de aquella afirmacin.
CIC., De inv. II, 43, 125 ss. En la biblioteca de Bello se encontraban dos ediciones de obras completas de Cicern: VELLEMAN, B., Andrs Bello y sus libros, cit. (n. 66), pp. 146 s. (registros Nos. 247 y 251).
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En primer lugar, Bello plantea la definicin del status empleado: Bello [...] mientras unos adhieren estrictamente al texto [...] Por este medio, segn conciben, se toma por gua [...] las palabras de la ley [...] [...] otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toma por gua [...] su intencin, su idea. Cicern, de inventione 289

La controversia a partir de lo escrito y la sentencia consiste en que uno usa las palabras mismas que estn escritas, y el otro atribuye toda la diccin a aquello que dice haber sentido el escritor

En seguida, anuncia su propia opcin: Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra. En cuanto a los argumentos generales, Cicern aconsejaba al defensor del scriptum mostrar las muchas desventajas se siguen cuando se defiende la posibilidad de apartarse de lo escrito 290 . Bello muestra las siguientes: Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos 2 ms claros. [...] todo otro sistema de interpretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad y 3 destruye el imperio de la ley. Entre nosotros, donde el genio del despotismo y la lgica de los comentadores han acostumbrado a los hombres a ver agujereadas y barrenadas y eludidas las 4 leyes por consideraciones vagas de conveniencia o de equidad, por lo que se llama espritu en contraposicin a la letra. 1 El examen en detalle de la argumentacin especfica confirma a cada instante el mtodo retrico empleado por Bello. Presentemos tan solo un par de ejemplos. Cicern [...] el que defiende lo escrito dir que se debe mirar a las leyes segn ellas mismas, no segn la utilidad del que las Bello [...] lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia 292 .

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Vase la nota 285. CIC., de inv., II, 42, 128: multa inconmoda consequi, si instituatur ut ab scripto recedatur.

ha infringido 291 . Mucho aprovecha mostrar cmo hubiera redactado [sc. el autor su texto] de haber querido que se hiciera o se entendiera lo que propone nuestro adversario 293 .

Con estos y con razonamientos similares se hace ostensible que no se debe admitir causas 295 que estn fuera de lo escrito 296

Consideremos el artculo en s mismo, y supongamos que la primera de las Disposiciones Transitorias no hubiese existido jams [...] Dice acaso el artculo que no son ciudadanos activos sino los que ella describe [...]? Pues si no dice ninguna de estas cosas [...]. Supongamos una ley que dijese [...] 294 . Nosotros no podemos ver restricciones ni condiciones sino las que expresa la ley 297 .

e) Es importante tener presente, para mejor entender las tesis que Bello sostuvo en la ocasin, que Tocornal haba dicho en apoyo de su interpretacin: La letra de la ley resuelve a nuestro juicio este problema 298 . As que Bello se vio conducido a extremar el status pro scripto, puesto que su adversario se haba adelantado a escoger el mismo status. Con ello, se encontr en la difcil situacin de tener que demostrar que esta ltima eleccin era incorrecta, y que Tocornal no aplicaba la letra de la ley sino que la restringa. Al efecto, hizo notar que el artculo 8 de la Constitucin de 1833 exiga saber leer y escribir para adquirir la ciudadana, y no para conservar la que ya se tena desde antes de su promulgacin, por lo cual se crey en el caso de poder concluir que el sentido de El Semanario se desva de la letra de la Constitucin. Su interpretacin es restrictiva; y sindolo, no puede ser literal 299 . Una vez relocalizado el rival en el status que le corresponda, vale decir, en aquel pro sententia, conducente, en el caso, a defender la existencia una excepcin o restriccin a la ley no expresada en ella 300 , Bello poda justificar los argumentos contrarios a ese status que antes haba descargado, y mantener exclusivamente para s el ttulo de defensor de la letra de la Constitucin contra los excesos
CIC., de inv. II, 48, 143: [...] qui a scripto dicet, leges ex se, non ex eius, qui contra conmiserit, utilitate, spectari oportere [...]. 292 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en: Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 139. 293 CIC., de inv. II, 41, 120: Permultum autem proficiet illud demonstrare, quemadmodum scripsisset, si id, quod adversarius accipiat, fieri aut intellegi voluisset [...] 294 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 142. 295 Esto es, restricciones, excepciones o drogaciones parciales a la ley. 296 CIC., de inv., II, 45, 134: His et huiusmodi rationibus ostenditur causam extra scriptum accipi non oportere. 297 BELLO, Andrs, editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842, en: Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 145. 298 BELLO, Andrs, Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 133. 299 BELLO, Andrs, Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 160. 300 La conclusin de Bello, empero, debi ser que Tocornal ampliaba la letra del artculo 8. Probablementes se confundi con la restriccin, no interpretativa, sino en las consecuencias fcticas a que conduca la opinin de Tocornal, consistente en restringir el Derecho de sufragio al sustraerlo a los analfabetos que lo tenan desde 1828.
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de Tocornal, al cual haba espetado: Los que as pensasen, haran decir a la Constitucin lo que no dice, tendran por ley lo que no est en la ley 301 . f) La realidad de las cosas es que Bello, bajo la forma del status pro scripto de la retrica, defendi en estos escritos aquello que en el lenguaje de la tradicin hermenutica se llamaba una interpretatio declarativa, consistente en sostener una perfecta congruencia entre el sentido de las palabras de la ley y el sentido de la ley misma, que impide la ampliacin y la restriccin. Solo que en ella, tal interpretacin es una de las posibles, pues en igual nivel de posibilidad estn la extensiva y la restrictiva. Es la tcnica retrica escogida por el autor en el caso, la que hace aparecer una idea correcta, aunque parcial, bajo el manto de cierto absolutismo, como si la interpretacin declarativa fuese la sola posible o la nica a la cual lcitamente atender. No debemos, pues, considerar ese texto como testimonio cientfico acerca de todo el mtodo de interpretacin 302 , sino, a lo ms, de parte de l, por ms que bajo otros respectos nos haya sido y haya de sernos til. 5. El inciso 1 del artculo 19 CCCh., empero, no contiene literalmente el brocardo in claris non fit interpretatio. No dice l, en efecto, que cuando el tenor literal de la ley es claro, no se lo desatender. Dice algo distinto: cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal. As que la norma se refiere, no a unos verba clara, mas a un sensus clarus. Pero el supuesto del brocardo es el mismo que el de la norma. Pues si ante palabras claras no cabe ampliacin ni restriccin (vale decir, interpretacin), eso es as, como hemos visto, porque se supone que las palabras muestran un sentido bien y congruentemente expresado por ellas. Ahora bien, cuando la norma dice que, siendo claro el sentido de la ley, hay que estar a su tenor literal, ello es as porque va supuesto que ese claro sentido est expresado bien y congruentemente por las palabras, de forma que tampoco cabe ampliacin ni restriccin. Se podra, pues, decir que el inciso 1 invierte el aforismo, o lo supone.

BELLO, Andrs, Obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), p. 142. Por tal razn fue un abuso editorial de Miguel L. Amuntegui Reyes, el curador del Proyecto Indito, que haya insertado este texto como nota al artculo 19 de ese proyecto.
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 17. DE CUNDO EL SENTIDO DE LA LEY ES CLARO

As que el significado del inciso 1 del artculo 19 CCCh. es el de obligar a la aplicacin del tenor literal de la ley, vale decir, a la aplicacin del sentido de las palabras de la ley, si el sentido de la ley misma es claro, lo cual est dicho bajo el concepto de que lo aplicable, en realidad, es el sentido mismo de la ley, y de que si se respetan las palabras, es en cuanto coincidentes con el sentido legal; todo en consonancia con la regla de la segunda parte del artculo 23 CCCh. Pero esta concepcin supone la posibilidad de acertar el sentido claro de la ley, para enseguida compararlo con el sentido de las palabras de la ley, de modo de pronunciar la coincidencia (si existe), y descender, en fin, a la aplicacin del tenor literal/sentido legal al caso de que se trate. 1. Ahora bien, cmo acertar el sentido claro de la ley? El articulado del Cdigo nada dice al respecto; solo se sita en la hiptesis de que el sentido de la ley sea claro. Solo que eso no es lo mismo que un tenor literal claro. Un trmino, expresin, frase o discurso son claros si de ellos no puede decirse que sean oscuros; y lo son cuando resultan ininteligibles, ambiguos, contradictorios, insuficientes o excesivos 303 . Hay ininteligibilidad si no sea posible entender el trmino, expresin, frase o discurso en ningn sentido, que no bien rara en textos legales ms clsicos, puede no serlo en textos legales de circunstancia, apresuradamente despachados. La ambigedad se produce cuando el trmino, expresin, frase o discurso admiten ser entendidos en al menos dos sentidos 304 . La contradiccin es la incompatibilidad entre el sentido de dos trminos, expresiones o frases de un mismo discurso o entre el de dos discursos distintos, no prevista ni solucionada como tal en el conjunto 305 . La insuficiencia y el exceso, en fin, se tienen si en la expresin o frase hay trminos, o en el discurso expresiones o frases de menos o de ms. Se advertir, empero, que el Cdigo menciona a la contradiccin como algo distinto de la oscuridad (artculo 24). 2. Sin embargo, un tenor literal claro, vale decir, exento de oscuridad, no hacen necesariamente a una ley de sentido claro. Aun ante aqul, el sentido de sta puede ser ms extenso o ms restringido, e incluso otro. a) Consideremos el ejemplo que nos ofrece el inciso 1 del artculo 1463 CCCh.: El Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
Se trata de los vicios de la locucin de la gramtica y retrica clsicas. Sobre ellos: LAUSBERG, Heinrich, Manual de retorica literaria (1960, trad. castellana Madrid, Gredos, 1967, reimpresin 1991), II, pp. 381 ss. ( 1063 ss.). 304 Se distinguen la ambigedad lexical, referida a las palabras tomadas en absoluto o aisladamente, como si se dijera que consideradas en el interior de un diccionario, pero que al ser insertadas en la frase la tornan en ambigua, como en Me hurtaron la gata, que no se sabe si va referida al animal hembra o al instrumento mecnico o hidrulico que funciona para levantar masas, que son dos sentidos atribuibles a la palabra gata; y la ambigedad sintctica, adolecida por la particular construccin de la frase (o el discurso), como en Ticio, en presencia de Cayo, hiri a su padre, pues esta frase tanto dice que Ticio hiri a su propio padre en presencia de Cayo, cuanto que Ticio hiri al padre de Cayo en presencia del mismo Cayo. 305 Por ejemplo, bajo la forma de una excepcin.
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donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. El anlisis lexicolgico de los trminos componentes de esta frase legal no permite verificar ninguna oscuridad en ella, en el sentido precedentemente definido de esa expresin. En particular, se aplica tal juicio a los trminos donacin y contrato, por el hecho de aparecer definidos en el Cdigo mismo, en sus artculos 1386 y 1438. Sin embargo, no puede afirmarse que el sentido de la ley del inciso 1 del artculo 1463 CCCh. sea claro, cuando el intrprete se pregunta si el Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva admite ser objeto de un legado (el cual puede recaer sobre Derechos, de acuerdo con el artculo 1127 CCCh.) 306 , teniendo presente que un legado no es una donacin ni un contrato. Si la norma hubiese dicho: no puede ser objeto de un acto o contrato, es indiscutible que el legado de tal Derecho hubiera caido bajo la potestad del precepto; pero al decir: donacin o contrato qued excluido de ella; de modo que, estando al claro tenor literal del inciso 1 del artculo 1463 CCCh., el legado de marras vale. Mas el Cdigo no ordena estar al tenor literal claro de la ley en su artculo 19 inciso 1, sino al sentido claro de la ley; y no puede afirmarse que el sentido del artculo 1386 CCCh. sea claro, porque se esperara que l contuviera asimismo al legado del Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. b) Ahora bien, esta ltima afirmacin nicamente puede ser suscitada al considerarse un elemento extrnseco al artculo, como es su razn o espritu, vale decir, su fin, que puede ser construido as: la norma entiende evitar la sucesin por causa de muerte en el patrimonio de una persona debida a un efecto distinto al del testamento de esa persona (sucesin testamentaria) y al de la ley (sucesin intestada). Para conseguir tal fin, no puede admitirse la posibilidad de suceder por efecto de un acto entre vivos del causante y cualquier persona, ni de un acto por causa de muerte de alguien distinto al causante. Cuando el inciso 1 del artculo 1463 CCCh. prohibi contratos y donaciones sobre el Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, solo estatuy dos de las hiptesis convenientes y funcionales al fin perseguido, pero omiti sealar una tercera, como es la de los legados. Pero la razn que hubo para prohibir contratos y donaciones sobre Derechos de suceder a un vivo vale para prohibir legados sobre el mismo Derecho; y si se aceptare que, por el contrario, sean lcitos tales legados, el inciso 1 del artculo 1463 CCCh., en realidad, se quedara sin razn justificante. En consecuencia, es merced al espritu de ese precepto que debe construirse su verdadero sentido, cual es el de prohibir todo acto o contrato (o, si se quiere, todo acto jurdico) sobre el Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, vale decir, no solo contratos y donaciones, ms tambin legados y, en general, cualquier otro acto que se concibiere, aun cuando el tenor literal claro del mismo precepto haya dicho menos. Examinemos ahora un ejemplo de valor contrario, en que parezca haberse excedido la ley en su regulacin. As acaece en el artculo 1397 CCCh.: [...] hace donacin el que remite una deuda [...]. El texto no presenta duda alguna relativa a su tenor literal, cuyos trminos componentes: hacer donacin, remitir y deuda poseen sentidos verificables. Pero este claro tenor literal entra en crisis cuando el intrprete se pregunta si ha de aplicrselo al caso de una remisin hecha a ttulo oneroso, vale decir, por una
306 Como sera si una persona dispusiere en su testamento: Lego a mi amigo Ticio el Derecho que actualmente tengo de suceder a mi padre, aun vivo, en una cuota legtimaria, con la intencin de que, al morir el padre del testador que tal cosa dispuso (con posterioridad a la muerte de ste), sea Ticio el que reclame la legtima que hubiera correspondido a ese testador, fundado en el legado.

contraprestacin 307 ; y seguramente aceptar que en ese artculo falta algo, de modo que su tenor fuera: [...] hace donacin el que remite gratuitamente una deuda [...]. De esta forma, ese tenor literal supuesto resulta ser, en realidad, el verdadero sentido de la norma, que expres ms que lo que deba expresar, para ser correctamente funcional al fin tcito que la justifica, a saber, que haya donacin cuando una parte se empobrece y la otra se enriquece (artculo 1398 CCCh.), aunque sea bajo la forma de una remisin de deudas, lo cual no ocurre si en sta intervino una contraprestacin. En consecuencia, la potestad del precepto se restringe solo al caso de remisin gratuita. c) A partir de estos ejemplos podemos remontarnos a una exposicin ms general. El tenor literal claro de la ley puede ser provisionalmente considerado como manifestacin del sentido claro de la misma ley hasta que, enfrentado con la casustica, se revele insuficiente o excesivo en funcin de portar todas las posibles hiptesis funcionales a su fin expreso o tcito, y solo ellas. Si existen hiptesis funcionales al fin, pero no manifestadas a travs del tenor literal, queda consentido extenderles la potestad de la ley; si del tenor literal se desprenden hiptesis no funcionales al fin, est permitido restringir esa potestad e inaplicarles la ley. Pero cuando todas las hiptesios contenidas en el tenor literal de la ley son funcionales a su fin, y no existen otras no contenidas en l, que tambin lo sean, no cabe desatender el tenor literal, que entonces debe aplicarse sin ms. d) Del anlisis precedente se desprende que en toda operacin hermenutico-legal el recurso al espritu es algo imprescindible en el propsito de decidir si el sentido de la ley es claro u oscuro. El artculo 19 inciso 1 CCCh. no prohbe tal recurso, ms que cuando aparezca como un pretexto para eludir la letra legal, porque el espritu invocado es aparente, fantasioso, inconsistente, contradicente, improbable. As que la operacin hermenutica acta suponiendo espritu tras espritu para contrastar las hiptesis que les sean funcionales con las hiptesis previstas en el tenor literal, y para verificar su congruencia o inconguencia, hasta dar con el espritu correcto, vale decir, con aquel claramente manifestado en la ley misma o en la historia de su establecimiento (de hecho ha de ser ste el primero al cual recurrirse), sea expresa sea tcitamente, si es el nico posible. Hechas las verificaciones finales, el espritu inverificable no puede ser alegado, a riesgo de ser considerado como un pretexto. En tales circunstancias, la operacin interpretativa puede ser tambin explicada como una manifestacin del llamado crculo hermenutico, al menos en uno de los sentidos en que esta nocin es usada, pero en funcin puramente metodolgica, de acuerdo con la cual se acerca asimismo al mtodo de ensayo y error.

307

Como ocurre si el acreedor de un objeto libera al deudor a cambio de cierto servicio.

 18. EL TENOR LITERAL DE LA LEY O PALABRAS DE LA LEY

1. Un artculo 14 del Anteproyecto manuscrito se refera a las palabras de la ley, en su inciso 1, y a las palabras tcnicas en el 2. En el Proyecto de 1853 ese artculo 14 fue separado en dos diversos: su inciso 1 form sin alteraciones un artculo 18; y su inciso 2, con una leve modificacin, un artculo 18a 308 . Nos ocuparemos ahora preferentemente del inciso 1 del Anteproyecto manuscrito, vertido como artculo 18 en el Proyecto de 1853, cuyo tenor fue totalmente conservado en los artculos 20 del Proyecto Indito, 20 del Proyecto de 1855 y 20 del Cdigo promulgado, aunque ser necesario adelantar algunas cosas con respecto al inciso 2 pasado como 18a al Proyecto de 1853, y como 21 al Proyecvto Indito, al Proyecto de 1855 y al Cdigo mismo. a) La evolucin completa fue, pues, la siguiente: Anteproyecto manuscrito, art. 14 Proyecto de 1853, art. 18 (= 20 del Proyecto Indito) = 20 del Proyecto de 1855 = 20 CCCh.) Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 18a Las palabras tcnicas de alguna ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Las palabras tcnicas de [alguna ciencia] toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.

El Anteproyecto manuscrito invoca el artculo 14 CCLuis. para la primera parte del inciso 1 de su artculo 14 (Las palabras-mismas palabras), en una nota b) adosada a mismas palabras. La segunda parte (pero cuando-significado legal) de ese inciso va escuetamente glosada en una nota c) emplazada junto al trmino legal, en donde slo se
308 Puesto que el inciso 2 del original artculo 14 del Anteproyecto manuscrito, en el Proyecto de 1853 apareci, no como 19, sino como 18a, la decisin se separar ambos incisos seguramente fue tomada a ltima hora, cuando haber numerado el inciso 2 como 19 hubiera implicado recorrer la numeracin de todo el proyecto hacia adelante en un dgito, lo que resultaba antieconmico.

dice: Limitacin necesaria. Otra nota, que como e) va aadida al vocablo diverso del inciso 2 del artculo 14, dice: Esta limitacin ha parecido necesaria. Una palabra tcnica puede usarse impropiamente en una ley, por falta de conocimientos especiales en sus autores: cmo puede entonces darse a esta palabra una acepcin que manifiestamente repugna a la mente del legislador, manifestada en la ley?. En el Proyecto de 1853 hay una nota comn para sus articulos 18 (= inciso 1 del Anteproyecto manuscrito) y 18a (inciso 2 del mismo); y en ella van invocados los artculos 14 y 15 CCLuis., aunque es evidente que el artculo 14 se relaciona con el 18 del proyecto, en tanto que el 15 se refiere al 18a. La nota comn aade la siguiente glosa: He introducido limitaciones que me parecen necesarias. Una palabra, sea tcnica o no, puede emplearse impropiamente en una ley, sobretodo por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera [nunca] racional tomar esa palabra en sentido diferente que el legislador? Se observar que esta glosa reproduce, con variantes, la nota e) al inciso 2 del artculo 14 del Anteproyecto manuscrito, antes transcrita. Pero mientras esa nota e) se refera solo a las palabras tcnicas, la nota comn del Proyecto de 1853 concierne a cualesquiera palabras: expresamente dice: una palabra, sea tcnica o no. Se ve, pues, que Bello, en el Proyecto de 1853 generaliz para todas las palabras, fueran tcnicas o no, una nota originalmente pensada en el Anteproyecto manuscrito solo para las tcnicas. El Comentario al artculo 20 CCCh. (= artculo 18 del Proyecto de 1853 = artculo 14 inciso 1 del Anteproyecto manuscrito) tambin cita el artculo 14 CCLuis.; pero agrega la cita de su artculo 18. La mencin de este ltimo es un evidente error, pues su contenido en nada se relaciona con el del mencionado artculo 20 CCCh. En el resto, el Comentario se abstiene de toda glosa. Mas, a propsito del artculo 21 CCCh. (= artculo 18a del Proyecto de 1853 = artculo 14 inciso 2 del Anteproyecto manuscrito), ese Comentario contiene la siguiente glosa: Una palabra tcnica puede emplearse impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera racional tomarla en diferente sentido que el legislador?. Ella est basada claramente en la glosa que en el Proyecto de 1853 aparece asignada a sus artculos 18 y 18a, segn recientemente vimos, que atae a todas las palabras, sean tcnicas o no lo sean; solo que ahora est referida nicamente a las tcnicas. b) Es paladino, por consiguiente, que el codificador desanduvo el camino recorrido para el Proyecto de 1853, y volvi al punto de partida fijado en el Anteproyecto manuscrito. La razn es clara: el problema originalmente discutido en la glosa era el de una palabra de sentido tcnico usada impropiamente, empero, por el legislador, debido a falta de conocimientos especiales en l; la glosa decide que en tal caso debe estarse al sentido en que el legislador us la palabra de marras, y no a su sentido tcnico; de donde la limitacin: a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Ahora bien, el problema que se plantea con respecto a las palabras no tcnicas es otro: en principio, ellas deben entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso general de esas palabras, como dicen en su primera parte el inciso 1 del artculo 14 del Anteproyecto manuscrito, el artculo 18 del Proyecto de 1853 y el artculo 20 del Cdigo. Mas, puede ocurrir que el legislador las haya definido para determinadas materias; y entonces preciso es entenderlas en ese sentido legal; de donde la limitacin necesaria de que cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal, como dice la segunda parte de las disposiciones antes citadas. Para este problema, lo que dice la nota comn a los artculos 18 y 18a del Proyecto de 1853, en orden a que una palabra no tcnica u ordinaria definida expresamente por el legislador para determinada

materia puede emplearse impropiamente en una ley, sobretodo por falta de conocimientos especiales en sus autores es inadecuado y carece de sentido, porque no puede considerarse que una palabra legalmente definida ha sido usada en un sentido impropio, precisamente por haberse previamente definido su sentido. En cuanto a la pregunta final de la nota: Sera nunca racional tomar esa palabra en sentido diferente que el legislador?, est dems la palaba nunca, y solo sin ella adquiere sentido aplicada a las palabras definidas expresamente por el legislador, porque, en efecto, no sera racional tomar la palabra definida en sentido diverso al definido 309 . As que es claro que la generalizacin del problema originalmente planteado para las palabras tcnicas en el Anteproyecto manuscrito a todas las palabras sean tcnicas o no en el Proyecto de 1853 fue equivocada; y por haberse dado cuenta de tal equivocacin fue que en el Comentario Bello volvi a restringir ese problema a solo las palabras tcnicas. Con todo, como veremos, la nota comn del Proyecto de 1853 aun puede ser usada para dar solucin a un problema singular no resuelto por los artculos 20 y 21 CCCh. 310 . 2. La comparacin entre los artculos 14 CCLuis. y 18 del Proyecto de 1853 (= 20 CCCh.), que, como se recordar, fue citado, tanto por el Anteproyecto manuscrito para la primera parte de su artculo 14, cuanto por el Proyecto de 1853 precisamente para su artculo 18, es sta: CCLuis., art. 14 Les termes dune loi doivent tre gnralement entendus dans leur signification la plus connue et la plus usite, sans sattacher autant aux raffinemens des rgles de la grammaire, qu leur acception gnrale et vulgaire. Proyecto de 1853, art. 18 Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras;

pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. a) Se observa que la norma luisiana que no tiene correspondiente en el Projet de lan solo pudo estar en la base de la primera parte del artculo 18 del Proyecto de 1853, hasta mismas palabras; y por ello es que en el Anteproyecto manuscrito la llamada de nota b), que reenva a la cita del artculo 14 CCLuis., aparece justamente localizada despus de palabras. En cuanto a la segunda parte, considerada como limitacin necesaria en el Anteproyecto manuscrito, parece obedecer a un impulso autnomo de Bello, fundado en
VIII,

309 En cambio, sera nunca racional significa sera siempre irracional, y la sola pregunta as planteada da a entender que algunas veces sera racional tomar la palabra definida en sentido diverso al definido, lo que no est en el entendimiento de la norma. Fue lgico, pues, que la desorientadora palabra nunca desapareciera en el Comentario, en donde solo se lee: Sera racional tomarla [...]?. 310 Vase ms abajo, ibi, 4.

la tradicin, sin embargo, que consideraba la existencia de un sensus civilis en las palabras, dado precisamente por el legislador al definirlas 311 . b) Por otro lado, en sus Principios de Derecho internacional, Bello, siguiendo a Vattel, haba escrito: No podemos apartarnos del uso comn de la lengua, si no tenemos fortsimas razones para hacerlo as. Si se expresa que las palabras se han de tomar precisamente en su ms propia y natural significacin, habr doble motivo para no separarnos del uso comn; entendiendo por tal el del tiempo y pas en que se dict la ley o tratado, y comprobndolo no con vanas etimologas, sino con ejemplos y autoridades contemporneas 312 . Bello, en consecuencia, conoca los principios de la primera parte del artculo 18 del Proyecto de 1853a travs de una doble vertiente: el Cdigo luisiano y Vattel. Sin embargo, podemos observar que en la redaccin del precepto se apart terminolgicamente de ambas fuentes y se acerc ms a sus propios Principios. El Cdigo de la Luisiana haba hablado, en efecto, de significacin ms conocida y ms usada (signification la plus connue et la plus usite), y de acepcin general y vulgar (acception gnrale et vulgaire). Vattel, por su lado, acuda a la idea de uso comn de la lengua (commun usage de la langue). Bello, en fin, tambin se refera al uso comn de la lengua y a la propia y natural significacin, que l, sin embargo, presenta como una manifestacin del uso. Ahora bien, ambos conceptos son los que aparecen bien ordenados en la primera parte del artculo 18 del Proyecto de 1853: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras, que se nos presenta como la redaccin original del codificador, a partir de una reflexionada sntesis de sus fuentes. 3. En la disposicin, cada palabra tiene un sentido bien definido. i) El sentido natural de las palabras de la ley equivale al sensus proprius de los medievales, excluido el proveniente de las definiciones legales; en otras palabras, al sensus naturalis de la tradicin posterior, en oposicin al civilis, o dado por la ley 313 . ii) El sentido obvio de las palabras de la ley es la manera que tuvo Bello para designar el sensus apertus de los medievales, o sea, aquel en que ostensible y abiertamente fue empleado en tal caso por la ley. Tambin a este sentido se haba referido Bello en su tratado de Derecho internacional, al escribir: Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador o de los contratantes, no es lcito dar a sus

La terminologa de sensus naturalis-sensus civilis la encontramos en SUREZ, Francisco, De legibus, lib. VI, cap. 1, nm. 9 [ed. cit. (n. 21), IV, p. 626]. 312 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 2 (X, 1, p. 177). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 271 (II, p. 257): Dans linterprtation des traits, des pactes et des promesses, on ne doit point scarter du commun usage de la langue, moins que lon en ait de trs-fortes raisons. Casi textualmente en WOLF, Chr., Jus naturae, 470: In promissis et pactis interpretandis a communi usu loquendi recedendum non est, nisi adsint rationes urgentes in contrarium (En las interpretaciones de promesas y pactos no hay que apartarse del uso comn del hablar, a no ser que se presenten razones urgentes en contrario). 313 Vae la nota 311.

