O Novo Código Civil Comentado - Livro IV - Direito de Familia e Sucessões

Captulo I Disposies Gerais
O NOVO CDIGO CIVIL

LIVRO IV DO DIREITO DE FAMLIA
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O Novo Cdigo Civil Do Direito de Famlia


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O NOVO CDIGO CIVIL

LIVRO IV DO DIREITO DE FAMLIA
Coordenao Geral: Heloisa Maria Daltro Leite Coordenao Acadmica: Augusto Dourado Maria da Conceio Lopes de Souza Santos Autores: Andra Rodrigues Amin Angela Maria Silveira dos Santos Bianca Mota de Moraes Daniela Farias Tavares Galdino Augusto Coelho Bordallo Heloisa Maria Daltro Leite Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel Lenidas Filippone Farrulla Junior Lucia Maria Teixeira Ferreira Lucia Moth Glioche Maria Beatriz P. F. Cmara Maria Luiza De Lamare So Paulo Nelcy Pereira Lessa Patricia Silveira Tavares Regina Ghiaroni Roberta da Silva Dumas Rego Virgilio Panagiotis Stavridis
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O Novo Cdigo Civil Do Direito de Famlia O Novo Cdigo Civil Do Direito de Famlia
Copyright 2002 by Elso Vaz

To d o s o s d i r e i t o s r e s e r v a d o s e p r o t e g i d o s p e l a L e i 9 . 6 1 0 , d e 1 9 . 2 . 1 9 9 8 . proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios, bem como a produo de apostilas, sem autorizao prvia, por escrito, da Editora. Direitos exclusivos da edio em lngua portuguesa: Livraria Freitas Bastos Editora S.A. Editor: Projeto grfico: Gerente de Produo: Capa: Copydesk: Reviso de Texto: Editorao Eletrnica: Isaac D. Abulafia Freitas Bastos Editora Ricardo Quadros Freitas Bastos Editora Elso Vaz Hlio Jos da Silva Sandro Gomes dos Santos Jair Domingos de Sousa BAW Editorao Ltda.
CATALOGAO NA FONTE DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO N945 O novo cdigo civil: livro IV do direito de famlia / Andra Rodrigues Amin...[et al.]; coord. Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. 576p.; 23 cm ISBN: 85-353-0248-4 1. Direito civil Brasil. 2. Direito de famlia Brasil. I Amin, Andra Rodrigues. II. Leite, Heloisa Maria Daltro. CDD: 346.81
Livraria Freitas Bastos Editora S.A.

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PREFCIO
No ano de 2003 ter vigncia o novo Cdigo Civil, revogador daquele que ter regido as relaes jurdicas de natureza privada por quase um sculo. Trata-se, portanto, de texto jurdico altamente peculiar e de intenso significado, sendo digno de registro que a lei que o implementa comeou a ser elaborada ao final dos anos 60. Para valorar ainda mais as especiais circunstncias do novo texto e as conseqncias que adviro tanto na ordem jurdica ptria, como no cotidiano do cidado brasileiro ou das pessoas fsicas e jurdicas que aqui esto estabelecidas ou mantm relaes ou negcios jurdicos, o Excelentssimo Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso sancionou a nova codificao civil em solenidade realizada no Palcio do Planalto, a qual contou com a presena de representantes dos trs Poderes constitudos, de diversas autoridades, em especial os juristas remanescentes da Comisso originariamente designada para a elaborao do respectivo texto, e dos Procuradores-Gerais de Justia de todo o Pas. Assim como foi honroso e emocionante estar presente solenidade de sano do novo Cdigo Civil, sinto-me imensamente orgulhoso em apresentar esta obra, cujo contedo so as reflexes realizadas por colegas do Ministrio Pblico fluminense, acerca das normas que regero o Direito de Famlia. Pode-se afirmar a singularidade de ser esta a primeira vez em que membros do Parquet se renem especialmente para a edio de obra dessa natureza e magnitude. O lanamento do livro dar-se- ao mesmo tempo em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por intermdio de sua Coordenao das Promotorias Cveis e do Centro de EsV
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tudos Jurdicos da Procuradoria-Geral de Justia, e contando com o apoio da Fundao Escola do Ministrio Pblico FEMPERJ , promove o I Congresso Nacional de Promotores de Justia de Famlia, do qual tambm participaro juristas da Amrica do Sul, Europa e Oriente Mdio, e cuja conferncia de abertura ser proferida pelo Ministro JOS CARLOS MOREIRA ALVES, decano do Supremo Tribunal Federal e que integrou a Comisso elaboradora do novo Cdigo Civil. Por todos os motivos, parabenizo os autores pela excelncia dos textos e agradeo, em especial, Procuradora de Justia Heloisa Maria Daltro Leite, que idealizou e coordenou o projeto, e aos Procuradores de Justia Augusto Dourado e Maria da Conceio Lopes de Souza Santos, que supervisionaram a edio da obra. Rio de Janeiro, 1 o de junho de 2002. JOS MUIOS PIEIRO FILHO Procurador-Geral de Justia

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APRESENTAO
A presente obra vem a lume no perodo da vacatio legis da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002; instituidora do novo Cdigo Civil Brasileiro, constituindo os trabalhos aqui reunidos, circunscritos ao exame dos dispositivos inseridos na Parte Especial Livro IV: Do Direito de Famlia, fruto da dedicao, persistncia e, sobretudo, devoo dos autores, ilustres cultores do Direito, que, por certo, conscientes da importncia do Ministrio Pblico no panorama jurdico nacional, se debruaram, em anlise esmerada, quanto ao tratamento hoje dispensado aos temas em destaque, ora apontando a repetio de dispositivos j retratados pela Lei 3.071, de 01.01.1916, que nos reger at 31.12.2002, ora constatando os avanos e inovaes colhidos e reproduzidos pela nova sistemtica que est prestes a gerar seus aguardados efeitos. Em qualquer caso, demonstrando, a um s tempo, a constante preocupao em desvelar aos leitores as vrias vises que velhos e novos institutos esto fomentando na comunidade jurdica, como tambm, propiciando maior segurana queles que por certo se predispuserem a conhecer o que, nesta oportunidade, representa contribuio do Parquet fluminense interpretao da ordem jurdica vigente, como exemplo de desprendimento, fraternidade e solidariedade na distribuio e democratizao do conhecimento. Em razo de convite indeclinvel de nossos pares, cuja indiscutvel relevncia para ns decorre do esforo que nos uniu a todos, com justificado orgulho e indisfarvel satisfao que, como integrante do MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, estamos vindo a pblico, na firme certeza e com o inabalvel propsito de estarmos contribuindo de forma
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judiciosa e profcua para a consolidao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, o qual tem como substrato bsico a FAMLIA BRASILEIRA Rio de Janeiro, maio de 2002 M ARIA DA C ONCEIO L. S. S ANTOS

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INTRODUO
O novo Cdigo Civil, embora atualize o Cdigo anterior dotando-o de institutos novos, tambm inclui em sua sistemtica matria contida em leis especiais promulgadas aps 1916, devendo amoldar-se aos princpios constitucionais. Incorpora ele, portanto, diversas normas que j se encontravam em plena vigncia, com destaque para a rea do Direito de Famlia, na qual h muito se revelou impositivo um ordenamento legal que refletisse as mudanas culturais ocorridas no sculo passado e que inspiraram princpios consagrados na Constituio da Repblica promulgada durante sua longa tramitao. A presente obra representa tentativa de abordagem crtica do novedio diploma legal, no que concerne sua misso de atualizar o Cdigo anterior e consolidar regras de leis esparsas, sobretudo luz dos referidos princpios constitucionais, entre os quais se destacam os de repdio a discriminaes relativas mulher, a algumas formas de constituio da famlia e aos filhos. Quanto a estes, muito se salientou a importncia da Doutrina de Proteo Integral, que abrange o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, norteamento para o aplicador das leis referentes famlia. Pela exmia pena de ilustres membros do Ministrio Pblico fluminense, exps-se o resultado da codificao, apontando-se os louvveis acertos e as naturais imperfeies desta. H sugestes de interpretao dos dispositivos, com base no entendimento doutrinrio e jurisprudencial gerado pelo Cdigo anterior, pela legislao especial aproveitada e pelas prprias regras constitucionais auto-aplicveis, reconhecendo-se tambm que muito ainda est para ser construdo pelos juristas. A perspectiva positiva, mas realista, iluminada pela experincia prtica decorrente da misso, que j vem sendo exercida pelo
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Parquet, de defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, como o caso daqueles referentes aos dos integrantes da famlia, base da sociedade, que do Estado deve ter proteo especial. por isso que, ao lado de elogios aos critrios utilizados pelo legislador, existem, diante de algumas incongruncias com o novo sistema de valores, at mesmo indicaes para supresso de dispositivos, como os artigos 1.575 e 1.705. F o i t a m b m c o r r e t a m e n t e a p o n t a d a , v a l e n o t a r, a obsolescncia do instituto da separao judicial, injustificvel resqucio da resistncia implantao do divrcio no Brasil, infelizmente mencionado na prpria Constituio da Repblica (art. 226, 6), e de cuja reprovvel permanncia no ordenamento jurdico resultam solues acomodadoras altamente insatisfatrias, como o prazo de apenas um ano de ruptura de vida em comum referido no 1 do art. 1.572 do novo Cdigo (mormente se comparado com o prazo de dois anos do divrcio direto) ou o procedimento meramente burocrtico de converso de tal separao em divrcio. No podemos deixar de assinalar, ainda, a precisa referncia feita a leis que tratam de temas abordados pelo novo Cdigo mas que com ele coexistiro. Entre elas temos a Lei de Registros Pblicos, decerto na parte relativa ao Registro Civil, e principalmente o Estatuto da Criana e do Adolescente, raro exemplo de excelncia na produo legislativa ptria dos ltimos tempos. O trabalho, assim, enriquece a srie de relevantes estudos produzidos pela comunidade jurdica nacional a respeito da codificao prestes a entrar em vigor. Como se pode perceber pelo que at aqui dissemos, a tarefa de coordenao de trabalhos to esmerados representou, na verdade, uma inestimvel oportunidade de aprimoramento de conhecimentos, que muito nos honrou. Rio de Janeiro, maio de 2002 A UGUSTO D OURADO

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SUMRIO
PREFCIO .................................................................................................. v APRESENTAO ..................................................................................... vii INTRODUO ........................................................................................... ix TTULO I DO DIREITO PESSOAL ........................................................ 1 SUBTTULO I DO CASAMENTO .......................................................... 3 Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.511 1.516) .......................... 3 Captulo II Da Capacidade para o Casamento (arts. 1.517 1.520) 17 Captulo III Dos Impedimentos (arts. 1.521 1.522) ..................... 23 Captulo IV Das Causas Suspensivas (arts. 1.523 1.524) ........... 31 Captulo V Do Processo de Habilitao para o Casamento (arts. 1.525 1.532) ........................................................................ 37 Captulo VI Da Celebrao do Casamento (arts. 1.533 1.542) ................................................................................................. 47 Captulo VII Das Provas do Casamento (arts. 1.543 1.547) ................................................................................................. 63 Captulo VIII Da Invalidade do Casamento (arts. 1.548 1.564) . 67 Captulo IX Da Eficcia do Casamento (arts. 1.565 1.570) ............................................................................................... 111 Captulo X Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal (arts. 1.571 1.582) ....................................................... 123 Capitulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos (arts. 1.583 1.590) 139 SUBTTULO II DAS RELAES DE PARENTESCO .................... 165 Do Parentesco ..................................................................................... 169 Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.591 1.595) ...................... 171 Captulo II Da Filiao (arts. 1.596 1.606) ................................. 181 Captulo III Do Reconhecimento dos Filhos (arts. 1.607 1.617) ................................................................................................... 219
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Captulo IV Da Adoo (arts. 1.618 1.629) ..................................... 237 Captulo V Do Poder Familiar (arts. 1.630 1.638) ........................... 283 Seo I Disposies Gerais (arts. 1.630 1.633) ........................... 283 Seo II Do exerccio do poder familiar (art. 1.634) ...................... 290 Seo III Da suspenso e extino do poder familiar (arts. 1.635 1.638) ......................................................................................... 296 TTULO II DO DIREITO PATRIMONIAL .............................................. 311 SUBTTULO I DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES ........................................................................................ 313 Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.639 1.652) ...................... 313 Captulo II Do Pacto Antenupcial (arts. 1.653 1.657) ............... 333 Captulo III Do Regime da Comunho Parcial (arts. 1.658 1.666) 339 Captulo IV Do Regime de Comunho Universal (arts. 1.667 1.671) .............................................................................................. 349 Captulo V Do Regime de Participao Final nos Aqestos (arts. 1.672 1.686) ................................................................... 353 Captulo VI Do Regime de Separao de Bens (arts. 1.687 1.688) 373 SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS MENORES ................................................ 381 Arts. 1.689 1.693 .............................................................................. 381 SUBTTULO III DOS ALIMENTOS .................................................. 387 Arts. 1.694 1.710 .............................................................................. 387 SUBTTULO IV DO BEM DE FAMLIA ........................................... 413 Arts. 1.711 1.722 ............................................................................... 413 TTULO III DA UNIO ESTVEL .................................................... 427 Arts. 1.723 1.727 .............................................................................. 429 TTULO IV DA TUTELA E DA CURATELA ..................................... 445 Captulo I Da Tutela (arts. 1.728 1.766) ..................................... 447 Seo I Dos tutores (arts. 1.728 1.734) .................................. 447 Seo II Dos incapazes de exercer a tutela (art. 1.735) .......... 469 Seo III Da escusa dos tutores (arts. 1.736 1.739) ............. 475 Seo IV Do exerccio da tutela (arts. 1.740 1.752) .............. 481 Seo V Dos bens dos tutelados (arts. 1.753 1.754) ............. 505 Seo VI Da prestao de contas (arts. 1.755 1.762) ........... 513 Seo VII Da cessao da tutela (arts. 1.763 1.766) ............ 527 Captulo II Da Curatela (arts. 1.767 1.783) ............................... 533 Seo I Dos interditos (arts. 1.767 1.778) ............................. 535 Seo II Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficincia fsica (arts. 1.779 1.780) ................. 557 Seo III Do exerccio da curatela (arts. 1.781 1.783) ......... 563

TTULO I DO DIREITO PESSOAL


Subttulo I DO CASAMENTO
Captulo I DISPOSIES GERAIS
Maria Luiza de Lamare So Paulo
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Famlia e Infncia e Juventude da Comarca de Nova Friburgo Estado do Rio de Janeiro
Roberta da Silva Dumas Rego

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia da Comarca de Bom Jesus de Itabapoana Estado do Rio de Janeiro
Ao longo de um quarto de sculo, enquanto o Projeto do Novo Cdigo Civil dormitava no Congresso Nacional, o cenrio sociopoltico experimentava alteraes profundas e significativas, aptas a moldar um novo sistema jurdico, em grande parte expresso na Carta Constitucional de 1988. O processo de redemocratizao, o advento de duas constituies, o progresso biotecnolgico e a releitura das instituies, por certo, trouxeram a necessidade de compatibilizar o projeto h tanto elaborado com a nova realidade. E tantos eram os dispositivos inconstitucionais ou anacrnicos frente legislao extravagante atualmente em vigor, que se fez necessria a aprovao de resoluo alterando o Regimento Comum do Congresso Nacional com vistas a permitir as imprescindveis adequaes constitucionais e legais. Deparamo-nos, ento, agora, com um fato incontestvel: a nova codificao uma realidade, a despeito daqueles que duvidavam da utilidade ou da possibilidade de aprovar um Projeto de Cdigo Civil com quase trs dcadas de defasagem. O Novo Cdigo Civil foi elaborado em meio intensificao da atividade econmica, decorrente da urbanizao e da prevalncia das relaes de consumo, circunstncias refletidas na
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prpria estrutura organizacional da codificao. Neste contexto, logo aps a Parte Geral na qual se destacam os direitos e deveres das pessoas e se estabelecem as regras gerais da vida civil situa-se, no primeiro livro da parte especial, a disciplina das obrigaes. A seguir, encontram-se o livro denominado Direito da Empresa, a disciplina do Direito das Coisas e, s ento, vm regulados o Direito de Famlia e o Direito Sucessrio. Cumpre registrar que inmeras regras constantes da Parte Geral do Cdigo Civil, algumas tidas como princpios, regulamentam preceitos fundamentais expressos na Carta Magna. A Constituio Federal de 1988 trouxe avanos considerveis ordem jurdica, com repercusso em todos os ramos do Direito, em especial, no Direito de Famlia, mais sensvel s modificaes sociais. O Livro IV da Parte Especial do Cdigo Civil, que trata do Direito de Famlia, foi elaborado pelo jurista Clvis do Couto e Silva e teve como Relatores o Deputado Cleverson Teixeira e o Senador Jos Igncio Ferreira. Em consonncia com valores consagrados pela sociedade moderna, a formulao jurdica da famlia recepciona relaes advindas no apenas do casamento, mas de outros modelos estruturais, como o oriundo da unio estvel e a comunidade monoparental (art. 226, pargrafo 4, CF). Parece sintomtico que, das 332 emendas aprovadas, 138 tratam de dispositivos relacionados ao Direito de Famlia, representando 42% (quarenta e dois por cento) das alteraes. O cerne da tutela legal foi deslocado para as relaes familiares, no porque a famlia constitui uma unidade de produo e reproduo de valores sociais, e sim por ser a clula primeira a abrigar o indivduo, conferindo-lhe dignidade e propiciando-lhe o desenvolvimento da personalidade. certo que questes palpitantes deixaram de ser abordadas pelo Novo Cdigo Civil, tais como reproduo assistida, unio civil homossexual, famlias monoparentais e tantas outras que no puderam, em razo da falta de amparo regimental, compatibilizar-se com os reclamos sociais. No se pode olvidar, contudo, que o Novo Cdigo Civil resulta de esforo para sistematizar o Direito de Famlia, sincronizando-o com o arcabouo constitucional adotado e os valores consagrados pela sociedade contempornea. Em verdade, as verdadeiras inovaes decorrem da Constituio e de leis posteriores, tais como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo

de Defesa do Consumidor, a Lei de Investigao de Paternidade e tantas outras, no restando grandes inovaes a serem implementadas pelo Novo Cdigo Civil. Em verdade, as alteraes legislativas devem refletir os reclamos sociais, e, na hiptese, o que se verifica a dissociao entre o texto anacrnico e as questes emergentes da atualidade. Assim como grande parte dos Cdigos da atualidade, o novo Cdigo Civil no define o casamento. Campeiam no campo doutrinrio acirradas divergncias quanto conceituao e natureza jurdica de tal instituto. Sem embargo daqueles que repudiam a caracterizao do casamento como contrato, podemos defini-lo como um negcio jurdico por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam numa relao matrimonial, com vistas comunho de vida. Dessarte, o casamento ato de autonomia privada. Relevante sublinhar, contudo, que a extenso da autonomia privada no Direito de Famlia mais restrita do que a existente no campo das relaes patrimoniais. Embora inquestionvel a presena da autonomia privada na liberdade de casar, na liberdade de escolha do cnjuge e no plano dos efeitos patrimoniais do casamento, quanto aos seus efeitos pessoais, prevalece a regra da indisponibilidade. A tendncia legislativa, em compasso com a orientao jurisprudencial, vem abrindo espao disponibilidade, admitindo, por exemplo, a adoo pelo cnjuge do nome de famlia do consorte, a manuteno do nome de famlia do ex-cnjuge no divrcio, a determinao do domiclio etc. A liberdade de casar tida hoje como direito fundamental, consagrado pelo art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e pelo art. 12 da Conveno Europia dos Direitos do Homem.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Direito anterior: Art. 5, 226, 5, da Constituio Federal e art. 229 do Cdigo Civil. Ver tambm: Arts. 231, 233/235, 240, 243 e 246 do Cdigo Civil. Dois aspectos devem ser considerados. Primeiro, a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

Contemplado pela Constituio Federal de 1988, o princpio da isonomia gera influxos no ordenamento jurdico como um todo e, em especial, no Direito de Famlia. Como uma das alteraes mais significativas, alinha-se no texto codificado a instituio da paridade dos cnjuges no exerccio da sociedade conjugal, constituindo, em seus efeitos jurdicos, o poder familiar, em substituio ao poder marital. No se pode olvidar, contudo, que as alteraes no ordenamento civil, conquanto considerveis, nada mais so do que projees do texto constitucional. No processo evolutivo, o marco no foi propriamente o Novo Cdigo Civil, mas sim a promulgao da Constituio Federal de 1988. O Cdigo Civil de 1916, influenciado pelo Direito Romano, consagrava o modelo patriarcal, onde o varo desempenhava o papel de chefe da famlia e a mulher sequer era dotada de plena capacidade civil. Tal modelo somente foi ultrapassado muito tempo depois, como decorrncia de um processo lento e gradativo. Com a revoluo industrial e as guerras mundiais, a mulher se viu obrigada a buscar colocao no mercado de trabalho e, por vezes, a assumir as rdeas da conduo familiar. No direito ptrio, o Estatuto da Mulher Casada representou um marco neste processo histrico, ao atribuir quela capacidade plena. Em pleno sculo XXI, seria inaceitvel que o ordenamento jurdico deixasse de consagrar a j efetivamente reconhecida igualdade entre homens e mulheres e, por conseguinte, os efeitos da adoo deste princpio sob todos os aspectos, atribuindolhe plena efetividade. Para tanto, imprescindvel conferir-lhes igualdade de direitos e condies, respeitadas as peculiaridades de cada um dos consortes. Vale destacar que aos homens e s mulheres so conferidos iguais direitos e deveres, o que no significa a igualdade de atributos entre as pessoas. Tal ponderao no deve ser olvidada a fim de que a paridade de direitos lhes seja materialmente assegurada, deixando de figurar apenas no campo formal. A licena-maternidade, por exemplo, tem perodo de durao superior ao da licena-paternidade, em razo do aleitamento, e, por conseguinte, da necessria presena fsica da mulher ao lado do beb. Segundo aspecto diz respeito nova conformao do casamento, cujo objetivo estabelecer comunho de vida entre os cnjuges. O antigo Cdigo Civil estabelecia que o casamento tinha como finalidades a educao dos filhos, o convvio sexual e o auxlio mtuo e recproco. Elaborado em 1916, o Cdigo Civil

Brasileiro acolheu as influncias do Direito Cannico, segundo o qual o fim primrio do casamento era a procriao e a educao da prole, e o secundrio, a mtua colaborao e o remdio contra a concupiscncia. Tal entendimento no subsiste no vigente Cdigo Cannico, de 1983, que define o casamento como aliana matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunho de vida toda. Destarte, foi abolida a hierarquia entre as finalidades do casamento, sendo valorizado o elemento moral na vida de famlia. Oportuno destacar a supresso, no projeto original do Novo Cdigo Civil, da expresso e institui a famlia legtima. Isto se deu em virtude da proteo constitucional conferida unio estvel entre um homem e uma mulher e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, como entidades familiares merecedoras de reconhecimento do Estado. Atribuir legitimidade exclusivamente famlia advinda do casamento seria burlar o dispositivo constitucional. A partir de 1988, a Constituio Federal reconheceu que o casamento no a nica forma de constituio da famlia, estendendo a proteo unio estvel e comunidade monoparental. Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua celebrao. Direito anterior: Art. 226, 1, da Constituio Federal. Casamento negcio jurdico solene. Entre os sculos X e XVIII, a Igreja conservou o monoplio da disciplina do casamento. Com a reforma protestante, inaugurou-se o processo de secularizao do vnculo matrimonial. Assim, o casamento civil foi inicialmente introduzido nos pases protestantes, sob o influxo das idias difundidas por Lutero e Calvino, no sentido de negar a natureza sacramental do matrimnio e defender sua disciplina e jurisdio pelo Estado. No Brasil, somente em 1889, com a Proclamao da Repblica, o casamento civil foi acolhido pela legislao, delineandose a separao do casamento civil e do religioso. O Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, estabeleceu que somente o casamento civil teria o condo de gerar efeitos jurdicos. O dogma da soberania do Estado moderno influenciou de tal forma o ordenamento jurdico da poca que, em 26 de junho de 1890, foi expedido um decreto prescrevendo que O casa-

mento civil, nico vlido nos termos do art. 108 do Decreto 181, de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre as cerimnias religiosas de qualquer culto, com que desejam soleniz-la os nubentes. O ministro de qualquer confisso que celebrar as cerimnias religiosas do casamento antes do ato civil ser punido com seis meses de priso e multa da metade do tempo. Com tal determinao, pretendia o legislador desestimular a realizao de cerimnias religiosas sem o correspondente casamento civil, deixando os nubentes a descoberto da proteo legal, alm de pr em relevo a soberania Estatal. Em grande parte dos pases ocidentais, o casamento civil obrigatrio caracterizou um dos aspectos do cisma entre o Estado e a Igreja. A obrigatria precedncia da celebrao do casamento civil no inibia os cnjuges de contrarem casamento religioso e de faz-lo segundo seu culto, embora nenhum valor jurdico fosse atribudo solenidade religiosa, pois esta era facultativa. O casamento civil obrigatrio foi consagrado na Carta Constitucional de 1891. Enquanto o Estado s emprestava efeitos jurdicos ao casamento civil, para o ordenamento religioso era vlido exclusivamente o casamento religioso, impondo aos nubentes a dupla celebrao. Tal situao arrastou-se at 1934, quando a nova Constituio atribuiu efeitos civis ao casamento celebrado em forma religiosa. Cumpre salientar que no foi institudo outro tipo de casamento, admitindo-se to-somente formas de celebrao do casamento civil. Este o sistema que perdura at os dias atuais. Desta forma, buscou o legislador adequar o sistema matrimonial s peculiaridades histricas e scio-culturais do povo brasileiro, to profundamente marcado pela religiosidade. Pargrafo nico. A habilitao para o casamento, o registro e a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. A gratuidade da celebrao do casamento civil assegurada pelo art. 226, 1 da Constituio. O Cdigo Civil cuidou, portanto, de estend-la aos atos necessrios formalizao do casamento, quais sejam, habilitao, registro e primeira certido. Tal determinao consentnea com a diretriz adotada pela

Carta Magna, visando adoo de polticas pblicas voltadas para a proteo da famlia e ao incentivo ao casamento, como decorre, por exemplo, do disposto no art. 226, 3 . Para que os contraentes faam jus gratuidade, basta a simples afirmao de hipossuficincia financeira, tal como sucede nas hipteses de deferimento do benefcio da justia gratuita, previsto pela Lei 1.060/50. O Decreto 83.936, de 06 de setembro de 1979, aboliu a exigncia de atestado de pobreza, emitido por autoridade pblica. certo que, no projeto original, havia previso de reconhecimento judicial de pobreza. A manuteno deste dispositivo, alm de dificultar o acesso justia em virtude do assoberbamento da mquina judiciria, constituiria um incentivo no realizao do casamento. Aquele que se encontre em situao de pobreza limita-se a declar-la, sujeitando-se, caso incorra no crime de falsidade ideolgica, s penas da lei.
Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Direito anterior: Art. 226, 7, da Constituio Federal.
A vedao da interferncia na comunho de vida instituda pela famlia constitui poltica pblica de respeito dignidade familiar. Oportuno pr em relevo que, inobstante a insero deste artigo nas disposies gerais do casamento, a proteo extensiva a todas as formas de entidade familiar, seja esta decorrente da unio estvel ou da comunidade monoparental. Uma notvel modificao introduzida pela nova lei diz respeito codificao das disposies protetoras da organizao familiar, como o planejamento familiar, livre deciso do casal, intervindo o Estado to-somente para propiciar recursos educacionais e cientficos ao exerccio deste direito (art. 1.567). Nas palavras de Orlando Gomes, surgiu modernamente a socializao dos deveres familiares, quando o Estado chama para si as obrigaes que a lei sempre imps aos cnjuges, auxiliando a criao dos filhos, mediante a concesso de abonos especiais. Organizando em larga escala a previdncia social, ampara e socorre os cnjuges mediante o auxlio-enfermidade. Descarrega, em
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suma, nos ombros da sociedade encargos que outrora incumbiam ao marido. 1 Deve-se ressaltar a Lei n 9.263/96, sobre Planejamento Familiar, que no uma forma de interferncia nas decises do casal, mas a previso da poltica social estatal de preveno e auxlio aos casais.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Direito anterior: Art. 194 do Cdigo Civil. O consentimento matrimonial elemento indispensvel ao casamento e a vontade dos contraentes voltada para o estabelecimento de plena comunho de vida deve ser manifestada no momento da celebrao. Cuida-se do princpio da atualidade do consentimento. Se o carter personalssimo do casamento impe deciso pessoal dos nubentes e no admite representao legal, a lei prev hiptese de representao voluntria no casamento celebrado mediante procurao. O cunho estritamente pessoal do casamento decorre de sua natureza familiar. Na esteira destas consideraes, pode-se afirmar que o casamento no pode ser celebrado a termo ou sob condio. Clusulas neste sentido revelam-se incompatveis com a dignidade e a essncia da relao afetiva e comunitria advinda do casamento. Soma-se a estas razes a imprescindvel certeza quanto ao estado civil das pessoas, ditado pelo interesse pblico. Se a vontade dos nubentes elemento essencial do casamento, a lei impe que sua manifestao seja permeada de formalidades, com o propsito de alert-los para a seriedade da condio que pretendem assumir, de proteg-los de sua precipitao, ao demandar mais acurada preparao e, portanto, maior reflexo, e para facilitar a prova. Dentre as formalidades que cercam o casamento, distinguem-se o processo preparatrio e a celebrao propriamente dita, seguida pelo registro.
Introduo ao Direito Civil, atualizador Humberto Theodoro Jnior, 17 ed., Ed. Forense, 2000, p.85/86.

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Em resumo, tanto a manifestao da vontade dos noivos como a presena da autoridade so requisitos essenciais para a realizao do casamento, por fora da natureza de ato jurdico complexo. Assim, so partes, obrigatoriamente, os nubentes e o juiz de paz. A consumao se d no momento em que a autoridade, ouvindo a livre manifestao dos noivos, declara-os casados.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. Direito anterior: Art. 226, 2, da Constituio Federal. O instituto do casamento religioso, antes disciplinado pela Lei 1.110/50, foi inserido no Cdigo Civil. Ao revs do sistema facultativo do tipo latino (ou catlico), em que se admite o matrimnio religioso tal como disciplinado pelo direito cannico, o sistema adotado pelo Brasil, de influncia anglo-saxnica, no reconheceu um verdadeiro e prprio casamento religioso, na medida em que prevalece a unidade da lei matrimonial e da jurisdio do Estado. 2
No Brasil, o casamento civil foi introduzido como medida poltica associada s tendncias republicanas. Na populao, continuou a ser usado o casamento religioso, estabelecendo-se, com rarssimas excees, a dualidade de atos. Todos os nubentes casavam duas vezes, uma no civil e outra no religioso. A Constituio de 1934 veio permitir o casamento religioso com efeitos civis. A de 1937 deixou toda a matria legislao ordinria. Era indiferente ao modo da celebrao. Podia ser adotado, to-s, o casamento civil, ou as duas formas, ou s o casamento religioso. A Constituio de 1946 volveu 1934. Tal faculdade de variar de sistema pe diante de ns o problema da tcnica legislativa. No nos parece que o Estado deva impor o casamento civil, nem qualquer forma de casamento religioso. To-pouco, viso sociolgica das premissas permite que consideremos as religies como simples negcios privados, pois que, antes de serem fatos interiores dos indivduos, so processos sociais, c fora. A melhor soluo reconhecer o Estado a celebrao segundo a religio dos nubentes, ou segundo as regras de direito interconfessional, quando forem de religies diferentes, e permitir aos que no tm religio, ou que prefe-
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Ao estabelecer que o casamento civil, a lei no retira dos nubentes a faculdade de optar quanto forma de prestar o consentimento matrimonial, admitindo-o no contexto religioso, na presena do ministro do culto ou, no ato da celebrao civil, perante o Juiz. Independentemente da forma de celebrao, certo que o casamento civil, disciplinado pela legislao estatal. O sistema adotado no Brasil desde 1934 garante idntica situao jurdica perante o Estado aos consortes, independentemente das diferenas entre os dois grupamentos sociais que compem a sociedade brasileira, sendo, portanto, mantido pelo novo Cdigo Civil. Alis, a unidade da disciplina legislativa e a faculdade de escolher entre a celebrao civil e religiosa de celebrao do casamento, ajustam-se perfeitamente ordem constitucional do Pas, cuja Carta Magna assegura a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI). Ao tempo da Constituio Federal de 1946, foi publicada a Lei 1.110 /50 para disciplinar os efeitos civis do casamento religioso. Na medida em que a Constituio Federal de 1988 assegura, em seu art. 226 1 e 2, que O casamento civil e gratuita a sua celebrao e O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei, a matria continuou a ser regulada pela Lei 1.110/ 50, at a edio do novo Cdigo Civil. Como autoriza a lei civil, os nubentes podem optar pela celebrao do casamento perante a autoridade religiosa, que deve documentar a realizao do ato lavrando assento do casamento religioso com os requisitos do art. 70 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos). Oportuno insistir que, pela anlise do texto codificado, dessume-se que, em matria de formao da famlia pelo casamento, escassas inovaes podem ser reconhecidas no novo Cdigo. Na prtica, devem os noivos promover, perante o oficial de registro civil, a habilitao reclamada para o casamento civil e apresentar a certido de que esto habilitados a comparecerem perante a autoridade religiosa apta para promover a solenidarem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil. Assim, perfeitamente se conciliam os interesses das religies, os dos indivduos e os do Estado, ressaltando o valor terico e prtico da soluo legislativa (Pontes de Miranda, Tratado de Direito de Famlia, vol. I, Direito matrimonial, 3 ed., Max Limonad, 1947, p. 91).

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de, no prazo legal. Aps o ato, que deve revestir-se da formalidade prevista na legislao civil, os interessados, no prazo legal, realizaro o registro, expedindo ento, o oficial, a certido competente. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. Direito anterior: Art. 71 da Lei n 6.015. Deve ser ressaltado que a Lei faculta apenas a realizao solene do ato de acordo com a confisso religiosa dos nubentes, sendo certo que toda a documentao a ser apresentada perante o oficial da habilitao determinada e especificada pela legislao civil. Os outros documentos impostos pela autoridade religiosa, de acordo com a confisso dos noivos, so determinaes estranhas legislao civil e peculiares a cada uma delas. O rito a ser adotado no casamento religioso determinado pelas regras jurdicas extra-estatais de cada confisso,3 desde que observados os requisitos para a celebrao do casamento civil (manifestao dos cnjuges de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, na presena de testemunhas). 1 O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao. A celebrao do casamento religioso pode ocorrer com prvia habilitao ou no. Para que seja efetuado seu registro civil, no entanto, a habilitao se faz imprescindvel. O pargrafo primeiro do art. 1.516 cuida da hiptese de casamento religioso precedido de habilitao. Como dispe o art. 1.525 da nova Codificao, o procedimento de habilitao inaugurado com a declarao dos interessados de que pretendem contrair casamento perante a auto3 Pontes de Miranda, obra cit., p. 225.
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ridade religiosa. Encerrado o procedimento preliminar, os noivos recebem o certificado do oficial do Registro Civil, o qual os habilita realizao do matrimnio. O assento do casamento religioso deve ser entregue ao oficial do Registro Civil atravs do qual se processou a habilitao para que realize a devida transcrio. Qualquer interessado deve requerer, no prazo de noventa dias, que se faa a transcrio da certido do assento no registro civil. O Cdigo Civil praticamente reeditou o texto da Lei 1.110, mantendo algumas lacunas que, ao longo do tempo, vm sendo alvo de crtica dos operadores do Direito. Uma falha h muito tempo apontada a circunstncia de que as partes no esto obrigadas a promover a transcrio do casamento religioso. A rigor, o sistema conferia aos cnjuges disponibilidade dos efeitos civis do casamento. A despeito de terem declarado no procedimento de habilitao desejar os efeitos civis do casamento, os cnjuges podiam simplesmente deixar de requerer a transcrio, gerando at mesmo incerteza social quanto ao estado civil das pessoas e os efeitos jurdicos dele decorrentes. A lei atual substituiu a expresso poder, presente no art. 73 de Lei de Registros Pblicos, pelo comando verbal expresso na palavra dever, ora inserta no pargrafo primeiro. A lei, todavia, no prev qualquer tipo de sano para a omisso, salvo as conseqncias jurdicas comuns advindas da no inscrio de ato jurdico sujeito a registro. O pargrafo primeiro do art. 1.516 estatui tambm que qualquer interessado poder promover o registro civil do casamento religioso, deixando de individualizar as pessoas legitimadas a faz-lo. Seguindo a disciplina anterior, o Cdigo Civil no inovou tambm neste particular. A orientao que vem sendo adotada procura considerar interessadas apenas aquelas pessoas que, no mbito familiar, possam, da eficcia civil do casamento religioso, extrair alguma utilidade jurdica, a exemplo dos filhos, cnjuges e ascendentes, em relao aos direitos sucessrios e aos alimentos. Segundo o sistema adotado, a transcrio do casamento religioso condio de eficcia dos efeitos civis, assumindo feio constitutiva e no meramente declaratria. A transcrio do casamento religioso no registro pblico dentro do prazo de noventa dias de sua realizao confere efeitos civis desde a data da celebrao. O art. 7 da Lei 1.110 j assegurava a retroativi-

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dade dos efeitos do casamento civil data da celebrao religiosa. Neste caso, os efeitos civis decorrem da transcrio e no da celebrao propriamente dita. Em resumo, pode o pedido de registro ser feito pelo prprio celebrante, pelos nubentes pessoalmente ou atravs de procurador. O celebrante, no primeiro caso, envia ao cartrio onde se processou a habilitao civil informao completa relativa ao ato solene, com todos os dados determinados no artigo 1.536 deste Cdigo. Em sendo o caso de o pedido de registro ser feito pelos nubentes, devem estes levar ao cartrio de registro competente a declarao do celebrante, tambm com todos os dados necessrios: hora e local da celebrao, dia, ms e ano, nome completo do celebrante e cargo ocupado na confisso religiosa a que pertence, nomes completos, idades, profisses, domiclio e residncia dos nubentes, seus pais e testemunhas do ato. Uma interpretao sistemtica da lei induz ao entendimento de que o prazo de noventa dias se refere eficcia do certificado de habilitao para o casamento. A transcrio do casamento religioso no registro pblico pode ser feita extemporaneamente, desde que os interessados promovam nova habilitao, retroagindo os efeitos do casamento na forma do art. 1.515. Tanto assim que o pargrafo seguinte admite a transcrio do casamento realizado sem a prvia habilitao, sendo injustificvel negar-lhe efeitos quando celebrado de acordo com as formalidades legais. 2 O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. Caso haja a celebrao do casamento religioso sem as formalidades preliminares, a transcrio do casamento religioso fica condicionada prvia habilitao perante o oficial do Registro Civil. O processo de habilitao inicia-se com o requerimento dos nubentes, acompanhado da prova do ato religioso e dos documentos relacionados no art. 1.525 deste Cdigo.
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O procedimento de habilitao tem o escopo de verificar a existncia, poca da celebrao, de algum impedimento que inviabilize a transcrio. Para o registro do casamento, devem constar do termo do ato religioso os elementos elencados no art. 1.536 do Cdigo Civil, bem como o nome e a posio ocupada pelo celebrante na confisso religiosa a que pertence.
3 Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil. Na sistemtica anterior, o surgimento de impedimento entre a celebrao religiosa e o registro no obstava a transcrio, da mesma forma que a morte de um dos nubentes no constitua empecilho ao registro do casamento realizado validamente. Exemplificativamente, o casamento civil de um dos cnjuges com terceiro entre a celebrao do casamento religioso e sua transcrio no a inviabilizava, sendo nulo o segundo matrimnio. O pargrafo terceiro do art. 1.516 veio espancar, de forma expressa, esta possibilidade, o que, de certo modo, se contrape prpria natureza jurdica do instituto. Como os efeitos civis do casamento religioso retroagem data da celebrao, deveria ser o segundo casamento eivado pelo vcio da nulidade. Os impedimentos ao casamento e suas causas suspensivas deveriam ser aferidas no momento da celebrao religiosa, visto que retroativos os efeitos civis decorrentes do registro. A opo legislativa, contudo, encontra justificativa na necessria segurana das relaes jurdicas. A relevncia do registro advm do fato de este permitir a prova do casamento e do estado civil atravs das certides. Assim, no resta destituda de coerncia a posio legislativa ao conferir validade ao casamento que for primeiro transcrito no Registro Civil. Cuida-se de inovao no Cdigo Civil, que silencia de vez algumas vozes isoladas que ainda viam na transcrio do casamento ato de natureza meramente declaratria.
Captulo II Da Capacidade para o Casamento

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Captulo II DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Direito anterior: Art. 183, XI e XII, 185 e186 do Cdigo Civil. Ver tambm: Art. 5, I da Constituio Federal e Arts. 1; 3, inciso I e 5, pargrafo nico, inciso II; todos do Cdigo Civil. O dispositivo estabelece a idade nbil, ou seja, a partir da qual permitido contrair casamento. A capacidade, como condio para o casamento, tem natureza positiva: podem casar. Significa aptido para constituio de sociedade conjugal civil, em razo da idade, conjugando-a com a vontade livre. O antigo Cdigo Civil dispunha que a mulher poderia casar-se a partir de dezesseis e o homem a partir de dezoito anos, estabelecendo, outrossim, a necessidade de autorizao dos pais ou dos representantes legais daqueles para o casamento dos menores de vinte e um anos. A distino era justificada por motivos fisiolgicos e sociolgicos. Primeiramente, porque se entendia que, na mulher, a puberdade ocorria mais precocemente do que nos homens, reconhecendo-lhe a capacidade para a concepo a partir dos dezesseis anos. Segundo, porque, como ao homem era atribudo o papel de provedor do lar, supunha-se que somente a partir dos dezoito anos se revelaria capaz de alcanar maturidade e qualificao profissional que lhe permitisse assumir o encargo familiar. Para compatibilizar o texto com a igualdade de tratamento assegurada a homens e mulheres pela Constituio Federal, a diferena de idade foi rechaada pelo novo ordenamento jurdico.
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A Carta Magna, em seu art. 226, 5, preceitua que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Diante de tal comando, no pde subsistir o argumento at ento invocado para a distino do limite de idade para o casamento, sendo os encargos de sustento da famlia partilhados pelo casal. Presumiu o legislador que, aos dezesseis anos, jovens de ambos os sexos j possuem suficiente maturidade fsica e mental para a responsabilidade familiar. No se pode olvidar que o prprio ato matrimonial, voltado comunho plena de vida entre os cnjuges, requer dos nubentes certo grau de maturidade, o que justifica o estabelecimento da idade nbil inspirado no desenvolvimento pleno da personalidade. Na esteira de tal assertiva, vale destacar o aspecto negativo da opo legislativa ao fixar a idade nbil aos dezesseis anos (e no aos dezoito), em descompasso com a idia de completa maturidade psquica. Tanto assim que a capacidade negocial s conferida aos maiores de dezoito anos. Segundo tendncia observada em algumas legislaes estrangeiras (italiana e alem), uma soluo coerente com a gravidade do ato matrimonial a coincidncia entre a idade nbil e aquela exigida para a capacidade geral. O ordenamento jurdico estabelece uma incapacidade especfica em matria de casamento, que no pode ser sanada pelo instituto da representao, uma vez que a vontade de casar pessoal e deve ser manifestada pelo prprio nubente. Os maiores de dezesseis anos, conquanto permaneam sujeitos ao poder familiar at os dezoito, podem contrair casamento. Podem, portanto, expressar validamente a vontade de casar, devendo, porm, contar com a anuncia dos pais ou representante legal. Tambm com base na igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, passou-se a exigir a autorizao de ambos os pais. O pai deixou de ter o poder de definir o futuro dos filhos com exclusividade, partilhando com a me o poder familiar. A expresso ptrio poder foi, inclusive, abolida do novo texto legal, a fim de afastar, definitivamente, a idia de que cabem ao homem as determinaes concernentes aos filhos. Havendo divergncia entre os genitores, a questo decidida pelo juiz. Esta exegese j vem norteando a aplicao da lei desde 1988. Se antes a autorizao dos pais era exigvel aos menores de vinte e um anos, hodiernamente s o aos menores de dezoi-

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to, como decorrncia da antecipao da maioridade civil. Aos dezoito anos, o nubente atinge a plena capacidade civil, podendo casar, independentemente da manifestao dos pais ou de seus representantes legais. Oportuno ressaltar que o novo Cdigo reduz para dezesseis anos a possibilidade de emancipao do filho, passando ele a gozar de plena capacidade civil. Ao lado da emancipao, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior e estabelecimento civil ou comercial com economia prpria, o casamento sempre constituiu causa de cessao da incapacidade civil. Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. O poder familiar compete aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Na hiptese de ambos os genitores terem tido declarada a ausncia, tenham sido interditados, suspensos ou destitudos do poder familiar, o poder de assentir ser conferido a um tutor. Impedimentos de fato ao exerccio do poder familiar so, para efeito do assentimento, equiparados aos impedimentos de Direito. o que ocorre, por exemplo, com o genitor acometido por doena mental no interditado ou com o genitor que tenha abandonado o lar encontrando-se em local ignorado, apesar de no declarado ausente judicialmente. Nestes casos, a ocorrncia do impedimento de fato deve ser demonstrada no procedimento de habilitao matrimonial, a ser submetido ao crivo do Ministrio Pblico. Ao contrrio do que ocorria sob a vigncia da lei anterior, quando prevalecia a vontade do cnjuge com quem estivessem os filhos pela lei atual, em caso de ruptura da vida em comum, no h qualquer alterao no status jurdico entre pais e filhos, exceto quanto ao direito de os primeiros terem os segundos em sua companhia. Logo, para o casamento do menor de dezoito, permanece imprescindvel a autorizao de ambos os pais, ainda que insubsistente a sociedade conjugal entre estes. O poder de assentir no casamento dos filhos considerado atributo do poder familiar. E, na forma do art. 1.519, entendendo injusta a denegao de seus pais, ou tutor, poder o menor pedir o necessrio suprimento judicialmente.
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Art. 1.518. At a celebrao do casamento, podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. Direito anterior: Art. 187 do Cdigo Civil. A revogao da autorizao deve ser feita, por escrito, perante a autoridade onde se processa a habilitao, com indicao de motivo justo e posterior autorizao, ou de fato ou circunstncia que ensejou o erro. Se a revogao se der no momento da celebrao, pode ser feita oralmente. Uma vez apresentada a revogao, deve ser suspensa a tramitao da habilitao ou a celebrao do ato, se apresentada em tal momento, para que se apure a relevncia da causa, devendo ser decidida pelo juiz do registro civil competente, ouvido o Ministrio Pblico. Questiona-se quanto possibilidade de outrem revogar a autorizao, na falta ou impedimento daqueles que autorizaram, em havendo uma causa superveniente. Somos no sentido de que pode ser pedida a revogao pela pessoa ora representante do menor, atravs do procedimento prprio, explicitada a circunstncia superveniente. Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Direito anterior: Art. 188 do Cdigo Civil. No havendo hiptese legal de justa causa para a negativa da autorizao, dever haver apreciao judicial dos motivos alegados, decidindo o juiz pela relevncia ou no dos fatos e circunstncias, cabendo o nus da prova a quem negou o consentimento. O assentimento dos titulares do poder familiar forma de integrao da vontade do nubente menor de dezoito anos e pode ser suprido por deciso judicial, quando injusta a recusa. Havendo pedido de suprimento judicial, os pais sero citados para que esclaream os fundamentos da denegao, devendo o juiz avaliar sua legitimidade. Embora no haja critrios estabelecidos para aferir a justia da deciso dos pais, o magistrado pode buscar orientao nos elementos fornecidos no art. 1.637 do Cdigo Civil, onde so traadas diretrizes para o exerccio legtimo do poder familiar

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(segurana do menor e de seus haveres). O que no se admite o abuso do poder familiar, devendo este ser informado to-somente pelo interesse do menor. Tradicionalmente, os tribunais ptrios suprem o assentimento denegado pelos genitores nas hipteses de vida em comum entre os nubentes ou gravidez. Data maxima venia, essas circunstncias, por si s, no caracterizam a injustia da recusa ao assentimento. Por bvio, a natureza do matrimnio demanda maturidade que habilite os nubentes responsabilidade decorrente da sociedade conjugal. A experincia prdiga em demonstrar que casamentos prematuros culminam freqentemente em divrcio. Assim, tanto o suprimento de consentimento, como o suprimento de idade nbil demandam cuidadosa ponderao das circunstncias de cada caso, a fim de que o enlace no seja efetivado com o propsito nico de tutelar a honra presumida ou convenincias sociais. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Direito anterior: Art. 214 do Cdigo Civil. Na redao original do Projeto do Cdigo Civil, seria permitido o casamento de menor incapaz para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou para resguardo da honra da mulher que no atingiu a maioridade. Nestes casos, o juiz poderia ordenar a separao de corpos, at que os cnjuges alcanassem a idade legal. Demonstrando estar atento evoluo social e aos valores contemporneos, o legislador entendeu que a falta de convivncia conjugal comprometeria o prprio casamento, estando o dispositivo em franca dissonncia com a diretriz traada pela Carta Magna, ao conferir especial proteo famlia. Inegvel que a convivncia de jovens que ainda no alcanaram a idade nbil freqente e usualmente aceita no meio social. Como se posicionou o eminente desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, Yussef Said Cahali, em audincia pblica perante a Comisso Especial de Reforma do Cdigo Civil, essa idade nbil, hoje, na prtica, realmente no funciona. Negar a realidade social no altera o curso dos aconteci-
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mentos. A lei deve espelhar as peculiaridades de seu tempo, sob pena de se tornar nada mais do que letra morta e cair em descrdito. A norma foi criada com o escopo de excepcionar a regra geral que admite o casamento a partir dos dezesseis anos. Visto ter a idade cronolgica natureza jurdica de condio para a realizao do casamento, pode tal condio ser suprida pelo juiz, em face de determinadas circunstncias. O Cdigo no determina idade mnima dispensvel; assim, inexiste limitao legal, desde que presente uma das situaes expressamente previstas, quais sejam gravidez e imposio de pena a evitar. Resta a inafastvel pergunta: e quanto ao menor que busca suprimento de idade nbil fora dos casos expressamente assinalados? No se cuida aqui de resguardar a honra da mulher sem a devida capacidade civil, e sim conferir especial proteo a uma famlia em vias de formao. Evidentemente, situaes como esta preservam o trao da excepcionalidade, embora facetas da realidade apontem no raras situaes em que adolescentes se unem em relacionamentos no juridicamente formalizados. A alternativa seria negar o suprimento e incentivar a formao de unies informais, envolvendo interesses de pessoas em desenvolvimento que, mais do que aquelas detentoras da plena capacidade civil, carecem de especial proteo do Estado. Questes de ordem prtica, portanto, aconselham o abrandamento dos limites legais e a adoo de providncias relacionadas proteo da nova famlia a ser formada, com ou sem anuncia judicial. Conveniente, portanto, a realizao de estudo social, avaliao psicolgica e orientao familiar, medidas previstas no art. 101 da Lei 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente), como forma de adequar a aplicao da lei s diretrizes firmadas pela Constituio Federal, proporcionando efetiva proteo ao menor e famlia.
Captulo III Dos Impedimentos

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Captulo III DOS IMPEDIMENTOS

Os impedimentos constituem causas obstativas da realizao do casamento, determinando sua invalidade caso desrespeitadas. Na sistemtica adotada pelo vetusto Cdigo Civil, os impedimentos classificavam-se em dirimentes absolutos, dirimentes relativos e os meramente impedientes ou proibitivos. A infringncia aos primeiros acarretava a nulidade ou a anulabilidade do ato, conforme houvesse violao de norma de carter pblico ou privado. O casamento celebrado com infringncia dos impedimentos proibitivos, por sua vez, no era afetado em sua validade, determinando apenas a incidncia de sanes de natureza civil. H autores que estabelecem uma distino entre os obstculos realizao do casamento com base em circunstncias determinantes de incapacidade ou em circunstncias constitutivas de impedimentos em sentido estrito. As primeiras obstariam o enlace do incapaz com qualquer pessoa (casamento anterior e falta de idade nbil, por exemplo) e as segundas vedariam o casamento com pessoa determinada (impedimentos derivados de parentesco, por exemplo). O Cdigo, no entanto, despreza esta classificao. O legislador, equivocadamente, inseriu no rol dos impedimentos a proibio ao casamento em virtude de vnculo anterior no dissolvido quando a questo est afeta capacidade matrimonial. No se pode deixar de destacar que, em matria de impedimentos, houve avano significativo do Novo Cdigo Civil, sendo conferido matria tratamento mais consentneo com os interesses que se busca preservar. Os impedimentos pblicos ou absolutos, tipificados como dirimentes ante situaes nas quais incida parentesco, casamento anterior ou relao entre o cnju23
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ge sobrevivente e o condenado por homicdio ou tentativa contra o seu consorte, foram relacionados num s dispositivo legal. Assim, no subsiste a clssica distino doutrinria entre impedimentos dirimentes absolutos, dirimentes relativos e os meramente impedientes. Outras hipteses foram elencadas como causas suspensivas do casamento, por no terem o carter de definitividade e versarem questes meramente patrimoniais. O presente Cdigo Civil no estabeleceu impedimento matrimonial aos incapazes de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. Inobstante a omisso legislativa, certo que a manifestao de vontade no casamento demanda agente capaz e vontade livre. Assim, aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade no podem casar. Em razo do carter personalssimo do casamento, o representante legal (no caso, o curador) no pode manifestar a vontade em nome do incapaz. Decerto, era absolutamente despiciendo (para no dizer desprovido de tcnica) incluir questes relacionadas aos obstculos manifestao de vontade no rol dos impedimentos, quando vcios do consentimento constituem causas de nulidade ou anulabilidade dos atos jurdicos em geral, inclusive do casamento.
Art. 1521. No podem casar. Direito anterior: Arts. 183 e 207 do Cdigo Civil. Os incisos I a V correspondem aos usualmente chamados impedimentos de parentesco. 4
Cumpre distinguir a incapacidade matrimonial dos impedimentos, geralmente confundidos. O conceito de legitimao, trazido do campo do Direito Processual para o Direito Civil, esclarece a distino. A incapacidade significa inaptido do indivduo para casar com quem quer que seja. No impedimento, consubstancia uma proibio que atinge uma pessoa em relao a outra, ou as outras. Tal pessoa no incapaz; tem capacidade para casar, apenas se lhe no permite que escolha certa pessoa para, com ela, constituir o vnculo matrimonial. Tecnicamente, pois, no est legitimada a contrair com certas pessoas, mas livre de faz-lo com todas as outras que no se acham compreen-

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A vedao ao casamento entre ascendentes e descendentes, assim como entre irmos (colaterais de segundo grau), universalmente acolhida, com fundamento em valores ticos e na conscincia de questes eugnicas. Na linha reta, o impedimento para o casamento perpetuase pelas geraes, ao passo que na linha colateral restringe-se ao casamento entre irmos (germanos ou no) e entre tio e sobrinha (ou tia e sobrinho). No h bice legal ao enlace de primos (colaterais de quarto grau), inobstante as consideraes de ordem eugnica. Oportuno mencionar que o impedimento existe sempre que houver parentesco biolgico, independentemente de reconhecimento formal. Por exemplo, a filha cuja paternidade no foi reconhecida no pode se casar com o pai, pois o casamento configuraria incesto, com conseqncias inaceitveis dos pontos de vista tico e social. Admite-se que a prova do vnculo de parentesco no reconhecido seja apresentada para fim exclusivo de oposio de impedimento matrimonial no processo de habilitao. Releva mencionar o art. 1, IV, da Lei 8.560/92 (Lei de Investigao de Pa-
didas na proibio. Numa palavra, impedida de casar com determinada pessoa, mas no incapaz para o casamento. Por essa razo, devese separar dos casos de incapacidade os de falta de legitimao. Na disciplina dos impedimentos matrimoniais, a distino entre impedimentos dirimentes e simplesmente impedientes deve ser abolida. Estes no constituem verdadeiros obstculos ao casamento, no havendo razo para assim continuar a consider-los. No de acolher-se, outrossim, a diviso dos impedimentos dirimentes em impedimentos absolutos e relativos. Reduzem-se estes casos a de incapacidade relativa, decorrentes da necessidade de autorizao para a prtica do ato, que exige para os menores, ou da existncia de vcio de consentimento. Falta-lhe, pois, a caracterstica do impedimento propriamente dito. Impedimento, genuinamente, falta de legitimao. Qualificam-se como tal exclusivamente os que costumam denominar impedimentos dirimentes absolutos. Alterao de pouca monta, mas que relevaria a preocupao de tornar claras e acessveis suas disposies, seria a referncia, na enumerao das pessoas, aos parentes entre os quais h proibio, pela sua designao, dizendo-se, por exemplo, que o sogro no pode se casar com a nora, nem a sogra com o genro, em vez da referncia, como no direito vigente, aos parentes por afinidade, em linha reta. * Orlando Gomes, obra cit. p. 87.
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ternidade), segundo o qual qualquer manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no seja o objeto nico e principal do ato que o contm, ser tido como reconhecimento da paternidade. Como a habilitao ser homologada pelo juiz, por fora do art. 1.526 do Cdigo Civil, a declarao paterna ser tomada como reconhecimento Exceo ao princpio da indivisibilidade do estado emerge da hiptese de filiao adotiva, uma vez que, conquanto a adoo rompa os vnculos com a famlia biolgica, os impedimentos persistem, por questes morais e eugnicas. II os afins em linha reta; Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade que determinada segundo o modelo do parentesco consangneo, subdividindo-se em linhas reta e colateral. Tal como no parentesco consangneo, a afinidade em linha reta gera impedimento ad infinitum, no ensinamento de Pontes de Miranda. Caio Mrio, por sua vez, afirma que a afinidade (impedimentum affinitatis) deve limitar-se ao 1 grau, j que afinidade no gera afinidade, citando o Direito Romano: affinitas affinitatem non parit. 5 Na linha colateral, ao contrrio da afinidade em linha reta, que perptua, no h impedimento por afinidade, porque esta se extingue com a dissoluo do casamento, citando-se como exemplo a hiptese do cunhado, que deixa, com a separao judicial ou o divrcio, de ter esta qualidade. III o adotante com quem foi o cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; A Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, 6, consagra a igualdade entre os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, conferindo-lhes os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer expresses discriminatrias relativas filiao.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, Direito de Famlia, 3 ed., Ed. Forense, 1974, p. 61.