311

expresiones otro distinto 314 . En esta ocasin habl de ver claramente el sentido, que es lo mismo que sentido obvio. iii) Con la nocin de entendimiento de las palabras de la ley segn el uso general de las mismas palabras Bello se acerc al communis usus loquendi o uso comn del hablar 315 . En la doctrina medieval tal era la principal fuente de impropiedad en los trminos; pero en la doctrina siguiente el uso comn termin por ser abusivamente considerado como caso de propiedad, o sea, incluido dentro del sensus proprius naturalis en oposicin al sensus proprius civilis. iv) La definicin expresa de los trminos de la ley por parte del legislador para ciertas materias, es llamado significado legal, y equivale al antiguo sensus civilis; solo que Bello agrega en este tema el criterio de la subiecta o substrata materia (expresin esta ltima que emplea expresamente en sus Principios de Derecho internacional 316 ). La definicin legal no es general, por lo tanto, ni vale para todos los casos para los que aparece la palabra definida. Dicho esto de otra manera, el significado legal debe asumirse en relacin con la materia con que la ley formul la definicin. 4. De acuerdo con todo lo anterior, el artculo 18 del Proyecto de 1853(= 20 CC.) viene a decir esto: cuando un trmino de la ley ofrece un significado natural y un significado legal, debe preferirse este ltimo si la materia as lo exige; cuando dicho trmino presenta dos significados naturales, pero slo uno de ellos determinado por el uso general del trmino, debe estarse a este ltimo; cuando l tiene dos significados naturales determinados por el uso general del trmino, debe atenderse al obvio en el que fue empleado, entendiendo por obviedad aquello que Bello entendi en su tratado de Derecho internacional, segn vimos en el punto ii) del nmero 3 precedente, es decir, como el sentido que conviene a la intencin del legislador, y al espritu o razn de la ley, podramos agregar, porque entonces el trmino cae dentro del concepto de expresin oscura empleado por el artculo 19 inciso 2 CC., ya que la ambigedad, cual es el caso, era forma de oscuridad para Bello, segn concluimos en su momento 317 . La norma nada dice para este otro caso: que un trmino, por ser raro, poco usual o culto no pueda ser analizado a la luz del uso general. Pero es evidente que ese trmino algn sentido propio debe tener, y que en alguno lo debi emplear la ley. Los antiguos recurran a
314 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 3 (X, 1, p. 177). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 274 (II, p. 259): Quand on voit manifestement quel est le sens qui convient lintention des contractantes, il nest pas permis de dtourner leurs paroles un sens contraire. Cfr. WOLF, Chr., Institutiones, cit. (n. 18), 801: Cum ex intentione promissarii constet, quid sibi promitti voluerit, si manifestum fuerit, quinam verborum sensus conveniat intentioni promissarii, non licet eum perducere ad alium intentioni ipsius e diametro contrario (Cuando a partir de la intencin de los promitentes conste qu quisieron prometerse entre s, y fuere manifiesto cul sentido de las palabras convenga a la intencin de los promitentes, no es lcito conducirlo [a otro sentido] en el dimetro contrario a la intencin de los mismos). 315 Sobre el origen de este concepto en la lingstica estoica y en el Derecho romano, vase GUZMN BRITO, Alejandro, El communis usus loquendi en el Derecho romano, en Revista de Estudios HistricoJurdicos 21 (Valparaso, 1999), pp. 37-64 = Bulletino dellIstituto di Diritto Romano Vittorio Scialoia, terza serie, Vol. 39 (1997 [pero 2004]), pp. 419-444. Tambin, GUZMN BRITO, Alejandro, Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), pp. 66-82. 316 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 7 (X, 1, p. 178). VATTEL, E., Droit de gens, 281 (II, p. 263). Los textos se ven a propsito de la nota 337 y en ella. La expresin substrata (o substracta, tambin subiecta) materia pertenece a la tradicin hermenutica. Vase PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, p. 72 nota 39; SBRICCOLI, M., Interpret. stat., cit. (n. 121), pp. 167 ss. 317 Vase ms arriba el 12, 2, b).

la conexin de significados y a la etimologa. En su tratado, Bello aludi expresamente a las vanas etimologas 318 , y el Cdigo luisiano, a los refinamientos de las reglas de la gramtica, pero en ambos casos, para poner en evidencia la prelacin del uso comn por sobre ambas, que no es el caso que aqu hemos propuesto, consistente justamente en que no sea posible aplicar el criterio del uso general. Parece, pues, que no tan alejados de una solucin andaban los antiguos; y no cabe duda que entonces no cabe otro recurso que el del anlisis de la palabra a la luz de su sentido histrico, en el que la etimologa ocupa su lugar. Por lo dems, Bello, en el mismo tratado citado, habl de ejemplos y autoridades contemporneas 319 . De hecho, como es sabido, en Chile suele recurrirse al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que goza de gran autoridad contempornea. Tampoco la norma se sita en una quinta hiptesis: que la ley use un trmino en sentido no natural ni legal, es decir, impropio, en el entendido que ste no se encuentra determinado por el uso general, pues de lo contrario sera propio; en otras palabras, que la ley emplee incorrectamente sus trminos. A este propsito podemos recurrir a la nota comn a los artculos 18 y 18a del Proyecto de 1853, que reza: Una palabra, sea tcnica o no, puede emplearse impropiamente en una ley, sobre todo por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera [nunca] 320 racional tomar esa palabra en diferente sentido que el legislador?. Esta nota fue examinada antes en otro contexto. Entonces la criticamos por inadecuada al tema de las palabras no tcnicas en tanto definidas por el legislador, que es el tema de la segunda parte del artculo 18 del citado proyecto (tan inadecuada a l, que el propio Bello restringi la glosa a solo las tcnicas en el Comentario al artculo 20 CCCh.). Sin embargo, esta glosa puede servir ahora en relacin con nuestro punto, relativo al uso impropio de palabras no tcnicas en la ley. Para el caso en examen, la nota es como si dijera: Una palabra no tcnica puede emplearse impropiamente en una ley (, sobre todo por falta de conocimientos especiales en sus autores). Sera racional tomar esa palabra en diferente sentido que el legislador?. Como se ve, el planteamiento es del todo pertinente. Solo que l, como decimos, no aparece tratado en la norma. Pero la nota le da una solucin lgica, que entonces podemos acoger. En consecuencia, cuando la ley usa impropiamente sus trminos, estos no deben tomarse en su sentido propio sino en el impropio en que los emple el legislador.

BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 2 (X, 1, p. 177). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 272 (II, p. 258). 319 Ibd. 320 Sobre la necesidad de expurgar este nunca, vase ms arriba el 18, 1, b).

318

 19. LAS PALABRAS TCNICAS DE LA LEY 321

Antes vimos que el artculo 14 del Anteproyecto manuscrito constaba de dos incisos que resultaron separados en el Proyecto de 1853. El inciso 2 de aqul, que deca: Las palabras tcnicas de alguna ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso, pas a ser el artculo 18a del Proyecto de 1853, con el cambio de alguna ciencia por toda ciencia. La disposicin transit inalterada como artculo 21 al Proyecto Indito, al Proyecto de 1855 y al Cdigo. Lo mismo el Anteproyecto manuscrito que el Proyecto de 1853 citan el artculo 15 del Cdigo de la Luisiana; no bien el Comentario de Bello omita la cita. Dice aquella norma: CCLuis., art. 15 Proyecto de 1853, art. 18a (= CCCh., art. 21) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;

Les termes de lart ou les expressions et phrases techniques, doivent tre interprts, conformment la signification et acception qui leur sont donnes par les personnes verses dans chacun de ces arts, mtiers ou professions.

a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Nuevamente vemos que la disposicin luisiana solo pudo ser base de la primera parte del artculo 18a: de aquella que llega hasta arte; lo cual explica que precisamente fuera a la altura de tal palabra que el Anteproyecto manuscrito la citara. Por otro lado, tambin en esta materia Bello dispona de la tradicin directa de Vattel, siguiendo al cual escribi en sus Principios: Los trminos tcnicos deben tomarse en el sentido propio que les dan los profesores de la ciencia o arte respectiva; menos cuando

GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis libri tres, lib. II, cap. 16, 3 (ed. cit. en nota 20, p. 409) y PUFENDORF, Samuel, De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 4 (ed. cit. en nota 19, I, p. 813) hablaban de trminos del arte (vocabula artium), y la expresin, segn SCHRDER, Jan, Recht als Wissenschaft (Mnchen, Beck, 2001), p. 57 n. 308, empez a ser usada a principios del siglo XVI, para la cual afirmacin invoca el texto de Grotius cit. ibi. THOMASIUS, Christian, Institutiones jurisprudentiae divinae (1688, 7 ed., Halae Magdeburgicae, 1720.- reimp. Aalen, Scientia, 1963), lib. II, cap. 12, 14 (p., 226), ya habla de verba technica o termini artis. Wolf dice vocabula artium o termini technici y Vattel, termes techniques y termes propres aux arts et aux sciences, como se ve en la nota que sigue.

321

consta que el autor no estaba suficientemente versado en ella 322 . Se ve que Bello en la primera parte de la norma ejecut una precisa combinacin entre este texto y el luisiano; pero que para la segunda (a menos que aparezca, etctera) se inspir en sus Principios (menos cuando consta, etctera), aunque presentadas las cosas en trminos objetivos, de haberse tomado en sentido diverso las palabras tcnicas, y no en los subjetivos de no estar suficientemente versado en el sentido tcnico el autor. Acerca de este punto, Bello dej tres testimonios bajo la forma de notas. a) Por un lado, en el Anteproyecto manuscrito, a la altura de sentido diverso agreg la siguiente aclaracin: Esta limitacin ha parecido necesaria. Una palabra tcnica puede usarse impropiamente en una ley, por falta de conocimientos especiales en sus autores: cmo puede entonces darse a esta palabra una acepcin que manifiestamente repugna a la mente del legislador, manifestada en la ley?. Esta nota funda, pues, la limitacin al principio general concerniente a los trminos tcnicos, de poder tomarse ellos en sentido diverso al tcnico, si aqul aparece claramente; y el fundamento radica en que el trmino tcnico pudo haber sido empleado impropiamente en la ley, por ignorancia. La nota aclara, entonces, que no debe darse a la palabra su acepcin tcnica, sino precisamente la impropia, en el entendido que la verdadera mente del legislador aparezca de manifiesto en la ley, que determine una repugnancia entre el sentido tcnico y el impropio usado en ella. De paso, volvemos a encontrar aqu la exigencia de mens expressa. b) Por otro lado se presenta la nota del Proyecto de 1853, comn a sus artculos 18 y 18a, dice: He introducido limitaciones que me parecen necesarias. Una palabra, sea tcnica o no, puede emplearse impropiamente en una ley, sobre todo por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera [nunca] 323 racional tomar esa palabra en diferente sentido que el legislador?. Esta glosa, tambin referida a las palabras no tcnicas, es inaplicable al artculo 18, que trata de tales palabas. Ese artculo dice dos cosas: i) que las palabras de la ley han de entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; y ii) que cuando el legislador ha definido expresamente una palabra para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Ahora bien, la nica limitacin necesaria que se observa en la norma es lo que dice sub ii), en cuanto precisamente limita lo que dice sub i). Pero el comentario que contiene la glosa no encaja con tal limitacin ni la explica, porque que haya una palabra no tcnica y definida por el legislador nada tiene que ver con que una palabra pueda emplearse impropiamente en una ley, sobre todo por falta de conocimientos especiales en sus autores. Si el legislador la defini, ya no hay cuestin de sentido propio o impropio, de uso correcto o incorrecto, de presencia o ausencia de conocimientos en el autor, ni cabe preguntarse si sera racional tomar esa palabra en diferente sentido que el legislador, pues ella debe ser entendida segn la definicin de la ley, sin ms.
BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 4 (X, 1, p. 177). Cfr. VATTEL, E., Droit de gens, 276 (II, pp. 259-260): Les termes techniques, ou les termes propres aux arts et aux sciences, doivent ordinairement sinterprter suivant la dfinition quen donnent les matres de lart. Cfr. WOLF, Chr., Jus naturae, 478: Vocabula artium, seu termini technici explicanda sunt per definitiones prudentium cujusque artis, seu accipienda in significatu apud esos recepta in pactorum intrerpretatione, nisi adsint rationes urgentes in contrarium (En la interpretacin de los pactos, los vocablos de las artes, o trminos tcnicos, deben ser explicados por medio de las definiciones de los entendidos de cada arte, o sea aceptados en el significado recibidos por ellos, a no ser que comparezcan razones urgentes en contrario). 323 Sobre la necesidad de no considerar este nunca, vase ms arriba el 18, 1, b).
322

Si ahora aplicamos la glosa al artculo 18a del Proyecto de 1853, cuyo tema son las palabras tcnicas, entonces resulta plenamente ilustradora de su contenido, a saber: i) que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; y ii) salvo que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Esto ltimo es una limitacin necesaria de lo que se dice sub i), y tal limitacin se explica bien, porque una palabra tcnica bien puede emplearse impropiamente en una ley, sobre todo por falta de conocimientos especiales en sus autores, y entonces cabe preguntarse si sera racional tomar esa palabra en diferente sentido que el legislador; a lo que la norma misma responde en sentido negativo, y que debe tomarse en el diverso sentido en que claramente ha sido usada. c) El Comentario de Bello al artculo 21 CC. finalmente, expresa: Una palabra tcnica puede emplearse impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera racional tomarla en diferente sentido que el legislador?. Esta vez vuelve a ser correcta la aclaracin, pues, igualmente, por la va interrogativa, ella insina la irracionalidad de tomar un trmino tcnico, usado en sentido impropio, en su sentido tcnico, y no en el impropio empleado por el legislador; con lo cual dice lo mismo que la nota del manuscrito en justificacin de la segunda parte del artculo.

 20. EL RECURSO AL CONTEXTO DE LA LEY Y A OTRAS LEYES

1. Prescriba el artculo 15 del Anteproyecto manuscrito en dos incisos: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona./ Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, o de costumbres que tengan fuerza de ley; particularmente si versan sobre el mismo asunto. La norma fue repetida con idntico tenor en el artculo 19 del Proyecto de 1853; y result conservada en el artculo 22 del Proyecto de Indito, con eliminacin del giro o de costumbres que tengan fuerza de ley, en consonancia con la general poltica anticonsuetudinaria adoptada por la Comisin Revisora del Proyecto de 1853, y as qued tambin como artculo 22 en el Proyecto de 1855 y en el Cdigo. El Anteproyecto manuscrito cita, para su inciso 1, al artculo 16 del Cdigo de la Lusiana; y al 17 del mismo Cdigo para su inciso 2. Lo propio hacen, pero sin distinguir incisos, la respectiva nota del Proyecto de 1853 y el Comentario de Bello, aun cuando este ltimo incluye adems la cita textual de la ley Incivile est del Digesto (= Dig. 1, 3, 24). CCLuis., art. 16 Proyecto de 1853, art. 19 inc. 1 (= Proyecto Indito, art. 22 = Proyecto de 1855, art. 22 = CCCh., art. 22 inc. 1) El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,

Quand les expressions dune loi sont douteuses, on peut en rechercher la signification, en examinant et comparant les termes ou phrases ambigus avec les autres parties de la loi, afin de dterminer leurs vritable sens.

de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Art. 17 Les lois in pari materia ou sur un mme sujet, doivent tre interprtes suivant le rapport quelles ont lune avec lautre; ce qui est clair dans une loi, peut servir de base pour expliquer ce qui est douteux dans une autre. Inc. 2 Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes [, o de costumbres que tengan fuerza de ley 324 ]; particularmente si versan sobre el mismo asunto.

324 Como se ha visto, esta clusula del Proyecto de 1853 fue eliminda posteriormente, de modo de no aparecer en el Cdigo.

Por su parte, la ley Incivile est (= Dig. 1, 3, 24), citada en el Comentario, dice: A no ser que se tenga en perspectiva a toda la ley, es incivil juzgar o dictaminar destacando alguna parte singular de ella 325 . Lo ms cercano que al respecto se encuentra en el Projet de lan VIII es esta norma: Pour fixer le vrai sens dune partie de la loi, il faut en combiner et en reunir toutes les dispositions 326 . Una disposicin tan sinttica y algo vaga como sta solo pudo servir a los codificadores luisianos como tpico inicial, que deba ser desarrollado con base en otras fuentes 327 . 2. En sus dos incisos, el artculo 19 del Proyecto de 1853 (= artculo 22 CCCh.) trata de los criterios antiguamente denominados: interpretatio per praecedentia et sequentia, en el primero 328 , y per aliam legem, en el segundo 329 , conjugado ste con el criterio de la subiecta o substrata materia, todos correspondientemente recogidos en los citados artculos del Cdigo luisiano. La ley Incivile est, por su lado, fue el pasaje ms invocado por los medievales para fundar el primero, junto a Dig. 30, 50, 3 330 . Por su parte, el criterio de la interpretatio per aliam legem fue construido sobre la base de tres textos del Digesto tambin, como son Dig. 1, 3, 26 331 , Dig. 1, 3, 27 332 y Dig. 1, 3, 28 333 . De ambos criterios, por otro lado, Bello haba tambin tratado en sus Principios, conforme con estos textos fundados en Vattel: [...] es necesario considerar todo el discurso o razonamiento para penetrar el sentido de cada expresin, y darle, no tanto el significado que en general pudiera convenirle, cuanto el que le corresponde por su

est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere. Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 6. 327 Cfr. DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec, 2, nm. 9 (I, p. 89): Si les lois o il se trouve quelque doute ou quelque autre difficult ont quelque rapport des autres lois qui puissent en claircir le sens, il faut prfrer toute autre interprtation, celle dont les autres lois donnent louverture. 328 Vase SBRICCOLI, M., Interpret. stat., cit. (n. 121), pp. 169 ss. y n. 46 para las fuentes. 329 Vase PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, p. 83 y n. 71, para las fuentes; SBRICCOLI, M., Interpret. stat., cit. (n. 121), pp. 204 ss. 330 Si numerus nummorum legatus sit neque apparet quales sunt [...] item earum quae p r e a c ed u n t vel quae s e q u u n tu r summarum scripta sunt spectanda (Si se haya legado una cantidad de monedas y no apareciera de cuales se trata [...] tambin debe atenderse a las sumas escritas [sc. como legados] que preceden o siguen). Como se ve, el tpico aparece en tema de interpretacin de un legado de monedas, cuya cantidad es conocida, pero no su calidad (lo cual es posible en un rgimen de pluralidad de tipos de monedas, como era el antiguo y sigui siendo hasta el siglo XIX, salvo en Inglaterra). 331 Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahuntur (No es nuevo que las leyes anteriores sean llevadas a las posteriores). 332 Ideo, quia antiquiores leges ad posteriores trahi usitatum est, semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas ed ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt (Y porque fue usado traer las leyes ms antiguas a las posteriores, siempre se debe pensar como que est implicado en las leyes que tambin ataan a las personas y a las cosas con tal que fueran similares). 333 Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint, idque multis argumentis probatur (Pero tambin las leyes posteriores se integran en las anteriores, a menos que sean contrarias, y esto se prueba con muchos argumentos).
326

325 Incivile

contexto 334 , a propsito del cual tambin cita ah la ley Incivile est. Asimismo: Las expresiones equvocas u oscuras deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos que con relacin a la materia de que se trata ha empleado el autor en otras partes del mismo escrito, o en otra ocasin semejante 335 . Finalmente: Debe ser tal la interpretacin, que entre todas las clusulas del razonamiento haya la mayor consonancia; salvo que aparezca que en las ltimas se ha querido modificar las primeras. Otro tanto se aplica a los diferentes tratados que se refieren a un mismo asunto 336 . Nuevamente nos encontramos en la disposicin con una sntesis de ideas particulares de diferente proveniencia, practicada en torno a los ncleos conceptuales del praecedens et sequens, por un lado, y de la alia lex, por otro, unido ste ltimo a la substrata materia. a) El inciso 1, en efecto, dice que el sentido de cada parte de la ley, esto es, el de un trmino o conjunto de trminos aislados, o el de una frase o conjunto de frases aisladas, puede ser ilustrado por el contexto, palabra sta que no tiene otra significacin que el de las dems partes que siguen o anteceden a la parte que se trata de interpretar. El inciso seala un medio de demostrar la eficacia de la operacin: la debida correspondencia y armona que debe resultar entre todas las partes de la ley que se trata de interpretar. En realidad tal es el supuesto de la operacin, aunque en la norma venga presentada casi como una finalidad: es por suponerse que fue una misms mente y razn la que dirigi la composicin del texto ntegro, que en cada una de sus partes hubo de reflejarse lo mismo, de modo de no haber contradiccin, sino correspondencia y armona entre ellas. Tal es lo que permite utilizar una porcin para aclarar otra al parecer oscura, que es cuanto significa el trmino ilustrar escogido por Bello en esta ocasin, o sea, dar luz o iluminar (aclarar).

BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 6 (X, 1, pp. 177-178). VATTEL, E., Droit de gens, 285 (II, p. 267): Il faut considrer le discours tout entier, pour en bien saisir le sens, et donner chaque expresssion, non point tant la signification quelle pourrait recevoir en elle-mme, que celle quelle doit avoir par la c o n te x tu r e et lesprit du discours. Cest la maxime du droit Romain: Incivile est, etctera. Sin correspondencia directa en WOLF, Chr., Jus naturae. La palabra contextus ya aparece en los antiguos juristas: vase ibd., p. 207 n. 127, la cita de MASCARDI, Alderano (siglo XVI), Communes iuris utriusque conclusiones ad generalem quorumcumque statutorum interpretationem accomodatae (Ferrariae, 1608), II, n. 110: [...] etiam statuta ab aliis statutis, uno et dem contextus condictis, et uno ac eodem volumine comprehensis interprertationem [sumunt] ([...] tambin los estatutos reciben interpretacin a partir de otros estatutos, establecidos en uno y el mismo contexto y comprendidos en uno o el mismo volumen). 335 Ibd., nm. 10 (X, 1, p. 178). VATTEL, E., Droit de gens, 284 (II, p. 266): Lon doit interprter ses expressions [del que habla] obscures ou quivoques, de manire quelles saccordent avec les termes claires et sans ambigut dont il a us ailleurs, sois dans le mme acte, sois en quelque autre occasin semblable. Cfr. WOLF, Chr., Jus naturae, 487: Si quae obscure dicuntur in antecedentibus vel consequentibus, vel alio loco et occasione sine obscuritate dicta sunt, ea, quae obscure dicuntur ita interpretanda sunt, ut cum verborum perspicuorum significatione conveniant (Si las cosas oscuramente dichas, han sido dichas sin oscuridad en las partes antecedentes o consecuentes, o en otro lugar y ocasin, aquellas que se dicen oscuramente deben ser interpretadas de modo que convenga con la significacin de las palabras perspicuas). 336 Ibd., nm. 11 (X, 1, p. 178). VATTEL, E., Droit de gens, 286 (II, p. 268): Linterprtation doit sen faire de manire que toutes les parties en soient consonnantes, que ce qui suit saccorde avec ce qui prcd; moins quil ne paraisse manifestement, que par les dernires clauses on prtendu changer quelque chose aux prcdentes. Cfr. WOLF, Chr., Jus naturae, 488: Ita facienda interpretatio est, ut inferiora et superiora textus inter se concordent, nisi manifesto appareat per inferiora superiora fuisse mutata (La interpretacin debe hacerse de modo que concuerden las partes superiores e inferiores del texto, a no ser que aparezca de manifiesto que las superiores fueron modificadas por las inferiores).

334

Conviene detenerse un momento en la palabra debida tambin empleada ah: se trata de una debida correspondencia y armona, y no de una correspondencia y armona a toda costa, incluso forzando significados; lo cual quiz deba ponerse en contacto con una de las reglas reconocidas por Bello en sus Principios, la nmero 7: Si alguna expresin susceptible de significados diversos ocurre ms de una vez en un mismo escrito, no es necesario que le demos en todas partes un sentido invariable, sino el que corresponda segn el asunto (pro substrata materia, como dicen los maestros del arte) 337 ; por manera que la correspondencia y armona es en relacin con el asunto concernido (substrata materia), y no tiene por qu haberlas con normas relativas a diversos asuntos, ya que un mismo trmino puede haber sido empleado en diversos sentidos, segn el tema. El inciso 2 acepta expresa y directamente, en cambio, este ltimo criterio: la interpretatio per aliam legem, esto es, la operacin consistente en aclarar, o ilustrar, los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes, tiene lugar particularmente si ambas versan sobre el mismo asunto, esto es, si las materias subyacentes son idnticas. 3. En otro lenguaje, decimos que el inciso 2 del artculo 22 da entrada a la analoga interpretativa, que es diferente a la analoga integradora. Mediante sta, la regla dada por cierta ley para un caso (casus expressus) se aplica a un caso no descrito por ella misma u otra ley(casus omissus), despus de haber conferido a sus palabras la mxima extensin de significado que admiten; tal aplicacin tiene lugar merced a la identidad de razn, esto es, a que la razn de la regla del casus expressus tambin rige al casus omissus. La operacin se llama analoga porque desde un punto de vista lgico es un modo de razonamiento que se inicia en lo conocido (la regla del casus expressus) y llega a lo desconocido (la regla del casus omissus). Cuando se interpreta cierta ley, en cambio, es que se parte de la base de contener ella una regla, slo que oscura o ambiguamente redactada, y se trata, por consiguiente, de un casus expressus, aunque oculto, por as decir, precisamente detrs de la oscuridad o ambigedad. La operacin autorizada por el inciso 2 del artculo 22 consiste en interpretar la disposicin de una ley, cuyo sentido se desconoce debido a su oscuridad o ambigedad, con recurso al sentido conocido de otra ley, que por tal razn se considera clara. Este recurso puede conducir, a veces, a interpretar la ley oscura o ambigua en el sentido de la ley clara, como cuando el mismo vocablo empleado en ambas leyes es entendido con igual significacin; y a veces en oposicin al sentido de la ley clara, como cuando el vocablo comn tiene en sta un significado lato, y, por oposicin, se decide entenderlo en significado estricto en la ley oscura, debido a que no adquirira sentido de tambin entenderlo con significado lato, y a que s lo adquiere plena y congruentemente al entederlo en sentido estricto. Podemos hablar de analoga positiva y negativa para designar ambas posibilidades, las cuales resultan consentidas por la amplia expresin ser ilustrados que emplea el inciso 2 del artculo 22.

Ibd., nm. 7 (X, 1, p. 178). VATTEL, E., Droit de gens, 281 (II, p. 263): Si quelquune de ces expressions, qui ont plussieurs significations differentes, se rencontre plus dune foi dans le mme acte, on ne peut point se faire une loi de la prendre partout dans la mme signification. Car il faut [...] prendre cette expresin [...] suivant que la matire le demande, pro substrata materia, comme disent les matres de lart. Cfr. WOLF, Chr., Jus naturae, 481: Si idem verbum, aut eadem verborum complexio plures habeat significatus, et in aliqua oratione bis vel aliquoties occurrat, in interpretatione non idem semper significatus retinere potest (Si una misma palabra o una misma frase tengan varios significados, y en alguna oracin aparezcan dos o varias veces, no siempre puede adoptarse el mismo significado en su interpretacin).

337

 21. LEYES ESPECIALES

1. El Proyecto de 1853 ofreci un artculo 16, situado en el 3: Efectos de la ley, de su Ttulo preliminar, con el siguiente tenor: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen. Este precepto carece de precedente en el Anteproyecto manuscrito. a) Bello se abstuvo de glosar el artculo 16 del Proyecto de 1853 en ste (y despus el correspondiente del Cdigo, que diremos, en su Comentario), y de sealar sus fuentes. Por lo dems, el Cdigo de la Luisiana y el Projet de lan VIII carecen de normas de contenido semejante. Apenas se hace referencia a las leyes especiales en el 1 de la Einleitung del Cdigo prusiano 338 . Bello no trata el tema en sus Principios. Lo ms probable es que aqul haya tenido presente el artculo 17 del Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851 339 , por lo general llamado de Garca Goyena 340 , inicialmente publicado en una revista madrilea 341 y despus por Garca Goyena mismo, acompaado de comentarios y comparacin de fuentes, en 1852 342 . Bello debi de alcanzar a conocer esta obra del jurisconsulto espaol antes de entregar a las prensas el Proyecto de 1853 y, consiguientemente, pudo usarlo en sus ltimas revisiones 343 . El mentado artculo 17, que exponemos en cotejo con el artculo 16 del Proyecto de 1853, dice:
ALPS., Einl., 1: Das allgemeine Gesetzbuch enthlt die Vorschriften, nach welchen die Recht und Verbindlichkeiten der Einwohner des Staats, so weit dieselben nicht durch besondre Gesetze bestimmt worden, zu beurtheilen sind (El Cdigo general contiene las prescripciones segn las cuales deben ser juzgados los Derechos y deberes de los habitantes del Estado, en la medida en que los mismos no estn determinados por leyes especiales). 339 En el mismo sentido, Domnguez Hidalgo, Carmen, Una revisita a los cinco primeros artculos del Cdigo Civil: la concepcin original y el estado actual, un trabajo expuesto en el congreso celebrado en Santiago, desde el 3 al 7 de octubre de 2005, en conmemoracin al centsimo quincuagsimo aniversario de la promulgacin del Cdigo, y que se publicar en las actas de ese congreso. 340 BAR PAZOS, Juan, La codificacin del Derecho civil en Espaa (1808-1889) (Santander, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1992), pp. 106-113, reduce la relacin de Garca Goyena con el proyecto de 1851 a su participacin sobremanera destacada en la formacin de una obra colectiva de la Seccin de Cdigo Civil de la Comisin General de Codificacin, que oficialmente expidi el proyecto, pero le niega la autora exclusiva, como es doctrina comn, todo ello con buenos antecedentes, que incluyen testimoniois del propio Garca Goyena. 341 El Derecho moderno. Revista de Jurisprudencia y Administracin 10 (Madrid, 1851), pp. 3-352. 342 GARCA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol (Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial a cargo de F. Abienzo, 1852), 4 volmenes. Hay una reimpresin (Barcelona, Base, 1973) y una edicin moderna (Zaragoza, Ctedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, 1974). El texto puro del proyecto de 1851 se ve en LASSO GAITE, Juan Francisco, Crnica de la codificacin espaola, 4, II: Codificacin civil ([Madrid], Ministeriode Justicia, Comisin General de Codificacin, [1970]), pp. 321-496. 343 Un ejemplar de las Concordancias de Garca Goyena se hallaba en la biblioteca de Bello: vase VELLEMAN, B., Andrs Bello y sus libros, cit. (n. 66), p. 177 (registro N 509). Acerca de la inflencia del proyecto espaol sobre el Cdigo chileno, vase LIRA URQUIETA, Pedro, Garca Goyena y el Cdigo Civil
338

Proyecto espaol de 1851, art. 17 Las disposiciones de este Cdigo slo son aplicables 2 a los asuntos que se rijan por 3 4 las leyes de comercio, minas 5 6 y otras especiales, 7 en cuanto no se opongan a estas leyes. 8 1

Proyecto de 1853, art. 16 Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen.

Las similitudes textuales se observan en las filas 1, 4 y 6. Es muy decisiva la comn manifestacin concreta del principio contenido en ambos artculos. En vez de formularlo de manera abstracta, vale decir, con relacin a grupos innominados de normas, ambos, en efecto, establecen una relacin entre el Cdigo Civil y cierta legislacin sobre materias especficas, como son el comercio y las minas (y el Ejrcito y la Armada, aade el chileno), aunque terminen por remitir a cualquier otra especial. Estas similitudes permiten sostener haber sido el artculo 17 del Proyecto espaol de 1851 la fuente inspiradora del artculo 16 del Proyecto de 1853. b) Solo que el artculo 17 del proyecto espaol contena en realidad dos principios: el de especialidad y aquel de subsidiaridad. Garca Goyena lo comenta as: Esta disposicin general escusa las repeticiones que hacen algunos Cdigos modernos al tratar ciertas materias, y que se hacan igualmente en ste; pero fueron suprimidas./ Nada ms natural, razonable y hasta necesario que dar la preferencia a los Cdigos y leyes especiales, pues precisamente se forman porque no puede conseguirse su objeto por las disposiciones de la ley comn, y lo especial deroga lo general: in toto jure generi per speciem derogatur, etc., 80 de regulis juris [= Dig. 50, 17, 80], pero tan natural, razonable y necesario es, que donde cesa la especialidad, el vaco y el silencio se llenan y suplen con las disposiciones de la ley comn o general; y as se ha practicado siempre 344 . La observacin concerniente a la excusa de las repeticiones vale para ambos principios, pues merced a ellos lo dicho en

chileno, en LIRA URQUIETA, Pedro, El Cdigo Civil chileno y su poca (Santiago, Nascimento, 1956), pp. 75 ss. Pero en el Proyecto de 1853 no va citado el proyecto espaol, como LIRA, cit. ibi, p. 79, dice. [...] disposiciones legales nuestras que aparecen inspiradas en el texto espaol, habindolo as reconocido el propio Bello en sus notas. Bello suele citar, en cambio, a GOYENA, Febrero (vase, por ejemplo, la nota al artculo 386 del Proyecto de 1853), y tal cita corresponde a GARCA GOYENA, Florencio - AGUIRRE, Joaqun, Febrero librera de jueces, abogados y escribanos (Madrid, Boix, 1842), 9 volmenes, con sucesivas ediciones: Febrero o librera de jueces, abogados y escribanos. Comprensiva de los cdigos civil, criminal y administrativo tanto en la parte terica como en la prctica con arreglo en un tomo a la legislacin vigente (Madrid, La Ilustracin, 1847), 11 volmenes; Febrero o Librera de jueces, abogados y escribanos. Comprensiva de los Cdigos civil, criminal y administrativo, tanto en la parte terica como en la prctica, con arreglo en un todo a la legislacin hoy vigente (4 ed., Madrid, La Ilustracin, 1852), 12 vols. En tales circunstancias, es solo el cotejo textual el que permite verificar las influencias del Proyecto espaol de 1851 o de las anotaciones de Garca Goyena a l, contenidas en sus Concordancias. 344 GARCA GOYENA, F., Concordancias, cit. (n. 342), I, p. 28.

la ley comn y general no es necesario repetirlo en la ley propia y especial 345 . La clusula Nada ms-de regulis juris concierne exclusivamente al principio de especialidad, por el cual la ley especial se aplica con preferencia a la general. La ltima clusula: pero tan natural-practicado siempre atae solo al principio de subsidiaridad, cuyo sentido es que el silencio de la ley propia sea suplido por el dictado de la ley comn. Al releer el artculo 17 queda confirmada la presencia de ambos principios en l, pues dice, primeramente, que las normas del Cdigo Civil tambin se aplican a los asuntos ah mismo indicados, con lo cual se da entrada al principio de subsidiaridad; y en seguida, que ello es bajo condicin de no haber oposicin entre tales normas y las de las leyes sobre esos mismos asuntos, quedando implcito que si hay semejante oposicin, prevalecen estas ltimas (principio de especialidad). Se observar, en consecuencia, que la norma fue formulada a partir del primer principio. c) Sin embargo, el artculo 16 del Proyecto de 1853, cuya diccin repetimos por comodidad: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen result incompleto o insuficiente. El lector, slo con buena disposicin y a la luz del modelo, puede concebir que el precepto manifieste los principios de especialidad y de subsidiaridad. Aqul dice que el Cdigo Civil se aplicar, as en abstracto, o sea, sin indicar a qu objeto; por lo que debe entenderse que se aplicar a todos los casos que en l se prevn, sin ms. Aade que ese Cdigo se aplicar, pero sin perjuicio de los dems que indica; lo cual significa que estos se aplican a los casos por ellos previstos sin interferencia del Cdigo Civil. En otras palabras, el precepto dice dos cosas absolutamente evidentes y obvias, a saber, que el Cdigo Civil se aplica a sus casos, y que los cdigos especiales se aplican a los suyos sin obstruccin de aqul. Queda confiado al intrprete entender que la norma, en realidad, quiere estatuir sobre figuras interesantes: i) que si hay un caso regulado por el Cdigo Civil, y una especie de ese caso aparece regulado en sentido diferente por alguno de los dems que menciona, la regulacin de ste prefiere a la de aquel y la desplaza (principio de especialidad); y ii) que si en algn Cdigo de los que menciona no existe regulacin para un caso para cual el Cdigo Civil ofrece una regulacin, es a sta a que tal caso queda sujeto (principio de subsidiaridad). 2. En el seno la Comisin Revisora del Proyecto de 1853, su artculo 16 fue objeto de dos exmenes 346 . a) A consecuencia del primero, la comisin modific el tenor del artculo y lo traslad al 1: De la ley, como artculo 4, de modo de aparecer en el Proyecto Indito segn se indica a continuacin, en cotejo con la norma precedente: Proyecto de 1853, art. 16 Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas
345

Proyecto Indito, art. 4 Las disposiciones contenidas en los Cdigo de Comercio, de Minera, del

Puesto que propio es lo opuesto a comn, llamaremos precisamente propia a la ley que se suple por la comn. 346 Como por lo dems todo el proyecto: vase AMUNTEGUI REYES, Miguel Luis, Introduccin a BELLO, Andrs, Obras completas de don [...] (Santiago de Chile, Impreso por Pedro G. Ramrez, 1890), XIII, p. xli. Pero Un observador, en El Mercurio de Valparaso N 8.514, de 14 de diciembre de 1855, en Fuentes, N 267, p. 386, dice que se lo examin en tres ocasiones distintas.

en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen.

Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo, en lo que tuvieren de opuesto a ellas.

Se observar, pues, que la Comisin Revisora ejecut tres operaciones en el texto ortiginal: por un lado, suprimi la intil clusula que en adelante se promulguen; y, por otro, cre una clusula sustitutiva: en lo que tuvieren de opuesto a ellas. Podemos suponer que una nueva lectura del modelo durante la primera revisin del proyecto chileno, incit a aadir la clusula en lo que tuvieren de opuesto a ellas, basada en la similar del espaol: en cuanto no se opongan a estas leyes. Finalmente, la Comisin Revisora invirti la formulacin de la norma entera: en el original del Proyecto de 1853, el sujeto de la oracin era: Las disposiciones de este Cdigo, pero en el Proyecto Indito aquel pas a ser: Las disposiciones contenidas en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales. Por consiguiente, mientras antes se trataba de aplicar las disposiciones del Cdigo Civil sin perjuicio de las especiales, ahora se trat de aplicar las especiales con preferencia a las de dicho Cdigo. La nueva redaccin fue ostensiblemente superior a la precedente. La consideracin del Cdigo Civil, por un lado, y de uno especial, por otro, dej de ser como paralela, en orden a decir que cada cual rige sus casos, lo cual carece de todo inters, y ahora uno y otro fueron puestos en contacto por entrecruce merced a la regulacin distinta (opuesta) de un caso que cabe en ambos, en funcin de establecer el criterio de la preferencia o prevalencia del Cdigo especial sobre el civil, que es lo que en final de cuentas interesa. El principio de la especialidad, pues, qued bien perfilado. Y que tal haya sido el propsito de la comisin explica que la nueva norma apareciera formulada a partir de los cdigos especiales, considerados como sujetos la oracin. El Proyecto Indito, sin embargo, mantuvo ligada la disposicin precisamente a ciertos cdigos, que menciona por sus nombres, en vez de generalizarla hasta referirla cualquier norma que pueda ser mirada como especial con respecto a cualquiera otra que tenga carcter general, sin importar la sede en que se hallen localizadas las unas y las otras, aunque en materia de especialidad se supere la limitacin con la clusula y dems especiales, siempre, con todo, solo referida a cdigos. b) En un segundo examen, la misma comisin suprimi la clusula en lo que tuvieren de opuesto a ellas, poco antes aadida al original de 1853, as que el Proyecto de 1855 present de esta forma a su artculo 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo, el cual permaneci as en el Cdigo promulgado. Con ello, aparentemente se dio un paso atrs, porque qued omitido el supuesto principal que hace aplicable la ley especial por sobre la general, precisamente consistente en la oposicin habida entre ambas. Con todo, la supresin no fue grave, porque, adems de ser ese tan solo el principal, mas no el nico supuesto, ya que es suficiente haber diferencia de regulacin y no necesariamente oposicin, tal supuesto puede dejarse como elemento tcitamente operante, siempre que se establezca la preferente aplicabilidad de la norma

especial, como de hecho se hace 347 . Por ello, el artculo 4 se puede leer as: Las disposiciones contenidas en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo en el sobreentendido que regulen de diferente manera el caso de que se trate. 3. Con independencia de las redacciones, los proyectos chilenos, igual que el modelo espaol, y finalmente el Cdigo de 1855, acogen, pues, el principio que hoy llamamos de la especialidad, de acuerdo con el cual, en el conflicto entre una norma general y una especial, prevalece y se aplica la especial, que tambin se puede expresar de otro modo, en orden a que la norma especial deroga en su caso a la general. El principio fue conocido por los juristas romanos, de quienes conservamos estos tres textos directos: por un lado, Dig. 50, 17, 80: In toto iure generi per speciem derogatur et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est 348 , Dig. 32, 99, 5: semper species generi derogat 349 ; y Dig. 48, 19, 41: [...] nec ambigitur in cetero omni iure speciem generi derogare 350 , de donde el aforismo lex specialis derogat generali 351 . La relacin generalidad-especialidad se produce cuando, dadas dos normas, y la hiptesis de una de ellas est comprendida en la de la otra, cada cual les tiene asignadas prescripciones total o parcialmente diferentes, tal como acaece entre las del artculo 1801 CCCh inciso 1: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio [...], e inciso 2: La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. En la hiptesis del inciso 1: la venta, es decir, toda venta, cabe la del inciso 2: la venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria. En teora, pues, a esta ltima debera aplicarse la prescripcin del inciso 1: se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Pero el inciso 2 contiene una prescripcin distinta: no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. El principio en examen dice que prevalece el inciso 2 sobre el inciso 1. Al fennemo contenido en los dos primeros incisos del artculo 1801 CCCh. los solemos individualizar bajo la idea de haber una relacin entre regla general (inciso 1) y excepcin (inciso 2); pero esta terminologa no impide que lo mismo se trate del juego entre una norma o ley general y otra especial; igual a cuanto ocurre si la relacin va entablada entre normas localizadas en cuerpos legales diferentes, como entre el artculo 2219 CCCh.: El depsito propiamente dicho es gratuito, y el artculo 809 CComCh.: El depositario [mercantil: artculo 807 CComCh.] tiene Derecho a exigir una retribucin por sus servicios, sin perjuicio de que aqu podamos paralelamente hablar de regla general y excepcin. As que los trminos de esa doble terminologa son intercambiables.
347 En otras palabras, al disponerse que la ley especial prefiere a la general, se da por supuesto que sta regula la materia en forma diferente (no necesariamente opuesta) a como la regula la general, y tal aplicacin preferente tendr lugar aunque no se declare expresamente tal supuesto. Como antes se observ, si no hay diferencias de regulacin, lo ms probable es que no haya norma especial, porque sera redundante o superflua. 348 En todo el Derecho, el gnero es derogado por la especie, y se tiene como ms prefrible aquello que est dirigido a la especie. 349 la especie siempre deroga al gnero. 350 [...] no se duda que en todo otro Derecho la especie deroga al gnero. 351 DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars secunda, nm. 97, fol. 218r: la ley especial deroga a la general.

Si tal es el significa y alcance del principio de especialidad, l fue encerrado en una diccin muy estrecha como lo es la del artculo 4 CCCh., referida solo al Cdigo Civil, como general, y a los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, como si slo de conflicto entre cdigos se tratase, cuando el punto se presenta, en realidad, toda vez que hay un conflicto entre normas (de igual rango) sin ms, con independencia de su naturaleza y localizacin. Sin duda que esta estrechez fue consecuencia del modelo seguido, pues el artculo 17 del proyecto espaol de 1851 ya adoleca de ella. La ausencia de otros modelos de ms amplia redaccin limit el horizonte mental de los codificadores. 4. Todava resta por decir que en el artculo 4 CCCh. desapareci todo rastro del principio de subsidiaridad, ya muy dbilmente insinuado en el artculo 16 del Proyecto de 1853. Porque una cosa es dicho principio, que resuelve el conflicto (entendido como diferenciacin de regulaciones) entre la norma general y la especial, y otra el principio de subsidiaridad o supletoriedad, que resuelve, no un conflicto, sino el problema de cul norma es aplicable en caso de vaco en otra 352 . Si una norma es deficiente, la laguna se colma, bien segn la analoga, los principios generales del Derecho o la equidad, bien segn lo dispuesto en otra norma, y entonces decimos que sta es comn porque es supletoria o subsidiaria. Y si ella existe, la analoga, los principios generales del Derecho o la equidad en realidad resultan desplazados. As, por ejemplo, cuando el intrprete, despus de leer las normas del ttulo 15: del contrato de prenda, del libro II del Cdigo de Comercio, se pregunta si el pignorante puede reclamar una parte de la prenda mercantil despus de pagarse parte de la deuda que ella caucionaba, al notar que nada se dice al respecto en ese Cdigo, no debe recurrir a la analoga, los principios generales del Derecho o la equidad para resolver su problema, sino aplicar el artculo 2396 CCCh., que niega la posibilidad de tal reclamacin. Esta solucin no est guiada por el principio de la especialidad, porque conflicto de normas no hay, sino por el de subsidiaridad o supletoriedad, pues de vacos se trata, y entonces decimos que el artculo 2396 del Cdigo Civil es supletorio o subsidiario del Cdigo de Comercio en materia de prenda (como en tantas otras, por cierto). Tal carcter del Cdigo Civil con respecto al de Comercio viene reconocido expresamente por el artculo 2 de este ltimo: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Ahora bien, de este principio no hay, como anunciamos, vestigio alguno en el artculo 4 CCCh., y, en realidad, ya en el artculo 4 del Proyecto Indito. Su ausencia se debe a una precisa razn tcnica. Esa norma parte de la base que en los Cdigo de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, exista una disposicin (Las disposiciones contenidas en [...]) para ordenar su aplicacin (preferente). Pero si existe una disposicin no puede, por definicin, haber laguna; y la existencia de una es condicin necesaria para hablar de norma supletoria, llamada precisamente a cubrirla. Pese a ello, en Chile siempre se ha reconocido el carcter de Derecho comn al contenido en el Cdigo Civil. Cabe aplicarle lo que Garca Goyena dijo a propsito del artculo 17 de su proyecto que antes citamos: [...] natural, razonable y necesario es, que donde cesa la especialidad,
352 Ambos principios son excluyentes: supuesta la existencia de una norma general y comn, el de especialidad desplaza a esa norma en cuanto general, y el de subsidiaridad pide su aplicacin en cuanto comn. As lo entendi claramente GARCA GOYENA (vase la n. 344): [...] natural, razonable y necesario es, que donde c e s a la e s p e c ia li d a d , el vaco y el silencio se llenan y suplen con las disposiciones de la ley comn o general.

el vaco y el silencio se llenan y suplen con las disposiciones de la ley comn o general; y as se ha practicado siempre 353 . 5. En el Cdigo existe un artculo 13, con sus precedentes, que la doctrina chilena tradicionalmente ha entendido tambin como manifestacin del principio de especialidad. Pero no es as, segn lo vamos a examinar de inmediato.

353

Vase la nota 344.

 22. LEYES CONTRARIAS

1. El artculo 22 del Proyecto de 1853 (que careca de antecedente en el Anteproyecto manuscrito), situado en el interior del 4 sobre interpretacin de las leyes, dispona: Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular prevalecen sobre las leyes generales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio. La Comisin Revisora del mencionado proyecto traslad la norma al 3: Efectos de la ley, y la modific, de modo de aparecer en el Proyecto de Indito con el siguiente tenor en su artculo 13: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. Bajo el mismo nmero y diccin fue conservado en el Proyecto de 1855 y en el Cdigo promulgado. a) El Proyecto de 1853 no cita a su respecto ninguna fuente; pero el Comentario al artculo 13 del Cdigo dice lo siguiente: In toto jure generi per speciem derogatur: Ley 80, De regulis juris 354 . La oposicin debe aparecer en una misma ley, para que haya lugar a lo que en este artculo se dispone: la regla no sera segura, si la oposicin resultase de la comparacin de una ley con otra distinta. Todos los artculos de un Cdigo, y aun de distintos cdigos, coordinados entre s, como, por ejemplo, los cdigos franceses civil, comercial y de enjuiciamiento, constituyen una misma ley. Este comentario al artculo 13 del Cdigo nos da la razn probable que hubo para mudar la redaccin del precepto original del Proyecto de 1853, a la del artculo 13 del Proyecto Indito: Proyecto de 1853, art. 22 Proyecto Indito, art. 13 (= CCCh., art. 13) Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular prevalecen sobre las leyes generales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio.

Se observar, en efecto, que el precepto del Proyecto de 1853 versaba sobre la oposicin entre leyes distintas: Las leyes especiales [...] prevalecen sobre las leyes generales [...]; en el Proyecto Indito y el Cdigo, en cambio, la oposicin es en el interior de una misma ley: Las disposiciones de una ley [...] prevalecern sobre las disposiciones [...] de la misma ley [...]. Ahora bien, el Comentario expresa que la regla del artculo 13 no sera segura, si la oposicin resultare de comparar leyes distintas; y como
354 Dig. 50, 17, 80: En todo el Derecho el gnero es derogado por la especie. El texto contina as: [...] et illud potissimum habetur, quod ad speciem deerectum est ([...] y se tiene como ms preferible aquello que est dirigido a la especie).

tal era lo que precisamente haca el primitivo artculo 22 del Proyecto de 1853, resulta probable entonces que por haber sido considerada insegura su disposicin fue que se la vari a como aparece en el Proyecto Indito y en el Cdigo. Sin embargo, la interpretacin que Bello ofrece en su Comentario al concepto de misma ley resulta ostensiblemente forzada. De hecho, ella borra la idea precedente, en orden a que La oposicin debe aparecer en una misma ley, tambin expresada en el artculo 13 CCCh., porque el hecho es que los cdigos franceses civil, comercial y de enjuiciamiento son leyes distintas. Y pese a que el codificador declara insegura la aplicacin de la regla a la oposicin de normas contenidas en leyes distintas, se pensara que con el laxo concepto de misma ley ofrecido, que en la prctica permite aplicar la regla a la oposicin de normas incluidas en leyes distintas, ms bien intentaba morigerar y limitar el requisito de tratarse de oposiciones en el interior de una misma ley. b) Porque, en qu sentido es insegura la regla cuando se la quisiere aplicar a la oposicin resultante de comparar leyes distintas? Bello no lo dice; y no resulta tan ostensible su inseguridad. No se entiende por qu, a efectos de que tenga lugar lo dispuesto por el artculo 13 CCCh., deba haber una oposicin entre diferentes artculos de una misma ley verdaderamente la misma, como el Cdigo Civil (dejemos a un lado la coordinacin de artculos de diferentes cdigos a efectos de considerarlos como pertenecientes a una misma ley); y que, en cambio, no tenga lugar el dispositivo del mencionado artculo cuando la oposicin se da entre artculos pertenecientes a leyes distintas (no coordinables para considerarlos como una misma ley), como sera el caso de comparar, por ejemplo, algunos artculos de la ley de matrimionio civil con otros de aquella sobre adopcin. Se pensara en ser suficiente la sola existencia de oposicin entre dos normas, sin interesar si pertenecen a un mismo Cdigo o ley particular, a cdigos diferentes o a leyes particulares distintas 355 . Es claro, pues, que el artculo 13 ofrece dificultades de formulacin. 2. Tales dificultades de formulacin pueden ser superadas cuando atendemos a las fuentes de la norma, que, no bien hayan sido pasadas bajo silencio por Bello, hubo de tenerlas. El codificador no cont con un modelo legislativo, porque en ninguno de los cdigos que habitualmente emple hay una norma semejante. El que ms se acerc al tema fue el bvaro de 1756, pero de una manera tal, que no pudo servir de fuente a Bello, porque ah solo aparece enunciado el problema sin que en definitiva su solucin corresponda a la clsica. El problema es la colisin de leyes. El citado Cdigo lo enuncia as: que una ley choque con otra de tal manera que una de ambas no pueda ser aplicada; y lo denomina

La jurisprudencia judicial chilena es al respecto oscilantes, pues ha fallado que el artculo 13 tanto concierne al conjunto de leyes referentes a una materia anloga, aunque se encuentren repartida en diversos cuerpos legales, como que atae a la oposicin que pueda producirse entre las disposiciones generales y particulares de una misma ley: vase Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas. Cdigo civil y leyes complementarias (3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996), I, Jurisprud. al art. 13, N 4 a) y b), p. 104.

355

collisio legis, para cuya solucin remite a otro pargrafo 356 . En este termina tratando de la colisin de Derechos subjetivos 357 . En realidad, Bello ya haba descrito el problema y su solucin en el siguiente pasaje de sus Principios: Si hay oposicin entre dos o ms leyes o pactos, he aqu las reglas generales que pueden guiarnos: [...]; 5. En el conflicto de dos disposiciones, se debe preferir, caeteris paribus, la menos general, esto es, la que concierne ms especialmente al caso de que se trata 358 . Pero, como de costumbre en esta materia, la fuente inmediata del texto fue Vattel. ste, a su vez, en contra de lo habitual, no pudo tomar de Wolf la doctrina, porque no aparece en l. Vattel cita un ejemplo de Pufendorf. Ahora bien, comparado el texto de Vattel con el de Pufendorf de donde aqul extrajo el ejemplo, resulta que no solo ste, mas tambin la doctrina ilustrada con tal ejemplo fueron lo que el autor suizo recogi del alemn, incluso en una forma literaria a veces muy cercana. Ello permite dar por su fuente precisamente a Pufendorf: Pufendorf Denique sunt et alia signa voluntatis, quae ostendunt, certum casum a lege aut pacto universaliter concepto esse eximendum. Nempe si verba alio loco posita cum praesenti lege aut pacto non quidem directe pugnant (nam haec est antinomi/a sed tamen per incidentem casum, peculiarem et velut imperato rerum eventu inter se commmittuntur. Seu quod eodem redit, quando duo pacta aut duae leges diversae extant, quae invicem non pugnant, ac diverso tempore commode servari et impleri possunt ac debent, verum quibus satisfieri nequit, quando casu aliquo eorundem impletio in idem temporis momentum incidit. [...]. Heic ergo certae sunt tenendae regulae, ut costet, quaenam lex, aut quod pactum alteri cedat, si utrique simul nequeat satisfieri. Grotio istae placent: [...] 359
356

Vattel Finissons la matire de linterprtation par ce qui concerne la collision, le conflit des lois ou des traits. [...]. Il y a collision ou conflit entre deux lois, deux promesses ou deux traits, lorsquil se prsente un cas dans lequel il est impossible de satisfaire en mme temps lun et lautre, quoique dailleurs ces lois ou ces traits ne soient contradictoires, et puissent trs-bien tre accomplis lune et lautre en des terms diffrents. Il sont considrs comme contraires dans le cas particulier, et il sagit de marquer celui qui mrite la prference, ou celui auquel il faut faire une exception dans ce cas-l. Pour ne pas sy tromper, pour faire lexception conformment la justice et la raison, on doit observer les rgles suivantes 360 .

CMBC., 1 parte, cap. 1, 12: Das Gesetz [...] es stosst solches 3tio mit einem anderen verbindlichen Gesetz dergestalt zusammen, dass eins von beeden nicht befolgt werden kann. Auf [...] den dritten Falls [heisst es] Colissio Legis. Von dieser leszteren siehe Cap. Seq. 2. 17 (La ley choca de tal modo con otra ley obligante de tal manera juntadas, que una de ambas no puede ser aplicada. En el tercer caso se dice colisin de ley. Para este ltimo, vase el siguiente captulo 2, 17. 357 CMBC., 1 parte, cap. 2, 17. 358 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 5 (X, 1, p. 181). 359 PUFENDORF, S., De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 23, (ed. cit. en nota 19, I, p. 838): Finalmente, tambin hay otros signos de la voluntad que hacen ostensible que cierto caso, concebido dentro de la universalidad de la ley o el pacto, debe ser eximido. Vale decir, si las palabras localizadas en otro lugar no pugnan directamente con la ley o el pacto presentes (pues tal sera una antinomia), mas se conectan entre s

4. Inter conventiones legesque caetera aequales peculiaris generaliori, et propius ad rem accedit Nam generalia per specialia ad certi quid determinantur. [...] 361 .

Exemplum tale esse potest. Lex una est, ne quis die feriato cum armis in publico versetur. Altera, ne quis signo audito tumultus indice domi se contineat, sed cum armis magistratui in foro praesto sit. Tumultus die feriato oritur. Heic dicendum est, posteriorem legem habere instar exceptionis in ordine ad priorem legem hoc modo: ne quis die feriato cum armis in publico versetur, nisi tumultus causa megistratu evocetur 362 .