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Sem embargo de opinies divergentes, sob o influxo da ordem constitucional, mesmo a adoo regida pelo antigo Cdigo Civil conferia ao adotado o status de filho para todos os efeitos, rompendo os vnculos com a famlia natural, exceto para os efeitos de impedimentos matrimoniais. Nesta ordem de idias, o art. 1.625 do novo Codex atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. A exceo ocorre quando um dos cnjuges ou companheiros adota o filho do outro. Neste caso, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. Na verdade, o presente dispositivo era justificvel no sistema adotado pelo Cdigo Civil de 1916, onde o parentesco resultante da adoo limitava-se ao adotante e ao adotado. Hoje, o adotado tem o status de filho, sendo vedada qualquer distino relativa filiao, restando estabelecido o parentesco com a famlia do adotante. Assim, desnecessrio mencionar os impedimentos em relao ao adotado, quando a ele se aplicam as disposies relativas aos filhos naturais (impedimentos decorrentes do parentesco por consanginidade). Por questes naturais, a adoo rompe os vnculos entre o adotado e sua famlia natural, exceto para fins de impedimentos matrimoniais.
IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau, inclusive;
O impedimento para casamento entre colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho) admite dispensa. Cuidase aqui da nica hiptese de dispensa de impedimento com previso na legislao ptria. Admite-se o casamento de tio com sobrinha ou de tia com sobrinho, desde que os interessados requeiram ao juiz competente para a habilitao a nomeao de dois mdicos que atestem a possibilidade da realizao do matrimnio, sob o ponto de vista eugnico, informando a inexistncia de risco sade dos contraentes e prole. Este procedimento regulado pelo Decreto-Lei 3.200/41.
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V o adotado com o filho do adotante; Pela adoo, o adotado integrado na famlia do adotante, passando a incidir todos os impedimentos advindos do parentesco por consanginidade.
VI as pessoas casadas; Ao vedar o casamento de pessoas casadas, o legislador consagra a monogamia, considerada princpio fundamental nos pases cujo direito positivo deita razes na civilizao ocidental. A monogamia, assim, assume feio de interesse pblico, assertiva sublinhada pela tipificao penal da bigamia. A relevncia conferida ao Direito ptrio monogamia, como princpio de ordem pblica, tem considervel reflexo no Direito Internacional Privado: com fundamento no art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, recusa-se eficcia a leis, atos e sentenas de pas estrangeiro que contrariem o princpio da monogamia, eis que ofensivas ordem pblica e aos bons costumes. Na hiptese de ter sido celebrado o segundo casamento sem que fosse suscitado o impedimento, pode este ser convalidado caso o primeiro seja declarado nulo ou anulado, desde que no se lhe atribua putatividade. Isto se d em virtude da eficcia retroativa da nulidade do primeiro casamento. Destarte, eventual ao de nulidade do segundo casamento pode ser suspensa, at o julgamento de nulidade do primeiro, por ser esta questo prejudicial (art. 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil). Quanto ao divorciado no exterior que pretende contrair matrimnio no Brasil, o STF firmou entendimento no sentido de ser necessria a homologao da sentena estrangeira de divrcio. At mesmo porque o art. 483 do Cdigo de Processo Civil dispe expressamente que A sentena proferida por tribunal estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Admite-se, porm, que a homologao da sentena de divrcio seja posterior celebrao do segundo casamento, convalidando-o, j que a deciso homologatria tem eficcia retroativa. Na lio de Pontes de Miranda, antes da homologao da sentena estrangeira de divrcio, o segundo casamento no nulo, e sim ineficaz no Brasil, assim conservando-se at a homologao. Alm dos divorcia-

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dos, so legitimados para requerer a homologao a pessoa casada com o divorciado e o filho advindo desta unio. Para a caracterizao da bigamia, irrelevante a ausncia de transcrio do casamento realizado no estrangeiro no registro civil brasileiro. Releva observar ainda a excluso do adultrio como causa de impedimento do cnjuge adltero ao novo casamento. Sem embargo de posies em contrrio, o amplo reconhecimento social constitui causa supralegal de excluso de ilicitude, estando o adultrio em vias de descriminalizao. Prova disto a inexistncia de jurisprudncia atualizada versando a respeito de condenao criminal pela prtica de adultrio. Na sociedade moderna, onde as relaes se tornam cada dia mais superficiais e o romance difundido via internet, a manuteno do adultrio como crime constitui mera excrescncia de um ordenamento jurdico j obsoleto. Neste passo, andou bem o legislador ao afastar o adultrio como causa impeditiva da realizao do casamento, num Cdigo que se pretende afinado com a realidade social, at porque no deve o Direito manter um impedimento utilizado, na maioria das vezes, como simples instrumento de satisfao de ressentimentos. VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. O dispositivo alcana o crime consumado ou tentado. Sua incidncia no requer a participao de um dos cnjuges no crime perpetrado contra o outro, bastando a condenao de um dos nubentes por homicdio ou tentativa de homicdio contra pessoa que foi cnjuge do seu pretendente. O impedimento no incide na hiptese de homicdio culposo, j que ausente a inteno de matar. Entre a consumao do crime e o trnsito em julgado da sentena condenatria, pode ocorrer a celebrao do casamento, restando frustrado o objetivo da lei. Muito embora a declarao de nulidade do vnculo produza efeitos ex tunc, o legislador portugus, visando a conferir maior efetividade ao dispositivo legal, estabeleceu o impedimento fundado na simples pronncia do nubente pelo crime de homicdio doloso contra o cnjuge do outro, enquanto no houver despronncia ou absolvi-
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o. Esta no foi, contudo, a soluo adotada pelo sistema ptrio, em razo do princpio da presuno de inocncia, com sede constitucional. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Direito anterior: Arts. 189 e 190 do Cdigo Civil. Em se tratando da oposio de impedimentos, qualquer pessoa capaz pode ajuiz-lo, por envolverem questes de ordem pblica. Embora no haja previso legal expressa, a possibilidade de o Ministrio Pblico formular oposio resta extreme de controvrsias. Com o propsito de evitar a celebrao de casamento nulo ou anulvel, a qualquer pessoa permitido declarar os impedimentos. Seria um despropsito vedar tal faculdade ao Ministrio Pblico, que tem o dever de velar para que tais impedimentos no sejam desconsiderados. A oposio pode ser realizada at o momento da celebrao do casamento, a qual, in casu, ser suspensa. Pargrafo nico. Se o juiz ou o oficial de registro tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo. A lei imps ao juiz e ao oficial do registro a obrigao de declarar fato de seu conhecimento, o qual impea a realizao do casamento, perdendo tal iniciativa o carter facultativo da legislao anterior.
Captulo IV Das Causas Suspensivas

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Captulo IV DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

Art. 1.523. No devem casar: Direito anterior: Art. 183, XIII, XIV, XV do Cdigo Civil. Trata o artigo das causas suspensivas: so as situaes, expressamente elencadas, que momentaneamente no permitem a realizao do casamento. certo que a prpria legislao prev a soluo para o impasse circunstancial, determinando que se aguardem prazo ou condio, que, naquele dado momento, desautorizam o enlace. So situaes particulares que atingem a famlia dos nubentes ou a eles prprios e no, como os impedimentos proibitivos e absolutos, sociedade. E, em sendo limitados os efeitos e conseqncias, a legitimao para a oposio dessas circunstncias fica tambm restrita s pessoas diretamente interessadas, na forma do art. 1.524. Ao contrrio da vedao expressa contida no artigo anterior (no podem casar), o presente dispositivo preceitua que no devem casar as pessoas nas circunstncias abaixo relacionadas. I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; O estabelecimento desta causa suspensiva tem por fundamento a proteo ao patrimnio dos filhos, evitando a confuso que ocorreria na ausncia de inventrio dos bens do cnjuge falecido, resguardando o direito do filho ao quinho hereditrio.
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II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; No limiar do sculo anterior, no havia tcnicas capazes de precisar a paternidade das pessoas, razo pela qual, seguindo orientao romana, o Cdigo Civil de 1916 adotou a presuno pateris est quem nuptiae demonstrant. Com o aprimoramento do conhecimento cientfico e os avanos no campo da gentica, permitindo a realizao de exames indicativos da paternidade com alta preciso, a presuno legal deixou de ter carter absoluto. O prazo internupcial tem por finalidade evitar dvidas quanto paternidade, que se revela no conflito de presunes legais com relao ao mesmo filho. A gravidez na fluncia do prazo no implica, por si s, certeza quanto paternidade. Na hiptese de comprovao da inexistncia de gravidez, a mulher fica liberada para contrair novo matrimnio. Caso o nascimento se d na fluncia deste prazo, a presuno legal de imputar a paternidade ao ex-cnjuge ou ao cnjuge falecido. Esta causa suspensiva incide somente para as mulheres. Tal dispositivo, contudo, no padece de inconstitucionalidade, sendo apenas aparente a colidncia com o disposto no art. 5, I, da Constituio Federal. Somente as mulheres so capazes de gerar filhos e a suspensividade de novas npcias tem o propsito de afastar a turbatio sanguinis. A manuteno do prazo quando houver nascimento de filho ou quando provada a inexistncia de gravidez no se justifica, portanto. Tal certeza plenamente possvel diante de simples percia. III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal; Enquanto pendente a partilha do patrimnio amealhado durante o vnculo anterior, a pessoa divorciada fica sujeita a esta causa suspensiva para realizao de novo casamento. A ausncia de partilha do patrimnio no divrcio como causa suspensiva do casamento constitui uma inovao no Direito

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de Famlia e tem o objetivo de evitar confuso patrimonial da antiga com a nova sociedade conjugal. A preocupao do legislador em evitar a confuso entre patrimnios distintos tambm observada no inciso I do mesmo artigo. IV o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. A questo relativa tutela e curatela tambm tem natureza de garantia de direito patrimonial, visando a impedir prejuzo, seja em funo de eventual m gesto na administrao, seja por potencial possibilidade de confuso de patrimnios, tanto do tutelado ou curatelado, com o do tutor ou curador, respectivamente, como os de seus parentes e afins. No raras vezes, o tutor ou curador exerce certa ascendncia ou autoridade sobre o tutelado ou curatelado, podendo moldar-lhe a vontade de modo a adequ-la a propsitos pessoais. Busca, portanto, o legislador evitar que, atravs do enlace, se oculte a transferncia fraudulenta ou indesejvel do patrimnio do tutelado ou curatelado e os administradores se isentem de prestar contas da gesto. Ao contrrio do Cdigo anterior, a lei no previu o afastamento do bice pela autorizao do pai ou da me, manifestada em escrito autntico ou em testamento. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Cuidando-se de causas suspensivas, com preeminncia de interesses patrimoniais, o Cdigo estabelece a possibilidade de
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dispensar tais exigncias, uma vez demonstrada a ausncia de prejuzo quele cujo direito se busca tutelar (herdeiro, ex-cnjuge, tutelado, curatelado). A dispensa demanda juzo de valor a cargo do magistrado, ouvido o Ministrio Pblico. No que tange possvel gravidez da viva ou daquela mulher cujo casamento anterior foi dissolvido, visa o legislador a refutar a confuso sangnea, e o nascimento do filho do leito anterior ou o decurso do tempo hbil de gestao liberam-nas para a constituio de novo vnculo conjugal. Em consonncia com o desenvolvimento da cincia mdica, permitiu o legislador que a interessada em se casar antes do decurso do prazo possa pedir judicialmente que no lhe seja aplicada a condio suspensiva, desde que apresente provas mdicas ultrasonografia ou exame de sangue excludente de estado gravdico permitindo-se-lhe a realizao imediata do casamento. Nas hipteses elencadas nos incisos I e III, a ausncia de prejuzo aos herdeiros ou ao ex-cnjuge deve ser comprovada documentalmente, atravs da declarao de bens no inventrio, do formal de partilha ou da sentena de divrcio onde h deciso referente partilha de bens. Oportuno mencionar que, embora minoritariamente, algumas decises condicionam a dispensa da causa suspensiva existncia de formal de partilha. No que se refere ao tutor ou curador, o casamento com o tutelado ou curatelado s admitido aps a devida prestao de contas. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins. Direito anterior: Art. 190 I, II do Cdigo Civil. As causas suspensivas somente podem ser opostas pelas pessoas expressamente admitidas pelo dispositivo legal, sendo mantida a disciplina anteriormente aplicvel aos impedimentos proibitivos. A restrio se justifica porque as causas suspensivas so estabelecidas para o resguardo de interesses privados, a serem discutidos em mbito familiar. A Lei 6.015 estabelecia que os impedimentos proibitivos poderiam ser indi-

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cados no prazo de quinze dias dos proclamas, no persistindo tal determinao na disciplina do Novo Cdigo Civil. Apesar da ausncia de previso expressa, tem-se por legitimado para opor impedimento do prazo internupcial, nas hipteses de nulidade ou anulao do casamento anterior, o marido do casamento desfeito, uma vez que o interregno de dez meses visa a evitar conflito de presunes de paternidade (turbatio sanguinis). 6 Assim como nos casos de impedimento, a oposio das causas de suspenso do casamento deve ser feita por escrito, ao oficial do Registro Pblico. Caso sejam argidas, as causas suspensivas impedem temporariamente a celebrao do casamento. Tal como ocorria sob a gide do Cdigo anterior, a infringncia das causas suspensivas acarreta sano de natureza civil. Impe o art. 1.641, I, do Cdigo Civil o regime obrigatrio da separao de bens s pessoas que contrarem casamento com inobservncia das causas suspensivas.
Pontes de Miranda, obra cit., p.188. Slvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 6, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 23 ed.,1998, p. 52.
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Captulo V Do Processo de Habilitao para o Casamento

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Captulo V DO PROCESSO DE HABILITAO PARA O CASAMENTO

Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: Direito anterior: Art. 180 do Cdigo Civil. Ver tambm Art. 67 da Lei de Registros Pblicos. Os proclamas deitam suas razes no Direito Cannico. O Conclio de Latro, datado de 1215, determinou que os sacerdotes publicassem os futuros casamentos, a fim de que os fiis pudessem manifestar os impedimentos, orientao endossada pelo Conclio de Trento, em 1563. O procedimento de habilitao antecede celebrao do casamento. Tal procedimento, cujo carter era eminentemente administrativo, tambm disciplinado pelos arts. 67 a 69 da Lei 6.015/73, que continuam em vigor no que no contrariarem as disposies do novo Cdigo Civil, que jurisdicionalizou o procedimento ao exigir a homologao do juiz. Tramitando-se perante o oficial do Registro Civil do distrito da residncia de qualquer dos nubentes, o procedimento preliminar ao casamento tem por finalidade aferir a capacidade nupcial e a inexistncia de impedimentos, assegurando, assim, as principais condies de validade do vnculo matrimonial. Os noivos devem dirigir-se ao oficial do Registro e declarar a inteno de contrair matrimnio, requerendo o certificado de habilitao. Para tanto, a Lei impe a apresentao dos documentos abaixo relacionados:
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I certido de nascimento ou documento equivalente; A certido de nascimento permite a perfeita identificao do requerente idade, filiao, local de nascimento e assim poder ser avaliada sua capacidade para contrair matrimnio, e, se for o caso, quem deve autoriz-lo. Em boa hora foi feita a previso de documento equivalente ao invs da anterior prova equivalente. A prova em sentido amplo possua sua importncia histrica enquanto se permitia o uso de certido de batismo ou declaraes religiosas para comprovao de idade, as quais, a partir da vigncia da Lei de Registros Pblicos, perderam o carter de atualidade ou pertinncia, ou at fidedignidade. II autorizao por escrito da pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; A autorizao, na forma do art. 1.517, deve ser dada pelos pais, tutores ou curadores, excluindo-se o guardio por no possuir ele o poder familiar. A concesso do consentimento para casar est prevista no art. 1.634, III, do Cdigo Civil, como uma das formas de exerccio do poder familiar. No necessita o emancipado, nos termos do art. 5, pargrafo nico, I, do Cdigo Civil, de consentimento para o casamento, j que, por uma fico jurdica, lhe foi atribuda capacidade plena para o exerccio de qualquer dos atos da vida civil. Havendo emancipao, esta dever ser comprovada pelo registro no assento civil do emancipado, de acordo com o art. 29, da Lei 6.015/73. III declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; As testemunhas que assinam a declarao devem ser qualificadas, informado o nome completo, idade, estado civil, endereo, domiclio e profisso, no havendo necessidade de serem as mesmas testemunhas do ato solene de casamento.

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Releva esclarecer que, aqui, as testemunhas atestam que conhecem os nubentes e que no h causas impeditivas ou suspensivas do matrimnio. As testemunhas do casamento, por sua vez, tm o propsito de confirmar a realizao do ato solene, na conformidade da Lei. IV declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; A declarao do estado civil dos nubentes propicia aferio de impedimento ou eventual causa suspensiva. A declarao de residncia dos noivos e dos pais permite determinar qual o registro civil competente para processar a habilitao. Caso os nubentes residam em circunscries diversas, em uma e outra se registrar e publicar o edital. V certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. A certido de bito do cnjuge falecido prova do estado de viuvez, apontando a capacidade para contrair matrimnio, assim como a certido de casamento com a devida averbao da sentena de divrcio ou de dissoluo do casamento anterior nulo ou anulado. Tambm atravs destes documentos se aferir a possvel existncia de causas suspensivas, nos termos do art. 1.523. No que tange s sentenas, devem vir acompanhadas de certido do trnsito em julgado e, se estrangeiras, com a devida homologao do Supremo Tribunal Federal. No h mais previso legislativa impondo quele que residiu fora do estado durante o ltimo ano apresentao de prova de inexistncia ou cessao de impedimento para contrair matrimnio no local de origem. A disposio era historicamente compatvel com as limitaes dos meios de comunicao da poca, no se justificando nos dias atuais. Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz.
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Este dispositivo trouxe inovao ao ordenamento jurdico ao impor a jurisdicializao do procedimento de habilitao, mesmo na ausncia de impugnao. Se, mesmo antes da alterao legislativa, a interveno do Ministrio Pblico era severamente criticada por alguns membros do Parquet, por entenderem que sua atuao limitava-se conferncia de documentos, a burocratizao introduzida pelo novo sistema ir, por certo, produzir descontentamento no meio jurdico e ao seio social. Determinao como esta vem de encontro poltica traada pela Constituio Federal, no sentido de estimular a formao da sociedade conjugal por meio do casamento. O procedimento de habilitao, por si s, j no era de todo satisfatrio, porque a publicidade que se pretendia conferir futura realizao do casamento nunca passou de mera fico. Restou destituda de sentido prtico a alterao do procedimento de habilitao, tornando-se ele mais moroso e nem por isso mais eficiente. Cumpre questionar a aplicao do pargrafo segundo do art. 67 da Lei 6.015/73. Antes do novo Cdigo, havendo impugnao, os autos eram remetidos ao juiz, que decidia sem possibilidade de recurso. Com a nova lei, os autos sero obrigatoriamente remetidos ao juiz para homologao, ainda que no tenha havido impugnao. Se houver impugnao pelo Ministrio Pblico, em hiptese alguma poder haver homologao, devendo o juiz proferir deciso, com esteio no dispositivo legal mencionado no pargrafo anterior. Quanto expresso audincia do Ministrio Pblico inserta no presente artigo, deve ser compreendida no sentido de manifestao ministerial e no como ato solene, com a presena dos interessados. Primeiramente, porque a realizao de audincia em cada procedimento de habilitao inviabilizaria sua concluso num lapso temporal razovel, assoberbando sobremaneira o Judicirio e desestimulando o casamento. Segundo, porque audincia guarda tambm a acepo de apreciao ou manifestao de autoridade, o que se revela mais coerente com o sistema adotado.
Art. 1.527. Estando em ordem a documentao, o oficial extrair o edital, que se afixar durante

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quinze dias nas circunscries do Registro Civil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente, se publicar na imprensa local, se houver. Direito anterior: Arts. 181 e 182 do Cdigo Civil e arts. 67 e 69 da Lei de Registros Pblicos. Apresentados os documentos relacionados no art. 1.525, confere-se publicidade ao pedido de habilitao com a lavratura dos proclamas de casamento. O edital ser ento afixado durante quinze dias em lugar ostensivo do cartrio e publicado na imprensa local, se houver. Ao estabelecer este procedimento preparatrio, pretende o legislador dar oportunidade a terceiros para que apresentem causas de eventual impedimento matrimonial de que tenham conhecimento. No resta dvida de que os editais dificilmente so lidos, em especial nos grandes centros, o que justifica severas crticas ao sistema de publicao. Neste sentido, j advertiam San Thiago Dantas e Miguel Maria Serpa Lopes. 7 Argumenta J. M. Carvalho Santos que se a formalidade de publicao no for cumprida no haver nulidade quando no advier prejuzo ao interesse pblico. Assim porque, se nenhum impedimento havia a ser oposto, a ausncia de publicao no implica vcio. Eventual impedimento, no oposto oportunamente, poder fundamentar declarao de nulidade ou anulao do casamento em ao prpria. Permanece, contudo, a responsabilidade do oficial do registro civil em face do descumprimento de determinao legal.
7 No parece que algum tenha, jamais, tido conhecimento de um matrimnio a se realizar, por meio de proclamas, que s podem realmente interessar queles que, j sabendo que se pretende realizar um matrimnio, resolvem dedicar uma parte de seu tempo em pesquisar diretamente a proclamao, mas, em todo caso, meio de publicidade mais eficiente de publicidade no se concebeu ainda, e mantm-se a prtica comum aos meios de publicidade dos negcios jurdicos em geral. Direito de Famlia e das Sucesses, revisto e atualizado por Jos Gomes Bezerra Cmara e Jair Barros, Ed. Forense,1991, p.161/ 162. Fora de dvida que atualmente os proclamas perderam a sua importncia e eficcia primitivas, precipuamente nas grandes cidades. A afixao de proclamas no corresponde mais s necessidades da vida contempornea. Tratado dos Registros Pblicos, vol., 6 ed., Braslia Jurdica Ed., 1997, p. 267.
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Pargrafo nico. A autoridade competente, havendo urgncia, poder dispensar a publicao. A apresentao dos documentos necessrios habilitao matrimonial sempre imprescindvel. O dispositivo ora consolidado reedita o art. 181 do antigo Cdigo Civil, mantendo a mesma disciplina da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), art. 67, 1. A lei admite que, em algumas hipteses, seja dispensada a publicao de editais, em razo de urgncia na realizao do casamento (pargrafo nico do art. 182 e art. 199). A dispensa poder ser autorizada pelo juiz, nos casos de molstia grave ou iminente risco de vida de um dos consortes, de parto iminente da nubente, de ausncia prevista em razo de servio pblico ou de viagem imprevista e demorada de um dos cnjuges. Quando um dos nubentes se acha em iminente risco de vida, o casamento celebrado com a dispensa do celebrante oficial e das formalidades preliminares (art. 1.540). Em ateno ao fim a que se destina o casamento nuncupativo admite-se, excepcionalmente, que a verificao da existncia de impedimentos matrimoniais seja postergada, contentando-se a lei com a celebrao. Art. 1.528. dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Direito anterior: No h previso. Inovao legislativa determinando que o oficial do registro civil deve esclarecer aos noivos quanto aos fatos que possam tornar invlido o casamento, ou seja, acerca dos impedimentos, e tambm sobre os regimes de bens e possibilidade de escolha, se no houver determinao legal obrigatria do regime. Embora no tenha sido mais abrangente a disposio, deve o oficial tambm esclarecer quanto s causas suspensivas e a possibilidade de mudana do regime escolhido, mediante pedido judicial, prevista neste Cdigo. Os esclarecimentos devem se processar em linguagem simples e ao alcance da compreenso dos noivos.

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Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas. Direito anterior: Arts. 189 e 190 do Cdigo Civil. O oficial do registro deve suspender a publicao dos editais sempre que verificar a ocorrncia de impedimento que lhe cabe, de ofcio, declarar. Estes impedimentos, na sistemtica do antigo Cdigo Civil, eram os chamados dirimentes, incorrendo o oficial de registro em responsabilidade penal em caso de omisso. Dispunha o art. 180 que o oficial do registro no publicar os editais sempre que a documentao (art. 180) for insuficiente, irregular ou existir impedimento matrimonial. possvel ainda a oposio de impedimento atravs de ato de comunicao ao oficial de registro, instaurando-se incidente ocasional do procedimento de habilitao. No direito anterior, os opoentes deveriam declarar a qualidade que lhes atribua o direito de suscitar os impedimentos proibitivos, ou provar a maioridade, no caso de impedimentos dirimentes, alm de explicitar a causa da oposio e a prova dos fatos. O Cdigo atual mantm a obrigatoriedade de o opoente provar os fatos alegados. A interpretao que se faz do presente dispositivo no sentido de imputar ao opoente o nus de provar a admissibilidade (seu direito de fazer a oposio) e o fundamento da oposio (causa obstativa do matrimnio), sendo, portanto, ainda imprescindvel a qualificao. A oposio suspende o procedimento preliminar ao casamento, o qual somente retomar seu curso quando e se o impedimento for julgado improcedente pelo juiz.
Art. 1.530. O oficial do registro civil dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Direito anterior: Art. 191 do Cdigo Civil. A oposio de impedimentos instaura procedimento contraditrio, com a possibilidade de os nubentes terem cincia de todos os fatos a ele relacionados e tambm a de manifestao.
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O oficial do Registro Civil, uma vez recebida a oposio, deve dar cincia aos noivos ou a seus representante, se for o caso, dos motivos consignados, as provas que existirem e a identidade de quem se ops. Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f. De acordo com o art. 67, 5, da Lei 6.015, os nubentes dispunham do prazo de trs dias para indicar as provas que pretendiam produzir. Embora o texto do Novo Cdigo no o explicite, aconselhvel a adoo do procedimento disciplinado pela Lei de Registros Pblicos, segundo a qual o oficial do Registro Pblico remeter os autos ao juiz que, em no havendo necessidade de outras provas, ouvir o Ministrio Pblico e os interessados, proferindo ento sentena. Caso os documentos apresentados no habilitem o magistrado a pronunciar-se sobre o litgio, promover a instruo processual, determinando a produo de provas, assinalando para tal o prazo de dez dias, ouvindo o Ministrio Pblico, os interessados e, ento, decidindo. Para cada um dos sujeitos processuais, a lei estabelece um prazo de dez dias, embora seja este um prazo imprprio. Da sentena cabe apelao. 8 Uma vez julgada improcedente a oposio de impedimentos, a lei faculta aos nubentes a promoo de aes civis e criminais contra o opoente de m-f. A parte final deste dispositivo legal, reproduzido da Lei 6.015, sempre foi alvo de crticas, em virtude da sua desnecessidade, j que o art. 159 do Cdigo Civil estabelece genericamente a responsabilidade civil pelos danos causados a terceiros. O direito subjetivo de contrair matrimnio no pode ser limitado fora das hipteses legais, sendo penalizado o respons8 A oposio do impedimento no tem efeito conclusivo sobre a eficcia do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim que sua rejeio, e celebrao da npcia, no obsta propositura de ao de nulidade baseada no fato argido. A deciso no processo de habilitao no faz coisa julgada. Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 78.

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vel por oposies descabidas, que violem legtimos interesses dos nubentes. Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro extrair o certificado de habilitao. Direito anterior: Art. 181, 1 do Cdigo Civil. Se, ao trmino do prazo de publicao, nenhum impedimento houver sido oposto ou declarado de ofcio pelo oficial do registro civil, ser conferida aos nubentes certido de habilitao. Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado. Direito anterior: Art. 181, 1 do Cdigo Civil. Encerrado o processo de habilitao, ficam os nubentes habilitados a contrair matrimnio no prazo de noventa dias. Cuida-se de prazo de caducidade, em nmero de dias certos, diferentemente da antiga previso de trs meses. Caso o casamento no seja realizado dentro do prazo fixado, os noivos devero promover nova habilitao.
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Captulo VI Da Celebrao do Casamento

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Captulo VI DA CELEBRAO DO CASAMENTO

Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 1.531. Direito anterior: Art. 192 do Cdigo Civil. Com o encerramento do processo preliminar de habilitao, os nubentes dirigir-se-o ao Juiz de Paz do lugar onde foi ela processada e requerero a designao de dia, hora e lugar para a celebrao do casamento. Como anteriormente acentuado, o casamento ato solene e as formalidades que o envolvem tm por fim revelar aos nubentes e sociedade em geral seu alcance e significao. Historicamente, as cerimnias nupciais sempre foram marcadas pelo ritualismo, com o propsito de conferir publicidade ao ato matrimonial. A autoridade que preside o ato do casamento o juiz de paz, hierrquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direito competente territorialmente para matria de Registro Civil. Os juzes de paz so agentes honorficos, no integrantes da carreira da magistratura, que exercem funo auxiliar da Justia, pblica por delegao, sem carter jurisdicional. No Estado do Rio de Janeiro, atravs da resoluo n 06/97 do Conselho da Magistratura, foi regulado o exerccio das funes de juiz de paz, autoridade que preside o ato do casamento, hierrquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direito competente territorialmente na matria de Registro Civil. Os juzes de paz so agentes honorficos, exercendo funo auxiliar, no integrantes da carreira da magistratura e que exercem funo pblica por delegao, sem carter jurisdicional.
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So requisitos para o exerccio: a indicao da pessoa, em lista, pelo juiz de direito competente do RCPN (Registro Civil das Pessoas Naturais), ser eleitor e estar quite com suas obrigaes militares, se for o caso, ser bacharel em direito, ter residncia no distrito ou circunscrio onde atua, no pertencer a rgo de direo ou ao de partido poltico e no ser serventurio, funcionrio ou servidor da Justia. Pode haver dispensa de qualquer requisito, excepcionalmente, pelo Conselho da Magistratura, em circunstncias peculiares da circunscrio onde haver a atuao. O juiz de paz nomeado pelo Presidente do Tribunal de Justia para o exerccio pelo prazo de quatro anos, bem como os suplentes. Ao final do lapso temporal, o juiz de direito competente remeter relatrio da atuao, sugerindo a renovao por igual prazo ou a substituio. Pode haver nomeao de juiz de paz ad hoc, nos casos de falta, ausncia ou impedimento do nomeado e seus suplentes. O exerccio das funes ser remunerado unicamente por ato praticado. Nada impede que o juiz de direito, nos casos que pretenda, oficie pessoalmente a cerimnia do casamento. Art. 1.534. A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular. Direito anterior: Art. 193 do Cdigo Civil. A celebrao do casamento pblica, simbolizando a expresso portas abertas a ostensiva publicidade que o ato solene requer. 1 Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de portas abertas durante o ato. Quando a solenidade nupcial no realizada em prdio pblico, cumpre aos nubentes assegurar que o local mantenha as portas abertas durante o ato. A despeito da determinao legal, certo que as cerimnias de casamento, em especial nos grandes centros, ocorrem em locais reservados e com acesso restrito. Se, por um lado, dificil-

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mente se poderia dizer clandestino um casamento realizado com pompa e presena de inmeros convidados, certo que o acesso social no se verifica nos moldes delineados na Lei Civil, deixando o legislador, mais uma vez, de atentar para a realidade social ao repetir velha frmula descrita na Lei 1.110. 2 Sero quatro as testemunhas na hiptese do pargrafo anterior e se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever. No ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira, as testemunhas no so meramente instrumentrias, mas simbolizam a presena efetiva da sociedade no ato solene e so a garantia da realizao do ato matrimonial conforme as prescries da lei, atestando que os noivos, de forma livre e espontnea, emitiram sua vontade, na presena de celebrante apto. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a confirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. Direito anterior: Art. 194 do Cdigo Civil. A celebrao do casamento se d com a presena simultnea dos nubentes, em pessoa ou por procuradores com poderes especiais, do Juiz de Paz, das testemunhas e do oficial do Registro Civil. Para o aperfeioamento do ato matrimonial imprescindvel a manifestao de vontade livre e atual dos nubentes. H quem sustente, porm, que o princpio da atualidade do mtuo consenso sofre restrio pela admissibilidade do casamento por procurao. O momento fundamental da cerimnia de casamento aquele em que o Juiz questiona os nubentes quanto ao desejo de persistirem eles na inteno de se casarem. Segue-se pergunta a resposta de cada um dos contraentes.
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A recusa em se manifestar ou o silncio dos nubentes deve ser tomado como ausncia de requisito e formalidade essencial, suspendendo-se, ento, a cerimnia. Expresso o consentimento, o Juiz declara os nubentes casados, valendo-se dos termos legais. Conferir manifestao de vontade dos nubentes simples pressuposto ou condio da declarao do celebrante, atribuindo-lhe mero o valor de elemento constitutivo do casamento como expresso da soberania estatal, seria consagrar concepo publicista do casamento, relegando o indivduo a coadjuvante do interesse estatal. Esta linha de idia no encontra amparo no ordenamento jurdico, confrontando-se com os princpios determinantes da valorizao da pessoa humana. Apesar de, sob o ponto de vista formal, remanescer alguma controvrsia, deve-se considerar a interveno do celebrante, a qual atesta o livre propsito dos nubentes em contrair matrimnio, elemento essencial do casamento, como ato jurdico e solene que . oportuno destacar que o casamento decorre da vontade dos nubentes e no da declarao do celebrante, como expresso do interesse estatal na constituio da famlia. Na sempre oportuna lio de Pontes de Miranda, a interveno do celebrante integra-se forma do ato matrimonial. A despeito de alguns doutrinadores sustentarem que o casamento est concludo desde o momento em que os nubentes prestam o consentimento, no h, no ordenamento jurdico ptrio, nenhum dispositivo que autorize esta interpretao. Tanto assim que a lei prescreve que a retratao de um dos nubentes em momento anterior declarao do celebrante impe a suspenso da cerimnia. S a partir do momento em que o Juiz declara os nubentes casados irretratvel a declarao de vontade emitida pelas partes. 9
Outro ponto importante: em que momento est o matrimnio consumado? No momento em que o juiz de casamento ouve a declarao expressa dos nubentes de que do o seu consentimento ao vnculo, ou no momento em que o juiz de casamento pronuncia a frmula solene? O problema discutido e se anula com certa simplicidade com aquela controvrsia cannica, a respeito do momento do contrato ou do momento da bno nupcial. Alguns autores brasileiros mais rpidos inclinam-se pela afirmao de que o consentimento pelas partes. Nisto, acompanham um pouco a

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Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se- assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cnjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, sero exarados: I os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges; II os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e residncia atual dos pais; III o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior; IV a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento; V a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e residncia atual das testemunhas; VII o regime do casamento, com a declarao da data e do cartrio em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime no for o da comunho parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido. Direito anterior: Art. 195 do Cdigo Civil e art. 70 da Lei de Registros Pblicos. Aps a celebrao do casamento, segue-se o assento, a ser lavrado pelo oficial do Registro Civil, em livro prprio. Este astradio do Direito Cannico, mas todos eles se fundam num exame exegtico e no texto legal do art.194 do Cdigo Civil: presentes os contraentes em pessoa ou pelo procurador especial juntamente com as testemunhas e o oficial do registro e presidente do ato, ouvida, dos nubentes a afirmao de que persistem no propsito de casar por livre e espontnea vontade, o juiz declara efetuado o casamento nestes termos: declaro efetuado. Concluem os autores que o casamento se acha efetuado no momento em que ele faz a declarao. A declarao apenas de reconhecimento, visa mais a levar o ato ao conhecimento do pblico, o ato para conhecimento da sociedade, do que afirmar a existncia. Assim argumentam os Drs. Clvis Bevilqua e Carvalho Santos. San Thiago Dantas, obra cit., p.168/169.
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sento deve incluir, obrigatoriamente, os elementos indicados nos incisos do artigo e dever ser firmado pelo Juiz, pelos cnjuges, testemunhas e oficial do Registro Civil. Cuida-se de repetio da previso legislativa anterior, com a exceo alusiva ao emprego de linguagem mais afinada com padro portugus moderno mediante a substituio da expresso apelidos de famlia, pela determinao de se consignarem os sobrenomes dos cnjuges, pais e testemunhas. O art. 1.565, 1 , deste Cdigo autoriza a adoo, por qualquer dos nubentes, do apelido de famlia do outro. Embora a nova legislao no indique o nome que o homem e/ou a mulher adotar a partir do casamento, como elemento a integrar o assento deste, resta incontestvel a necessidade da incluso. Alis, a Lei de Registros Pblicos, em seu art. 70, 8 , j previa expressamente tal incluso, autorizando-a somente para a mulher. A isonomia conferida, neste particular, aos cnjuges impe a releitura do preceito legal, j que deve ser interpretada estendendo-se seu alcance ao varo. Visando a conferir ao ato a segurana jurdica erga omnes que o carter de perpetuidade lhe empresta, o registro constitui elemento de prova do casamento, completando-lhe as formalidades. O artigo precedente suficientemente claro ao estatuir que so os nubentes declarados casados pelo celebrante aps o assentimento, de modo que, para o aperfeioamento do ato, basta a conjugao destes dois nicos elementos: a manifestao de vontade dos contraentes e a declarao do presidente do ato. Diante desta considerao, outra concluso no se vislumbra seno a de que o registro no determina a existncia ou mesmo a validade do casamento, limitando-se a servir-lhe de prova. 10 Art. 1.537. O instrumento da autorizao para casar transcrever-se- integralmente na escritura antenupcial. Direito anterior: Art. 196 do Cdigo Civil. Idntica obrigatoriedade decorria da legislao anterior, determinando-se a transcrio integral do instrumento de autorizao na escritura antenupcial.
1 0 A falta do termo, entretanto, no macula a validade do casamento, nem pesa como falha na celebrao. Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 85.

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O pacto antenupcial possui natureza contratual, sendo o ato pelo qual os noivos convencionam as clusulas que, no contrariando regime estabelecido por imposio legal, regularo o regime de bens do casamento. O ato tem forma de escritura pblica, devendo seguir, quanto s formalidades, a regra geral da capacidade dos agentes. Assim, se relativamente incapazes, os noivos devem obrigatoriamente ser assistidos pelos representantes legais. H, contudo, opinies contrrias, sustentando ser dispensvel a presena de representantes legais no ato do pacto, por entenderem que a autorizao para o casamento do menor relativamente incapaz traz em si permisso para que decidam o futuro econmico do casal. As disposies inseridas pelos noivos na escritura de pacto no podem ser contrrias Lei, nem retirar ou restringir direito de qualquer dos cnjuges, tanto no mbito patrimonial, como em relao prole, e ainda ao exerccio do poder familiar. A existncia de condio ou clusula com tal caracterstica, contudo, no invalida o pacto, subsistindo este na parte no viciada. 11 Em relao possibilidade de usar-se procurao na escritura do pacto, pertinente o comentrio do Mestre Caio Mrio, em sentido afirmativo. 12 Embora a avena seja reguladora do regime de bens no matrimnio a ser posteriormente celebrado, a legislao no determina prazo certo para a realizao do enlace. Se no se seguir o casamento entre os noivos pactuantes, seja por falecimento de um deles, por desfazimento do noivado, ou de qualquer outro motivo, o pacto no produzir efeito e, independente de apreciao judicial, deixar de vigorar, j que acessrio ao casamento. Nula a escritura de pacto, no se convalida esta com o casamento, submetendo-se o matrimnio ao regime legal de bens. Anulvel, entretanto, a avena antenupcial, pode re-ratificarse o ato, sanando-se o vcio, retroagindo seus efeitos data da celebrao do casamento. Indispensvel, ainda, a transcrio da escritura de pacto
11 Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 144. 1 2 Admitido em nosso direito o casamento por procurao, conseqentemente de se aceitar a escritura antenupcial firmada pelo mandatrio, com a observao, contudo, de que este h de se sujeitar ao que o mandante estabeleceu.
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antenupcial no Registro Imobilirio do domiclio dos noivos para que produza efeitos erga omnes. Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I recusar a solene afirmao da sua vontade; II declarar que esta no livre e espontnea; III manifestar-se arrependido. Direito anterior: Art. 197 do Cdigo Civil.
Trs so as hipteses previstas como circunstncias em que a cerimnia deve ser imediatamente suspensa: recusa ou ausncia da afirmao, por um ou por ambos os nubentes, de que permanece na vontade de contrair o matrimnio; declarao de um dos nubentes de que sua vontade no livre e espontnea e, por ltimo, demonstrao de arrependimento, por qualquer forma. Outros casos de suspenso previstos consistem nas hipteses de revogao do consentimento necessrio (art. 1.518) e de oposio de impedimento legal, oralmente, at o momento do ato. No caso de revogao da autorizao, dever a autoridade que preside o ato suspend-lo e, em no havendo conformao do nubente desautorizado, poder o interessado peticionar ao juiz competente. Neste caso, prossegue-se na forma do art. 1.519, at que seja deferido o suprimento, quando ento poder ser realizado o ato solene do casamento. Na hiptese de ser oposto por qualquer pessoa presente impedimento (art. 1.521) no momento do ato, deve a autoridade oficiante conferir a plausibilidade da argio, a idoneidade do oponente e a robustez da prova ou informao, suspendendo a cerimnia. No proceder assim por mera suspeita; ser prudente, cauteloso. Mas no poder dar seguimento ao ato, em face de oposio sria. 13 Se for apresentada (oposio) por pessoa competente, que alegue um dos impedimentos expressos na Lei, declarao escrita, assinada e instruda, da existncia de algum. A Lei cominou
1 3 Obra cit., p. 143.

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penas ao juiz que celebrar casamento antes de levantados os impedimentos opostos. Como fica salvo aos nubentes promover a ao de indenizao, se o impediente estiver de m-f, justo que se atenda, at a ltima hora, a qualquer oposio escrita e assinada pelo declarante e instruda com as provas do fato. Se a pessoa for evidentemente incompetente, ou no for causa impeditiva o que se alega, pode o juiz continuar a celebrao. 14
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia. O pargrafo nico determina que, em caso de suspenso, por ausncia de emisso de vontade livre e espontnea, no se podero retomar no mesmo dia o ato ou a possvel manifestao de retratao. No prev a legislao prazo determinado, mas temos que deve ser suspenso o ato por pelo menos vinte e quatro horas. Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. Direito anterior: Art. 198 do Cdigo Civil. Ordinariamente, o casamento civil ou religioso, como ato solene, observa o procedimento previsto no art. 1.534 ou 1.516, conforme o caso; todavia, no dispositivo sob comento se introduziu uma forma extraordinria para sua celebrao. O legislador no definiu o termo molstia grave, no havendo igualmente enumerao exemplificativa de doenas, devendo a gravidade ser atestada por mdico. Na impossibilidade de apresentao de documento comprobatrio da condio mrbida do doente, deve a autoridade avaliar informalmente tais condies atravs de prova documental ou testemunhal. De toda sorte, ser
1 4 Pontes de Miranda, obra cit., p. 215.
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do presidente do ato a deciso em relao gravidade da doena e da urgncia, inclusive quanto necessidade de ser celebrado o ato noite. No h exceo relativa ao nmero de testemunhas para o casamento realizado na forma prevista nesse artigo, figurando como nico requisito a circunstncia de que saibam ler e escrever. Ao contrrio da legislao anterior, que determinava a realizao do ato na casa do doente impedido de comparecer, o que sempre foi objeto de interpretao ampliada, entendendo-se que fosse qualquer lugar onde se encontrasse o nubente d o ente hospital ou casa de parentes , o novo cdigo determina que o presidente do ato o realize no local onde se encontre o enfermo. 1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos substitutos legais, e a do Oficial do Registro Civil por outro ad hoc , nomeado pelo presidente do ato. No Estado do Rio de Janeiro, a substituio da autoridade competente para presidir o casamento (Juiz de Paz) ser na pessoa de seus suplentes ordinariamente nomeados. Sendo necessria a substituio do Oficial do Registro Civil, a nomeao recair sobre cidado escolhido exclusivamente para aquele casamento pelo presidente do ato. 2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc , ser registrado no respectivo registro dentro de cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. O termo avulso dever ser lavrado pela pessoa nomeada para exercer naquele casamento a funo do Oficial de Registro Civil, j que por ser extraordinria a nomeao no estar de posse dos livros cartorrios. Assim, diante da impossibilidade de fazer o assento do casamento no livro prprio, o oficial ad hoc lavra o termo de casamento, que dever obrigatoriamente ser registrado no livro especfico. Devem testemunhar o ato duas pessoas capazes.

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Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Direito anterior: Art. 199 do Cdigo Civil e art. 76 da Lei de Registros Pblicos. O casamento denominado nuncupativo, realizado em vista de circunstncias que demandam cerimnia urgente, tambm conhecido como de in extremis ou in articulo mortis. O requisito legal para sua realizao o iminente risco de vida de um dos nubentes, ou seja, situao de efetivo perigo de morte prxima. Em face de enfermidade gravssima ou acidente que autorize presuno de morte iminente de um dos nubentes e havendo impossibilidade de ser contatada a autoridade qual incumbiria presidir o ato, ou o suplente daquela autoridade, a legislao possibilita, excepcionalmente, a imediata realizao do casamento, sem apresentao de documentao, subordinando-o a posterior processo de habilitao e comprovao do ato atravs de prova testemunhal. O casamento ser realizado perante testemunhas, em nmero de seis, com a restrio de no serem parentes dos noivos, consoante j referido. Necessrio que, mesmo sob o risco da morte prxima, possam ambos os contraentes declarar expressamente, de forma livre e espontnea, que desejam casar. O enfermo gravssimo precisa manifestar sua vontade de modo que as testemunhas possam atestar o desejo consciente de contrair matrimnio com o outro nubente. Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro de dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de: I que foram convocadas por parte do enfermo; II que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;
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III que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receberse por marido e mulher. Direito anterior: Arts. 199, II e 200 do Cdigo Civil.
Trata-se do procedimento necessrio, que, no prazo determinado, deve ser adotado pelas testemunhas. Assim, as pessoas que assistiram ao ato devem apresentarse perante a autoridade judicial mais prxima do local onde foi celebrado o casamento no caso, o Juiz de Direito, mesmo que sem competncia em matria de Registro Civil , e requerer que se tomem por termo as declaraes prestadas. As declaraes devem ser expressas no sentido de que as testemunhas foram chamadas pelo moribundo, e que este, embora parecesse em perigo de vida, estava lcido e consciente. As testemunhas devem declarar ainda que ouviram de ambos os contraentes a manifestao especfica de que desejavam casar-se, livre e espontaneamente.
1 Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro de quinze dias. Uma vez formalizado o procedimento com a autuao, o Juiz de Direito competente dever determinar as diligncias necessrias, isto , juntada de todos os documentos que ordinariamente deveriam ser apresentados para a habilitao, na forma do art. 1.525, inclusive a publicao de proclamas. Se, todavia, o Juiz de Direito que tomou por termo as primeiras declaraes das testemunhas no tiver competncia para deciso em matria de Registro Civil, deve remeter as peas ao Juzo competente, onde se processar o pedido.
2 Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes.

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Juntos os documentos necessrios, apreciada a prova testemunhal e as questes relativas aos impedimentos ou s causas suspensivas, acaso opostas, o juiz decidir. Intervir o Ministrio Pblico no feito, podendo haver recurso, tanto do Parquet como das partes interessadas. 3 Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro de Registro de Casamentos. Aps o trnsito em julgado da deciso, determinar o juiz a inscrio do registro de casamento, com transcrio daquela.
4 O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao. Trata-se de expressa previso dos efeitos do casamento a partir da data de sua realizao. 5 Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro. Se o doente convalescer, todas as formalidades dos artigos 1.539 e 1.540 estaro dispensadas, bastando a ratificao, pelo cnjuge convalescente, perante a autoridade judiciria competente e o Oficial do Registro Civil. Embora Clvis Bevilcqua sustentasse a necessidade de um novo ato, no foi seguido pela maioria dos doutrinadores, que entendiam ser a ratificao suficiente. Em no havendo ratificao do cnjuge convalescente, no tem valor este casamento.15 Na doutrina de Pontes de Miranda se as testemunhas compareceram e se o convalescente no impugnou o casamento, vale,
1 5 Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 88.
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pois a lei no exige ratificao apenas a admite, para se dispensarem as formalidades ligadas nuncupatividade. 16 Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. Direito anterior: Art. 201 do Cdigo Civil. Algumas legislaes estrangeiras no admitem a hiptese de casamento por procurao e outras s o admitem em casos especficos de fora maior. No direito ptrio, no h qualquer restrio, desde que a procurao atenda s formalidades legais. imprescindvel que o instrumento de mandato especialmente outorgue poderes especiais ao mandatrio para receber em casamento, em nome do outorgante, contraente certo e determinado. Embora a lei no o exija, entendemos de convenincia que o instrumento seja pblico, j que solene o ato em que o mandatrio se far representar. No caso de a procurao ser redigida em lngua estrangeira, somente ser admitida se houver permissivo a este respeito na legislao ptria do mandante, devendo nela constar expressamente a palavra casamento ou expresso equivalente, 17 traduzida a procurao por tradutor juramentado. No pacfica a idia de que ambos os contraentes possam casar-se por procurao, mas se for este o entendimento, certo que devem ser dois os mandatrios. Deve a procurao especificar o regime de bens que ser adotado no casamento; no constando expressamente, vigorar o regime legal. No h exigncia de demonstrao da impossibilidade de comparecimento do nubente para que seja permitido o uso do mandato, podendo o instrumento ser usado para o requerimento da habilitao (art. 1.525), para o ato solene ou para ambos, dependendo dos especficos poderes inclusos expressamente no instrumento.
1 6 Obra cit., p. 212. 1 7 Pontes de Miranda, obra cit., p. 194.

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Em se tratando de procurao, com o requisito essencial de serem expressos os poderes especiais e determinados, no h previso da possibilidade de substabelecimento, ou de que o mandatrio possa contratar consigo mesmo em nome de seu noivo, no sendo aplicvel a regra geral do direito das obrigaes. Convm apontar que, se houver falecimento do mandante e realizado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tenha notcia do fato, o ato ser considerado insubsistente. De toda sorte, no h dispensa da cerimnia pblica e solene quando um dos nubentes estiver representado por procurao. Assim realizar-se- o ato na forma determinada na Lei, presente um contraente, o procurador do outro, o oficial do registro, o celebrante e as testemunhas, na forma do art.1.535. No momento da celebrao, o procurador declara sua vontade em nome do representado. Sem embargo de alguma divergncia, o casamento por procurao no constitui exceo ao princpio da atualidade da manifestao de vontade dos cnjuges, segundo o qual o assentimento prestado no momento da celebrao. Tambm na hiptese do casamento por procurao, o consentimento guarda acento de atualidade, no sendo expresso de uma vontade consumada no momento da outorga da procurao. Tal concepo reforada pela posio doutrinria segundo a qual o procurador pode recusar o assentimento em virtude de fato desconhecido pelo mandante (por exemplo, causa de invalidade do casamento, doena fsica e psquica do nubente ou gravidez da noiva) sempre que for presumvel que o mandante, se tivesse conhecimento do fato, no se casaria. 1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. A revogao do mandato livre, independente de qualquer outro requisito, salvo a previso do 4. Se houver casamento sem que o mandatrio saiba da revogao, ser tido por inexistente porque ausente o requisito do consentimento, respondendo o mandante pelas perdas e danos provocadas ao outro contraente de boa-f que ignorasse o fato impeditivo da realizao do matrimnio.
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Em regra, a revogao de procurao se d por meio de uma declarao receptcia de vontade, ou seja, somente produz efeitos a partir do momento em que ingressa na esfera de conhecimento do destinatrio. Em se tratando de procurao ad nuptias, contudo, a regra geral no encontra acolhida, em razo da natureza personalssima do casamento. A revogao da procurao ad nuptias opera efeitos no momento do ato, independentemente da notificao ao procurador ou do seu conhecimento ou do outro nubente. A incapacidade superveniente do representado e a revogao da procurao acarretam a inexistncia do casamento posteriormente celebrado pelo procurador, sendo imperioso preservar ntegra a liberdade nupcial do contraente.
2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. Se um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, pode o outro nubente se fazer representar por procurao no casamento in articulo mortis. Esta uma forma excepcional de celebrao de enlace. 3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. O prazo de validade da procurao determinado, devendo novo instrumento ser apresentado se no for celebrado o casamento dentro do lapso temporal. 4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. Embora a legislao no exija expressamente instrumento pblico para o casamento, como assinalado no comentrio referente ao caput, a revogao dever observar obrigatoriamente tal formalidade.
Captulo VII Das Provas do Casamento

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Captulo VII DAS PROVAS DO CASAMENTO

As disposies relativas s provas do casamento foram quase inteiramente extradas do cdigo anterior, no havendo alterao substancial no tratamento conferido matria. Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro. Direito anterior: Art. 202 do Cdigo Civil. A prova da celebrao do casamento se faz atravs de certido do Registro Civil. O Registro Civil foi institudo em 31/12/1888, pelo Decreto n 9.986. Os casamentos anteriores quela data podem ser provados atravs dos assentamentos das autoridades religiosas. Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova. A impossibilidade de apresentao da certido de casamento pode surgir em razo da perda ou deteriorao do livro de assentamento, pela destruio do cartrio do registro civil ou mesmo pela m-f ou desdia do oficial que tenha deixado de lavrar o termo. Justificada a falta ou a perda do Registro Civil, admite-se qualquer outra espcie de prova, seja atravs de ttulo eleitoral, de outro documento oficial, de registro em repartio pblica, ou mediante ao declaratria ou simples justificao judicial. Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil,
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no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir. Direito anterior: Art. 204 do Cdigo Civil. A prova do casamento realizado fora do Brasil se reger pela lei do pas em que se realizou, em ateno ao princpio locus regit actum. Em se tratando de casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, deve ser registrado, no prazo de cento e oitenta dias contados do retorno de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil. No que no contrariar o Cdigo Civil, permanece em vigor a Lei de Registros Pblicos, aplicando-se hiptese a disciplina do art. 32. O registro consta de um termo firmado pelo oficial e pelo cnjuge apresentante, no qual se insere a transcrio do documento ou, sendo o caso, a traduo devidamente autenticada. Mesmo o casamento realizado no estrangeiro pode ser provado atravs de justificao perante a Justia brasileira quando os interessados forem domiciliados no pas. Na hiptese da justia brasileira ser instada visando a prova de casamento realizado no estrangeiro, tem aplicao o disposto no art. 337 do CPC: a parte que alegar direito... estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o matrimnio impugnado. Direito anterior: Art. 203 do Cdigo Civil. A conceituao da posse do estado de casado dada pela doutrina, considerando-a como a situao daqueles que vivem publicamente como marido e mulher, dispensando-se ostensivamente o tratamento de casados e gozando de tal conceito no meio social. Com o intuito de proteger os filhos, a Lei preceitua que o casamento das pessoas que faleceram na posse do estado de casadas no pode ser contestado em prejuzo da prole comum, exceto mediante certido do Registro Civil que prove o casamento an-
Captulo VII Das Provas do Casamento

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terior de alguma delas. Com esta disposio, a Lei, mais uma vez, evidencia a adoo do sistema monogmico. Preservando-se o vnculo de pessoas que faleceram na posse do estado de casadas, inverte-se o nus da prova em favor do casamento. Quem sustentar a inexistncia do matrimnio de pessoas que viviam na posse do estado de casadas deve fazer a prova do casamento anterior. Alm dos meios diretos de prova, admitidos no art. 143, pargrafo nico, a lei admite a comprovao indireta, atravs da posse do estado de casado. Embora no constitua um meio de prova do casamento propriamente dito (matrimonium non praesumitur), a posse do estado de casado aceita para sanar qualquer eventual falha no assento matrimonial. A prova pela posse do estado de casado tem carter excepcional e admitida apenas para beneficiar a prole comum, podendo os filhos invoc-la para elidir eventual contestao sua condio de filhos havidos da relao de casamento. Segundo o Cdigo de 1916, a alegao da posse do estado de casado somente era admitida aps o falecimento dos pais. O novo Cdigo, observando orientao doutrinria consolidada, admitiu-a tambm nas hipteses em que os supostos cnjuges no possam manifestar sua vontade. Havendo, por exemplo, demncia ou ausncia dos pais ficam os filhos impossibilitados de obter informaes quanto ao casamento as quais lhes permitam a produo da prova direta. A prova da posse do estado de casado incua diante da exibio de certido comprobatria de casamento anterior de qualquer dos supostos cnjuges. Desta forma, a unio posterior no poderia ser caracterizada de modo diverso de unio estvel, jamais se admitindo ser convertida em casamento. Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no livro do Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos desde a data do casamento. Direito anterior: Art. 205 do Cdigo Civil. Uma vez provada, por via judicial, a realizao do casamento, a sentena dever ser inscrita no Registro Civil competente, produzindo, em relao aos cnjuges e aos filhos, efeitos
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retroativos data do enlace. Tal sentena tem natureza declaratria e, embora sem previso no art. 29 da LRP, seu registro no livro de casamentos se impe, por fora do mandamento civil. No se trata de averbao pois a sentena prova a realizao do prprio ato matrimonial, cujo registro fora extraviado ou destrudo. Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Direito anterior: Art. 206 do Cdigo Civil. Apesar de a prova advinda da posse do estado de casado se instituir em favor dos filhos, a lei possibilita sua adoo como elemento decisivo em caso de dvida em torno das provas do casamento. Persistindo a controvrsia quanto ao casamento, decidirse- por sua existncia, desde que os supostos cnjuges tenham vivido na posse do estado de casados, sendo reputados socialmente marido e mulher. No magistrio do eminente civilista Caio Mrio da Silva Pereira, A regra in dubio pro matrimonio, sugerida pela posse de estado, acolhida para dirimir a incerteza se ocorreu ou no o ato de sua celebrao; mas inidnea para convalescer o vcio que o invalida. Para efeito de Previdncia Social, a prova do casamento pode ser realizada demonstrando-se, mediante justificao judicial, com audincia do Ministrio Pblico (art. 1 do Decreto-lei n 7.458, de 23.04.1945), a posse do estado de casado. No se pode deixar de destacar, contudo, que as disposies relativas presuno do casamento, em face da posse do estado de casado perderam um pouco o sentido, em razo da regulamentao da unio estvel. A Lei atribuiu aos conviventes os mesmos direitos dos cnjuges, bastando a prova da convivncia duradoura, pblica e contnua entre um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Este fato, somado disposio constitucional assegurando aos filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (art. 227, 6, da CF), esvaziou sobremaneira a aplicao do instituto. Sua incluso no Cdigo Civil (assim como a preocupao do legislador em conferir proteo pessoa dos filhos) era perfeitamente compreensvel e at mesmo louvvel , no sistema jurdico vigente em 1916. Hoje, contudo, sua manuteno no Cdigo Civil no se justifica.
Captulo VIII Da Invalidade do Casamento

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Captulo VIII DA INVALIDADE DO CASAMENTO

Lucia Moth Glioche
Promotora de Justia Titular da Promotoria de Justia de Proteo ao Consumidor e Contribuinte da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Sob a rubrica Do casamento nulo e anulvel, o Cdigo Civil de 1916 tratava do presente tema no Captulo VI, do Ttulo I, do Livro I, sendo certo que o tratamento diferenciado, no que toca terminologia, no representa modificao de contedo, pois o termo invalidade engloba a nulidade e a anulabilidade. Repetindo o Direito anterior, o Novo Cdigo Civil no contemplou a hiptese de inexistncia do casamento. 18 Apesar de alguns autores empregarem as palavras existncia, validade e ineficcia como sinnimos, 19 a doutrina 20 majoritria em iden-
1 8 Saleilles, em 1911, realizou o estudo La Distinction entre lInexistence et la Nullit du Mariage, publicado em Bullettin de la Socite dtudes Lgislatives, no qual desenvolveu a teoria do casamento inexistente criada pelo escritor alemo do sculo XIX, Zachariae von Ligenthal, ao comentar o Cdigo Civil francs de 1804. A teoria da inexistncia do casamento pode ser sustentada com base no art. 146 do Cdigo Civil francs que preceitua: Il ny a ps de mariage, lorsquil ny a ps de consentement. Apesar da teoria no ser aceita pacificamente, no particular do direito brasileiro, a teoria proclamada. 1 9 Esta observao feita por J. M. Leoni Lopes de Oliveira, in Direito Civil Teoria Geral do Direito Civil, volume 2, pgina 915, Rio de Janeiro, Editora Lmen Iures, 1999. 20 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
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tificar elementos ou pressupostos para a existncia do casamento os quais no se confundem com seus requisitos de validade e com sua ineficcia e que tampouco foram regulamentados pela legislao civil. Pontes de Miranda 21 e Clvis Bevilcqua 22 mencionam dois pressupostos para a existncia do casamento: a diferena de sexo e a celebrao do ato. A orientao da maioria da doutrina, 23 porm, de que a estes deve aditar-se tambm o consentimento como terceiro pressuposto. No Direito Comparado, as legislaes adotam tcnica idntica aqui esposada, pois raramente apontam e exigem de modo expresso os elementos necessrios existncia do casamento. Pelo artigo 146 do Cdigo Civil francs, no pode haver casamento sem o consentimento: Il ny a pas de mariage, lorsquiil niy a pas de consentement. Nos termos do art. 67 do Cdigo venezuelano, el matrimonio no puede contraerse sino entre um hombre y uma mujer. No que tange diferena de sexo, a definio clssica de matrimnio, como ato que visa satisfao sexual e procriao, induz necessariamente concluso de que as pessoas no sejam do mesmo sexo.
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 54; Pontes de Miranda, Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 313; Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 68; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 79; Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 81. 2 1 In Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 314. 22 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 54. 23 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 68; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 79; Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 81.

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A Constituio da Repblica, no 5 do art. 226, ao determinar que homem e mulher exercem igualmente os direitos e deveres referentes sociedade conjugal, exige, embora implicitamente, a diversidade de sexos. Se o casamento pudesse unir pessoas de mesmo sexo, no seria necessria, in casu, a norma constitucional referente a tal igualdade. A unio estvel, como modalidade de famlia e equiparada ao casamento pela Carta Magna de 1988, 24 exige expressamente a diversidade de sexos, tornando implcita a mesma obrigatoriedade para o casamento. exatamente em face de a diversidade de sexos constituir pressuposto e de sede constitucional da existncia do casamento que a unio de homossexuais no tem o estado de casamento e nem a ndole de famlia. 25 Em sendo hermafrodita um dos cnjuges, e diferente do sexo do outro seu sexo preponderante, o casamento existe, embora passvel de anulabilidade por erro quanto a defeito fsico irremedivel. 26 Se, aps a celebrao do casamento, um dos cnjuges submete-se a cirurgia visando alterao de seu sexo o casamento existiu e existe. 27 Quanto celebrao, sendo o casamento negcio jurdico solene constitui aquela pressuposto existncia deste. A doutrina 28 reconhece falta de celebrao em duas hipteses: quando no realizado o ato em si ou quando aquela oficiada por pessoa absolutamente incompetente (incompetncia ratione materiae 29). A primeira hiptese se caracteriza pela falta de pressuposto ftico que conduz inexistncia do casamento. exem-
2 4 Art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 2 5 Silvio de Salvo Venosa in Direito Civil Direito de Famlia, V, pg. 100, So Paulo, Editora Atlas, 2001. 2 6 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 315. 2 7 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 316. 2 8 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 316. 2 9 Adiante, ao analisarmos o art. 1.550, VI, discorreremos sobre a incompetncia relativa ratione loci.
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plo o casamento encenado por atores no palco teatral. Na segunda hiptese, h celebrao do casamento; todavia, ela realizada por quem no detm autoridade para faz-lo. A ttulo de exemplificao citam-se o casamento religioso sem efeitos civis e o casamento celebrado por autoridade no investida na funo de juiz de paz 30 ou por quem, mesmo investido nele, no entrou no exerccio de tal cargo. 31 No que respeita ao consentimento, como em todos os negcios jurdicos, o casamento exige manifestao de vontade para sua existncia. Logo, inexiste casamento ante a ausncia de manifestao de vontade, devendo ser esta absoluta para acarretar sua inexistncia, como ocorreria na hiptese em que a autoridade celebrante declara casados os contraentes, apesar de um dos nubentes negar inequivocamente, durante o ato, o consentimento. Ao revs, existir o casamento se, embora defeituosa, houver manifestao de vontade. 32 Apesar de o Cdigo Civil no regulamentar o casamento inexistente, o exame aprofundado de tal questo no desprovido de interesse prtico, pois h tratamento diferenciado para o casamento nulo e para o inexistente. 33 Na primeira hiptese, o juiz no poder declarar a nulidade de ofcio, pois esta depende de ao prpria, a ser ajuizada pelos a tal legitimidade, nos termos da lei, prevalecendo o casamento que poder gerar efeitos se for putativo at se ver declarada judicialmente sua nulidade. Nos casos de inexistncia, desde que haja o competente registro, pode haver interesse em obter declarao por sentena. Todavia, no se exigir medida judicial prpria, facultado ao juiz, de ofcio, o reconhecimento. Por outro lado, a todo o tempo qualquer pessoa que demonstre legtimo interesse poder
3 0 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, p. 316. 3 1 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, p. 317. 3 2 Ao comentarmos o art. 1.550, discorremos sobre as conseqncias da vontade defeituosa no casamento. 33 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 72.