Cinquime rgle. De deux lois ou de deux conventions, toutes choses dailleurs gales, on doit prfrer celle qui est la moins gnrale et qui approche le plus de laffaire dont il sagit. Parce que ce qui est spcial souffre moins dexception que ce qui est gnral, il est ordonn plus prcisment, et il parait quon la vous plus fortement. Servons-nous de cette exemple de Puffendorf: une loi dfend de paratre en public avec des armes, pendant les jours de fte; une autre loi ordonne de sortir en armes pour se rendre son poste, ds quon entendra sonner le tocsin. On sonne le tocsin un jour de fte. Il faut obir la dernire loi, qui forme une exception la premire 363 .

por un caso peculiar en el cual inciden, como preparado por el evento de los hechos. O, lo que es igual decir, cuando hay dos pactos o dos leyes diversas, que no pugnan recprocamente y que pueden y deben ser observados tilmente y cumplidos en tiempos diversos, a los cuales, empero, no se puede satisfacer cuando el cumplimiento de los mismos incide en algn caso al mismo tiempo. [...]. Aqu, pues, hay que observar reglas ciertas, para que conste cul ley o qu pacto ceda a cul, si ni uno ni otro pueda ser satisfecho simultneamente. Estas [sc. reglas] placen a Grotius [...]. 360 VATTEL, E., Droit de gens, 311 (II, p. 294). 361 Se observar que esta clusula nam generalia-determinantur es una adaptacin del inciso final del texto romano de Dig. 50, 17, 80: [...] et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est ([...] y se tiene como ms preferible aquello que est dirigido a la especie), citado en la nota 354. 362 PUFENDORF, Samuel, De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 23 (ed. cit. en nota 19, I, p. 840): Entre convenciones y leyes, en las dems cosas iguales, la peculiar y que ms cercanamente viene al caso <prefiere> a la ms general. Pues las cosas generales son determinadas a algo especfico por las especiales. Tal puede ser un ejemplo. Hay una ley, para que nadie se presente en pblico con armas en da feriado. Hay otra, para que nadie, habindose escuchado la alarma indicadora de un tumulto, permanezca en casa, sino que se presente con armas en el foro ante el magistrado. En un da feriado se origina un tumulto. Aqu debe decirse que existe una ley posterior a modo de excepcin en orden a la primera ley, de esta manera: que nadie se presente en pblico con armas en da feriado, a no ser que el magistrado convoque por causa de tumulto. Como Pufendorf lo declara en el texto citado en la nota 359, l recogi su doctrina de GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis libri tres, lib. II, cap. 16, 29 (ed. cit. en nota 20, p. 425): Inter eas pactiones quae supradictis qualitatibus pares sunt, ut praeferatur quod magis est peculiari, et ad rem propius accedit, nam solent specialia efficaciora esse generalibus (Entre los pactos que son iguales en razn de las cualidades dichas ms arriba, que se prefiera lo que es ms peculiar y viene ms cercanamente al caso, pues las cosas especiales suelen ser ms eficaces que las generales). Ya para Grotius vale lo observado en la nota 361 para Pufendorf. 363 VATTEL, E., Droit de gens, 316 (II, pp. 297-298).

No se trata pues, de una simple antinomia (como Pufendorf lo dice expresamente y con recurso al trmino griego antinomi/a consistente en que dos leyes dispongan contradictoriamente sobre el mismo caso, sino de dos leyes que, comparadas en abstracto, nada de contradictorio ofrecen, de modo que cada una puede ser perfectamente aplicada a las sendas hiptesis de hecho que prevn, pero que, al coincidir ambas en un nico caso, se hacen aparentemente incompatibles, de guisa que la aplicacin de una excluye a la de la otra, y viceversa. El ejemplo es muy ilustratrivo. Una ley prohbe presentarse en pblico con armas en da feriado. Otra ley prohbe que, sonada la alarma de haber un tumulto o revuelta, alguien permanezca en su hogar, y manda a todos presentarse provistos con armas en la plaza pblica ante el magistrado. Es claro que estas leyes, abstractamente consideradas, no son contradictorias, pues tienen hiptesis diferentes; as que cada cual puede ser aplicada a sus hechos sin perjuicio de la otra. Pero en cierto da feriado se produce un tumulto o revuelta y suena la alarma. Ahora las leyes entran en colisin en ese caso concreto; ya que para hacer obsequio a la primera, hay que desobedecer a la segunda, y viceversa: las dos no pueden ser observadas al mismo tiempo, en circunstancias de que han tenido lugar las hiptesis de cada cual, que obligaran a obedecer a ambas 364 . La solucin que da Pufendorf y recogen Vattel y luego Bello, es preferir la ley ms peculiar y ms prxima al caso, que va construida, pues, como excepcin a la primera. En el caso, se prefiere la ley que ordena comparecer con armas en la plaza pblica, por ser ms especfica, de modo de aparecer como excepcin a la primera que prohbe presentarse en pblico con armas en da feriado; y ambas quedan coordinadas igual que si hubiera habido una nica ley que dijese que nadie se presente en pblico con armas en da feriado, a no ser que el magistrado convoque por causa de tumulto. 3. La historia del dogma, pues, muestra a la regla en estudio como referida al caso de leyes distintas, en abstracto compatibles y no enfrentadas en antinomia, cada cual con un campo perfectamente delimitado de aplicacin, pero que al incidir en un caso que cae bajo la autoridad de ambas, entran en oposicin y contradiccin de forma de excluirse recprocamente en la aplicacin. a) Si nosotros releemos el artculo 22 del Proyecto de 1853, veremos que era bastante exacto en la formulacin de la hiptesis de leyes contrarias en el sentido hasta aqu indagado: leyes [...] relativas a una cosa o negocio particular frente a leyes [...] que parecen extenderse a la misma cosa o negocio. Sus defectos estribaban, primeramente, en no distinguir el planteamiento de la hiptesis problemtica y su solucin, al vincular a priori aqul con las ideas de especialidad y generalidad, pues en realidad deca: leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular frente a leyes generales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio, en circunstancias que la colisin ha de resolverse precisamente merced a la identificacin a posteriori de cul es la ley ms general y cul la ms peculiar, para dar preferencia a sta. En segundo lugar, ofreca el defecto consistente en omitir la idea de contradiccin u oposicin de prescripciones, que es en definitiva la que produce la colisin, pues si no hay tal oposicin o contradiccin, ambos preceptos resultan simultenamente aplicables al caso que rigen, y colisin no hay. De este
El fenmeno de las leyes que rigen contrariamente un mismo caso, en el sentido indicado, en la Antigedad haba sido especialmente estudiado por los retricos bajo el nombre de status ex legibus contrariis (expresin sta que traduce exactamente la voz griega ). Sobre l, GUZMN BRITO, A., Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), pp. 387-388 y la literatura ah citada.
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modo, pues, la norma pudo haber sido redactada en aproximadamente los siguientes mejores trminos: si dos leyes no contrapuesta se hacen a un tiempo aplicables a una misma cosa o negocio, y entonces resultare contradictoria la aplicacin, la que pareciere ms particular prevalecer por sobre la general. b) El artculo 13 del Proyecto Indito (= 13 CCCh.) incluy, en cambio, la idea de oposicin (cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin), pero elimin la anterior idea de simultnea aplicacin a la misma cosa o negocio (que parecen extenderse a la misma cosa o negocio), de que deriva la oposicin (aun cuando quiz sobrentendi que de tal situacin se trataba). Reemplaz, adems, la frase: Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular del antiguo artculo 22, por esta otra: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares. Con razn: no se trata de leyes especiales que adems sean relativas a una cosa o negocio particular, sino de leyes (o disposiciones de leyes) relativas a una cosa o negocio particular, independientemente de que sean especiales o generales. Aadi, adems, la exigencia de generarse el fenmeno dentro de una misma ley, posiblemente influido por el pensamiento de que si se produca entre leyes distintas, el asunto se resolva de acuerdo con el principio de la derogacin tcita, en lo cual habra quiz radicado la inseguridad de la regla aplicada a ese caso, a que alude Bello en su Comentario, como reflejo de lo tal vez arguido por alguien en el seno de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853. Pero tal inseguridad no es efectiva, porque son bien distintas las hiptesis en que tiene lugar ese tipo de derogacin y aquella a que intenta dar solucin el artculo 13 CCCh. A nuestro modo de ver, Bello no qued totalmente conforme con este ltimo aspecto del cambio, y trat de salvar la visin original, de poder producirse la colisin entre normas de leyes diferentes, por la va de ampliar la nocin de misma ley, como se ha visto, pues con dicha ampliacin, en el fondo, quedaba abierta la puerta para comparar leyes formalmente distintas y separadas. c) Probablemente los revisores del Proyecto de 1853 incurrieron en una confusin entre el caso tratado por su artculo 22 y aqul definido por el artculo 16 del mismo, que, segn se recordar, deca: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen. Ahora bien, es manifiesto que esta norma resolva un problema de oposicin entre leyes distintas, porque discurra sobre la base de diferentes cdigos: el Civil y los dems que menciona. En tales condiciones, el artculo 22 del Proyecto de 1853, atendida su redaccin que permite referirlo a leyes que pueden ser distintas, o bien resultaba superfluo, porque pareca decir lo mismo que el artculo 16 del Proyecto de 1853, aunque con tenor general, o bien, si no quera decir lo mismo, estaba mal redactado, porque, para no decir efectivamente lo mismo, deba referirse a la oposicin en el interior de una misma ley, y no entre leyes distintas todo en el sentir de los revisores, suponemos. Sobre esta base, entonces, se habra procedido a reformar el artculo 22 del Proyecto de 1853, dando lugar al 13 del Proyecto Indito, para constreirlo al caso de oposicin dentro de una misma ley, y as coordinarlo con el 16 (como 4, tambin reformado, en el Proyecto de Indito), que habla de leyes distintas: Proyecto de 1853, art. 16 Proyecto de 1853, art. 22

Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen. Proyecto Indito, art. 4 Las disposiciones contenidas en los cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo, en lo que tuvieren de opuesto a ellas.

Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular prevalecen sobre las leyes generales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio.

Proyecto Indito, art. 13 Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

d) Los revisores del Proyecto de 1853 tuvieron razn en pensar que los artculos 16 y 22 del Proyecto de 1853 aparentemente decan lo mismo en sus respectivas redacciones, aunque en distintos niveles: concreto el artculo 16, pues se refiere a los cdigos general y especiales que menciona, y abstracto el 22, que atae a todas las leyes especiales y generales. Tambin tuvieron razn al pensar que en realidad decan y deban decir cosas distintas, de modo de haber un problema de redaccin entremedio que ocultaba la diferencia. Pero se equivocaron al pensar que el factor diferenciador entre ambas normas estaba en que el artculo 16 ataia a las relaciones entre disposiciones de leyes distintas, y que el 22, a las relaciones entre disposiciones de una misma ley. El artculo 16 del Proyecto de 1853 trataba malamente, como vimos el tema de las relaciones entre las disposiciones de un Cdigo general y las de los especiales que menciona (opuestas entre s). Podemos sintetizar (y generalizar) ese tema con recurso a la dualidad de gnero y especie, consistente en que haya dos disposiciones cuyas hiptesis describen el mismo supuesto, pero al que una de ellas aade cierta nota que est ausente en la descripcin de la otra. Se dice que la disposicin sin la nota es general y que aquella con la nota es especial, pues esta se contiene en la primera. Si cada disposicin tiene asignada una prescripcin diferente, se presenta el problema de cul hiptesis con su prescripcin aplicar al hecho que tanto cabe en la hiptesis general, cuanto en aquella especial; y se lo soluciona dando la preferencia excluyente a la disposicin especial, cuya prescripcin ser, pues, la aplicada. La historia del dogma ensea que el artculo 22 del mismo proyecto, en cambio, ataa a un problema diferente: al de la relacin entre dos (o ms) normas sin interesar si pertenecen a una misma ley, o a leyes distintas cuyas hiptesis son completamente diferentes, y que no estn en relacin de generalidad a especialidad entre s, porque la hiptesis de una no est comprendida en la de la otra 365 . Ahora bien, sus prescripciones son contradictorias. Solo que ello no crea un problema de contradiccin entre las leyes mismas, precisamente porque las prescripciones contradictorias se aplican a hiptesis diferentes. Ocurre, sin embargo, un caso que cae al mismo tiempo en ambas hiptesis, bajo la forma que los penalistas modernos denominan concurso ideal; y ahora s que las leyes que no
365

No bien que en consideracin a otras normas, s puedan ser generales o especiales.

eran contradictorias en abstracto, empiezan a contradecirse en concreto, en cuanto dos prescripciones, igualmente aplicables, no pueden aplicarse al tiempo, debido precisamente a su contradiccin. El fenmeno da origen al problema de determinar cul norma aplicar; y la solucin es individualizar la que de ellas es la que ms directa e inmediata relacin tiene con el caso, de modo de considerarse que hace excepcin a la otra. El supuesto del problema, pues, no incluye la existencia a priori de leyes generales y especiales; y su solucin consiste en preferir la ley ms particularmente aplicable al caso, sin que por ello sea especial. En ese sentido podemos interpretar la diccin del artculo 13 del Proyecto Indito (= artculo 13 CCCh.): Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares; y debemos entender por cosas o negocios particulares aquellos que tienen ms notas individualizantes, singularizantes, caracterizadores o especificantes. Por su parte, la expresin las disposiciones generales de la misma norma no debemos relacionarla con las leyes generales, sino con las leyes menos particularizantes, individualizantes, singularizantes, caracterizadoras o especificantes. As que los artculos 16 y 22 del Proyecto de 1853 realmente trataban de fenmenos dismiles, solo que no en razn de ataer a leyes distintas el primero y a una misma ley el segundo, sino por la diversa estructura material de cada fenmeno. Una vez olvidada esa historia, empez a entenderse que los artculos 4 y 13 CCCh. dicen lo mismo 366 , en orden a resolver el fenmeno de las leyes generales y especiales. El Cdigo, pues, habra sido redundante. 4. Pero un caso reciente, aquel del anunciado hallazgo de cierto tesoro en la Isla de Juan Fernndez, nos ofrece un ejemplo de leyes contrarias en el Derecho positivo chileno. El artculo 625 CCCh. establece: [...] Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. A l se aade el artculo 626, que dispone: El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr Derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno. As que un tesoro, definido como dice el artculo 625, hallado por el dueo de un terreno en l, pertenece a tal dueo; tambin le pertenece si fue encontrado por un tercero sin o contra su voluntad o prohibicin; pero cuando fue descubierto fortuitamente por un tercero o con permiso del dueo del predio, pertenece a ambos en comunidad pro indiviso de partes iguales. La norma, pues, asigna el tesoro, ora singular y totalmente al dueo del terreno en que se lo invent, ora a ste y al inventor en comn; pero en ambos casos lo asigna en propiedad privada. Ahora bien, el artculo 21 de la ley N 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970), sobre monumentos nacionales, establece: Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueolgicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueolgicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Para los efectos de la presente ley quedan comprendidas tambin las piezas paleontolgicas y los lugares donde se hallaren. De acuerdo con esta regla, los
366 As CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado (1927, reimpresin Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992), I, prr. 314, p. 167. Tambin DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin jurdica (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977), prr. 88, p. 138.

yacimientos y piezas antropo-arqueolgicas entre otras cosas que existan sobre o bajo la superficie del territorio chileno, constituyen monumentos arqueolgicos y son de propiedad del Estado. Esta no atiende a que tales objetos sean hallados o descubiertos por el Estado ni por alguien en especial; tampoco exige que el monumento est depositado en terrenos del Estado. Es la existencia del lugar, ruina, yacimiento o pieza antropoarqueolgica sobre o bajo la superficie del territorio nacional la condicin de hecho nica para la atribucin de propiedad por el solo ministerio de la ley en favor del Estado. De esta forma, cuando un particular encuentra efectivamente un monumento arqueolgico, con o sin permiso del Estado, con o sin permiso del dueo del terreno en que se halla, sea fortuitamente o no, encuentra cosa ajena, ya perteneciente al Estado. En tales circunstancias, nos encontramos ante dos regmenes totalmente diferentes para el tesoro y para los monumentos arqueolgicos. Aqul es de propiedad privada, singular o comn, en la manera antes recordada 367 ; estos son de propiedad estatal. Pero no puede decirse que haya contradiccin entre el artculo 626 CCCh. y el artculo 21 de la ley N 17.228, porque regulan hiptesis diferentes: por un lado, el primero se aplica al descubrimiento de un tesoro, y el segundo a la existencia de un monumento arqueolgico sobre o bajo el territorio nacional; por otro, tesoro y monumento arqueolgico, ni son lo mismo, ni conceptualmente ninguno es especie del otro. En consecuencia, cada norma se aplica en el mbito que le corresponde, sin colisin. Pero puede llegar a haberla, y entonces resulta una incompatibilidad concreta entre ambas normas, cuando se da el caso de cierta cosa que llega a reunir simultneamente las calidades de tesoro y de monumento nacional, como, por ejemplo, si, enterrado en un predio de propiedad privada, su dueo descubre un arcn de madera, fabricado en el siglo XVII, repleto de monedas de oro de la misma poca. Este objeto es un tesoro en el sentido del artculo 625 CCCh.: Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo; pero tambin un monumento arqueolgico en el sentido del artculo 21 de la ley N 17.288: [...] son Monumentos Arqueolgicos [...] los [...] yacimientos y piezas [...]-arqueolgicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. [...] 368 . En cuanto tesoro, pertenece al dueo que lo descubri en su predio, de acuerdo con el artculo 626 CCCh.; en conformidad con la citada ley, pertenece, en cambio al Estado; y ambas atribuciones dominicales son incompatible. Es este el tipo de problemas que intenta resolver la doctrina discutida en el presente prrafo. De acuerdo con la tradicin que hemos expuesto, el problema se resuelve con considerar que una de las leyes en conflicto hace excepcin a la otra. En nuestro caso, hay dos posibilidades, pues la relacin se construye, bien as: todo monumento arqueolgico, salvo si es un tesoro, pertenece al Estado; bien de este otro modo: todo tesoro, excepto si es un monumento nacional, pertenece a quien dice el artculo 625 CCCh.. El artculo 13 CCCh. manda hacer prevalecer las disposiciones legales relativas a cosas o negocios particulares. Ahora bien, la hiptesis de moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
367 Por cierto, si el Estado es el dueo del terreno en que se encuentra el tesoro, o es el descubridor de ste, ser le aplicar el artculo 626 CCCh. y el tesoro podr ser total o parcialmete de propiedad estatal; pero por consecuencia, no directamente. 368 Esto, sin entrar a discutir si el arcn y las monedas del ejemplo son en realidad piezas arqueolgicas, lo que implica un examen previo de tal nocin.

memoria ni indicio de su dueo es particular no especial frente a la de piezas [...]arqueolgicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional, por poseer muchos elementos particularizantes, caracterizadores, individualizantes, singularizantes o especificantes. En consecuencia, el artculo 625 CCCh. debe mirarse como excepcin al artculo 21 de la ley N 17.228, y construirse la combinacin de ambos como si fuesen una sola ley que dijere: todo monumento arqueolgico, salvo si es un tesoro, pertenece al Estado, de guisa que el dominio del arcn y las monedas de nuestro ejemplo, puesto que son un monumento nacional constitutivo de un tesoro, queda determinado por el artculo 625 CCC. Por cierto, no interesa que estas normas en concreto contrarias pertenezcan a leyes diferentes 369 . Lo que no est consentido es sostener que la relacin entre ambos artculos se pueda construir de una de estas dos maneras: todo monumento arqueolgico, aunque sea un tesoro, pertenece al Estado; o bien todo tesoro, incluso si es un monumento nacional, pertenece a quien dice el artculo 625 CC., porque en ambos casos se renuncia a la coordinacin de ambas leyes, en perjuicio de una o de otra, en contra del artculo 13 CCCh.

369 Si se quiere salvar la letra del artculo 13 CCCh., se podra decir, conm Bello, que las leyes en conflicto de nestro caso pertenecen a una misma ley en cuanto forman parte de la legislacin sobre el dominio.

 23. DURA LEX SED LEX

1. Un artculo 16 del 4: interpretacin de las leyes, del Anteproyecto manuscrito estableca: Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica, no se dejar de observar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Bello agreg con su puo y letra la expresin o privada despus de pblica en el manuscrito del amanuense. La disposicin se convirti en el artculo 20 del 4 homnimo del Proyecto de 1853, con la modificacin de aplicar la ley en vez de observar la ley. La Comisin Revisora del Proyecto de 1853 traslad este artculo al 3: Efectos de la ley, y ah, como artculo 11, con idntico texto y nmero, apareci en el Proyecto Indito, en el Proyecto de 1855 y, finalmente, en el Cdigo. a) Tanto el Anteproyecto manuscrito cuanto el Proyecto de 1853, lo mismo que el Comentario, invocan el artculo 19 del Cdigo luisiano: CCLuis., art. 19 Proyecto de 1853, art. 20 (= CCCh., art. 11) Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.

Lorsque, pour prvenir la fraude, ou par quelquautre raison de bien public, la loi dclare nuls certains actes, ses dispositions ne peuvent tre ludes sur le fondement que lon aurait rapport la preuve que ces actes ne sont point frauduleux, et quils ne sont pas contraires au bien public.

La norma original del Cdigo luisiano de 1808 reproduca al pie de la letra la pertinente del Projet de lan VIII, que rezaba: Lorsque par la crainte de quelque fraude, la loi dclare nuls certains actes, ses dispositions ne peuvent tre ludes sur le fondement que lon aurait rapport la preuve que ces actes ne sont point frauduleux 370 . Fue en la revisin que de ese Cdigo se hizo en 1825 que se sustituy par la crainte de quelque por pour prvenir la, y se intercalaron las frases ou par quelquautre raison de bien public y et quils ne sont pas contraires au bien public, de modo de quedar el artculo en la forma con que se lo observa en el cuadro precedente. b) Tambin Bello conoca la doctrina del artculo 19 CCLuis. por la va de Vattel, y basado en l escribi en sus Principios: Cuando el temor de un suceso contingente es el
370 Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 9. Esta norma del proyecto parece autnoma y a lo ms pudo tener su punto de partida en DOMAT, J., Trait des lois, cap. 12, nm. 15 (I, p. 63); y DOMAT, J., Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec. 1, nm. 19 (I, p. 82), en donde el autor describe el fraude a la ley. Esa descripcin, empero, no cubre lo expresado en el art. 9.

motivo de la ley del convenio, slo pueden exceptuarse los casos en que el suceso es manifiestamente imposible 371 . Esta es la solucin que haba dado Wolf, de acuerdo con la cual la no realizacin efectiva, o sea, probada, del riesgo previsto por la ley y querido evitar por ella, no impide su aplicacin, salvo si fue imposible que el mal hubiese tenido lugar 372 . Para la misma hiptesis, el Projet de lan VIII haba aceptado la consecuencia ordinaria, que ordenaba aplicar de todos modos la ley, pero haba callado acerca de la excepcin consistente en no aplicarla si el mal (concretamente, el fraude previsto) fue imposible; el Cdigo luisiano sigui su criterio. Y aunque Bello conoca dicha excepcin, prefiri atenerse a la doctrina general recibida por ese Cdigo, de modo de ordenar la aplicacin en todo caso, de la ley precautoria de un fraude o proveedora de algn objeto pblica o privadamente conveniente, vale decir, aunque el fraude no se hubiera producido o el objeto conveniente previsto se hubiera conseguido por imposibilidad. c) En lo formal, el precepto de Bello sigui de cerca la estructura y el orden de ideas de su modelo luisiano, mejorando y completando, como de costumbre, su redaccin; adems, aclar que el fin de la ley en orden a precaver un fraude o de proveer a algn objeto conveniente puede ser expreso o tcito, y aadi la posibilidad de que se tratarse de un objeto de conveniencia privada el previsto por la ley. 2. El artculo 11 contiene un interesante caso particular de cierta prohibicin de restringir la ley. a) Cuando la ley declara la nulidad de algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, contrariada la ley por cierto acto, de modo de tener que declarrselo nulo, el interesado podra argumentar que de hecho fraude no hubo, o que el objeto de conveniencia pblica o privada no result lesionado, de guisa de impetrar la absolucin. Supngase, por ejemplo, que un tutor, en contravencin al artculo 393 CCCh., enajena un bien raz de su pupilo sin previo decreto judicial, por un valor muy superior al comercial (pero no tanto que cause lesin enorme al comprador). El pupilo, una vez terminada la tulela, impetra la nulidad relativa de la venta porque falt el decreto judicial habilitante de la venta. El tutor reconoce que el fin tcito del artculo 393 transgredido por l pues no niega el hecho es evitar perjuicios al inters pupilar y, en especial, fraudes por parte de sus tutores. Pero alega que la operacin no fue perjudicial ni fraudulenta para el demandante cuando era su pupilo, sino al revs, sustancialmente beneficiosa, debido al exceso de precio por sobre el justo que recibi, cuya cuenta le rindi cumplidamente por lo dems; as que la previsin de perjuicios y fraudes tenida en vista por el artculo 393 CCCh. no se dio en el caso y no cabe, por consiguiente, anular el acto. Con esta argumentacin, el demandado arguye por una excepcin que no aparece en el tenor literal de ese artculo, el cual fulmina a todas las enajenaciones de bienes races del pupilo sin previo decreto judicial, incluidas las que no causaron perjuicio al pupilo ni fueron fraudulentas. En otras palabras, el demandado argumenta por la restriccin de la norma. Ahora bien, es una restriccin as la que viene impedida por el artculo 11 CCCh., segn el cual no se dejar de declarar la nulidad de la venta del caso,
BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 19 (X, 1, p. 180). VATTEL, E., Droit de gens, 298 (II, p. 279): [...] quand la crainte dun vnement est la raison dune loi ou dune promesse, on nen peut excepter que les cas seuls o lon dmonstrera que lvnement est vritablemente impossible. 372 WOLF, Chr., Jus naturae, 532: Si res, quae ratio sub se comprehendit, spectentur non secundum existentiam, sed quatenus existere possunt, ubi certum non est, eas existere non posse, restrictio non est (Si el acontecimiento que la razn comprende bajo s, sea mirado, no segn la existencia, sino en la medida en que pueda existir, cuando no es cierto que el no puede existir, no debe hacerse restriccin).
371

pese a la prueba desahogada por el demandado, de no haber habido fraude ni perjuicio para el demandante con la enajenacin denunciada. b) Ya hemos indicado que la doctrina del artculo 11 CCCh. puede ser desde luego rastreada hasta Wolf, pese a que l la morigeraba en un caso: cuando el fraude precavido hubiese sido imposible (lo que es muy distinto a que no se haya producido de hecho, porque entonces antes fue posible). De Wolf, sin embargo, podemos seguir la pista hasta Grotius 373 , de quien aqul 374 cita el siguiente pasaje: Pero acerca de la razn debe ser notado que a menudo se comprenden bajo ella algunas cosas, no segn la existencia, mas segn la potencia moralmente considerada, teniendo lugar las cuales, no se debe hacer restriccin 375 . Grotius aade un ejemplo: si se precave que un ejcito o una flota no sean conducidos a determinado lugar, no se los puede conducir a l, incluso si es con nimo de no daar; y comenta que ello es as porque se mir, no al dao cierto, sino al peligro de dao. La ley, pues, se transgrede, no cuando el ejercito o la flota causaron algn dao en el lugar de que se trate, sino simplemente cuando fueron conducidos a ese lugar, porque pudieron causar el dao, aunque no lo hayan causado. En materia penal, la moderna doctrina habla de delitos de peligro al respecto. El lenguaje de Grotius tiene un marcado sabor escolstico (que Wolf no se priv de hacer notar 376 ). Lo cual no es extrao atendidas sus fuentes habituales. En este caso, como en tantos en tema de interpretacin, se trata de Francisco Surez, en quien leemos: Puesto que si la materia de la ley no es entendida por s misma sino solo por otra cosa, entonces ser preciso que la razn contenga el fin prximo y adecuado de la ley, porque entonces se la juzgar como intrnseca. Como en la dicha ley Prospexit la razn contenida en estas palabras: para que los esclavos no sean sometidos a tormento no fue intrnseca ni constitutiva del objeto de la ley, pues su materia fue absolutamente la enajenacin o venta de los esclavos, la cual materia no tena en s misma una razn intrnseca para que se la prohibiese, fue, por consiguiente, esa razn el fin extrnseco de la prohibicin, el cual, aunque principal y por eso expresado, pudo no ser adecuado, ya que pudo hacerse una prohibicin absoluta, para quitar las ocasiones de fraudes y engaos y para comprender todos los casos moralmente posibles. De donde que, si queremos interpretar aquella razn de modo que sea adecuada a una ley que habla en general, habr que considerarla, no tanto como acto, sino tambin segn una presuncin y segn potencia o contingencia moral 377 .
Seguido fielmente por PUFENDORF, S., De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 19- 20 (ed. cit. en nota 19, I, pp. 833-835). 374 WOLF, Chr., Jus naturae, 532 (p. 391) 375 GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis libri tres, lib. II, cap. 16, 25 (ed. cit. en nota 20, p. 421): Sed de ratione notandum est sub ea comprehendi saepe quasdam res, non secundum existentiam, sed secundum potentiam moraliter consideratam, quae ubi locum habet, restrictio facienda non est. 376 WOLF, Chr., Jus naturae, 532 (p. 391): Grotius distinguit inter existentiam et potentiam, seu, ut s c h o la s tic i loquuntur, inter actum et potentiam [...] (Grocio distingue entre existencia y potentia, o, como dicen los e s c o l s tic o s , entre acto y potencia [...]). 377 SUREZ, Francisco, De legibus ac Deo legislatore, cit. (n. 21), lib. VI, cap. 5, num 7: Quod si materia legis non sit propter se intenta, sed tantum propter aliud, tunc oportebit, ut ratio contineat proximum et adaequatum finem legis, quia tunc censebitur tamquam intrinsecam. Ut in dicta l. Prospexit, ratio illis verbis contenta: Ne mancipia quaestioni subducantur, non fuit intrinseca et constitutiva obiecti legis, nam materia eius absolute fuit servorum alienatio seu dictractio, quae materia in se non habebat rationem intrinsecam, ob quam prohiberetur, fuit ergo illa ratio finis extrinsecus prohibitionis, qui licet fuerit praecipuus et ideo exprimatus, potuit non esse adaequatus, nam potuit absoluta prohibitio, fieri ad tollendas occasiones fraudum et deceptionum et ad comprehendendos casus omnes moraliter contingentes. Unde si
373