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ajuizar a ao. Ainda que de boa-f por parte dos contraentes, este casamento no gera efeitos, no se caracterizando como putativo, pois um nada para o mundo jurdico. Para a declarao de inexistncia do casamento, a lei no exige nomeao de curador ao vnculo, mas Pontes de Miranda recomenda-a. 34 Em ambas as aes, intervir obrigatoriamente o Ministrio Pblico, por tratar-se de ao de estado (art. 82, II do Cdigo de Processo Civil). Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II por infringncia de impedimento. Direito Anterior: Art. 207 do Cdigo Civil. Aps anlise dos elementos de existncia do casamento, devem-se apreciar seus requisitos de validade. Ausente um ou mais de tais pressupostos, a lei declara a invalidade de o casamento decorrer de nulidade ou anulabilidade, reconhecendo-se em cada uma destas grau diverso entre si. A anlise do art. 1.548, a contrario sensu, evidencia dois requisitos de validade para o casamento: ausncia de enfermidade mental que exclua o necessrio discernimento para os atos da vida civil e aquela relativa a impedimento matrimonial. A lei atribui extremo relevo observncia desses requisitos. 35 Se presentes, o casamento vlido, acarretando seu descumprimento nulidade. A maioria das legislaes distingue casamento nulo de anulvel. Na Frana, a violao das proibies matrimoniais acarreta, em trs casos indicados no art. 184 do Cdigo Civil, nulidade absoluta do matrimnio: se algum dos cnjuges no tiver a idade nbil; na hiptese de bigamia e quando houver incesto. Na Itlia, nulo o casamento ocorrendo violao de idade, bigamia, parentesco e delito, segundo o art. 117 do Cdigo Civil. Pela lei argentina, absolutamente nulo o casamento que viola im3 4 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, p. 321. 35 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, p. 85.
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pedimento decorrente de parentesco, tambm no caso de bigamia e se um dos nubentes tiver sido autor ou cmplice do homicdio do esposo do outro. O Novo Cdigo Civil, no que tange s nulidades do casamento, inova em relao ao Direito Anterior. A primeira novidade se observa no caput do art. 1.548. O art. 207 do Cdigo Civil de 1916, ao considerar nulo o casamento, estabelecia ser este ineficaz para os contraentes e filhos. O art. 1.548 do novo Cdigo Civil no prev a ineficcia, porque o casamento pode ser nulo e putativo, gerando efeitos para os filhos e para o cnjuge de boa-f como adiante se ver na anlise do art. 1.561. A segunda novidade se configura na circunstncia de ser um dos contraentes portador de enfermidade mental, no previsto na legislao de 1916 tal fator como causa de nulidade para o casamento, valendo meno o posicionamento de Clvis Bevilacqua que defendia o reconhecimento da nulidade do casamento se, no momento da celebrao, o nubente se encontrasse incapaz de consentir. No obstante a legislao de 1916 no estatuir a nulidade dos casamentos celebrados com tal vcio, previa-lhe a anulabilidade, por infrao ao art. 183, IX, nos termos do art. 209, uma vez que, sendo os portadores de enfermidade mental considerados incapazes de discernir para a prtica de todos os atos da vida civil, eram reputados, ipso facto, incapazes de consentir ou de manifestar de modo inequvoco o consentimento para o matrimnio. O artigo 1.550, IV do Novo Cdigo Civil considera anulvel o casamento em que um dos contraentes seja considerado incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequvoco o consentimento, mas a disciplina referente aos enfermos mentais passou a figurar no artigo 1.548, I, considerando-se nulo o matrimnio em que um dos cnjuges apresenta tal patologia. Destaque-se, outrossim, que o casamento do enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil, provado o estado de perturbao mental quando da celebrao do casamento, a despeito de estar ou no interditado, obtenha ou no o consentimento de seu curador, nulo. Tal ponderao relevante, pois, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, pela combinao dos arts. 209 com 183, IX, se o enfermo mental incapaz de discernir no fosse interditado seu casamento era anulvel. Entretanto, sendo interditado, a anu-

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labilidade seria pleiteada somente diante da ausncia de consentimento do curador e se esse no houvesse assistido celebrao do casamento (arts. 183, XI, 207 e 212). Assim, como o Novo Cdigo Civil no mais considera causa de anulabilidade do casamento a hiptese instituda pelo inciso XI do art. 183 do Cdigo Civil de 1916 36 e no reproduziu o antigo art. 212, 37 foroso concluir que a validade do casamento de portador de enfermidade mental no se submete condio de interditado do contraente, bem como no fato de o curador haver consentido. Portanto, a despeito de no ter sido includo no rol do artigo 1.521, o enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil est impedido de casar, sendo tal impedimento equiparado aos dirimentes pblicos ou absolutos do art. 1.521 do Novo Cdigo Civil, inclusive porque penalizados com a nulidade do casamento. Defende-se aqui a existncia de equiparao jurdica entre enfermo mental, deficiente mental e as pessoas que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade, pois o artigo 3, incisos II e III, do novo Cdigo Civil consideram-nos absolutamente incapazes. Essas so pessoas incapacitadas quanto a exprimir vontade e carentes do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Por tal razo, seu casamento nulo, independentemente de estarem ou no interditados, havendo ou no autorizao de seus representantes legais. O matrimnio repousa no mtuo consenso dos interessados e, por ser ato pessoal e ntimo, requer manifestao de vontade livre, sem interveno de terceiros. Se um dos nubentes est privado da razo, a ponto de a lei consider-lo absolutamente incapaz, nulo se configurar seu casamento, pois a nulidade decorre das condies pessoais que ostentam. O casamento dos absolutamente incapazes e menores impberes somente no nulo porque, alm de existir regra especial eivando de anulabilidade tal casamento art. 1.550, I esta situao menos grave, pois, alm de ser matria de poltica legislativa a idade mnima para casar, tais menores al3 6 Art. 183, XI. No podem casar: os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no for suprido o consentimento do pai, tutor ou curador. 37 Art. 212. A anulao do casamento contrado com infrao do n. XI do art. 183 s pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de consentir e no assistiram ao ato.
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canaro simultaneamente maioridade e capacidade. Os demais absolutamente incapazes tm a cura como circunstncia determinante e condicionante para a aquisio da capacidade. A terceira novidade est no rol dos impedimentos. O art. 207 do Cdigo Civil de 1916 considera nulo o casamento contrado com os impedimentos matrimoniais absolutos ou dirimentes pblicos mencionados nos incisos I at VIII do art. 183. O Novo Cdigo Civil considera nulo o casamento quando presentes os impedimentos do art. 1.521. O cotejo entre os incisos I at VIII do art. 183 do Cdigo Civil de 1916 e o art. 1.521 do Novo Cdigo Civil demonstra que a lei nova no mais considera impedido de casar o cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado e, portanto, no mais nulo esse casamento. 38 Apesar de princpio clssico do Direito Francs mencionar inexistncia de nulidade sem texto, 39 autores, como Caio Mrio da Silva Pereira, 40 defendem as nulidades virtuais ou implcitas, como aquelas no mencionadas expressamente no texto legal compreendendo estas os casamentos cuja validade repugna ao direito como o casamento do deficiente mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil e, no admitida tal teoria, as espcies de casamento inexistente. Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico. Direito anterior: Art. 208, pargrafo nico, do Cdigo Civil. O casamento contrado pelo enfermo mental sem discernimento necessrio para os atos da vida civil e com impedimento
3 8 Tal impedimento nos foi legado pelo Cdigo Cannico. A idia era presumir que o cnjuge suprstite teria averso pelo assassino de seu consorte, por isso havia o impedimento absoluto. Alguns autores, como Orlando Gomes, criticavam a previso legal. O Novo Cdigo Civil no considera mais tal presuno. Assim, se no ocorre tal averso, possvel o casamento, pois no h mais vedao legal. 39 Pas de nullit sans texte. 40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 81.

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matrimonial nulo (art. 1.548). O Novo Cdigo Civil menciona expressamente quem detm legitimidade ativa para propositura de ao objetivando a declarao de nulidade desse casamento, diferentemente do que previa o artigo 207 do Cdigo Civil de 1916, que no dispunha sobre tal legitimidade. Ante a ausncia, a doutrina, 41 de maneira unnime, entendia aplicvel hiptese o disposto no pargrafo nico do art. 208. 42 Eram, assim, legitimados ativos qualquer interessado e o Ministrio Pblico, salvo se j falecido algum dos cnjuges. Verifica-se, desde logo, o tratamento diferenciado quanto ao casamento em relao aos demais negcios jurdicos. O pargrafo nico do art. 168 do Novo Cdigo Civil 43 faculta ao juiz declarar de ofcio a nulidade quando conhecer do negcio jurdico. O casamento no atingido por esta norma genrica. A regra prpria e especial para o casamento a do art. 1.549 e este no contempla a possibilidade de declarao da nulidade do casamento ex officio pelo magistrado. Qualquer interessado, primeiro legitimado ativo, no significa qualquer pessoa. 44 Necessrio perquirir, no caso concreto, qual o interesse jurdico, econmico ou moral daquele que intenta ao de nulidade do casamento. 45 Faculta-se aos cnjuges a propositura da ao, no se lhes podendo negar, evidentemente, interesse moral. Os colaterais sucessveis, de igual forma quando buscam excluso do cnjuge quanto a eventual direito sucessrio. Os credores de um dos cnjuges tambm detm interesse econmico, caracterizado pela eventual comunicao das dvidas do outro a qual venha a diminuir, de fato, a garantia
4 1 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 183 e Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Volume V, Direito de Famlia, Editora Atlas, So Paulo, 18 edio, 2001, pg. 101. 42 Art. 208. Pargrafo nico. Antes de vencido esse prazo, a declarao da nulidade poder ser requerida: I por qualquer interessado; II pelo Ministrio Pblico, salvo se j houver falecido algum dos cnjuges. 43 Igual o teor do pargrafo nico do art. 146 do Cdigo Civil de 1916. 4 4 A interpretao do aludido artigo deve ser conjugada com o art. 3 do Cdigo de Processo Civil (Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade). 45 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 82.
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prestada por este ltimo. Os ascendentes e o primeiro cnjuge do bgamo so dotados de interesse moral. A legitimidade dos descendentes no pacfica na doutrina. Alguns autores 46 defendem a legitimidade ativa, sob o argumento do interesse moral, enquanto outros 47 a negam por inexistncia de interesse moral. J quanto legitimidade ativa do Parquet esta emana do interesse social presente nos casos de nulidade. Como j salientado, o casamento contrado com inobservncia de impedimento matrimonial e por enfermo mental sem discernimento necessrio para os atos da vida civil apresenta alta relevncia para a lei, tanto que penaliza com nulidade tal casamento. Nestas hipteses, no se atendeu aos impedimentos de direito pblico, surgindo, da, o interesse e, portanto, a legitimidade para a atuao do Ministrio Pblico. Durante a tramitao do Projeto do Novo Cdigo Civil, procurou-se limitar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico apenas aos casos de nulidade resultante de infrao aos impedimentos matrimoniais. Sob o argumento, porm, de que os interesses dos absolutamente incapazes so de ordem pblica, 48 a legitimidade ativa do Ministrio Pblico passou, por emenda, a abranger as duas hipteses de nulidade. H inovao no que tange legitimidade do Ministrio Pblico pois o Cdigo Civil de 1916 a condicionava hiptese de estarem vivos os cnjuges. Justificava-se a limitao sob o argumento de que, com a morte de um dos cnjuges, cessava a razo que a sociedade poderia ter na declarao da nulidade. 49 J existiam julgados sustentando a legitimidade ativa do Parquet, mesmo em havendo morte de um dos cnjuges, entendendo que a limitao s alcanava a nulidade no caso de incompetncia da autoridade celebrante. 50
4 6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 82. 47 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 184. 4 8 Nos termos do art. 3, II do Cdigo Civil de 2002, os enfermos mentais sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil so absolutamente incapazes. 49 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 204. 5 0 Casamento Ao de anulao Bigamia Legitimidade ad causam do Ministrio Pblico ainda que j falecido um dos cnjuges

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A legitimidade ativa do Ministrio Pblico generalidade nas legislaes estrangeiras, como no Cdigo Civil francs (art. 190), italiano (art. 125), suo (art. 122), argentino (art. 86) e venezuelano (art. 124). Art. 1.550. anulvel o casamento: I de quem no completou a idade mnima para casar; II do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. Direito Anterior: Art. 209 do Cdigo Civil.
O presente artigo menciona outros requisitos para a validade do casamento, alm dos mencionados no art. 1.548. Ausente um deles, o casamento ser invlido. Agora, entretanto, a lei tratou da invalidade do casamento de modo diverso: enquanto o art. 1.548 prev requisitos de validade que, ausentes, tornam o casamento nulo, o art. 1.550 estabelece requisitos de validade que, ausentes, fazem anulvel o matrimnio, pois o interesse no , seno indiretamente, social.
Proibio legal que s atinge a hiptese de matrimnio celebrado perante autoridade incompetente (TJSP, RT, 642/112). Anulao de casamento Bigamia Falecimento do cnjuge bgamo Propositura da demanda pelo Ministrio Pblico Legitimidade Vedao legal que se restringe s hipteses de casamento celebrado por autoridade incompetente (TJSP, JB, 150/354).
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A anulabilidade visa a proteger direta e principalmente interesse individual. 51 A anlise dos incisos do presente artigo permite concluir que as hipteses de anulabilidade nele elencadas so de vontade viciada. A ausncia de vontade, como j salientado, 52 torna o casamento inexistente. Presente a vontade, deve ser externada de modo vlido. Nestes casos, a lei considerou que a vontade foi manifestada de modo defeituoso e, para resguardar o interesse do emissor da vontade, considera o casamento anulvel. No Cdigo Civil de 1916, existiam os impedimentos dirimentes relativos ou privados (art. 183, IX at XII 53 ) que, inobservados, tornavam o casamento anulvel (art. 209 54). O Novo Cdigo Civil tambm prev ser o casamento anulvel em certas circunstncias, a despeito de no consider-las impedimentos matrimoniais, as quais, hoje, se vem como causas de anulabilidade do casamento e, por taxativas, no admitem interpretao extensiva. Nos termos do art. 1.517 do Novo Cdigo Civil, a capacida55 de para o casamento se alcana, para ambos os sexos, aos 16 (dezesseis) anos. A contrario sensu, homens e mulheres menores de 16 anos impberes e absolutamente incapazes no podem casar, nem atravs de seus representantes legais nem autorizados por estes. Se tal casamento ocorrer, ser anulvel, porque presume o legislador viciada a manifestao de vontade por quem no tenha atingido tal idade mnima. O Cdigo Civil de 1916 tambm considerava anulvel o casamento contrado por quem no tinha alcanado a idade nbil.
5 1 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 89. 5 2 Vide introduo ao Captulo VIII. 5 3 Art. 183 No podem casar:... IX As pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; X O raptor com a raptada, enquanto esta no se ache fora do seu poder e em lugar seguro; XI Os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou no lhes for suprido o consentimento do pai, tutor ou curador (art. 212); XII As mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito. 5 4 Art. 209. anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer dos ns. IX a XII do art. 183. 55 Tecnicamente, o correto seria legitimidade para casar, pois trata-se de impedimento legal para a prtica de determinado ato, a despeito de estar presente ou no a capacidade de fato.

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Os maiores de 16 anos tm legitimidade para casar, necessitando, todavia, enquanto no alcanarem a maioridade civil, de autorizao de seus representantes legais (art. 1.517), sob pena da anulabilidade do casamento. Como os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos so relativamente incapazes, devem ser assistidos para a validade do ato. A assistncia equivale autorizao para casar. Sem a autorizao, a vontade no manifestada de modo vlido, tornando o casamento anulvel. O tratamento do Novo Cdigo Civil no inovou em relao ao Cdigo Civil de 1916 (arts. 183, XII e 185). Os vcios da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 impedem a livre manifestao desta que, acaso externada, o ser de modo defeituoso, tornando o negcio jurdico anulvel. So vcios da vontade 56 e aptos para anular os negcios jurdicos o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo e a leso (art. 171 do Novo Cdigo Civil). A lei no os considerou causas de anulabilidade do casamento, cogitando apenas do erro e da coao. Irrelevante o dolo em sede matrimonial. Sendo este o ato de induzir a erro, constituiria grave dano estabilidade domstica a possibilidade de invoc-lo como causa de anulabilidade, j que, como esclarece Caio Mrio da Silva Pereira, 57 pode ocorrer, na fase que antecede o casamento, a circunstncia de os apaixonados procurarem disfarar seus defeitos e ocultar suas falhas. O Cdigo Civil alemo, no art. 1.334, admite o dolo como causa de anulabilidade do casamento, mas condiciona que as manobras dolosas sejam capazes de induzir a erro sobre circunstncias graves ou pontos de honra delicados, para que se caracterize o vcio, no que era seguido pelo Cdigo Civil suo (art. 125). Verifica-se, pela mera leitura dos artigos 156 e 157 do novo Cdigo Civil, que o estado de perigo e a leso so vcios da vontade impossveis de ocorrer em matria de casamento. Idntico tratamento recebiam tais vcios do Cdigo Civil de 1916. O casamento no se revela simples contrato de cunho patrimonial. No negcio jurdico que qualquer pessoa considerada incapaz por lei possa, desde que autorizada por seu representante legal, praticar. Deve-se analisar em separado cada um dos gneros de incapacidade, a fim de que se possa aferir quais
5 6 Chamados tambm de vcios do consentimento. 5 7 In Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 90.
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esto sujeitos anulabilidade matrimonial. Em se tratando de enfermo mental ou deficiente mental sem discernimento para a prtica dos atos da vida civil, e de pessoa que, mesmo por causa transitria, no pode exprimir sua vontade, a hiptese de casamento nulo, como j analisado, pois o art. 1.548 regra especial em relao ao art. 1.550 ora comentado. Em se tratando de absolutamente incapaz, menor de 16 (dezesseis) anos e impbere, j aqui se ponderou quanto anulabilidade de tal matrimnio (art. 1.550, I), independentemente do consentimento dos representantes legais. No que respeita ao relativamente incapaz, menor pbere (art. 4, I), j se referiu tambm ser o casamento anulvel (art. 1.550, II), salvo se autorizados pelos representantes legais. Quanto ao prdigo, ostenta capacidade de manifestar seu consentimento de modo inequvoco. Sua incapacidade relativa no o impede de casar, inclusive sem autorizao de seu curador, pois, nos termos do art. 1.782, s est privado de praticar sozinho atos de cunho patrimonial. Quanto aos brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido, bem como quanto aos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, devem ser apreciados pelo juiz, no caso concreto, segundo as condies pessoais daqueles para consentir de modo inequvoco ou no, considerando o julgador, inclusive, os limites da curatela (art. 1.772). Se no puderem consentir de modo inequvoco, o casamento ser anulvel, ante os termos do art. 1.550, IV. A validade ou anulabilidade do casamento independe de haver ou no interdio e de eventual autorizao do representante legal. Sob a gide do Cdigo Civil de 1916, ao se interpretar a condio dos incapazes mencionados no art. 183, IX, consideravam-se apenas o louco no interditado, o surdo-mudo sem a devida educao ou o momentaneamente alienado por uma causa mecnica, qumica ou psquica, 58 pois, em havendo interdio, havia regra especial arts. 183, XI, 59 209 60 e 212. 61 Por
5 8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 85. 5 9 No podem casar:... XI Os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no for suprido o consentimento do pai, tutor ou curador (art. 212). 60 Art. 209. anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer dos ns. IX a XII do art. 183. 61 Art. 212. A anulao do casamento contrado com infrao do n. XI do art. 183 s pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de consentir e no assistiram ao ato.

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tais dispositivos legais, o casamento do incapaz interditado s era anulvel se o representante legal no tivesse consentido e nem assistido a celebrao do casamento. O Novo Cdigo Civil, todavia, no reproduziu o art. 183, XI do Cdigo Civil de 1916, o qual impedia o casamento dos sujeitos curatela enquanto no obtivessem o consentimento do curador ou seu suprimento judicial. O Cdigo de 2002 inovou ao tratar, em captulo prprio, da capacidade para o casamento (arts. 1.517 a 1.520), mencionando expressamente a necessidade, para os menores pberes, de consentimento de seus representantes legais (pais, tutor ou curador) para a validade do casamento (art. 1.550, II). No mencionou, entretanto, a necessidade de consentimento do curador para o casamento dos demais incapazes. O tratamento inovador foi mais severo, pois vedou que a autorizao do representante legal tornasse vlido o casamento do incapaz. Justifica-se tal rigor, pois o casamento no negcio jurdico qualquer que possa admitir manifestao de vontade atravs de representante legal. Todavia, como se examinar no art. 1.560, I, possvel a ratificao tcita deste casamento, se no proposta ao de anulabilidade no prazo legal. Trata-se de hiptese nova de anulabilidade do casamento a previso de ser este realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges. Nos termos do art. 1.542, possvel o casamento celebrado mediante procurao. A revogao causa de extino do mandato (art. 682, I) e dando-se dela cincia a terceiros e ao mandatrio, a fim de que este no celebre, em nome do mandante, o negcio jurdico. Pelas normas genricas do contrato de mandato (arts. 690 62 e 686 do novo Cdigo Civil), se o mandatrio ignora a causa de extino do mandato, o negcio jurdico por ele celebrado vlido. Da mesma forma, se apesar do mandatrio saber da revogao, o outro contratante dela no tem conhecimento, cabendo ao mandante acionar o mandatrio. Tais regras genricas no se podiam aplicar como soluo ao casamento, diante de seu carter personalssimo. Todavia, o Cdigo Civil de 1916 no dispe sobre a hi-
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Art. 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram, mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador.
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ptese, razo pela qual a doutrina 63 sustenta a inexistncia, por falta de consentimento, do casamento. O Novo Cdigo Civil regulamenta, em se tratando de casamento, de modo especial tal situao, ficando afastadas as regras genricas. O casamento celebrado pelo mandatrio que no sabia da revogao do mandato anulvel. Se o mandatrio tinha conhecimento de tal circunstncia, mas o outro contratante a ignorava, tambm anulvel o casamento. Para a anulabilidade do casamento necessrio, porm, o requisito de no sobrevir coabitao entre os cnjuges. Se o mandato revogado, o mandatrio ou o outro contraente no sabem da revogao e sobrevm a coabitao, o casamento vlido, pois a coabitao funciona como confirmao do casamento anulvel contrado, uma vez que nos termos do art. 172 do Novo Cdigo Civil, a anulabilidade admite ratificao. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada, nos termos do pargrafo nico do art. 1.550. Pressuposto existncia do casamento, como j se defendeu na introduo do presente captulo, a celebrao indispensvel ao aperfeioamento daquele, gerando sua ausncia, obviamente, casamento inexistente. A doutrina 64 cita duas situaes em que o casamento seria inexistente por falta de celebrao. A primeira, quando no se realiza o ato do casamento em si e, a segunda, quando esta realizada por pessoa absolutamente incompetente, ou seja, quando h incompetncia ratione materiae. competente para celebrar casamento a justia de paz, nos termos do art. 98, II da Constituio da Repblica. Mas, como essa regra constitucional no considerada por alguns como auto-aplicvel e, at a presente data no foi regulamentada, so as leis de organizao judiciria que estabelecem quem ser a pessoa investida na funo de juiz de paz, com competncia para celebrar casamento. Se pessoa no investida nesta funo o realizar, haver in-
Art. 690. Se falecer o mandatrio, pendente o negcio a ele cometido, os herdeiros, tendo cincia do mandato, avisaro o mandante, e providenciaro a bem dele, como as circunstncias exigirem. 63 Carlos Roberto Gonalves, Sinopses Jurdicas, Volume 2, Direito de Famlia, 4 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1999, pg. 21. 6 4 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 316.

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competncia absoluta, ratione materiae, havendo-se o matrimnio por inexistente. Caso celebrado o casamento por pessoa que, ainda que investida na funo de juiz de paz, o fizer fora do local onde possa realiz-lo, haver incompetncia relativa, ratione loci, podendo o casamento ser anulvel, por aplicao imediata do art. 1.550, IV do Novo Cdigo Civil. Ante os termos do art. 208, caput, do Cdigo Civil de 1916, o casamento celebrado por autoridade incompetente era nulo, mas se a nulidade no fosse argida no prazo decadencial de 2 (dois) anos, convalescia. Usou de melhor tcnica o Novo Cdigo Civil, considerando o ato anulvel, pois aquela era a nica hiptese civil de nulidade sanvel (pargrafo nico do art. 208 do Cdigo Civil de 1916). A bem da verdade, o dispositivo legal analisado no exige expressamente, para a anulabilidade do casamento, que a incompetncia seja relativa. A posio que prevalece dentre os autores a defendida por Pontes de Miranda, 65 pela inexistncia do casamento, quando for a incompetncia absoluta.
Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Direito Anterior: Art. 215 do Cdigo Civil. Nos termos do art. 1.517, os menores de 16 anos no podem casar. Descumprido o preceito legal, o casamento ser anulvel (art. 1.550, I). A lei considerou que aqueles que no atingiram a idade nupcial presumem-se incapazes de procriar ou de produzir uma prole sadia, em normais condies de vitalidade.66 Se da unio resultou gravidez, a presuno est afastada. Ademais, se a anulabilidade do casamento subsistisse, a lei no estaria protegendo a famlia e a procriao, sendo tal proteo a razo para que o presente artigo vede a anulao do casamen-
6 5 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 317. 66 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 199.
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to dos menores em idade nbil de que resulta gravidez. No houve qualquer inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 (art. 209). A gravidez pode ser anterior ou posterior celebrao do casamento. Se, no curso da ao de anulabilidade, ocorrer a gravidez, fica prejudicado o pedido de anulao do casamento. necessria efetiva comprovao da gravidez. 67 Ainda que a gravidez seja interrompida, provado que esta ocorreu, o casamento no poder ser anulado, pois j ficou afastada a presumida incapacidade para a procriao. Art. 1.552. A anulao do casamento dos menores de dezesseis anos ser requerida: I pelo prprio cnjuge menor; II por seus representantes legais; III por seus ascendentes. Direito Anterior: Art. 213 do Cdigo Civil. A idade mnima para o casamento de dezesseis anos (art. 1.517), para homens e mulheres. Se este for contrado por algum que no atingiu tal idade legal, ser anulvel (art. 1.550, I). So legitimados ativos para a propositura da ao de anulabilidade as pessoas mencionadas no presente artigo: o prprio cnjuge menor, seus representantes legais (os pais, detentores do poder familiar, ou o tutor, durante a tutela) e seus ascendentes. O Novo Cdigo Civil inovou em relao codificao anterior, pois reduziu o rol de tais legitimados. Nos termos do inciso III do antigo art. 213, podiam propor ao de anulabilidade os parentes em linha reta, por consanginidade (ascendentes e descendentes) ou afinidade (enteados e sogros) e os colaterais em segundo grau, por consanginidade (irmos) ou afinidade (cunhados). 68 O inciso III do artigo 1.552 menciona apenas ascendentes (inclui os avs, bisavs e, defendemos at mesmo os pais que
6 7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 86. 68 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 62.

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tenham perdido o poder familiar), excluindo a legitimidade ativa dos descendentes, dos parentes em linha reta por afinidade e dos colaterais, por consanginidade ou afinidade. Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade nupcial poder, depois de complet-la, confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial. Direito Anterior: Art. 216 do Cdigo Civil. Em sendo o negcio jurdico anulvel, admite-se sua confirmao ou ratificao (art. 172). O tratamento em matria de casamento semelhante. Como j analisado, o casamento do menor de 16 anos anulvel (art. 1.550, I), tendo legitimidade ativa para argi-la as pessoas mencionadas no art. 1.552. O cnjuge menor goza do prazo de 180 dias para ajuizar a ao para anular seu casamento, a contar de quando completar 16 anos (art. 1.560, 1). No artigo em exame, porm, a lei possibilita ao cnjuge menor, quando atinge a idade nbil, confirmar expressamente seu casamento. Essa confirmao tem de ser manifesta e, por isso, dever ser apresentada perante o juiz celebrante e o oficial do Registro ou seus substitutos, em termo assinado apenas pelo ratificante, por tratar-se de ato unilateral, 69 na presena de duas testemunhas, sendo certo que o Novo Cdigo Civil no fixa formalmente tais exigncias. A confirmao ter efeito ex tunc. A inteno da lei , sendo inteno dos cnjuges manter seu casamento, evitar que terceiros o anulem (inciso II e III do art. 1.552). Por tal motivo, se j se anulou o casamento, no mais se faculta ao menor tal confirmao, 70 restando-lhe, unicamente, casar-se de novo. 71
6 9 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 194; Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 206. 70 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 193. 71 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 61.
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Considerando que aos 16 anos ainda h menoridade civil, ser necessria a autorizao dos representantes legais (pais ou tutor) cabendo suprimento judicial se negada tal autorizao, que poder ser dispensada em alguns casos, como na hiptese de ocorrer a emancipao (art. 5, pargrafo nico) e de casamento putativo (art. 1.561 se o casamento anulvel, mas foi contrado de boa-f, gera efeitos, emancipando o cnjuge menor que poder confirmar sua vontade, independentemente de autorizao). A inovao trazida pela nova Codificao para a confirmao do casamento anulado consiste na circunstncia de que o art. 1.553 s permite a confirmao do casamento do menor de 16 anos, enquanto o art. 211 72 do Cdigo Civil anterior autorizava a qualquer incapaz ratificar seu casamento quando adquirisse a necessria capacidade. Assim, nos demais casos de casamento anulvel e incapacidade (art. 1.550, II e IV) no poder haver confirmao. No cabvel a aplicao do art. 172 do novo Diploma Legal aos demais casamentos anulveis, pois norma genrica aos negcios jurdicos, tendo o casamento recebido tratamento especfico por parte do legislador. A no reproduo do art. 211 do Cdigo Civil de 1916 demonstra que se torna juridicamente impossvel a ratificao expressa 73 do casamento dos demais incapazes. Louvvel a inovao, pois tal ratificao de rara aplicao prtica, visto que aos cnjuges interessados na manuteno de seu casamento basta deixar fluir in albis o prazo decadencial para a propositura da ao de anulabilidade do casamento, com a vantagem de esta ratificao tcita ser menos burocrtica. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver inscrito o ato no Registro Civil. Direito anterior: No h previso.
7 2 Art. 211. O que contraiu casamento enquanto incapaz pode ratificlo, quando adquirir a necessria capacidade, e esta ratificao retrotrair os seus efeitos data da celebrao. 7 3 Veremos, na anlise do art. 1.560, ser possvel a ratificao tcita.

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A despeito de meno legal expressa, o casamento exige, como pressuposto de existncia, a celebrao. Uma das situaes em que falta celebrao e o casamento inexistente ocorre quando a autoridade celebrante absolutamente incompetente. Hiptese diversa a que trata de autoridade relativamente incompetente, pois o casamento existir mas ser invlido e anulvel (inciso IV do art. 1.550). O art. 1.554 traduz novidade do Cdigo Civil de 2002, pois prev que o casamento, apesar de celebrado por quem no possui a competncia exigida na lei, subsiste pode ser vlido. A pessoa competente para celebrar casamento o juiz de paz. Sendo o casamento celebrado por outrem, faltar celebrao e o casamento ser inexistente. Essa inexistncia no se convalida com o tempo e nem capaz de subsistir, ainda que haja publicidade ou registro do ato, pois um nada. Por outro lado, se o casamento for celebrado por juiz de paz, apesar de fora dos limites de sua competncia territorial, o casamento existe, pois a hiptese, agora, de autoridade celebrante relativamente incompetente. Assim, diante do inciso IV do art. 1.550, o casamento ser anulvel, podendo o decurso do tempo, como se apreciar no art. 1.560, II, convalidar tal anulabilidade. Para o reconhecimento de tal subsistncia, so necessrios dois requisitos: o exerccio pblico das funes de juiz de paz e o registro do ato no Registro Civil. O primeiro torna clara a necessidade de que a autoridade celebrante esteja investida na funo de juiz de paz (de casamentos). Caso contrrio, seria absolutamente incompetente e, como j analisado, a hiptese seria de casamento inexistente. Para o aperfeioamento do primeiro requisito, indispensvel o exerccio pblico da funo de juiz de paz, ou seja, notrio, do possvel conhecimento de todos. Quanto ao registro, se inexistente este, igual destino ter o casamento. Louve-se o tratamento inovador da lei, pois a boaf e a aparncia devem prevalecer sobre as formalidades legais. Ausentes tais requisitos, o casamento anulvel. Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal, s poder ser anulado se a ao for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de o ser, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessrios.
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1 O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. 2 No se anular o casamento quando sua celebrao houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovao. Direito Anterior: Art. 178, 5, II, do Cdigo Civil.
Pelo teor do art. 1.517, o homem e a mulher podem casar a partir dos 16 (dezesseis) anos. No observada esta idade mnima, o casamento ser anulvel (art. 1.550, I), tendo legitimidade ativa para a propositura da ao as pessoas mencionadas no art. 1.552, as quais devero valer-se do prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no art. 1.560, 1. Alcanada a idade nbil, enquanto houver menoridade (menores pberes entre dezesseis e dezoito anos), o casamento exige autorizao dos pais ou dos representantes legais (tutor ou curador), ante os termos do art. 1.517, caput, sob pena de ser anulvel (art. 1.550, II). O artigo preceitua os legitimados ativos a argir judicialmente essa anulabilidade, e de que prazo dispem. O primeiro legitimado ativo o prprio menor, quando alcanar os 18 (dezoito) anos, ou o incapaz, quando deixar de s-lo. Os segundos legitimados ativos so os representantes legais do menor. Os terceiros e ltimos, seus herdeiros necessrios (art. 1.845 descendentes, ascendentes e cnjuge). O prazo que os legitimados ativos dispem para invocar a anulabilidade de 180 dias, mas o dies a quo do cmputo de tal no idntico para todos, como se verifica do 1 do artigo em exame. Para o menor incapaz, o termo inicial o dia da cessao de sua incapacidade; no caso dos representantes legais do incapaz o da celebrao do casamento e, para os herdeiros necessrios, o da morte do incapaz. Como j se destacou na anlise do art. 1.553, a lei no autoriza que o casamento dos menores entre 16 e 18 anos sem a autorizao dos pais ou representantes legais seja ratificado expressamente pelo menor, ao alcanar os 18 anos. Se, todavia, deixa o menor escoar in albis o prazo legal para ajuizamento da ao de anulabilidade, ratificar-se- tacitamente seu casamento.

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Os homens e mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, enquanto no alcanarem a maioridade, necessitam de autorizao de seus pais ou representantes legais para casar. Esta autorizao, nos termos do art. 1.525, II, deve ser escrita e instruir o requerimento de habilitao para o casamento. Sua ausncia torna o casamento anulvel (art. 1.550, II). Ocorre, entretanto, que o pargrafo segundo do art. 1.555 veda seja anulado o casamento se houver autorizao tcita, que, evidentemente, embora no seja o instrumento hbil ao ato, impede seja decretada sua anulabilidade. Haver autorizao tcita quando os representantes legais assistirem celebrao do casamento dos menores pberes ou relativamente incapazes ou quando, por qualquer outro modo, demonstrarem sua aprovao. A anulabilidade est obstada, pois presume-se o consentimento 74 j que podiam ter oposto a causa de anulabilidade matrimonial e no o fizeram. O Cdigo Civil de 1916 previa to-somente a assistncia ao ato de celebrao do casamento como autorizao tcita, sendo inovao a possibilidade de que outros comportamentos evidenciadores da aprovao impeam, da mesma forma, a anulao do casamento. Pelo Cdigo Civil anterior, s os representantes legais dos menores pberes tinham legitimidade ativa para propor ao de anulabilidade do casamento celebrado sem suas autorizaes. Afinal, como era deles o direito de consentir ou negar consentimento ao enlace, deles, igualmente, o direito de alegar essa mcula do ato. 75 O Novo Cdigo Civil amplia a legitimidade ativa, autorizando o prprio cnjuge menor a pleitear a anulabilidade. Em decorrncia do 2 do artigo ora examinado, o cnjuge menor somente poder pleitear a anulabilidade se, a despeito de haver consentido, seus representantes legais no o fizeram nem expressa nem tacitamente.
7 4 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 93. 75 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 61.
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Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Direito Anterior: Art. 218 do Cdigo Civil. Em sendo a manifestao da vontade elemento formador do negcio jurdico, mister que para sua validade tal manifestao no se apresente viciada. Dentre os vcios da vontade (ou do consentimento) que tornam anulvel o negcio jurdico (art. 171, II) encontra-se o erro, expressamente regulamentado nos arts. 138 usque 144. O erro deriva de equivocada concepo sobre o ato praticado a qual, influenciando a formao da vontade, faz com que esta se manifeste de modo diverso da real inteno. Nos termos do art. 138, os erros capazes de anular o negcio jurdico podem ser substanciais e escusveis. O primeiro tipificado no art. 139, dentre os quais se encontra aquele que concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante (inciso II error in persona). O erro escusvel o que qualquer pessoa de ateno ordinria capaz de cometer. No direito de famlia, tanto o erro substancial quanto o escusvel, ambos quanto pessoa, receberam o mesmo tratamento, prevendo o artigo em anlise a possibilidade de anulao do casamento celebrado atravs de manifestao de vontade que apresente tais vcios Para que se anule o casamento por erro, mister a prova de que tal vcio presidiu a vontade do nubente ao consentir no casamento, ou seja, necessrio que o defeito seja anterior ao ato nupcial. 76 Salienta Caio Mrio da Silva Pereira que o erro deve ser tambm determinante, pois sem ele a pessoa no teria consentido no casamento, 77 pouco importando se houve ou no
7 6 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 209; Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 94. 77 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 86.

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malcia do cnjuge em induzir o outro a erro e se o enganado procurou ou no aferir se as qualidades ostentadas correspondiam realidade. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Direito Anterior: Art. 219 do Cdigo Civil. Dado o carter especial do casamento como negcio jurdico, o Cdigo Civil de 1916 reputou conveniente particularizar casos em que o erro anula o casamento, tendo o Novo Cdigo Civil mantido a mesma tcnica e orientao. Deste modo, no qualquer erro quanto pessoa que vicia o casamento, mas apenas aqueles taxativamente previstos em lei. Para a anulabilidade do casamento, necessrio que o cnjuge enganado demonstre a insuportabilidade da vida em comum. O Cdigo Civil de 1916 exige expressamente esse requisito no inciso I do art. 219, defendendo parte da doutrina 79 que,
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7 8 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 67. 7 9 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 94. Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 209;
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em relao s demais hipteses ali referidas, se deveria reconhecer presuno absoluta de tal insuportabilidade. Referido pressuposto se faz indispensvel igualmente para a separao judicial, sano prevista no art. 1.572, caput. 80 Nesta um dos cnjuges pode buscar o fim da sociedade conjugal imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento. Como pondera, todavia, Yussef Said Cahali, 81 na anulao do casamento o requisito deve ser analisado com maior rigor do que na separao judicial, pois o vnculo conjugal ser desfeito. O Novo Cdigo Civil s no exige expressamente a insuportabilidade na hiptese do inciso III do artigo em anlise. Parece boa a inovao quanto exigncia da circunstncia da insuportabilidade nos demais incisos, por que passou a ser necessrio, para a obteno da anulao do casamento, que o cnjuge enganado a demonstre antes mesmo de provar a existncia do vcio. A insuportabilidade requisito para a anulabilidade do casamento em todas as hipteses de defeito hbil a anul-lo. Nos casos arrolados nos incisos I, II e IV, ela requisito, pois expresso na lei, a ser provado pelo cnjuge enganado ao ajuizar a ao de anulabilidade. No provada a insuportabilidade, permanece vlido o casamento. Na especfica hiptese do inciso III, a insuportabilidade mantm a condio de requisito, mas por constituir presuno absoluta, dispensa prova. Exatamente por tratar-se de presuno absoluta que a Lei no a exigiu expressamente. No que diz respeito ao erro quanto identidade do outro cnjuge, a identidade a que se refere a lei a fsica e civil. 82 O erro quanto identidade fsica se caracteriza pelo fato de um
Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 209. Espnola Filho defende a presuno, quanto ignorncia de crime inafianvel, in A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 207. 8 0 Vide art. 5, caput, da Lei 6.515/77 Lei do Divrcio. 8 1 Yussef Said Cahali, Divrcio e Separao, Tomo 1, 8. ed. Ed. Rev. Tribunais 82 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 203.

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nubente supor casar-se com Angelo, quando, na realidade, estaria casando com Rafael. A incidncia deste erro quase impossvel na prtica, 83 podendo eventualmente dar-se no casamento por procurao. A identidade civil (ou social) , segundo Clvis Bevilqua, 84 o conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa aparece na sociedade, o que inclui a identidade psquica, psicolgica, filosfica, religiosa, psicossocial etc. Assim, a gnese da expresso identidade do outro cnjuge adotada na lei deixa clara a reunio dos diversos elementos da personalidade. Logicamente, cada erro quanto identidade civil deve ser analisado pelo juiz, diante das circunstncias do caso concreto. S ser anulvel o casamento, se demonstrado que o erro quanto identidade civil tornou insuportvel a vida em comum para o cnjuge enganado. Por exemplo: o erro quanto nacionalidade do cnjuge s tornar anulvel o casamento, se ficar demonstrada incompatibilidade racial, tnica ou nacional entre a deste e a do cnjuge enganado; na hiptese de o cnjuge ser divorciado e no solteiro, o erro s tornar anulvel o casamento se ficar demonstrado que a religio adotada pelo cnjuge enganado impediria tal matrimnio. No que tange ao erro quanto honra e boa fama, Clvis Bevilcqua 85 ensina que honra a dignidade da pessoa, que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral, enquanto a boa fama seria a estima social, de que a pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes. Na realidade, estes conceitos sero apreciados e aquilatados pelo juiz, segundo os usos e costumes da poca do casamento e as peculiaridades do caso concreto, revelando-se bastante conveniente para tal apreciao a demonstrao da insuportabilidade da vida em comum.
8 3 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 69; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 87. 84 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 70. 85 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 70.
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Referentemente ao erro por ignorncia de crime, como o Cdigo Civil de 1916 considerava que apenas os crimes inafianveis permitiam a anulao do casamento, presumia de modo absoluto que eles tornariam insuportvel a vida em comum para o cnjuge enganado. Assim era porque tais crimes so apenados de modo mais severo e o ato desta categoria desclassifica a pessoa na ordem social, revela uma alma eticamente inadaptada, e de presumir que, se o outro cnjuge conhecesse essas qualidades, no se teria casado. 86 O Novo Cdigo Civil, ao suprimir, em relao ao crime, a meno a tal natureza, ou seja, a inafianabilidade, passou a exigir expressamente a comprovao, pelo cnjuge enganado, da insuportabilidade. Carlos Roberto Gonalves 87 j defendia que, se o crime no fosse afianvel, caberia anulao do casamento por erro quanto identidade, honra ou boa fama. Alm da prova da prtica do crime e da insuportabilidade, so requisitos para permitir a anulabilidade do casamento, nessa hiptese legal, a anterioridade e a ignorncia. A primeira se prova pela data da prtica do crime, mas a comprovao referente ignorncia praticamente impossvel, dado que tem natureza ftica negativa, aqui residindo as defesas mais eficazes. O Cdigo Civil de 1916 exigia a condenao por sentena com trnsito em julgado, pela concepo de que somente ela tornaria certa a prtica de crime, evitando imputaes falsas. No h mais tal exigncia por parte da nova lei civil, pois, afinal, pode o juiz criminal reconhecer que o crime foi praticado, mas deixar de condenar por considerar a prescrio ou a inimputabilidade ou por conceder o perdo judicial. Melhor orientao a do Novo Cdigo Civil, por permitir que a cautela do magistrado, no caso em concreto, analise se foi ou no praticado crime antes do casamento. At aqui os erros referidos diziam respeito a qualidades morais essenciais. 88
8 6 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 71. 87 Carlos Roberto Gonalves, Sinopses Jurdicas, Volume 2, Direito de Famlia, 4 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1999, pg. 42. 88 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 71.

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O erro por ignorncia de defeito irremedivel ou de molstia grave e o referente a doena mental grave so fsicos. No qualquer defeito de tais naturezas que permite a anulao do casamento. Apenas o irremedivel e, logicamente, embora o Cdigo Civil no mencione expressamente, que impea os fins do casamento. So exemplos as deformaes dos rgos genitais, o pseudo-hermafroditismo, o sexo dbio e a impotncia, sendo que esta ltima pode ser instrumental (copulativa ou coeundi) e procriativa (generandi, para homens, e concipiendi, para mulheres). A primeira caracterizada pela inadaptao para a prtica do ato sexual, o que frustra o matrimnio, tornando-o anulvel. 89 A segunda inviabiliza a reproduo, mas no inibe o consrcio sexual, no anulando o casamento. Fica evidenciado que a satisfao do dbito conjugal um dos fins do casamento, mas a procriao no o . A simples presena da molstia no hbil, por si s, para caracterizar o erro, sendo necessrio demonstrar, ao mesmo tempo, sua gravidade e sua transmissibilidade. A gravidade de uma doena conceito vacilante, a ser delimitado pela potencial capacidade de pr em risco a sade do outro cnjuge ou no. A transmissibilidade pode ocorrer por contgio ou por herana, como a epilepsia e a alienao mental. 90 No necessrio, todavia, que a doena seja incurvel. Erro substancial que torna o casamento anulvel, aquele derivado de ignorncia de doena mental grave novidade da Lei Civil de 2002. O doente mental, absolutamente incapaz (art. 3), sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil, no pode casar, sob pena de nulidade matrimonial (art. 1.548). A conseqente ao de nulidade pode ser promovida por qualquer interessado, dentre os quais o prprio cnjuge. Por tal motivo, se este desconhecia a doena mental, no ser necessria a prova do erro para anular o casamento, porque regra especial j o considera nulo. Se a doena mental, por outro lado, no impedir o discernimento, apenas reduzindo-o, fazendo o cnjuge relativamente incapaz (art. 4), o casamento anulvel (art. 1.550, IV). Den89 90 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 89. Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 207.
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tre os legitimados ativos para pleitear a anulabilidade no est o cnjuge sadio, visto que o art. 1.555 apenas contempla o incapaz, seus representantes legais ou seus herdeiros necessrios. O tratamento igual, luz do Cdigo Civil de 1916, havendo, assim, tcito impedimento para que o cnjuge sadio anule tal casamento. O motivo consiste em ter concordado com o casamento, no podendo, posteriormente, invocar a anulabilidade em seu proveito. O Novo Cdigo Civil admitiu a possibilidade de ocorrncia do erro quanto doena mental, o qual tornaria anulvel o casamento. Se o cnjuge tinha conhecimento da doena mental, no poder pleitear a anulao deste, pois o art. 1.555 no lhe confere legitimidade ativa a tal. Se, porm, desconhecia a patologia mental, a posterior descoberta o legitima a requerer a anulao do matrimnio por erro essencial previsto no inciso IV do art. 1.557. Necessrio que a doena mental seja preexistente ao casamento. Se subseqente a molstia ao matrimnio, s restar ao cnjuge, presentes os demais requisitos, pleitear a separao judicial remdio (art. 1.572, 2). O Cdigo Civil de 1916 considera como erro essencial a ignorncia pelo marido do defloramento da mulher. A falta da virgindade induziria presuno de procedimento incorreto ou leviano. Os autores, porm, j consideravam que o defloramento no era atestado de imoralidade e, desde a isonomia constitucional entre homens e mulheres, 91 o entendimento j era pela impossibilidade de anulao. Destaque-se, todavia, que a ocultao dolosa de prtica sexual anterior pode gerar no cnjuge enganado averso ao outro, possibilitando a anulao do casamento por erro quanto identidade, honra e boa fama. 92 Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. Direito Anterior: Art. 183, IX, e 209 do Cdigo Civil.
9 1 Arts. 5, I, e 226, 5, da Constituio da Repblica de 1988. 9 2 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divrcio 1 Volume, Editora Saraiva, 1987, So Paulo.

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A coao um dos vcios da vontade (ou do consentimento) que torna o negcio jurdico anulvel (arts. 151 e 171 do Cdigo Civil) a presso fsica ou moral exercida sobre a pessoa, seus bens ou honra, para obter a prtica do ato negocial, admitindo as modalidades fsica ou moral. A coao fsica (vis compulsiva) se caracteriza pelo constrangimento corporal hbil a anular toda a capacidade de querer, implicando ausncia total de consentimento. A coao moral (vis compulsiva) atua sobre a vontade do sujeito, no a aniquilando, porm fazendo-a optar entre anuir a um negcio que lhe exigido ou sujeitar-se ao dano de que ameaado. Somente a segunda espcie de coao foi considerada como vcio do consentimento, hbil a anular o negcio jurdico, j que o Cdigo Civil menciona fundado temor de dano (art. 151). Em matria de casamento, o tratamento diferente. O art. 183, IX, do Cdigo Civil de 1916 considera impedimento matrimonial dirimente privado o casamento das pessoas por qualquer motivo coactas. A infrao a esse impedimento torna o casamento anulvel (art. 209). A coao contemplada nesses artigos no era meramente moral, exatamente pelo uso da expresso qualquer motivo. Quem, por motivo permanente ou transitrio, se v coacto no pode validamente casar. 93 Fsica ou moral a coao, 94 em qualquer das duas circunstncias passvel de anulao o casamento, sendo certo que a presena daquela em matria matrimonial cada vez mais reduzida. Para a caracterizao da coao o Cdigo de 1916 impe observar se presentes os requisitos da coao previstos na Parte Geral, 95 razo pela qual no eram considerados como tal o simples temor reverencial e o exerccio normal de um direito. O Novo Cdigo Civil tambm considerou a coao causa de anulabilidade, nos arts. 1.550, III, e 1.558, abrangendo a fsica ou a moral, pois, apesar de no ter sido utilizada a expresso
9 3 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 19. 94 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 57. 95 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 57.
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por qualquer motivo coacta, a nova expresso fundado temor de mal evidencia que este pode ser a violncia ou a ameaa. No ser mais necessrio, contudo, ao juiz, para caracterizao da coao, valer-se dos requisitos da Parte Geral, pois agora esto pormenorizados no art. 1.558 do Novo Cdigo Civil. O primeiro requisito para o reconhecimento da coao que esta seja fundada, ou seja, gere justificado temor. Para tanto, necessria a comprovao substancial da coao, no sendo suficientes condutas que, ainda que hbeis em tese para coagir, no estejam demonstradas de modo efetivo. O segundo requisito que o mal sugerido pela coao seja considervel. Apesar de o exame da coao ser casustico, pois so levadas em conta as circunstncias da pessoa coagida sexo, idade, estado civil etc. necessrio que tal mal seja hbil para gerar no homem comum do povo o mesmo temor. Se o homem mdio, colocado em posio idntica do coagido, no se sentir sujeito mesma ameaa ou passvel da mesma violncia, no h mal considervel e portanto vlido ser o casamento. O mal deve ser iminente, terceiro requisito para caracterizar a coao. A pessoa que sofre coao est em estado de coao, ou seja, sofre aflio em sua vontade, a qual perdura at o momento da celebrao do casamento, no podendo o mal ter acontecido no passado ou mesmo estar ocorrendo. A iminncia exige que este esteja prestes a ocorrer, no podendo ser mal futuro. Outro requisito caracterizador da coao quanto ao bem jurdico a ser potencialmente atingido pelo mal: vida, sade e honra. Os direitos que tm por objeto tais bens jurdicos so considerados direitos da personalidade, razo pela qual incide o art. 12 do novo Cdigo Civil, que autoriza, alm da sano da anulabilidade do casamento, a reparao quanto ao dano moral sofrido. Por fim, para caracterizar a coao indispensvel que o mal seja ao prprio nubente ou a seus familiares. No necessrio que a coao atinja ambos os cnjuges, sendo suficiente para a caracterizao do vcio sua presena em face de um deles. tambm requisito para que o casamento seja anulvel por coao a insuportabilidade, como ser analisado nos comentrios ao artigo a seguir.
Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em erro, ou sofreu coao, pode demandar a anulao do casamento; mas a coabitao, havendo

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cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557. Direito Anterior: Art. 210 e 220 do Cdigo Civil. Segundo regra genrica prevista na Parte Geral do Cdigo Civil (art. 177), a anulabilidade no pode ser conhecida ex officio, necessitando invocao pelo interessado. No presente artigo comentado, a lei considera o cnjuge atingido pelo defeito como nico interessado para invocar a anulabilidade do casamento eivado de vcio do consentimento erro e coao, no havendo inovao por parte do novo Cdigo Civil, no que tange a essa legitimidade ativa. A novidade da Lei Civil de 2002 est no requisito comum para a configurao da coao e do erro essencial hbeis a anular o casamento falta de coabitao aps a cincia do vcio. Tal pressuposto deve estar presente em qualquer caso de coao e, nos casos de erro fulcrados nos incisos I e II do art. 1.557, pois a lei expressamente exclui os incisos III e IV. Com a falta de coabitao fica claramente configurada a insuportabilidade da vida em comum. Quando se analisa o erro essencial em matria de casamento, evidencia-se que a insuportabilidade requisito para a configurao do erro, nas hipteses dos incisos I e II do art. 1.557, e que havia, por parte do cnjuge enganado, ao propor a ao, presuno relativa a tal insuportabilidade. A continuao da coabitao, mesmo que o cnjuge tenha cincia do vcio que torna o casamento anulvel, a demonstrao concreta e inequvoca de que tal vcio no foi suficiente para tornar insuportvel a vida em comum. A permanncia do cnjuge atingido pela coao ou pelos erros acima mencionados no lar conjugal revela ratificao tcita. Nas hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557, h presuno absoluta da insuportabilidade, razo pela qual a lei dispensou tal prova, e, por isso, a legitimidade ativa do cnjuge enganado no est condicionada demonstrao de que no houve coabitao aps a descoberta do vcio. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de: I cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
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II dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV quatro anos, se houver coao. 1 Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento da menor de dezesseis anos e do menor de dezoito, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. 2 Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao. Direito Anterior: Arts. 178, 5, II e III; 178, 7, I, 208. O presente artigo fixa os prazos decadenciais para a propositura das aes de anulabilidade de casamento. Art. 1.560, inciso I. Homens e mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos podem casar, necessitando do consentimento de ambos os pais, se menores pberes, ou de seus representantes legais, se incapazes (art. 1.517). Se o incapaz de consentir ou manifestar o consentimento de modo inequvoco casa, o casamento ser anulvel, como previsto no art. 1.550, IV. O prazo, comum a todos os interessados, para a propositura da ao de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da celebrao do casamento (art. 1.560 IV). Houve modificao em relao ao direito anterior, pois era de seis meses o lapso temporal, na forma do art. 178, 5, II, do Cdigo de 1916, estabelecendo-se distino quanto ao termo inicial de tal prazo, conforme legitimado ativo o incapaz, seu representante legal ou seus herdeiros necessrios. O Novo Cdigo Civil no menciona, ao menos expressamente, os interessados em arguir tal anulabilidade. Por tal motivo, defende-se aqui a aplicao do art. 177, que legitima qualquer interessado, cuja identificao se far no caso concreto, para propor ao de anulabilidade, no se podendo restringir a legitimidade s pessoas mencionadas no art. 1.555, caput, a ser aplicado por analogia. A um porque o representante legal do relativamente incapaz no o nico interessado, podendo at mesmo

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eventual credor ter interesse econmico na ao. A dois porque os herdeiros necessrios somente tero legitimidade se, no curso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da celebrao do casamento, houver morte. Art. 1.560, inciso II. A celebrao elemento essencial para a existncia do casamento. Havendo celebrao, o casamento existe, devendo-se indagar sobre a competncia da autoridade celebrante. Competente esta, o casamento vlido. Se absolutamente incompetente, caso de ausncia de celebrao casamento inexistente. Na hiptese de competncia relativa, anulvel o casamento. O prazo para ajuizar a demanda de 2 (dois) anos, a contar da celebrao do casamento, no havendo inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 (art. 208). Uma vez mais, o Cdigo Civil de 2002 no regulamentou claramente quanto aos legitimados ativos para a propositura da ao, devendo aplicar-se o art. 177, de carter genrico. Art. 1.560, inciso III. O erro substancial torna o casamento anulvel (art. 1.557), possuindo apenas o cnjuge que incorreu no erro legitimidade ativa para a propositura da conseqente ao (art. 1.559). O prazo para a propositura de 3 anos, a partir da celebrao do casamento. Houve inovao em relao ao Cdigo Civil anterior, pois o prazo era de 2 anos. Curioso destacar que o Novo Cdigo Civil criou hiptese nova de erro substancial e, ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, no fixou dies a quo diferenciado para a propositura dessa ao. Foroso concluir, assim, que a figura do novo erro substancial s poder ser reconhecida e, conseqentemente, aplicada aos casamentos que ocorrerem at 2 anos antes da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil. Art. 1.560, inciso IV. Se o casamento for eivado de coao, como vcio do consentimento, ser anulvel (art. 1.558), tendo apenas o cnjuge que sofreu a coao legitimidade ativa para intentar ao de anulabilidade (art. 1.559), cujo prazo de propositura desta de 4 (quatro) anos a contar da celebrao do casamento. Houve inovao em relao ao direito anterior, que fixava o prazo em 2 anos Decreto-lei 4.529/42 que havia revogado o inciso I do pargrafo 5 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916 alm de determinar como dies a quo aquele em que cessasse a coao.
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Art. 1.560, 1. A idade nbil de 16 anos (art. 1.517), sendo passvel de anulabilidade o casamento dos que no contarem com essa idade mnima (art. 1.550, I). Nos termos do art. 1.552, so dotados de legitimidade para ajuizar a ao de anulabilidade o prprio cnjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes. O presente pargrafo confere o prazo decadencial de 180 dias para que esses interessados ajuzem a ao. O termo inicial do prazo no igual para todos os legitimados, estabelecendo a lei que aquele ocorrer para o menor, no dia em que este completar 16 anos e, para os demais, no dia do casamento. Houve modificao legislativa em relao ao Cdigo Civil anterior, pois este fixava prazo de 6 meses para a propositura da ao (art. 178, 5, III), no tendo sido, entretanto, alterado o termo inicial do prazo. Art. 1.560, 2. O inciso V do art. 1.550 preceitua a anulabilidade do casamento celebrado pelo mandatrio em que este ou o outro nubente desconheciam a revogao do mandato e no seguido tal matrimnio de coabitao entre os cnjuges. Fixa o presente pargrafo tanto o prazo decadencial para a propositura da ao quanto seu termo inicial: 180 dias, a contar da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao. tambm a presente regra jurdica que fixa o interessado nico para a propositura dessa ao o mandante. Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. Direito Anterior: Art. 221 do Cdigo Civil. No casamento inexistente, por faltar um ou mais dos elementos essenciais, no se produzem efeitos, independentemente da boa ou m-f dos cnjuges.

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Os negcios jurdicos anulveis geram efeito at a sua anulao e os nulos so ineficazes. No presente artigo se regulamenta o denominado casamento putativo, que excepciona a regra genrica antes mencionada. Na definio de Eduardo Espnola, 96 casamento putativo vem a ser aquele que se constituiu com infrao de algum impedimento dirimente, ou por erro essencial sobre a pessoa, ou ainda sem as formalidades imperativas da lei, ignorando, ou no podendo evitar, os cnjuges, ou um deles, a causa da nulidade ou da anulabilidade. Trata-se de uma fico jurdica 97 oriunda do direito cannico. A lei, apesar do vcio de nulidade ou anulabilidade do casamento, visando a prestigiar a boa-f e proteger os filhos, atribui quele efeitos at a data da sentena que o invalida. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, 98 a boa-f consiste na ignorncia da causa de sua nulidade, revelando-se indispensvel a comprovao daquela para admitir-se putativo o casamento, gerando, com isso, efeitos para os cnjuges, tendo ela o condo de apagar os defeitos do casamento. O matrimnio gera inevitavelmente efeitos para os filhos (2 do art. 1.561), independente da boa ou m-f dos cnjuges, podendo-se afirmar, assim, que o casamento nulo e o casamento anulvel so, em relao aos filhos, sempre putativos. Pelo art. 704 do Cdigo Civil alemo, o casamento anulado por coao gera efeitos para o cnjuge que a sofreu, pois, apesar de no ignorar o vcio de seu casamento, no estava agindo de m-f ao realiz-lo, e sim, impelido pela vis. Essa concepo germnica poderia talvez ser adotada entre ns, a fim de ampliar o conceito da boa-f, admitindo-se putativo todo casamento anulvel em virtude de coao. A boa-f resulta da ignorncia e do erro (h equiparao das figuras pelo art. 138 do Cdigo Civil). Esse erro deve ser escusvel, como j exigia o direito cannico, no se reconhecen-
9 6 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 216. 9 7 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 110. 98 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 91.
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do a putatividade no caso de erro grosseiro decorrente da negligncia. Clvis Bevilcqua 99 defende que apenas o erro de fato hbil para justificar a declarao de putatividade do casamento, pois no admite o jurista a possibilidade de algum ignorar a lei. Autores mais modernos, como Slvio Rodrigues, 100 entretanto, j defendem a possibilidade de o erro de direito autorizar a putatividade do casamento, exigindo, todavia, a comprovao da boa-f. O Novo Cdigo Civil considera expressamente, no art. 139, II, o erro de direito como uma das modalidades de erro substancial hbil a anular qualquer negcio jurdico. Assim, defende-se a aplicao desta regra genrica ao casamento, facultando-se seu emprego para reconhecimento da putatividade. No momento da celebrao do casamento, deve o cnjuge usar de boa-f, no importando se, mais tarde, toma cincia do vcio, a despeito da opinio em contrrio de autores civilistas mais antigos como Coelho da Rocha. 101 vedado ao Juiz reconhecer ex officio a putatividade do casamento, cabendo ao cnjuge de boa-f, mediante postulao naquele sentido, optar ou no pelos seus efeitos, 102 tendo em vista consistir tal instituto num favor da lei. Diante, entretanto, do pedido e da comprovao da boa-f, no pode o juiz deixar de declarar a putatividade, pois opera por fora de lei. Uma vez anulado ou declarado nulo o casamento, retornam os cnjuges ao estado anterior celebrao, como se jamais se tivesse realizado o enlace conjugal, 103 no se produzindo nenhum dos efeitos que a lei atribui ao matrimnio. Putativo o casamento nulo ou o anulvel, ele eficaz at a declarao de nulidade ou anulao, rompendo-se com estas o vnculo conjugal de modo igual ao que ocorre atravs do divr-
9 9 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 74. 100 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 115. 101 Apud Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 114. 102 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 91. 103 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 216.

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cio ou da morte. Os efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes do casamento putativo so gerados para o(s) cnjuge(s) de boaf. Os efeitos pessoais relevantes que o casamento putativo produz so o direito ao nome de casado (art. 1.565, 1) e a emancipao (art. 5, pargrafo nico, inciso I). Dentre os efeitos patrimoniais, destaque-se a manuteno das doaes antenupciais, a vigncia do regime de bens e o recebimento de herana (caso a morte ocorra antes da invalidao do casamento). Quanto aos filhos, os efeitos se produzem como se vlido fosse o casamento. Assim, os filhos gozam da presuno da paternidade (art. 1.597), sujeitando-se ao poder familiar (art. 1.630), garantindo-se-lhes os direitos sucessrios (art. 1.829). O cnjuge de m-f, apesar de no ter direitos decorrentes do casamento sequer em relao aos filhos, no pode eximir-se de seus deveres. 104 No que tange a terceiros, so mantidos os efeitos jurdicos dos negcios celebrados, se de boa-f ambos os cnjuges. Havendo m-f por parte de um destes, dever ser perquirida a subjetividade do terceiro. 105 Caso este ltimo apresente idntica conduta, desfaz-se o negcio. Agindo de boa-f, mantm-se ntegro o ato. O Cdigo Civil de 2002 no tratou da matria de modo diferente do que preceituava o anterior, apenas explicitou que, diante da m-f de ambos os cnjuges, os efeitos da putatividade so conferidos exclusivamente aos filhos (pargrafo segundo). No se trata de inovao substancial para o tema, mas, acolhimento da previso constitucional que veda a discriminao entre os filhos oriundos ou no do casamento (art. 227, 6). Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. Direito Anterior: Art. 223 do Cdigo Civil.
104 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 93. 105 J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado. 3 edio, Volume 4, Freitas Bastos, 1942, pg. 255.
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O casamento impe deveres a ambos os cnjuges, dentre os quais os de fidelidade recproca e vida em comum no domiclio conjugal (art. 1.566). A infrao a qualquer dos deveres conjugais por parte de um dos cnjuges autoriza o outro a pleitear a separao judicial na modalidade sano (art. 1.572), a fim de pr fim sociedade conjugal. Como j analisado nos artigos precedentes, no caso de o casamento ser nulo ou anulvel, faculta-se ao interessado pleitear em juzo a declarao de nulidade ou sua anulao. No conveniente que o cnjuge interessado na invalidao do casamento permanea sob o lar conjugal enquanto a ao est em curso, pois a convivncia poder, inclusive, elidir o fundamento de seu pedido (como a hiptese do art. 1.550, IV, em que o casamento s pode ser anulado se, alm do desconhecimento da revogao do mandato, no houver ocorrido coabitao). No artigo sub examine, autoriza-se a ruptura do dever de vida em comum, podendo o cnjuge legitimado ativamente para a ao de invalidade pleitear a separao de corpos, de modo que seu afastamento do domiclio conjugal no constitua motivo para seu consorte requerer a separao judicial sano. A mesma medida cautelar poder ser utilizada, em se tratando de ao de separao judicial litigiosa ou de dissoluo litigiosa de unio estvel. No seria razovel que a Lei impusesse que cnjuge inocente e culpado permanecessem sob o mesmo teto, com potencial e at efetivo perigo aos conviventes. Autoriza o artigo 1.562 do Novo Cdigo Civil a separao de corpos para evitar que um cnjuge abandone o lar conjugal e o outro venha a pleitear, ao pretexto e ao argumento de tal abandono, a separao judicial. O art. 888, inciso VI do Cdigo de Processo Civil igualmente estatui a possibilidade do afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal, antes ou no curso da ao principal, referindo tal possibilidade jurdica entre as denominadas medidas cautelares. O Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 223, tambm tratava do tema. Na forma do artigo 1.562 do novo Cdigo Civil, deve o cnjuge interessado, ao pleitear a ao de separao de corpos, demonstrar em Juzo a imperiosidade de tal medida, pois tendo esta natureza cautelar, exige, como outra qualquer de mesma ndole, para sua concesso evidncia inequvoca dos pressupostos tradicionais do fumus boni iuris e do periculum in mora (art.

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798 do Cdigo de Processo Civil), circunstncias que facultaro ao julgador sua concesso liminar A comprovao da necessidade pode ocorrer por qualquer meio de prova, devendo o juiz motivar, em sua deciso que concede ou nega a separao de corpos, os elementos fundamentadores de seu decisum. V-se, neste aspecto, inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 que determinava a exibio de documentos para a comprovao da necessidade da separao de corpos. A separao de corpos s pode ser requerida pela parte interessada, ou seja, pelo cnjuge ou companheiro inocente e com legitimidade ativa para a propositura da ao principal. Pela redao do artigo 1.562, s cabvel o ajuizamento da ao de separao de corpos antes de proposta a ao principal. Defende-se aqui, todavia, interpretao sistemtica, para, conjugando o art. 1.562 do Cdigo Civil com o art. 888, IV do Cdigo de Processo Civil, possibilitar a propositura da ao de separao de corpos antes ou durante a ao principal. A maior inovao do referido artigo em relao ao Cdigo Civil de 1916 a previso da possibilidade da separao de corpos, em sendo a ao principal de dissoluo de unio estvel. Sob o argumento do tratamento de famlia conferido unio estvel a partir da Constituio da Repblica de 1988 (art. 226, 3), a jurisprudncia 106 j admitia a medida, realizando interpretao extensiva da palavra cnjuge utilizada pelo Cdigo de Processo Civil (art. 888, VI). Reconhece-se, ainda, entretanto, por parte de alguns certa resistncia na admissibilidade de tal ao, pois a lei no exige, ao menos expressamente, coabitao entre os companheiros. Sustenta Clvis Bevilqua a admissibilidade da ao unicamente se os cnjuges no esto separados de fato, pois, se os cnjuges no mais residiam no mesmo lar, esta providncia perde a sua razo de ser. 107 Defendem Pontes de Miranda 108 e Slvio Rodrigues 109 a ilegalidade de tal posio, porque pode ainda
106 A favor da demanda na unio estvel: No atingindo terceiros, pode a medida cautelar de afastamento do lar, prevista no art. 888, VI, do CPC, ser estendida unio estvel. Para a concesso da liminar, suficientes os requisitos de aparncia do bom direito e perigo de dano pela demora, verificados mediante cognio superficial do Magistrado (Ac. Un. da 7 Cm. do TJRS de 09.08.1995, no Ag 595078740, rel. Des. Paulo Heerdt; RJTJRS, v. 175, T. I, p. 392).
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haver interesse na obteno da medida para revestir de juridicidade separao antes apenas de fato, permitindo, por exemplo, o livre acesso de um dos cnjuges morada do outro. Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade do casamento retroagir data da sua celebrao, sem prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. Direito Anterior: No h previso. Pelo exame do art. 1.561, conclui-se que o casamento invlido putativo eficaz para os filhos e para o(s) cnjuge(s) de boa-f, produzindo efeitos at a data da sentena de nulidade ou anulao. A eficcia da sentena declaratria de putatividade do casamento se opera ex nunc, mencionando-se como exemplo o fato de que os bens sero partilhados entre os cnjuges em consonncia com o regime matrimonial adotado pelos cnjuges no casamento que se invalidou. Quando o casamento invlido no putativo, a regra legal sub examine disciplina a hiptese, guardando semelhana com o art. 182 da Parte Geral do Cdigo Civil, o qual preceitua o retorno das partes ao estado anterior sua celebrao, uma vez invalidado o negcio jurdico, como se o ato nunca houvesse ocorrido. No sendo possvel o retorno ao statu quo ante, o lesado ser indenizado com o equivalente ao prejuzo sofrido. Em matria de casamento, o artigo 1.563 determina a eficcia ex tunc da deciso, pois retroagir data da celebrao do casamento, ou seja, os cnjuges retornaram ao estado em que antes se encontravam, pessoal e patrimonialmente. Por exem-
107 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 77. 108 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 385. 109 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 107.

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plo, com a invalidao do casamento no putativo, os bens retornaro para seus antigos titulares. Apesar de a invalidao do casamento retroagir data de sua celebrao, duas situaes merecem anlise especial. A primeira a dos terceiros. O art. 1.563 estabelece que os direitos de terceiros adquiridos de boa-f no sero prejudicados pelos efeitos da invalidao. A inteno da lei nobre: no prejudicar, pela invalidao do casamento, aqueles que com os cnjuges contrataram, desconhecendo a causa desta. o caso das vendas e doaes feitas pelos cnjuges a terceiros. Se estes sabiam da causa de invalidao do casamento, sero chamados para restituir ao monte suas aquisies, a despeito de incorporados os direitos a seus patrimnios. A segunda situao foi a das aquisies resultantes de sentena transitada em julgado. Se, por exemplo, imvel adjudicado por sentena a terceiro, mantida a determinao judicial, independentemente da boa-f do terceiro adquirente, no sendo possvel a desconstituio de seus efeitos pelo alcance da sentena que invalida o casamento.
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer: I na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; II na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Direito anterior: Art. 232 do Cdigo Civil.
Este dispositivo legal no novidade do Novo Cdigo Civil, pois j existia no de 1916, embora impropriamente situado, como criticava Clvis Bevilqua. 110 Com efeito, tratando-se de casamento putativo deveria inserir-se entre as normas que tratam de tal instituto, e no nas disposies gerais dos efeitos jurdicos do casamento.
110 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 88.
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Tal inadequao, embora mais tnue, subsiste, pois a norma deveria vir em seguida ao artigo 1.561. Se o casamento invlido e apenas um dos cnjuges estava de boa-f, para este e para os filhos o casamento eficaz. O cnjuge de m-f, com a invalidao do casamento, considerado responsvel pela causa de nulidade ou anulabilidade. Culpado, perde todas as vantagens havidas do cnjuge inocente, obrigando-se, in totum, a cumprir as disposies do pacto antenupcial. Dentre as vantagens econmicas do casamento est o direito de receber alimentos, o de tornar-se herdeiro, garantia de eventuais direitos previdencirios, como dependente, e o de manter a aquisio das doaes propter nuptias que recebeu de terceiros, ainda que no implementada a condio imposta: o casamento. So mantidas as promessas feitas para incentivar o outro cnjuge a convolar npcias, pois o cnjuge culpado permitiu sua celebrao, a despeito de ter conhecimento da causa de invalidao.
Captulo IX Da Eficcia do Casamento

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Captulo IX DA EFICCIA DO CASAMENTO

Eficcia a aptido que o ato apresenta para produzir efeitos jurdicos. A despeito da controvrsia existente entre os juristas acerca da natureza jurdica do casamento, no se duvida que manifestao de vontade a buscar a produo de efeitos. Em sendo o casamento vlido ou sendo putativo hbil para produzir os efeitos jurdicos queridos pelas partes. Alis, como o casamento inaugura uma relao jurdica permanente entre os cnjuges, sujeita-os a uma srie de efeitos. Trs so as ordens de efeitos que o casamento gera: 111 os sociais, os pessoais e os patrimoniais. O presente captulo regulamenta efeitos pessoais do casamento. A partir do art. 1.639 do Cdigo Civil, esto seus efeitos patrimoniais. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2 O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Direito Anterior: Art. 240 do Cdigo Civil.
111 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 96.
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O principal efeito do casamento o social e consiste na criao da famlia. 112 O casamento inaugura, para os cnjuges, uma nova famlia, quebrando os laos com a famlia anterior, 113 independentemente de procriao. A famlia o primeiro organismo em que a pessoa manifesta suas vontades, estabelecendo relaes jurdicas, sendo a base da sociedade, como mencionado no art. 226, caput, da Constituio da Repblica. Implicitamente, o artigo sub examine contempla esse efeito, ao mencionar que, pelo casamento, os cnjuges assumem a condio de responsveis pelos encargos da famlia. Tal efeito estava previsto implicitamente tambm no art. 229 114 do Cdigo Civil de 1916. H outros efeitos sociais do casamento, mas que no esto expressamente previstos no captulo que examinamos. Do casamento nasce o status de casado, situao jurdica de um cnjuge em relao ao outro e que fator de identificao na sociedade. O casamento tem o condo de implicitamente e por determinao legal emancipar o cnjuge menor de 18 (dezoito) anos, 115 tornando-o hbil, perante toda a sociedade, a praticar pessoalmente os atos da vida civil. Consideramos como ltimo efeito social do casamento o estabelecimento do vnculo de parentesco por afinidade entre um cnjuge e os parentes do outro. 116 Com a criao da famlia atravs do casamento, deste emergem para os cnjuges efeitos de ordem pessoal, trs dos quais se prevem no presente artigo. Consortes e responsveis pelos encargos da famlia. Como a Constituio Federal de 1988 conferiu igualdade, em direitos e obrigaes (art. 5, I), entre homens e mulheres, inclusive nos que decorrem da sociedade conjugal (art. 226, 5), o Cdigo Civil de 2002 deu-lhes a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia oriunda do casamento.
112 Antes da Constituio da Repblica de 1988, somente o casamento criava a famlia. Pelos pargrafos terceiro e quarto de seu art. 226, unio estvel e monoparentalidade tambm criam famlia (ou entidade familiar). 113 Os laos de parentesco no cessam e nem os laos morais. 114 Art. 229. Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos. 115 Art. 5, pargrafo nico, inciso II, do Novo Cdigo Civil. 116 Art. 1.595 do Novo Cdigo Civil.

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Pelo Cdigo Civil de 1916, a famlia oriunda do casamento era chefiada pelo marido, exercendo a mulher o papel de colaboradora deste (art. 233), 117 atribuindo-se com isso direitos e deveres de natureza diversa ao marido e mulher. Esta exercia, durante o casamento, papel subordinado ao do marido, detendo este o chamado poder marital. Pelo tratamento inovador, no haver mais direitos nem deveres desiguais entre um e outro. A posio da mulher igual do marido, ou seja, a de colaboradora, atribuindo-se a ambos a condio de responsveis pelos encargos da famlia. Direito ao sobrenome do outro. O casamento gera novo estado civil para os cnjuges. Como o nome identifica a pessoa na sociedade, a lei permite a mudana daquele, de modo a evidenciar a alterao do estado civil. Pelo direito anterior,118 somente mulher se facultava a mudana de nome, sendo-lhe permitido optar entre manter o nome de solteira ou adotar o de casada, no havendo qualquer imposio neste sentido. Observando princpio constitucional de igualdade entre homens e mulheres, e em conseqncia aos cnjuges, o novo Cdigo Civil permite a qualquer dos nubentes a mudana de nome. Assim, ao criar a possibilidade da adoo do sobrenome do cnjuge para ambos, empregou a palavra acrescer, j existente no Cdigo Civil de 1916. Conclui-se, desta forma, ser o acrscimo do nome mera faculdade jurdica, vedado a um cnjuge exigir do outro a adoo de seu sobrenome. O emprego da palavra acrescer revela, para Slvio Rodrigues, 119 que um cnjuge no pode abandonar o prprio sobrenome, ao tomar o do cnjuge. Esta no a opinio de Arnoldo Wald, 120 que sustenta que o cnjuge, ao acrescer o sobrenome do outro, pode conservar o seu prprio ou no. Considerando que a lei menciona o direito de acrescer o sobrenome, mas no possibi-
117 Art. 233, caput, primeira parte. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. 118 Art. 240, pargrafo nico. A mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido. 119 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 154. 120 O Novo Direito de Famlia, Editora Saraiva, 13 edio, 2000, So Paulo, pg. 80.
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lita retirar o prprio sobrenome, compartilhamos da primeira opinio, inclusive porque, quando o nubente suprime seu patronmico, substituindo-o pelo do cnjuge, a mudana pode ser de tal ordem que dificulte a identificao da pessoa na sociedade. Apesar de o Novo Cdigo Civil regulamentar a unio estvel 121 e a partir desta, tal qual no casamento, instituir-se uma famlia, no prev a nova codificao a possibilidade de um companheiro acrescer o sobrenome do outro. Nos termos do art. 57, 2, da Lei 6.015/73 Lei de Registros Pblicos j se sustenta essa possibilidade jurdica em favor da companheira. Ocorre que o citado dispositivo possibilita apenas mulher a adoo do sobrenome do homem, parecendo ved-la a este quanto ao patronmico da mulher. Outrossim, a Lei s permite a adoo do sobrenome se a mulher viver com homem solteiro, desquitado ou vivo, sendo razovel concluir-se quanto a sua proibio nos casos de divrcio ou casamento seguido de separao de fato. bem verdade que, por interpretao j que a Constituio da Repblica considerou a unio estvel como famlia e determinou que a lei facilitasse sua converso em casamento pode-se sustentar que o homem adote o sobrenome de sua companheira. Decidir o planejamento familiar. Essa previso legal tem sede constitucional. 122
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; II vida em comum, no domiclio conjugal; III mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos. Direito Anterior: Art. 231do Cdigo Civil. Diante da isonomia constitucional entre homem e mulher refletida na sociedade conjugal (arts. 5, I e 226, 5 CF) e consagrada no Novo Cdigo Civil (art. 1.565), dispensvel mencionar que de ambos os cnjuges os deveres, bastando indicar que so deveres dos cnjuges. Usou o Novo Cdigo Civil tcnica idn121 Arts. 1.723 a 1.727. 122 Art. 226, 7, da Carta Magna.

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tica do anterior, sendo que neste justificava-se a expresso, pois existiam deveres exclusivos para o marido e para a mulher. As imposies contidas no presente artigo so deveres cuja inobservncia poder acarretar sano ao cnjuge, tanto que, eventualmente, resultar na propositura de ao de separao judicial por iniciativa do outro (art. 1.572, caput). A despeito de o novo Cdigo Civil no contemplar expressamente a possibilidade de tal sano, esta pode vir a ser imposta com fundamento nos arts. 186 e 927 do mesmo Diploma Legal, uma vez que o descumprimento dos deveres conjugais previstos no artigo 1.566, como deveres legais, constitui ato ilcito, ensejador, ao menos, de dano moral. Por fim, constituindo os deveres conjugais matria de ord e m p b l i c a , v e d a - s e a o s c n j u g e s m o d i f i c a r, p o r p a c t o antenupcial, com a finalidade e a pretexto de se isentarem do cumprimento de tais deveres, a previso legal a este respeito. Fidelidade recproca. A fidelidade expresso natural do carter monogmico do casamento, 123 sendo a norma revestida da inteno de ditar o procedimento do casal. 124 Pelos nossos costumes e desenvolvimento histrico, assim como o casamento consolida vnculo afetivo e espiritual entre os cnjuges, deve fazlo tambm quanto ao vnculo fsico. Para a plenitude deste ltimo, mister exclusiva e recproca dedicao, pelos cnjuges, de seus corpos. A fidelidade , desse modo, conseqncia natural do casamento. A infidelidade ocorre nos atos de traio, nos quais se rompe o compromisso pela palavra empenhada, violando-se, ao menos moralmente, o animus de unio ampla, em comum. 125 Duas so as modalidades de infidelidade: material e moral. 126 A primeira ocorre com o adultrio, que importa em estabelecer relacionamento sexual com outro parceiro. O conceito de
123 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 87. 124 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 100. 125 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divrcio, 1 Volume, Editora Saraiva, 1987, pg. 303. 126 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 101.
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infidelidade moral foi elaborado pela doutrina para representar qualquer ato de um dos cnjuges ofensivo integridade moral do outro, constituindo injria grave. Esta construo doutrinria no mais se justifica no Novo Cdigo Civil, pois, como se examinar adiante, tem expressa previso. Ressalte-se que, para a infidelidade material, subsiste a sano penal, constituindo o adultrio crime punido com deteno de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses (art. 240 do Cdigo Penal). Vida em comum, no domiclio conjugal. H dois aspectos na previso desse dever. A lei impe aos cnjuges a unidade de domiclio, conhecida como coabitao, cabendo ao marido e mulher o dever de compartilhar o mesmo teto que o domiclio conjugal. O art. 1.569 do Novo Cdigo Civil fixa hipteses de exceo a tal dever. Alm disso, prev a Lei o dever de vida em comum, que o debitum conjugale. As relaes sexuais constituem uma das primeiras razes da vida conjugal e, em sintonia com o dever de fidelidade, um cnjuge h de dispor do corpo do outro. Mtua assistncia. A expresso revela a origem e o fundamento da obrigao alimentar entre os cnjuges, no sendo, entretanto, seu nico significado, pois a palavra assistncia deve ser interpretada em sentido amplo, para compreender, no s o dever de auxlio material, mas tambm o moral e afetivo. Inclui todo o tipo de comportamento que demonstre apoio, socorro e auxlio durante a vida conjugal. Esse dever traduz o sentimento de solidariedade, estima e reverncia que h de existir entre os cnjuges e que justifica os efeitos patrimoniais do casamento como o regime de bens e o direito sucessrio. Sustento, guarda e educao dos filhos. Em rigor, a previso contida no inciso IV no constitui efeito do casamento, e sim da filiao, do poder familiar. Guardando a mesma tcnica do Cdigo Civil anterior, a nova legislao considerou como de ambos os cnjuges tal obrigao, de modo a no ensejar qualquer dvida de que aquela deve ser compartilhada entre o marido e a mulher. Outra no pode ser a concluso, diante do disposto no art. 1.631 do Novo Cdigo Civil, que expressamente outorga o exerccio do poder familiar a ambos os pais. Os deveres de sustento, guarda e educao dos filhos formam o contedo do poder familiar, nos termos do art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Respeito e considerao mtuos. A previso expressa desse dever inovao do Cdigo Civil de 2002, pois, na legislao

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anterior, no constava entre as obrigaes de ambos os cnjuges. No se imagine, porm, que tal dever no existia anteriormente entre os cnjuges, j que includo no dever de fidelidade. Como antes analisado, ocorria infidelidade moral quando um cnjuge praticava conduta que consistia em injria grave para com o outro. O Novo Cdigo Civil passa a exigir, expressamente, que um cnjuge se abstenha de praticar comportamento injurioso em relao ao outro, j que deve guardar respeito e considerao para com ele. O descumprimento desse dever, portanto, corresponde injria grave ou infidelidade moral criada pela doutrina. Ressaltamos que, diferentemente do art. 5 da Lei do Divrcio (Lei 6.515/77), a cabea do art. 1.572 no considera a conduta desonrosa de um cnjuge como causa para o outro pleitear a separao judicial sano. Todavia, mantido tal fundamento para a separao judicial, uma vez que constitui violao de dever do casamento. Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses. Direito Anterior: Art. 233 do Cdigo Civil. Como analisado anteriormente, o casamento tem o principal efeito de criar a famlia, estabelecendo a sociedade conjugal. Pelo Cdigo Civil de 1916, a direo daquela era atribuio do marido, exercendo a mulher o papel de colaboradora (art. 233). No atual, a direo da sociedade conjugal cabe conjuntamente aos cnjuges, como no poderia deixar de ser, em face da previso constitucional de isonomia entre eles. Passam ambos a exercer a funo de colaboradores mtuos, deixando de existir o papel de chefia. Tratando-se de norma imperativa e cogente que traduz tratamento constitucional, no pode o pacto antenupcial dispor de modo diverso, elegendo marido ou mulher para exercer sozinho a direo da sociedade conjugal. Na direo da sociedade conjugal devem os cnjuges nortear seus comportamentos pelo interesse do casal e dos fi-
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lhos. Todos os atos decisrios praticados durante a vida domstica devem guardar este aspecto. Torna evidente a lei que o interesse de um dos cnjuges no se sobrepe ao do outro. Logicamente, a atividade de direo exercida em conjunto no simples e conflitos podem surgir entre os consortes. Ciente de tal fato, a lei possibilita que qualquer dos cnjuges se socorra do juiz, a fim de dirimir eventuais impasses. Na deciso, o magistrado levar em conta os mesmos interesses que devem ser observados pelos cnjuges: os do casal e os dos filhos. Pelo Cdigo Civil de 1916, como, em decorrncia do poder marital, cabia ao marido a chefia e a maioria das responsabilidades, prevalecia sua vontade diante de qualquer conflito quanto direo da sociedade conjugal.
Art. 1.568. Os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Direito Anterior. Arts. 233 e 277 do Cdigo Civil.
Tem-se aqui mais uma decorrncia da isonomia constitucional entre o homem e a mulher. Pelo Cdigo Civil de 1916, como o marido exercia o papel de chefe da sociedade conjugal, competia-lhe a manuteno da famlia. A mulher s era obrigada a contribuir para as despesas com os rendimentos de seus bens e se casada pelo regime da separao. Nos demais regimes admitia-se que, no pacto antenupcial, estipulassem os cnjuges de modo diferente, respondendo a mulher com seus bens ou simplesmente isentando-se da contribuio. O Novo Cdigo Civil obriga o marido e a mulher a concorrerem para o sustento da famlia e para a educao dos filhos com seus bens e rendimentos, de forma proporcional a estes e no igualitria. Independentemente do regime de bens adotado, a obrigao opera para ambos os cnjuges. Por tratar-se de norma cogente, parece vedada estipulao, ainda que por pacto antenupcial, na qual se exclua um dos cnjuges da obrigao de concorrer para o sustento comum ou que disponha sobre tal sustento de forma no proporcional.

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Art. 1.569. O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes. Direito Anterior: Art. 233, III, do Cdigo Civil. O casamento impe aos cnjuges o dever de coabitao no mesmo domiclio. Ante os termos do Cdigo Civil de 1916, deferia-se ao marido a prerrogativa na fixao do domiclio conjugal, como corolrio da funo de chefe da sociedade conjugal. mulher restava a possibilidade de recorrer ao juiz, caso o domiclio eleito pelo marido a prejudicasse. No Cdigo Civil de 2002, a igualdade entre os cnjuges, decorrente da prpria isonomia constitucional entre homem e mulher, torna compartilhvel entre ambos os cnjuges o exerccio da direo da sociedade conjugal (art. 1.567). Neste diapaso, a eleio do domiclio comum cabe aos cnjuges, devendo observar-se em tal escolha os parmetros do citado artigo, a fim de atender ao interesse do casal e dos filhos. Divergindo os cnjuges, devero recorrer ao juiz, nos termos do pargrafo nico do artigo comentado. Inovao do Cdigo Civil de 2002 a faculdade concedida ao cnjuge de afastar-se do domiclio conjugal. Com fundamento no dever estatudo no art. 1.566, II, a regra a unidade de domiclio, da decorrendo a coabitao para os cnjuges. O presente artigo no cria exceo ao cumprimento deste dever, permitindo, no entanto, que os cnjuges, em situao excepcional, adotem, durante o casamento, domiclios diversos. A exceo legal aqui apontada permite, to-somente, o afastamento de um cnjuge em relao ao outro, para fins especficos, circunstncia que traz em si implcita a idia da transitoriedade em tal afastamento. Cumprida a finalidade que motivou a ausncia do cnjuge do domiclio familiar, dever aquele retornar, sob pena de, descumprindo dever conjugal, dar causa separao judicial. Trs os motivos que permitem a ausncia do lar conjugal: encargos pblicos, exerccio da profisso e interesses particulares relevantes. Na primeira hiptese, apesar de se impor aos cnjuges o dever de coabitao, possvel que um daqueles necessite ausen-
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tar-se para cumprimento de encargo pblico, valendo como exemplo a viagem do cnjuge com a finalidade de cumprir obrigao eleitoral, se no alterado tempestivamente seu domiclio eleitoral, sendo certo que o exerccio do voto tem carter obrigatrio. Quanto ao segundo motivo aqui tambm se nota exceo, pois o exerccio da profisso de um dos cnjuges exige, por vezes, que o mesmo se ausente do domiclio. Esta circunstncia se configura, por exemplo, quando o marido, convidado a assumir cargo profissional mais vantajoso para o casal e para os filhos, em local diverso e distante da residncia conjugal, e a despeito de no s ter filhos em idade escolar regularmente matriculados, mas tambm mulher empregada em local prximo da residncia, se veja obrigado a aceitar o emprego oferecido, no sendo razovel o retorno dirio para o domiclio conjugal, em razo da distncia. No que tange ltima hiptese, pode-se reconhecer uma infinidade de situaes, j que se trata de norma de manifesto elastrio. A escolha do domiclio no pode levar em conta interesses particulares apenas do marido ou da mulher, devendo sempre prevalecer o da famlia: casal e filhos. Feita a eleio, pode ocorrer que interesse particular de um dos cnjuges justifique sua ausncia do domiclio. o exemplo da mulher que, residindo em imvel de propriedade do casal e prximo ao local de trabalho do marido e dos filhos, tenha que se ausentar para tratar de parente doente, residente em local afastado, revelando-se por demais inconveniente, gravoso ou complexo o retorno dirio. Art. 1.570. Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens. Direito Anterior: Art. 251 do Cdigo Civil. Pelo Cdigo Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal cabia ao marido. Em sua falta, todavia, a mulher assumia o papel, cabendo-lhe a direo da sociedade conjugal e a administrao dos bens do casal.

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O Novo Cdigo Civil prev situao semelhante, no artigo que ora analisamos. A chefia da sociedade conjugal pertence a ambos os cnjuges que zelaro pelo interesse do casal e dos filhos. Todavia, em situaes excepcionais taxativamente previstas aqui, ser a chefia da sociedade conjugal exercida exclusivamente por um deles, sem a necessidade de suprimento judicial. Cnjuge em lugar remoto ou no sabido. No preciso que tenha sido declarada a ausncia do cnjuge. Se um dos cnjuges est em lugar que o outro ignora, no poderia a direo da sociedade conjugal ficar obstada. Justifica-se a investida, pleno iures do cnjuge presente no domiclio conjugal no papel de chefe e administrador. Encarcerado por mais de cento e oitenta dias. um caso em que o cnjuge tambm no pode exercer a chefia junto com o outro. No exige a lei que o encarceramento decorra de sentena condenatria. Por tal motivo, defendemos seu cabimento, inclusive, para a priso coercitiva do depositrio infiel (art. 5, LXVII, da Constituio da Repblica). Desde que haja deciso judicial estabelecendo o encarceramento pelo prazo superior a cento e oitenta dias, o cnjuge assume a chefia da sociedade conjugal. Se no houver deciso judicial estabelecendo o prazo, o cnjuge s assumir a chefia aps o encarceramento completar o prazo legal. Antes dessa data, o cnjuge precisar, para os atos decisrios da chefia da sociedade conjugal, do suprimento judicial. Interdio judicial. Aps a interdio, o cnjuge tem sua capacidade de fato limitada. No pode mais praticar os atos da vida civil sozinho, exercendo-os atravs de seu curador. Sendo os atos de direo da sociedade conjugal atos da vida civil, o cnjuge interditado judicialmente no pode pratic-los. Independentemente do cnjuge sadio ter promovido a interdio ou exercer a curatela de seu consorte, passar a exercer a chefia da sociedade conjugal, com a decretao da interdio de seu consorte. No seria razovel que o curador, como terceiro na relao jurdica do casamento, manifestasse a vontade em nome do cnjuge interditado ou em conjunto com o cnjuge interditado. Enquanto no houver sentena transitada em julgado, a direo da sociedade conjugal incumbe ao casal, sendo necessrio, eventualmente, para a prtica de certos atos, o suprimento judicial. Privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente. uma hiptese nova, em relao ao
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Cdigo Civil de 1916. certo que o art. 3, III, do Novo Cdigo Civil estabelece ser absolutamente incapaz os que, mesmo por uma causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Aqueles que esto privados de conscincia, por enfermidade ou acidente, esto sujeitos interdio, pois no podem expressar sua vontade. Mas, se no fosse criada a presente hiptese, seria necessrio, para que o cnjuge exercesse a chefia da conjugal, que o outro fosse interditado e a sentena transitasse em julgado. Em estando expressamente prevista a situao, um cnjuge, diante de doena ou fato acidental que retire do outro a conscincia, assumir, de pleno direito, o papel de chefe da sociedade conjugal.
Captulo X Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal

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Captulo X DA DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO CONJUGAL

Maria Beatriz P. F. Cmara
Promotora de Justia Titular da 10 Curadoria de Famlia da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Entre os ramos jurdicos, no Brasil, o Direito de Famlia um dos que tem apresentado maiores transformaes em face da necessidade de urgente adaptao das regras jurdicas s mutaes sociais. Tendo em vista a desatualizao do Cdigo Civil de 1916 em relao a estas, as adaptaes de tal rea da cincia jurdica, visando a amoldar-se aos anseios sociais, vinham sendo promovidas atravs de legislao esparsa, podendo-se elencar, dentre outras, a Emenda Constitucional de 1977 que ensejou a publicao da Lei 6.515/77, instituidora do divrcio no Brasil, abolindo o anterior conceito da indissolubilidade do vnculo matrimonial, e abrindo caminho para a emancipao feminina, a paridade jurdica da mulher no mbito conjugal, a igualdade entre os filhos, qualquer que seja a respectiva origem, o reconhecimento da sociedade conjugal de fato como entidade familiar, etc. Com o advento da Constituio Federal de 1988, sobreveio radical mudana nas normas que disciplinavam as relaes de famlia, alterando-se o papel atribudo s entidades familiares e o conceito de unidade familiar, ampliando-se este ltimo para abranger, alm do matrimnio, a unio estvel e a famlia monoparental. Segundo o prof. Gustavo Tepedino, 127 verifica-se do exame dos artigos 226 a 230 da CF que o centro da tutela constitu127 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed.2001, Editora Renovar, p.369-390.
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cional se desloca do casamento para as relaes familiares (mas no unicamente dele decorrentes) e que a milenar proteo da famlia como instituio d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros. As modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, na rea do Direito de Famlia, foram modestas e acanhadas diante da tendncia natural e necessria de ajustamento da Lei realidade dos fatos e s necessidades sociais, no enfrentando a novel codificao questes como, por exemplo, alterao de sexo, modificao do registro civil, unio entre pessoas do mesmo sexo, e me de aluguel. Analisando e comparando o novo Cdigo com o Direito estrangeiro, verifica-se inclusive que, na matria relativa dissoluo do casamento, manteve o novo Cdigo Civil a separao e o divrcio, equiparando-se ao direito francs, que admite a separao de corpos e o divrcio, permitindo, outrossim, a converso da primeira no segundo, bem como a separao baseada na culpa. Segundo a Desembargadora Maria Berenice Dias, merece crtica esse sistema, que onera as partes, nem sempre dotadas de recursos financeiros necessrios ao custeio das despesas decorrentes da dupla etapa a que so obrigadas a cumprir para obterem de forma plena e completa o fim do vnculo matrimonial, j que, enquanto o casamento s se desfaz pelo divrcio, a separao dissolve apenas a sociedade conjugal. Acrescente-se ainda o fato de que injusta e onerosa demora se impe s partes, gerada pela multiplicidade de demandas perante um Judicirio j sobrecarregado, cuja escassez de juzes mais se agrava em virtude do aumento de dissdios, sendo certa ainda a carncia de meios materiais aos magistrados para clere prestao da jurisdio. Ressalte-se, ainda, que pelo fato de nem todos os Estados da Federao disporem de Defensoria Pblica, o mais justo e razovel seria permitir a concesso direta de divrcio, tornando desnecessria a prvia separao, com vistas a minimizar os custos e exonerar o Judicirio da apreciao de mais uma ao desnecessria. Enfatize-se, ainda, que a Lei do Divrcio se tornar letra morta com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Neste particular, cotejados os artigos de cada um destes Diplomas Legais, evidencia-se que os que no foram reproduzidos restaram simplesmente revogados, devendo o Cdigo de Processo Civil regular os ritos processuais pertinentes alterando-se o teor dos

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artigos 1.120 a 1.124 deste, inclusive para fazer acrescer ao termo separao, ali constante, a palavra divrcio. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I pela morte de um dos cnjuges; II pela nulidade ou anulao do casamento; III pela separao judicial; IV pelo divrcio. 1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial. Direito anterior: Art. 2 da Lei 6.515/77 e art. 25, pargrafo nico, da Lei do Divrcio. Repetindo comando anterior, ratifica o novo Cdigo que a sociedade conjugal termina pela separao, mas s a morte e o divrcio dissolvem o casamento. Como mencionado na introduo ao presente trabalho, totalmente dispensvel a manuteno da exigncia de duas vias judiciais para pr termo ao casamento, devendo-se ressaltar a profunda semelhana entre o estado de separado e o de divorciado, remanescendo unicamente impedimento para um novo casamento. No obstante o artigo 1.571 reproduza a Lei do Divrcio, gera perplexidade ao incluir pargrafo sobre alterao de nome. Neste sentido, melhor redao apresentou a Lei 6.515/77, que, nas hipteses de separao e de converso em Divrcio, dispe em seo autnoma sobre o nome do cnjuge. Abstrado, no entanto, o aspecto formal da norma, a redao do pargrafo segundo, quanto ao contedo, evidencia um abrandamento, pois, adequada aos princpios constitucionais de igualdade entre os cnjuges, permite que qualquer deles mantenha o nome de casado, em no dispondo em contrrio a separao judicial, revogado, assim, o comando inserto na legislao anterior, o qual determinava a volta ao nome de solteiro, com as excees previstas.
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Com relao parte final do pargrafo primeiro, deve esta ser suprimida, uma vez que totalmente incua. No texto primitivo do anteprojeto do novo Cdigo Civil figurava um inciso V, que introduzia a admissibilidade da declarao de ausncia como uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal. Tal inciso acabou sendo suprimido seguindo sugesto do Desembargador Yussef Said Cahali, do Tribunal de Justia de So Paulo, que ponderou e alertou sobre sua inutilidade prtica, uma vez que obviamente haveria preferncia pela possibilidade de adotar-se o simples decurso do prazo para obteno do divrcio direto. Concluindo o legislador por abolir o inciso V, no mais se aproveitando a presuno de morte do ausente como causa de dissoluo da sociedade, totalmente ociosa e desnecessria tornou-se a parte final do pargrafo primeiro. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1 A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio. 2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne insuportvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3 No caso do pargrafo 2, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. Direito Anterior: Art. 5 e 1, 2 e 3 da Lei do Divrcio. O caput do artigo 1.572, assim como o artigo 1.573, do novo Cdigo Civil aborda a separao litigiosa. A separao falncia

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tratada no pargrafo primeiro e a separao remdio no pargrafo segundo, ambos do referido artigo 1.572. Ademais, mantm o novel Diploma Legal o que a doutrina chama de separao remdio. O pargrafo terceiro, repetindo o 3 do art. 5 da Lei 6.515/77, estabelece espcie de indenizao compatvel somente com a comunho universal, nico regime que permite meao dos bens anteriores e posteriores ao casamento. Como bem salientado pelo professor Arnoldo Wald, 128 nos demais regimes, ou h meao anterior e, portanto, no h bens levados para o casamento (comunho parcial) ou no h bens comuns posteriores s npcias (separao total). Ressalte-se, ademais, que o pargrafo segundo, ao reduzir o prazo de cinco para dois anos nos casos de separao judicial fundada em doena incurvel do cnjuge, tornou tal disposio ineficaz, uma vez que o prprio Cdigo Civil autoriza os cnjuges separados de fato a promoverem diretamente o divrcio, sem se sujeitarem norma prevista neste pargrafo, que poderia ter sido eliminada do novo Cdigo. Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I adultrio; II tentativa de morte; III sevcia ou injria grave; V abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Direito anterior Art. 5 caput da Lei 6.515/77. Conforme ensinamento de Pontes de Miranda, 129 o Cdigo Civil de 1916 somente reconhecia como pressupostos para a ao de desquite os que o art. 317 apontava. Excetuadas estas hip128 Wald, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, Direito de Famlia, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, 11 ed., p. 141. 129 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Famlia, Volume II, Direito Matrimonial (Continuao), 1 ed., 2001, Editora Bookseller, p. 450.
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teses existia apenas o desquite por mtuo consentimento dos cnjuges, nos estritos termos do art. 318. O art. 5 da Lei 6.515/77 revogou o mencionado art. 317, ao admitir como causa suficiente desconstituio da sociedade conjugal a prtica de conduta desonrosa ou qualquer ato, positivo ou negativo, que implique grave violao dos deveres do casamento ou que tornem insuportvel a vida em comum. O novo Cdigo, ao contrrio do sistema genrico estabelecido pela Lei do Divrcio, adotou sistema hbrido, em que mescla norma de carter genrico, como a contida no pargrafo nico ora comentado, a outras de carter exemplificativo, retornando ao sistema casustico estabelecido pelo revogado art. 317 do Cdigo Civil de 1916, o que caracteriza retrocesso. Como bem salientado pela eminente professora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, 130 o sistema aberto de causas culposas tinha o mrito de proporcionar soluo naquelas hipteses em que os cnjuges se encontram emocional e afetivamente apartados em virtude do clima de averso e desentendimento que se instalou no lar. Foi redundante o Cdigo ao estabelecer a prtica de crime infamante como causa de separao judicial fundada na culpa, uma vez que esta conduta penalmente punvel constitui, na realidade, injria grave, no se justificando sua previso especfica. Tal argumento pode ser manejado tambm com relao ao abandono, que, na realidade, constitui injria grave. No existe critrio preordenado para definio dos fatos que tornam insuportvel a vida em comum. Dever o juiz, caso a caso, aferir se a conduta imputada constitui descumprimento dos deveres conjugais e se aquela tornou evidente a impossibilidade da vida em comum, sempre se levando em conta a condio socioeconmica e cultural dos cnjuges. A redao anterior da Lei do Divrcio constitua avano, pois tornava mais simples o reconhecimento e a identificao das hipteses ensejadoras da separao, abrangendo as tradicionais previstas para o desquite, bem como aditando-lhes previso de
130 Papa dos Santos, Regina Beatriz Tavares da Silva. Artigos intitulados, Dever de Assistncia Imaterial entre cnjuges e Causas Culposas da Separao Judicial Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre Direito de Famlia, Aspectos constitucionais, civis e processuais, Volume 2, 1995, Editora Revista dos Tribunais, p. 229-250.

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ato ou conduta do cnjuge que cause a insuportabilidade da vida em comum, conferindo, assim, referida lei maior abrangncia. Ao admitir ainda a dissoluo pela separao litigiosa, adotou o novo Cdigo posio antagnica tendncia moderna de interferncia mnima do Estado nas relaes familiares, sobretudo quando estabelecidas entre partes maiores e capazes. Acompanhando a legislao estrangeira, verifica-se que a busca da causa da separao j no goza do prestgio de que antes desfrutava, perdendo espao no mundo forense, no apenas porque difcil atribuir a um s dos cnjuges a responsabilidade pelo desfazimento do vnculo afetivo, mas tambm porque indevida a intromisso do Estado na vida das pessoas. Como bem salientado pelo prof. Rodrigo da Cunha Perei131 ra, preciso demarcar o limite da interveno do Direito na organizao familiar para que as normas estabelecidas por ele no interfiram em prejuzo da liberdade do ser sujeito. A imputao de culpa, para obteno da separao, infringe a Constituio no que se refere garantia do direito privacidade e intimidade, impondo-se que as partes revelem seus comportamentos e seu modo de vida em seus lares, e que, apesar do clima insuportvel de convivncia, se no comprovada a culpa, devero permanecer casadas. Na prtica cotidiana do Direito de Famlia, verifica-se que a nica inteno dos cnjuges em promover a ao de separao judicial litigiosa a imputao da culpa, para que, caracterizada e reconhecida esta pelo Poder Judicirio, possam ser requeridos e obtidos alimentos. Inovando com acerto, o novo Cdigo, no pargrafo nico do art. 1.704, admitiu, como o direito francs, o deferimento de alimentos indispensveis subsistncia, inclusive ao cnjuge culpado, o que, mais uma vez, afasta a necessidade da atribuio de culpa para a separao. Por outro lado, em caso de ofensa material ou moral entre os cnjuges, conta o ofendido com ao de reparao de dano moral ou material, adotando-se, no Direito de Famlia, a responsabilidade civil, que j era admitida no anterior Cdigo, em casos de dissoluo do casamento, com relao aos danos diretos ou imediatos decorrentes de direta e imediata violao dos deveres conjugais.
131 Pereira, Rodrigo da Cunha. Uma Abordagem Psicanaltica, 1971, Editora Del Rey, p.2, Belo Horizonte.
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Poderia o novo Cdigo ter introduzido a figura da prestation compensatoire, do Direito Francs, que prev a indenizao dos danos indiretos ou mediatos, como, por exemplo, a disparidade econmica que o divrcio gera entre os cnjuges ou o sofrimento que o rompimento pode acarretar a um deles. Discorrendo ainda sobre a atribuio da culpa para a dissoluo da sociedade conjugal, no se poderia deixar de citar o brilhante trabalho do prof. Gustavo Tepedino,132 que analisando a Constituio da Repblica, que promoveu a democratizao da famlia e a sua funcionalizao realizao da personalidade de seus integrantes, ensina que todas as normas que privilegiavam o vnculo matrimonial em detrimento dos componentes da estrutura familiar perderam sua base de validade ou no foram recepcionadas pela Constituio de 1988. Tal tese se aplica tambm s normas atinentes separao, no sendo consentido imputar sanes pelo simples fato de ocorrer a ruptura do vnculo matrimonial, sem que se identifique, especificamente, a prtica de ato ilcito. Assim, todas as hipteses que dizem respeito ao papel da culpa devem ser analisadas luz de uma espcie de carta de alforria constitucional. Ressalte-se ainda que, assim como a Lei do Divrcio, o novo Cdigo contm dispositivo que admite, provado o rompimento da vida em comum h mais de um ano, a separao sem imputao de culpa, medida judicial que na prtica forense nunca ou quase nunca utilizada. O professor Caio Mrio 133 estabelece a diferena entre a ruptura da vida em comum e o abandono, figuras que no se confundem, pois totalmente possvel que, residindo as partes na mesma casa, ocorra a ruptura da vida em comum. Tal ruptura, segundo o autor citado, pode ser provada por qualquer meio, no est condicionada a qualquer fator material ou violncia fsica, podendo decorrer da conduta ou do procedimento do cnjuge. Trata-se de hiptese em que o desejvel bom ambiente conjugal deixou de existir, destruindo-se a comunidade de vida. Devem-se levar em conta, no exame da questo, os aspectos material e psquico. Para o mencionado autor, o primeiro resulta
132 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed.2001, Editora Renovar, p. 387. 133 Silva Pereira, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, Volume V, 11 ed., Editora Forense, p. 150.

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do fato de estarem os cnjuges afastados um do outro; o segundo residiria na motivao intencional, ou seja, o afastamento no pode ocorrer por causa estranha vontade dos nubentes, ou de um deles. Cabe lembrar que, de modo diverso da litigiosa, a separao por lapso temporal pode ser requerida por aquele que, em princpio, deu causa ruptura da vida em comum, tornando menos penosa, com isto, a soluo da questo familiar, sobretudo, quando se leva em conta que, muitas vezes, o outro cnjuge, por decoro ou para proteger os filhos comuns, no toma a iniciativa na separao judicial. Apesar de suprimido da redao do 1 do art. 1.572 o vocbulo consecutivo, que constava do art. 5, 1 da Lei do Divrcio, deve-se interpretar o novo dispositivo no mesmo sentido. Assim, necessrio que o requerente prove o decurso de um ano contnuo de ruptura da vida em comum, no se admitindo, nem mesmo, eventual reconciliao temporria, circunstncia que o descaracterizaria. Art. 1.574 Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Direito anterior: Arts. 4 e 34 2, ambos da Lei n 6.515/77. O presente artigo, contrariando a sistemtica da Lei do Divrcio, encontra-se perdido entre as regras que regulamentam a separao litigiosa. Dois anos de casamento era o requisito mnimo quanto ao lapso temporal para que se pudesse pleitear a separao por mtuo consentimento. Este prazo foi reduzido para um ano pelo art. 1.574 do Novo Cdigo Civil. Reconhece-se nisso considervel avano, no se justificando o decurso de prazo em dobro para a separao consensual sobretudo se considerarmos que a legislao anterior j admitia a concesso de separao aps transcurso de um ano da ruptura da vida em comum.
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Mesmo diante deste avano, permanece sem justificativa a fixao de prazo, qualquer que seja, para pr fim ao casamento, tendo em vista que a Constituio Federal de l988 preocupou-se mais em preservar o interesse das pessoas do que o matrimnio. O art. 34, 2, da Lei do Divrcio trazia expressa a regra segundo a qual o juiz podia recusar a homologao e no decretar a separao judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges, regra repetida no pargrafo nico do artigo ora comentado. Segundo o Desembargador Yussef Said Cahali, 134 esse dispositivo, representa confessadamente simples traduo do art. 232, segunda parte, do Cdigo Civil francs, mostrando-se infeliz tal traduo, pois ao juiz, para usar da faculdade de recusa homologao, no cabe, segundo os elementares princpios do processo, o comprovar inconvenientes acaso prejudiciais, mas simplesmente constat-los. Neste sentido, houve sensvel progresso e bom senso do novo Cdigo, ao usar, ao invs de comprovar, o verbo apurar. Esta faculdade assegurada ao juiz deve ser exercida, no entanto, com extrema prudncia, sob pena de violao ostensiva da vontade convencional dos cnjuges, dos princpios de liberdade destes e da interferncia mnima do Estado nas questes de famlia. Deve ater-se o magistrado preservao dos interesses da prole, os quais podem ser resolvidos pela via prpria, nada justificando a subsistncia de um casamento falido e de um lar j desfeito.
Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha de bens. Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. Direito anterior: Art. 7 1 e 2 da Lei 6.515/77. Incorre este artigo no mesmo erro da legislao anterior, j que, a toda evidncia, no a sentena que importa na sepa-
134 Cahali, Yussef Said. Divrcio e Separao, tomo I, 8 ed, Editora Revista dos Tribunais, p. 347.

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rao de corpos. Por outro lado, com a introduo do art. 1.581, que prev a admissibilidade da partilha aps o divrcio, tornase LETRA MORTA, neste particular, o disposto no caput do art. 1.575. O jurista Pontes de Miranda 135 observava, j sob a gide da Lei do Divrcio, que o juiz no pode obrigar a que na separao consensual, mesmo no divrcio consensual, se promova desde logo a partilha, j que um acordo pode no ser possvel no momento ou, por outro lado, ser de convenincia para os cnjuges que tal partilha s se faa a posteriori. Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo. Direito anterior: Art. 3 e 1 da Lei 6.515/77. O presente artigo apenas limitou-se a suprimir a expresso como se o casamento fosse dissolvido. Assim, como preconizava o 1 da Lei do Divrcio, o artigo 1.576 consagra o carter pessoal da ao de separao, dispondo em seu pargrafo nico, sobre a maneira de exercer-se a representao na hiptese de incapacidade, tanto para a separao litigiosa como para a consensual, prestigiando, como a legislao anterior, a figura da substituio processual. Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. Direito anterior Art. 46 e pargrafo nico da Lei 6.515/77.
135 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Famlia, Volume II, Direito Matrimonial (Continuao), 1 ed., 2001, Editora Bookseller, p. 497.
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O contedo do artigo acima repete matria j disciplinada pela Lei do Divrcio. No ordenamento jurdico em vigor, o ato de reconciliao, que se processa mediante requerimento nos autos da separao, restaura integralmente a anterior situao matrimonial, reassumindo cada cnjuge todos os direitos e deveres que a sentena de separao judicial fizera cessar. O regime matrimonial dos bens restabelece-se entre os cnjuges com o trnsito em julgado da sentena e opera erga omnes com a averbao no registro civil. No h escolha de novo regime; restabelece-se o anterior. O novo Cdigo, no 2 do artigo 1.639, admite a alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, aps apurao quanto procedncia das razes invocadas, ressalvados os direitos de terceiros. Trata o dispositivo ora comentado de procedimento de jurisdio voluntria, devendo, em princpio, ser restaurado o casamento nos moldes em que foi realizado. No obstante, em razo dos princpios da celeridade e da economia processual, entende-se aqui que, apesar do formalismo do Direito de Famlia, nada impede que a regra do 2 do artigo 1.639, em interpretao extensiva, possa, mediante a comprovao dos requisitos necessrios, aplicar-se s hipteses de reconciliao.
Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I evidente prejuzo para a sua identificao; II manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; 1 O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2 Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado . Direito anterior: Arts. 17 e 18 da Lei 6.515/77.

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Tentou o legislador abrandar a norma antes estabelecida, admitindo que o cnjuge declarado culpado mantivesse o nome de casado, fixando, no entanto, como condio, o consentimento do cnjuge inocente. Tal exigncia, porm, , sem dvida, inconstitucional. O presente artigo exaure toda a matria relativa ao nome a ser adotado pelos cnjuges quando da dissoluo da sociedade conjugal, tendo o Cdigo inovado ao permitir, apesar da necessidade de concordncia do outro cnjuge, que o culpado continue a usar o nome de casado, revogando, portanto, a regra estabelecida na Lei do Divrcio, que previa a obrigatoriedade, para a mulher, da perda do patronmico do marido, quando da converso da separao em divrcio. Como bem expressado pelo prof. Gustavo Tepedino, 136 a regulamentao do nome aps a dissoluo da sociedade conjugal, mostra-se plasmada pela idia de culpa, vinculando a manuteno do nome de famlia, atributo da identificao pessoal da mulher e incrivelmente sempre tratado, diga-se de passagem, como nome do marido , ao seu comportamento durante o casamento, e, pior ainda, subtraindo-lhe o sobrenome como uma sano, no s na separao culposa, mas na separao remdio. O direito ao nome atributo da personalidade, integrando o direito identidade. Quando do casamento, se se adota o nome do outro cnjuge, passa tal patronmico a incorporar a personalidade do adotante, no lhe podendo ser retirado, pelo simples fato do rompimento da vida em comum e ao arbtrio do outro cnjuge. Como bem assinalado pela desembargadora Maria Berenice Dias, 137 a alterao do nome quando do casamento ocorreu atravs de permissivo legal, no estando tal alterao subordinada a qualquer condio, passando a integrar a personalidade do adotante, no podendo agora, com a separao, depender da condio da autorizao do outro, para sua mantena. No mesmo sentido, o prof. Gustavo Tepedino 138 questiona a constitucionalidade da soluo legal, que viola o direito identificao pessoal da mulher, afirmando, que, afinal, com o casamento, o nome de famlia integra-se personalidade da mulher, no mais podendo ser considerado como nome apenas do marido.
136 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed. 2001, Editora Renovar, p. 376. 137 Dias, Maria Berenice. Da Separao e do Divrcio.
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Na realidade, mesmo com a posio mais liberal do atual Cdigo, acompanhando a disposio constitucional de igualdade entre os cnjuges, a soluo correta seria a alterao do nome exclusivamente por escolha do cnjuge, tendo em vista que muitas vezes se revelar difcil prova das hipteses previstas nos incisos antes enumerados, e a modificao do nome poder alterar a identificao pessoal, que , sem dvida, atributo de sua personalidade. Na legislao italiana, que praticamente afastou a culpa, o art. 156 autoriza o juiz a alterar o sobrenome sempre que sua manuteno possa acarretar prejuzos ex-mulher ou ao exmarido.
Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo. Direito anterior: Art. 27 e pargrafo nico da Lei 6.515/77.
Sem comentrios. Mera repetio da legislao anterior, antes citada.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 1. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. 2. O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos. Direito anterior: Arts. 25, 35, 36 e 40 da Lei 6.515/77.

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O artigo 1.580 e seus pargrafos tratam da converso da separao em divrcio, bem como do chamado divrcio direto. Esta matria era anteriormente tratada nos artigos 25, 35 e 36 da Lei 6.515/77, sendo certo que esta ltima, alm do requisito temporal, exigia para a converso o cumprimento, pelo requerente, de todas as obrigaes assumidas poca da separao. A jurisprudncia j se vinha orientando no sentido de que o art. 36, pargrafo nico, II, da Lei do Divrcio, no teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional, afirmando-se que, como ensina Yussef Said Cahali, 139 em sua obra Divrcio e Separao, 9 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 1.073/1.077, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a regra contida no inciso II, do referido pargrafo, teria perdido eficcia. O novo Cdigo, acertadamente, adequando-se aos ditames do 6 do art. 226 da CF/88, condicionou apenas ao decurso de tempo a converso da separao em divrcio. Esclarea-se que a derrogao do art. 36, pargrafo nico, inciso II, da Lei 6.515/77 no visa a premiar o inadimplente, extinguindo as obrigaes assumidas ou impostas ao requerente da converso, permanecendo, ao contrrio, inclumes as obrigaes e ressalvada sua exigibilidade atravs das vias procedimentais adequadas.
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Direito anterior: Art. 31 da Lei 6.515/77. Acompanhando posicionamento quase unnime da jurisprudncia e adaptando a legislao s novas regras da Constituio Federal, que no impe restrio concesso do divrcio, a no ser o decurso do tempo de separao de fato do casal, o presente dispositivo revoga o art. 31 da Lei do Divrcio, permitindo, sem prvia partilha de bens, a concesso deste, e enfatiza a impropriedade do art. 1.575.
138 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed.2001, Editora Renovar, p.377. 139 Cahali, Yussef Said. Divrcio e Separao, 9 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2000, So Paulo, p. 1.073/1.077.
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Art. 1.582. O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges. Pargrafo nico. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao ou defender-se, poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo. Direito anterior: Art. 24 e pargrafo nico da Lei 6.515/77. Este artigo repete a legislao anterior, prevendo a figura da substituio processual atravs da legitimao extraordinria. Tal legitimao exceo regra dos artigos 1.767 e seguintes do novo Cdigo, que, em caso de incapacidade, exige a instaurao de processo de interdio, com nomeao de curador. Tal exceo, j prevista na legislao anterior, se justifica em face das peculiaridades do Direito de Famlia.
Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos

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Captulo XI DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS

ngela Maria Silveira dos Santos
Promotora de Justia Titular da 3 Promotoria de Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias Estado do Rio de Janeiro
O tema da proteo da pessoa dos filhos, tratado no Cdigo Civil, por demais delicado, por estar intimamente ligado ao desfazimento da sociedade conjugal e, por via reflexa, ao destino dos filhos, porque a guarda destes, menores ou incapazes, se constitui em um dos deveres dos pais. Como conseqncia de tal matria, a questo da proteo da pessoa dos filhos vem sofrendo interferncia direta de todas as transformaes sociais da famlia moderna, de tal forma que a legislao vive em constante mutao, sempre objetivando adequar-se s novas situaes. Para melhor compreenso, necessrio se faz sejam traadas algumas breves consideraes acerca do assunto. EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO REFERENTE AO INSTITUTO. A primeira regra a disciplinar essa matria, dentro da legislao brasileira, foi o Decreto 181, de 1890, onde o art. 90 140 estabelecia que, no caso de ruptura da relao conjugal, o Juiz, na sentena, deveria, desde logo, no s entregar os filhos comuns e menores ao cnjuge inocente, como tambm fixar a cota
140 Art. 90 A sentena do divrcio mandar entregar os filhos comuns e menores ao cnjuge inocente e fixar a cota com quem o culpado dever concorrer para a educao deles, assim como a contribuio do marido para a sustentao da mulher, se esta for inocente e pobre.
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com que o genitor culpado deveria concorrer para a educao deles e, finalmente, a contribuio do marido para o sustento da mulher, se esta fosse inocente e pobre. O Cdigo Civil de 1916, 141 a princpio, cuidou dessa matria basicamente em dois dispositivos, onde estatua, em sntese: a ) No art. 325, na dissoluo amigvel, prevaleceria o que os cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. b) No art. 326, na dissoluo judicial, com culpa de um ou de ambos os cnjuges, obedecer-se-ia ao seguinte esquema: 1) ao cnjuge inocente caberia a guarda dos filhos menores; 2) na hiptese de culpa de ambos os cnjuges, a guarda dos filhos ficaria: I com a me, no caso das filhas menores e dos filhos homens at 06 anos de idade; II com o pai, no caso dos filhos do sexo masculino, aps completarem 06 anos de idade; III havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regularia de maneira diferente o exerccio da guarda; 3) no caso de anulao do casamento e, havendo filhos comuns, deveriam ser aplicadas as regras antes mencionadas.
141 Texto original do Cdigo Civil de 1916: Art. 325. No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite amigvel, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. 1. Se ambos forem culpados, a me ter o direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos, at a idade de seis anos. 2. Os filhos maiores de seis anos sero entregues guarda do pai. Art.327. Havendo motivos graves, poder o Juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles para com os pais. Pargrafo nico. Se todos os filhos couberem a um s cnjuge, fixar o Juiz a contribuio com que para o sustento deles haja de concorrer com o outro. Art. 328. No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 326 e 327. Art. 329. A me que contrai novas npcias no perde o direito a ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o Juiz, provado que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente (arts. 248, n. I, e 393).