Este texto, de denso lenguaje escolstico, fue escrito por Surez en tema de restriccin de la ley. Despus de sentar l los requisitos generales que la hacen procedente, examina los casos en que no es posible restringir una ley de tenor literal universal en virtud de su razn menos universal. Pone como caso gua del anlisis el contenido en la ley Prospexit del Digesto (= Dig. 40, 9, 12, 1). Ah Ulpiano comenta la lex Iulia et Pappia Poppaea, de la poca de Augusto, que permita el interrogatorio con tormento de los esclavos de la mujer acusada de adulterio, porque parta del supuesto que nadie mejor que los esclavos tenan conocimiento de la vida privada de su ama, de modo de poder ser ptimos testigos de su eventuales costumbres licenciosas; y ordenaba que no pudiese la mujer manumitirlos o enajenarlos dentro de un plazo de 60 dias, evitando, as, que la mujer eludiese el interrogatorio precisamente con la manumisin o la transferencia de sus siervos. Ulpiano concluye que la mujer no puede manumitir o enajenar ni siquiera a los siervos que estaban alejados de su servicio personal, o que se encontraban en el campo o en una provincia; y agrega que si bien ello resulta muy duro, as se encuentra escrito en la ley, y hay que cumplirlo (perquam durum est, sed ita scriptum est). El punto de dureza est en que la razn de la ley vale decir, la presuncin de conocimiento de las actividades privadas de su ama por los esclavos falla respecto de los alejados de su servicio personal, o que habitaban en el campo o en una provincia, pues entonces no pudieron tener conocimiento de tales actividades; as que debera quedarle consentido manumitirlos o venderlos, sin riesgo de frustrar la razn de la ley. Como, empero, Ulpiano dictamina que ella debe aplicarse a tales esclavos, tal cual est escrita, he ah, pues, lo duro de la conclusin. Ahora bien, haber inaplicado la lex Iulia et Pappia Poppaea a los esclavos no domesticos hubiera implicado su restriccin. Como se les aplica, la ley Prospexit parece oponerse al principio de restringir la letra general de la ley (todos los esclavos) a los lmites de su razn (slo los esclavos que pueden conocer qu hizo la mujer). El problema de Surez estribaba en explicar por qu tal inaplicacin o rechazo de restriccin. Para ello, como es habitual en l, construye una teora general, que despus aplica al caso problemtico. Su teora es sta: as como para extender cierta ley con base en su razn, es necesario, no que sta sea la misma de cualquier manera, sino que sea adecuada y tan ntrnseca a la ley, que en ella coincidan todos los casos a los se trata de extender aquella, as tambin es para restringirla con base en la razn, de guisa que si sta no es adecuada ni intrnseca, no se la puede restringitr. Lo cual significa que una ley con razn inadecuada o extrinseca puede abarcar con una diccin ms universal casos no contenidos en esa razn, y es esto lo que impide restringirla. En la ley Prospexit, la razn de la prohibicin de manumitir y enajenar es impedir que se evite el sometimiento de los esclavos a tormento para interrogarlos. Pero ella no es adecuada ni intrnseca a toda la ley, la cual persegua el interrogatorio de los esclavos en cuanto sabedores de las costumbres de su ama, en circunstancias de que los esclavos no domsticos tambin pudieron conocer tales costumbres si, por ejemplo, se hallaron en casa accidentalmente al tiempo del adulterio; y porque los domsticos pueden fingir que estuvieron en el campo o ausentes o que fueron comprados despus del acto. As que la razn de la ley es adecuada e intrnseca a todos los esclavos, sean domsticos o no, de donde el rechazo de la restriccin merced a una razn no adecuada o extrnseca. Ahora bien, esa razn adecuada e intrnseca de una ley que habla
vellimus illam rationem interpretari, ut sit adaequata legi universaliter loquenti, sumenda erit non tantum secundum actuum, sed etiam secundum praesumptionem, et secundum potentiam vel moralem contingentiam.

con palabras universales (todos los esclavos, sin excepcin) mira las cosas no tanto como acto, sino tambin segn una presuncin y segn potencia o contingencia moral, vale decir, tiene en vista no lo que acaeci, sino lo que puede acaecer: no, pues, que los esclavos hayan ciertamente conocido las costumbres de su ama, sino que las hayan podido conocer; lo que a priori no es posible saber sino ex post facto, vale decir, despus del interrogatorio. Grotius separ esta ltima idea para explicar por qu en algunos casos no se hace restriccin: Surez Unde si vellimus illam rationem interpretari, ut sit adaequata legi universaliter loquenti, sumenda erit non tantum secundum actuum, sed etiam secundum praesumptionem, et secundum potentiam vel moralem contingentiam. De donde que, si queremos interpretar aquella razn de modo que sea adecuada a una ley que habla en general, habr que considerarla, no tanto como acto, sino tambin segn una presuncin y segn potencia o contingencia moral. Grotius Sed de ratione notandum est sub ea comprehendi saepe quasdam res, non secundum existentiam, sed secundum potentiam moraliter consideratam, quae ubi locum habet, restrictio facienda non est. Pero acerca de la razn debe ser notado que a menudo se comprenden bajo ella algunas cosas, no segn la existencia, mas segn la potencia moralmente considerada, teniendo lugar las cuales, no se debe hacer restriccin.

As que la raz ltima del artculo 11 CCCh. est en el citado pasaje de Surez. Y entonces est bien que hayamos rubricado el presente pargrafo con recurso al dicho dura lex sed lex, seguramente formado sobre la base del de Ulpino en la l. Prospexit (perquam durum est, sed ita scriptum est) 378 . La aplicacin de normas que fulminan en lenguaje universal la nulidad de actos que pueden constituir fraude o ser contrarios a un objeto de conveniencia pblica o privada, aun cuando, de hecho, se demuestre no haber sido fraudulentos ni contarios a ese objeto, que es lo que el artculo 11 manda, resulta, en efecto, duro, porque puede llegar a sancionarse un acto de hecho inocente solo por el hecho de haber podido ser nocente; sed ita scriptum est. Ahora bien, no se trata de una dureza irracional ni injustificada. Si quedare autorizada la restriccin, vale decir, la inaplicacin de la sancin de nulidad a los actos que fueron mirados como nocentes por la ley, pero que despus se demostraron haber sido inocentes, as, a la posibilidad del concreto fraude primario que se trat de evitar con la nulidad, se aadira un fraude secundario, consistente en la disimulacin de aqul.

378 Vase DORS, lvaro, Dura lex sed lex, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 51 (Madrid, 1981), pp. 683-684.

 24. LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIN

1. La primera parte de un artculo 16 del Anteproyecto manuscrito, que pas sin modificaciones al Proyecto de 1853 como primera parte de su artculo 21, estableci: La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. [...]. Con este tenor, la norma se convirti en la primera parte del artculo 23 del Proyecto de Indito; pero en los mismos lugares del Proyecto de 1855 y del Cdigo, apareci redactada as: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. [...]. El Anteproyecto manuscrito, el Proyecto de 1853 y el Comentario citan al artculo 20 CCLuis., en la forma que adquiri despus de su revisin de 1825: La distinction des lois en lois odieuses et lois favorables, dans la vue de restreindre ou dtendre leurs dispositions, ne peut tre faite par ceux qui sont charg de les interprter 379 . La evolucin fue, pues, sta: CCLuis., art. 20 Proyecto de 1853, art. 21 = Proyecto Indito, art. 23 La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. Proyecto de 1855, art. 23 = CCCh., art. 23

La distinction des lois en lois odieuses et lois favorables, dans la vue de restreindre ou dtendre leurs dispositions, ne peut tre faite par ceux qui sont charg de les interprter.

Lo favorables u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.

Como podr observarse, la norma chilena original, igual que el Cdigo modelo, se referan a una distincin de leyes favorables y leyes odiosas, mientras que el Proyecto de 1855 y el Cdigo distinguen lo favorable y odiosos de una disposicin. Esta mudanza seguramente fue operada bajo el pensamiento de que mientras la redaccin del Proyecto de 1853 da a entender que las leyes son, o bien totalmente favorables o bien totalmente odiosas, la del Cdigo deja en claro que en el interior de una misma ley puede haber cosas favorables y cosas odiosas. Por lo dems, esta segunda redaccin se adapta mejor a la
379 Como vimos ms arriba, en el 15, 1, en su versin original, la norma luisiana presentaba el mismo aspecto anodino que la del artculo 10 del ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII: La distinction des lois odieuses et lois favorables, faite dans lobjet dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive.

tradicin que hablaba de odiosa (= cosas odiosas, que tambin se puede entender como lo odioso) y favorabilia (= cosas favorables, lo favorable), y no tanto de leges odiosae y leges favorabiles, porque as estaba dicho en la fuente positiva del criterio, vale decir, en la coleccin cannica integrante del Corpus iuris canonici, denominada Liber Sextus Decretalium, promulgado por el Papa Bonifacio VIII en 1298, en estos trminos: Odia restringi et favores convenit ampliari (Conviene restringir las cosas odiosas y ampliar las favorables) 380 . El propio Bello haba seguido tal tradicin en sus Principios. Ah, en efecto, habla de la manera dicha, aunque para aceptar la distincin com vlida e influyente en el resultado de la interpretacin. Escribi: En caso de duda, si se trata de cosas favorables, es ms seguro ampliar la significacin; y si se trata de cosas odiosas, es ms seguro restringirla 381 . A desarrollar y aplicar el principio, por lo dems, dedic el 4 del captulo sobre interpretacin de los tratados, en donde predomina el lenguaje de lo odioso y lo favorable 382 . 2. El criterio de restringir lo odioso y ampliar lo favorable tena detrs de s, pues, una larga historia. Originado en el Derecho cannico, pas al Derecho civil sin contraste. Todava Grotius (1583-1645) 383 y Samuel Pufendorf (1632-1694) 384 la mantenan384bis. Pero a fines del siglo XVII fue criticado por Christian Thomasius (1655-1728) 385 . Sus objeciones fueron recogidas en las notas propias que Jean Barbeyrac (1674-1744) aadi a su traduccin del De jure naturae et gentium de Pufendorf aparecida en 1706 386 , y ellas tal vez influyeron en Portalis, cuando declar abusiva la distincin en el Projet de lan VIII. Christian Wolf (1679-1754), en cambio, se mantuvo fiel a la tradicin e insensible a la crtica de Thomasius 387 ; y, como de costumbre, Vattel adopt sus opiniones 388 . Ya hemos
Lib Sext. 5, 12, reg. 15. La regla pertenece al conjunto de tales recogido en el ttulo 12: De regulis iuris, cuya redaccin estuvo a cargo del jurista Dinus de Mugellus (1253-1303). 381 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 20 (X, 1, p. 180). 382 BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 4 (X, 1, pp. 180-181). 383 GROTIUS, Hugo, De iure belli ac pacis libri tres (1625), lib. II, cap. 16, 10-13 (ed. cit. en nota 20, pp. 412-413). 384 PUFENDORF, Samuel, De jure nat. et gent., lib. V, cap. 12, 12-13 (ed. cit. en nota 19, I, pp. 824-826). 384bia Para el mbito hispanoamericano, vase BRAVO LIRA, Bernardino, Odia restringi. Forma y destino de una regla del derecho en Europa e Iberamrica, durante la Edad Moderna, en Ius Commune 19 (Frankfurt am Main, 1992), pp. 81-94 385 THOMASIUS, Christian, Institutiones jurisprudentiae divinae (1688), lib. II, cap. 12, prrs. 164-176 (7 ed., Halae Magdeburgicae, 1720, reimpresin Aalen, Scientia, 1963, pp. 248-250). Como Apndice, Thomasius incluye una Quaestio inter clarissimum Placcium et autorem: de definitione favorabilium et odiosorum, etc. (ibi., pp. 273-285), que corresponde a un escrito en que Thomasius defiende la crtica que haba formulado a la distincin de odiosa y favorabilia en la primera edicin de sus Institutiones, contra las objeciones y defensas movidas por un jurista de tercera fila llamado Vincenz Placcius (1642-1699). En unas Annotata et emendantia ad librum II Instit. jurispr. divinae, editadas al fin de sus Fundamenta juris naturae et gentium (1705), ad cap. XII, De interpretatione (4 ed., Halae et Lipsiae, viduae Christophori Salfeldii, 1718, reimpresin Aalen, Scientia, 1979), p. 243, califica de absurdissima haec regula de favorabilibus et odiosis. 386 PUFENDORF, Samuel, Le droit de la nature et des gens (1672), lib. V, cap. 12, 12, notas 1-7 (De Barbeyrac) (5 ed., Amsterdam, chez Briasson, 1734), II, pp. 153-155. Vase, por ejemplo, la nota 1: Cette distinction des Choses favorables ou Odieuses, est galement incertaine et inutile. Les dfinitions [...] nont aucun fondement [...]. 387 WOLF, Chr., Jus naturae, 501-510, pero vanse especialmente los 501 (favorabilia sunt extendenda) y 506 (odiosa esse restringenda). 388 VATTEL, E., Droit de gens, 300-309 (II, pp. 281-293).
380

visto que Bello sigui a ste ltimo, a su vez, en sus Principios. Sin embargo, no se priv de hacer constar las crticas recogidas por el ya citado Barbeyrac, y adems las de Phillimore y Store, en una nota puesta a pie de pgina en los Principios, en donde dice que la interpretacin extensiva y la restrictiva en cuanto fundadas en la discusin [distincin?] entre lo favorable y lo odioso, han ofrecido graves dificultades [...] 389 . Bello, en consecuencia, estaba sensibilizado en contra de la distincin; y entonces no es extrao que en el momento de emprender la redaccin del prrafo concerniente a la interpretacin de la ley apenas haya dudado en recoger lo dispuesto por el artculo 20 del Cdigo luisiano, que sobre los pasos del Projet de lan VIII haba cercenado la vieja tradicin. Qu cosas eran odiosa y favorabilia en el antiguo Derecho? Para formarnos una idea, es suficiente atender al resumen que Bello hizo de las ideas de Vattel en sus Principios. Dice al respecto: Para distinguir lo favorable de lo odioso, atenderemos a las reglas siguientes: 1 todo lo que sin causar un gravamen notable a persona alguna cede en beneficio general de la especie humana, es favorable y lo contrario es odioso; 2 todo lo que tiende a la utilidad comn y a la igualdad de las partes, es favorable, y lo contrario es odioso; 3 todo lo que va a mudar el estado presente haciendo consistir la ganancia de los unos en la prdida de los otros, es odioso: incommoda vitantis melior, quam commoda petentis est causa [es mejor la causa del que evita perjuicios, que la del que pide beneficios]; 4 todo lo que contiene una pena es odioso; 5 todo lo que propende a inutilizar un pacto y hacerlo ilusorio es odioso; 6 en las cosas que participan de lo favorable y de lo odioso, debe compararse el bien con el mal, y mirarse como favorable aquello en que prepondera el bien, y como odioso lo contrario 390 . 3. La prohibicin de tomar en cuenta lo favorable u odioso de una disposicin para ampliar o restringir su interpretacin debe ser mirada con seriedad. En Chile, por lo general, se la pasa por alto, y a cada instante se lee en las obras de doctrina y en las sentencias que tal materia o tal disposicin es de Derecho estricto, o cosas semejantes, por lo cual hay que interpretar restrictivamente a su propsito 391 . La idea de que algo es de Derecho estricto ha venido a reemplazar a los odiosa, prohibidos de considerar en toda operacin hermenutica, y subrepticiamente ha corrodo el dispositivo de la primera parte del artculo 23 CCCh. Pero adems de ilegal, envuelve una peticin de principios, pues la consecuencia ya viene enunciada en la premisa, de modo que el asunto se resuelve en decir que aquello interpretable restrictivamente debe ser interpretado restrictivamente. Ahora bien, aunque se quiera independizar la idea de materias de Derecho estricto de lo odioso, para escamotear la prohibicin de la primera parte del artculo 23 CCCh., y sea cual sea aquello que se pretenda fijar como criterio extrnseco para restringir, o para ampliar, tambin como distinto de lo odioso y lo favorable, lo cierto es que ideas y nociones del gnero siguen desterradas de las operaciones interpretativas merced a la segunda parte de ese artculo que impone la regla positiva: La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Ya hemos dicho que la norma de la primera parte es, en realidad, una lgica
BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 4, nota 1 (X, 1, p. 181 nota 1). Ibd., prr. 4 (X, 1, pp. 180-181). 391 Por todos, DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin jurdica (2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977), prr. 40, pp. 64-65.
390 389

consecuencia de la de esta segunda. Aadamos que, por consiguiente, podra eliminrsela y aun as, con fundamento en tal segunda parte, habra que concluir que lo favorable u odioso de una disposicin no puede tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin; pero no solo eso queda excluido, sino cualquier otro criterio extrnseco, diferente al del sentido, como, por ejemplo, que tal materia es de Derecho estricto. El tenor literal de las normas que versan sobre materias as llamadas puede, por consiguiente, ser interpetado restrictivamente, mas no por versar sobre Derecho estricto, sino cuando su genuino sentido determine una extensin menor a la sealada por la letra, si es tal el caso. As que tambin pueden ser ampliadas si su sentido es ms extenso que el del tenor literal. Sostener a priori, esto es, con base en algn criterio extrnseco diferente al del genuino sentido, que una norma deba ser restringida, o ampliada, es vulnerar la segunda parte del artculo 23 CCCh. Lo cual vale incluso para el caso de duda. En la formulacin clsica del antiguo Derecho, el principio odiosa restringenda favorabilia amplianda sunt reciba aplicacin en todo caso, hubiera duda o no la hubiera, de modo que funcionaba como regla material de restriccin o extensin superpuesta a las reglas generales. Vattel, para defender el principio contra sus detractores, redujo su aplicacin al caso de duda irresoluble segn tales reglas, y conect la distincin con la equidad 392 . En sus Principios, Bello, como vimos, sigui su parecer: En caso de duda, si se trata de cosas favorables, es ms seguro ampliar la significacin; y si se trata de cosas odiosas, es ms seguro restringirla 393 . Pero en los proyectos y en el Cdigo prohibi tomar en cuenta la distincin en trminos absolutos, vale decir, incluso en el caso de duda. Lo cual fue congruente con cuanto dispuso en el artculo 24, pues ah dijo: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin, y a la equidad natural. Si el intrprete, en efecto, permanece en duda despus de aplicar las reglas de interpretacin precedentes, debe interpretar segn el espritu general de la legislacin, y la equidad natural, y no puede valerse del criterio de lo favorable u odioso, ni de ningn otro semejante. Ahora bien, puede ocurrir que en alguna materia la equidad dicte una regla que permita restringir en iguales trminos a como se restringa antiguamente en lo odioso o modernamente en las as llamadas materias de Derecho estricto; pero ello ser merced a la equidad, no a esos criterios extrnsecos Todo lo dicho precedentemente tambin vale para la tan difundida como errnea idea de que las normas de excepcin deben ser interpretadas restrictivamente293bis.

VATTEL, E., Droit de gens, 300 (II, pp. 281-282). BELLO, A., Princ. der. int., 1 parte, cap. 10, prr. 3, nm. 20 (X, 1, p. 180). Con estas palabras, Bello resume la amplia discusin que sobre la materia aparece en VATTEL, E., Droit de gens, 300 (II, pp. 281282). 293bis Correctamente en este sentrisdo VERGARA, Jos Pablo, El aforismo Las leyes de excepcin deben interpretarse restrictivamente, en Gactea Jurdica, ao XII (1987) N 88, pp. 3-8.
393

392

 25. EL ARTCULO 24 DEL CDIGO CIVIL

1. Un artculo 18 del Anteproyecto manuscrito dispona: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin, y a la equidad natural. La disposicin se convirti en el artculo 23 del Proyecto de 1853, con el agregado de la expresin o contradictorios despus de oscuros. As, y como artculo 24, ella pas al Proyecto Indito, al Proyecto de 1855 y al Cdigo, en todos los casos sin la coma despus de legislacin. a) En ninguno de los proyectos aparece citada una fuente para la disposicin, pero en el Comentario al Cdigo viene invocado el artculo 21 del de la Luisiana; l deriv, a su vez, del artculo 11 del ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII, como se ve enseguida: Projet de lan VIII Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise est un ministre dquit. La quit est le retour la loi naturelle, CCLuis. Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est oblig de procder conformment lquit; pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus, dans le silence de la loi primitive 395 .

ou aux usages reus dans le silence de la loi positive 394 .

No se olvidar que para el suprimido artculo 4 del Proyecto de 1853 tambin se citaba esta disposicin 396 . Se la citaba con propiedad, porque dicho artculo trataba de la integracin de la ley, y de lo mismo trata el artculo 21 CCLuis. ( dfaut de loi prcise). El artculo 24 CCCh., en cambio, se refiere a la interpretacin de los pasajes oscuros o contradictorios de la ley. Por otro lado, en el Cdigo luisiano se habla simplemente de la quit, en tanto que en el precepto chileno, de la equidad natural; el cual, adems, incluye la expresin espritu general de la legislacin, que ciertamente no figura en el modelo. De todas formas, no podemos descartar por lo dems est la cita tarda de Bello
394 Projet de lan VIII, lib. prel., tt. 5, art. 11. Cfr. la parfrasis de PORTALIS, J. E. M., Discours prliminaire, cit. (n. 175), nm.s. 14 (I, p. 263): Quand la loi est claire [...]. Si lon manque de loi, il faut consulter lusage ou lquit. Lquit est le retour la loi naturelle, dans le silence, lopposition ou lobscurit des lois positives. 395 La expresin primitive es una errata por positive, que aparece en el modelo (vase adems la nota precedente). 396 Vase ms arriba el 8, 1.

en el Comentarioque el artculo 21 del Cdigo luisiano haya ofrecido una suerte de inspiracin general, a guisa de idea de legislar, completado con la fuente de que enseguida se tratar b) Pues, en efecto, se recordar que, aparte el artculo 21 CCLuis., el Proyecto de 1853 citaba a Delvincourt, Cours de droit civil, I, p. 8, a propsito de su despus eliminado artculo 4 397 . Ahora bien, leemos en ese lugar: Mais si les Lois positives sont muettes, obscures, ou insuffisantes, le juge doit y suppler, soit par des inductions tires des dispositions des mmes lois sr dautres objets, soit mme par lquit naturelle. Tres cosas debemos remarcar. Primeramente, que en este pasaje se habla de leyes, no solo mudas o insuficientes, sino tambin oscuras. En otras palabras, se discurre tanto sobre el supuesto de laguna total o parcial, que da origen a la integracin, como sobre el supuesto de oscuridad. En segundo lugar, que el texto emplea la expresin equidad natural. Finalmente, como consecuencia de lo primero, que esta equidad natural no es invocada nicamente para suplir las leyes mudas o insuficientes, sino tambin las oscuras, esto es, para interpretarlas. En otras palabras, para Delvincourt, la equidad natural cumpla funcin integradora e interpretativa. Las cuales son las mismas dos funciones que en el Anteproyecto manuscrito y en el Proyecto de 1853 cumple la que Bello tambin llam equidad natural: como fuente de integracin, en el suprimido artculo 4, y como fuente de interpretacin, en el conservado artculo 23 (= 24 CC.). Atendido que Bello cit a Delvincourt en el Proyecto de 1853 para su artculo 4, es aventurado pensar que fue asimismo Delvincourt quien estuvo tambin presente en la redaccin del artculo 23 de ese proyecto (= 24 CCCh.)? Una leve confirmacin la encontramos tambin en esto: ya hemos observado que el artculo pertinente del Anteproyecto manuscrito simplemente deca [...] se interpretarn los pasajes oscuros del modo [...], etctera. Ahora bien, Delvincourt tambin empleaba la hiptesis de leyes oscuras, esto es, usaba una nica posibilidad de hiptesis en que cabe interpretar: la oscuridad, que es la misma y tambin la nica utilizada por Bello en aqul anteproyecto; todo lo cual nos sirve como indicio de influencia. En el Proyecto de 1853, en cambio, apareci ampliada la hiptesis hasta incluir a la contradiccin (pasajes oscuros o contradictorios), lo cual supone que, en un momento posterior, Bello decidi incorporar tal hiptesis, corrigiendo el texto que originalmente haba redactado sin referencia a ella. c) De todos modos, Bello no observ una estricta correlacin en los artculos 4 y 13 del Proyecto de 1853: con respecto al artculo 4, en funcin de ltimo recurso para el caso de lagunas, haba remitido a los principios generales de equidad natural en el Anteproyecto manuscrito, y a los principios generales de Derecho y de equidad natural en el proyecto. En lo concerniente al artculo 23, en cambio, desde el Anteproyecto manuscrito al Cdigo, la remisin fue invariablemente al espritu general de la legislacin y a la equidad natural, como criterios suplementarios de interpretacin. Podra haberse esperado una solucin igual para ambas situaciones? Se observar que en el artculo 4 se habla de principios generales (de Derecho y de equidad natural); en el artculo 23, por el contrario, no se habla de tales principios (de equidad natural). La diferencia es clara: en materia de integracin, se trata de buscar una norma, digmoslo as, que aplicar al caso, en defecto de las normas legales (o consuetudinarias para el Proyecto de 1853); tal idea Bello la manifest con recurso a unos principios generales. En tema de interpretacin, en cambio, lo buscado es el sentido de
397

Ibd.

la norma legal existente, que se encuentra oculto por la oscuridad o contradiccin; por lo tanto, no hay ningn principio que aplicar al caso, porque de lo contrario se fallara conforme con aqul, no segn la ley que se interpreta, como si sta no existiera, igual que en evento de laguna. Ahora bien, el espritu general de la legislacin y la equidad natural (en funcin interpretativa) no son principios, sino conjeturas para descubrir el sentido oculto de un texto legal, como si se dijera que a partir de lo conocido (el espritu general y la equidad natural) se deduce o presume lo desconocido (el sentido); y por ello resulta correcto que el codificador haya variado su lenguaje en la manera que hicimos notar. 2. Una vez presentadas las posibles fuentes ms directas del artculo 23 del Proyecto de 1853, aadamos que no es que el codificador haya recibido una suerte de iluminacin a partir del Cdigo luisiano y Delvincourt. La expresin equidad (natural) no deja de aparecer en sus Principios 398 , y lo propio ocurre en escritos suyos de otra ndole 399 ; por lo dems, el giro era tradicional: figura en las fuentes romanas 400 y fue largamente empleado, en consecuencia, por los juristas de todas las pocas sucesivas. En especial, cabe recordar la idea de los medievales, en orden a que base de la interpretacin es la equidad. Esa idea hubo de ser expresada de diversos modos, el ms incisivo de los cuales se ve en Baldus (c. 1327-1400) bajo esta frmula: la equidad es el fundamento de interpretar las leyes y los pactos (aequitas est fundamentum interpretandi leges et pacta) 401 ; una diccin varias veces repetida por Domat 402 . Con una tradicin as, no es extrao que tambin Bello se haya sentido proclive a admitir que la equidad constituye un criterio de interpretacin. Ahora bien, haber emplazado a la equidad como ltima ratio en la interpretacin de la ley escrita, aunque no fue una originalidad histrica de Bello, s fue un redescubrimiento en la codificacin europeo-americana. Hasta 1855, ningn cuerpo legal moderno dio el paso del codificador de Chile en su artculo 24 CCCh. 403 .