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O Decreto-lei 3.200/41 foi a primeira norma a disciplinar a guarda do filho natural, determinando que ficasse sempre sob os cuidados do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso, tendo por principal objetivo o interesse do menor. O Decreto-lei 9.701, de 03.09.45, 142 teve por objetivo regulamentar a situao da guarda dos filhos menores dentro do desquite judicial, quando no concedida pessoa dos pais. Observe-se que o legislador, nesta fase, alm de se manter atrelado ao aspecto da culpa, ao determinar que o filho ficasse sob a guarda da famlia do cnjuge inocente, ainda que no mantivesse relaes com o cnjuge culpado, deixa claro que o interesse dos pais se sobrepunha aos interesses dos filhos. O Decreto-lei n 9.701/46 teve por escopo garantir o direito do cnjuge culpado visitao, na hiptese em que a guarda dos filhos ficasse a cargo de pessoa estranha, notoriamente idnea, de preferncia da famlia de qualquer dos genitores. Apesar de a lei ter-se referido somente hiptese de concesso da guarda a pessoa diversa dos pais, a doutrina e jurisprudncia, atravs de interpretao extensiva, ampliaram o alcance da norma, a fim de garantir, em qualquer situao, o direito de visitao tambm ao cnjuge no detentor da guarda, desvinculando-se da questo da culpa. A Lei 4.121/62, 143 Estatuto da Mulher Casada, alterou somente em parte os dispositivos do Cdigo Civil, at porque manteve as normas referentes separao amigvel, alterando apenas as regras destinadas a disciplinar a separao com culpa de
142 Art.1. No desquite judicial, a guarda de filhos menores, no entregue aos pais, ser deferida a pessoa notoriamente idnea da famlia do cnjuge inocente, ainda que no mantenha relaes sociais com o cnjuge culpado, a quem, entretanto, ser assegurado o direito de visita aos filhos. 143 Lei n 4.121, de 27.08.1962: deu nova redao ao art. 236, do Cdigo Civil Art. 326.... 1. Se ambos os cnjuges forem culpados, ficaro em poder da me os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a guarda a pessoa notoriamente idnea, da famlia de qualquer dos cnjuges, ainda que no mantenham relaes sociais com o outro a quem, entretanto, ser assegurado o direito de visita.
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ambos os cnjuges. Nessa situao, os filhos menores ficariam sob os cuidados da me, sem distino de idade e sexo, desde que no gerasse prejuzos de ordem moral aos filhos. Previa, ainda, a possibilidade do deferimento da guarda dos filhos menores a pessoa diversa dos pais, desde que restasse evidenciado que a companhia destes era prejudicial aos filhos, embora lhes garantisse o direito de visita. A Lei 5.582/70 alterou o disposto no Decreto-lei 3.200/41, ao estabelecer que, na hiptese de filho natural, reconhecido por ambos os genitores, a guarda seria deferida me, salvo se tal medida causasse prejuzo ao menor. Previa, tambm, a hiptese de colocao dos filhos sob a guarda de pessoa idnea, diversa da pessoa dos pais, de preferncia da famlia de qualquer deles. Estabelecia, por fim, que em havendo motivos graves, poderia o juiz decidir de forma diferente, sempre objetivando o melhor interesse do filho menor. Note-se que, como no havia, naquela poca, previso de um tratamento igualitrio para todos os filhos, precisou-se editar lei extravagante, a fim de regulamentar tal situao. Como podemos observar, esta norma praticamente repetiu as regras relativas guarda dos filhos considerados legtimos, pelo s fato de tambm ter por objeto a regulamentao da guarda do filho menor.
144 Lei n 6.515, de 26-12-77, que revoga os arts. 325 a 328, do Cdigo Civil, regulamentando a proteo da pessoa dos filhos, no captulo I, seo II, em seus arts. 9 a 16, dispondo: Art. 9. No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art.10. Na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. 1. Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges. Art.11. Quando a separao judicial ocorrer com fundamento no 1 do art. 5, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. Art.12. Na separao judicial fundada no 2 do art. 5, o juiz deferir a entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condies de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao.

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A Lei n 6.515/77, 144 ao tratar do divrcio, praticamente revogou os artigos do Cdigo Civil referentes proteo da pessoa dos filhos, pois regulamentou toda a matria de forma expressa, ou seja, tratou de todas as hipteses decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal, relativas guarda dos filhos, com culpa ou no, estabelecendo: a) na dissoluo consensual, atender-se ao que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos; b) nas dissolues litigiosas fundadas no caput do art 5, a guarda ser concedida ao cnjuge que no deu causa separao; c) se ambos forem culpados, os filhos ficaro com a me; d) se o juiz verificar que os filhos no podem ficar nem com o pai nem com a me, a guarda ser deferida a pessoa idnea da famlia de qualquer dos cnjuges; e) no caso de ruptura em razo de lapso temporal, os filhos permanecero em poder do cnjuge com quem se encontravam no momento da separao; f) no caso de doena mental grave, a guarda dos filhos se conceder ao cnjuge sadio; g) em qualquer hiptese, a bem dos interesses dos filhos, o Juiz poder disciplinar a guarda at de forma diferente das hipteses antes aqui mencionadas; h) no caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns, sero aplicadas as mesmas regras acima. Observe-se que o legislador, ao traar todas estas regras, teve por objetivo atender aos interesses dos filhos e no aos interesses dos pais, tanto que tais normas permitem ao juiz decidir de forma contrria estabelecida pelos pais na separao consensual, desde que convencido de que o acordo previamente ajustado no preserve efetivamente os interesses da prole. Embora o legislador, mais uma vez, se tenha reportado ao Princpio
Art.13. Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores situao deles com os pais. Art.14. No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 10 e 13. Pargrafo nico. Ainda que nenhum dos cnjuges esteja de boa-f ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitaro aos filhos comuns. Art.15. Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visitlos e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Art.16. As disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores invlidos.
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do Melhor Interesse, este continuava a ser aplicado de forma tmida, tanto que somente podia ser implementado nas hipteses de acordo nas separaes consensuais, j que, nas separaes judiciais, o juiz tinha que se ater s normas preestabelecidas e estas no se pautavam pelo interesse dos filhos e sim dos pais. Neste dispositivo legal, foi ampliado o direito de visitao e o de fiscalizao, bem como foram estendidas todas as disposies referentes guarda de filhos menores aos maiores e invlidos. A Lei 6.697/79 Cdigo de Menores limitou-se, em um nico artigo, a tratar da matria relativa guarda, cingindo-se a definir o que se deveria entender por terceiro encarregado da guarda de menor, dispondo: pessoa que, no sendo pai, me ou tutor tem, por qualquer ttulo, a responsabilidade da vigilncia, da direo ou educao dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia. A Constituio Federal de 1988, 145 ao estabelecer nova ordem jurdica constitucional e ao formalizar o Pacto Poltico Social da Nova Repblica, deu incio a um novo perodo Democrtico Social, tanto que esta Constituio foi denominada por Ulisses Guimares de Constituio Cidad. Na trilha deste perodo de metamorfose, o texto da nova Constituio introduziu tambm os Princpios bsicos da Con145 Constituio Federal de 05.10.1988: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Art.227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvos de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

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veno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente e trouxe para sua esfera de proteo a parcela da sociedade constituda pelas crianas e adolescentes. Para tanto, estendeu a eles os direitos fundamentais relativos a qualquer pessoa humana. A partir de ento, crianas e adolescentes foram erigidos condio de cidados, no do ponto de vista poltico-jurdico, mas sob o ngulo social. Como conseqncia de tais conquistas, crianas e adolescentes devem, hoje, ser subjetivamente respeitados, pois deixaram de ser objetos de aplicao do direito para se transformarem em sujeitos de direitos. Nesta lgica seqencial de aquisio de direitos, o legislador constituinte, preocupado com a efetivao destes, ampliou a esfera de responsabilidade em relao s crianas e adolescentes, estabelecendo que o primeiro responsvel a famlia, depois a sociedade e, por ltimo, o Estado, equiparando, ainda, todos os filhos, inclusive os adotivos. A Lei 8.069/90 146 Estatuto da Criana e do Adolescente que teve por objetivo regulamentar as regras traadas na Cons-
146 Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069, de 13.07.90 Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1. Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. 2. Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida. Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. Art. 30. A colocao em famlia substituta no admitir transferncia da criana ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou no-governamentais, sem autorizao judicial. Art. 31. A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo. Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo nos autos. Art. 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detento o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
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tituio Federal, ao incorporar a seu texto essa nova poltica referente s crianas e aos adolescentes, concretizou no s os direitos fundamentais definidos na Carta Magna, como tambm ressaltou o valor intrnseco da criana e do adolescente como ser humano, alm do respeito sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Dentro desse panorama, o legislador estatutrio inseriu em seu texto a Doutrina da Proteo Integral, que em razo de sua abrangncia, por se aplicar a qualquer criana ou adolescente, independentemente de sua condio financeira, religio, cor e sexo, acabou incorporando o Princpio do Melhor Interesse da criana, j existente em nosso Direito anterior. Dentre as inmeras inovaes trazidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, temos a garantia ao direito convivncia familiar como um dever da famlia, da sociedade e, por ltimo, do Estado. Nesse diapaso, o legislador estatutrio, cauteloso como sempre, no art. 28, elencou a guarda em uma das formas de colocao em famlia substituta, disciplinando-a de modo pormenorizado, dando a ela status de instituto autnomo ao desvincul-la da separao dos pais. Assim, com o advento do Estatuto, o estudo da guarda passou a ser analisado sob dois ngulos: o do Direito de Famlia, como um direito-dever natural e originrio dos pais, e o do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, tendo por objetivo regularizar a posse de fato do menor em relao a pessoa diversa
1. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiro. 2. Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para prtica de atos determinados. 3. Pargrafo revogado pela Lei 9.528 de 10-12-1997, coibindo as transferncias de guardas judiciais apenas para fins de recebimento de benefcios previdencirios. Art. 34. O Poder Pblico estimular atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sobre a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado. Art. 35. A guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico.

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dos pais deste, sem que ocorra necessariamente a perda ou suspenso do poder familiar (ptrio poder). Aps esse breve relato acerca da evoluo legislativa referente matria, conclumos que, apesar de o Princpio do Melhor Interesse da Criana estar previsto em nosso ordenamento jurdico desde 1941, o interesse da criana em si somente passou efetivamente a sobrepor-se aos interesses dos pais a partir de 1977 e, ainda assim, de forma tmida, dentro da separao consensual, pois somente nessa hiptese a Lei faculta ao Juiz no homologar o acordo estabelecido pelos pais, se ficar convencido de que ele poder trazer srios prejuzos para a criana ou adolescente. Observe-se que o legislador civilista no se reportou s demais hipteses de separao, at porque, em relao a elas, a Lei traava as diretrizes a serem seguidas, sempre prevalecendo os interesses dos pais sobre os filhos. Esta situao somente foi modificada a partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal e do advento da Lei 8.069/90, quando a criana deixou de ser percebida como um ser em que faltam as qualidades dos adultos, para ser encarada como uma pessoa que se encontra num estgio de desenvolvimento pessoal, perodo em que se vislumbram as melhores qualidades do homem. Como conseqncia dessa transformao, as crianas passaram a ser consideradas como sujeito de direitos, cabendo sociedade cerc-las de cuidados especiais, dentre eles o direito de ser sempre priorizada. Assim, num confronto de seus direitos com os direitos de um adulto, prevalecer sempre o delas. A Lei n 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o novo Cdigo Civil, teve por objetivo atualizar a codificao ento vigente, dotando-a de novos institutos, reclamados pela sociedade atual, deixando a cargo da legislao extravagante questes que ainda so objeto de dvida. Assim, dentro de sua metodologia, o legislador civilista, ao regulamentar a matria relativa proteo da pessoa dos filhos, nos artigos 1.583 a 1.590, procurou incorporar Lei os princpios da evoluo ocorrida, nos ltimos anos, tanto no campo legislativo como no campo social, colocando os filhos, e no seus pais, como prioridade no ordenamento jurdico. Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial
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por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Direito anterior: art. 9, da Lei n 6.515, de 26.12.1977. Segundo Antnio Lus Chaves de Camargo 147 guarda o instituto que obriga o responsvel prestao de assistncia material, moral e educacional ao menor, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Apesar de o instituto da guarda estar intimamente ligado ao do poder familiar, no se esgota neste nem com ele se confunde, podendo subsistir com ou sem o poder familiar, donde se conclui que, da mesma forma que no cessa o poder familiar para o cnjuge que no ficou com a guarda de seus filhos, tambm no h perda do poder familiar sobre o filho, quando a guarda conferida a terceiros, por ordem judicial ou no. A guarda, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, constitui-se na primeira forma de colocao em famlia substituta, e como tal, tem por objeto ou finalidade regularizar a posse de fato de uma criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a quem quer que seja, inclusive aos pais. Assim, sob a tica do Estatuto, se a guarda visa a proteger a criana ou adolescente em manifesto estado de abandono, tal medida pode ser concedida de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado. O Estatuto prev trs modalidades de guarda: provisria, que se subdivide em liminar e incidental, podendo ser concedida no curso dos procedimentos de tutela e adoo; definitiva, que resulta de sentena que pe fim a processo e, por fim, peculiar, que visa a prevenir situaes peculiares ou a falta eventual dos pais. O legislador estatutrio, consciente das dificuldades enfrentadas pela autoridade competente no momento da apreciao do pedido de guarda, em face do insuficiente posicionamento legal objetivando evitar ou minorar as conseqncias disso, traou algumas linhas mestras a serem observadas no momento da colocao em famlia substituta, dentre elas o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade.
147 Citado por Antnio Chaves, in Tratado de Direito Civil, Direito de Famlia, vol. 05, Tomo II, p. 405/406, RT, 1993, SP.

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Em decorrncia dos princpios norteadores do Estatuto e da adoo da Doutrina da Proteo Integral, as normas previstas na Lei 8.069/90 devero ser seguidas por todas as autoridades competentes, inclusive os Juzes da Vara de Famlia, sempre que estiverem decidindo quanto ao futuro de alguma criana ou adolescente. No campo do Direito de Famlia, a guarda, por se encontrar intrinsecamente ligada ao poder familiar, vem sofrendo influncia direta da nova concepo deste instituto, pois, enquanto no passado o conceito do poder familiar estava estreitamente vinculado ao conjunto de direitos dos pais sobre os filhos, hoje esse conceito est jungido a um conjunto de deveres dos pais sobre os filhos. Assim, como resultado desta evoluo conceitual, a guarda passou a constituir-se num dever dos pais e no mais num direito destes em relao aos filhos e, por via reflexa, o dever da guarda se ampliou, passando a consistir na obrigao do pai ou da me em prestar assistncia material, moral e educacional, ou seja, na obrigao de ter consigo o filho menor, reger-lhe a conduta e ainda proteg-lo. O conceito de famlia tambm se modificou ao longo desses anos, como conseqncia direta das mudanas operadas no meio social, tanto que hoje o conceito de famlia no mais est vinculado ao conceito antigo da famlia tradicional, ou seja, daquela formada pela comunidade dos pais e filhos, unidos em razo do casamento ou do companheirismo, e sim ligado ao conceito de famlia moderna, que mais abrangente, pois, alm de englobar o grupo familiar antigo, envolve tambm a famlia formada pela comunidade do pai ou me e seus filhos, surgindo ento a chamada famlia monoparental. A guarda, por estar intimamente ligada ao conceito de poder familiar e ainda ao conceito de famlia propriamente dita, seguiu tambm a mesma escala de evoluo destes institutos e, como conseqncia, permitiu doutrina e jurisprudncia a criao de outras modalidades de guarda, surgindo, ento, as denominadas compartilhada ou conjunta, dividida e alternada. Se indagarmos o que motivou a criao desses gneros de guarda, chegaremos seguinte concluso: Como notrio, a guarda tradicional ou exclusiva sempre teve lugar num contexto histrico-social em que o homem era o nico responsvel pelo sustento da famlia, cabendo mulher to-somente a administrao do lar, sob o comando do marido, chefe da sociedade conjugal.
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Assim, neste contexto de privilgio para o homem, era perfeitamente razovel a aplicao de regra relativa proteo da pessoa dos filhos menores ou incapazes, atravs da qual cabia ao pai a guarda destes nas hipteses do desfazimento da sociedade conjugal. Com o tempo, esta obrigao passou s mes e, hoje, em face do Princpio do Melhor Interesse dos Filhos, pode ficar a cargo de um ou de outro cnjuge, admitindo-se, at mesmo, que fique a criana sob a guarda de terceiro, desde que comprovado que a companhia dos pais traz reais prejuzos ao desenvolvimento psicossocial dos filhos. Atualmente, em decorrncia das vrias conquistas auferidas pela mulher no campo constitucional, dentre elas a equiparao de seus direitos com os direitos dos homens, operou-se profunda transformao na economia domstica, a ponto de as mulheres estarem, sob o ngulo financeiro, a cada dia que passa, assumindo integralmente a liderana do lar, transformando-se no cabea do casal. Tal transformao acabou por provocar o rompimento da antiga estrutura familiar, produzindo reflexos no comportamento dos filhos menores e incapazes que se constituem na parcela mais frgil e vulnervel da famlia especialmente diante da diuturna ausncia da me. Os reflexos na famlia hodierna no se cingiram apenas a atingir a pessoa dos filhos, de vez que, a partir de ento, se deflagrou uma srie de questionamentos quanto ao conceito tradicional do instinto maternal e paternal e quanto ao modelo tradicional de guarda exclusiva, que, na maioria das vezes, se concentrava na pessoa das mes e, mesmo assim, j vinha sinalizando sintomas de fragilidade, mostrando-se algumas vezes falho e insuficiente. Esta situao est to presente nos nossos dias que, inclusive, j se est refletindo nos nossos Tribunais, como se v nos acrdos abaixo: GUARDA DE MENOR. INTERESSE DE MENOR. PREVALNCIA ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RECURSO NO CONHECIDO. Ao de guarda. Regularizao de situao de fato em relao a menina menor de 7 anos de idade. Disputa entre a guardi e a genitora que busca reaver a guarda aps prolongada ausn-

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cia. Laudos social e psicolgico preconizando a devoluo me biolgica, aps perodo de adaptao, com manifestao da criana no sentido de desejar ficar com a me de criao. Sentena que defere a guarda a esta, considerando o melhor interesse do menor (Apelao Cvel Proc. N 2000.001.15932, de 02.10.2001, 5 Cm. Cv., Des. ROBERTO WIDER).
GUARDA DE MENOR. MENOR IMPBERE. INTERESSE DE MENOR. PREVALNCIA Agravo de Instrumento. Manuteno da guarda. Em se tratando de guarda de menor impbere, a deciso deve preservar, antes de tudo, os superiores interesses do menor e no dos pais. Ficando suficientemente comprovado que a menor, desde que nasceu, foi criada pelo agravado, estando muito bem criada e educada, freqentando bom colgio, deve ser mantida esta situao, at a deciso de mrito, ainda mais se a me biolgica nunca se interessou pela filha e a levou para local perigoso e insalubre, impondo-se a liminar. Desprovimento do recurso (Agravo de Instrumento, Proc. N 2000.002.08678, julgado em 12.09.2000, 10 Cm. Cv., Des. SYLVIO CAPANEMA). O legislador constituinte, sensvel a esta transformao da famlia moderna, atentando para a evoluo social, ampliou o conceito de poder familiar (ptrio poder), determinando que ele ser exercido em igualdade de condies, tanto pelo homem quanto pela mulher. Desta equiparao de obrigaes emergiram dois princpios: da paternidade responsvel e o da co-responsabilidade entre os pais na criao dos filhos. Diante de tais princpios e at mesmo em virtude do novo texto constitucional, que ampliou o poder familiar, surgiram novas modalidades de guarda, tambm vinculadas proteo da pessoa dos filhos. Seu propsito consiste em possibilitar aos pais o exerccio do poder familiar em igualdade de condies, diferentemente da finalidade da guarda que ainda exercida nos dias de hoje, onde aquele que detm a guarda do filho conserva todos os direitos em relao a este, enquanto que aquele que no o detentor da guarda, mantm to-somente os direitos de visita e fiscalizao, alm da obrigao alimentar. Podemos assim, de forma sinttica, conceituar essas novas classificaes:
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GUARDA COMPARTILHADA ou CONJUNTA aquela que tem por finalidade permitir aos pais, em relao aos filhos, a manuteno dos vnculos de afinidade e afetividade existentes antes da separao do casal pois, atravs dela, os pais, embora separados, continuam detendo a guarda simultnea do filho, dividindo as responsabilidades na criao deste, sem que haja supremacia de um sobre o outro. Se ambos detm a mesma responsabilidade, natural que ambos partilhem das mesmas obrigaes. Assim, por exemplo, como as crianas e os adolescentes necessitam de um ponto de referncia para a sua prpria segurana e formao, tambm aqui os pais devero estabelecer residncia fixa para o filho, podendo ser a casa da me ou pai, mas, apesar disso, persistiro as obrigaes do dia-a-dia em relao a ele. Quanto visitao, tal qual ocorre na guarda exclusiva, os pais devero regulament-la, de forma no contenciosa, podendo ser estipulada livremente, visando a adequar as suas disponibilidades do filho, sempre fundados no melhor interesse da criana. Segundo estudo do psicanalista Srgio Eduardo Nick: 148 As principais vantagens da guarda conjunta, segundo Arditti, so trs: ela promove um maior contato com ambos os pais aps o divrcio, e as crianas se beneficiam de um relacionamento mais ntimo com eles (Greif, 1979); o envolvimento do pai no cuidado dos filhos aps o divrcio facilitado (Bowman & Ahrons, 1985); e as mes so menos expostas s opressivas responsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos de vida (Rothberg, 1983). Quanto s desvantagens, ainda segundo Arditti, elas se centram na praticidade de tais arranjos quando h conflito continuado entre os pais (Goldstein, Freud e Solnit, 1979; Johnson, Kline e Tschann, 1989); na explorao da mulher se a guarda compartilhada usada como um meio para negociar menores valores de penso alimentcia (Weitzman, 1985); na viabilidade da guarda conjunta para as famlias de classe socioeconmica mais baixa (Richards e Goldenberg, 1985). De todo modo, a guarda compartilhada, prima facie, a que mais atende aos interesses dos filhos, pois exercida como
148 A Nova Famlia. Problemas e Perspectivas, Ed. Renovar, 1997, p.137, RJ.

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se os pais ainda permanecessem na constncia da relao conjugal. Entretanto, chegamos concluso de que, para que essa modalidade venha efetivamente a ser aplicada, h que existir por parte dos pais, no momento imediato ruptura do relacionamento, um grau de amadurecimento muito grande. notrio que, na maior parte das vezes, os pais se tornam to insatisfeitos com a separao que no conseguem desvincular os problemas oriundos do fim do relacionamento das questes que envolvem os filhos, especialmente no que dizem respeito guarda e alimentos. Rompem o vnculo conjugal e, por equvoco, acabam por atingir o elo estabelecido com os filhos. Segundo o psiclogo Srgio Eduardo Nick, 149 essa modalidade de guarda compartilhada refere-se possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, tm os pais efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decises importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e, freqentemente, mantm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica. GUARDA DIVIDIDA Embora alguns autores, dentre eles Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 150 transcrevendo opinio de Waldyr Grisard Filho, considerem a guarda dividida como a hiptese que apresenta-se mais favorvel ao menor, enquanto viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita peridica do genitor que no tem a guarda, no se deve admiti-la como um novo instituto. A guarda dividida, diferentemente do que querem fazer crer doutrinadores que sustentam e defendem tal modalidade, mais parece a tradicional guarda exclusiva, competindo inclusive aos pais acordarem acerca da residncia do filho e do regime de visitao. GUARDA ALTERNADA aquela em que cada um dos genitores detm a guarda do filho alternadamente, de acordo com limite espao-temporal preestabelecido, sem que haja in-
149 Citado por Waldyr Grisard Filho, Guarda Compartilhada, pg. 440, in Direito de Famlia Aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 04, Coord. Tereza Arruda Alvim e Eduardo de Oliveira Leite, 1999, RT, SP. 150 Direito de Famlia Brasileiro, p. 163, 2001, Ed. Juarez de Oliveira, SP.
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terferncia de um ou outro dos pais no perodo que no lhe foi estipulado, ou seja, cada genitor exercer a guarda com todos os atributos desta no perodo que lhe couber. Este perodo poder ser de seis meses, um ano ou uma semana, dependendo da vontade dos pais. Merece ser questionado o sucesso dessa modalidade de guarda. Primeiro porque a alternncia no atende ao princpio do melhor interesse do filho. Alm disto, essa inconstncia na vida da criana ou do adolescente ir refletir-se na sua formao, dificultando a aquisio de bons hbitos e valores sociais determinados e, provavelmente, ter conseqncias no seu desenvolvimento psquico, transformando-o num ser inseguro. Importante, ainda, frisar que para que a guarda alternada efetivamente tenha bom xito preciso que os cnjuges possuam similar padro de vida, tanto do ponto de vista financeiro quanto moral, de maneira que os filhos possam experimentar continuamente, estejam sob os cuidados de um ou outro dos pais, as mesmas oportunidades e orientaes. Dessas trs modalidades de guarda, a que apresenta mais evidentes vantagens ao filho a compartilhada, pois, na verdade, a criana quase no sofrer com os traumas e conseqncias da separao de seus pais. De todo modo, como j sustentado, esse tipo de guarda exige dos pais estabilidade emocional, no sentido de serem capazes de delimitar, sem confundir, as dificuldades oriundas do fim do relacionamento conjugal com aquelas que envolvem a guarda do filho. A apurao de tal estabilidade emocional, alis, considerada a grande dificuldade a ser enfrentada pelos juzes das Varas de Famlia. Sem conhecerem as partes, fundados unicamente no senso de justia, alm de seus conhecimentos tericos, necessitam analisar acordo de guarda por eles proposto, a fim de homolog-lo ou no. A falta de regulamentao, associada falta de um mecanismo de controle, poder ensejar que alguns pais inescrupulosos, a pretexto de estabelecer acordo que tenha alegadamente por principal fundamento o melhor interesse dos filhos, acabem estabelecendo um pacto em que seus interesses se sobreponham aos daqueles. A omisso do legislador civilista foi to marcante, que em janeiro de 2002, o Deputado Federal Tilden Santiago divulgou

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projeto de lei 151 que teve por objetivo definir a guarda compartilhada, bem como estabelecer os casos em que ser possvel. Dessa forma, chega-se concluso de que o legislador desperdiou tima oportunidade de regulamentar essas modalidades de guarda, no se podendo continuar indiferente a algo que j vem sendo aplicado, na prtica, por algumas famlias. Ademais, ao delinear na Lei brasileira as condies mnimas para a concesso de tais modalidades de guarda, frutos do direito estrangeiro, de certa forma o legislador estaria democratizando tais modelos, at agora utilizados por poucas e abastadas famlias. Pode-se, assim, concluir que o art. 1.583 do NCC praticamente repetiu o teor do disposto no art. 325 do Cdigo Civil de 1916, revogado pelo art. 9 da Lei n 6.515/77. Como se observa, o legislador, nesse dispositivo, apenas se valeu da oportunidade para atualizar a legislao em relao moderna terminologia no campo do desfazimento das relaes conjugais, utilizando-se das expresses dissoluo da sociedade conjugal ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, com o propsito de regulamentar as relaes jurdicas relativas unio conjugal reconhecidas no nosso ordenamento jurdico.
151 1. Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. 2. Acrescentem-se ao Art. 1.583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: Art. 1.583 1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de co-responsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. 3. O Art. 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1.584 Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. 1 A guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criana. Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.
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Quanto ao mais, manteve o mesmo critrio j utilizado anteriormente, no sentido de fazer prevalecer, em princpio, o acordado pelos pais, desde que este acordo no traga prejuzos aos filhos. Importante frisar, por fim, que este acordo, tal como no direito anterior, no faz coisa julgada material, mas apenas coisa julgada formal e, como tal, poder ser alterado atravs de ao de modificao de clusula. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Direito anterior: No h previso. Este dispositivo demonstra no s a origem do Princpio do Melhor Interesse, utilizado na Inglaterra atravs do instituto do parens patriae, bem como retrata a recepo deste princpio atravs do Decreto 99.710/90, que teve por objetivo ratificar o compromisso assumido pelo Brasil por ocasio de sua participao na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente, ocorrida em 1989, na ONU. Tnia da Silva Pereira, 152 fazendo histrico do princpio do melhor interesse, traz citao de Daniel B. Griffith, que define o parens patriae como a autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardio de um indivduo com uma limitao jurdica. Pela anlise do caput desse dispositivo, conclui-se que o juiz est autorizado a exercer o parens patriae sempre que ve-
152 O melhor interesse da criana, in O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar, p.01 e 02, Coord. da Autora, 2000, Ed. Renovar, RJ.

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rificar que os interesses dos filhos no esto ou no foram devidamente respeitados pelo acordo estabelecido por seus pais. A preocupao do juiz no poder cingir-se, apenas, controvrsia entre os litigantes, mas dever se ater, especialmente, ao bem-estar do filho menor ou incapaz, de forma que os seus interesses se sobreponham aos interesses de seus pais. Para uma soluo mais correta e justa, o juiz poder valer-se, inclusive, de equipes interprofissionais na elaborao de laudos psicolgicos e sociais. Quanto ao pargrafo, verifica-se que a orientao do direito moderno no sentido de ser resguardado e respeitado sempre o espao psicomaternal e paternal em relao aos filhos, tanto que este dispositivo somente se aplica s hipteses em que restar efetivamente comprovada a falta de condies dos genitores para manter os seus filhos em sua companhia. Observa-se tambm que o legislador, na esteira das normas estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, ao tratar da guarda dos filhos na separao litigiosa, ampliou o leque de pessoas capazes de assumir essa obrigao, de vez que passou a permitir que os filhos fiquem sob a guarda de pessoa notoriamente idnea, da famlia de qualquer dos cnjuges, no importando se pertencente famlia do cnjuge culpado ou no, devendo ser levado em conta, to-somente, o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, donde se conclui que o legislador, de forma expressa, comeou a preocupar-se, efetivamente, com o bem-estar dos filhos. Como a guarda se constitui em um dos atributos do poder familiar, no se confundindo e nem se exaurindo nesse poder, o pai ou a me no detentores da guarda permanecem com o direito de visitas e fiscalizao, alm da obrigao alimentar. Quanto ao direito de visita, necessrio ressaltar que este no pertence somente aos pais, detendo-o, especialmente, os filhos. Os pais tm o dever de guarda de seus filhos e, quando ocorre a separao, aquele que no fica em companhia do filho tem o dever de visit-lo, j que este direito pertence ao filho. Trata-se de um direito fundamental da criana, vez que o art. 229, da Constituio Federal determina ser um dever dos pais a assistncia ao filho menor, podendo-se entender que a visitao se inclui em forma de assistir o desenvolvimento emocional do filho. Da mesma forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina, em seu art. 22, que os pais tm o dever de cumprir e
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fazer cumprir as obrigaes judiciais, tendo, portanto, que visitar seu filho, mesmo a contragosto. Assim, o julgador, ao estabelecer o perodo de visitao, no poder perder de vista no s o bem-estar do filho, mas tambm a garantia de tranqilidade deste, porque tanto o afeto quanto a segurana se constituem nos pressupostos fundamentais para o equilbrio emocional do ser humano, principalmente na fase da infncia ou da adolescncia, tornando-se desaconselhvel a ruptura desse intercmbio afetivo entre genitores e filhos. Partindo-se desta premissa, na hiptese de acordo entre os genitores no qual estabelecem que a visitao ser exercida de forma livre, entende-se no ser de bom alvitre a interferncia do juiz, pois quanto maior a convivncia entre pais e filhos, maiores benefcios sero trazidos ao desenvolvimento psquico e mental daqueles que so, em ltima anlise, o centro da questo, sendo lamentvel que, na maioria das aes referentes guarda de filhos, a disputa seja travada mais em razo de interesses outros, at mesmo mgoas deixadas pela separao dos genitores, do que em razo dos interesses dos filhos. Assim, podemos estabelecer trs concluses lgicas das modificaes introduzidas: 1) este dispositivo teve por objetivo pr fim ao grande dilema que costuma ocorrer nas Varas de Famlia, principalmente, quando h resistncia em relao guarda dos filhos pelos pais. O legislador, agora, valeu-se da oportunidade para adequar a Lei Civil ao texto da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Para tanto, se utilizou dos mesmos parmetros j contidos no Estatuto da Criana e do Adolescente, reportando-se tambm ao grau de parentesco, relao de afinidade e afetividade. 2) Tambm nesse dispositivo o legislador sepultou de vez o velho princpio da culpa, no s pelo fato de no se ter reportado a ele, como tambm por haver estabelecido como diretriz fundamental o melhor interesse dos filhos. 3) Hoje, a prioridade repousa sempre no bem-estar e interesse do filho menor ou incapaz e no mais no interesse de seus pais.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplica-se quanto guarda dos filhos as disposies do artigo antecedente. Direito anterior: No h previso.

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A grande inovao deste artigo de ordem processual e no material, na medida em que se permitiu ao Juiz, mesmo em no havendo pedido expresso quanto guarda dos filhos, decidir acerca desta, no importando tal deciso em julgamento ultra petita. Para tanto, indispensvel que se configurem os pressupostos necessrios concesso de qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora. O legislador civilista ampliou a margem de discricionariedade dos juzes das Varas de Famlia, com o propsito no s de evitar, em face do princpio da economia processual, a propositura de mais uma ao cautelar ou ordinria, mas tambm objetivou resguardar os interesses e o bem-estar dos filhos acima de qualquer outro interesse. Apesar de se tratar de inovao no mbito do Direito Civil, no o no mbito do Direito Processual Civil, at porque o legislador processualista, no captulo referente aos Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria, j previa, desde a sua reforma de 1973, certa discricionariedade dos juzes, ao permitir, no art. 1.107 do Cdigo de Processo Civil, o poder de investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer provas. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. Direito anterior: No h previso. Atravs de anlise puramente gramatical, conclui-se que este artigo no trouxe qualquer novidade, pois se limita a repetir o texto do art. 327, do Cdigo Civil de 1916 e do art. 13, da Lei n 6.515/77. Como o estudo da hermenutica determina que, para se chegar ratio legis no nos devemos utilizar to-somente de uma nica forma interpretativa, sob pena de atrofiar seu real alcance, ao utilizarmos da interpretao histrica, verificamos que o citado dispositivo legal no tem o condo de reproduzir o momento histrico e social de 1916, mas sim o do 3 milnio, no qual os filhos menores e incapazes deixaram de ser considerados como coisa pertencente aos pais para serem sujeitos de di-
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reitos primordiais, tendo como meta a supremacia de seus interesses sobre os demais, inclusive, os dos primeiros. Para tanto, o juiz dever valer-se, sempre, de uma anlise profunda do caso concreto, levando em conta as condies especiais de cada cnjuge, principalmente o grau de afetividade e afinidade em relao aos filhos. Correto o pensamento de urea Pimentel Pereira, 153 que ensina que o arbtrio que se confere ao juiz para a soluo do problema de guarda dos filhos menores no tem limite, ou melhor, s conhece como limite o bem dos filhos e dentro desse limite deve ser exercitado. Mediante o uso deste poder discricionrio do juiz, que se poder, por exemplo, negar a guarda de uma criana de tenra idade a genitora toxicmana. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Direito anterior: No h previso. Como ato jurdico, o casamento pode ser considerado nulo ou anulvel, quando h infrao aos dispositivos legais (NCC, arts. 1.548 e 1.550). Tanto o texto primitivo do Cdigo Civil quanto o texto relativo Lei do Divrcio se referiam apenas aos casos de anulao do casamento, deixando de mencionar os casos de nulidade, sendo certo que esta omisso ensejou inmeras crticas. Sustentavam os crticos que os artigos, redigidos sem observncia de boa tcnica legislativa, utilizavam somente a expresso anulao, no se admitindo, assim, a incidncia de tais dispositivos legais s hipteses de nulidade de casamento. Tal situao levou o intrprete da lei a ter de utilizar-se de exegese extensiva para atingir o necessrio e apropriado alcance da mesma. O atual legislador, ao redigir o art. 1.587, aperfeioou o texto anterior, introduzindo a expresso invalidade, mais abrangente, pondo fim, desta forma, s antigas discusses doutrinrias e jurisprudenciais quanto ao alcance da palavra utilizada.
153 Divrcio e Separao Judicial, 9 ed. Atualizada e ampliada, p. 70, 1998, ed. Renovar, RJ.
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Quanto ao mais, no houve qualquer alterao. Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente. Direito anterior: No h previso. Causa perplexidade a preocupao do legislador em editar tal dispositivo, porquanto trata unicamente de um direito natural, ou seja, de o pai e a me terem consigo os filhos, sendo o novo casamento, por si s, irrelevante para determinar o exerccio da guarda e proteo dos filhos. Justificava-se a incluso de tal norma no Cdigo Civil de 1916, em razo da condio da mulher quela poca, quando se fazia necessrio que o legislador preservasse a condio de me, mesmo ao contrair novas npcias. Contudo, hoje no mais existe tal preconceito e, por conseguinte, trata-se de redundncia jurdica, repetio legislativa desnecessria, seja para o homem ou para a mulher. Tanto isto verdade que as leis extravagantes ao Cdigo Civil sequer aventaram acerca da matria, o que leva a concluir que tal dispositivo importa em retrocesso legislativo e no em evoluo. O novo casamento, por si s, no leva, obviamente, presuno da prtica de maus-tratos, pois estes podem verificar-se independentemente de novas npcias, como, por exemplo, quando os filhos so agredidos fsica ou moralmente ou explorados indevidamente pelos prprios pais, parentes ou terceiros, nestas duas ltimas hipteses com o consentimento dos genitores. Deve-se sempre ter em mente que a prioridade, em qualquer situao, o bem-estar do filho menor ou incapaz. Ressalte-se a existncia de casos em que o padrasto ou a madrasta se relacionam melhor com os menores ou incapazes do que seus pais biolgicos. Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Direito anterior: No h previso.
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O legislador, ao tratar desta matria, foi sbio em no limitar o seu mbito de aplicao como ocorreu no direito anterior, quando esse direito se restringia apenas aos filhos frutos do casamento. Tal limitao obrigava o intrprete do direito a utilizar-se da tcnica de exegese extensiva, a princpio para evitar injustias e, posteriormente, com o advento da Constituio Federal de 1988, para se adequar ao novo instituto da unio estvel e todos os efeitos decorrentes desta, bem como ao direito dos filhos havidos fora do casamento, equiparados que foram aos ento considerados legtimos. A visitao importa no direito no apenas de o genitor ter a companhia de seu filho, mas, especialmente, de este ter a companhia de seus genitores, porquanto um dos objetivos da visita daquele que no tem a guarda de seus filhos o de fortalecer os laos de amizade entre eles, enfraquecidos pela separao do casal. Como os pais no perdem o poder familiar em face da concesso da guarda, fica mantido o direito de visitas e o poder de fiscalizar a manuteno e educao dos filhos que se encontram no poder do outro ou de terceiros. Trata-se de um direito natural e, como tal, no pode ser sonegado aos pais, embora muitas vezes estes direitos se transformem em questes tormentosas travadas nos tribunais, em virtude da falta de sensibilidade dos pais que acabam utilizando-se dos filhos para atingir seus prprios interesses.
Art. 1.590. As disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. Direito anterior: art. 16 da Lei n 6.515, de 26.12.77. Tal dispositivo foi introduzido em nosso ordenamento jurdico atravs do art. 16 da Lei n 6.515, de 26.12.77 e, desde ento, esta norma vem sendo preservada, dada a necessidade de se garantir a defesa das pessoas portadoras de necessidades especiais, consideradas juridicamente incapazes. Verifica-se a preocupao do legislador em amparar no apenas o filho menor, mas o maior incapaz, pois, alm de assegurar os mesmos direitos quanto guarda, deixa clara a obrigao alimentar.

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O legislador atual, imbudo dos princpios inseridos na Constituio Federal, ratificou a igualdade de tratamento entre os filhos, principalmente em relao queles despidos das necessrias condies fsicas e mentais para exercerem seus direitos. A partir de 1977, nota-se uma preocupao ntida do legislador em proteger o filho maior e incapaz, fazendo bem o legislador civilista em repetir o dispositivo ora analisado. A despeito de o Captulo referente Proteo Pessoa dos Filhos se encontrar no Subttulo Do Casamento, a matria aqui tratada melhor situar-se-ia naquele referente ao Poder Familiar, pois a proteo pessoa dos filhos um dos atributos deste, independentemente da forma de constituio da famlia. Como esta pode-se ter a impresso de que o Captulo da Proteo Pessoa dos Filhos aplicvel apenas quando da dissoluo do casamento. No se olvide porm que a famlia no se constitui to-somente atravs do casamento. Igualmente, no apenas este que se desfaz, pois as demais modalidades de unio podem fracassar, trazendo conseqncia para a pessoa dos filhos delas oriundos. Assim tais regras se aplicam a todas as formas de dissoluo da famlia, sob pena de ferir-se norma constitucional, ao tratar-se de forma distinta os filhos oriundos do casamento ou no.
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Subttulo II DAS RELAES DE PARENTESCO

Lucia Maria Teixeira Ferreira
O sculo XX foi marcado por expressivas mudanas nas relaes sociais, polticas e econmicas, as quais redirecionaram as relaes familiares. Nas primeiras dcadas do sculo passado, notadamente com o advento do Cdigo Civil de 1916, estas relaes tinham por fundamento uma ordem de valores fundamentada num tipo de famlia de carter patriarcal, matrimonializada e hierarquizada, na qual se buscava a segurana e a preservao da filiao oriunda do casamento. A partir das inmeras e dinmicas transformaes sociais no mundo, 154 o Direito de Famlia foi sendo influenciado, paulatinamente, por novos ideais de pluralismo, igualdade, afetividade e solidariedade, passando a reconhecer, nestes parmetros, princpios voltados proteo da dignidade dos membros da famlia, especialmente os filhos e a mulher. Todo este redirecionamento funcionou como embasamento para as profundas transformaes introduzidas no Direito de Famlia brasileiro e no panorama dos direitos da criana e do
154 Cabe registrar que o objetivo deste estudo analisar as transformaes ocorridas na legislao brasileira, no que tange s relaes de parentesco, que foram influenciadas por mudanas de costumes, questes econmicas, polticas e, especialmente, nas ltimas dcadas do sculo XX, por outros fatores decorrentes do avano da biotecnologia. No se prope a autora pesquisar as especificidades destas ltimas mudanas citadas, nem tampouco as diferenas e o impacto por elas trazidos s diferentes formas de sociedade.
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adolescente pela Constituio Federal de 1988. No que toca disciplina jurdica da filiao, era esta marcada anteriormente por injustificveis desigualdades de tratamento entre as diversas categorias de filhos existentes legtimos e ilegtimos (naturais, incestuosos e adulterinos), havendo sido abolidas do nosso ordenamento jurdico com a edio da Carta Magna de 1988. Outra inovao relevante introduzida pela nova Ordem Constitucional no campo do Direito da Filiao foi a Doutrina Jurdica da Proteo Integral, que considera crianas e adolescentes sujeitos de direitos universalmente reconhecidos e merecedores da garantia de prioridade absoluta por parte da famlia, da sociedade e do Estado. Com a adoo do princpio da igualdade de filiao (art. 227, 6 , da Constituio Federal), rompeu-se a viso hierarquizada e matrimonializada da famlia, passando a paternidade a ser um direito e uma necessidade do filho, como sujeito de direitos, razo pela qual foram abolidos todos os impedimentos que os filhos nascidos de uma relao extramatrimonial enfrentavam para ver declarada sua verdadeira paternidade. 155 de se ponderar que o Direito de Famlia j vinha recebendo, anteriormente, alteraes introduzidas pela legislao posterior ao Cdigo Civil brasileiro e pelo trabalho construtivo da jurisprudncia, que no se manteve alheia s modificaes da sociedade brasileira ao longo do sculo XX e aos importantes acontecimentos econmicos, socioculturais, polticos, cientficos e religiosos que influenciaram o cotidiano das famlias brasileiras. Este estudo tem por proposta analisar o tratamento dado pelo novo Cdigo Civil s relaes de parentesco, luz da Constituio Federal, pois entendemos que a incidncia dos princpios constitucionais no Direito Civil incontestvel, em face da natureza normativa dos enunciados da Constituio. 156 Nesta linha, sero apresentados os comentrios aos artigos 1.591 a
155 O art. 227, 6, da Constituio Federal dispe que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 156 Ressaltamos que nos filiamos corrente doutrinria dominante, representada por diversos autores contemporneos, como Norberto BOBBIO, que sustenta que os princpios so autnticas normas jurdicas, dotadas de todas as suas caractersticas.
Subttulo Disposies Gerais Captulo I II Das Relaes de Parentesco

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1.617, que regulam as relaes de parentesco (captulos I, II e III) no novo Cdigo Civil brasileiro. Da existncia de pluralidade de normas jurdicas, inerente a qualquer ordenamento jurdico, extrai-se uma de suas principais caractersticas, como expe Norberto Bobbio: 157 a unidade das suas normas. Para que possa haver a unidade, necessria a existncia da superioridade hierrquica da norma constitucional, pois esta assegura a unidade formal do ordenamento jurdico. Da decorre uma das principais atividades da interpretao constitucional: o controle da constitucionalidade, que trata de aferir a validade de uma norma infraconstitucional perante a Constituio.
157 Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1996, Cap. II p. 37/70.
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DO PARENTESCO
No Direito de Famlia, as relaes jurdicas so identificadas atravs de trs vnculos: a) O vnculo conjugal, que une os cnjuges. Atualmente, alm das relaes conjugais, existem tambm aquelas fundadas na unio estvel; b) O vnculo de parentesco; c) O vnculo de afinidade. Muitos autores destacam que parentesco e afinidade so vnculos que no se confundem, apesar de grande parte da doutrina civilstica brasileira adotar terminologia que os equipara. Como um dos maiores representantes da ltima corrente, temos o grande jurista Pontes de Miranda: Parentesco a relao que vincula entre si pessoas que descendem uma das outras, ou de autor comum (consanginidade), que aproxima cada um dos cnjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante. 158 Representando pensamento doutrinrio diverso, que no admite a idia de parentesco por afinidade, esto os ensinamentos de Arnoldo Wald: A afinidade no parentesco, consistindo na relao entre um dos cnjuges e os parentes do outro. um vnculo que no tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro, cunhados, etc. 159
158 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito de Famlia, Vol. III. 1 edio, atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 23. 159 Arnoldo WALD. O novo Direito de famlia. 13 edio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 34.
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O novo Cdigo Civil, contudo, tal qual o Cdigo Civil de 1916, no se preocupou em distinguir as noes de parentesco e afinidade, deixando de demarcar as importantes diferenas quanto aos efeitos jurdicos entre os dois conceitos. 160 O vnculo de parentesco abrange o parentesco de linha reta (ascendente e descendente), que ilimitado, e o parentesco em linha colateral ou transversal. O parentesco na linha colateral, diferentemente do parentesco na linha reta, no ilimitado. Ele decorre da descendncia de um nico tronco comum, sem que exista relao de ascendncia e descendncia entre parentes.
160 oportuno observar que, quando da tramitao do Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal, foi apresentada a Emenda de n 221, do Senador Jos Fragelli, que visava a acrescentar designao do subttulo Das Relaes de Parentesco a expresso E da Afinidade. Tal emenda foi, porm, rejeitada, justificando o Relator Josaphat Marinho que no h dvida, pois, de que o vocbulo parentesco abrange a afinidade, sendo desnecessrio modificar a designao do subttulo (Dirio do Senado Federal, Suplemento A ao n 208. Braslia: Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 15.11.1997, p. 94).

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Art. 1.591 So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Direito anterior: Art. 330 do Cdigo Civil. Pela anlise exegtica deste dispositivo, que o novo Cdigo Civil reproduz, sem modificaes, do Cdigo anterior, entende-se por linha reta ascendente ou descendente de acordo com o modo em que se observa a relao de parentesco: ascendente referindose s geraes anteriores e descendente, s posteriores. Alm disso, deve-se observar que as pessoas podem ter parentes ascendentes ou colaterais maternos ou paternos: maternos, quando o vnculo procede da me e paternos quando o vnculo se origina do pai.
Art. 1.592 So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Direito anterior: Art. 331 do Cdigo Civil. O artigo 331 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia que eram parentes, em linha colateral, ou transversal, at o sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Guilherme Calmon esclarece que, desde 1946, passou a ser considerada a limitao do parentesco na linha colateral at o quarto grau, no apenas para efeitos sucessrios: Desse modo, foroso concluir que a limitao do parentesco na linha colateral ao quarto grau existia desde 1942, em tempo bastante anterior apresentao do Projeto do Cdigo
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Civil em 1975. Cumpre destacar que algumas reportagens publicadas recentemente na imprensa escrita apontaram, equivocadamente, que a reduo do parentesco ao quarto grau seria uma das regras inovadoras do Projeto, o que, como visto, no realidade (entre outras: O Globo, 17.08.2001, Caderno O Pas, p.3; Jornal do Commercio, 19.08.2001, Direito e justia, p. B-13; Jornal do Commercio, 17.08.2001, Direito e justia, p. B-11). 161 Persistiram, contudo, dvidas acerca da existncia de parentesco na linha colateral em grau superior quele previsto para fins sucessrios ou de resguardo a interesses da personalidade. De fato, muitos doutrinadores continuaram afirmando que o parentesco na linha colateral permanecia at o sexto grau, com exceo do parentesco para fins sucessrios, inclusive porque o texto do artigo 331 do Cdigo Civil de 1916 no foi modificado expressamente. 162 No novo Cdigo Civil, o legislador aboliu a dvida que existia anteriormente, pois o texto final do Projeto do Cdigo Civil estabelece, de maneira uniforme, o quarto grau como limitao do parentesco na linha colateral, para todos os fins, sem qualquer distino. Em 1975, na redao original do Projeto do Cdigo Civil, a regra pertinente ao parentesco em linha colateral era a seguinte: So parentes em linha colateral, ou transversal, at o sexto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. A redao deste dispositivo modificou-se a partir da emenda n 452-R, do Relator, Senador Josaphat Marinho, passando a: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descender uma da outra. A fundamentao da referida emenda (n 452 R), perante a Casa Revisora, dispe que:
161 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA, Das Relaes de Parentesco. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha e DIAS, Maria Berenice (org.). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 92 162 Artigo 331 So parentes, em linha colateral, ou transversal, at o sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma das outras.

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A emenda reduz o parentesco do sexto para o quarto grau. Busca uniformizar o sistema, uma vez que no artigo 12, ao cuidar da defesa dos direitos da personalidade, legitima para efetivla, no pargrafo nico, o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente da linha reta, ou da colateral at o quarto grau. E no artigo 1.866 prescreve que se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no artigo 1.853, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.163 A supracitada emenda, na Cmara dos Deputados, passou a corresponder emenda modificativa n 202, cujo parecer o seguinte: Segundo o Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, a proposta do Senado diminuiu o grau de parentesco previsto originalmente, de sexto para quarto, compatibilizando-se com a linha sucessria no parentesco colateral que vai at o quarto grau, como referido pelo art. 1.851. Destacou-se, ademais, a tendncia limitao dos laos familiares na sociedade moderna: Clvis Bevilqua j acentuava essa inclinao (Projecto do Cdigo Civil Brazileiro, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1902, Vol. 1, p. 46). Orlando Gomes, em seu anteprojeto de Cdigo Civil que data da dcada de 60 (Projeto de Cdigo Civil Comisso Revisora do Anteprojeto apresentado pelo Prof. Orlando Gomes, Servio de Reforma de Cdigos, 1965), quando quis definir direitos e obrigaes decorrentes dos laos de parentesco, chegou a delimit-los ao terceiro grau da linha colateral. Justificava-se o mestre afirmando que a famlia moderna requeria, positivamente, tratamento legal mais afeioado sua composio e tessitura (ob. cit., p. 11). O parecer exarado no Relatrio do Senado reconheceu que a delimitao, do parentesco na linha colateral no sexto grau reflexo da instituio familiar do fim do sculo XIX e incio do sculo XX deixa de ter razo de ser s vsperas do novo milnio. Entende-se correta a alterao, merecendo, apenas, reparo o emprego do verbo descender adotado pela Emenda, devendo prevalecer aquele do texto da Cmara.
163 Justificativa constante da Emenda do Relator n 452-R, publicada no Dirio do Senado Federal, Suplemento A, p. 127.
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Acolhe-se a emenda, por via de subemenda, assim redigida: Art. 1.597 So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. 164 Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Direito anterior: No h previso. Inicialmente, cumpre destacar que o artigo 332 do Cdigo Civil de 1916 dispunha que: o parentesco legtimo ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanginidade, ou adoo. importante registrar que este artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que introduziu, no ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da igualdade da filiao, atravs do artigo 227, 6. Apesar da clareza do dispositivo constitucional, que proibiu designaes discriminatrias relativas filiao, o legislador infraconstitucional editou a Lei 7.841, de 17.10.1989, que revogou expressamente o artigo 358 do Cdigo Civil, e a Lei n 8.560, de 29.12.1992, a qual, atravs do seu artigo 10 165 revogou expressamente o artigo 332 do Cdigo Civil anterior. Voltando ao Projeto do Cdigo Civil, a redao original do artigo 1.597 datado de 1975 reproduzia o artigo 332 do Cdigo Civil de 1916: Art. 1.597 O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de casamento; natural ou civil, conforme resulte de consanginidade, ou adoo. Alm deste artigo, na redao original e mesmo aps a modificao do Projeto pelo Senado, havia diversos artigos regulamentando a antiga classificao de parentesco como legtimo e ilegtimo e o ultrapassado instituto da legitimao, os quais foram posteriormente suprimidos. No Senado Federal, a redao original do artigo 1.597 foi modificada pela Emenda n 203 (correspondente subemenda Emenda n 222), que deu ao artigo 1.597 a seguinte redao:
164 Parecer final do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, que transcreve, inclusive, o resumo da justificativa da Emenda n 452, do Senado Federal, p. 233.

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Art. 1.597. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou adoo. A referida Emenda do Senado foi aprovada pela Cmara dos Deputados quando o Projeto retornou a esta ltima. O embasamento ofertado pelo Deputado Antnio Carlos Biscaia, responsvel pela emisso do parecer parcial sobre a constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e mrito das proposies e das emendas do Senado Federal ao Livro IV do Projeto n 634-C, de 1975, para opinar por tal aprovao, foi que: A emenda acabou com a distino entre parentesco legtimo e ilegtimo, hoje inconstitucional, que o texto da Cmara continha. Pela aprovao da emenda. Na redao final do Projeto do Cdigo Civil, o supracitado artigo foi mais uma vez modificado, passando a ter a seguinte redao e numerao: Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. de se ponderar que a incluso da expresso outra origem, em substituio ao termo adoo, traz uma nova classificao para as relaes de parentesco. Alm do parentesco natural e da adoo, temos relaes de parentesco entre pessoas que no tm essas formas de vnculo, como, por exemplo, o que ocorre quando se lana mo de tcnica de reproduo assistida heterloga (v. art. 1.597, V). Como sustentado anteriormente, 166 atualmente se consagram novos valores referentes ao vnculo de filiao, nos quais ganha contorno e contedo a idia de que a paternidade e a maternidade no so apenas relaes jurdicas, ou meramente biolgicas, sendo fundamental a presena do afeto nas relaes paterno-filiais. Segundo o ilustre Professor Luiz Edson Fachin, a disciplina jurdica das relaes de parentesco entre pais e filhos no atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer juzos sociolgicos. uma moldura a ser preenchida, no com meros con165 Artigo 10 da lei 8.560/1992: So revogados os arts. 332, 337 e 347 do Cdigo Civil e demais disposies em contrrio. 166 V. artigo da autora intitulado Tutela da Filiao, na obra coordenada pela Professora Tnia da Silva PEREIRA, O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
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ceitos jurdicos ou abstraes, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos. Fachin nega um conceito unvoco de paternidade, revelando, atravs do significado plural das relaes paterno-filiais, a ampliada dimenso e relevncia da nova tendncia do direito de famlia. 167 Tm-se, assim, no art. 1.593 do novo Cdigo, elementos para a construo de um conceito jurdico de parentesco em sentido amplo, no qual o consentimento, o afeto e a responsabilidade tero papel relevante, numa perspectiva interdisciplinar. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. Direito anterior: Art. 333 do Cdigo Civil. O artigo 1.594 no traz qualquer inovao, uma vez que reproduz o artigo 333 do Cdigo Civil anterior ao especificar como se d a contagem de graus de parentesco. Grau a distncia que existe entre dois parentes. Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas geraes. Desta forma, o pai e o filho so parentes do 1 grau; o av e o neto, no 2. No parentesco colateral, a contagem dos graus um pouco diferente. Como esclarece Pontes de Miranda, os parentes em linha transversal no descendem uns dos outros, mas de tronco comum, de modo que, para se medir a distncia que separa dois parentes colaterais, se tm de considerar duas linhas distintas, que possuem o seu ponto de convergncia no autor comum.168 Desta forma, se queremos saber qual o grau de parentesco entre Joozinho e seu tio Jos, temos duas linhas a medir: 1) subimos na linha reta at o ascendente comum dos dois, Pedro (av de Joozinho e pai de Jos), contando dois graus entre Joozinho e seu av, Pedro; 2) depois, medimos a outra linha, que vem do av ao tio de Joozinho, Jos, que filho de Pedro. Aps esta operao, constatamos que Joozinho e Jos so parentes em terceiro grau.
167 Paternidade relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del-Rey, 1996, p. 29 e 19. 168 Op. cit., p. 27.
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Parentes colaterais em terceiro grau (Joozinho e Jos)
Pai ou Me Joozinho
(Fig. 1)
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Direito anterior: Caput Art. 334 do Cdigo Civil. 1. No h previso. 2. Art. 335 do Cdigo Civil. A novidade trazida por este artigo do novo Cdigo Civil a previso expressa do estabelecimento do vnculo de afinidade entre o companheiro e os parentes do seu convivente. Isto porque, sendo a afinidade um vnculo consagrado no ordenamento jurdico, o qual decorre, obviamente, da Lei, no havia previso no Cdigo Civil e na legislao extravagante para estabelecimento da relao de afinidade no mbito da unio estvel. Contudo, mesmo antes do reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, falava-se em afinidade ilegtima, na medida em que as unies entre homem e mulher, ainda que no legalizadas pelo casamento, sempre criam estreitas relaes entre os parentes que as mantm, de tal porte que gera impedimento diretamente para casamento. Deve-se marcante influncia do Direito Cannico sua insero na legislao brasileira, fato que no se verifica em outros sistemas. 169
169 Heloisa Helena BARBOZA, A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.17.
Pedro Jos
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Orlando Gomes, ao comentar que o vnculo de afinidade, apesar de inexistir previso legal, tambm se associava s relaes concubinrias, esclarece que: O casamento putativo no gera afinidade, uma vez que a boa-f somente produz efeitos em relao aos cnjuges e a prole, jamais a respeito de terceiro. O vnculo de afinidade tambm no se forma em razo de concubinato ou de cpula ilcita, dado que no possvel encontrar no efeito o que na causa no existe. Prevalecendo, entretanto, as razes determinantes da criao desse vnculo, tem-se entendido que, para certos efeitos, deve ser irrelevante a circunstncia de ser lcita ou ilcita a unio carnal. Probe-se, em conseqncia, o casamento do filho com a concubina paterna e do pai com a companheira do filho, admitindo-se, portanto, a afinidade ilegtima. No direito ptrio, no podem casar os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo. 170 A afinidade produz efeitos jurdicos, ainda que menores, comparativamente aos efeitos decorrentes do parentesco, como, por exemplo, no Direito Processual, no Direito Eleitoral, nos impedimentos naturais e na curatela. No tocante aos alimentos, tem-se entendido, atualmente, que no h dever alimentar entre os parentes por afinidade, como, por exemplo, entre o sogro e a nora. Neste sentido, trazemos colao a seguinte deciso: Alimentos. A obrigao alimentar decorre da lei, no se podendo ampliar a pessoas por ela no contemplada. Inexiste esse dever em relao nora (STJ, 3 Turma, RMS 957-0/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575). Certamente, com a introduo de uma nova sistemtica trazida pelo novo Cdigo Civil para a matria dos alimentos, modificando a estrutura normativa deste instituto, a questo do dever alimentar entre os afins demandar novas reflexes. Outrossim, a partir da modificao trazida pelo artigo 1.595 do novo Cdigo Civil, todos os efeitos jurdicos decorrentes da relao de afinidade existentes no mbito do casamento, passam a vigorar tambm no mbito da unio estvel. Na linha reta, a afinidade jamais se extingue, nem mesmo com a dissoluo, qualquer que seja o motivo, da unio estvel
170 Direito de Famlia. 11 ed. Revista e Atualizada por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 318.

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ou do casamento. Outrossim, a afinidade na linha reta recebe o mesmo tratamento dado ao parentesco em linha reta, inexistindo limitao de grau. Orlando Gomes esclarece que o vnculo de afinidade em linha reta pode decorrer de trs circunstncias: 1) em virtude do casamento por ele contrado, o marido ser afim em 1 grau dos descendentes e ascendentes da sua mulher; 2) em virtude do casamento contrado pelos filhos, ser afim, em 1 grau, das esposas destes; 3) em virtude do casamento contrado pelos seus ascendentes, ser afim em 1 grau do cnjuge do seu ascendente. 171 Na linha colateral, a afinidade limitada ao 2 grau (irmos do cnjuge/companheiro) e se extingue com a dissoluo do casamento.
171 Op. cit., p. 319.
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Captulo II Da Filiao

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Captulo II DA FILIAO
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Direito anterior: Art. 227, 6 da Constituio Federal. Das relaes de parentesco, a relao jurdica mais importante a filiao, que consiste na relao que se estabelece entre pais e filhos, designada como maternidade e paternidade. A redao original do Cdigo Civil brasileiro marcava diferena entre os chamados filhos legtimos, ilegtimos, naturais e adotivos, estabelecendo tratamento discriminatrio com relao s trs ltimas classes de filiao, em nome da proteo legislativa famlia legtima. 172 A filiao legtima era proveniente do casamento vlido. A ilegtima decorria da relao extramatrimonial. Os filhos ilegtimos eram considerados: a) filhos naturais, quando seus pais eram pessoas sem impedimento legal para o casamento; b) filhos esprios, quando seus pais tinham algum impedimento legal para o casamento. Os filhos esprios compreendiam os filhos adulterinos (quando pelo menos um dos pais, no momento da concepo, se encontrava
172 Recomendamos a leitura do seguinte artigo acerca do histrico da evoluo jurdica da filiao, com as principais mudanas legislativas que ocorreram aps a edio do Cdigo Civil de 1916: O Direito de Famlia brasileiro no final do sculo XX, de Heloisa Helena BARBOZA. In BARRETO, Vicente (org.). A nova famlia; problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 87-112.
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casado com terceira pessoa) e os filhos incestuosos (nascidos de relao sexual entre parentes prximos, em grau proibido quando ao casamento art. 183, I a V). 173 O artigo 358 do Cdigo Civil vedava o reconhecimento dos filhos esprios (adulterinos ou incestuosos). O filho natural podia ser reconhecido, na constncia ou no do casamento, a contrario sensu, por fora da disposio contida no hoje revogado artigo 358 do Cdigo Civil. 174 Com relao aos filhos adotivos o texto original do Cdigo Civil no permitia a adoo s pessoas que j tivessem filhos sangneos. At a edio da Constituio de 1988, houve, inegavelmente, importante evoluo da disciplina da filiao. Ainda existia, porm, a supremacia do vnculo familiar legtimo sobre os direitos e a dignidade do filho extramatrimonial. A Constituio de 1988 promoveu uma importante mudana de paradigmas quando introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o sistema da igualdade de filiao 175 e a doutrina da proteo integral dos direitos infanto-juvenis, consolidando-se
173 Lafayette refere-se a outra classe de filhos, os sacrlegos, que seriam fruto de impedimento resultante de investidura de ordens sacras maiores ou de entrada em ordem religiosa aprovada. O Cdigo Civil no estabeleceu tal categoria de filho porque em nosso Direito, desde que foi proclamada a Repblica, que nenhuma relao tem com as ordens religiosas, tais distines desapareceram completamente (Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, p. 300). 174 Ricardo LIRA, Breve estudo sobre as entidades familiares, In: A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 32. 175 A Professora Maria Celina Bodin DE MORAES analisa que o ordenamento jurdico brasileiro, em comparao com outros ordenamentos do sistema romano-germnico, caracteriza-se pelo avano na proteo dos direitos dos filhos, sendo o primeiro destes o reconhecimento do estado de filiao (...). Assim que, no Brasil, ao contrrio do que ocorre em muitos outros pases, so reconhecveis, sem qualquer restrio, no apenas os filhos adulterinos como tambm os incestuosos, tendo sido vitorioso o argumento tico-poltico de que a proteo da pessoa do filho deve justamente independer do tipo de relao existente entre seus pais (Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 179).

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o entendimento de que a tutela da filiao deve merecer prioridade absoluta, condicionada pelo princpio do melhor interesse da criana, sendo de responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado. O texto original do Projeto do Cdigo Civil, atravs do artigo 1.602, tinha a seguinte redao: So legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, independente da boa ou m-f de seus pais. No Senado Federal, o texto acima foi ligeiramente modificado, conforme se v a seguir: Preservam-se os direitos dos filhos concebidos na constncia do casamento, mesmo anulado ou nulo, independentemente da boa-f ou m-f dos seus pais. Quando o Projeto foi enviado novamente Cmara dos Deputados, detectou-se a inconstitucionalidade do supracitado artigo 1.602. Por conseguinte, foi proposto pela Cmara um novo texto, transformando-se no artigo 1.601, o qual posteriormente se converteu, com a mesma redao, no artigo 1.596: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. importante registrar que a reproduo do art. 227, 6, da Constituio Federal, atravs do artigo 1.596 do novo Cdigo, seria desnecessria, diante do fenmeno da aplicao direta das normas constitucionais no campo do Direito Civil. Considerando a importncia do tema, trazemos colao a justificativa do novo texto proposto pela Cmara, apresentada pelo Relator-Geral do Projeto: O direito dos filhos est preservado, independentemente da origem, havidos ou no do casamento, pelo que afigura-se ociosa a disposio, no alcance que pretende, contemplado o tratamento constitucional dado a todos eles, na dico do j reportado artigo 227, 6, da Constituio Federal. O Relator parcial, em seu parecer, cuidou de apresentar subemenda de redao, atento a esse mandamento constitucional, para inserir no texto codificado o princpio de proteo dos filhos em face dos seus direitos e qualificaes, como, alis, considerado por demais disposies atualizadas do projeto. de fato necessrio, a toda evidncia, o ajuste do artigo Constituio, pelo que acolhe-se a Emenda do Senado por subemenda de redao, a fim de adequ-lo, nos termos seguintes: Art. 1.601 Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
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proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 176 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I Nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II Nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III Havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V Havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Direito anterior: caput Art. 338, do Cdigo Civil. Inciso I Art. 338, inciso I, do Cdigo Civil. Inciso II Art. 338, inciso II, do Cdigo Civil. Inciso III No havia previso. Inciso IV No havia previso. Inciso V No havia previso. 1. A Presuno de Paternidade e o Princpio da Igualdade de Filiao O art. 1.597 do novo Cdigo Civil reproduz parcialmente a regra do artigo 338 do Cdigo Civil anterior referente presuno pater is est quem nuptiae demonstrant, segundo a qual se presume filho o concebido na constncia do casamento dos pais. Como no Cdigo anterior, a presuno se aplica apenas aos filhos concebidos na constncia do casamento e no da unio estvel. Certamente, o art. 1.597 traz importantes inovaes, que, por sua complexidade, exigiro estudos mais especficos e aprofundados. Por tal motivo, ressalte-se que o presente traba-
176 Relatrio final do Projeto do Cdigo Civil do Relator-Geral, p. 85-86.

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lho busca apresentar algumas reflexes iniciais sobre os problemas emergentes das dificuldades na interpretao do artigo 1.597, tentando apontar possveis solues. Cumpre destacar que o princpio da igualdade da filiao pode gerar divergncias na Doutrina e na Jurisprudncia, visto que muitas vozes respeitadas devero sustentar que a presuno de paternidade deve ser aplicada tambm no mbito da unio estvel. Trata-se de problema delicadssimo, pois certo que no se pode discriminar os filhos em razo de sua origem. No tocante interpretao do supracitado princpio constitucional, existe aspecto ainda muito controvertido na Doutrina. O ilustre civilista Joo Baptista Villela 177 admite que, mesmo sem a utilizao de designaes discriminatrias, enquanto houver casamento, continua existindo a necessidade de demarcar duas categorias de filho: os que nascem dentro do casamento e os que nascem fora do casamento. Na mesma linha de Villela, Srgio Gischkow Pereira conclui que: A nica classificao possvel entre filhos biolgicos seria aquela que considerasse uma diferena que, lamentavelmente, permanece: a diferena entre os havidos no casamento e os nascidos fora do casamento. Esta distino inafastvel, pelo menos enquanto no for abolido o casamento. Poderamos falar em filhos matrimoniais e filhos extramatrimoniais. Os extramatrimoniais podem se ver forados a ingressarem com ao de investigao de paternidade, o que produz profunda diferena prtica. Alis, a classificao, no rigor tcnico, padece de uma falha, pois denomina de filho quem no poderia ainda ser assim cognominado, pois no reconhecido como tal, quer voluntria, quer contenciosamente. 178
177 O Modelo Constitucional da Filiao: verdades e supersties. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, Vol. 1, n. 2. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, julho setembro, 1999, p. 121 142. 178 A Igualdade Jurdica na Filiao Biolgica em face do Novo Sistema de Direito de Famlia no Brasil, In: Teresa Arruda Alvim WAMBIER e Eduardo de Oliveira LEITE (coord.). Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia: Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. So Paulo: Revistas dos Tribunais, V. 4, p. 395.
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No h como discordar dos ensinamentos desses ilustres juristas, uma vez que, como ainda existe o casamento no ordenamento jurdico, permanece a diferena quanto aos sistemas de estabelecimento da filiao. O sistema de determinao da filiao nas relaes do casamento foi mantido, com algumas alteraes, pelo novo Cdigo Civil, que acrescentou regulamentao alusiva presuno, no artigo 1.597, trs incisos inovadores que iremos comentar posteriormente. Alm disso, nos prximos artigos analisaremos as diferenas entre a nova conformao da presuno pater is est no novo Cdigo Civil, uma vez que, no Cdigo anterior, a presuno de paternidade do marido era quase absoluta. importante registrar que a rigidez da presuno pater is est estabelecida pelo Cdigo Civil anterior j vinha sendo mitigada pela doutrina e pela jurisprudncia. Nos incisos seguintes, teceremos comentrios sobre as alteraes na conformao legislativa da presuno supracitada introduzidas pelo novo Cdigo Civil. Por derradeiro, deve-se dizer que a redao final do artigo 1.597 (renumerado, pois na Cmara tinha o nmero 1.602) se deu atravs da Emenda n 208 da Cmara Federal, conforme a justificativa que se segue: A Emenda oferece melhor redao ao caput e ao inciso I do dispositivo. No que concerne ao inciso II, de manter-se, porm, a sua redao original, semelhante do artigo 338 do Cdigo Civil de 1916, porquanto no se poder contemplar a hiptese de divrcio, sabido que este ocorre, necessariamente, pelo menos um ano aps prvia separao judicial dos cnjuges ou aps dois anos de separao de fato, ou seja, quando, em qualquer das duas hipteses, os cnjuges j no esto mais coabitando. A redao dada pela Cmara ao citado inciso a seguinte: II Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial ou anulao. Quanto ao inciso III, manifestou-se o relator parcial, com lucidez oportuna realidade atual diante de modernas tcnicas de reproduo humana medicamente assistida, afirmando o seguinte:

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(...) pode parecer polmico, mas ele adequado, pois tal presuno servir para a hiptese de um marido que autoriza a sua mulher a fazer inseminao artificial, mas antes de nascer a criana eles venham a romper o casamento e tal marido no querer mais assumir aquela paternidade, por ele antes desejada e autorizada. De fato, a insero do inciso contempornea com os avanos da medicina, nessa rea, atendendo, destarte, quanto situao em que separado o casal, venha a mulher efetivar propsito de novo filho havido de concepo artificial (caso de embrio excedentrio). Resta considerar, entretanto, a necessidade de se estabelecer a condicionante de autorizao hiptese de se tratar de inseminao artificial heterloga, a que feita com smen do terceiro e no do marido. No caso da inseminao artificial homloga, no h negar inafastvel a responsabilidade do cnjuge varo em assumir a paternidade, esteja ele ou no em convivncia conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorizao, para a presuno, certo que concebido o filho, artificialmente, no perodo de vida a dois, esto a salvo os direitos do nascituro, desde a concepo (art. 2 do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer. Art. 1.602. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade ou anulao do casamento; III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga. 179
179 Parecer do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, p. 86-87.
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2. Pater is est : Presuno Milenar Herdada dos Romanos A milenar presuno pater is est, herdada dos romanos, foi a frmula encontrada para resolver o dilema da filiao com o advento da sociedade patriarcal: Como ter certeza da paternidade se ela incerta, enquanto a me sempre certa (mater semper certa est)? 180 Como se sabe, os romanos resolveram a questo criando a clebre presuno pater is est, ainda atual, apesar dos seus vinte e um sculos de existncia. certo que as noes quanto ao tempo rigoroso da gestao remontam aos filsofos e mdicos gregos da Antigidade: Aristteles, Plato, Pitgoras e Hipcrates, que j sabiam que o tempo de durao da gravidez mediava o mnimo de seis e o mximo de dez meses. Estas noes foram conhecidas e adotadas pelos juristas romanos. Atualmente, mesmo com os modernos exames genticos de identificao humana, atravs dos quais se pode afirmar com certeza quase absoluta a origem biolgica do indivduo, permanece, no ordenamento jurdico, o estabelecimento da paternidade fundado na presuno pater is est. De acordo com a regra pater is est, presume-se concebido na constncia do casamento dos pais o filho nascido aps 179 dias da celebrao do casamento ou at 300 dias depois de dissolvida a sociedade conjugal. Pontes de Miranda esclarece que de sumo interesse atentar-se na contagem dos prazos, desprezando-se o dia a quo e computando-se o dia ad quem. 181 Contudo, se o casamento se contraiu por procurao, o prazo se haver de computar a partir de quando se estabeleceu a convivncia conjugal e no do dia em que as npcias foram celebradas. 182
180 Eduardo de Oliveira LEITE. O exame de DNA: Reflexes sobre a prova cientfica da filiao. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 04, 1999, p. 189. 181 Op. cit., p. 50. 182 Caio Mario da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil. Vol. V. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997 (2 tiragem), p. 175.
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3. Reproduo Humana Assistida Inseminao Artificial Homloga O inciso III do artigo 1.597 e ainda o IV e o V trazem inovaes ao preverem a influncia das tcnicas de reproduo humana no estabelecimento da paternidade atravs da presuno pater is est. Com relao s novas tcnicas de reproduo humana, Helosa Helena Barboza esclarece que: Entende-se por inseminao artificial (...) a obteno da fecundao, que sempre natural, por processos mecnicos e com a utilizao de recursos mdicos, atravs da introduo do esperma no interior do canal genital feminino, sem ocorrncia do ato sexual. Em outras palavras, a introduo de esperma no aparelho genital de uma mulher por todos os outros meios que no a relao sexual. Denomina-se inseminao artificial homloga, artificial insemination homologous, inseminacin con semen del cnyuge o compaero, marito-fecondazione, artificial insemination by husband (AIH), a que feita com o esperma do marido, tendo em vista que, embora seja o casal biologicamente apto a procriar, eis que mantida a produo de smen, h impossibilidade da inseminao natural intravaginal, por no ser possvel manter a relao sexual, em face de anomalia fsica do marido ou da mulher. 183 (...) Entende-se por fertilizao in vitro (FIV) a tcnica mediante a qual se renem in vitro os gametas masculino e feminino, em meio artificial adequado, propiciando a fecundao e formao do ovo, o qual, j iniciada a reproduo celular, ser implantado no tero materno. 184 Por conseguinte, mesmo que no existisse a previso expressa do artigo 1.597, III, do novo Cdigo Civil, no haveria maiores dvidas no tocante aplicao da presuno legal no caso de inseminao artificial homloga, pois, nesta hiptese, coincidem a paternidade biolgica e a paternidade legal, pois a inseminao feita com o prprio esperma do marido. importante afirmar que os avanos tecnolgicos devem ser balizados por princpios ticos e jurdicos, visto que envol-
183 Op. cit., p. 45. 184 Op. cit., p. 73.
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vem a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do nascituro. Por tal motivo, uma das perplexidades que surgem diante do supracitado dispositivo legal a possibilidade de se realizar o procedimento mdico mesmo aps o falecimento do marido ou aps a dissoluo da sociedade conjugal. Surgiro, certamente, questes polmicas envolvendo aspectos ticos, religiosos e jurdicos. A princpio, entendemos que o pai deve estar vivo no momento da realizao do procedimento mdico porque no seria tico realiz-lo aps o falecimento do marido. Outra questo polmica que envolve a realizao de tal procedimento aps a morte do marido diz respeito aos direitos sucessrios. Como a abertura da sucesso ocorre no instante da morte do de cujus, transmitem-se, sem soluo de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do falecido aos seus herdeiros sucessveis, legtimos ou testamentrios, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato. Diante da possibilidade de realizao de procedimento de reproduo assistida aps a morte do marido/pai biolgico, apenas os filhos vivos do de cujus participariam da sucesso. Por outro lado, no se pode falar em proteo do nascituro pela via testamentria, uma vez que, no momento da morte do de cujus, ainda ocorrera a concepo e, por conseguinte, no existiria o nascituro. Desta forma, a criana nasceria sem a proteo jurdica dos direitos sucessrios, o que acarretaria distoro em virtude do sistema de igualdade da filiao, previsto no artigo 227, 6, da Constituio Federal. Todas estas questes merecem estudos aprofundados e, certamente, tero srias repercusses no s no mundo jurdico, mas tambm na sociedade. 4. Reproduo Assistida Embries Excedentrios Atualmente, sabe-se que os embries excedentrios aqueles que no so utilizados na fecundao in vitro podem ser crioconservados indefinidamente. Na Europa, existem milhares de seres humanos em fase embrionria congelados, aguardando soluo adequada para o seu destino. A polmica em torno da possibilidade de destruio de tais embries no envolve apenas aspectos jurdicos, tendo ampla repercusso nas questes mdicas, religiosas, psicolgicas e ticas. 185

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De acordo com o Cdigo Civil anterior, a criana que nascesse aps trezentos dias da morte do marido no seria legtima porque se presumiria a sua concepo aps a dissoluo do casamento. Desta forma, no seria aplicvel espcie a presuno pater is est. Como esclarece Eduardo de Oliveira Leite: Para o direito francs, se o genitor morreu antes da transferncia do embrio, a criana no poder lhe ser vinculada, da mesma forma como ocorre no caso de criana concebida post mortem por inseminao com o esperma do marido. A criana considerada natural da me e, legalmente, no poder herdar de seu pai, nem usar seu nome. No nos parece ser esta a soluo mais razovel, nem a mais justa. Se o embrio j se encontrava congelado em fase de desenvolvimento in vitro, a criana pode ser considerada concebida no dia da transferncia no tero materno. Pouco importa se o congelamento ocorreu um ou dez dias aps a coleta dos vulos ou aps o contato dos gametas. O que relevante, face ao procedimento, a permanncia da mesma vontade que existia no momento da procriao. E sob esta tica possvel assimilar-se a fecundao in vitro concepo. 186
185 Quanto questo do destino a ser dado aos embries excedentes, a soluo depende da extenso atribuda ao conceito de nascituro, o qual passvel de proteo jurdica atravs de duas teorias que se defrontam: a teoria gentico-desenvolvimentista e a teoria concepcionista. Para maior aprofundamento do tema, v. Eduardo de Oliveira LEITE, Procriaes Artificiais e o Direito. So Paulo: RT, 1995. Por outro lado, deve-se ressaltar que a Lei 8.974, de 05 de janeiro de 1995, regulamenta normas para uso de tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de OGM, criando ainda tipos penais referentes s seguintes condutas: a)manipulao gentica de clulas germinais humanas; b) interveno em material gentico humano in vivo, exceto para tratamento de defeitos genticos; c) produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servirem como material biolgico disponvel; d) interveno in vivo em material gentico de animais, excetuados os casos em que tais intervenes se constituam em avanos significativos para a cincia e a tecnologia; e) liberao ou descarte de OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas regulamentares. 186 Op. cit. p. 393.
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Ao ampliar os incisos do artigo 338 (presuno pater is est) do Cdigo Civil anterior, ficam sem sentido as hipteses do artigo 340 do referido diploma legal (inocorria a presuno pater is est quando os cnjuges no haviam tido relaes sexuais ou estavam separados). Melhor esclarecendo: diante de uma inseminao artificial homloga ou de uma concepo artificial homloga de embrio, mesmo que se prove a ausncia de coabitao por qualquer motivo, at mesmo pela morte do marido ou a separao dos cnjuges, estes argumentos no prevalecero, na medida em que a paternidade ser atribuda ao pai biolgico, que doou o seu material gentico e consentiu no momento da realizao da fecundao in vitro e da formao do embrio. Ressaltem-se, mais uma vez, os problemas que se apresentam diante da possibilidade da realizao do procedimento mdico de implantao do embrio no tero materno aps a morte do marido (v. comentrio ao inciso III do art. 1.597 fecundao artificial homloga). Por derradeiro, deve-se destacar que tramitam atualmente no Congresso Nacional seis Projetos de Lei que visam regulamentao jurdica dos procedimentos de reproduo humana assistida, conforme a relao abaixo: a) PLS 90/1999, do Senador Lcio Alcntara. Ementa: Dispe sobre a reproduo assistida. b ) PL 2.855/1997, do Deputado Confcio Moura. Ementa: Dispe sobre a utilizao de tcnicas de reproduo humana assistida. c) PL 3.638/1993, do Deputado Luiz Moreira. Ementa: Institui normas para a utilizao de tcnicas de reproduo assistida. Incluindo as questes relativas fertilizao in vitro, inseminao artificial e barriga de aluguel Gestao de substituio ou doao temporria do tero. d) PL 4.664/2001, do Deputado Lamartine Posella. Ementa: Dispe sobre a proibio ao descarte de embries humanos fertilizados in vitro, determina a responsabilidade sobre os mesmos e d outras providncias. e ) PL 4.665/2001, do Deputado Lamartine Posella. Ementa: Dispe sobre a autorizao da fertilizao humana in vitro para os casais comprovadamente incapazes de gerar filhos pelo processo natural de fertilizao e d outras providncias.

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f ) PL 6.296/2002, do Deputado Magno Malta. Ementa: Probe a fertilizao de vulos humanos com material gentico proveniente de clulas de doador do gnero feminino. 5. Inseminao Artificial Heterloga A Professora Helosa Helena Barboza, ao discorrer sobre inseminao artificial heterloga, esclarece que: Entende-se por inseminao artificial heterloga a que se realiza em mulher casada com smen de terceiro que no o do marido.187 Como destaca a ilustre civilista, a inseminao artificial com doador atinge os princpios em que sempre se fundamentou a paternidade. Na grande maioria das legislaes, inclusive no anterior Cdigo Civil, as relaes sexuais se mostravam como condio ou pressuposto para a atribuio da paternidade. A presena de um terceiro na relao familiar enseja problemas de diferentes ordens a envolver o marido, a mulher, o doador, a esposa deste, e a criana. De pronto se constata a dificuldade de se estabelecer a paternidade no caso, especialmente por recomendarem os que a admitem absoluto sigilo quanto identidade do doador. Caberia aplicar-se aqui tambm a presuno de paternidade, mesmo diante da certeza de que o marido no o pai? Ou ter o doador do smen pai biolgico a qualidade jurdica de pai do ser humano fruto de sua contribuio espermtica? 188 A soluo apresentada pela Professora Heloisa Helena Barboza para o problema da paternidade no caso do filho nascido de inseminao artificial heterloga, 189 com consentimento do marido, seria considerar que a paternidade no caso no se assenta em uma realidade biolgica, sendo similar a uma adoo:
187 Op. cit., p. 55. 188 Op. cit., p. 55. 189 Na obra j citada, a professora Heloisa Helena Barboza traa amplo painel sobre o tratamento do tema no Direito Comparado, especialmente nas pginas 55/67.
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Todos os que admitem a inseminao artificial heterloga insistem em que deve ser mantido sigilo absoluto sobre a identidade do doador, assim como esse no deve reconhecimento do destino do seu smen. A recomendao razovel e no incompatvel com o sistema que vislumbramos. Considerando que o material fecundante em tal hiptese normalmente oriundo de um banco de smen, a identidade do doador possa ser substituda por um nmero, sugerido para controle da utilizao do smen. Devero ser fornecidos, porm, dados quanto s caractersticas fsicas do doador: tipo de sangue, cor da pele e dos olhos, tipo de cabelo etc. O consentimento do doador para a futura adoo seria concedido, a priori, na hora da doao, mediante ato formal, que seria pressuposto para a atribuio da paternidade ao marido. Indispensvel salientar que no estamos propondo um processo de adoo, mas um procedimento similar, com caractersticas prprias, inspirado naquele. 190 A Resoluo 1.358, de 19 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina, que regula normas ticas para utilizao das tcnicas de reproduo assistida, dispe, no item I, 3: O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes infrteis e doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento informado ser em formulrio especial, e estar completo com a concordncia, por escrito, da paciente ou do casal infrtil. Trazemos colao importante advertncia apresentada por Juliane Fernandes Queiroz, que alerta para a necessidade de se promulgar norma reguladora que exija, de todas as clnicas de reproduo humana, a formalizao do Termo de Consentimento Informado para todos os casais envolvidos na realizao das tcnicas: O rigorismo na exigncia de sua formalizao, inclusive com apurao de responsabilidades civil e penal queles profissionais que realizarem as tcnicas de procriao, sem o prvio consentimento, permitir uma adaptao mais branda da
190 Op. cit., p. 64-65.

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biotecnologia de reproduo aos moldes do sistema jurdico. Caso contrrio, pode-se estar comprometendo as geraes vindouras no estabelecimento de um dos mais importantes atributos da personalidade: o estado de filho. 191 O novo Cdigo Civil, no artigo 1.597, V, espera solucionar a questo acerca da paternidade jurdica dos filhos, da relao de casamento, gerados em inseminao artificial heterloga, ao dispor que: Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. de se ponderar que essa nova modalidade de filiao tambm se aproxima da adoo, pois se fundamenta nos conceitos de paternidade scio-afetiva, uma vez que o pai jurdico o marido da me , ao dar o seu consentimento, admite como filho o ente gerado com material gentico de outrem (doador do smen). A paternidade no poderia mais ser negada sob o argumento da no existncia da relao biolgica, ficando o filho amparado pela presuno estabelecida neste artigo. Fundamental que se edite posteriormente legislao que cuide de outros aspectos relevantes, inclusive quanto aos requisitos formais necessrios a que o doador do smen consinta, no ato da doao, com a atribuio da paternidade ao marido, renunciando a qualquer tipo de vnculo para com a criana. Alm disso, de se ponderar que o novo Cdigo silencia quanto possibilidade de revogao do termo de consentimento do marido enquanto no sobrevier a gravidez. Inocorrendo a gravidez, no h que se falar em concepo, no havendo proteo jurdica diante da inexistncia do concepto. Caber Doutrina e Jurisprudncia a soluo para esses casos, de vez que os tratamentos de reproduo assistida no costumam ter bom xito na primeira tentativa, demorando s vezes anos para a ocorrncia da gravidez. O novo Cdigo tambm no regulamenta os casos de reproduo assistida, na hiptese de se tratarem de conviventes. Como no caput do art. 1.597 se faz a previso da presuno pater is est aplicada apenas s relaes de casamento, podem surgir discusses quanto ao estabelecimento da paternidade dos filhos gerados em inseminao artificial homloga e heterloga, quando os pais estejam vivendo em unio estvel.
191 Juliane Fernandes QUEIROZ. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial. Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p. 104.
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Certamente, mais uma vez se torna fundamental o papel construtivo da Jurisprudncia e o bom senso da Doutrina. Na hiptese de o pai (convivente) no proceder voluntariamente ao registro do filho, entende-se que no seria possvel a aplicao da presuno pater is est (v. comentrio ao caput do art. 1.597). A soluo tradicional de impor ao filho e me o nus de se provar a coabitao ou o liame biolgico no seria a mais justa, porque o consentimento dado pelo companheiro na inseminao deveria ter validade para fins de registro civil da paternidade da criana gerada atravs deste processo. Por derradeiro, lcito supor que surgiro outros graves problemas relacionados inseminao artificial heterloga, em que pese ao esforo do legislador em promover a regulamentao jurdica do estabelecimento da filiao nos casos envolvendo tcnicas de reproduo humana assistida. Um deles seria a discusso acerca do direito revelao da real origem gentica, pois se relaciona questo do sigilo da identidade do doador. Alm disso, a cincia mdica alerta para o perigo de um s doador ser o pai biolgico de milhares de filhos, o que, supostamente, acarretaria eventuais problemas genticos.
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597. Direito anterior: Art. 340 do Cdigo Civil. As hipteses do artigo 340 do anterior Cdigo Civil, que regulavam os fundamentos jurdicos da ao negatria de paternidade, j vinham sendo consideradas defasadas, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia. Neste sentido, assentou o Superior Tribunal de Justia: Paternidade. Contestao As normas jurdicas ho de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores ti-

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dos como vlidos em determinado momento histrico. No h como interpretar-se uma disposio, ignorando as profundas modificaes por que passou a sociedade, desprezando os avanos da cincia e deixando de ter em conta as alteraes de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurdicos. Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para verificar a existncia do vnculo de filiao. (REsp 194.866/RS Rel. Min. Eduardo Ribeiro Terceira Turma Julgado em 20.04.1999, DJ de 14.06.1999, p. 00188). No tocante ao artigo 1.598 do novo Cdigo Civil, de se ponderar que esta norma regula conflito de presunes, enquanto que, no Direito Portugus, se optou por deferir a presuno ao segundo marido, nos termos do artigo 1.834 do Cdigo Civil Portugus: Art. 1834 Dupla presuno de paternidade 1 Se o filho nasceu depois de a me ter contrado novo casamento sem que o primeiro se achasse dissolvido ou dentro dos trezentos dias aps a sua dissoluo, presume-se que o pai o segundo marido. 2 Julgada procedente a aco de impugnao de paternidade, renasce a presuno relativa ao anterior marido da me (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11). Para verificao da paternidade posta em questo, tm sido utilizados os exames de identificao humana pelo DNA.192 Quanto a estes exames, os especialistas afirmam que se podem alcanar at 99,9999% de certeza e confiabilidade quanto paternidade/maternidade biolgica no caso de um resultado positivo e 100% no caso de um resultado negativo. 193
192 No tocante aos exames de DNA, a Lei n 10.317, de 06 de dezembro de 2001, altera a Lei n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados, para conceder a gratuidade do exame de DNA, nos casos que especifica. 193 Dados apresentados pelo Dr. Srgio Danilo J. PENA, no artigo Determinao de Paternidade pelo Estudo Direto do DNA: O Estudo da Arte no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Direito de Famlia e do Menor. Belo Horizonte: Del-Rey, p. 243/259. V. tambm Salmo Raskin, Investigao de Paternidade Manual Prtico do DNA. Curitiba: Juru, 1999.
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Os Tribunais brasileiros tm reconhecido a confiabilidade desses ndices do exame de DNA. Apenas a ttulo ilustrativo, indicamos os seguintes acrdos: AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE PERCIA TCNICA: EXAME DE DNA 1. A falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela afirmao cientfica. A independncia do juiz e a liberdade de apreciao da prova exigem que os motivos que apoiaram a deciso sejam compatveis com a realidade dos autos, sendo impossvel desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para tanto. Assim, se os motivos apresentados no esto compatveis com a realidade dos autos h violao ao art. 131 do CPC. 2. Modernamente, a cincia tornou acessveis meios prprios, com elevado grau de confiabilidade, para a busca da verdade real, com o que o art. 145 do CPC est violado quando tais meios so desprezados com supedneo em compreenso equivocada da prova cientfica. 3. Recurso conhecido e provido, em parte (REsp 97148/ MG Rel. Min. Waldemar Zveiter Terceira Turma Julgado em 20/05/1997, DJ de 08/09/1997, p. 42492). DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL INVESTIGAO DE PATERNIDADE Prova gentica DNA Requerimento feito a destempo Validade Natureza da demanda Ao de Estado Busca da verdade real Precluso Instruo probatria Inocorrncia para o juiz Processo civil contemporneo Cerceamento de defesa Art. 130, CPC Caracterizao Produo antecipada de provas Colheita de material do morto antes do sepultamento Possibilidade Recurso provido. (REsp 140665/MG Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira Quarta Turma Julgada em 17.09.1998, DJ de 03.11.0998, p. 00147). Contudo, algumas vozes autorizadas tm demonstrado fundada preocupao com a verdadeira sacralizao e divinizao do exame de DNA, alado frmula milagrosa de resoluo de todos os problemas pertinentes investigao dos vnculos de filiao. 194
194 Voto proferido por Srgio Gischkow Pereira na Apelao Cvel n 595074709, apud Rolf MADALENO, A sacralizao da presuno na investigao de paternidade, In Jornal Sntese, julho de 1999, p. 10/ 18.

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Art. 1.599. A prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno da paternidade . Direito anterior: Art. 342 do Cdigo Civil. No Cdigo Civil anterior, com referncia regra do artigo 342 (S em sendo absoluta a impotncia, vale a sua alegao contra a legitimidade do filho), a maioria da doutrina entendia que esta impotncia seria a instrumental. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia j vinham sinalizando que, na negatria de paternidade, investiga-se se houve possibilidade ou no de gerao de filhos. Tal situao est ligada somente impotncia generandi. Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Anulao de casamento Erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. Mulher que tinha comportamento sexual promscuo e ignorado do seu parceiro, muito mais velho que ela e com quem veio a se casar. Comportamento que se evidenciou ao aparecer ela grvida dois meses aps o casamento, certa a impotncia generandi do marido. Interpretao do art. 219 do Cdigo Civil. Negatria de paternidade. Filho adulterino a matre. Registro de nascimento feito pela me, declarando o marido como pai da criana. Marido portador de impotncia generandi, tornando certa a impossibilidade da paternidade que lhe foi atribuda, tal como se confirmou em prova pericial. Presuno de paternidade que no pode prevalecer e que no encontra limite temporal para a sua contestao. (TJRJ 2 Cmara Cvel n 3.767/908 Rel. Des. Murillo Fbregas). Deve-se ressaltar que o novo Cdigo estabeleceu que a impotncia no precisa ser absoluta. Por outro lado, o artigo 1.599 do novo Cdigo deve ser interpretado em consonncia com o disposto no artigo 1.597, visto que as modernas tcnicas de reproduo assistida solucionam atualmente problemas relacionados impotncia masculina. Como se sabe, mesmo diante da impotncia couendi, esta no suficiente para o desfazimento do vnculo filial, como, por exemplo, na hiptese de inseminao artificial homloga, quando o smen do marido utilizado para a fecundao da esposa. Art. 1.600. No basta o adultrio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade . Direito Anterior: Art. 343 do Cdigo Civil.
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O artigo 1.600 do novo Cdigo Civil repete, com pequena alterao, o artigo 343 do Cdigo anterior, reafirmando que no basta o adultrio da mulher nem a confisso desta para refutar a presuno de paternidade. No sistema do Cdigo Civil anterior, uma das caractersticas da regulamentao da presuno pater is est era a rigidez dos meios probatrios. Numa interpretao construtiva, o Superior Tribunal de Justia, desde o incio da dcada de 1990, j vinha reconhecendo o princpio da liberdade de prova nas aes negatrias de paternidade, admitindo a amplitude dos meios probatrios nessas aes: Direito civil Ao negatria de paternidade Presuno legal (Cd. Civ. Art. 340) Prova Possibilidade Direito de Famlia Evoluo Hermenutica Recurso conhecido e provido I- Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II- Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da justia. III- O Superior Tribunal de Justia, pela relevncia da sua misso constitucional, no pode deterse em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana (RESP 4.987-RJ Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira Julgado em 04.06.1991, DJ de 28.10.1991). 6. Ao Negatria de Paternidade Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Direito anterior: Caput. Arts. 178, 3 e 4, e 344 do Cdigo Civil. Pargrafo nico: Art. 345 do Cdigo Civil. O texto original do Projeto do Cdigo Civil preservava a regra da decadncia das aes negatrias de paternidade, conforme transcrio seguinte: Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher.

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1 Decair desse direito o marido que, presente poca do nascimento, no contestar, dentro em dois meses, a filiao. 2 Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, o prazo para repdio ser de trs meses; contado do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo. O texto original foi objeto de duas Emendas: a de nmero 231, que substituiu o vocbulo legitimidade por paternidade, e a Emenda de nmero 232, que acrescia ao texto o vocbulo privativamente, atribuindo apenas ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher. No se aceitou a ltima Emenda, conforme a justificativa s Emendas 231 e 232 do Senado: O projeto prev que, contestada a filiao, passar aos herdeiros do marido o direito de tornar eficaz a contestao (art. 1.611). Se no parece prudente estender a faculdade da impugnao com a amplitude sugerida pelos Drs. lvaro Villaa e Regina Beatriz Tavares, tambm no se deve adotar frmula rgida que possa excluir o ingresso dos herdeiros em ao proposta. Por igual no se afigura prprio declarar imprescritvel esse direito, como propem os juristas paulistas, at porque o Projeto prev que decair dele o marido que, presente poca do nascimento, no contestar, dentro em dois meses, a filiao ( 1. do art. 1.610). As Emendas porm, coordenadas, abrem margem a que, por subemenda, se conjuguem num s texto os artigos 1.610 e 1.611. 195 O Relator Parcial do Projeto do Cdigo Civil na Cmara, Deputado Antnio Carlos Biscaia, apresentou o seguinte parecer, objetivando a modificao do texto que o Senado j havia alterado: Sobre este dispositivo, cuja redao o Senado melhorou em relao ao texto original, necessrio uma anlise mais profunda; se no vejamos. As inovaes constitucionais e legais sobre o reconhecimento da filiao tm como suporte a busca da verdade real, motivando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido da imprescritibilidade das aes relativas filiao, incluindo
195 Parecer final do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, p. 241.
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nestas a negatria de paternidade. Tal entendimento leva tese de que estariam revogados os dispositivos legais que estabeleciam prazos decadenciais para o exerccio desses direitos. Neste sentido, compreende-se a natureza do estado de famlia, no qual se enquadra o de filiao, como de ordem pblica, no devendo comportar relaes fictcias, salvo na hiptese de adoo. Com base nestes mesmos argumentos, editou o STF a Smula 149, que preleciona: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Se imprescritvel a investigao de paternidade, tambm o a negatria. Este entendimento tambm se justifica diante dos acelerados progressos cientficos no tocante ao tema, que permitem o conhecimento seguro do real estado de filiao. Outra questo relevante refere-se legitimidade da ao, de carter personalssimo, no sendo admissvel sua iniciativa por outra pessoa, mesmo que herdeiro ou curador. Entretanto, uma vez intentada a ao, podero os ltimos lhe dar continuidade. Impe-se, assim, a manuteno do referido pargrafo como pargrafo nico. Deve-se ainda analisar a igualdade entre marido e mulher, observando se no seria adequado atribuir mulher legitimidade para a negatria de paternidade. Por fim, o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) j introduziu em nossa legislao a imprescritibilidade da ao de reconhecimento do estado de filiao, com a seguinte redao: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. Por estas razes, opinamos pela aprovao da emenda do Senado, na forma da seguinte subemenda: Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. 196
196 Parecer parcial sobre a constitucionalidade, juricidade, tcnica legislativa e mrito das proposies e das Emendas do Senado Federal ao Livro IV do Projeto n 634-C, de 1975 (Emenda n 213, correspondente subemenda s Emendas n 231 e 232).

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A modificao proposta pelo Relator Parcial foi aprovada e, no texto final do Cdigo Civil, o dispositivo foi renumerado, passando a ser o artigo 1.601 e pargrafo nico. de se ponderar que, no Cdigo Civil anterior, o prazo decadencial para propor a ao negatria de paternidade j vinha sendo considerado ultrapassado por parte da doutrina e da jurisprudncia, especialmente diante do disposto no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), o qual estabelece que: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. O novo Cdigo Civil regulamentou, atravs do artigo 1.601, o que j vinha sendo firmado pela doutrina majoritria e pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, ou seja, a imprescritibilidade das aes negatrias de paternidade. Alm disso, o artigo 1.601 atenua a presuno pater is est ao excluir a legitimidade ativa exclusiva do marido nas aes negatrias de paternidade. De fato, no sistema do Cdigo anterior, cabia privativamente ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art. 344). O novo Cdigo excluiu o vocbulo privativamente ao dispor, no art. 1.601, que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Na doutrina, a partir do advento da Constituio de 1988, a tese da imprescritibilidade das aes negatrias de paternidade vinha ganhando cada vez mais novos adeptos. Para o doutrinador Euclides de Oliveira, so imprescritveis as aes de reconhecimento por iniciativa do filho ou por vontade do pai, assim como as pretenses de contestar, negar a relao parental e anular o correspondente de registro civil. Para o autor, estas aes passaram a ser possveis principalmente em funo da evoluo dos exames, que permitem o conhecimento seguro do real estado de filiao, fazendo ruir os antigos jogos de presuno. Trata-se de matria de interesse pblico, com reflexos no Direito de Famlia e Personalidade e no campo patrimonial (alimentos e sucesso hereditria). 197 Na da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, especialmente no final da dcada de 1990, firmou-se o entendimento de
197 Imprescritibilidade das aes relativas filiao (artigo da internet, In: http://www.damasio.com.br).
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que estaria superado o prazo decadencial previsto no 3 do artigo 178 do Cdigo Civil anterior, como, por exemplo, nos acrdos abaixo: Direito civil Investigao da paternidade Decadncia superada (interpretao atual do 3 do art. 178 do Cdigo Civil) Recurso reconhecido e provido Pelas especiais peculiaridades da espcie, admite-se a ao da paternidade, mesmo quando ultrapassado o prazo previsto no 3 do art. 178 do Cdigo Civil. O aplicador da lei no deve se deixar limitar pelo contedo que possa ser percebido da leitura literal e isolada de uma certa regra legal, a ponto de lhe negar sentido e valor. As decises judiciais devem evoluir constantemente, referindo, certo, os casos pretritos, mas operando passagem renovao judicial do Direito (Nlson Sampaio) (REsp 146548/ GO; 1997/0061381-0 Relator Min. Barros Monteiro Quarta Turma Julgado em 29.08.2000, DJ de 05.03.2001; p. 00167, RSTJ vol. 00142; p. 00324). Direito civil Ao negatria da paternidade Decadncia Recurso conhecido e provido O tempo no determina a extino do direito de o marido propor a ao negatria da paternidade. Precedente (Resp 146.548/GO, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha). (Resp 278845/MG; 2000/0096378-0 Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma Julgado em 20.12.2001, DJ de 28.05.2001 p. 00202). Este entendimento, contudo, ainda no estava pacificado no Superior Tribunal de Justia porque a 3 Turma daquele Colendo Tribunal ainda tinha precedentes contrrios tese da imprescritibilidade das aes negatrias: Paternidade Contestao Decadncia Cdigo Civil, art. 178, 3 Admitindo-se a contestao da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, como termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai de filho de sua esposa. (REsp 194866/RS Rel. Min. Eduardo Ribeiro Terceira Turma Julgado em 20.04.1999, DJ de 14.06.1999, p. 00188). Ao do marido para contestar a legitimidade do filho de sua mulher Prazo de decadncia o estabelecido no art.

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178, 3, do Cdigo Civil, se era presente o marido A ao negatria no se transforma, quando contestada, em investigatria, de modo a se tornar imprescritvel Recurso especial conhecido e provido. (REsp 37588/SP Rel. Min. Nlson Naves Terceira Turma Julgado em 07.03.1995, DJ de 13.11.1995, p. 38672). Verificamos, outrossim, em alguns Tribunais Estaduais, como no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, precedentes que adotavam o mesmo posicionamento da 3 Turma do STJ, aplicando o 3 do artigo 178 do Cdigo de 1916, com base no princpio do melhor interesse da criana. Lamenta-se que, por deciso de poltica legislativa, tenha prevalecido na redao final do novo Cdigo o entendimento jurisprudencial adotado pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, consagrando-se, no direito legislado, a tese da imprescritibilidade das aes negatrias. Enfatizando a relevncia do modo atravs do qual um sistema de direito positivo regula o estabelecimento da paternidade dos filhos nascidos do casamento e a fora da presuno legal de paternidade do marido (que pode ser maior ou menor, dependendo do ordenamento jurdico enfocado), o jurista portugus Guilherme de Oliveira afirma que: Se a impugnao da paternidade presumida fcil, a paternidade jurdica tende a coincidir com a paternidade biolgica; se a lei restringe o direito de impugnar, ento a paternidade jurdica imposta pelo sistema, embora em alguns casos o marido no seja, provavelmente, o pai real. 198 de se ponderar que o Cdigo Civil portugus estabelece os prazos e as hipteses ensejadoras da ao de impugnao da paternidade presumida, alm de limitar o nmero de legitimados ativos (o marido da me, a me, o filho ou o Ministrio Pblico), nos termos dos artigos 1.838 a 1.842: Art. 1838 Impugnao da paternidade A paternidade presumida nos termos do artigo 1826 no pode ser impugnada fora dos casos previstos nos artigos seguintes. (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11)
198 Guilherme de OLIVEIRA. Critrio Jurdico da Paternidade. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 47.
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Art. 1839 Fundamento e legitimidade 1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da me, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo 1841, pelo Ministrio Pblico. 2. Na aco o autor deve provar que, de acordo com as circunstncias, a paternidade do marido da me manifestamente improvvel. 3. No permitida a impugnao de paternidade com fundamento em inseminao artificial ao cnjuge que nela consentiu (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11). Art. 1840 Impugnao da paternidade do filho concebido antes do matrimnio 1. Independentemente da prova a que se refere o n 2 do artigo anterior, podem ainda a me ou o marido impugnar a paternidade do filho nascido dentro dos cento e oitenta dias posteriores celebrao do casamento, excepto: a) Se o marido, antes de casar, teve conhecimento da gravidez da mulher; b) Se, estando pessoalmente presente ou representado por procurador com poderes especiais, o marido consentiu que o filho fosse declarado seu no registro do nascimento; c) Se por qualquer outra forma o marido reconheceu o filho como seu. 2. Cessa o disposto na alnea a do nmero anterior se o casamento for anulado por falta de vontade, ou por coaco moral exercida contra o marido; cessa ainda o disposto nas alneas b e c quando se prove ter sido o consentimento ou reconhecimento viciado por erro sobre circunstncias que tenham contribudo decisivamente para o convencimento da paternidade, ou extorquido por coaco (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11). Art. 1841 Aco do Ministrio Pblico 1. A aco de impugnao de paternidade pode ser proposta pelo Ministrio Pblico a requerimento de quem se declarar pai do filho, se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade do pedido. 2. O requerimento deve ser dirigido ao tribunal no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da me conste do registro.

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3. O tribunal proceder s diligncias necessrias para averiguar a viabilidade da aco, depois de ouvir, sempre que possvel, a me e o marido. 4. Se concluir pela viabilidade da aco, o tribunal ordenar a remessa do processo ao agente do Ministrio Pblico junto do tribunal competente para a aco de impugnao (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11). Art. 1842 Prazos 1. A aco de impugnao de paternidade pode ser intentada: a) Pelo marido, no prazo de dois anos contados desde que teve conhecimento de circunstncias de que possa concluir-se a sua no paternidade; b) Pela me, dentro dos dois anos posteriores ao nascimento; c) Pelo filho, at um ano depois de haver atingido a maioridade ou de ter sido emancipado, ou posteriormente, dentro de um ano a contar da data em que teve conhecimento de circunstncias de que possa concluirse no ser filho do marido da me. 2. Se o registo for omisso quanto maternidade, os prazos a que se referem as alneas a e c do nmero anterior contam-se a partir do estabelecimento da maternidade. (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11). Como o novo Cdigo Civil brasileiro facilitou demasiadamente a impugnao da paternidade presumida, suprimindo os prazos para a impugnao e eliminando as causas que davam ensejo negatria, a paternidade jurdica tende a coincidir com a paternidade biolgica. O legislador brasileiro opta, por conseguinte, pelo critrio biologista da paternidade, em detrimento da paternidade socioafetiva, a qual, em muitos casos, corresponderia posse de estado de filho e atenderia melhor ao interesse da criana. A adoo do biologismo pelo novo Cdigo marcante em outros dispositivos, em especial, em face da excluso de algumas expresses e artigos do Cdigo anterior. Deve-se destacar que a supresso do artigo 339 do Cdigo de 1916 refora a inteno do legislador no sentido de atenuar a presuno pater is est e de privilegiar o vnculo biolgico.
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O art. 339 do Cdigo anterior estabelecia que: Art. 339. A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os 180 (cento e oitenta) dias de que trata o n I do artigo antecedente no pode, entretanto, ser contestada: I se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; II se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrarse o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. No texto original do Projeto do Cdigo Civil, havia um artigo que reproduzia o artigo 339 supracitado: Art. 1.604 do texto original do Projeto A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os 180 (cento e oitenta) dias de que trata o n. I do artigo antecedente no pode, entretanto, ser contestada: I se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; II se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrarse o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. No Senado Federal foi apresentada, pelo Senador Nlson Carneiro, a Emenda n 209 (correspondente Subemenda Emenda n 226), que substituiu o vocbulo legitimidade por paternidade, esclarecendo a justificao que a Constituio probe distino entre os filhos, no cabendo mais referncias legitimidade. Ponderou-se, ainda, que a inteno do marido contestar a paternidade. O Relator Parcial do Projeto do Cdigo Civil na Cmara (Direito de Famlia), Deputado Antnio Carlos Biscaia, opinou pela supresso deste artigo 1.604, argumentando que este no se coaduna com a atual evoluo do Direito de Famlia, tanto mais quando em detrimento da verdade real e em prejuzo aos legtimos interesses do menor. 199 A proposta de supresso do referido dispositivo foi aprovada pela Cmara dos Deputados, conforme Parecer do Relator Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Federal Ricardo Fiza:
199 Parecer parcial sobre a constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e mrito das proposies e das emendas do Senado Federal ao Livro IV do Projeto n 634-C, de 1975, p. 59.

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O dispositivo em exame tem objetivo definido de impedir a atribuio de prole ilegtima mulher casada, no modelo do Cdigo Civil de 1916, onde no seu artigo 338, adota-se a presuno pater est quem justae nupciae demonstrant. O texto da Cmara no sofreu alterao do seu contedo, cuidando a Emenda, apenas, de melhorar a redao. O relator parcial hostiliza o dispositivo, ante a perda do seu sentido, quando o exame gentico de DNA soluo avanada para identificar a paternidade, com grau de certeza praticamente absoluto, no podendo, da, prosperar a presuno. expressivo reconhecer a relevncia do artigo, no escopo prprio do seu tempo, destinado a tutelar o interesse dos filhos concebidos na constncia do casamento ao tempo em que a legislao projetou-se na direo de proteger o filho adulterino a patre ou a matre, quando este ento submisso a uma ntida discriminao legal contra a filiao ilegtima. Correto, porm, o entendimento de no mais coadunar-se o dispositivo com a atual evoluo do Direito de Famlia, a substituir a verdade ficta pela verdade real, amparado pelo acesso aos modernos meios de produo de prova. H de prevalecer os legtimos interesses do menor quanto sua verdade real biolgica, nsito do princpio da dignidade humana, descortinado na valorao constitucional, afastada atualmente toda a distino entre os filhos havidos ou no do casamento. Alis, o Superior Tribunal de Justia tem admitido o questionamento da paternidade, mesmo nas hipteses de presuno legal dos artigos 337 e 338 do Cdigo Civil vigente, valendo referncia do acrdo da lavra do eminente Min. Slvio de Figueiredo (REsp. n 4.987, Quarta Turma, julgado em 04.06.1991). (...)De salientar, assim, que o art. 339 do atual Cdigo quando veda a contestao da paternidade dos casos que menciona, no mais se harmoniza com o tratamento dado matria pela orientao dos Tribunais, como antes exposto, inadmissvel portanto a repetio da regra no projeto. Nos termos do parecer do relator parcial, somos pela supresso do dispositivo. 200
200 Parecer final do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo Fiza, p. 238-239.
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Mencione-se ainda que se identifica na doutrina 201 e na jurisprudncia o entendimento de que, mesmo sem se valer da ao negatria, o marido ou qualquer pessoa que tenha legtimo interesse moral ou econmico pode propor a ao anulatria do registro civil, com base no erro ou falsidade, fulcrado no art. 348 do Cdigo Civil: Apelao Cvel Impugnao de paternidade com fulcro em fato superveniente. Direitos constitucionais da personalidade, dignidade e identidade civil. Prevalncia da verdade material sobre a formal. Interesse pblico evidente. Interpretao coerente em prol do atual ordenamento jurdico vigente. Erro no registro pblico exclui a decadncia da negatria da paternidade. O processo no fim em si mesmo. Afastado o rigorismo formal e o apego exagerado legislao antiga. A certeza da filiao interesse de pais e filhos. Prosseguimento do feito com a devida instruo probatria, acolhendo ou no o mrito do pedido. Sentena que se reforma. Recurso provido (TJRJ Apelao Cvel 16165/98 Relator Des. Manoel Carpena Amorim Julgada em 11.06.1999). Embargos infringentes. Filho adulterino a matre, registrado pela me. Diante do novo tratamento dado matria pela Constituio Federal, nada impede que o pretenso pai, ultrapassado o prazo de decadncia para a ao negatria, possa pleitear a nulidade do registro em face da prova produzida. (TJRJ 1 Grupo de Cmaras Embargo Infringente n 105/90 na Apelao Cvel n 4826/98 Rel. Des. Genarino Carvalho). O pargrafo nico do artigo 1.601 norma que no apresenta qualquer inovao, visto que aos herdeiros do marido lcito continuar a ao negatria iniciada pelo ltimo, se este vier a falecer no curso da ao. Segundo Maria Helena Diniz,
201 Conforme assinala Gustavo TEPEDINO (A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional. In: Direito de Famlia Contemporneo, Slvio de Figueiredo (org.). Direitos de Famlia e do Menor. 3 edio. Belo Horizonte: Del-Rey, 1993, p. 559), o fato que, sob a tica da Constituio, as aes de estado, expresso processual dos direitos da personalidade, so imprescritveis. A pessoa humana poder, a qualquer tempo, ajuizar ao de impugnao da paternidade de molde a cancelar a presuno legal e, mediante a ao de investigao de paternidade que poder ser cumulada ao negatria determinar o vnculo biolgico de filiao.

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aos herdeiros se transferem o domnio e a posse da herana, tendo, por tal motivo, interesse econmico em dar prosseguimento ao. 202 Deve-se ressaltar que, alm do interesse econmico apontado pela ilustre professora paulista, as aes de estado relacionadas ao vnculo de filiao envolvem a existncia de legtimo interesse moral.
Art. 1.602. No basta a confisso materna para excluir a paternidade. Direito anterior: Art. 346 do Cdigo Civil. Como j mencionado no comentrio ao artigo 1.600, nem mesmo a confisso materna do adultrio serve como prova absoluta para excluir a paternidade. Como a presuno legal de paternidade visa a beneficiar o filho e no os pais, fundamental que se produzam outras provas, no se aceitando, nica e exclusivamente, a confisso materna do adultrio, uma vez que esta poderia ser fruto de vingana da me contra o marido. Ademais, de acordo com a concepo da paternidade como relao no s biolgica, mas tambm afetiva, outros elementos e fatos ganham maior importncia do que a confisso materna na avaliao das provas produzidas em ao negatria de paternidade.
Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Direito Anterior: Art. 5, LXXVI, a, da Constituio Federal; Cap. IV da Lei dos Registros Pblicos (artigos 50 a 66). Obs.: No Cdigo Civil anterior, o artigo 347 dispunha que a filiao legtima prova-se pela certido do termo do nascimento, inscrito no registro civil. Este artigo foi revogado expressamente pelo artigo 10 da Lei 8.560/92, tendo em vista a abolio das designaes discriminatrias referentes filiao.
202 Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 318.
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A certido do termo de nascimento, registrado no cartrio de Registro Civil, de conformidade com os artigos 50 e seguintes da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) e com o artigo 10 da Lei n 8.560, de 29.12.1992, constitui a prova especfica do nascimento, da idade, da identidade e da filiao, tanto na ao de vindicao de estado, como em qualquer caso em que haja contestao da filiao. Deve-se destacar, outrossim, que, de acordo com o artigo 113 da Lei de Registros Pblicos, qualquer pretenso envolvendo a anulao ou a reforma do assento de nascimento deve decidir-se em processo contencioso. No assento de nascimento tambm se devem anotar o casamento e o bito (artigo 107, caput, da LRP), a mudana do nome da mulher pelo casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio (artigo 107, 1), a emancipao, a interdio e a declarao de ausncia (artigo 107, 1). O artigo 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) prev a abertura, atravs do mandado judicial do Juzo da Vara da Infncia e da Juventude que deferiu a adoo, de novo assento de nascimento para a criana adotada, que tem o seu registro original cancelado. Por derradeiro, o artigo 5 da Lei 8.560/92 dispe que no registro de nascimento no se far qualquer referncia natureza da filiao, sua ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do casamento dos pais e ao estado civil destes. 7. Erro ou Falsidade do Registro Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Direito Anterior: Art. 348 do Cdigo Civil. A redao do artigo 1.604 do novo Cdigo Civil idntica ao texto do artigo 348 do Cdigo Civil anterior. O artigo 348 foi, contudo, alterado pelo Decreto-Lei n 5.860, de 30.09.1943. A redao original do art. 348 do Cdigo Civil brasileiro era a seguinte: Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento. Este artigo estava inserido no Cdigo Civil brasileiro no Captulo intitulado Da Filiao Legtima: Captulo II do Ttulo

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V, do Livro I (Do Direito de Famlia), da Parte Especial do Cdigo. Estevam de Almeida informa que este artigo no projeto Bevilqua ostentava outra redao e sofreu algumas mutilaes: O alcance do artigo, antes das mutilaes, era este: o filho que tivesse no registo de seu nascimento o ttulo de filho de A e B, casados, e, ao mesmo tempo, posse conforme a este ttulo, no poderia accionar para ser declarado no ser essa a sua filiao, como tambm, nessas mesmas condies, terceiros lhe no poderiam contestar o estado. Como est o artigo, simplesmente significa que o filho que tem, no registo de seu nascimento, a declarao de sua filiao no pode pretender que se declare judicialmente o contrrio. O fundamento jurdico de tal dispositivo, no effeito irrefragvel que liga ao registo, a repugnncia de se presumir nos dois cnjuges o acto fraudulento de se attribuirem um filho que no delles. (...) A bem clarear o sentido do dispositivo em commento, occorre uma observao, alis em correlao com a j feita, em outro passo. No significa elle mais do que quem no registo devidamente formalizado est como filho de A e B, na verdade o . Todavia a legitimidade sempre impugnvel neste sentido: os indigitados Paes no eram casados, ou ento o filho lhes no nasceu nos perodos fixados no art. 338, ns. I e II. 203 Pontes de Miranda ressaltou que o Cdigo Civil deu to grande valor ao registro de nascimento, que proibiu, no art. 348, vindicar-se estado contrrio ao que dela resulta. Ponderou, entretanto, que: Isso no quer dizer que as comunicaes prevaleam contra sentenas passadas em julgado. Atendendo a isso, o Decreto-lei n 5.860, de 30 de setembro de 1943, art. 1, corrigiu o Cdigo Civil, no sentido do que escrevemos na 1 edio: Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta no registo de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registo. 204
203 Manual do Cdigo Civil Brasileiro Direito de Famlia vol. VI, org. por Paulo de Lacerda, p. 75-76. 204 Tratado de Direito de Famlia Volume III Parentesco. 3 ed. So Paulo: Max Limonad, 1947, p. 58-59.
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Pode-se observar que, aps a Constituio de 1988, a doutrina e os tribunais passaram a interpretar extensivamente o art. 348, com o entendimento de que tal dispositivo se inseria no contexto amplo da filiao, em face da abolio das categorias de filhos legtimos e ilegtimos. Justificou-se que a norma foi recepcionada pela nova ordem constitucional dentro de um novo fundamento de validade. No tocante aplicao do art. 348 (e agora do artigo 1.604), inclusive na hiptese dos filhos nascidos de uma relao matrimonial, Gustavo Tepedino adverte que: No se pode transformar o art. 348 em apangio para todas as hipteses de desconstituio da paternidade presumida, j que o dispositivo autoriza a nulidade do registro exclusivamente nas hipteses de erro ou falsidade, no se aplicando atribuio legal de paternidade do marido derivada de relao conjugal vlida, hiptese em que, a toda evidncia, no se poderia cogitar de erro ou falsidade. Nesses casos, a imprescritibilidade das aes de estado, decorrente dos princpios caracterizadores da nova ordem pblica constitucional, parece suficiente para autorizar a desconstituio da presuno e a determinao da verdade biolgica, ainda que inocorrendo erro ou falsidade do primeiro registro, que se pretende cancelar.205 8. Posse de Estado de Filho Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I Quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II Quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. Direito anterior: Art. 349 do Cdigo Civil. O artigo 1.605 do novo Cdigo Civil reproduz, quase integralmente, o artigo 349 do Cdigo anterior. Na realidade, o novo texto legal suprimiu apenas a expresso filiao legtima, substituindo-a pelo termo filiao.
205 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucional. In: Rodrigo da Cunha PEREIRA (org.) Direito de Famlia Contemporneo. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 562.