Vase, por ejemplo, BELLO, A., Princ. der. int., cap. 10, prr. 3, nm. 15 (X, 1, p. 179). Vase BELLO, obras completas, XVIII: Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), pp. 242, 273, 389 y 665 (equidad natural); 550 (principios mismos de equidad); 557 (natural equidad); 265, 271, 275, 290 y 587(equidad); 411 (equidad universal); 413 (temperamento de equidad). 400 Vase GUZMN BRITO, A., Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), pp. 231253 y 423-429. 401 BALDUS, In sextum Codicis librum commentaria (Venetiis, 1599), ad tit. De suis et legitimis liberis, l. Si defunctus (CI. 6, 55, 9), nm. 8, fol. 188 [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Goldbach, Keip, 2004), VII]. La afirmacin es repetida por CEPOLLA, Bartolomaeus, De interpretatione legis extensiva (Venetiis, 1557), fol. 32v. Para otros autores en el mismo sentido, vase PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria della interpretazione, p. 23 nota 21. 402 DOMAT, Jean, Lois civiles, lib. prel., tt. 1, sec. 2, princ. (I, 1, p. 85): Do il faut conclure que cest la connaissance de cette quit et la vue gnrale de cet esprit des lois, qui est le premier fondement de lusage et de linterprtation particulire de toutes les rgles; Ibd., (I, p. 86): Ce nest donc pas assez pour le bon usage de ce premier fondement de linterprtation des lois, qui est lquit [...].Cfr. ibd. (I, p. 85): Ce principe de linterprtation des lois par lquit, ne regarde pas seulement les lois naturelles; mais il stend aussi aux lois arbitraires, parce quelles ont toutes leurs fondemens dans les lois naturelles. 403 Vanse los repasos que sobre los cdigos modernos hacen SJKA-ZIELINSKA, Katarzyna, Lquit et les codes civils du XIXe sicle, en La formazione storica del diritto moderno in Europa. Atti del terzo congresso internazionale della Societ di Storia del Diritto (Firenze, Olschki, 1976), II, pp. 995 ss.; WESENER, Gunter, Aequitas naturalis, natrliche Billigkeit in der privatrechtlichen Dogmen- und Kodifikationsgeschichte, en BECK-MANNAGETTA y otros (eds.), Der Gerechtigkeitanspruch des Rechts, III: Ethik. Festschrift fr Theo Mayer-Maly zum 65. Geburtstag (Wien-New York, Springer, 1996), pp. 81 ss.
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3. El artculo 23 del Proyecto de 1853(= 24 CCCh.) inclua, adems, la expresin espritu general de la legislacin que desde luego no aparece en el Cdigo luisiano, ni en Delvincourt, ni en ningn otro cuerpo legal contemporneo 404 . Sin embargo, en el Discours prliminaire del Projet de lan VIII, redactado por Portalis, como se sabe, leemos el siguiente pasaje: Loffice de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes gnrales du droit; dtablir des principes fconds en consquences, et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sus chaque matire./ Cest au magistrat et au jurisconsulte, pntrs de lesprit gnral des lois, en diriger lapplication. De l, chez toutes les nations polices, on voit toujours se former cot du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du lgislateur, un dpt de maximes, de dcisions et de doctrine qui spure journellement par la pratique et par le choc des dbats judiciaires, qui sacrot sans cesse de toutes les connaissances acquiss, et qui a constamment t regard comme le vrai supplment de la lgislation 405 . Bello conoca muy bien el Discours de Portalis, puesto que lo tradujo y public en diversos nmeros de El Araucano entre el 17 de agosto y el 18 de octubre de 1833. No podemos pensar, pues, en que la expresin espritu general de las leyes (esprit gnral des lois) que figura en el texto precitado le haya servido de inspiracin para acuar la suya como espritu general de la legislacin? 4. La equidad natural se encuentra en un nivel superior al del espritu general de la legislacin, porque ella no es propia de determinada legislacin nacional, sino del Derecho en s, expresado de cualquier manera que sea y donde sea, y constituye, pues, una categora universal. Pero el artculo 24, empleando la conjuncin copulativa y ([...] al espritu general de la legislacin y a la equidad natural), parece localizar a la equidad en igual rango con el espritu general de la legislacin, de guisa que la interpretacin debe hacerse del modo que ms conforme parezca a ambos al mismo tiempo. Ello normalmente ha de ser as; pero la equiparacin no puede sustraer a la equidad natural su intrnseco valor superior, por manera que la conjuncin de ambos cnones qued establecida bajo el entendido de conservar aqulla una funcin contrastadora del espritu general de la legislacin, el cual debe funcionar, pues, en la medida de la equidad natural. Lo cual, en concreto, significa que en el eventual conflicto entre el espritu general y la equidad, prima sta. 5. En la economa del artculo 24 CCCh., aunque adolezca de oscuridad o contradiccin, va presupuesta la existencia de una ley. sta, pues, sigue siendo el objeto de la operacin, la cual, a su vez, sigue consistiendo en la indagacin de su verdadero o genuino sentido; sentido que tiene que existir, pese al fracaso de su establecimiento hasta el momento mediante las reglas de interpretacin precedentes. Este fracaso normalmente consiste en no haberse podido decidir sobre un sentido legal entre varios posibles, lo que se llama tcnicamente duda; raramente consistir en no haberse podido llegar a un determinado sentido, debido a la insuperable ininteligibilidad de la ley, lo cual se llama perplejidad que debe asimilarse al defecto o ausencia de ley y tratarse como laguna. Por consiguiente, en caso de duda, el trabajo del intrprete consiste en comparar los sentidos posibles de una diccin legal con el espritu general de la legislacin y la equidad natural, en funcin de
404 El artculo IX del Cdigo peruano de 1852 ordenaba fallar en primer lugar segn el espritu de la ley en caso de falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes; pero ese concepto es distinto al del espritu general de la legislacin. 405 PORTALIS, J. E. M., Discours prliminaire, cit. (n. 175), nms. 9-10 (I, p. 258).

escoger el de ellos que ms conforme parezca con uno y con otra (o con la equidad en caso de conflicto, como acabamos de ver); pero no le est permitido construir l mismo una decisin sustitutiva de las posibles, porque ello envolvera autorizarlo a inaplicar una ley que ofrece sentidos, aunque dudosamente, y no es tal lo que expresa el artculo 24 CCCh. De lo cual se sigue la proposicin correlativa, en orden a deber rechazarse toda interpretacin que conduzca a una iniquidad o a una contradiccin con el espritu general de la legislacin, conforme con el siguiente esquema: si un texto legal admite dos sentidos, y uno de ellos arrastra a una iniquidad o a la dicha contradiccin, hay que desecharlo de inmediato, porque de acogerlo no se interpretara el precepto del modo que ms conforme parece con los cnones sealados por la norma 406 . 6. En este punto surge con toda nitidez un esquema mental con el cual examinar el sistema hermenutico del 4 CCCh., por lo que a nuestro actual tema respecta. De acuerdo con l, la interpretacin comienza con el espritu particular de cada ley, sigue con el general de la legislacin y termina con la equidad natural, que es el espritu supremo, no en modo supletorio, sino contrastante. Con razn, por consiguiente, el artculo 24 dijo: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes [...]. Esta clusula se limita a establecer un principio de ordenacin de la labor hermenutica, consonante con lo que es la labor judicial y doctrinal. Ni la una ni la otra estriban en resolver casos mediante el espritu general de la legislacin y la equidad natural, ni en interpretar las leyes positivas acudiendo directamente a una y otra, porque el espritu y la equidad admiten grados de concrecin, y de ah la pluralidad de leyes y disposiciones, con su propio espritu y con su propia constitucin de equidad, y es a eso a lo que debe atenderse ms directamente en las operaciones interpretativas y aplicadoras. Pero se entiende mal esa clusula cuando se la considera como si diese entrada a un criterio de menor jerarqua. Debe recordarse que el objetivo central de la interpretacin es indagar el sentido especfico de una ley determinada, y que toda ella gira en torno a tal
Vale decir, aunque de acuerdo con las reglas de interpretacin precedentes no haya duda de que el sentido inicuo es el de la ley, por esto: porque si un precepto ofrece un sentido contrario a la equidad o al espritu general de la legislacin y otro ecuo y conforme con ese espritu, por ese slo hecho debe dudarse que el primero constituya el verdadero sentido de esa ley, pese a que haya otros antecedentes que orienten en orden a serlo. Esta es una regla de importancia, porque otorga a la equidad una funcin de contraste permanente durante todo el acto hermenutico y no solo en el caso de duda. Ella est afincada con variadas expresiones en la tradicin. As, la Summa Codicis Trecensis, durante mucho tiempo atribuida a Irnerius mismo, lib. I, cap. 14, 7 ln. 10 (ed. FITTING, Hermann, Berlin, J. Guttentag, 1894), p. 17: Omnis enim interpretatio ita facienda est, ne ab aequitate discrepet, et ut omnis aburditas evitetur et ne qua fraus admittatur (Pues toda interpretacin debe hacer de modo que no discrepe de la equidad, y que sea evitado todo absurdo y que no se admita algn fraude); DE FEDERICIS, St., De interpret. legum, pars tertia, nm. 6, fol. 219v: Ille sensus legis accipiendus est, qui vitio caret, qui sit secundum iustitiam et rationem (Debe acogerse els entido de la ley que carece de vicio, que sea segn justicia y razn); CEPOLLA, B., De verborum et rerum significatione (1460), en Opera (Lugduni, 1578), fol. 459: [...] quando sensus proprius verborum continet iniquitatem [...] recidimus a verbis et intelligimus secundum impropriam significationem ([...] cuando el sentido propio de las palabras contiene iniquidad [...] nos apartamos de las palabras y las entendemos segn la significacin impropia) (cit. por PIANO-MORTARI, V., Ricerche sulla teoria dellinterpretazione, p. 41); BALDUS, In quartum et quintum Codicis librum commentaria, tt. de usuris, l. cum ad leges, nm. 29 (Venetiis, 1599), fol. 90r [reimpresin como BALDUS, Commentaria omnia (Goldbach, Keip, 2004), VI]: omnis interpretatio aequitatem desiderat (toda interpretacin busca la equidad), y no se trata, en final de cuentas, que de aplicaciones del principio fundamental: aequitas est fundamentum interpretandi leges (vase ms arriba la nota 401).
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indagacin. La operacin hermenutica alcanza su finalidad, en consecuencia, cuando logra encontrar el sentido de esa ley. Ahora bien, se presume que el sentido particular de cada ley es equitativo o que obedece a una razn de equidad y cuyo espritu particular se conforma con el general de la legislacin, de modo que se encuentra en la naturaleza de las cosas que la bsqueda de un sentido consista en la bsqueda de una equidad y espritu determinados y particulares, que es, como veremos enseguida, a lo que se llama equidad civil 407 . Slo cuando es absolutamente imposible encontrar ese sentido equitativo, entonces se recurre al espritu y a la equidad generales, de las cuales se supone que el sentido particular buscado tuvo que ser un trasunto. La exacta relacin que existe entre el artculo 24 y los anteriores, por lo tanto, es la misma que existe entre una regla general y una especial, y no la que existe entre una regla de mayor jerarqua frente a otra que la ofrece de menor.

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Vase ms abajo el 26, 2, a).

 26. EL ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN Y LA EQUIDAD NATURAL

1. EL ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN. Qu significa concretamente la expresin espritu general de la legislacin? Para entenderla debemos reparar en el uso del trmino espritu, que tambin aparece en otras dos oportunidades a lo largo del 4: en los incisos 1 y 2 del artculo 19. Nosotros debemos presumir que existe alguna conexin entre todos ellos. Ya varias veces hemos hecho caudal de que la palabra espritu, de la que Domat hizo el centro de su doctrina, equivale a la antigua ratio de los medievales. El espritu de la ley, en consecuencia, es su razn, o sea, su finalidad objetiva. Esta finalidad admite diversas gradaciones; de hecho, cada ley tiene su finalidad especfica; pero todas tienen una finalidad ltima, que los antiguos y los medievales, pero tambin Domat (y Portalis), entre tantos modernos, denominaban equidad; y por ello es que la equidad serva de control incluso para las finalidades especficas de cada ley particular. Podemos sintetizar esta idea diciendo que la equidad es la ltima ratio del Derecho. Esta doctrina se habra mantenido inalterada en el Cdigo si el artculo 24 se hubiese remitido nicamente a la equidad natural; pero ya vemos que introdujo tambin la nocin de espritu general de la legislacin. Si ahora reparamos en el trmino legislacin, que debemos entender referido, por supuesto, a la legislacin chilena, y lo conectamos con la idea de gradacin de finalidades o razones, de que antes hablamos, entonces tenemos que creer en que tambin aqu se piensa en un cierto nivel o altura, inferior a la equidad, porque es legislacin, pero superior a las leyes particulares, porque se trata de algo general. Cuando el artculo 19, en consecuencia, emplea en dos ocasiones la palabra espritu, se refiere con ella a las finalidades especficas de la ley singular que se pretende interpretar: en el inciso 1 para prohibir que, si no consta, se la invente; y en el inciso 2, para admitir un recurso a ella, si consta. En el artculo 24 el trmino espritu tambin significa razn o finalidad objetiva, pero ya no se trata de la razn especfica de tal ley, sino de la de una cierta generalidad de la legislacin, que aun puede ser ms acotada por instituciones o figuras, por ejemplo, en materia de Derechos reales o garantas, o ms amplia por sectores, por ejemplo, en cuanto al trabajo, o al comercio, o a la minera, etc.; por cierto, esa generalidad podra alcanzar incluso a toda la legislacin chilena, pese a las dificultades que acaso existan para identificar las ms comunes y constantes razones ltimas de un tan ancho pilago legislativo gestado progresivamente a lo largo del tiempo y con inspiraciones diferentes. Trabajo de los juristas es conseguir tal identificacin 408 .

408 Se tendr presente que no es posible identificar sin ms el espritu general con los principios generales del Derecho, que siguen siendo principios objetivos y no razones o finalidades adoptadas. No bien que en ciertos casos el espritu de la ley pueda consistir en insertar un principio general, y que, en otros, a partir de las razones de la legislacin se pueda construir un principio, debe, con todo, mantenerse rigurosamente la distincin conceptual entre ambas nociones.

2. LA EQUIDAD NATURAL. Qu entiende el artculo 24 por equidad natural? En primer lugar, examinemos el papel que cumple el adjetivo natural en la expresin completa. En el lenguaje de los juristas romanos, ese adjetivo se opone a civil. As, por ejemplo, estn el ius naturale y el ius civile, la obligatio naturalis (debitum naturale) y la obligatio civilis (debitum civile), la possessio naturalis y la possessio civilis o la cognatio naturalis y la cognatio civilis; tambin, pues, hay una aequitas naturalis y una aequitas civilis, aunque en las fuentes haya un nico fragmento en donde aparece tal dualidad 409 . La expresin aequitas naturalis sola, en cambio, comparece en algunos otros, aunque en ninguno venga explicada 410 . Todas las contraposiciones de que acaba de hacerse memoria, sin embargo, obedecen a un esquema comn: aquello que es natural, aun cuando ofrezca la misma esencia que aquello que es civil, se diferencia en el punto de la ausencia de un elemento artificial proveniente del Derecho civil que nosotros llamamos positivo, sustrado el cual, queda lo natural y agregado el cual, resulta lo civil. As, por ejemplo, la possessio naturalis (mera tenencia) es el mero y puro hecho de la tenencia fsica de una cosa corporal, la cual es civilis cuando se funda en una iusa causa possessionis, como la compra venta, la donacin o un legado y tantas otras; la obligatio naturalis es la deuda o lo adeudado en s (debitum naturale), que es civilis cuando est sancionado con una accin. Ahora bien, entre la posesin natural y la civil, o entre la obligacin natural y la civil, y en los dems casos, no hay contraste de esencia, que es la misma. Tambin, pues, la equidad natural y la civil corresponden a una misma nocin bsica; solo que aquella civil es la equidad positiva, o descrita y definida por las fuentes, atendida la idea de que el Derecho positivo no se contrapone con la equidad, sino que la contiene, pues el Derecho inicuo es excepcional; de lo que se sigue que equidad civil es otro nombre para Derecho civil, y que equidad natural es otro nombre para Derecho natural. As que el adjetivo natural que, como vimos, aparece en Delvincourt, de donde Bello lo tom, solo cumple el papel de intensificar que esa equidad conforme con la cual se deben interpretar los pasajes oscuros o contradictorios, en los casos a que no sea posible aplicar las reglas de interpretacin precedentes, no es la equidad que confiere su entidad o sustancia a cada singular regla de Derecho positivo vigente en Chile; lo cual es muy congruente con que precisamente no haya sido posible aplicar las reglas de interpretacin precedentes, que an tienen por objeto a ese Derecho. As, por ejemplo, un recurso a la equidad natural queda excluido si todava resulta posible aplicar la analoga interpretativa a que se refiere el inciso 2 del artculo 22 CCCh.: en efecto, al recurrir a una ley positiva, cuyo sentido claro y conocido permite ilustrar el sentido de la ley oscura o ambigua, as todava se permanece en el campo de la equidad civil, representada por la ley clara a que se recurre en va de ilustracin, de modo que no est an permitido avanzar al de la equidad natural. El artculo 24 CCCh. bien pudo, pues, haber hablado simplemente de equidad en vez de equidad natural (como, por lo dems, haban hecho los artculos 11 del ttulo 5 del Livre prliminaire del Projet de lan VIII y 21 CCLuis.), con tal que, como es posible y hasta usual, en la simple equidad no se incluya a la equidad civil. Es nicamente para remarcar tal exclusin que va aadido el adjetivo natural.

409 410

47, 4, 1, 1. Dig. 2, 14, 1, pr; 12, 4, 3, 7; 13, 5, 1 pr.; 38, 8, 2; 44, 4, 1, 1; 49, 15, 19 pr.

3. LA EQUIDAD. Ahora bien, qu es la equidad (sea civil, sea natural, pues, como dijimos, en esencia no difieren)? a) Los juristas medievales asumieron una nocin formal difcilmente superable. Ya en los escritos de los ms antiguos glosadores preacursianos encontramos cierta definicin que se convirti en traslaticia. Escogemos la que repite el clebre glosador Azo (c. 1190-1230), y dice: La equidad es una conveniencia de las cosas, que en las causas iguales postula igual Derecho y todo lo equipara bien 411 . Esta definicin se inspiraba en la que haba ofrecido Cicern (106 a. C.-43 a. C.) 412 para ilustrar el locus retrico ex comparatione, que l formulaba as: Todos los argumentos obtenidos de una comparacin tienen valor, cuando son como los siguientes: Lo que vale en una cosa menor, valga en la mayor [...]. Tambin al contrario: Lo que vale en lo menor, valga en lo mayor [...]. Tambin: Lo que vale en una cosa idntica, valga en aquella que es idntica [...]. Valga la equidad, que en las mismas causas postula unos mismos Derechos 413 . El locus ex comparatione viene descompuesto en tres argumentos: a minore, a maiore y a pari; pero al final Cicern se remonta a lo que considera la fuente ltima de todo el tpico: la equidad, que pide unos mismo Derechos o Derechos pares o iguales (paria iura) para los casos iguales (paribus in causis). De este modo la equidad aparece como criterio de decisin consistente en que dos cosas iguales deban ser tratadas igualmente, en cuanto, por cierto, a lo que de igual tienen, o a aquello en que son iguales, si es que en el resto son diferentes 414 . Fue esta definicin de equidad, pues, la que adoptaron los glosadores para parte de la suya. Pero lo sustantivo de la definicin est en ser una rerum convenientia la equidad. El vocablo conveniencia no hay que entenderlo en su sentido de inters, ventaja, provecho, sino en aquel de correspondencia, congruencia, proporcin, correlacin, ajuste entre dos que vienen juntamente (cum-venire). Los glosadores queran destacar el carcter relativo de la equidad, en cuanto se predica de al menos dos en comparacin; y acentuaban que la relacin de Derecho igual para lo igual, en lo que la convenientia consiste, est en las cosas mismas (res) 415 , y es objetiva, que se descubre, por ende, pero no se establece con la voluntad.
411 AZO, Summa Institutionum, lib. I, tit. De iustitia et iure (Papie, B. y A. de Ronellis, 1506) [reimpresin en Corpus Glossatorum Juris Civilis, II, Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1966]: Aequitas autem est rerum

convenientia, quae in paribus causis paria iura desiderat et omnia [bona] <bene> aequiparat. Vase el catlogo de definiciones similares que aparecen en escritos preacursianos, colectadas por FITTING, Hermann, Juristische Schriften des frheren Mittelalters (1876, reimpresin Aalen, Scientia, 1965), p. 106. 412 Sobre los conceptos ciceronianos de aequitas: RAGUSA, Diritto ed equit da Cicerone ai giurisconsulti classici, en Archivio Giuridico 103 (1930), pp. 87 ss.; RIPOSATI, Benedetto, Una singolare nozione di aequitas in Cicerone, en Studi in onore di Biondo Biondi (Milano, Giuffr, 1965), II, pp. 445 ss.; ZAMBONI, Laequitas in Cicerone, en Archivio Giuridico 170 (1966), pp. 167 ss.; CIULEI, Georges, Les rapports de l'quit avec le droit et la justice dans l'oeuvre de Ciceron, en Revue Historique de Droit Franais et tranger. 46 (1968), pp. 639 ss.; CIULEI, Georges, Lquit chez Ciceron (Amsterdam, A. M. Hakkert, 1972). 413 CIC., top. 23: Ex comparatione autem omnia valent, quae sunt huius modi: quod in re maiore valet, valeat in minore [...]. Item, contra: quod in minore valet, valeat in maiore [...]. Item quod in re pari valet, valeat in hac, quae par est [...]. Valeat aequitas, quae paribus in causis paria iura desiderat. 414 En el concepto de igualdad se incluye a la proporcionalidad, porque sta lleva nsita una igualdad de la razn bajo la cual se hace la proporcin. Si se dice que en 2 : 4 = 3 : 6 hay proporcin, es porque ambos trminos estn regidos por la igual razn del doble. Vase ARISTTELES, eth. Nic. V, 3 (1131a-1132a). 415 Cfr. AZO, Summa Institutionum, lib. I, tit. De iustitia et iure (Papie, B. y A. de Ronellis, 1506) [reimpresin en Corpus Glossatorum Juris Civilis, II, Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1966]: [...] et vertitur in rebus, id est, in dictis et factis hominum ([...] y se dirige [sc. la equidad] hacia las cosas, esto es, a los dichos y hechos de los hombres).

b) Los glosadores, adems, acogieron otro concepto acuado por Cicern en estos trminos: El Derecho civil es una equidad constituida para aquellos que pertenecen a una misma ciudad, dirigida a que cada cual obtenga lo que le corresponde 416 . En esta definicin del ius civile, entendiendo por tal al que nosotros denominamos Derecho positivo de cada Estado (para aquellos que pertenecen a una misma ciudad), se dice lo que habamos adelantado, en orden a que el ius no es algo diferente de la equidad (El Derecho [...] es una equidad). En ella, adems, el fin de la iustitia (que cada cual obtenga lo que le corresponde) se objetiviza como funcin tpica del ius. La definicin clsica de la justicia, como constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno su Derecho 417 , en efecto, es subjetiva, en cuanto as se define la virtud del hombre justo, que ha ejercitado su voluntad para siempre y permanentemente operar atribuciones de lo suyo a cada cual. Pero ahora ya no se trata de la voluntad operativa de una persona, sino de la funcin objetiva para la cual se constituye el Derecho, precisamente para que a travs de l objetivamente cada cual obtenga lo que le corresponde, en forma independiente de la virtud practicada por cada persona. Tericamente Cicern pudo haber hablado, pues, de justicia constituida, pero dijo equidad constituida, debido al carcter precisamente objetivo de la palabra equidad, en contraposicin a aquel subjetivo que ofrece el trmino justicia. Ahora bien, en esta definicin, se supone el concepto de equidad, que debera ser el mismo que el propio Cicern haba ofrecido haca poco, como la que que en las mismas causas postula unos mismos Derechos. Por consiguiente, es necesario entender que en la definicin del ius civile, en cuanto aequitas constituta, va insita la igualdad de tratamiento para los iguales en lo que son iguales, propia de toda equidad. De esta forma, la conclusin final es que el Derecho atribuye (en el crculo de cada sociedad) lo que a cada uno corresponde segn igualdad. 4. LA EQUIDAD RUDA. La nocin de aequitas naturalis no se confunde ni relaciona con la de aequitas rudis, nondum constituta o inconstituta 418 . a) El contexto en que tuvo lugar la acuacin de ese concepto lo dio el aparente contraste que existe entre dos leges del Corpus iuris civilis. Por un lado est la ley inter aequitatem, un rescripto de Constantino conservado en Cod. Iust. 1, 14, 1, que reza: Solo nosotros [sc. el emperador] debemos y podemos examinar una interpretacin 419 interpuesta entre la equidad y el Derecho 420 . Por otro, la ley placuit, un nuevo rescripto del mismo
CIC., top. 9: Ius civile est aequitas constituta iis, qui eiusdem civitatis sunt, ad res suas optinendas. Dig. 1, 1, 10 pr. (= Iust. Inst. 1, 1 pr.): Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. La definicin sigue el modelo estoico, pero estos, y con ellos Cicern, decan su mrito ( -meritum) en vez de su Derecho (vase CIC., de inventione, II, 53, 160). Los romanos hicieron la sustitucin, sobre lo cual vase GUZMN BRITO, A., La codificacin civil en Iberoamrica, cit. (n. 1), pp. 6970. 418 Trat de este tema en mi trabajo El significado histrico de las expresiones equidad natural y principios de equidad, que ahora se ve en GUZMN BRITO, Alejandro, Estudios dogmticos de Derecho civil (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2005), pp. 24-27, y tambin en GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 51-54. 419 La palabra interpretatio no tiene aqu el sentido de la operacin hermenutica sobre un texto legal dado, porque alude a algo interpuesto entre la equidad y el Derecho. Ella est tomada, pues, en el sentido ms amplio que tambin los romanos le atribuan, cercano a la idea de creacin de Derecho. Sobre tal acepcin de la palabra interpretatio, vase GUZMN BRITO, A., Historia de la interpret. de las normas en el der. rom., cit. (n. 10), 1, pp. 17-21. 420 Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere.
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Constantino y del corregente Licinio, localizado en Cod. Iust. 3, 1, 8, que dice: Plugo que en todas las cosas debe preferirse la razn de la justicia y la equidad a la del Derecho estricto 421 . Se puede aadir la ley in omnibus quidem, un texto conservado en Dig. 50, 17, 90, que afirma: En todas las cosas, pero mxime en el Derecho, se debe observar la equidad 422 . Como se observa, en tanto la ley inter aequitatem define que slo el emperador es competente para examinar o establecer una interpretacin que zanje el conflicto entre la equidad y el Derecho, las leyes placuit e in omnibus quidem conducen a una conclusin al menos ms amplia, ya que, proclamando la primera que en todas las cosas el conflicto entre la razn del Derecho estricto y la razn de la equidad y de la justicia exige preferir la ltima; y la segunda, que en todo y especialmente en el Derecho hay que mirar a la equidad, parecen permitir que a todos, no slo al emperador, sino tambin al juez y al doctor, est permitido un recurso a la equidad en el caso de un tal conflicto. Tal contrariedad de leyes, en fin de cuentas, daba lugar a la siguiente cuestin: la superacin del ius por medio de la aequitas, es algo privativo del emperador o tambin pertenece al juez y al jurisconsulto? El asunto fue tema de una clebre dissensio entre dos de los discpulos de Irnerius: Martinus Gossia y Bulgarus 423 . b) Martinus Gossia ( c. 1166) y sus seguidores, se pronunciaron por esta ltima posibilidad, poniendo en relevancia, por consiguiente, las leyes placuit e in omnibus quidem. En lo que atae a la ley inter aequitatem, aquellos observaron que sta habla de interpretatio (interpuesta entre la equidad y el Derecho); y entonces recurrieron a una distincin ms antigua, segn la cual hay tres clases de tal, que nosotros ya hemos recordado 424 : general y necesaria (generalis et necessaria), porque obliga y obliga a todos, com la que hace al legislador; necesaria pero no general (necessaria sed non generalis), que obliga, pero slo a determinadas personas, como la hecha por el juez; y no general ni necesaria (nec generalis nec necessaria), que no obliga a nadie, como la formulada por los doctores. Segn Martinus, cuando la ley inter aequitatem habla de interpretacin interpuesta entre la equidad y el Derecho como privativa del emperador, se refiere a la interpretacin general y necesaria, por manera que esa ley lo nico que manifiesta es que, si se trata de hacer una interpretacin que zanje el conflicto entre la equidad y el Derecho que obligue a todos (generalis et necessaria), eso slo compete al emperador; pero no dice esa ley que el juez no pueda hacer interpretaciones semejantes que obliguen solo a las partes del juicio que dirime (necessaria sed non generalis), o que el doctor est impedido de
Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem. In omnibus quidem, maxime tamen in iure, aequitas spectanda est. 423 Sobre lo que sigue: LEFEBVRE, Charles, Les pouvoirs du juge en droit canonique (Paris, 1983), pp. 170 ss.; MEIJERS, E. M., Le conflit entre lquit et la loi chez les premiers glossateurs, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 17 (1941), pp. 117 ss.; ROTA, A., La concezione irneriana dellaequitas, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto 26 (1949), pp. 241 ss.; BOULET-SAUTEL, M., quit, justice et droit chez les glossateurs du XIIe sicle, en Recueil de mmoires et travaux publis par la Socit dHistoire du Droit et des Institutions des Anciens Pays de Droit crit 2 (1951), pp. 1 ss.; LANGE, N., Ius aequum und ius strictum bei den Glossatoren, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung rom. Abt. 71 (1954), pp. 319 ss.; CORTESE, E., La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico (Milano, Giuffr, 1964), II, pp. 319 ss.; HORN, N., Aequitas in den Lehren des Baldus (Kln-Graz, Bhlau, 1968), pp. pp. 20 ss.; GUZMN, Alejandro, Ratio scripta (Frankfurt am Main, Klostermann, s. d. [1981]), pp. 12 ss. No se refiere a este tema VALLEJO, J., Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350) (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992). 424 En el 4, 3.
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formular igual gnero de interpretaciones que no obligan a nadie (nec generalis nec necesaria). Por el contrario, las interpretaciones en el sentido dicho, de un juez o de un doctor precisamente quedan autorizadas por las leyes placuit e in omnibus quidem. Por lo tanto, conclua Martinus, verdadera contrariedad entre estas leyes no hay. c) Bulgarus ( 1166), por su lado, intent la conciliacin entre ambas leyes observando que en la ley placuit la oposicin de ideas no es entre aequitas y ius a secas, mas entre aequitas y ius strictum. En la ley inter aequitatem, en cambio, la oposicin es entre aequitas y ius. En consecuencia, ambas leyes hablan de cosas diferentes, y as como ius y ius strictum no son lo mismo, as tampoco debe ser una misma la aequitas referida en ambas leyes. La aequitas mencionada en la ley inter aequitatem es una aequitas rudis, nondum constituta o inconstituta, vale decir, aquella que todava no ha sido convertida en Derecho. Se trata, por ende, de un no-Derecho, cuyo opuesto es el ius constitutum, o Derecho establecido, que es lo mismo que decir aequitas constituta. Por el contrario, la aequitas enunciada en las leyes placuit e in omnibus quidem es un ius (constitutum) o aequitas constituta, que tiene una naturaleza diferente a otro ius, precisamente al ius strictum, tambin sealado y opuesto a aqulla en dicha ley. Esta aequitas, que es tan constituta como constitutum es el ius strictum, fue designada como aequitas scripta. Su calificacin de scripta provena de que en el Corpus iuris civilis, en efecto, hay muchos textos en que expresamente aparece invocado algn criterio de equidad para determinada solucin, que Bulgarus interpretaba, entonces, en el sentido de autorizar al juez o al doctor para usar ellos mismos la equidad, como por analoga en otros casos. En consecuencia, conclua Bulgarus, zanjar el conflicto entre aequitas rudis y ius es algo privativo del emperador, como lo declara la ley inter aequitatem, de guisa de no estar ello permitido al juez ni al doctor; pero a veces queda permitido a estos ltimos superar el ius strictum (no el ius sin ms) merced a una aequitas scripta, cuando la ley (el Corpus iuris civilis) los faculta expresamente. d) La opinin de Bulgarus prevaleci. Cuando Accursius compuso la Glossa que llegara a transformarse en la ordinaria, llegado el momento de glosar la ley placuit, acogi la tesis de aqul, de modo de entender que la palabra aequitas empleada por dicha ley significa aequitas scripta (en oposicin a ius strictum). Con ello, el concepto qued confirmado, y de tal manera, que en las ediciones posteriores del Corpus iuris civilis glosado, el trmino scripta se desliz en el interior mismo del texto de la ley placuit, que entonces qued as: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque scriptae quam stricti iuris rationem 425 . En el original justinianeo, por cierto, scriptae no aparece. e) La discusin de juristas que acabamos de resear tiene variadas implicancias concretas, que nosotros no debemos examinar aqu. Ahora, tan solo hay que destacar algunos de los conceptos usados, que son los de aequitas inconstituta, nondum constituta o rudis, y aequitas constituta. Para esta ltima nocin, sus autores evidentemente se basaron en la definicin de ius civile como aequitas constituta que haban hallado en Cicern y antes examinamos 426 , para conseguir inspiracin del opuesto, o sea, de la aequitas inconstituta. Que el ius no difiera de la aequitas, no significa que formalmente sean lo
425 Plugo que en todas las cosas debe preferirse la razn de la justicia y la equidad e s c r ita a la del Derecho estricto. Tengo a la vista el texto de la ley placuit tal cual aparece en la edicin glosada del Codex de Baptista de Tortis (Venetiis, 1487-1489), reimpresa como ACCURSII, Glossa in Codicem (en Corpus Glossatorum iuris civilis, X, Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1968), ad l. placuit, fol. 66. 426 CIC., top. 9. Vase la n. 416 y el cuerpo del texto.