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O novo Cdigo Civil, da mesma forma que o Cdigo anterior, no consagra expressamente a posse de estado de filho, que mencionada implicitamente no artigo 1.605, inciso II (antigo artigo 349, II), apenas para admitir que seja usada, supletivamente ao registro como meio de prova de que h filiao. A matria ligada posse de estado controvertida, tanto no nosso Direito como no ordenamento jurdico estrangeiro. Caio Mrio da Silva Pereira ensina que, na verificao formal da posse de estado, preciso de pronto estabelecer que esta somente poder fundamentar, em si mesma, o reconhecimento compulsrio da paternidade, se a lei expressamente o estatuir. Na falta de tal preceito, no possvel. Neste caso, desloca-se o problema para outro plano, a saber se, no sendo fundamento (a posse de estado), poder constituir prova da paternidade. 206 importante ressaltar que, no Cdigo Civil anterior, a investigao de paternidade se assentava em fatos determinados (numerus clausus). Como a enumerao era taxativa, a ao s tinha cabimento naqueles casos expressamente admitidos no art. 363 do Cdigo anterior. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, ns. I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao: I Se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai. II Se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela. III Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. O novo Cdigo Civil no reproduziu a regra do art. 363 supracitado, levando interpretao de que, no sistema do novo Cdigo, a investigao de paternidade livre, podendo ter outras hipteses que conduziro ao reconhecimento coercitivo da paternidade. lcito sustentar, numa interpretao construtiva, que a posse de estado de filho pode dar ensejo investigao de paternidade e ao reconhecimento judicial forado. Por outro lado, a
206 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 119.
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posse de estado de filho tambm pode servir como elemento impeditivo da desconstituio da paternidade. Eduardo de Oliveira Leite afirma que: A posse de estado equivale ao que se chama filiao sociolgica. Forma eloqente de reconhecimento de paternidade, a posse de estado prevista nos Cdigos Civis francs e italiano, e do Cdigo Civil francs foi transplantada para o Cdigo Civil brasileiro. Como indubitvel que o Cdigo de Napoleo fonte e inspirao do nosso, diz Aguiar Moura, parece que ao legislador brasileiro se afigurou a posse de estado, quando fala de veementes presunes de fatos j certos no inciso do art. 349. 207 A jurisprudncia raramente menciona a posse de estado e, se o faz, confere a esta carter de prova secundria. A noo de posse de estado relevante tambm quando se discute a paternidade em aes de investigao de paternidade, nas quais no se encontra comprovado o concubinato da me do autor da ao com o ru. Poder-se-ia reconhecer a paternidade na identificao dos elementos da posse de estado, ou seja, quando o investigado tratou publicamente o filho como seu, mantendo-lhe o sustento na qualidade de pai. Defendendo a posse de estado de filho como elemento impeditivo da desconstituio da paternidade, citam-se alguns julgados de importantes Tribunais brasileiros, como o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n. 8.891/97, cujo Relator foi o ilustre Desembargador Marcus Faver (5 Cmara Cvel julg. em 24.03.1998). de se ponderar que o novo Cdigo no trouxe as inovaes esperadas pelos doutrinadores que defendem a paternidade socioafetiva, que se capta juridicamente na expresso da posse de estado de filho. Luiz Edson Fachin defende brilhantemente esta tese: Embora no seja imprescindvel o chamamento de filho, os cuidados na alimentao e na instruo, o carinho no tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, revelam no comportamento a base da paternidade. A verdade sociolgica da filiao se constri. Essa dimenso da relao paterno-filial no se explica apenas na descendncia gentica, que deveria pressupor aquela e serem coincidentes. 208
207 Op. cit., p. 206.

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9. Ao de Prova de Filiao: Investigao de Paternidade/Maternidade Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo Direito anterior: caput Arts. 178, 6, XII, 363 e 350 do Cdigo Civil; Arts. 2, 4e 5 da Lei 8.560/92; Art. 27 da Lei 8.069/90 (ECA). Pargrafo nico. Art. 351 do Cdigo Civil e Smula n 149, do Supremo Tribunal Federal. O artigo 1.606 reconhece ao filho ao de prova de filiao enquanto viver, passando-a aos herdeiros, se morrer menor ou incapaz. Se iniciada a ao pelo filho, podero os sucessores continu-la, salvo se julgado extinto o processo. A professora Helosa Helena Barboza observa que, se considerada a sua localizao, essa ao de prova de filiao parece respeitar filiao presumida; ser razovel dar-lhe interpretao extensiva, na medida em que restou incompleta a investigao da paternidade/maternidade. 209 Adotando a posio da ilustre civilista, pode-se concluir que o artigo 1.606 regula a ao de investigao de paternidade/maternidade, mesmo diante de sua imprpria insero no novo Cdigo, no Captulo Da Filiao, porque no existe mais a antiga ao de prova de filiao legtima, regulada no direito anterior (art. 350 do Cdigo de 1916). Com a abolio do conceito de legitimidade, a matria se refere, exclusivamente, ao que decorre da filiao; ou seja, a ao de estado que cabe aos filhos (legitimidade ativa) contra os pais ou seus herdeiros (legitimidade passiva) para demandar o reconhecimento de filiao.
208 Op. Cit., p. 37. 209 Direito de Famlia no Projeto de Cdigo Civil: Consideraes sobre o Direito Pessoal. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Ano III, n 11. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 3, n. 11, out-dez., 2001, p. 28-29.
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Como j explicitado, os filhos nascidos dentro do casamento beneficiam-se do estabelecimento da paternidade atravs da presuno pater is est, razo pela qual prescindem tanto da iniciativa do pai em promover o reconhecimento voluntrio quanto da propositura da ao de investigao de paternidade (reconhecimento judicial ou forado). de se ponderar que o anterior Cdigo Civil, no artigo 363, estabelecia os casos em que seria possvel a fundamentao do pedido de investigao de paternidade (concubinato da me com o suposto pai, rapto da me pelo suposto pai ou relaes sexuais deste com a me ou ainda escrito particular do suposto pai, reconhecendo a paternidade). O novo Cdigo optou por no regular os fundamentos que do ensejo investigao de paternidade/maternidade. Como o novo Diploma Legal revogou expressamente o Cdigo Civil anterior e a Primeira Parte do Cdigo Comercial, impe-se anlise quanto a possvel revogao tcita dos demais textos legislativos anteriores ao Cdigo. de se ponderar que um dos problemas mais srios relacionados interpretao do novo Cdigo so as questes referentes ao Direito Intertemporal. Nas primeiras reflexes aqui lanadas, firmou-se o entendimento, com fulcro no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 04.09.1942), de que o novo Cdigo Civil no revogou a Lei 8.560/92, j que no h incompatibilidade entre o Cdigo e esta Lei especial. importante ressaltar que, alm do filho, ou dos seus herdeiros nos casos previstos na Lei, o Ministrio Pblico possui legitimao extraordinria e concorrente para propor ao de investigao de paternidade nas hipteses previstas na Lei 8.560/92. Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem, com muita propriedade, que esta hiptese de legitimao extraordinria (CPC, art. 6), em vista de tratar-se de questo de estado (filiao), portanto, indisponvel. A CF 127 caput atribuiu ao MP a defesa dos direitos individuais indisponveis, aqui includo o direito de investigar a paternidade, objeto da LIP. 210
210 Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4 edio. So Paulo: RT, 1999, p. 2.235.
Captulo III Do Reconhecimento dos Filhos

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Captulo III DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Direito anterior: Art. 355 do Cdigo Civil. Obs.: O artigo 355 foi superado pelo art. 227, 6, da Constituio Federal, pelo artigo 26 da Lei 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e pela Lei 8.560/92, visto que foram abolidas as designaes discriminatrias da filiao. No casados os pais, necessrio o reconhecimento espontneo ou coativo (judicial) da paternidade do filho. O art. 1.607 do novo Cdigo Civil trata do reconhecimento voluntrio dos filhos nascidos fora do casamento. Inicialmente, deve-se analisar o reconhecimento de maternidade, o qual, a rigor, dever observar as mesmas exigncias e formalidades legais impostas ao reconhecimento voluntrio de paternidade. Na prtica, contudo, tudo se simplifica, como bem assinala o professor Caio Mrio da Silva Pereira: que a maternidade, cuja certeza j o romano proclamava (mater semper certa est), ostenta-se por sinais visveis e aparentes, com a gravidez, o parto especialmente. Embora a situao jurdica do filho, em relao a sua me, seja uma resultante do ato de reconhecimento, a garantia de seus direitos contentase com a notoriedade, dispensadas outras provas ou ttulos. 211
211 Op. cit., p.62.

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importante observar, no tocante ao reconhecimento voluntrio da paternidade, que este obedece a exigncias especiais, no plano subjetivo, formal e objetivo. O requisito formal estrito: o reconhecimento s tem validade e eficcia quando obedece as exigncias legais necessrias para a formalizao dos instrumentos previstos em lei (V. artigo 1.609 do novo Cdigo). Quanto ao requisito objetivo, este se refere atribuio do status ao filho. No plano subjetivo, o reconhecimento de paternidade, por ser ato eminentemente pessoal, no pode ser realizado por outra pessoa, ainda que ascendente do suposto pai. Como ilustra Caio Mrio, incabvel e invlido ato de reconhecimento em que figurou como declarante o av, proclamando a situao jurdica de um filho natural de filho seu. No se deve confundir esta situao com a possibilidade de um av reconhecer um filho seu, pr-morto, admitindo, neste ato, o filho deste como prognie sua. Para que tal ocorra validamente, mister se faz tratar-se de filho legtimo ou de filho natural reconhecido, o que no cabe reconhecer diretamente o neto, suprindo a declarao de vontade de quem o pai. 212 Alm disso, como ato jurdico ou ato de vontade, o reconhecimento pressupe a capacidade do declarante, admitindose, ainda, que o relativamente incapaz possa efetuar o reconhecimento da paternidade, sem a assistncia de quem quer que seja, por via testamentria ou junto ao assento de nascimento. 213 Quanto natureza jurdica do reconhecimento voluntrio, diverge a doutrina, entendendo a maioria dos autores que se trata de ato jurdico, com carter declaratrio, pois nasce de uma realidade biolgica. Sustenta o mestre Caio Mrio da Silva Pereira que o reconhecimento de paternidade ato jurdico lato sensu, por via do qual se evidencia a paternidade ou maternidade preexistente, conferindo-lhe, ento, a produtividade de seus efeitos, alguns dos quais com carter retroativo. 214 O reconhecimento voluntrio de paternidade tem atributos reconhecidos, dos quais podemos destacar os seguintes:
212 Op. cit., p. 63. 213 V. Caio Mrio da Silva PEREIRA, op. cit., p. 63. 214 Op. cit., p. 60.

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irrevogabilidade, renunciabilidade, validade erga omnes, indivisibilidade, incondicionalidade e retroatividade. 215 Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele contidas. Direito anterior: Art. 356 do Cdigo Civil. O artigo 1.608 do novo Cdigo Civil reproduz integralmente o texto do artigo 356 do Cdigo de 1916. Em face do princpio mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit, do termo de nascimento poder no constar o nome do pai, mas sempre dever conter o nome da me, excetuando-se as situaes de crianas abandonadas, nas quais no se sabe a identificao materna. Por conseguinte, constando a maternidade do termo de nascimento do filho, esta s poder ser contestada atravs de ao de contestao de maternidade, na qual se deve comprovar a falsidade do termo ou das declaraes nele contidas. Atualmente, diante do avano das tcnicas de reproduo assistida, surgem situaes novas que o novo Cdigo Civil, lamentavelmente, deixou de regulamentar, como, por exemplo, na fertilizao in vitro, em que a mulher teve embrio implantado, utilizando-se, no procedimento, vulo de outra mulher. Como esclarece Eduardo de Oliveira Leite, a maternidade, nesta situao, , biologicamente, uma maternidade dividida: Face sistemtica do direito positivo brasileiro a mulher que d luz necessariamente na concepo do legislador aquela que forneceu o vulo; ela me, ao mesmo tempo, pela concepo e pela gestao; ela gestatrix e genitrix retomando as expresses empregadas por Cornu. No direito atual, como desejo do casal a quem foi feita a doao, e de acordo com a vontade da doadora do vulo, a me aquela que gerou a criana, porque ela que tem o parto, ela que d luz. Nascida a criana, o registro de nascimento, que
215 V. Caio Mrio da Silva PEREIRA, op. cit., p. 66-73.
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serve para provar a filiao legtima, estabelecido por uma declarao do estado civil. 216 E se a doadora do vulo tentar reivindicar a maternidade, respaldada na prova pelo teste de DNA, o qual indicaria a maternidade biolgica da doadora do vulo e no da me gestatrix? O novo Cdigo Civil preocupou-se em regulamentar a presuno de paternidade do marido nos casos de fertilizao in vitro heterloga (v. art. 1.597, V, supra), mas silenciou no tocante maternidade da me que gera o filho que no tem o seu material biolgico. Tratando-se de fertilizao in vitro heterloga, na qual so utilizados esperma e vulo que no so do casal, embora a mulher casada d luz um filho que biologicamente no seu nem de seu marido, entende-se que a presuno de paternidade que milita em favor do marido tambm favorecer o estabelecimento da maternidade em favor da mulher gestatrix. Eduardo de Oliveira Leite entende que a doadora de vulo, quando doa a um casal, est abdicando voluntariamente de sua maternidade jurdica, da mesma forma como quem entrega uma criana para adoo est renunciando a todo e qualquer direito de filiao at aquele momento existente. 217 Nesta linha de raciocnio, seria possvel invocar o parto como determinador da verdadeira me? Como bem assinalou Paolo Vercellone, 218 a situao controvertida, pois, segundo as leis atuais, a nica me aquela que pariu a criana, pois esta s podia ser o resultado da evoluo de um vulo produzido pelo prprio corpo daquela mulher. Porm, tal pressuposto no mais verdadeiro quando apreciamos o problema da me de substituio, que possibilita a um casal a produo de seu prprio filho biolgico sem a necessidade de a mulher submeter-se a gravidez ou parto. Nos Estados Unidos, a locao do tero em diversos casos concretos gerou significativos problemas que chegaram ao Judicirio, com srias repercusses. No Brasil, a Resoluo n 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, estabelece que as doadoras temporrias do tero
216 Op. cit., p. 396. 217 Op. cit., p. 397. 218 As Novas Famlias. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Direitos de Famlia e do Menor. 3 edio. Belo Horizonte: Del-Rey, 1993, p. 27-40.

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devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o 2 grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. Outrossim, a doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial (Item VII, 1 e 2). 219 Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I No registro do nascimento; II Por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV Por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Direito anterior: Art. 357, caput; art. 26 da Lei 8.069/90; art. 1 da Lei 8.560/92. Obs.: O artigo 357 foi revogado implicitamente pelo artigo 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A relao jurdica paterno-filial fora do matrimnio s se estabelece por ato de vontade do pai atravs do reconhecimento voluntrio ou forado (judicial). Antes da Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o reconhecimento voluntrio de paternidade s poderia ser implementado atravs da manifestao de vontade formalizada, por meio de escritura pblica ou testamento, no termo do Registro Civil. Esta Lei, no seu artigo 1, acrescentou duas novas modalidades de reconhecimento de paternidade: mediante escrito particular e por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
219 Ateno para o uso indevido do termo doadora temporria do tero. No h doao do tero; na verdade, h recepo de embrio, logo a doadora temporria do tero deveria ser denominada receptora temporria de embrio at o nascimento a termo do feto.
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O artigo 1.609, caput, do novo Cdigo Civil reproduz integralmente o dispositivo supracitado (artigo 1 da lei 8.560/92). J. M. Leoni Lopes de Oliveira esclarece que, na hiptese do inciso II do artigo 1 da Lei 8.560/92 (escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio), o reconhecimento produz todos os seus efeitos, independentemente de qualquer ato posterior. Isso ocorre porque o reconhecimento est cercado de formalidades, como a escritura pblica, ou por instrumento particular arquivado em cartrio, em que se d a interveno de funcionrio pblico, como o tabelio ou o oficial do Registro Civil. 220 Deve-se lembrar que o escrito particular j era admitido pelo artigo 363 do Cdigo Civil anterior como fundamento para a ao de investigao de paternidade. A Lei 8.560/92, que autorizou este tipo de reconhecimento, determina o arquivamento do escrito particular. Marco Aurlio S Viana considera que o mencionado documento dever conter os mesmos requisitos exigidos para a escritura pblica, trazendo a qualificao do declarante e do filho. Segundo o autor, indispensvel que a filiao seja objeto especfico do instrumento, porque se perde muito em segurana e estabilidade, e admitir perfilhao por esse meio, de modo incidente ou acessrio, como se d com a escritura pblica, ensejar manobras que a lei no pretendeu . 221 1. Reconhecimento do Nascituro Como previsto no direito anterior, o novo Cdigo autoriza tanto o reconhecimento antecipado, desde que, nesta hiptese, o filho j esteja concebido, quanto o pstumo, que se d aps o falecimento do filho. importante ressaltar que, nesta hiptese, o reconhecimento tem efeito retroativo concepo. 222 Tnia da Silva Pereira destaca a importncia do tema: A proteo cada vez maior ao nascituro, j presente no Cdigo Civil, principalmente no que tange aos seus interesses
220 J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA. A nova lei de investigao de paternidade. 4 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p. 220. 221 Da investigao de paternidade. Belo Horizonte: Del-Rey, 1994, p. 46. 222 Quanto questo da adoo do nascituro, v. comentrio ao art. 1.623 (item IV nascituro), de Galdino Augusto Coelho Bordallo.

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patrimoniais, hoje preocupao maior da Doutrina e dos textos legais. Tendo a Constituio Federal declarado a inviolabilidade do direito vida (art. 5 CF) e tendo o Estatuto assegurado gestante o atendimento pr e perinatal (art. 8 ECA), no comporta mais discusso o direito a alimentos ao nascituro como extenso do art. 397-CC e corroborado pelo art. 229-CF, da Lei n 5.478 de 25.07.1968 e do CPC, quando for o caso. Merece, tambm, especial considerao o procedimento especial de averiguao oficiosa da paternidade prevista na Lei n 8.560/92, no art. 2 e pargrafos. 223 2. Irrevogabilidade do Reconhecimento Art. 1.610. O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. Direito anterior: Art. 1, III, da Lei 8.560/92. Um dos atributos do reconhecimento voluntrio de filiao a irrevogabilidade, ou seja, uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconhecimento e transformada esta num ato jurdico perfeito, no poder o declarante tornar sem efeito a declarao, revogando-a. Contudo, o reconhecimento passvel de anulao, dentro das hipteses que ensejam a invalidade dos atos jurdicos. de se ponderar que o novo Cdigo Civil perdeu a oportunidade de suprir omisso j detectada no Cdigo Civil anterior, uma vez que no regulamentou especificamente as hipteses de nulidade ou anulabilidade do reconhecimento de filiao. Desta forma, costuma-se aplicar, nas aes para invalidao do reconhecimento voluntrio da paternidade, a teoria geral das nulidades e anulabilidades dos atos jurdicos. O professor Caio Mrio da Silva Pereira destaca que se o reconhecimento feito no assento de nascimento, prevalece desde logo, e somente perder eficcia se vier a ser ele anulado. O mesmo dir-se- do que reveste a forma de ato autntico. 224
223 Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 436. 224 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 66.
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At o advento da Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977), a Doutrina se dividia acerca da possibilidade de revogao de reconhecimento de paternidade feito atravs de testamento, porque o testamento um ato essencialmente revogvel. Caio Mrio sintetiza as divergncias doutrinrias existentes na poca ao informar que: A doutrina entendia que se devia distinguir: a) feita a perfilhao em testamento pblico e revogado este vale o ato como escritura pblica de reconhecimento; b) efetuado, porm, por forma particular ou cerrada, a revogao do testamento no podia ter o prstimo de um reconhecimento formal. Valia, todavia, como escrito emanado do pai, hbil a instruir ao de investigao de paternidade. E isto porque o reconhecimento, na hiptese, corre a sorte do testamento, somente produzindo as suas conseqncias jurdicas aps a morte do testador, submetido s formalidades da abertura e publicao. Alguns autores, todavia, se insurgem contra esta tese, e argumentam que o testamento ato de ltima vontade, e portanto o reconhecimento que contenha participa da sua natureza condicional e revogvel, e no produz efeito jurdico seno subordinado morte do testador e vigncia ao tempo desta. 225 O artigo 51 da Lei do Divrcio ps fim controvrsia supracitada, dispondo que ainda na vigncia do casamento, qualquer dos cnjuges poder reconhecer filho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogvel. Este dispositivo deu nova redao ao artigo 1 da Lei 883/49. Consagrou-se, desta forma, a doutrina defendida pelo professor Caio Mrio da Silva Pereira, pois se o testamento constitui ato revogvel, o reconhecimento no o . Este ltimo implica confisso e esta, uma vez feita, irretratvel, salvo se inquinada de vcio ou defeito. de se ponderar que o artigo 51 da Lei do Divrcio referese ao testamento cerrado, visto que, como mencionado anteriormente, o artigo 358 do Cdigo Civil que foi revogado expressamente pela Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989 vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos.
225 Instituies do Direito civil, vol. V. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 192.

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Com a imposio constitucional da no discriminao entre filhos, eliminou-se qualquer impedimento para que o pai ou a me, mesmo casados, promovam o reconhecimento voluntrio de filho havido fora do casamento. Com o princpio da igualdade da filiao, no seria mais lgica nem cabvel a exigncia do testamento cerrado para tal finalidade, razo por que a Lei 8.560/92, no seu artigo 1, III, prev que uma das modalidades do reconhecimento dos filhos atravs de qualquer espcie de testamento, ainda que o reconhecimento seja manifestado incidentalmente. Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Direito anterior: Art. 359 do Cdigo Civil. Obs.: O artigo 15 do Decreto-Lei 3.200, de 19.04.1941, complementou o artigo 359 pela forma seguinte: Art. 15 se um dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar conjugal o filho natural reconhecido do outro, caber ao pai ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes condio social em que viva, iguais aos que presta ao filho legtimo se o tiver. O artigo 1.611 do novo Cdigo Civil reproduz o artigo 359 do anterior, excluindo apenas a designao discriminatria filho ilegtimo, substituindo-a por filho havido fora do casamento. Percebe-se que o escopo da norma continua sendo a preservao da harmonia conjugal, fazendo a Lei mera concesso ao filho que no fruto daquele casamento, e sim de relao extramatrimonial de um dos cnjuges. Tal concesso se justifica porque se permite ao genitor reconhecer o filho, no ficando assegurado a este ltimo, na hiptese de o cnjuge do reconhecente no aceitar a presena da criana, o pleno direito convivncia familiar previsto no artigo 227 da Constituio Federal e regulamentado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Fica claro, assim, lamentavelmente, que o valor preponderante para o novo Cdigo Civil, neste artigo, a chamada paz conjugal, privilegiando os mesmos valores tradicionais do Di-
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reito de Famlia do incio do sculo passado, em detrimento dos superiores interesses da criana. Neste diapaso, questiona-se, inclusive, a constitucionalidade do supracitado dispositivo legal, pois entende-se que contraria a doutrina jurdica da proteo integral da criana e do adolescente, inserida no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio Federal de 1988. Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Direito anterior: Art. 360 do Cdigo Civil e art. 16 do Decreto-Lei 3.200/1941, alterado pela Lei 5.582/70. O artigo 1.612 do novo Cdigo Civil, no texto final, passou a incluir o vocbulo guarda, em substituio s palavras poder e autoridade, constantes das verses anteriores do Projeto, como referncia ao instituto pertinente matria versada no dispositivo. O artigo 1.612 faz meno ao princpio do melhor interesse da criana como orientador dos conflitos envolvendo guarda de filhos menores. Como esclarece, com muita propriedade, o professor Gustavo Tepedino, o critrio hermenutico The best interests of the child, do Direito anglo-saxo, tem contedo normativo especfico informado pela clusula geral de tutela da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio de 1988) e determinado especialmente no artigo 6 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). 226 O douto civilista ressalta que o legislador fixa como critrio interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da formao da personalidade do menor, mesmo em detrimento da vontade dos pais. Ressalta ainda que a criana e o adolescente so chamados a participar com voz ativa na prpria educao, determinando a Lei um controle ostensivo dos pais e educadores
226 Art. 6 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) Na interpretao desta lei, levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

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em geral, reprimindo no s os atos ilcitos, mas tambm os abusos de direito. 227 Diante da enorme incidncia de conflitos familiares, separaes e divrcios, a preservao dos direitos dos filhos, mesmo diante das terrveis disputas entre os pais, extremamente relevante. O direito que os filhos tm de serem ouvidos e de terem suas opinies consideradas e respeitadas pelos pais foi objeto de importante deciso do Supremo Tribunal Federal, cujo trecho da ementa abaixo se transcreve: As paixes condenveis dos genitores, decorrentes do trmino litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os filhos menores, com prejuzo dos valores que lhes so assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razovel compreenso dos conturbados caminhos de vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas quanto permanncia nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, a fim e, por conseqncia, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definio. Configura constrangimento ilegal a determinao no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanncia sob a guarda de um dos pais. O direito a esta no se sobrepe ao dever que o prprio titular tem de preservar a formao do menor, que a letra do art. 227 da Constituio tem como alvo prioritrio (Ac. 2 Turma Supremo Tribunal Federal HC n 69.303, de 30.06.92 Rel. Min. Nri da Silveira DJU de 20.11.92, p. 21.612). Deve-se ressaltar que a guarda compartilhada surge como modalidade de guarda ainda pouco utilizada no Brasil, mas que pode revelar-se extremamente valiosa, pois abre a possibilidade de se afastar do modelo onde os cnjuges so adversrios para aquele que privilegia a cooperao entre eles. Desta forma, rompe-se com a idia de disputa pela prole e de guarda como posse. 228
227 A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil constitucional. In: Pereira, Rodrigo da Cunha (org.). Direito de Famlia Contemporneo. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 574-575. 228 Para uma ampla anlise sobre a guarda compartilhada, v. Srgio Eduardo NICK, Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado
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Contudo, entendemos que, em algumas situaes, a guarda compartilhada pode no ser indicada, como nos casos em que os pais continuam vendo a disputa pela guarda dos filhos como um espao de conflito, e nos casos em que as crianas so muito pequenas ou inseguras, necessitando de contexto mais estvel. extremamente relevante o apoio da equipe interdisciplinar, que vai orientar o magistrado e o Ministrio Pblico, sugerindo a soluo que melhor contemple os interesses da criana. Art. 1.613. So ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. Direito anterior: Art. 361 do Cdigo Civil. O artigo 1.613 reproduz o artigo 361 do Cdigo anterior, que se refere a atributos do reconhecimento: a incondicionalidade e a indivisibilidade. O reconhecimento determina o estado de filho e, por isso, irrevogvel e perptuo, sem comportar condio de qualquer espcie, resolutiva nem suspensiva. No comporta, tambm, termo ou qualquer clusula que venha a restringir ou alterar os efeitos admitidos legalmente. Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos 4 (quatro) anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. Direito anterior: Arts. 178, 9, VI, e 362 do Cdigo Civil. O Cdigo Civil, assim como o anterior, filiou-se s legislaes que no fazem do reconhecimento voluntrio de paternidade um ato simplesmente unilateral, porque se exige o consentimento da pessoa que se pretende reconhecer, se maior. Sendo
aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova famlia; problemas e perspectivas, p. 127-168. V. tambm Eliana Riberti NAZARETH. Com quem eu fico, com papai ou com mame? Consideraes sobre a guarda compartilhada Contribuies da Psicanlise ao Direito de Famlia. In: Direito de Famlia e Cincias Humanas Caderno de Estudos n 1. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira LTDA., 1997.

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menor, aquele que foi reconhecido pode impugnar o reconhecimento alegando simplesmente no estar de acordo com ele, sem necessidade de demonstrar sua falsidade ou qualquer outro vcio. Com base no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, 229 jurisprudncia recente da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia entendia que se aplicava o prazo decadencial previsto nos artigos 362 e 178, 9, VI, do Cdigo de 1916, apenas se o direito do filho impugnao do reconhecimento j estava extinto quando do surgimento da nova legislao (Lei 8.069/90). Contudo, nos demais casos, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento de que estariam revogados os artigos supracitados do anterior Cdigo Civil, que fixavam em 04 (quatro) anos o prazo para propositura da ao de impugnao ao reconhecimento, contados da maioridade ou da emancipao do filho. Neste sentido, trazemos colao as seguintes decises: EMENTA: Filiao. Legitimidade. Ao de investigao de paternidade. Decadncia da ao de impugnao no regime anterior de 1998 e Lei 8.069/1990, o filho que no impugnasse, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paternidade Legitimado que fora quando do casamento de sua me, no poderia promover ao de investigao de paternidade contra outrem. Precedentes do STJ. Recurso conhecido, pela divergncia, mas improvido, voto vencido. Deciso: por maioria, vencido o Min. Fontes de Alencar, conhecer do recurso pelo dissdio, mas lhe negar provimento. (Resp 83685/MG; 4, Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, deciso de 18.12.1996 RSTJ, vol. 97, p. 271). EMENTA: Direitos de famlia e processual civil. Investigao de paternidade cumulada com anulao de registro civil. Regime anterior ao art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Decadncia da ao de impugnao do reconhecimento. Arts. 178, 9, VI, 348 E 362, CC. Orientao da Turma. Recurso provido. Segundo orientao que veio a ser adotada pela Turma, em face do Estatuto da Criana e do Adolescente tem-se por
229 Artigo 27 da Lei 8.069/90 O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia.
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revogados os arts. 178, 9, VI e 362, do Cdigo Civil, que fixavam em quatro anos o prazo da ao de impugnao ao reconhecimento, contado da maioridade ou da emancipao. Aplica-se, no entanto, o prazo decadencial se o direito do filho de impugnar o reconhecimento j estava extinto quando do surgimento da nova legislao. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Csar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Jnior (Resp. 127638/RS, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deciso de 26.10.1999 RT, Vol.777, p. 220). Mesmo diante da incidncia do prazo decadencial previsto no artigo 178, 9, VI e 362 do Cdigo Civil de 1916, admitia o Superior Tribunal de Justia que o filho, tanto o legtimo quanto o natural, pleiteasse, com fulcro na falsidade, a investigao de paternidade e a anulao do registro civil, sendo imprescritveis tais aes. Ademais a ao objetivando demonstrar a falsidade do ato no se condiciona a que o reconhecido tenha atingido maioridade ou sido emancipado. Neste sentido: EMENTA-Inicial-Inpcia-Alegao rejeitada. Hiptese em que os fundamentos do pedido esto suficientemente expostos, no se configurando qualquer prejuzo para o exerccio da defesa. Reconhecimento de paternidade Menor Impugnao. O termo inicial fixado no artigo 362 do Codigo Civil refere-se impugnao ao reconhecimento facultada ao menor, aps tornar-se capaz, e que depende apenas de manifestao de sua vontade em recusar a perfilhao. O ajuizamento de ao, objetivando demonstrar a falsidade do ato, no se condiciona a que o reconhecido tenha atingido a maioridade ou sido emancipado. Por unanimidade, no conhecer do recurso especial (Resp. 44425/SP, 3 Turma, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, deciso de 21.03.1995, DJ de 10/04/95, pg. 9.272). Por derradeiro, interessante observar que o artigo 1.614 do novo Cdigo reproduz integralmente o artigo 362 da Codificao de 1916. Neste aspecto, o novo Cdigo no incorporou o entendimento jurisprudencial majoritrio.

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Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade, ou maternidade. Direito anterior: Art. 365 do Cdigo Civil. Maria Helena Diniz esclarece que o pedido de investigao de paternidade ou de maternidade movido contra o suposto pai ou a suposta me poder ser impugnado por qualquer pessoa que tenha justo interesse econmico ou moral, como, por exemplo, a mulher do ru, seus filhos matrimoniais ou nomatrimoniais reconhecidos anteriormente, parentes sucessveis ou qualquer entidade obrigada ao pagamento de penso aos herdeiros do ru ou da r. 230 Atualmente, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio d-se no sentido de que a ao de investigao de paternidade-maternidade ter como ru o suposto pai ou os seus herdeiros e no o esplio. Neste sentido, j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia: Ao de investigao de paternidade. Falecido o que se pretende seja o pai, como rus devero figurar os herdeiros e no o esplio (Relator Min. Eduardo Ribeiro, Revista do Superior Tribunal de Justia, vol. 26, ano 3, p. 407). J. M. Leoni Lopes de Oliveira aborda questo interessante que se apresenta quando, na ao de investigao de paternidade, o suposto pai falecido e todos os herdeiros renunciaram herana: O Direito francs, (...), prev a hiptese, resolvendo que nesse caso a ao ser proposta em face do Estado; Laction en recherche de paternit est exerce contre le pre prtendu ou contre ss hrirties; si les hrirties ont renonc la succession, contre ltat (art. 340-3, CCF). No Direito brasileiro, no temos norma regulamentando a questo. Todavia, somos de opinio que na hiptese de todos os herdeiros terem renunciado herana, ainda assim, a ao deve ser proposta em face dos herdeiros renunciantes. A investigao de paternidade, como visto, ao de estado, e no ao que vise bens da herana do investigado. Ora, os herdeiros renunci-
230 Cdigo Civil Anotado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 332.
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antes, apesar de terem renunciado herana, podem ter interesse em contestar a ao de investigao de paternidade, que tem como efeito, caso o pedido seja julgado procedente, outros que os simplesmente patrimoniais, como, por exemplo, o nome de famlia. 231
Art. 1.616. A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Direito Anterior: Art. 366 do Cdigo Civil. As aes de investigao de paternidade so aes declaratrias, pois visam a estabelecer a relao jurdica da paternidade do filho, afirmando a existncia de um estado de filiao. Como alerta o Professor Caio Mrio da Silva Pereira: Mas a ao de investigao de paternidade considerada em si, investigao simples, puramente declaratria, visa a acertar a relao jurdica da paternidade do filho, afirmar a existncia de uma condio ou estado, sem constituir para o autor nenhum direito novo, nem condenar o ru a uma prestao. Nem ao menos seu objeto ser compelir o ru a admitir a relao jurdica da paternidade, porque, declarada por sentena esta relao, o estado de filho fica estabelecido erga omnes, no dependendo de execuo o dever de admiti-lo o ru. Este ter reconhecido o estado do filho apenas, independentemente de sua vontade, porque, uma vez declarado o estado de filho, com a procedncia da ao, a relao jurdica da filiao importa o modo particular da existncia civil do autor, que ele adquire adversus omnes, e inter omnes est o ru, vencido na ao. (...) Nunca ser demais repetir que, na ao de investigao de paternidade, cumpre dissociar o estado que se declara, da conseqncia patrimonial que se persegue. 232 de se ponderar que a ao de investigao de paternida-
231 Op. cit., p. 132-133.