mismo; solo sustancialmente lo son. El ius es una aequitas establecida, definida, elaborada, precisamente constituida, por las fuentes. Fuera de stas, la equidad permanece en estado rudo o bruto; integra un campo inexplorado y virgen, infinito e indeterminado. Solo al emperador est permitido adentrarse en l, pues su tarea es precisamente constituir la equidad antes ruda y convertirla en Derecho; al juez y al doctor, en consecuencia, les est vedado ese campo. Con tal idea, los glosadores delimitaron bien la funcin del legislador y la de los dems operadores del Derecho. Como habr podido apreciarse, pues, el ncleo de la discusin vers sobre el del poder de rectificar el ius constituido, y de apartarse de l, as que, en principio, no ataa l a la interpretatio en sentido propio, esto es, a la operacin hermenutica orientada a investigar el sentido de una ley. Con todo, el debate contena la posibilidad de aplicarlo a la interpretatio en sentido propio, cuando se manifestara la pretensin de recurrir otro que no fuera el emperador a la aequitas rudis para entender las leyes. 5. LA AEQUITAS CEREBRINA O DE CAPITE SUO Y BURSALIS. La expresin aequitas bursalis ya se encuentra en una glosa annima del siglo XII 427 ; entre los glosadores clsicos la usa, por ejemplo, Odofredo ( 1265) 428 . Azo (fl. 1191-1220) hablaba de aequitas cordis sui (equidad de su corazon) 429 o de corde suo inventa (encontrada en su corazn) 430 ; Hugolinus (fl. 1197-1238) la recuerda como ficta aequitas (equidad ficticia) 431 , aequitas qui excogitat quis ex ingenio suo (equidad que alguien imagina a partir de su ingenio) 432 ; el Hostiensis ( 1271) narra que los enemigos de Martinus Gosia solan criticar sus opiniones dicendo contener una equidad cabezeada, una equidad bolsstica, martiniana (aequitas capitanea, aequitas bursalis, Martiniana) 433 . En el
Editada por PESCATORE, Gustav, Beitrge zur mittelalterlichen Rechtsgeschichte (1889-1897, reimpresin Torino, Bottega d'Erasmo, 1967) II, p. 8. 428 ODOFREDUS, In undecim primos Pandectarum libros [Lectura super Digesto Viteri] (Lugduni, 1550), tit. De his qui notantur infamia, l. Athletas, Item si quis furti (Dig. 3, 2, 4, 5), nm. 3, fol. 101r [reimpresin en Opera juridica rariora, II, 1, Bolonias, Forni, 1967)]: Dixit Martinus de su sua ficta aequitate et bursali. Un antiguo autor, Sarti, pretendi que la expresin bursalis, de bursa (bolsa), aluda a la avidez de dinero, pero SAVIGNY, F. C., Storia del diritto romano nel Medio Evo (1826, traduccin italiana de E. Bollati, 18541857, reimpresin Roma, Multigrafica Editrice, 1972), II, p. 76 n. (g), en su contra, cree que se refiere a aquella equit che non sattiene strettamente alle leges, ma fondata sullopinione individuale e derivante dalla bursa dei propri sentimenti. Savigny se acerca mejor al significado de esta expresin, que debemos entender como alusiva a la idea de una equidad extraida inopinada y sorpresivamente de una bolsa privada (de sentimientos, como dice l). En Chile hay una expresin vulgar que podra parangonarse con ella: sacar algo de debajo de la manga. 429 AZO, Brocardica aurea, rb. XIII: De pactionibus (Neapoli, apud Ioannem Boivm, 1568), fol 42r [reimpresin en Corpus glossatorum juris civilis, IV, Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1968), IV]. 430 AZO, Ad singulae leges XII. librorum Codicis Iustinianei comentara [Lectura super Codicem], lib. III, tt. 1, l. 8 (Parisiis, apud Sebastianum Nivellium, 1628), fol. 167 [reimpresin en Corpus glossatorum juris civilis (Augustae Taurinorum, ex officina Erasmiana, 1961), III]. 431 HUGOLINUS, Distinctiones, 70 (ed. HNEL, Gustav, p. 574 cit. por MEIJERS, E. M., Le conflit entre lquit et la loi, cit. (n. 423), p. 126 n. 3. 432 HUGOLINUS, Dissensiones dominorum, 91 [ed. HNEL, Gustav, Dissensiones dominorum sive controversiae veterum iuris Romani interpretum qui glossatores vocantur (1834, reimpresin Aalen, Scientia, 1964), p. 330)]. 433 HOSTIENSIS, Commentaria in Decretales 1, 43, 9, cit. por SAVIGNY, Storia, cit. (n. 428), p. 76 n. (h): [...] secuaces sui [sc. de Iohannes] qui hodie multi sunt, spirituales opiniones reprehendunt, et dicunt: haec est aequitas capitanea, aequitas bursalis, martiniana.
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siglo XVI, el cardenal Tuschus (1535-1620) se refiere a una aequitas abusiva, quae habet nasum cereum, vel quae desumitur ex bursa et passione (equidad abusiva, que tiene nariz de cera 434 y que se extrae de una bolsa y de la pasin) 435 . En ese mismo siglo, en Francia, apareci la expresin aequitas cerebrina. Su empleo est bien documentado en las pocas posteriores 436 . El clebre Christian Thomasius (1655-1728) haba escrito una disertacin titulada De aequitate cerebrina legis secundae Codicis de Rescindenda venditione (1706), en que se criticaba la ley Rem maioris pretii que aparece en Cod. Iust. 4, 44, 2, un rescripto de Diocleciano y Maximiano introductor de la figura que los medievales llamaron laesio enormis. Ah define as a la aequitas cerebrina: Aequitas cerebrina usu communi dicitur illa, quae sub specie et larva aequitatis potius iniquitas aut iniustitia est, unde posses etiam aequitatem fucatam et larvatam dicere 437 . Y agrega: Differt haec aequitas cerebrina a vera aequitate, quod ipsa plane non sit aequitas, sed aequitatem mentiatur, aut sit aequitas irrationalis; differt ad iniquitate quod non omnis iniquitas sit aequitas cerebrina, sed saltem ea, quae speciem aequitatis habet 438 . En pleno siglo XVIII, la nocin se introdujo incluso en un texto de naturaleza legislativa. En el proyecto con que se inici el largo proceso de la codificacin prusiana, el Project des Corporis Juris Fridericiani, elaborado por el canciller von Coccejii y editado en 1749, qued dicho: [...] ningn juez debe ser libre para interpretar este nuestro Derecho territorial [sc. el Cdigo], cuando parezca ser dudoso, o fingir como argumento de ley toda clase de excepciones, limitaciones y ampliaciones, segn arbitrio, y frecuentemente a partir de la equidad cerebrina 439 . Las descalificadoras y peyorativas expresiones que hemos documentado tenan por funcin aludir al uso, en la interpretacin y la dogmtica jurdicas, de una falsa aequitas, arbitraria y aparente o fantstica, forjada con la imaginacin o el sentimiento, de modo que
434 La expresin tener nariz de cera alude a algo acomodable o maleable al gusto. Cfr. ALANUS AB INSULIS (Alain de Lille, 1202), Tractatus contra haereticos, I, 30: Quia auctoritas c e r e u m habet n a s u m , id est, in diversum potest flecti sensum, rationibus roborandum est (Porque la autoridad tiene nariz de cera, esto es, se puede flectar en diversos sentidos, que deben ser corroborados con razones). 435 Cardenal TUSCHUS, Dominicus, Practicarum conclusionum juris in omni foro frequentiorum (Lugduni, 1634), concl. 312, nm. 21 [cit. por SCHOTT, C., Aequitas cerebrina, que se citara en la n. 436, p. 141 n. 60]: equidad abusiva, que tiene nariz de cera, o que se toma de la bolsa y la pasin. 436 Sobre esta materia: SCHOTT, C., Aequitas cerebrina, en Rechtshistorische Studien Hans Thieme zum 70. Geburstag zugeignet von seiner Schlern (Kln-Wien, 1977), pp. 132 ss.; VOPPEL, Reinhard, Der Einfluss des Naturrecht auf den Uusu modernus (Kln y otras, Carl Heymann, 1994), pp. 27-30. 437 THOMASIUS, Christian, Dissertatio LXXIII: De aequitate cerebrina legis II. Cod. de rescind. vendit. Et eius usu practico, cap. 1, 3, en Dissertationum Academicarum (Halle 1706), III: Por uso comn se llama equidad cerebrina aquella que bajo forma y espectro de equidad ms es iniquidad o injusticia, de donde que puedas decirla tambin equidad fingida y hechizada. Sobre este trabajo de Thomasius, vase: AHNERT, Thomas, Roman Law in Early Enlightenment Germany: The Case of Christian Thomasius De aequitate cerebrina legis secundae codicis de Rescindenda Venditione (1706), en Ius Commune 24 (Frankfurt am Main, 1977), pp. 153 ss. 438 THOMASIUS, Christian, Dissertatio, cit. (n. 437), cap. 1, 14: Difiere esta equidad cerebrina de la verdadera equidad, en que la misma no es llanamente una equidad, sino que aparenta mentirosamente ser equidad, o en que es una equidad irracional; difiere de la iniquidad en que no toda iniquidad es una equidad cerebrina, sino al menos aquella que tiene forma de equidad. 439 Project des Corporis Juris Fridericiani, 1 pars, lib. I, tit. 2, 7 (2 ed., Halle, 1750), p. 5: [...] keinem Richter frey stehen soll, dieses Unser Landrecht, wann es zweifelhaftig zu sein scheinet, zu interpretaren, oder argumento legis allerhand Exceptiones, Limitationes und Ampliationes, nach Gefallen, und fters ex aequitate cerebrina, zu fingiren.

no resultar nada ms que una suerte de pretexto para torcer el sentido de las leyes 440 . Se originaron en la generalizada crtica que haba suscitado la manera libre con que Martinus Gosia hubo de permitirse, bajo el argumento de la aequitas (rudis), construir sus novedades. Era, por otra parte, una consecuencia de la vieja conviccin, tempranamente instalada en la pensamiento jurdico occidental, de consistir el Derecho en una ciencia de textos, que tan sinttica como ingenua y francamente haba formulado Bartolus cuando exclam: Ruborizmosnos cuando argumentamos sin ley (Erubescimus si sine lege loquimur) 441 , en donde lex significa textos del Corpus iuris civilis. Porque, cmo, controlar, no digamos ya saber, que un argumento de equidad lo sea, o pueda serlo, en realidad? Los juristas siempre han tenido obstculos para definir una equidad material; y cualquier argumento de equidad constantemente se ve enfrentado con opiniones opuestas. Solo la ley, que es una equidad constituida, puede poner trmino al debate. Mas precisamente se trata de que hace defecto la ley, o es oscura la que hay y resulta insuperable su oscuridad por los medios hermenuticos ordinarios. En tal caso, el permitido recurso a la equidad no puede ser a un sentimiento particular, o a una mera opinin y menos a un infundado mero pronunciamiento sedicente equitativo, no basado en razones de aquellas que se pueden hacer valer en sede jurdica, porque ello implicara sustituir la ley escrita por tales cosas; en consecuencia, menester es que el argumento de equidad aparezca apoyado, no desde luego en la ley, porque exigirlo sera permanecer todava en un plano inferior a la equidad, sino en la experiencia acumulada de construcciones en que consiste la Ciencia jurdica, y que normalmente consta en libros, porque esa ciencia no es oracular. Nadie expres mejor esta idea que Cinus de Pistoia ( 1336), con la siguiente comparacin metafrica: Pues tanta diferencia hay entre el Derecho y la equidad, cuanta hay entre un caliz argnteo y la materia argntea. Pues la equidad estaba escondida en sus ocultos lmites, y por pulimentos y disputaciones de los prudentes es limada y reducida a forma de Derecho [...], as como tambin la materia argntea es extrada de las minas y purificada y pulida antes de especificarla, para que despus sea manufactura, bien como un caliz, bien como otro vaso o cualquier objeto 442 . Se trata, pues, de una equidad que tenga forma de Derecho (species iuris), aunque no sea Derecho vigente, ni deba consistir en normas positivas, suficientemente razonada, apoyada y justificada. Decidir que algo es equitativo o parece equitativo sin ms, o incluso fundar ese dicho, pero con argumentos de los que no se aceptan en el razonamiento jurdico, es decidir conforme con una equidad, pues, cerebrina. 6. BELLO Y LA EQUIDAD DE CAPITE SUO. Bello, como casi todos, era especialmente hostil a la equidad de capite suo o cerebrina. Para comprobarlo ser suficiente recordar que en un artculo suyo publicado en El Araucano de 20 de junio de 1834, dirigido a defender la
Cfr. en la n. 186, el algo difundido tpico de la equidad como pretexto. BARTOLUS, Super Authenticis (Venetiis, D. de Tortis, 1506), rub. De triente et semisse, Consideremos (Nov. 18, 5, 1), fol. 19 col. der. [reimpresin en BARTHOLUS DE SAXOFERRATO, Commentaria (Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1966) IX]. 442 CYNUS PISTORIENSIS, In Codicem commentaria [Lectura super Codice], tt. De legibus et constitutionibus, l. Inter aequitatem, nm. 9 (Francoforti ad Moenum, S. Feyebarend, 1578), fol. 24v (reimpresin Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1998):Tanta est enim differentia inter ius et aequitatem, quanta est inter cyphum argenteum et materiam argenteam: aequitas enim latebat in suis occultis finibus, et per elimationes et disputationes prudentum ilimatur et reducitur in speciem iuris [...], sicut et materia argenti tahitur de minera et purgatur et elimatur ante quam specificetur, deinde sit species, aut cyphi aut alterius vasis vel speciei
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obligacin judicial de fundamentar las sentencias, l crey oportuno insertar un texto en apoyo, muy revelador al respecto. Escribi entonces aqul: No podemos menos de transcribir aqu lo que dice sobre esta materia el docto jurisconsulto Emerigon en su Tratado de seguros, que se mira justamente como una obra clsica de Derecho: A pretexto de equidad 443 no deben los jueces de los comerciantes (y lo mismo se aplica a todos los otros jueces) apartarse de las leyes y reglamentos. Se les manda slamente no detenerse en las sutilezas del Derecho y en lo que se llama summum jus summa injuria. Si la ley es clara y precisa, no les es permitido violarla, por dura que les parezca (ley 12, Qui et a quibus manumit.). La conciencia de la ley vale ms que la del hombre: conscientia legis vincit conscientiam hominis (Stracca). Debe el juez seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza (Dumoulin). Los jueces dan sentencias inicuas cuando se imaginan ser rbitros y maestros de la equidad (Stracca). Ellos deben tener continuamente a la vista lo que deca M. Pussort, cuando se redact la ordenanza de 1667: Todos saben que el juez no hace el Derecho, sino slamente lo declara. Es su dispensador, no su dueo. El poder y la soberana estn en la ley, no en l. Y si el juez pudiera impunemente contravenir a la ley, sera por consecuencia infalible dueo de las haciendas, honras y vidas de los ciudadanos, pues sin temor de pena alguna podra disponer de ellas como quisiese, a pesar de la ley [...] 444 . En este texto, como se ve, la locucin aequitas de capite suo aparece usada expresamente: debe el juez seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza. El codificador no poda pensar siquiera, en que la equidad natural del artculo 24 CCCh., lo mismo que los principios de equidad natural de su fracasado artculo 4 del Proyecto de 1853, en algo se asemejaran con los sentimientos subjetivos y cordiales a que solemos llamar equidad por abuso de lenguaje, desautorizados en su trabajo de 1834. Tambin para Bello, la equidad natural era una categora objetiva y verificable, de la cual se puede dar cuenta argumentativa y razonada, y que no se agota en la mera afirmacin de ser algo equitativo o de parecerle tal cosa equitativa a alguien. Debemos, pues, evitar pensar que la equidad natural a que alude el artculo 24 del Cdigo sea una puerta abierta a la subjetiva opinin individual, al sentimiento y a la imaginacin, que excusa tener que razonar sobre la base de premisas objetivas, ciertas y justificables, probadas por la ciencia y aprobadas por la ms autorizada doctrina. 7. TESTIMONIOS DE DELVINCOURT , BIGOT-PRAMENEU Y TOULLIER SOBRE LA EQUIDAD. a) Cuando el codificador recurri a Delvincourt para redactar el artculo 4 del Proyecto de 1853 445 y, seguramente, su artculo 23 (= 24 CC.), debi de tener bien presente lo que ste consideraba como quit naturelle. En la nota 4 correspondiente a esa expresin del pertinente texto del autor francs, que en su momento transcribimos 446 , Delvincourt, en efecto, ilustra el concepto de equidad natural que l haba sealado como medio integrador de las leyes mudas o insuficientes, e interpretador de las oscuras, presentando un caso de laguna en el Code Napolon, cuyo artculo 1426 establece que los actos ejecutados por la mujer casada, sin autorizacin de su marido, no obligan a la sociedad conyugal. Delvincourt se pregunta entonces si debe aplicarse esa disposicin incluso en el caso en que
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Cfr. la n. 186. BELLO, Andrs, Necesidad de fundar las sentencia, en Opsculos jurdicos, cit. (n. 60), p. 344. 445 Vase ms arriba el 8, 4. 446 Vase ms arriba, enm el 25, 1, b).

el acto de la mujer, privado de la autorizacin marital, hubiera reportado un beneficio a la sociedad, de modo que tambin en tal evento el marido pudiera excusarse de cumplir las obligaciones emanadas del viciado contrato de la mujer, no obstante el beneficio obtenido. Tal es un caso no solucionado por el Cdigo, esto es, de laguna, puesto que aqul solo discurre sobre la base de que el contrato viciado no haya reportado ningn beneficio a la sociedad, y no es ese el caso propuesto. En tales condiciones asevera el autor menester es recurrir a la equidad natural, puesto que su procedencia es lo que ilustra con el ejemplo; y entonces concluye que el juez debe declarar a la comunidad sujeta a la obligacin, y condenar, por lo tanto, al marido a pagarla; y ade que aqul il fondera ce jugement sur le principe que, nemo debet locupletior fieri cum alterius detrimento 447 (nadie debe hacerse ms rico en detrimento de otro). Tal es el principio de equidad natural al que el juez debe recurrir para fallar. Ahora bien, la frase latina que Delvincourt utiliza como manifestadora del principio de equidad natural invocado, corresponde al pie de la letra a dos textos de semejante redaccin, conservados en el Digesto de Justiniano. Ambos pertenecen a Pomponio; uno reza as: Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem 448 ; y el otro: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem 449 . De esta manera, pues, al glosar Delvincourt la expresin quit naturelle por l mismo empleada, ilustrndola y haciendo operativo el concepto involucrado a travs de un ejemplo preciso, no sabe invocar como equidad natural ms que un texto de autoridad, un libro histrico: el Digesto de Justiniano. b) En su sesin de 17 de Ventoso del ao XII (1804), el Conseil dEtat decidi la formal abrogacin del Derecho vigente hasta ese momento en que estaba por sancionarse definitivamente el nuevo Cdigo. En la ocasin, Cambacres haba advertido sobre la dificultad que se creara para cubrir las lagunas del Cdigo que hubieren de mostrarse como efecto de tal medida, y solicit mantener en vigencia en especial al Derecho romano con tal objetivo. Fue contradicho por Bigot-Prameneu, uno de los autores del Projet de lan VIII, quien expres que dejar en vigencia las antiguas leyes sera abrir la puerta a innumerables litigios provenientes de la diversidad de principios que entonces se debatiran ante los tribunales; pero no dej de reconocer que: Le droit Romain aura toujours partout lautorit de la Raison crite; et renferm dans ces limites, il nen sera que plus utile, en ce que, dans lusage on pourra nemployer que les maximes dquit quil renferme, sans tre

447 DELVINCOURT, Claude, Cours de droit civil (Paris, chez Delestre-Boulage Libraire, 1824), I, p. 12 (de las Notes et explications): Par lquit naturelle. Ainsi larticle 1426 porte que les actes faits par la femme, sans le consentement du mari, nengagent pas la communaut. Cependant, si celui qui a contract avec la femme non autorise, peut prouver que la communaut a profit du contrat, que largent emprunt, par example, a t vers dans le coffre de la communaut, certainement, quoique ce cas nait pas t prvu, le juge dclarera la communaut passible de lobligation, et condamnera en consquence le mari lacquitter; et il fondera ce jugement sur le principe que, nemo debet locupletior fieri cum alterius detrimento; et sur ce que, dailleurs, il y a fraude de la part du mari, qui, dun cte, a converti son profit le contrat pass par sa femme, et qui, de lautre, se refuse lexcuter, sous prtexte quil ne la pas autorise. 448 Dig. 12, 6, 14 (Pomponio, lib. 21 ad Sabinum): Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fien locupletiorem (Pues lo siguiente es por naturaleza equitativo: que nadie se haga ms rico con dao de otro). 449 Dig. 50, 17, 206 (Pomponio, lib. 9 Ex variis lectionibus): Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fien locupletiorem (Por Derecho de la naturaleza es equitativo que nadie se haga ms rico con detrimento y dao de otro).

forc de se servir des subtilits et des erreurs qui sy mlent quelquefois 450 . De hecho, todas las leyes previgentes, incluso las romanas, fueron abolidas con la entrada en vigencia del Code Civil; pero qued claro que estas ltimas mantendran su autoridad de raison crite por lo que respecta a las mximas de equidad que encierran. Acabamos de ver que ni ms ni menos a eso se atuvo Delvincourt al ilustrar su concepto de quit naturelle. c) Todava otro de los primeros comentadores del Cdigo, Charles B. Toullier (17521835), en su obra titulada Le droit civil Franais, ante la pregunta de qu reglas deba seguir el juez en los casos dudosos y cuando la ley parece callar, que l responda remitindolo a la equidad, escribi: Quant lequit, on a dit dans tous les temps quelle tait le supplment des lois; et rien nest plus juste et plus vrai, pourvu que lquit soit dirige par la science sans laquelle le magistrat doit trembler de siger dans le temple de la justice, et sans laquelle lesprit ne fera que lgarer dans la recherche dun fantme dquit purement imaginaire./ Cest sur-tout dans les crits des jurisconsultes romains quil trouvera des guides srs et des rgles de dcision infaillible. Ce livre seul, comme lobserve dAguesseau, dveloppe sans peine les premiers principes et les dernires consequences du droit naturel. Malheur au magistrat, dit-il, qui ne craint pas de prfrer sa seule raison celle de tant de grands hommes; et qui, sans autre guide que la hardiesse de son gnie, se flatte de dcouvrir dun simple regard, et de percer du premier coup-doeil la vaste tendue du droit! 451 . Nuevamente encontramos aqu el temor secular a la equidad cerebrina (fantme dquit purement imaginaire); y la concepcin de una equidad sub specie iuris (lquit [...] dirige par la science); pero tambin la consideracin del Derecho romano como depsito de equidad. 8. LA EQUIDAD Y EL DERECHO ROMANO. Estos testimonios nos demuestran la resistencia de los juristas contemporneos del Cdigo francs a considerar que el recurso a la equidad involucrara la entrada del subjetivismo en la integracin e interpretacin de las leyes. Cuando acudan a aqulla, en cambio, entendan todava estar bajo el imperio de categoras ciertas y verificables. Ahora bien, en materia jurdica, no puede haber nada ms cierto y verificable que un texto escrito dotado de autoridad no necesariamente de potestad, y tal era y es el caso del Corpus iuris civilis, acaso el libro jurdico ms autorizado de todos los tiempos. Bello, por cierto, participaba de estas opiniones. Ya en su polmica de 1834 con Jos Miguel Infante, haba afirmado que las leyes romanas: han pasado por la prueba del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofa y se han hallado conforme a los principios de la equidad y de la recta razn 452 ; y conocidas son las altas expresiones que dedic al Derecho romano en su discurso de inauguracin de la Universidad de Chile en 1843, invocando, adems, el parecer coincidente de LHerminier y Leibniz: La universidad, me atrevo a decirlo, no acoger la preocupacin [sc. el prejuicio] que condena como intil o pernicioso el estudio el estudio de las leyes romanas; creo por el contrario que le dar un nuevo estmulo y lo asentar sobre bases ms amplias. La
450 Todo y la cita, en MERLIN [DE DOUAI], Philippe-Antoine, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence (4 ed., Paris, Garnery Lib., 1812), X, s. v. Raison crite, p. 596. 451 TOULLIER, Charles, Le droit civil Franais suivant lordre du Code (Paris, Chez B. Were, 1819), I, prr. 140, p. 116. 452 BELLO, Andrs, Latn y Derecho romano, en BELLO, Andrs, Obras completas (Santiago, 1893), XV, p. 133.

universidad ver probablemente en ese estudio el mejor aprendizaje de la lgica jurdica y forense. Oigamos sobre este punto el testimonio de un hombre a quien seguramente no se tachar de parcial a doctrinas antiguas; a un hombre que en el entusiasmo de la emancipacin popular y de la nivelacin democrtica ha tocado tal vez el extremo: La ciencia estampa en el Derecho su sello: su lgica sienta los principios, formula los axiomas, deduce las consecuencias, y saca de la idea de lo justo, reflejndola, inagotables desenvolvimientos. Bajo este punto de vista, el Derecho romano no reconoce igual: se pueden disputar algunos de sus principios; pero su mtodo, su lgica, su sistema cientfico, lo han hecho y lo mantienen superior a todas las otras legislaciones: sus textos son la obra maestra del estilo jurdico; su mtodo es el de la geometra aplicado en todo su rigor al pensamiento moral. As se explica LHerminier; y ya antes Leibniz haba dicho: In jurisprudentia regnant [romani]. Dixi saepius post scripta geometrarum nihil extare quod vi ac subtilitate cum romanorum jurisconsultorum scriptis comparari possit: tantum nervi inest, tantum profunditatis 453 . 9. ADAPTABILIDAD DE LAS NOCIONES TRADICIONALES AL DERECHO MODERNO. Por una inveterada tradicin, la Ciencia jurdica occidental ha visto en el Corpus iuris civilis el depsito ms seguro de la equidad 454 . Ninguna razn hay para abandonar tal tradicin. Pero tampoco la hay para mantenerla rgida y seca. Hoy, a esa cantera inagotable a que el jurista siempre hace bien en recurrir, debemos agregar el inmenso patrimonio de Ciencia jurdica acumulada en los siglos que van desde la poca de las codificaciones a nuestros das, y que llamamos Civilstica, y lo propio hay que hacer, en sus circunstancias, en las dems ramas del Derecho, sin limitaciones espaciales ni temporales, lo cual tambin vale para la legislacin extranjera, que no siendo ley vigente, o equidad civil, en Chile, puede servir como equidad natural y texto de autoridad: non ratione imperii, sed imperio rationis (no por razn del imperio, sino por imperio de la razn) como decan del Corpus iuris civilis mismo los antiguos juristas de aquellos pases que no aceptaban la sujecin de sus reinos al Imperio romano (-germnico). Eso, por lo dems, lo dej dicho el propio Bello en el siguiente pasaje perteneciente a un dictamen o informe en Derecho suyo: La promulgacin de un Cdigo ha ocasionado en todas partes controversias en cuanto se rozaban sus innovaciones con aquellos negocios que, iniciados bajo la legislacin precedente, haban de recibir su complemento y consumacin bajo el imperio de la nueva. No ser, pues, fuera de propsito examinar las reglas que sobre esta materia han adoptado
BELLO, Andrs, Discurso de instalacin de la Universidad de Chile, en BELLO, Andrs, Obras completas (Caracas, La Casa de Bello, 1982), XXI, p. 13-14. El texto de Leibniz que Bello cita se traduce as: En al jurisprudencia reinan [sc. los romanos]. Muy frecuentemente he dicho que despus de los escritos de los gemetras, nada existe que pueda compararse en fuerza y sutileza con los escritos de los jurisconsultos romanos: tanto nervio poseen, tanta profundidad. Sobre leibniz y el Derecho romano, puede verse STURM, Fritz, Das rmischen Recht in der Sicht von G. W. Leibniz (Tbingen, Mohr Siebeck, 1968). 454 Sobre la materia: LUIG, Klaus, Der Geltungsgrund des rmischen Rechts im 18. Jahrhundert in Italien, Frankreich und Deutschland (1977), ahora en LUIG, Klaus, Rmisches Recht, Naturrecht, nationales Recht (Goldbach, Keip, 1998), pp. 3 ss.; GUZMN BRITO, Alejandro, Derecho romano y equidad en F. Le Duaren, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 48 (Madrid, 1978), pp. 615 ss.; GUZMN BRITO, Alejandro, Ratio scripta (Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1981), pp. 49 ss.; MARRARA, D., La giustificazione del diritto romano comune in alcuni autori dellet moderna con particolare riguardo al Settecento toscano, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno 13 (1984), pp. 287 ss. GUZMN BRITO, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000), pp. 94-102.
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las grandes naciones civilizadas de Europa que, refundiendo y modificando sus leyes, se han encontrado en el mismo caso que nosotros. Nada ms oportuno que estas reglas para ilustrar el asunto presente, pues aunque ellas no tengan para nosotros la fuerza obligatoria de nuestro Cdigo, valen a lo menos como razn escrita, y pueden contribuir a que comprendamos mejor el espritu de las disposiciones que en l se encuentran, y percibamos la equidad natural en que se funda 455 . As, pues, quien se encuentre en el caso de poder recurrir a la equidad natural, no necesita adentrarse en el confuso e inseguro mar de la aequitas rudis que probablemente no ser ms que de capite suo, y en sustitucin dispone de una experiencia acumulada de doctrina y aun de legislacin, moderna e histrica, que le ofrece pilotes firmes y verificables en que fundar sus decisiones.

455 BELLO, Andrs, Valor de un testamento otorgado antes de la promulgacin del Cdigo Civil, en Temas jurd. y soc., cit. (n. 128), pp. 388-389.

 27. EPLOGO LA DOCTRINA DE SAVIGNY EN EL CDIGO DE BELLO

1. En la historia dogmtica y legislativa a que dentro de poco habremos de poner fin, la doctrina de la interpretacin legal de Federico Carlos Savigny expuesta en el tomo primero (1840) de su System des heutigen rmischen Rechts 456 , no ha ocupado lugar alguno. Bello ciertamente la conoci, al menos en la traduccin francesa del primer tomo del libro citado, que tambin apareci en 1840 457 . En su biblioteca se hallaba la obra completa traducida 458 . Sabemos con certeza que el codificador la consult porque la cita en el Proyecto de 1853 y la incluy en la lista de abreviaturas usadas en l. Por lo dems, la presencia de ideas del jurista alemn ha podido ser positivamente comprobada en algunas partes de ese proyecto, como en el ttulo 33: De las personas jurdicas, de su libro I 459 . Durante la revisin del proyecto, estuvo presente en la nomenclatura del ttulo 2 del libro IV 460 . As que Bello pudo sin dificultades haber utilizado los pertinentes prrafos del Droit Romain, como lo denomin en el Proyecto de 1853, para componer su 4 sobre interpretacin de la ley. Pero el hecho es que se abstuvo de utilizarlo. No solo no lo cit en las notas a los artculos sobre la materia del proyecto (tampoco hizo lo propio despus en el Comentario al Cdigo), ms dej expresadas sus fuentes, por lo general consistentes en el articulado pertinente del Cdigo de la Luisiana. Ahora bien, como hemos podido comprobar a lo largo del presente estudio, Bello a veces silenci otras fuentes intervinientes, y entonces podra surgir la pregunta de si el Droit Romain no se cont entre esas fuentes calladas. La respuesta vuelve a ser negativa. Este libro la sostiene, porque en el curso de nuestras investigaciones, nada, un cotejo, una expresin, un pensamiento, ha insinuado siquiera la conveniencia de acercarse al libro de Savigny en bsqueda de la fuente eventualmente faltante. Y la lectura autnoma de ese libro no contradice la falta de insinuacin. En tales circunstancias, debemos descartar absolutamente la intervencin de Savigny en la formacin del 4 del Ttulo preliminar del Cdigo y de sus proyectos precedentes. 2. Por tal razn es del todo sorprendente que en las escuelas de Derecho chilenas, en la manualstica y aun en al jurisprudencia judicial se recurra constantemente a algunas de las
SAVIGNY, Friedrich Kart, System des heutigen rmischen Rechts (Berlin, Veit, 1840), I, 32-37, pp. 206-240.
457 SAVIGNY, F. K de, Trait de droit romain. Traduit de lallemand par Ch. Guenoux (Paris, Fermin Didot Frres), I. 458 Vase VELLEMAN, B., Andrs Bello y sus libros, cit. (n. 66), p. 256 (registro N 1129). 456

459 HANISCH, Hugo, La influencia de Savigny en Bello en materia de personas jurdicas, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 5 (Valparaso, 1980), pp. 167 ss. 460 GUZMN BRITO, A., Para la historia de la fijacin del Derecho civil en Chile durante la repblica, II: Estudio histrico acerca de los antecedentes sistemticos y terminolgicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad en el Cdigo Civil chileno y en sus proyectos, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 2 (Valparaso, 1977), pp. 101 ss.; SCHIPANI, Sandro, Del Derecho romano a las codificaciones latinoamericanas: la obra de Andrs Bello. Pluralidad de fuentes del tt. I del lib. IV del Cdigo Civil de Chile y de sus proyectos, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 6 (Valparaso, 1981), pp. 165 ss.

ideas de Savigny sobre interpretacin legal, entre las cuales destacan los cuatro elementos de interpretacin: histrico, gramatical, lgico y sistemtico, como si sobre su base hubiera compuesto Bello el articulado del 4 del Ttulo preliminar, lo que conduce a introducir las dicciones legales, a veces forzadamente, en cada uno de esos elementos. No es necesario ocuparnos ms de la materia en esta sede, porque ya lo hemos hecho suficientemente en otra 461 . En ella hicimos ver cmo fue que, debido al magisterio universitario de Luis Claro Solar, del cual tenemos noticias por unos apuntes que recogieron sus alumnos 462 , al cual debe aadirse la exposicin sobre la materia en sus Explicaciones 463 , se introdujo el esquema de Savigny en la cultura jurdica chilena. No debe dejar de reconocerse, empero, este efecto del hecho: para su poca, l signific una modernizacin y una suerte de reaccin contra la interpretacin literalista que de las normas del 4 se haba venido practicando en las escuelas y el foro. Pero tampoco hay que ocultar este otro: el acto interpretativo empez a ser considerado como una secuencia real (mentalmente siempre opera como secuencia), de modo de proceder en forma descompuesta. Nadie mejor que Alfredo Barros Errzuriz expuso esta concepcin, cuando escribi: El orden de precedencia de estos elementos es el siguiente: 1 el gramatical; 2, el lgico y el histrico conjuntamente considerados, a fin de precisar el verdadero espritu de la ley; y en ltimo lugar el sistemtico. Finalmente, a falta de todos estos elementos, se recurre a la equidad natural 464 . Para el autor, pues, los elementos ofrecen una precedencia (cuya justificacin no viene explicada ni justificada), y deben utilizarse por separado, de modo que el primero generador del efecto interpretativo excluye el pasaje a los siguientes. Pero el Cdigo no conoce elementos de interpretacin ni alguna precedencia en los cnones que s conoce. l concibe al acto interpretativo como unitario, y lo nico que descompone es su objeto: la ley, que mira como un complejo de tenor literal, sentido, espritu e intencin, cuya adecuada congruencia toca al intrprete descubrir.

461 GUZMN BRITO, A., Hist. interpret., pp. 84-87.

462 VARAS, Eduardo - VERGARA, Alvaro, Esplicaciones de Derecho civil. Primer ao. Tomadas en clase de don Luis Claro Solar por [...] (Santiago de Chile, Imprenta i Encuadernacin Chile, 1906). 463 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado (2 ed., 1942, reimpresin Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992), I, prrs 219-236, pp. 120-127. Cfr. p. 120 n. 1: Seguimos principalmente a Savigny, Derecho Romano y a Laurent, Derecho Civil Francs, tomo I. 464 BARROS ERRZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho civil. Primer ao. Segn el programa aprobado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Explicaciones de la clase de [...] (Segunda edicin, Santiago de Chile, Imprenta Chilena, 1915), pp. 28 ss.

ANEXOS

Projet de la Commission du Gouvernement prsent le 24 thermidor, an VIII (Projet de Code Civil, an VIII [1800]) [En FENET, P. A., Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil (Paris, Videcoq Libraire, 1836), I, pp. 3-8].

Livre prliminaire Du droit et des lois Titre IV Des effets de la loi Art. 2. La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif. Art. 3. Nanmoins, une loi explicative dune autre loi prcdente rgle mme le pass, sans prjudice des jugemens en dernier ressort, des transactions et dcisions arbitrales passes en force de chose juge. Titre V De lapplication et de linterprtation des lois Art. 1. Le ministre du juge est dappliquer les lois avec discernement et fidlit Art. 2. Il est souvent ncessaire dinterprter les lois. Il y a deux sortes dinterprtation, celle par voie de doctrine et celle par voie dautorit. Linterprtation par voie de doctrine consiste saisir le vritable sens dune loi, dans son application un cas particulier. Linterprtation par voie dautorit consiste rsoudre les doutes par forme de disposition gnrale et de commandement. Art. 3. Le pouvoir de prononcer par forme de dispositions gnrale, est interdit aux juges. Art. 4. Lapplication de chaque loi doit se faire lordre des choses sur lesquelles elle statue. Les objets qui sont dun ordre diffrent ne peuvent tre dcids par les mmes lois. Art. 5. Quand une loi est claire, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pntrer lesprit ; et dans lapplication dune loi obscure, on doit prfrer le sens le plus naturel et celui qui est le moins dfectueux dans lexcution. Art. 6. Pour fixer le vrai sens dune partie de la loi, il faut en combiner et en runir toutes les dispositions.

Art. 7. La prsomption du juge ne doit pas tre mise la place de la prsomption de la loi; il nest pas permis de distinguer lorsque la loi ne distingue pas ; et les exceptions qui ne sont point dans la loi ne doivent point tre supples. Art. 8. On ne doit raisonner dun cas un autre, que lorsquil y a mme motif de dcider. Art. 9. Lorsque, par la crainte de quelque fraude, la loi dclare nuls certains actes, ses dispositions ne peuvent tre ludes sur le fondement que lon aurait rapport la preuve que ces actes ne sont point frauduleux Art. 10. La distinction des lois odieuses et des lois favorables, faite dans lobjet dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. Art. 11. Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre dquit. La quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive. Art. 12. Le juge qui refuse ou qui diffre de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, se rend coupable dabus de pouvoir ou de dni de justice. Art. 13. Dans les matires criminelles, le juge ne peut, en aucun cas, suppler la loi.

II

Code Civil des Franais [1804] [Paris, 1804.- Reimpresin facsimilar, Paris, Dalloz, 2004].

Titre prliminaire De la publication, des effets et de lapplication des lois en gnral Art. 2. La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif. Art. 4. Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Art. 5. Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes que leur sont soumises.

III

Digeste de la loi civile [Lousianne, 1808] [En LOUISIANA LEGAL ARCHIVES, Compiled edition of Codes of Louisiana prepared by the Louisiana state Law Institute (Baton Rouge, Louis., 1940), III. 1].

Titre prliminaire Des dfinitions gnrales du droit et de la promulgation des lois Chapitre III Des effets de la loi Art. VII. La loi ne dispose que pour lavenir; elle ne peut avoir deffet rtroactif, ni altrer les obligations contenues dans les contrats. Art. VIII. Nanmoins, une loi explicative, ou dclaratoire dune autre loi prcdente, rgle mme le pass, sans prjudice des jugemens en dernier ressort, des transaction et dcisions arbitrales passes en force de chose juge.

Chapitre IV De lapplication et de linterprtation de la loi Art. XIII. Quand une loi est claire et sans ambigut, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pntrer lesprit. Art. XIV. Les termes dune loi doivent tre gnralement entendus dans leur signification la plus connue et la plus usite, sans sattacher autant aux raffinemens des rgles de la grammaire, qu leur acception gnrale et vulgaire. Art. XV. Les termes de lart ou les expressions et phrases techniques, doivent tre interprts, conformment la signification et acception qui leur sont donnes par les personnes verses dans chacun de ces arts, mtiers ou professions. Art. XVI. Quand les expressions dune loi sont douteuses, on peut en rechercher la signification, en examinant et comparant les termes ou phrases ambigus avec les autres parties de la loi, afin de dterminer leurs vritable sens. Art. XVII. Les lois in pari materia ou sur un mme sujet, doivent tre interprtes suivant le rapport quelles ont lune avec lautre; ce qui est clair dans une loi, peut servir de base pour expliquer ce qui est douteux dans une autre.

Art. XVIII. Le moyen le plus universel et le plus efficace pour dcouvrir le vritable sens dune loi, lorsque les expressions en sont douteuses, est de considrer la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a dtermin la Lgislature la rendre. Art. XIX. Lorsque par la crainte de quelque fraude, la loi dclare nuls certains actes, ses dispositions ne peuvent tre ludes sur le fondement que lon aurait rapport la preuve que ces actes ne sont point frauduleux. Art. XX. La distinction des lois en lois odieuses et en lois favorables, faite dans la vue dtendre ou de restreindre leurs dispositions, est abusive. Art. XXI. Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est oblig de procder conformment lquit ; pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus dans le silence de la loi primitive. Art. XXII. Dans les matires criminelles, le juge ne peut, en aucun cas, interprter la loi, de manire suppler rien de ce qui peut y tre omis.

IV

Code Civil de ltat de la Louisianne [1825] 465 [En LOUISIANA LEGAL ARCHIVES, Compiled edition of Codes of Louisiana prepared by the Louisiana state Law Institute (Baton Rouge, Louis., 1940), III. 1].

Titre prliminaire Des dfinitions gnrales du droit et de la promulgation des lois Chapitre III Des effets de la loi Art. 8. La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif, ni peut altrer les obligations contenues dans les contrats. Chapitre IV De lapplication et de linterprtation de la loi Art. 13. Quand une loi est claire et sans ambigut, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pntrer lesprit. Art. 14. Les termes dune loi doivent tre gnralement entendus dans leur signification la plus connue et la plus usite, sans sattacher autant aux raffinemens des rgles de la grammaire, qu leur acception gnrale et vulgaire. Art. 15. Les termes de lart ou les expressions et phrases techniques, doivent tre interprts, conformment la signification et acception qui leur sont donnes par les personnes verses dans chacun de ces arts, mtiers ou professions. Art. 16. Quand les expressions dune loi sont douteuses, on peut en rechercher la signification, en examinant et comparant les termes ou phrases ambigus avec les autres parties de la loi, afin de dterminer leurs vritable sens. Art. 17. Les lois in pari materia ou sur un mme sujet, doivent tre interprtes suivant le rapport quelles ont lune avec lautre; ce qui est clair dans une loi, peut servir de base pour expliquer ce qui est douteux dans une autre. Art. 18. Le moyen le plus universel et le plus efficace pour dcouvrir le vritable sens dune loi, lorsque les expressions en sont douteuses, est de considrer la raison et lesprit de cette loi, ou la cause qui a dtermin la Lgislature la rendre.
465 Se trata de la revisin del Digeste de la loi civile, que incluy el cambio de su nombre, puesta en vigencia en 1825.

Art. 19. Lorsque par la crainte de quelque fraude ou par quelquautre raison de bien puiblic, la loi dclare nuls certains actes, ses dispositions ne peuvent tre ludes sur le fondement que lon aurait rapport la preuve que ces actes ne sont point frauduleux, et quils ne sont pas contraires au bien public.. Art. 20. La distinction des lois en lois odieuses et en lois favorables, faite dans la vue dtendre ou de restreindre leurs dispositions, ne peut tre faite par ceux qui sont chargs de les inteprter. Art. 21. Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est oblig de procder conformment lquit ; pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus dans le silence de la loi primitive.

Primer Proyecto de Cdigo Civil [Manuscrito caratulado Proyecto no completo de un Cdigo Civil para Chile escrito por el seor D. Mariano Egaa hallado entre los papeles de ste al morir en 1846, pero correspondiente a un proyecto elaborado por Andrs Bello entre 1833 1834 y 1840; en GUZMN BRITO, Alejandro (editor), Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1978), p. 143].

Ttulo preliminar Art. 9. Los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretacin en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una Corte Superior o Suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero se les prohbe dictar en sus fallos disposiciones generales.

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Proyecto de Cdigo Civil de 1841-1842 [En El Araucano, N 559, de 7 de mayo de 1841, reproducido en BELLO, Andrs, Obras completas de don [...] (Santiago de Chile, Impreso por Pedro G. Ramrez, 1887), XI, p. 3].

Ttulo preliminar Art. 11. Los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretacin en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una Corte Superior o Suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero se les prohbe dictar en sus fallos disposiciones generales.

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Anteproyecto manuscrito de Ttulo preliminar [Manuscrito de amanuense con correcciones del puo y letra de Bello, que contiene un anteproyecto de Ttulo preliminar del Proyecto de 1853, y se conserva en el Archivo Central Andrs Bello de la Universidad de Chile, registrado en Catlogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile, N 1, Coleccin de manuscritos, I: Papeles de don Andrs Bello, Cdigo Civil (Santiago, 1965), N 15, p. 10].

Ttulo preliminar 1 De la ley Art. 4 466 [primera versin]. En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, se seguirn las reglas que dicte la ley para objetos anlogos; y a falta de stas, los principios generales de equidad natural. Art. 4 [segunda versin]. En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallarn <los tribunales 467 > conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los principios generales de equidad natural. Art. 4 [tercera versin]. En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los principios generales de equidad natural. 3 Efectos de la ley Art. 7. La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. (C. C. de los Fr. art. 2; C. C. de Luis. art. 8.) Cdigo [tachado] 4 Interpretacin de las leyes Art. 13. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
466 Llamamos versiones de este artculo a las que se desprendemn de las sucesivas enmiendas introducidas por Bello de su puo y letra en el texto original manuscrito por un amanuense. 467 Las expresiones transcritas entre parntesis agudos aparecen tachadas en el manuscrito, pero de tal forma que es dificilsimo leer lo escrito antes de la tachadura. Nuestra leccin los tribunales es la ms aparente.

(a) C. L. art. 13.

espritu. (a) Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. C. L. 18 Art. 14. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; (b) pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. (c) Las palabras tcnicas de alguna ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; (d) a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. (e)

(b) C. L. 14

(c) Limitacin necesaria.

(d) C. L. 15

(e) Esta limitacin ha parecido necesaria. Una palabra tcnica puede usarse impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores: cmo puede entonces darse a esta palabra una acepcin que manifiestamente pugna a la mente del legislador manifestada en la ley? Art. 15. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. C. L. art. 16. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, o des costumbres que tengan fuerza de ley, particularmente si versan sobre el mismo asunto. C. C. L. art. 17 Art. 16 [primera versin]. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica, no se dejar de observar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. C. L. 14. Art. 16 [segunda versin]. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de observar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. C. L. 14.

Art. 17. La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. C. L. art. 20. Art. 18. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin, y a la equidad natural.

VIII

Proyecto de Cdigo Civil editado en 1853 [Proyecto de Cdigo Civil (Santiago, imprenta Chilena, enero de 1853), pp. 1-8, reproducido en BELLO, Andrs, Obras completas de Don [...] (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1888), XII, pp. 3-10].

Ttulo preliminar 1 De la ley Art. 4. En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta de stas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural. C. L. 21. Delvincourt, Droit Civil, tomo I, p. 8. 2 Promulgacin de la ley Art. 8. Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las decisiones de los tribunales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las controversias particulares en que se pronunciaren C. F. 2. C. L. 8. Art. 9. Aunque las leyes sean puramente explicativas o se limiten a declarar el Derecho vigente, no afectarn de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarn a causas pendientes. Portalis, Memoria sobre el Cdigo de Cerdea, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Polticas, y reimpresa al frente de dicho Cdigo, Paris, 1844, pg. LXII y sig. En el orden de las causas pendientes, no se ha seguido la opinin de Portalis, que, segn el mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile pudiera producir el efecto de trasportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes.

3 Efectos de la ley Art. 9a. La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. C. L. 8, y todos los otros cdigos.

Art. 15a. Las Cortes de Alzada y la Corte Suprema de Justicia, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Supremo Gobierno de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que noten en ellas. Art. 16. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn sin perjuicio de las contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales que en adelante se promulguen. 4 Interpretacin de las leyes Art. 17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. C. L. 13. La historia fidedigna del establecimiento de una ley sera, por ejemplo, la relacin de los debates ocurridos en el Cuerpo Legislativo al tiempo de discutirse el proyecto. Art. 18. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 18a. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. [Nota comn a los artculos 18 y 18a]. C. L. 14, 15. He introducido limitaciones que me parecen necesarias. Una palabra, sea tcnica o no, puede emplearse impropiamente en una ley, sobretodo por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera nunca racional tomar esa palabra en sentido diferente que el legislador? Art. 19. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. C. L. 16, 17. Art. 20. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. C. L. 19.

Art. 21. La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. C. L. 20. Art. 22. Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular, prevalecen sobre las leyes generales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio. Art. 23. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin, y a la equidad natural.

IX

Proyecto Indito de Cdigo Civil [En Obras completas de Don Andrs Bello (Santiago, Pedro. G. Ramrez, 1890), XIII, pp. 1-6]

Ttulo Preliminar 1. De la ley Art. 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las controversias particulares en que se pronunciaren. Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo, en lo que tuvieren de opuesto a ellas. Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. 3. Efectos de la ley Art. 9. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. [El editor del llamado Proyecto Indito, Miguel Luis Amuntegui Reyes, aadi esta nota al artculo 9: Ley 7, C. De Legibus]. Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

 4. Interpretacin de la ley Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. [El editor del llamado Proyecto Indito, Miguel Luis Amuntegui Reyes, aadi esta nota al artculo 19: Cdigo de la Luisiana, 13 y 18]. [El editor del llamado Proyecto Indito, Miguel Luis Amuntegui Reyes, aadi esta nota al artculo 19 inciso 1: Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitaran o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpretacin legal. Pero, mientras unos adhieren estrictamente al texto, y tachan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toma por gua, no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea. Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros. Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra; que no debemos ampliarla o restringirla sino cuando de ella resulten evidentes absurdos o contradicciones; y que todo otro sistema de interpretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley. (Bello, Araucano, nm. 632)]. Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23. La distincin que se hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Proyecto de Cdigo Civil editado en 1855 y Cdigo Civil de la repbliac de Chile promulgado en el mismo ao [Proyecto de Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Nacional, octubre de 1855), pp. 1-6, que en la materia no sufri variaciones en el libro aprobado en el mismo ao como Cdigo Civil de la Repblica de Chile y editado en el siguiente (Santiago, Imprenta Nacional, mayo de 1856), pp. 1-6, del cual hay una edicin facsimilar (Santiago, 2005), para entrar en vigencia en 1857].

Ttulo Preliminar 1. De la ley Art. 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. 3. Efectos de la ley Art. 9. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

 4. Interpretacin de la ley Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

XI

BELLO, Andrs, Comentario [a los primeros setenta y seis artculos del Cdigo Civil] [Editado la vez primera por AMUNTEGUI REYES, Miguel Luis, Miguel Luis, Don Andrs Bello y el Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Cervantes, 1885), pp. 137-144].

Ttulo Preliminar Art. 3. Cdigo Francs, artculo 5. Art. 9. Cdigo de la Luisiana, artculo 8.- Cdigo Francs, artculo 2.- Cdigo austriaco, artculos 5 y 8.- Portalis, Memoria sobre el Cdigo Sardo, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Polticas, y reimpresa al frente de dicho Cdigo; Paris, 1844, pg. LXII y siguientes. Art. 11. Cdigo de la Luisiana, artculo 19. Art. 13. In toto jure generi per speciem derogatur: Ley 80, De regulis juris. La oposicin debe aparecer en una misma ley, para que haya lugar a lo que en este artculo se dispone: la regla no sera segura, si la oposicin resultase de la comparacin de una ley con otra distinta. Todos los artculos de un Cdigo, y aun de distintos cdigos, coordinados entre s, como, por ejemplo, los cdigos franceses civil, comercial y de enjuiciamiento, constituyen una misma ley. Art. 19 inciso 1. Cdigo de la Luisiana, artculo 13. Inciso 2. El interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio, es atribucin del Poder Legislativo. Pero los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinin del juez, lo que debe dirimir la cuestin. El juez no podra ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar. Vase Merlin, Rpertoire: palabra Interpretation. La historia del establecimiento de una ley sera, por ejemplo, la relacin de lo ocurrido en el cuerpo legislativo al tiempo de discutirse el proyecto. Art. 20. Cdigo de la Luisiana, artculos 14 y 18. Art. 21. Una palabra tcnica puede emplearse impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores. Sera racional tomarla en diferente sentido que el legislador? Art. 22. Incivile est, nisi ista lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere. Ley 24, De legibus. Cdigo de la Luisiana, artculos 16 y 17.

Art. 23. Cdigo de la Luisiana, artculo 20. Art. 24. Cdigo de la Luisiana, artculo 21.

NDICE DE FUENTES

[Se confeccionar sobre pruebas paginadas]

NDICE DE PERSONAS

[Se confeccionar sobre pruebas paginadas]