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de costuma ser cumulada com aes patrimoniais de alimentos ou petio de herana. Verifica-se, nesta cumulao, duplo carter: declaratrio e condenatrio, porque seu objeto, alm da declarao da existncia de uma relao de parentesco (ao de estado), a pretenso condenao do ru numa prestao. Como bem assinala o Mestre Caio Mrio, quer se trate de reconhecimento espontneo quer se trate de reconhecimento compulsrio, um e outro visam declarao da paternidade, ao acertamento da relao jurdica da paternidade, fixao do estado de filiao jurdica, ou seja, legalizao de uma situao de fato anterior. 233 Outrossim, quanto parte final do artigo 1.616, tambm deve ser observado o princpio do melhor interesse da criana (v. comentrio ao artigo 1.612 supra), a fim de que a criana fique sob a guarda de quem melhor puder atender s suas necessidades (emocionais e fsicas). Art. 1.617. A filiao materna ou paterna pode resultar de casamento nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo. Direito anterior: Art. 367 do Cdigo Civil. A manuteno, pelo novo Cdigo (art. 1.617), do disposto no artigo 367 do Cdigo Civil de 1916 indica que o legislador ainda no incorporou nova legislao o princpio, extrado da Constituio, da desvinculao do estado de filho do estado civil dos pais. Como bem observou a ilustre Professora Helosa Helena Barboza, no sistema do Cdigo Civil anterior, a situao jurdica dos pais, especialmente seu estado civil, era determinante do status de filho, o que gerava inmeros prejuzos para o filho que no fosse oriundo do casamento (filho ilegtimo). Ressalta a douta civilista que, com a nova ordem constitucional, a situao jurdica dos pais deixou de ser pressuposto determinante da filiao (...). Em outras palavras, a relao pais/filhos no mais est contida no relacionamento, a qualquer ttulo entre os pais,
232 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 53. 233 Op. cit., p. 57.
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e os deveres que esses tm perante os filhos no mais decorrem de um relacionamento. 234 Deve-se enfatizar que a Constituio, no seu artigo 229, estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores; os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, na carncia ou na enfermidade. Conclui-se, portanto, que o artigo 1.617 no tem razo de ser no novo panorama jurdico aqui apreciado, uma vez que tal norma tinha pertinncia no sistema do Cdigo Civil anterior, quando ainda existente a presuno de legitimidade, que foi suprimida pelo princpio da igualdade da filiao (art. 227, 6, da Carta Magna).
234 O Estatuto da Criana e do Adolescente e a disciplina da filiao no Cdigo Civil. In: Tnia da Silva PEREIRA (org.). O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.118-120.
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Captulo IV DA ADOO
Galdino Augusto Coelho Bordallo
Promotor de Justia Titular da 2 Promotoria de Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.618. S a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar. Pargrafo nico. A adoo por ambos os cnjuges ou conviventes poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia. Direito anterior: Art. 368, CC de 1916, e art. 42, caput e 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Conceito e Natureza Jurdica O termo adoo se origina do latim, de adoptio, significando em nossa lngua, na expresso corrente, tomar algum como filho. Juridicamente, a adoo tem recebido da doutrina conceito diversificado, fugindo ao mbito deste trabalho discusso sobre tal diversidade. Arnoldo Wald 235 conceitua a adoo como um ato jurdico bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre pessoas para as quais tal relao inexiste naturalmente. De Plcido e Silva 236 a conceitua como ato jurdico, solene, pelo
235 Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, pg. 183, 8 ed. revista e ampliada e atualizada com a colaborao de Luiz Murillo Fbregas, RT, So Paulo, 1991. 236 Vocabulrio jurdico, p. 40, 16 ed., atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999.
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qual uma pessoa, maior de vinte e um anos, adota como filho outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moa que ela. Em obra sobre o Direito da Criana e do Adolescente, Jos de Faria Tavares 237 conceitua o instituto como ato judicial complexo (...) que transforma, por fico jurdica, sob total discrio, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre. Todos os conceitos, porm, por mais diversos, confluem para um ponto comum: a criao de vnculo jurdico de filiao. Ningum discorda, portanto, de que a adoo confere a algum o estado de filho. A esta modalidade de filiao d-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do lao de consanginidade, sendo parentesco constitudo pela lei, que cria uma nova situao jurdica, uma nova relao de filiao. Com relao natureza jurdica da adoo, tambm a doutrina traz posies distintas. H cinco correntes que tentam explicar a natureza jurdica da adoo. A primeira corrente defende a adoo como uma instituio; a segunda entende a adoo como um ato jurdico; a terceira corrente explica a adoo como um ato de natureza hbrida; a quarta corrente v na adoo um contrato; a quinta corrente conceitua a adoo como um ato complexo. Em face da dimenso deste trabalho, que no comporta que se discorra sobre as correntes acima mencionadas, referirse- a apenas duas delas. 238 A primeira corrente, que alude natureza contratual da adoo, foi defendida pela maioria da doutrina civilista no sculo XIX. Nela se justifica a natureza contratual da adoo por encerrar, em sua formao, a manifestao de vontade das pessoas envolvidas. Esta corrente amparou o texto do Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Foi abandonada, por no se enquadrar na concepo moderna de contrato, j que a adoo no admite a liberdade na estipulao de seus efeitos
237 Direito da Infncia e da Juventude, p. 149, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001. 238 Sobre as cinco correntes mencionadas, remetemos ao excelente trabalho sobre adoo, dissertao de mestrado de Patrcia Silveira Tavares, ainda indito, p. 15-17, intitulado A Adoo aps a Constituio Federal de 1988, aprovada pela banca examinadora em 19 de abril de 2002. Por todos, Chaves, Antnio, Da Adoo, p. 29-31, Del Rey, Belo Horizonte, 1995, discorre sobre as correntes doutrinrias sobre a natureza jurdica da adoo.
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e por no possuir contedo essencialmente econmico, caractersticas inerentes conceituao hodierna do contrato. A segunda v a adoo como ato complexo. 239 Para sua formalizao, a adoo passar por dois momentos: o primeiro, de natureza negocial, onde haver a manifestao das partes interessadas, afirmando quererem a adoo; um segundo momento, onde haver a interveno do Estado, que verificar da convenincia, ou no, da adoo. O primeiro momento se d na fase postulatria da adoo, enquanto que o segundo se dar ao fim da fase instrutria do processo judicial, com a prolao da sentena. Para que se consume e se aperfeioe a adoo, se far necessria a manifestao da vontade do adotante, do adotando e do Estado. Esta , a nosso ver, a melhor corrente. 2. Evoluo O instituto da adoo teve expressiva evoluo, desde os seus primrdios, no Direito Ancio, at os dias de hoje. A adoo existe desde as civilizaes mais remotas, com a finalidade de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a religio da famlia fosse perpetuada. Encontramos meno a ela, por exemplo, nos Cdigos de Hamurbi, Manu, 240 no Deuteronmio, na Grcia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu apogeu. Era empregada com o intuito de manter os cultos domsticos, pois as civilizaes mais remotas entendiam que os mortos deviam ser cultuados por seus descendentes, a fim de que sua memria fosse honrada. Assim, aquele que no tivesse filhos e isto acarretasse o risco da extino da famlia poderia adotar. No direito romano, a adoo teve seu pice, vindo a ser mais bem disciplinada. Os romanos, alm da funo religiosa, davam adoo papel de natureza familiar, poltica e econmica. Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova famlia
239 Adotam esta posio, entre outros: Tavares, Jos de Faria, ob. cit.; Oliveira, J. M. Leoni Lopes de, Guarda, Tutela e Adoo, p. 151/2, 4 ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001. 240 Aquele a quem a natureza no deu filhos pode adotar um, para que no cessem as cerimnias fnebres, Cdigo de Manu, IX, 10, citado por Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga, p. 50, 4 ed., Martins Fontes, So Paulo, 1998.
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tinha rompido o vnculo com a famlia anterior, passando a ser um estranho para esta. 241 Sua existncia foi ameaada durante o perodo da Idade Mdia, pois as regras da adoo iam de encontro aos interesses reinantes naquele perodo, pois se a pessoa morresse sem herdeiros, seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela Igreja. Foi nesta poca escassamente praticada, sendo utilizada como um instrumento cristo de paternidade e de proteo, sendo que quase nenhum direito era conferido ao adotado. Retornou s legislaes no Direito Moderno, com a elaborao do Cdigo de Napoleo, em Frana, em 1804. Napoleo foi um dos defensores da insero da adoo no Cdigo Civil ento em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua Imperatriz, pensava em adotar. Aps o advento do Cdigo de Napoleo, o instituto da adoo voltou a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influncia do Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases. Com seu retorno aos textos legais, a adoo transformouse em mecanismo para dar filhos a quem no podia t-los. Com o passar dos tempos, seu sentido se alterou, passando, nos dias de hoje, a significar o dar uma famlia a quem no a possui. Podemos efetivamente afirmar que a adoo evoluiu de um carter potestativo para um carter assistencialista. Em nosso pas, a adoo sempre foi prevista em lei. Existia nas Ordenaes Filipinas, que vigeram em nossa terra aps a Independncia. O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo nos seus arts. 368 a 378, localizados no Ttulo V (Relaes de Parentesco), Livro I (Do Direito de Famlia), da Parte Especial. Em 08 de maio de 1957, a Lei n 3.133 veio alterar o Cdigo Civil, a fim de atualizar o instituto e fazer com que este tivesse maior aplicabilidade. Em 02 de junho de 1965, foi promulgada a Lei n 4.655, que veio atribuir nova feio adoo, fazendo com que os adotados passassem a ter integrao mais ampla com a famlia (trata-se da legitimao adotiva). Com o advento do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), ficou estabelecida em nosso sistema legal a adoo simples e a adoo plena. A adoo simples era aplicada aos menores de 18 anos, em situao irregular, aplicando-se os dispositivos do C-
241 Conforme Fustel de Coulanges, ob. cit., p. 51.
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digo Civil no que fossem pertinentes, sendo realizada atravs de escritura pblica. A adoo plena era aplicada aos menores de 07 anos de idade, mediante procedimento judicial, tendo carter assistencial, vindo a substituir a figura da legitimao adotiva. Havia, ainda, a figura da adoo dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas regras do Cdigo Civil. A Constituio Federal de 1988 trouxe nova roupagem para o Direito de Famlia, e, conseqentemente, para a adoo. Em decorrncia desta nova disciplina da matria, surge a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, que traz, em seu bojo, nova sistemtica para a adoo de crianas e de adolescentes. Passa-se a ter dois regramentos: a adoo regida pelo ECA, restrita a crianas e adolescentes e promovida judicialmente e a adoo de maiores de 18 anos, regulada pelo Cdigo Civil e instrumentalizada atravs de escritura pblica. 3. A Constituio Federal A interpretao e aplicao do Direito Civil no pode ser realizada apartada do texto constitucional. Deve considerar-se que no se pode ter o Cdigo Civil como fonte nica do Direito Civil, como no incio da vigncia da Codificao de 1916, naquela poca reputado o nico diploma legal a tutelar as relaes de direito privado, qual uma Constituio do direito privado, tudo na esteira da concepo individualista em voga no sc. XIX. Com o passar do tempo, com a modificao das relaes sociais, verificou-se maior interveno estatal na economia e, conseqentemente, nas relaes privadas. Leis extravagantes comearam a ser elaboradas para que a Sociedade pudesse se reequilibrar. Assim, o Cdigo Civil perdeu sua condio de exclusivo regulador das relaes sociais privadas, passando a ostentar abrangncia cada vez menor e leis extravagantes, de incio consideradas leis de emergncia, adquiriram preponderncia. Um segundo momento se deu no desenvolvimento do Direito Civil, quando os textos constitucionais passaram, pouco a pouco, a definir princpios relacionados a temas ligados ao direito privado. Assim, matrias como a funo social da propriedade, a organizao da famlia, dentre outros, passaram a figu-
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rar nos textos das Constituies modernas, integrando o que passou a chamar-se nova ordem pblica constitucional. 242 Com este novo enfoque, com esta nova sistemtica, que, em nosso Direito, se iniciou com a Constituio Federal de 1946, faz-se necessria releitura da legislao civil, principalmente do Cdigo Civil, luz destes novos princpios constitucionais. A Constituio Federal de 1988 trouxe, no Ttulo VIII, Captulo VII, regras concernentes ao Direito de Famlia, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteo, bem como a proteo pessoa dos filhos. Disps, desta forma, nos arts. 226 a 230, acerca dos princpios bsicos que regulam o Direito de Famlia, no se podendo interpretar as regras da legislao ordinria e nem serem elaboradas novas leis, sem que se estabelea cotejo e adaptao ao texto constitucional, para que no haja discrepncia com a Lei Maior. Neste sentido, a lio de Gustavo Tepedino: 243 Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista deve superar alguns graves preconceitos, que o afastam de uma perspectiva civil-constitucional. Em primeiro lugar, no se pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princpios constitucionais sejam apenas princpios polticos. H que se eliminar do vocabulrio jurdico a expresso carta poltica, porque suscita uma perigosa leitura que acaba por relegar a Constituio a um programa longnquo de ao, destituindo-a de seu papel unificador do direito privado. Com a nova sistemtica constitucional, houve mudana mais do que significativa com referncia hiptese de colocao dos filhos no seio da famlia. No sistema anterior Constituio Federal de 1988, os filhos pertenciam s famlias, sem que tivessem qualquer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior. Na nova sistemtica, com a consagrao do princpio da igualdade trazido para a famlia, combinado com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal), a famlia se torna insti242 No sentido do texto, esclarecendo como se deu a evoluo do Direito Civil, at se chegar fase do Direito Civil Constitucional, remetemos ao trabalho de Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, in Temas de Direito Civil, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999. 243 Ob. cit., p. 17/18.
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tuio democrtica, deixando de ser encarada sob o prisma patrimonial e passando a receber enfoque social, o que se denomina despatrimonializao da famlia. Isto faz com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da famlia, tornando-se titulares de direitos. O filho passa a ser o centro de ateno da famlia e, no dizer de Gustavo Tepedino,244 no que tange filiao, o extenso conjunto de preceitos reguladores do regime patrimonial passa a ser informado pela prioridade absoluta pessoa dos filhos. Por ser uma forma de filiao, criando um parentesco eletivo, a adoo tambm foi alcanada pela nova sistemtica constitucional, passando a ser tutelada pelos princpios antes referidos. Em decorrncia, o filho adotivo passa a ser tratado sem nenhuma distino do filho biolgico, pois o regime atual faz com que no haja mais nenhuma sano a ser aplicada quele filho que no se origina da procriao dentro do casamento. 4. O Novo Cdigo Civil e a Legislao Extravagante Com a defasagem do texto constante do Cdigo Civil de 1916, surge legislao especializada, reflexo das alteraes trazidas pelo texto constitucional. Estas normas extravagantes exibem o sinal da interveno do legislador em todos os setores da vida social. So normas que, ao revs de se limitarem a regular aspectos especiais de certos temas, os disciplinam de for244 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucional, in Temas de Direito Civil, p. 553, Renovar, Rio de Janeiro, 1999. Ao tratar das relaes de parentesco e enfoc-las em consonncia com a nova sistemtica constitucional, Guilherme Calmon Nogueira da Gama ensina que: As relaes familiares, portanto, so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe. A efetividade das normas constitucionais implica a defesa das instituies sociais que cumpram o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana, colocada no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para seu enraizamento e desenvolvimento; da a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteo famlia, independentemente de sua espcie (Das Relaes de Parentesco, in Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, p. 85, coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del-Rey, Belo Horizonte, 2001).
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ma integral. a denominada era dos estatutos, 245 que prosperou a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. Uma das representaes infraconstitucionais das normas e princpios na Lei Maior o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90. Seu texto regula, de forma sistemtica e exaustiva, as regras de proteo a estas pessoas em formao, trazendo regramento que, seguindo a esteira constitucional, democratiza a famlia, deixando de ser instituio hierarquizada. Temos agora novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que vem regulamentar todo o direito privado. Dado o tempo de tramitao do anteprojeto, iniciado em 1975, inmeras modificaes se impuseram, a fim de adequ-lo nova sistemtica constitucional. H que verificar-se qual o papel deste novo texto no sistema legislativo brasileiro. Como vem a substituir o Cdigo Civil de 1916, figurar como constituio do direito privado? No vivemos mais numa sociedade individualista como a existente nos fins do sc. XIX e incio do sc. XX. impossvel que o Novo Cdigo Civil queira ter a pretenso de trazer em seu bojo integral regulamentao do direito privado, sob pena de virmos a ter grande retrocesso nas conquistas alcanadas no ltimo lustro. No se deve temer que o Novo Cdigo Civil queira ser a nica lei a regular as relaes jurdicas privadas, pois como se verifica pela exposio de motivos do mesmo, temos que compreend-lo como lei bsica, mas no global, do direito privado. 246 Ainda na exposio de motivos, dito que no h, pois, que se falar em unificao do Direito Privado a no ser em suas matrizes, isto , com referncia aos institutos bsicos, pois nada impede que do tronco comum se alonguem e desdobrem, sem se desprenderem ramos normativos especficos, que, com aquelas matrizes, continuam a compor o sistema cientfico do Direito Civil ou Comercial. 247 Se no bastassem os argumentos constantes da prpria exposio de motivos, ao se examinarem as justificativas das emendas dos parlamentares, mais especificamente em relao ao pre245 Tepedino, Gustavo. Premissas Metodolgicas..., cit., p. 08. 246 Exposio de Motivos do Senhor Ministro de Estado da Justia, in Novo Cdigo Civil, Exposio de Motivos e Texto Sancionado, p. 19, Ed. Senado Federal, Braslia, 2002. 247 Ob. cit., Exposio de Motivos do Senhor Ministro de Estado da Justia, p. 33.
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sente tema, verifica-se que as alteraes foram propostas e includas no texto em comento a fim de adapt-lo ao Estatuto da Criana e do Adolescente. O legislador, partindo de sua viso de que as leis extravagantes se revelavam bastante adequadas ao fim a que se propunham, disciplinando de modo satisfatrio temas polmicos, em especial a adoo, cuidou de usar os princpios constantes de tais diplomas legais como fundamento aos artigos do Novo Cdigo Civil. Assim, o Novo Cdigo Civil, por no ter a pretenso de regular todo o direito privado, dever conviver pacificamente com toda a legislao extravagante existente, desde que esta no lhe seja contrria. Desta forma, o melhor entendimento o de que o Estatuto da Criana e do Adolescente continua em vigor. Considerando que, no que toca regulamentao da adoo, o Estatuto da Criana e do Adolescente mais minucioso do que o Novo Cdigo Civil e que ambos continuaro vigendo simultaneamente, de forma complementar, prevalecero as normas estatutrias sempre que omissas a esse respeito as novas regras do Cdigo Civil. 5. Maior de 18 Anos O artigo 5 do Novo Cdigo Civil dispe que a menoridade cessa aos 18 anos. Assim, esta, ou seja, a maioridade do adotante, a condio quanto pessoa exigida pelo caput do artigo em comento. Nem sempre foi assim. Na primeira redao do art. 368 do CC de 1916, a idade mnima para se adotar era de 50 anos. Com o advento da Lei n 3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoo aos novos tempos, foi alterado o texto do art. 368, passando tal idade a ser de 30 anos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 42, disciplina que os maiores de 21 anos podem adotar. Agora, o novo texto legal passa a dispor de forma coerente com o ECA, abrindo a todos que atingem a maioridade a faculdade de adotar. A regra preserva a concepo do legislador ao elaborar o ECA, pois 21 anos era, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o termo inicial da maioridade, i.e., a plena capacidade para a prtica dos atos da vida civil. Em decorrncia da nova regra, encontra-se derrogado o art. 42 da Lei n 8.069/90, no que concerne idade mnima para se adotar.
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A pessoa natural, aos 18 anos, pode livremente praticar todos os atos da vida civil. Assim, nenhum empecilho h em que possa adotar. Estes os argumentos que militam em prol da fixao da nova idade, a toda evidncia, corretos. No h, porm, qualquer obrigatoriedade em observar-se o critrio aqui exposto. Nem sempre se deve permitir que, apenas por ter atingido a maioridade, possa uma pessoa praticar alguns atos da vida civil. Entre estes casos figura a adoo. Ter uma pessoa, com 18 anos de idade, amadurecimento para adotar criana com, no mximo, dois anos de idade, j que h de ser respeitada a regra do art. 1.619, do NCC? Ter a mesma pessoa vida suficientemente estabilizada, como exige a regra do pargrafo nico do artigo em comento? A situao atual do Pas e do jovem brasileiro de 18 anos evidenciam que no. Na adoo, como em qualquer outro instituto do Direito de Famlia, no se pode aplicar cega e friamente a Lei, devendo o operador do Direito manej-la tendo em mira os fins a que se destina. A adoo tem finalidade assistencial: dar uma famlia a quem no a possui. O fato de que uma pessoa com 18 anos de idade pode vir a ter um filho no fundamento lgico para que seja permitido que adote. Um filho natural pode surgir sem que seja programada a sua concepo, como si acontecer na maioria esmagadora das situaes, principalmente entre os jovens. A gravidez e o nascimento de um filho so um acidente de percurso e, mesmo irresponsveis, os pais tm que cuidar de seu filho e, quando no, os avs o fazem. O simples fato da procriao no significa que haver um cuidado efetivo para com o filho concebido, se no no teramos nenhuma criana ou adolescente abandonado. Totalmente diferente da biolgica, a adoo uma modalidade de assuno de paternidade que, obviamente, no decorre do acaso. paternidade extremamente responsvel, pois escolhida, pensada, amadurecida, muitas vezes por longo perodo. Representa o maior exemplo da paternidade socioafetiva, aquela que se reveste de maior autenticidade e, por isso, verdadeira na mais significativa acepo do termo. Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, 248 a verdadeira paternidade a adotiva e est
248 Pai, por que me abandonastes?, in O Melhor Interesse da Criana: um debate Interdisciplinar, Coord. Tnia da Silva Pereira, p. 580, Renovar, Rio de Janeiro, 2000.
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ligada funo, escolha, enfim, ao desejo. S uma pessoa verdadeiramente amadurecida ter condies de adotar, de fazer esta escolha, de ter um filho do corao. No haver, provavelmente, processo de adoo em que o autor tenha apenas 18 anos de idade, j que no ostentar os requisitos da Lei. Melhor teria andado o legislador se tivesse fixado idade mais elevada para habilitao adoo. O pargrafo nico do artigo em anlise permite a adoo pelos cnjuges ou companheiros, desde que um deles tenha alcanado a idade de 18 anos e comprovem a estabilidade da famlia. Da mesma forma que o caput, o pargrafo regra de quase impossvel aplicao. O que se entender por estabilidade da famlia? Ser financeira ou referente ao relacionamento entre os membros da famlia adotante, para que se comprove se esta ltima forte, slida e duradoura? E como se avaliar que a unio slida? Qual o tempo mnimo de convivncia que se exigir para que se tenha demonstrada a estabilidade? No se pode trabalhar com regras prontas, pois o Direito no cincia exata. Para que se afira a estabilidade de uma relao familiar, necessria avaliao individualizada. Certo que a situao financeira do(s) adotante(s) no fator decisivo para a verificao da possibilidade de efetivar-se a adoo, pois no adianta a insero de algum em famlia substituta de confortvel situao financeira, se nenhum afeto, nenhum amor for transmitido ao novo filho. Para a avaliao da estabilidade familiar, imprescindvel a atuao da equipe interprofissional, a fim de que venham a colher-se subsdios que possam indicar a existncia desta correta exigncia legal. Com relao a casais de tenra idade, com um ou ambos os cnjuges ainda adolescentes, verifica-se, com base no trabalho dirio com aes de adoo, que ser impossvel comprovar-se a estabilidade da famlia. Art. 1.619. O adotante h de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. Direito anterior: Art. 369, CC de 1916, e art. 42 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tal regra impe diferena de idade que tem o escopo de conferir cunho biolgico famlia civil que est sendo cons-
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tituda, j que a substituta h que ser semelhante e mesmo idntica famlia biolgica. Destaque-se o carter peremptrio da norma, cuja inobservncia implicar o indeferimento do pedido de adoo. Este comando j constava do corpo do Cdigo Civil de 1916, permanecendo no Estatuto da Criana e do Adolescente. Carvalho Santos, 249 ao comentar o texto original do art. 369 do Cdigo Civil de 1916, afirma que a diferena essencial para a iluso da paternidade ou maternidade. A diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado evitar que se confundam os limites que h entre o amor essencialmente filial e paterno em relao quele, entre homem e mulher, onde a atrao fsica pode ser preponderante, fator que induvidosamente poder produzir reflexos prejudiciais nova famlia que se est formando. Com esta diferena mnima evita-se, por exemplo, que uma pessoa de 25 anos de idade queira adotar outra com 17 anos; com esta idade pode-se adotar uma pessoa com, no mximo, 09 anos de idade. O adotante que tiver 18 anos de idade poder adotar uma criana com, no mximo, 02 anos de idade. Evita-se igualmente com tal exigncia realizao de adoo com motivo escuso, configurado este atravs de pretextada demonstrao de amor paternal pelo adotante para com o adotado para mascarar interesse sexual por aquela pessoa, encobrindo inteno inconfessvel.
Art. 1.620. Enquanto no der contas de sua administrao e no saldar o dbito, no poder o tutor ou o curador adotar o pupilo ou curatelado. Direito anterior: art. 371, CC de 1916 e art. 44 do Estatuto da Criana e do Adolescente. certo que o tutor ou curador, por ter contato direto com o tutelado ou curatelado, com estes mantm vinculo de afetividade de tal expresso que chega a estabelecer amor paternofilial. No h bice na adoo de seu pupilo, mas, antes, devendo, entretanto, demonstrar que exerceu seu munus com zelo e correo, apresentando a respectiva prestao de contas.
249 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, p. 10, 12 ed., Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989.
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Esta regra visa a proteger a pessoa do tutelado ou curatelado da m administrao acaso realizada pelo tutor ou curador, que pode interessar-se pela adoo unicamente com o intuito de ocultar m administrao, ou mesmo para apropriarse dos bens do incapaz. A adoo no pode servir de instrumento a que tutores e curadores deixem de exercer suas responsabilidades como administradores de bens de terceiros. Questo comprovadamente importante deve-se argir: Esto obrigados, tutor ou curador, a transferir a outrem a tutela ou curatela, para que possam dar incio a processo de adoo do tutelado ou curatelado? No constitui requisito essencial propositura da ao de adoo dispensa do tutor ou curador do exerccio de suas funes, bastando que prestem contas de seu cargo. Preservada a tica, melhor seria que o fizessem e que outrem passasse a exercer o munus. Assim no sucedendo, porm, de nenhum vcio padecer a adoo, at por ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico em todas as aes de adoo por haver em jogo interesse de incapaz e por se tratar de ao de estado (art. 82, I e II, do CPC e art. 201, III, da Lei n 8.069/90), que fiscalizar a correta aplicao da lei, protegendo, destarte, os interesses do adotando. Na hiptese de no exonerao do adotante de seu munus, ser obrigatria a nomeao de Curador Especial para defesa dos interesses do adotando (art. 9, I, do CPC), diante de eventual conflito de interesses entre este e seu representante legal, ficando este ltimo impedido de fornecer o necessrio consentimento adoo. Art. 1.621. A adoo depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de doze anos. 1 O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar. 2 O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo. Direito anterior: Art. 372, Cdigo Civil, e art. 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
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1. Consentimento Para a realizao de qualquer adoo, indispensvel o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, pois detentores do poder familiar. Esta exigncia se aplica a qualquer processo de adoo, tanto de criana e adolescente como de adulto. A expresso representante legal do adotando diz respeito somente a menores de idade, uma vez que a figura do representante legal s existe para pessoas naturais que no possuem plena capacidade para os atos da vida civil. Quanto ao interdito, caso seja maior de idade, sua adoo observar a norma para adoo de maiores. Por outro lado, quando o dispositivo legal se refere a pais do adotando, est indicando tanto os menores quanto os maiores de 18 anos, pois entre pais e filhos haver reciprocamente vnculo vitalcio de parentesco decorrente da filiao, existindo, portanto, interesse por parte dos pais na no ruptura deste vnculo. Perfeitamente aplicvel a regra do art. 166 e seu pargrafo nico da Lei n 8.069/90. Dever-se-o ouvir em juzo os pais biolgicos que aderiram ao pedido, a fim de ratificarem a concordncia e para serem esclarecidos quanto s implicaes legais do ato por eles praticado. Deve-se realizar de imediato tal oitiva, ou seja, antes de deferido qualquer dos requerimentos formulados pelo adotante e das determinaes para o incio da instruo. Tal diligncia ensejar a que, caso os pais manifestem diante da autoridade judiciria sua discordncia do pedido, se determine ao autor que emende a inicial para adequ-la nova situao surgida. Apesar de constituir este o entendimento da melhor doutrina, 250 no o que tem sucedido no dia-a-dia forense. Os pais biolgicos so ouvidos somente quando da audincia de instruo. No sendo obtido o consentimento dos pais ou representantes legais, dever o juiz decidir tomando como base, caso seja o adotando menor, o princpio do melhor interesse da criana e
250 Peluso, Antnio Csar, Comentrio ao art. 166 do ECA, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Coord. de Munir Cury et alli, p. 482, Malheiros, SP, 1992.
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do adolescente, previsto no art. 1.625, NCC, e em sendo maior, o das melhores relaes pessoais. 2. Concordncia do Adotando Deve-se sempre realizar a oitiva do adolescente, pois sua opinio h que ser considerada quando da deciso. determinao legal que deve ser cumprida pelo juiz. No s o adolescente deve ser ouvido, mas tambm a criana, conforme comando do 1 do art. 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Esta regra no diz respeito possibilidade de o juiz ouvir a criana ou adolescente, mas de estes poderem manifestar sua vontade. Assim, sempre que o adotando puder expressar sua manifestao de vontade, dever o juiz ouvi-lo. Como argumenta Luiz Paulo Santos Aoki, 251 o reconhecimento do direito da criana e do adolescente de expressar sua opinio a respeito daquilo que fatalmente os atingir, pois, dependendo do entrosamento maior ou menor com a famlia substituta, poder o julgador aferir a convenincia da sua colocao naquele meio. Para decidir, o magistrado no poder deixar de levar em conta a opinio do adotando, usando-a como um dos fundamentos para decidir. O juiz livre para decidir, de acordo com o seu convencimento e levando em considerao o melhor interesse da criana e do adolescente, podendo entender que a adoo no ser a deciso mais benfica para aquele, que ela no apresenta reais vantagens para o menor. No est adstrito a fazer o que deseja o adotando, pois nem sempre sua vontade o fiel retrato do que ser melhor para ele. Para contrariar, entretanto, o teor das declaraes do adotando, dever fundamentar sua deciso, a fim de justificar concluso diversa da vontade expressada por aquele. Ouvir a criana e o adolescente de suma importncia no s nos processos de adoo, mas em qualquer processo de colocao em famlia substituta, pois s aqueles podem revelar aspectos que tenham passado despercebidos, inclusive dos tcni251 Comentrio ao art. 28 do ECA, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, coord. Munir Cury et alli, p. 113, Malheiros, SP, 1992.
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cos, ou propositalmente ocultados. A oitiva deve ser realizada sem a presena dos requerentes da medida e dos pais biolgicos, a fim de que a criana no se sinta intimidada ou constrangida, sofrendo influncia em suas respostas, permanecendo na sala apenas o Ministrio Pblico e os advogados. Sendo necessrio, o Juiz poder determinar a presena de membro da equipe interprofissional do juzo, para que a oitiva da criana ou adolescente ocorra com apoio tcnico. Em algumas audincias, no momento da oitiva da criana/adolescente objeto do pedido, situaes gravssimas so reveladas, que fazem com que medidas emergenciais sejam tomadas no momento, a fim de salvaguardar a integridade fsica e psicolgica da criana, importando, por vezes, no imediato reconhecimento da improcedncia do pedido. 3. Dispensa do Consentimento A regra do pargrafo primeiro tem como objetivo evitar retardamento indevido no processo, por conta da impossibilidade de obter suprimento de autorizao de pais desconhecidos e destitudos do poder familiar. Neste ponto, andou bem o legislador, pois a paralisao do feito totalmente contrria ao esprito do instituto da adoo, que o de atender ao melhor interesse do adotando. Considerando que o artigo faz meno destituio do poder familiar e que, como cedio, a lei no diz mais do que nela est expresso, no se aplica o disposto no pargrafo primeiro hiptese de suspenso do poder familiar, situao em que a obteno do consentimento dos pais biolgicos necessria. Com relao aos pais biolgicos desconhecidos, claro est que o consentimento no poder ser obtido. Entretanto, dever ser proposta a competente ao de destituio de poder familiar, cumulada com a ao de adoo, sendo os pais citados por edital, na forma do art. 231, I, do CPC. 4. Revogabilidade do Consentimento No constitui novidade, pois no havia dvida de que tanto os pais como o representante legal do adotando poderiam re-
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vogar o consentimento, j que se pode alterar toda manifestao de vontade, especialmente no que diz respeito ao arrependimento quanto concordncia de que o filho seja assistido por famlia substituta. Com o texto do pargrafo segundo, o legislador enfoca a adoo do ponto de vista dos pais biolgicos, devendo-se ressaltar que, de regra, os estudiosos da adoo consideram estes como viles, que abandonaram seu filho indefeso, principalmente quando se trata de criana de tenra idade. Raramente h preocupao na anlise do instituto da adoo a partir dos motivos que levaram os pais biolgicos a entregarem o filho em adoo ou mesmo que fator os levou a considerar mais benfico passasse aquele a integrar uma nova famlia, ao invs de continuar no seio da famlia natural. Trata-se aqui daqueles pais que decidem entregar seu filho para adoo e no daqueles que simplesmente o abandonam prpria sorte, pois h sensvel diferena prtica e terica entre entrega e abandono. O pai e a me que decidem entregar seu filho para adoo esto, na verdade, praticando um ato de amor, pois entendem que a criana poder gozar de mais amplas oportunidades, se for criado por outra famlia. Tal deciso exige dos pais amadurecimento, conscincia, reflexo e, sobretudo, coragem e grande amor pelo filho que conceberam. Ao decidirem entregar seu filho para criao por outra famlia, e sabendo que, possivelmente, nunca mais tero contato com este, os pais esto, eles prprios, em situao de abandono, j que marginalizados pela sociedade, diante das inmeras dificuldades que a vida lhes apresenta. 252 Na 2 Promotoria de Justia da Infncia e da Juventude de Duque de Caxias, j ocorreu, infelizmente, semelhante situao, quando um casal se dirigiu Vara da Infncia a fim de entregar a filha recm-nata, pois vivia em situao de penria extrema e no teria como dar a ela o mnimo conforto. Quem ter coragem de afirmar que esta atitude no demonstra amor extremo dos pais para com este filho? Assim, o legislador reputou conveniente no deixar dvida de que podem os pais biolgicos desistir do consentimento, a
252 Sobre este ponto de vista, existe estudo recente, divulgado no Boletim IBDFAM n 13, jan/fev. 2002, de Maria Antonieta Pisano Motta, intitulado Mes abandonadas: a entrega de um filho em adoo, publicado pela Cortez Editora.
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fim de terem o filho de volta. Com a revogao do consentimento, sempre expressa, no se admitindo, pois, revogao tcita, a criana/adolescente retornar famlia natural, j que a famlia substituta exceo, conforme dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 19. Com a revogao da concordncia, deflagrar-se-, em regra, novo litgio, devendo o juiz decidir com base no princpio do melhor interesse da criana. A despeito de haver disposio legal considerando excepcional a colocao em famlia substituta, dever-se- sempre aplicar o princpio aqui mencionado, conforme artigo 1.625 do NCC, isto porque criar-se o menor no seio da famlia natural pode no ser o mais conveniente para este, inclusive porque eventualmente ter o adotado maior identificao com a famlia substituta, j estando integrado nesta, constituindo indesejvel violncia o retorno famlia natural. Para uma soluo justa, deve utilizar-se o imprescindvel trabalho da equipe interprofissional, de inestimvel valia. O dies ad quem para a revogao do consentimento o da publicao da sentena, pois neste momento que o Juzo cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, nos exatos termos do art. 463, do CPC. Portanto, at o momento em que a sentena seja entregue em mos do escrivo para publicao, podero os pais biolgicos revogar seu consentimento. Aps, no mais podero fazlo. certo que podero recorrer da deciso, na tentativa de vla reformada.
Art. 1.622. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel. Pargrafo nico. Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal. Direito anterior: Art. 370, CC de 1916 e art. 42, 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
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1. Adoo por Duas Pessoas Esta regra j existia no Cdigo Civil de 1916 e, mais uma vez nos valemos da lio de Carvalho Santos, 253 ao comentar o art. 370, do CC de 1916: A regra geral a de que ningum pode ser adotado por duas pessoas. Assim, no possvel que dois irmos, ou duas irms, ou um irmo e uma irm, ou duas pessoas quaisquer adotem o mesmo filho simultnea ou sucessivamente. O que se justifica, porque a adoo imita as relaes naturais entre pais e filhos. Uma nica pessoa pode pleitear adoo, haja vista que esta tem como objetivo dar filhos a quem no podia t-los. Na poca da promulgao do Cdigo Civil de 1916 e at recentemente, no gerava boa repercusso social o fato de que pessoas no casadas tivessem filhos. Assim, os solteiros, para tornarem concreto o sentimento de paternidade que traziam latente, teriam que lanar mo da adoo. H que utilizar-se semelhante raciocnio na atual perspectiva da adoo: a assistencialista. A exigncia de que o requerente da adoo seja casado importa em obstculo a que se retirem crianas e adolescentes de uma vida de infortnios para coloc-los no seio de uma famlia. Enfim, no se pode ter como pressuposto postulao da adoo o estado civil do requerente. Como se verifica, a regra que uma nica pessoa postule a adoo, constituindo exceo a existncia de dois adotantes, circunstncia que s ocorrer se casados ou vivendo em unio estvel estes. Deve-se destacar, de princpio, que o emprego da locuo unio estvel muito mais prprio, tanto prtica quanto juridicamente, do que o termo concubinos utilizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. A insero da primeira se fez para compatibilizar o Novo Cdigo com o texto constitucional (art. 226, 3), sendo certo que este ltimo apenas deu foros legais e formais situao que sempre ocorreu em nossa sociedade, qual seja, existncia de casais em unio estvel (obviamente sem serem casados), circunstncia que pudores do legislador ocultavam ou ignoravam.
253 Ob. cit., p. 17.
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Assim, a figura da famlia monoparental, muito festejada pelos doutrinadores e aplicadores do Direito por ter sido reconhecida pelo constituinte (art. 226, 4, CF), j era prevista pelo legislador infraconstitucional, nos casos de adoo, desde o incio do sculo XX, apenas no sendo utilizada com esta denominao. 2. Adoo por Divorciados O pargrafo nico do artigo em comento repete por inteiro o pargrafo 4 do art. 42 da Lei n 8.069/90, alm de no representar novidade, pois regra semelhante j era prevista no art. 34 da Lei n 6.697/79 (Cdigo de Menores). Nos dias atuais, apenas a religio encara a idia de que o casamento unio indissolvel. Sempre houve e haver relacionamentos desfeitos, deixando, em muitas hipteses, seus frutos: os filhos. Com a separao, o casal ter de pactuar sobre a guarda destes. Tanto o j adotado como o adotando so filhos na mais profunda acepo do vocbulo, pois o sentimento dedicado quela criana/adolescente em nada difere daquele que se tem por um filho biolgico. Ora, se no se pode impedir o divrcio a casais com prole natural, por que vedar-se a adoo a pares em processo de separao. No seria razovel que o legislador impedisse que casais em fase de dissoluo do casamento viessem a concretizar uma adoo, pois se estaria praticando discriminao, sem respaldo, obviamente, na Lei Magna, sendo o nico prejudicado o adotando, por deixar de ganhar uma famlia. O nico pressuposto para a consumao da adoo o de que a convivncia dos adotantes com o adotando se tenha iniciado antes da dissoluo da vida em comum. Esta exigncia totalmente pertinente, pois a paternidade emergente da adoo precisa ser exercitada com a convivncia diria, para que, com isto, o sentimento venha a se fortalecer e ficar cada dia mais intenso, pois estamos diante de relao de filiao que no biolgica (onde o amor vem do fato de o filho ser parte dos pais), mas socioafetiva, na qual o papel da afetividade decisivo, decorrendo da vontade de amar e servir a este filho que foi escolhido. A paternidade adotiva fundamenta-se nos mais fortes alicerces do relacionamento humano: consentimento, afeio, amor
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e responsabilidade. Esta paternidade s fincar suas ncoras nos coraes dos envolvidos, se houver a convivncia, que se dever manter aps a separao dos pais. 3. Estgio de Convivncia Em todos os artigos destinados adoo, a nica meno feita ao estgio de convivncia se d no pargrafo nico deste artigo. O legislador perdeu a oportunidade de produzir regulamentao mais precisa sobre o estgio de convivncia, preferindo deixar que aquela ficasse a cargo do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 46). O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova famlia, a ser acompanhado pela equipe tcnica do Juzo, com o intuito de verificar-se quanto adaptao recproca entre adotando e adotante. Esta aferio se faz extremamente necessria, pois no basta que o adotante se mostre pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo prximo, uma vez que breve e superficial contato nas dependncias do Juzo no garante aquilatarem-se as condies necessrias de um bom pai ou boa me. Indispensvel realizao de acompanhamento do dia-a-dia da nova famlia, a fim de ser verificado o comportamento de seus membros e como enfrentam os problemas dirios surgidos pela convivncia. Muitas vezes as pessoas que, primeira vista, se mostram perfeitas para criarem e educarem indivduo em formao so as que mais surpreendem por sua inadaptao para agirem como pai e me. Inmeros so os casos, onde surpreendentemente se percebeu que pessoas de aparente extremo equilbrio, exibiam reaes indicadoras de total inaptido para a paternidade ou maternidade ao enfrentarem situao de dificuldade com a criana ou adolescente que pretendiam adotar. Nestas situaes, a equipe tcnica do Juzo dever acompanhar de forma mais minuciosa a famlia, dando-lhe o tratamento adequado para superao da crise. Evidenciando-se, pelos estudos e pareceres da equipe interprofissional, que a adoo no ser a melhor soluo para o caso, dever-se- julgar improcedente o pedido. Da mesma forma, este acompanhamento se presta verificao quanto adaptao do adotando famlia substituta.
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Enfatize-se, no basta a escolha do adotando pelo adotado. A adoo se reveste de alta relevncia sociojurdica, de bvios reflexos na vida dos envolvidos, que, como seres humanos, trazem sentimentos, vontades, traumas, ressentimentos. A adaptao do adotando famlia substituta no , evidentemente, automtica, pois que h que adequar-se o perfil daquela pessoa que se est inserindo num novo ambiente familiar, por vezes completamente estranho, aos hbitos do adotante. Ademais, h por parte de alguns aplicadores do direito temerria perspectiva de suporem que qualquer lar substituto ser melhor do que a situao anteriormente vivida pelo adotante. Tal viso, porm, no verdadeira, havendo inmeras situaes de conflito no seio da famlia adotiva. O estgio de convivncia servir aos mesmos fins antes mencionados, acompanhando a equipe interprofissional o perodo de adaptao do adotando, auxiliando-o, bem como ao adotante a superar seus problemas. O legislador no especifica a durao do estgio de convivncia nem poderia faz-lo, pois no h como aquilatar-se o tempo necessrio ao acompanhamento da vida do adotando em sua nova famlia. H de avaliar-se de per si cada situao, devendo o juiz fixar o prazo de forma casustica, atento ao contedo dos relatrios e pareceres apresentados pela equipe interprofissional. Neste sentido o caput do art. 46 da Lei n 8.069/90. Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao do estgio de convivncia, pode dispens-lo na hiptese de ter o adotando idade igual ou inferior a um ano ou se j estiver na companhia dos adotantes por perodo que permita a comprovao de que o vnculo afetivo j se encontra cristalizado (art. 46, 1, Lei n 8.069/90). 4. Adoo por Casal Homossexual Esta questo est sendo objeto de acirrados debates no Brasil e no exterior. tema extremamente delicado, que torna veementes as discusses, com crticas recprocas entre os adeptos de cada corrente. Primeiramente, ressalte-se que no deveria haver bice legal na adoo por parte de homossexual, j que a questo da preferncia sexual, como requisito ou pressuposto a tal iniciativa violaria flagrantemente o princpio constitucional da igualdade. Ademais, independente de previso legal, relatos de psi-
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quiatras e psiclogos demonstram que a orientao sexual dos pais no influencia os filhos. O legislador perdeu preciosa oportunidade para, modernizando a legislao, regulamentar a adoo por casal homossexual. No se pode esquecer, porm, que o NCC lei oriunda de anteprojeto antigo, o qual esteve paralisado por quase trinta anos no Congresso Nacional. No se pode esquecer que expressiva parcela dos membros do Poder Legislativo Federal se compe de representantes de segmentos conservadores da sociedade, trazendo preconceitos que, a toda evidncia, no devem ser elementos informadores de qualquer legislao moderna. Com base na legislao em vigor, responder-se- negativamente pergunta sobre a possibilidade atual de realizao de adoo por parte de casal de pessoas do mesmo sexo. Tal tipo de unio no casamento e no caracteriza a unio estvel no sentido atual que lhe empresta a Lei, pois a forma de convivncia entre pessoas heterossexuais pode ser transformada em casamento, o que no ocorrer com a unio homossexual. Tal interpretao se faz a contrrio senso do comando contido no art. 1.622, NCC, bem como diante da norma constitucional prevista no pargrafo 3 do art. 226. Inegvel o fato da existncia de relacionamentos duradouros entre pessoas do mesmo sexo, ao qual pode-se denominar famlia, mas famlia social, no regulamentada, ou seja, no reconhecida pelo legislador. necessria urgente regulamentao de tais unies, pois existem e o Direito no pode negar este fato. imperioso que o projeto254 de lei em curso no Congresso Nacional, que regulamenta a parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, seja desde logo votado, pois o legislador no pode se armar de preconceitos para ignorar um fato social. Qualquer discusso, no momento, sobre a possibilidade de adoo por casal homossexual ir de encontro a bices legais. O primeiro argumento, muito bem desenvolvido por Maria Celina Bondin de Moraes em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, organizado pelo IBDFAM, diz respeito inexistncia de regulamentao da unio entre pessoas do mesmo sexo.
254 Trata-se do projeto de lei de autoria da Dep. Marta Suplicy. Existe, tambm, em trmite no Congresso Nacional, o PL 5.252/01, de autoria do Dep. Roberto Jefferson, que prope a ampliao do conceito da parceria civil.
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A relao entre os parceiros dever estar regulamentada, com estipulao dos direitos e obrigaes, a fim de que se possa aceitar que terceira pessoa, o adotado, venha a dela participar, pois este tambm ser titular de direitos e obrigaes para com os adotantes, no se concebendo que terceiro integre relao que no tem suas linhas bsicas regulamentadas. O segundo argumento diz respeito ao termo utilizado para designar a unio entre pessoas do mesmo sexo. A expresso parceria civil, utilizada pelos projetos em curso no Congresso Nacional, demonstra que, pelo menos por enquanto, no se est a reconhecer esta relao como unio estvel, o que acarreta a excluso desta das hipteses previstas para a adoo por mais de uma pessoa. Necessrio, diante do exposto, que se altere a regra do caput do art. 1.622 do NCC, para dele constar expresso legal que venha a designar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Tambm dever ser alterada a Lei de Registros Pblicos para que se d soluo tormentosa questo da certido de nascimento do adotado, no que tange a qual dos integrantes do casal se atribuir a paternidade ou maternidade, tudo com vistas a espancar discriminao para com o filho adotado por pessoas do mesmo sexo. No que concerne aos elementos que devem constar do assento de nascimento, para que no haja nenhuma distino entre os filhos de pessoas de sexos diferentes e os filhos de pessoas de idntico sexo, no se far nele inscrever qualquer expresso que indique o sexo dos genitores, sob pena de se estar violando o princpio da igualdade, previsto no caput, do art. 5 da Constituio Federal. No podemos e no devemos pensar na filiao como fator biolgico, como nos ensina Luiz Edson Fachin. 255 A disciplina jurdica das relaes de parentesco entre pai e filhos no atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer juzos sociolgicos; uma moldura a ser preenchida, no com meros conceitos jurdicos ou abstraes, mas com a vida, na qual pessoas espelham sentimentos. A filiao adotiva em nada diverge da filiao biolgica. O vnculo jurdico que criam real. A criao do vnculo de filiao exclusiva do Direito, pois s este tem o condo de estabele255 Da Paternidade, p. 29, Del-Rey, Belo Horizonte, 1996.
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cer relaes humanas que geram direitos e obrigaes. E a filiao, enquanto fato humanamente relevante, vnculo de deveres e direitos; no procriao biolgica. Assim, s o direito capaz de criar filiao. 256 Desta feita, a filiao no uma questo biolgica, mas uma questo jurdica, pois s o Direito capaz de criar filiao. 257 Foi o homem que estabeleceu as normas de filiao, regras que inexistem na natureza, ou seja, independentemente de qualquer ordem natural. Assim, no se constitui absurdo jurdico que, em assento de nascimento, conste o nome de dois homens ou de duas mulheres como genitores de uma pessoa. At este momento, a filiao jurdica imita a procriao biolgica, mas apenas porque as regras criadas pelo homem assim o determinam. O tema comporta debate mais amplo, que no cabe nos limites deste trabalho. A polmica est lanada, com muitos pontos jurdicos contrrios e favorveis. Por ser o Direito reflexo dos anseios e da vontade da Sociedade, resta apenas esperar demonstrao da vontade social neste tema, no podendo o legislador furtar-se de enfrentar a questo e regulament-la. Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos nesse Cdigo. Pargrafo nico. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva. Direito anterior: Art. 375, CC de 1916, e Art. 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
256 Moraes, Walter. Adoo e Verdade, p. 119 e segs., RT, So Paulo, 1974. 257 Como mais um argumento para que no reste nenhuma dvida de que a filiao jurdica, e no biolgica, lembramos a regra existente no direito revogado, de distino dos filhos. Nenhum direito era reconhecido aos filhos adulterinos e incestuosos, que eram filhos oriundos de procriao, biolgicos, portanto. No possuam nenhum direito, no podendo ser, sequer, reconhecidos juridicamente. Se a filiao no fosse uma criao jurdica, no se poderia colocar nenhum impedimento a que determinada classe de filhos viesse a ser rechaada em seus direitos para com seus genitores, pois todos os filhos havidos da procriao so biolgicos.
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1. Processo Judicial A regra do caput est em consonncia com a norma do art. 227, 6, da Constituio Federal, seguindo, tambm, a linha adotada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, fazendo com que a adoo s se realize atravs de processo judicial. A regra constitucional referida redundou na impossibilidade de que a adoo se realizasse por formas diversas, unificando-se em uma s, a judicial. Inicialmente, o sistema jurdico contemplou duas espcies de adoo, a que se realizava por escritura pblica (prevista para os maiores de 18 anos de idade nas regras do CC de 1916, que permaneceram em vigor aps 1988) e a adoo judicial (prevista na Lei n 8.069/90, para as crianas e adolescentes). Os estudiosos do assunto e os operadores do Direito nunca julgaram adequado este duplo sistema, pois a adoo por escritura pblica no se coadunava com a regra constitucional de que aquela seria, na forma da lei, assistida pelo Poder Pblico. Com a adoo realizada atravs de escritura, sem a participao do Estado, no se cumpria a determinao constitucional. Mais uma vez, o legislador determina que a adoo ser judicial, demonstrando que a assistncia do Poder Pblico se realizar atravs da interveno do Poder Judicirio. A adoo atravs de processo judicial meio mais rigoroso de se realizar a colocao em famlia substituta, pois os envolvidos sero acompanhados pelo Judicirio e sua equipe interprofissional e pelo Ministrio Pblico, o que far com que grande parte dos problemas que s posteriormente surgiriam sejam detectados ainda no curso do processo, o que muito mais benfico. Verifica-se que o legislador seguiu a tendncia de unificar, num nico procedimento fiscalizado pelo Poder Pblico, a adoo, aplicando-se tal regra inclusive para o maior de 18 anos de idade, extinguindo-se assim a adoo por escritura pblica, situao que deveria ter ocorrido h muito. 2. Adoo de maiores O pargrafo nico encerra comando que deve ser celebrado como um grande acerto do legislador, pois pe termo esdrxula figura da adoo por escritura pblica para maiores de 18 anos de idade, prevista no Cdigo Civil de 1916. No mais
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existem modalidades diversas de adoo em funo da idade do adotando. Deve ser ressaltado que, com o advento do ECA, se extinguiu a adoo por escritura pblica para as crianas e adolescentes (art. 47 da Lei n 8.069/90). Com o texto do Novo Cdigo Civil, passa-se a ter aplicao efetiva do princpio constitucional da igualdade, pois o procedimento da adoo ser o mesmo para todas as pessoas, findando a distino que havia com relao idade do adotando, bem como se dando efetiva aplicao ao disposto no art. 227, 5, da Constituio Federal, que determina que a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei. Em comentrio ao pargrafo nico deste artigo, com o texto constante do anteprojeto original, Tnia da Silva Pereira 258 259 afirma que no se justifica procedimento judicial quando ambos so maiores de idade; a condio fixada no 5, do artigo 227 da CF, ao exigir que a adoo deve ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, pode ser suprida pelo Ministrio Pblico (grifo nosso). Deve-se discordar deste posicionamento, pois esta interpretao contraria o texto integral do art. 1.623, j que o caput, cuja redao no foi alterada, dispe que a adoo obedecer a processo judicial e a interpretao do pargrafo nico h que fazer-se em consonncia com o caput. No se pode entender que a adoo para os menores de 18 anos seja realizada com interveno judicial e a dos maiores de 18 anos no o seja, sob pena de ser violado, como j dito acima, o princpio da igualdade. Ademais, como pode ser realizada a adoo dos maiores de 18 anos de idade apenas com a interveno do Ministrio Pblico, se ser necessrio o cancelamento do registro de nascimento original do adotando e realizao de novo registro, o que s se d com determinao judicial? Indispensvel a ao de adoo para a efetivao do parentesco civil, o qual s ter eficcia aps o trnsito em julgado da sentena que julgar o pedido procedente, determinando-se o cancelamento do registro original e a realizao de novo regis-
258 Da Adoo, in Do Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, coord. Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, p. 134, Del-Rey, BH, 2001. 259 Redao do anteprojeto: A adoo para os maiores de 18 anos depender, igualmente, de processo judicial com a interveno do Ministrio Pblico.
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tro de nascimento, conforme art. 47 e seus pargrafos 1 e 2, do ECA. Com relao ao juzo competente para a propositura da ao de adoo dos maiores de 18 anos, ser este o das Varas de Famlia, pois a competncia da Varas especializadas da Infncia e Juventude se restringe aos menores de 18 anos, conforme dispem os arts. 1, 2, 146 e 148, III, todos da Lei n 8.069/90. 260 Ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade, por se tratar de ao de estado (art. 82, II, CPC). No plo passivo da relao processual, devem figurar os pais biolgicos do adotando. Tendo o filho atingido a maioridade, nenhuma dvida existe de que cessou o poder familiar, conforme determinam os arts. 1.630 e 1.635, III, ambos do NCC. Apesar de no deterem nenhum poder sobre a pessoa do filho maior, os pais ainda mantm com ele relao de parentesco natural (art. 1.596, NCC), que vitalcia, possuindo aqueles direito e interesse na oposio ao rompimento do vnculo de filiao. Acrescente-se que o art. 1.621 do NCC determina que a adoo depender do consentimento dos pais biolgicos ou do representante legal do adotando, entendendo-se que tal norma deve ser aplicada a qualquer adoo, logo, tambm nos casos em que o adotando for maior de idade. Por fim, ressalte-se que a expresso representante legal constante do texto do art. 1.621 do NCC refere-se aos menores, mas a expresso pais diz respeito a todo adotando. A paternidade no se extingue no momento em que o filho completa a maioridade civil. Na hiptese de os pais biolgicos s
260 O pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.069/90 dispe que aplicar-se, excepcionalmente, as regras do Estatuto para as pessoas de idade entre 18 e 21 anos. O art. 40 do mesmo diploma legal, que determina que para a propositura da ao de adoo, o adotando dever contar com, no mximo, dezoito anos de idade na data da propositura da ao, salvo se estiver, sob a guarda ou tutela do autor da ao. Estas regras de excepcionalidade perderam sua razo de ser, em face da reduo da maioridade para dezoito anos. Desta forma, com a derrogao dos artigos supramencionados, a competncia da Vara da Infncia cessar com o alcance dos 18 anos por parte do adotando, passando a ser o juzo da Vara de Famlia, o competente. No se pode esquecer que estamos tratando de competncia em razo da matria, que absoluta, no podendo ser derrogada pela vontade das partes e nem pelo rgo jurisdicional.
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se poderem opor adoo de filho menor, ter-se- esdrxula situao: discordando da adoo os pais biolgicos de adolescente, adotante e adotando aguardariam a maioridade deste ltimo para reiterar o pedido, sem a possibilidade de oposio dos pais, no obstante ainda existente o vnculo de filiao. Assim, os pais que, no dia anterior teriam legitimidade para se opor adoo, deixam de t-lo pela simples passagem do tempo. Certo que no. Os pais biolgicos de adotando maior de 18 anos detm legtimo interesse em se manifestarem no processo de adoo, uma vez que o vnculo de filiao ser cancelado, o que os afetar diretamente, alm de poderem ter justo motivo para se oporem ao pedido. Com relao ao contedo da contestao, este ser restrito, pois apesar de os pais biolgicos discordarem de que seu filho, maior de idade, se torne filho de outrem, poucos argumentos podero invocar, diante da cessao do poder familiar. Natural que se dispense o estgio de convivncia, cuja finalidade a avaliao quanto s condies emocionais do adotante necessrias para bem criar e orientar criana/adolescente, bem como se h efetiva adaptao entre as pessoas envolvidas. No caso de adotante e adotando serem pessoas plenamente capazes para os atos da vida civil, tendo total discernimento quanto ao entendimento da seriedade do ato cuja efetivao se pretende, o processo j se inicia com a certeza de total entrosamento paterno-filial, nada havendo que se possa descobrir atravs de acompanhamento tcnico. A regra inscrita no 1 do art. 42 da Lei 8.069/90 estatui a vedao de adoo por ascendentes e irmos do adotando. Com relao legitimidade para adotar, de se questionar se tal norma h de ser aplicada adoo dos maiores de idade. Em face da sistemtica do instituto da adoo, a resposta positiva. O pargrafo nico h que ser entendido em conjunto com o caput, que determina que a adoo observar os requisitos do NCC. Pode-se, assim, entender que, de agora em diante, aplicam-se indistintamente as regras do NCC e do ECA, desde que compatveis com a adoo que se requer, de maiores ou menores de 18 anos de idade. A este argumento se junta a mens do legislador. Ao examinar-se as emendas propostas pelo Senado Federal, observa-se que objetivavam adequar o texto do NCC ao do Estatuto da Criana e do Adolescente, donde se conclui quanto possibilidade da vigncia simultnea de tais normas.
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Ademais, a vedao da adoo por ascendentes ou irmos genrica, no discriminando limite quanto capacidade do adotando, referindo-se, to-somente, a parentesco prximo, a fim de evitar, pelo que se depreende, inverses nas relaes de parentesco. 3. Sentena Constitutiva P r e t e n d e u o l e g i s l a d o r, m a i s u m a v e z , e m e v i d e n t e distoro do aspecto estritamente legislativo de sua funo, classificar os institutos jurdicos. Classificou a sentena que concede a adoo como constitutiva. Sentena constitutiva aquela que cria, extingue ou modifica uma situao jurdica, aps sua prolao. Nenhuma dvida existe de que, com a adoo, cria-se um estado jurdico novo para adotante e adotado, j que se rompe um vnculo de parentesco para que se crie outro, em seu lugar, de imediato. O adotando corta todos os liames jurdicos para com seus pais biolgicos e demais parentes, passando a estabelecer nova relao de parentesco com a famlia substituta. Como a situao gera efeitos apenas com o trnsito em julgado da sentena constitutiva, aqueles se produzem ex nunc. Desta vez o legislador acertou em sua classificao, apesar de a tcnica mais correta de legislar ser aquela em que o legislador se restringe sua funo, deixando para a doutrina a classificao. Melhor seria que o texto do pargrafo nico terminasse na palavra sentena. 4. Nascituro O novo Cdigo, diferentemente do texto anterior, no faz meno adoo de nascituro. A despeito das diversas opinies, no mais cabe tal modalidade de adoo, pois o conceito de criana, fornecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, refere-se a ser humano que tem de zero a doze anos incompletos de idade, logo, j nascido. Tal definio, evidentemente, no atribuvel ao nascituro. Ademais, a sobrevivncia do nascituro ao parto incerta. Pelo esprito do instituto, no se pode sujeitar a adoo a fato futuro e incerto, como o referente ao nascimento de pessoa em gestao.
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Acresa-se que exigido o estgio de convivncia, entre o adotante e o adotado, o que ser impossvel de acontecer com relao ao nascituro. A adoo do mesmo j estar concluda quando de seu nascimento, o que impedir por completo a realizao do estgio, to importante para se saber se haver adaptao entre o adotante e o adotado e se aquele possui as condies necessrias para bem cuidar de uma criana. A doutrina dominante 261 entende que o regime da Constituio Federal de 1988 no recepcionou, no que concerne adoo do nascituro, o texto da Lei Civil de 1916. Se a atual Lei sequer faz meno possibilidade da adoo do nascituro, conclui-se que esta no mais possvel. Considerando que a adoo irrevogvel e concebendo-se a admissibilidade desta em relao a nascituro, estar-se-, de certa forma, legalizando a prtica conhecida como barriga de aluguel e se subtraindo me biolgica o direito de arrepender-se na entrega de seu filho para colocao em famlia substituta. Ademais, pelo simples exame do ECA (art. 19), verifica-se que a colocao em famlia substituta exceo, devendo sempre apoiar-se a manuteno da criana e/ou adolescente no seio da famlia natural. A exegese legal o derradeiro argumento quanto impossibilidade da adoo de nascituro. No se deve querer dizer mais do que o quis o legislador, cabendo interpretao literal e sistemtica da lei. Claro est que o legislador no desejou preservar no universo jurdico a adoo do nascituro. Nos moldes atuais, a adoo do nascituro vedada em nosso direito. Excelente medida. 262
261 Tavares, Jos de Faria, ob. cit., p. 73 e segs.; Chaves, Antnio. Ob. cit, p. 164 e segs. 262 O fato de no mais haver possibilidade de adoo de nascituro em face da nova legislao no importa em dizer que os direitos deste deixaram de ser preservados. Como exemplo tem-se a regra do art. 1.609 do NCC, que prev a possibilidade de reconhecimento de filho antes do advento de seu nascimento. Sobre a mencionada norma, remete-se ao comentrio constante nesta obra, realizado pela Promotora de Justia Lcia Maria Teixeira Ferreira.
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Art. 1.624. No h necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamando por qualquer parente, por mais de um ano. Direito anterior: inexiste previso semelhante no CC de 1916 e art. 45, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A parte inicial do dispositivo em comento no traz novidade, pois a regra j se encontra no Estatuto da Criana e do Adolescente, salvo a figura de infante exposto, ou seja, o enjeitado, abandonado por sua famlia. Aduza-se que esta expresso parece constituir impropriedade redacional, pois que idntica semanticamente ao conceito de criana abandonada, ao qual somos levados com a meno aos pais desconhecidos e desaparecidos. Por outro lado, o que o artigo 1.624 dispensa o consentimento dos pais. O fato de serem desconhecidos ou estarem em local incerto e no sabido no importa na dispensa de propositura de ao para destituio do poder familiar, pedido que se cumular com o de adoo, devendo, a fim de que se observe o princpio do contraditrio e da ampla defesa, proceder-se citao editalcia dos genitores, nos termos do art. 231, I, do CPC. Da mesma forma, os pais biolgicos, j destitudos do poder familiar atravs de ao prpria fulcrada em algum dos fundamentos previstos no art. 1.638 do NCC, tiveram, naquela oportunidade, evidenciada a ausncia de condies para ter o filho em sua companhia, razo por que no mais detm o poder familiar. Assim, com razo o legislador. Descabida a exigncia de sua concordncia com o pedido de adoo. A parte final do dispositivo merece elogio, pois soluciona problema que vinha causando prejuzo aos menores, ocorrente no dia-a-dia das Varas da Infncia: saber-se o prazo a esperar para que uma criana abrigada possa ser inserida no cadastro das aptas a serem adotadas. O perodo de um ano fixado pelo legislador tem o condo de proteger a criana/adolescente, estando em total consonncia com o princpio do melhor interesse destes. Este prazo, bastante razovel, proporciona aos membros da famlia, externando os sentimentos de solidariedade e de amor que alimentam os
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vnculos familiares, buscarem soluo visando integrao da criana ao seio familiar. A falta de iniciativa dos parentes pelo perodo assinalado induz convico e mesmo caracteriza o abandono familiar. Por outro lado, decorrido tal perodo, est o Ministrio Pblico ou qualquer parente legitimado a adotar as medidas judiciais cabveis para a colocao da criana em lar substituto, findando-se a injustia de manter-se a criana eternamente abrigada, apenas porque possui parente que a visita esporadicamente, sem que demonstre este qualquer interesse em t-la consigo. A expresso reclamado significa menor que visitado pelos parentes no local onde se encontra abrigado, sem que estes demonstrem, mnima que seja, qualquer inteno no sentido de desligar o jovem do abrigo onde se encontra. Sublinhe-se que, mesmo que os parentes permaneam visitando o menor, se no externarem iniciativa de t-lo na famlia, ser ele considerado pessoa apta a ser inserida em grupo familiar substituto.
Art. 1.625. Somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando. Direito anterior: inexiste previso semelhante no CC de 1916 e art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente J aqui se comentou que os filhos deixaram de ocupar mero papel secundrio de integrante do complexo familiar, para passar a titular de direitos e deveres, como membro individualizado daquele. Vigora hoje a perspectiva de que a criana e o adolescente so pessoas em desenvolvimento, abandonando-se a viso outrora aceita que os considerava adultos incompletos. Assim, imperiosa sua proteo, adotando-se cuidados especiais, porque no atingida ainda a maioridade. Em momento de deciso de algum conflito no qual esteja envolvida, em face de tal prioridade, o interesse da criana e do adolescente h que ser sempre preservado. O Princpio do Melhor Interesse tem origem na figura do parens patriae do antigo direito ingls, vinculado guarda de
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pessoas incapazes e de suas eventuais propriedades. 263 As legislaes sempre utilizaram este princpio para nortear os julgamentos que envolvessem disputa sobre filhos, a fim de proteger os incapazes. No mbito internacional, a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1989, ratificada pelo Brasil e vigendo atravs do Decreto n 99.710/90, traz, em seu art. 3.1 o Princpio do Melhor Interesse quando dispe que todas as aes relativas s crianas e adolescentes, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. Apesar de a traduo oficial utilizar o termo maior, o original da Conveno o designa como the best interest of the child, utilizando, portanto, o qualitativo ao invs do quantitativo, expresso que caiu na preferncia de toda a doutrina ptria. 264 No direito interno, tanto o art. 10 da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) quanto o art. 5 do revogado Cdigo de Menores (Lei n 6.679/79) aplicavam tal princpio, preservando o interesse dos filhos e enfatizando que a proteo ao interesse do menor se sobreporia a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. A Constituio Federal de 1988 acolheu o princpio em seu art. 227, vindo tal tese a ser adotada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, cuja finalidade maior a proteo do interesse das pessoas em formao. O legislador civil, seguindo a tradio de nosso direito, trouxe para o NCC, de forma expressa, o mesmo princpio, no o fazendo apenas no que concerne adoo, mas tambm no captulo que dispe sobre a proteo da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1.590).
263 Pereira, Tnia da Silva, O Melhor Interesse da Criana, in O Melhor Interesse da Criana: um debate Interdisciplinar, coord. da autora, p. 01, Renovar, Rio de Janeiro, 2000. 264 Por todos, Pereira, Tnia da Silva, ob. cit., p. 06; Barboza, Helosa Helena, O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, p. 203 e segs, in A Famlia na Travessia do Terceiro Milnio Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia do IBDFAM, Del-Rey, Belo Horizonte, 2000.
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Deve-se ressalvar que a aplicao do princpio do melhor interesse eminentemente subjetiva, pois no h como estipular critrios nicos e objetivos para a soluo de todos as hipteses. Apenas de forma casustica se poder avaliar qual o melhor interesse para criana/adolescente, dependendo sua correta aplicao da sensibilidade e experincia do Juiz e do Promotor de Justia, sendo certo que nem sempre haver coincidncia entre o desejo exposto pela criana/adolescente quando de sua oitiva em juzo e a deciso judicial. Em suma, numa adoo a deciso judicial ser sempre informada pelas circunstncias que efetivamente constiturem reais vantagens para a criana ou adolescente, atentando-se para que se resguardem fatores que lhes possibilitem integral desenvolvimento como pessoas, nos expressos termos do art. 43 do ECA, devendo ser aquilatada a convenincia de sua manuteno na famlia biolgica ou insero em famlia substituta. 2. Doutrina da Proteo Integral O art. 227 da Constituio Federal determina prioridade absoluta na proteo dos direitos fundamentais da criana e do adolescente. Tal conquista se deu nos moldes da ocorrida na maior parte dos demais direitos fundamentais, os quais por terem natureza histrica contingente dependero de cada sociedade e do momento histrico vivido por esta. Cada perodo da Histria se caracterizar pela luta em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, fazendo com que, de forma gradual, surja a necessidade de tutela a novos direitos. Para esta doutrina, a populao infanto-juvenil, em qualquer situao, deve ser protegida e seus direitos garantidos, alm de terem reconhecidas prerrogativas idnticas s dos adultos. 265 O Estatuto da Criana e do Adolescente expresso em seu art. 1, complementado pelos arts. 4, 5 e 6. A Doutrina da Proteo Integral vem complementar a do Melhor Interesse, como nos ensina, de forma primorosa, Heloisa Helena Gomes Barboza: 266
265 Pereira, Tnia da Silva, ob. cit., p. 14. 266 Ob. cit, p. 206.
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Razovel, por conseguinte, afirmar-se que a doutrina da proteo integral, de maior abrangncia, no s ratificou o princpio do melhor interesse da criana como critrio hermenutico como tambm lhe conferiu natureza constitucional, como clusula genrica que em parte se traduz atravs dos direitos fundamentais da criana e do adolescente expressos no texto da Constituio Federal.
Art. 1.626. A Adoo atribui situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Pargrafo nico. Se um dos cnjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. Direito anterior: Arts. 376, 377 e 378, CC de 1916 e art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Atribui Situao de Filho Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Assim dispe, ao tratar do princpio da igualdade, o art. 5 da Constituio Federal. O artigo 1.596 do NCC, assim como o art. 20, da Lei n 8.069/90, tratam do princpio da isonomia entre os filhos, confirmando a norma constitucional prevista no art. 227, 6, da CF. Este tambm o teor do artigo em comento. Desde o advento da Carta Magna de 1988, portanto, inadmissvel discriminao entre filhos, qualquer que seja a natureza destes. Em virtude de, com a adoo, estabelecer-se, com a famlia substituta, vnculo jurdico de filiao, rompido bvia e automaticamente aquele com a famlia natural, o filho adotivo se integrar famlia substituta sem qualquer distino, mnima que seja, em relao aos filhos biolgicos j existentes ou a existir. A ruptura dos vnculos com a famlia biolgica total, no restando qualquer tipo de relacionamento jurdico. Neste sentido a adoo mantm as mesmas caractersticas de seus
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primrdios, quando o filho saa de sua famlia natural, ingressava na adotiva, cortando todos os vnculos existentes, havendo, at mesmo, a proibio de participar das cerimnias fnebres na famlia biolgica. 2. Impedimentos Matrimoniais Este o nico vnculo que permanece entre o adotado e sua famlia natural. O NCC, mantendo a tradio de nosso Direito, arrolou em seu art. 1.521 as hipteses de impedimentos matrimoniais, referente, a maior parte delas, proibio de casamento entre as pessoas prximas, ligadas por laos de parentesco, principalmente na linha reta. Os impedimentos matrimoniais, antes de constiturem comando jurdico formal, tm fundamento moral e religioso. No h, do ponto de vista da natureza, qualquer bice procriao entre filhos e pais. Entretanto, para evitar o nascimento de crianas com doenas congnitas, bem como a descendncia portadora de problemas fsicos ou mentais, estabeleceu a Lei tais impedimentos matrimoniais. A mesma preocupao tica existente para com os impedimentos decorrentes do parentesco biolgico se estendem ao parentesco civil. Se h impedimento de casamento nas relaes de parentesco biolgicas, o mesmo h que ocorrer nas relaes de parentesco adotivas, em face do princpio da igualdade, j mencionado. Este impedimento tem que ser aplicado adoo, sob pena de subverter-se a essncia e a finalidade do instituto. 3. Adoo Unilateral A regra do pargrafo nico trata da figura da adoo unilateral, na qual, atravs da adoo, ser alterada uma das linhas de parentesco, a materna ou a paterna. permitida a adoo dos filhos de um dos cnjuges ou companheiro pelo outro. O legislador reconhece as situaes afetivas incidentes quando um dos pais biolgicos reconstri sua vida, tornando-se o novo companheiro deste verdadeiro auxiliar na criao do filho daquele, surgindo, em decorrncia deste convvio, sentimento paternal que vem a fazer com que ambos desejem jurisdi-
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cionalizar esta filiao socioafetiva. Tal situao bastante comum, havendo casos de o adotante ser o nico pai ou me que o adotando conheceu em sua vida. Nada mais justo, portanto, que autorize o legislador a legalizao, passando a ser de direito, o que, de fato, existe de longa data. Quanto ao registro de nascimento do adotado, o nome do adotante passar a constar de uma das linhas de filiao, mantido intacto o assentamento referente ao genitor biolgico. Art. 1.627. A deciso confere ao adotando o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. Direito anterior: Lei n 3.313 de 08 de maio de 1957, e art. 47, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Sobrenome do Adotante Nenhuma novidade existe neste artigo. O fato de que o adotando passar a utilizar os patronmicos do adotante nada mais do que conseqncia do princpio da isonomia entre os filhos. Como dispe o art. 1.626, do NCC, a adoo atribui situao de filho ao adotado. Natural que aquele que, adotado, integra famlia substituta deseje exibir, doravante, patronmico representativo de sua nova condio. 2. Modificao do Prenome O prenome sinal de identificao da pessoa, seu carto de visitas, a forma como conhecido por todos na sociedade, decorrendo da a norma da imutabilidade deste, a qual atende aos interesses superiores da sociedade. A exceo autorizada pelo legislador, de todo correta, no sentido da alterao do prenome do adotando menor de idade, justifica-se por ser muito comum que os adotantes chamem a criana por nome diverso daquele constante em seu registro, passando a identificar-se o pequeno ser ainda em formao pelo novo vocbulo.
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Ressalte-se, ainda, que a possibilidade de alterao do prenome de menor deve ser apreciada com reserva. Devem o Juiz e o Ministrio Pblico, antes de autorizada a modificao, verificar por qual nome atende a criana: aquele constante do registro ou o indicado pelos adotandos. Tal cuidado, que dever ser tomado mais amide quanto maior for a idade da criana, evitar que o adotado venha a apresentar problema de auto-identificao. Melhor seria que o legislador tivesse, como regra, vedada a troca do prenome, apenas permitindo sua alterao nas adoes de crianas de tenra idade, nas hipteses em que estas ainda no se auto-identificassem pelo prenome constante de seu registro civil. Quanto ao adolescente, assim como ao maior de idade, no se vislumbra hiptese em que seja cabvel a alterao do prenome, pois ambos j so por este identificados no meio social, importando sua alterao at mesmo na possibilidade de ser a adoo utilizada como meio de descumprir obrigaes ou tentar furtar-se aplicao de pena decorrente de condenao em juzo criminal. Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito. As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. Direito anterior: Art. 176 do Cdigo Civil, art. 41, art. 42, 5, art. 47, 6, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Efeitos da Adoo A adoo produz duas modalidades de efeitos: os pessoais e os patrimoniais. Os primeiros dizem respeito relao de parentesco entre adotando, adotante e a famlia deste. Como dispe o art. 1.626, anteriormente comentado, a adoo atribui situao de filho ao adotado, sem a possibilidade de qualquer distino. Pelo fato de
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o adotado passar a integrar famlia substituta, seu relacionamento jurdico no se dar apenas com o adotante, mas com toda a famlia deste. A Carta Magna de 1988 previu o estabelecimento de relaes de parentesco entre o adotado e a famlia do adotante, decorrendo de tal norma constitucional regra de igual contedo constante do Estatuto da Criana e do Adolescente e, agora, a parte final do art. 1.628 do Novo Cdigo Civil. Assim, todos os membros da famlia do adotante passam a ser parentes do adotado. Os efeitos patrimoniais dizem respeito ao direito a alimentos e sucesso. Passando a ser filho do adotante, a este transfere-se a guarda do adotado, havendo, em conseqncia, dever de sustento. Assim, se o pai deixa de prover a subsistncia do filho, este, como se filho natural fosse, far jus percepo de alimentos. Falecendo o adotante, participar da sucesso, na qualidade de descendente, o adotando ou o filho j adotado, recebendo seu quinho na partilha dos bens deixados pelo adotante por ocasio de sua morte. Da mesma forma, suceder o adotado aos parentes do adotante, obedecidas as regras sucessrias. 2. Adoo post Mortem Trata o presente artigo da adoo pstuma, que a que se concede aps a morte do adotante, desde que este tenha tido condies de manifestar, de forma inequvoca, seu desejo de adotar. Prevista tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, esta modalidade de adoo s passou a figurar em nosso direito aps o advento da Constituio Federal de 1988, com a implementao da adoo judicial. A adoo ato de amor, que acontece nos coraes do adotante e do adotado, ocorrendo anterior e independentemente do ato judicial que faz produzir os efeitos jurdicos. Assim, justa e adequada a possibilidade da adoo pstuma. A legislao anterior permitia a ocorrncia, por vezes comum, de irreparvel injustia. Aps estabelecidos profundos e irreversveis laos de afetividade entre adotando e adotante, com a morte prematura deste ltimo no curso do processo, ficava o
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filho desprovido no s do direito sucesso, mas especialmente do reconhecimento judicial da filiao, j, de fato, efetivamente estabelecida, retornando ao anterior estado de abandono em que se encontrava. Com a previso legal da adoo pstuma, bastar inequvoca manifestao de vontade do adotante para que o processo, apesar da morte do autor, prossiga at seu termo, com o julgamento do mrito. Basta que a ao tenha sido proposta antes da morte do autor, para que se tenha tal iniciativa como manifestao expressa de sua vontade. Nesta hiptese, por expressa determinao legal, os efeitos da sentena, que de natureza constitutiva, retroagem ao momento da morte do autor, de modo a no haver qualquer rompimento no vnculo j estabelecido entre adotante e adotando. Art. 1.629. A adoo por estrangeiro obedecer aos casos e condies que forem estabelecidos em lei. Direito anterior: Arts. 46, 2, 51 e 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A adoo internacional tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90 e pela Conveno de Haia relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo, de 1993 Decreto n 3.087/99. H que se cotejar, portanto, atendendo-se norma contida no art. 1.629 do NCC, os trs diplomas legais. A Conveno de Haia 267 vige em nosso ordenamento jurdico por fora do Decreto 3.087/99, tendo de aplicar-se juntamente com o Estatuto da Criana e do Adolescente e o NCC, tendo
267 A Conveno de Haia foi elaborada no sentido de sanar os problemas relacionados com corrupo, busca de lucro com a adoo, falsificao de registros de nascimento, compra de crianas dos pais biolgicos, entre outros, alm de tentar uma regulamentao uniforme no que concerne aos requisitos para reconhecimento das adoes pelos diversos pases que recebiam as crianas adotadas. Os objetivos da Conveno so expostos em seu art. 1, pretendendo, com eles, estabelecer uma nova legislao multilateral para todos os Estados Contratantes que se propem a solucionar os problemas apontados pela Conveno. Visa interromper os abusos que se davam em algumas situaes de adoo internacional, assegurando que os interesses dos menores prevaleam em qualquer situao.
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plena aplicabilidade e devendo ser respeitada, a fim de que as adoes internacionais possam se concretizar. Sob o argumento de que a criana apta adoo deve ser mantida no territrio nacional, a fim de que no perca contato com sua origem, cultura e lngua, durante determinado perodo a adoo internacional foi apreciada com reserva pelos juristas. Com o tempo, a xenofobia comeou a desvanecer, atenuando-se a averso a esta modalidade do instituto. No devemos ter oposio adoo internacional, encarla como forma de omisso, como se estivssemos deixando de proteger nossas crianas e, at, abrindo mo de nossa soberania, pelo fato de permitirmos que brasileiros se tornem cidados de pas estrangeiro. Nesse particular, oportunas as palavras de Antnio Chaves: 268 Outra corrente, da qual fazemos parte, tomada de pavor pelo espetculo de misria, doena, abandono em que fazem jus tantas centenas de milhares de criaturas, lutando em meio promiscuidade, como animais selvagens pela prpria subsistncia e, para tanto, levadas criminalidade, entende que, enquanto no estivermos em condies de retir-las da rua, acolher, manter e educar todo esse contingente, o melhor ser transigir provisoriamente com esses brios, pensar nelas, e admitir, pelo menor por enquanto, que encontrem o abrigo e o afeto que merece todo ser humano, mesmo em lares estrangeiros. Ressalte-se, ademais, que a adoo internacional, como qualquer modalidade de colocao em famlia substituta, excepcional (arts. 19 e 31, ambos do ECA e Conveno de Haia, art. 4, alnea b). Logo, deve-se fazer empenho no sentido de que a criana/adolescente permanea no seio de sua famlia natural. Se impossvel, passa-se colocao em famlia substituta brasileira, s se devendo cogitar da colocao em lar estrangeiro, na hiptese de frustrarem-se aquelas tentativas. Assim procedendo, estar-se- aplicando o princpio da subsidiariedade da adoo internacional, sustentado pela Conveno de Haia. Tratando-se de questo de direito internacional, deve-se estabelecer qual a legislao aplicvel para a adoo. O Brasil
268 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais, p. 159, Coord. Munir Cury et alli, Malheiros, So Paulo, 1992.
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adotou o critrio distributivo. As leis pessoais regulam a capacidade tanto do adotante quanto do adotado, i.e., a lei do pas do adotante regula sua capacidade para adotar e a do adotando sua capacidade para ser adotado. A lex fori regular o procedimento da adoo e a forma como esta se efetivar, enquanto que a lei pessoal das partes ir regular os efeitos da adoo. O art. 7, da LICC e arts. 2, I, 14 e 15, da Conveno de Haia indicam a distribuio dos requisitos de cada legislao. Os requisitos para adotar devero ser preenchidos pelo adotante em seu pas de residncia habitual, 269 denominado pela Conveno de pas de acolhida (art. 51, 1, do ECA e arts. 14 e 15, da Conveno de Haia), enquanto a lei brasileira indicar os pressupostos a serem preenchidos pela criana/adolescente para que possa ser adotada (art. 16 da Conveno). Pelo fato de a adoo ser realizada em nosso territrio, denominado pas de origem pela Conveno, aplicar-se-o, para o deferimento daquela, as regras do Direito Brasileiro. Assim, se houver alguma incompatibilidade entre os requisitos impostos ao adotante e os exigidos por nossa legislao, dever realizar-se adaptao, a fim de que a adoo possa ser concretizada, atendendo a legislao ptria, bem como a estrangeira. A Conveno de Haia cria a figura da Autoridade Central (art. 6 e segs.), rgo responsvel pelo cadastramento das crianas aptas adoo, bem como dos interessados em adotar. Cada Estado Contratante dever manter uma Autoridade Central, encarregada das adoes internacionais, cabendo-lhe a anlise da documentao apresentada pelos adotantes, de modo a verificar-se se preenchem os requerentes os requisitos legais exigidos para o ato. O art. 52 do ECA j faz meno a esta Autoridade Central, denominada Comisso Estadual Judiciria de Adoo CEJA (ou CEJAI, como preferem alguns). Assim, a Autoridade Central do pas dos postulantes remete a documentao referente a estes, a qual ser analisada pela CEJA, concedendo este rgo, se for o caso, certificado de habilitao dos postulantes a adoo de criana brasileira (art. 52, do ECA). H necessidade de que o adotante estrangeiro seja representado por um Organismo Credenciado, que so as agncias de
269 A Conveno no faz uso da expresso domiclio para indicar o local onde vivem o adotante e o adotando, preferindo a expresso residncia habitual, o que difere da prtica do Direito Brasileiro.
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adoo internacional, as quais, tendo por finalidade adequar as crianas aptas adoo s pessoas nestas interessadas, existem em todo o mundo. Tais organismos no podem ter fim lucrativo, e constituem exigncia da Conveno de Haia para que algum possa adotar em pas diverso daquele onde tem residncia habitual (arts. 11, 12 e 13). 270 O art. 4, alnea a, da Conveno de Haia determina que a criana dever ser adotvel. Este termo deixa claro que a criana submetida a um processo de adoo internacional dever ostentar as condies necessrias a ser colocada em famlia substituta. Com isto, o entendimento predominante nas Varas da Infncia foi o da liberao, para adoo, somente das crianas e adolescentes cujos pais j foram destitudos do poder familiar. Exagera-se neste entendimento. No se faz necessrio que o adotando esteja previamente destitudo do poder familiar para que se possa iniciar o processo de adoo. Basta que o adotando se encontre nas situaes previstas no art. 1.624, do NCC. Evidencia-se que a grande maioria das crianas e adolescentes abrigados se encontra na situao descrita no mencionado art. 1.624. Assim, despiciendo o prvio ajuizamento de ao de destituio do poder familiar para que se possa aceitar a adoo da criana/adolescente por estrangeiro, at porque no h bice processual no acolhimento da cumulao de pedidos, sendo certo que tal cumulao ocorre correntemente. Para que se inicie o processo de adoo, necessrio que os adotantes estejam no Brasil, pois o art. 46, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente exige a realizao de estgio de convivncia, em nosso pas, no curso da ao. Incidir, assim, a regra do art. 28 da Conveno de Haia, em lugar da do art. 21, que indica hiptese de transferncia do adotando ao pas do adotante antes de ultimada a adoo. O referido artigo 28 dispe que a lei
270 Esta exigncia, da adoo internacional ser realizada atravs de um organismo credenciado, fez com que ocorresse uma paralisao dos pedidos de adoo perante a CEJA. Esta paralisao ocorreu em decorrncia da necessidade de que os organismos se credenciassem, primeiramente perante o Ministrio da Justia e, depois, perante as CEJAs de cada Estado Membro. No momento atual, os pedidos de adoo internacional j voltaram a tramitar perante a CEJA, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, de acordo com as regras da Conveno de Haia.
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do Estado de origem da criana prevalecer sempre que vetar, antes da adoo, o deslocamento do adotando para o Estado de acolhida. Merece destaque o artigo 17, alnea d, da Conveno de Haia, que dispe que s se autorizar adoo pelo pas de origem da criana, se restar demonstrado que esta poder ingressar no pas de acolhida e nele residir definitivamente. Este comando soluciona problema freqente, de no ser a adoo aceita no pas dos adotantes e, fato mais grave, no se permitir o ingresso do adotando, considerado estrangeiro. O art. 29 da Conveno de Haia veta contato entre os pais biolgicos e a famlia substituta estrangeira antes da verificao de que a criana pode ser adotada (art. 4, da Conveno). Tal proibio se d para evitar eventual alegao de coao por parte dos pais biolgicos, no que toca concordncia do pedido dos estrangeiros. Fato extremamente benfico para as nossas crianas, a Conveno de Haia, conforme art. 23, 1, equiparou, em todos os Estados Contratantes, os efeitos da adoo. Assim, se nosso sistema confere situao de filho ao adotado, este ingressar no pas de acolhida garantido pelo princpio da igualdade. Muito se tem a falar sobre adoo. S o tempo nos dar as respostas corretas. O aplicador do Direito e o estudioso da adoo no podem esquecer que esta nada mais do que um ato de amor, de vida, e nas palavras de Mahatma Gandhi: A vida somente vida quando existe o amor.
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Captulo V DO PODER FAMILIAR
Seo I Disposies Gerais

Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
Nos primrdios das civilizaes, a famlia era uma instituio que tinha essencialmente bases religiosas. A famlia era uma pequena sociedade com seu chefe e seu governo. O pai, homem forte que protegia o grupo familiar, detinha a autoridade de fazer-se obedecer. Era o sacerdote, o herdeiro do lar, o continuador dos avs, o tronco dos descendentes, o depositrio dos ritos misteriosos do culto e das frmulas secretas da orao. A expresso pater possua diversos significados. Na religio aplicava-se a todos os deuses; na linguagem do foro, a todo homem que tivesse autoridade sobre uma famlia e sobre um domnio (pater familias); para os escravos, a expresso era usada como seu senhor (dominica potestas). A palavra pater, portanto, no encerrava significado de paternidade, mas de poder, autoridade, de dignidade majestosa. Ao pai de famlia, pelas antigas leis gregas e romanas, foi conferido o poder (potestas) absoluto e ilimitado sobre os integrantes do grupo familiar. No que concerne ao filho (patria potestas), o pai podia repeli-lo ao nascer, vend-lo e conden-lo at a morte. 271
271 Sobre as origens do poder familiar consultar FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, 4edio, 2 tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 85-121.
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A famlia brasileira contempornea teve como antecedente o modelo desta estrutura familiar proveniente da civilizao romana. O pater familias detinha o papel de senhor, sacerdote e magistrado. Os membros da primitiva famlia romana, incluindo os escravos, estavam sob a autoridade e o poder do pater. Era o titular de todos os bens da famlia. A comunidade familiar ocidental viveu largo perodo sob a forma patriarcal. O Cdigo Civil de 1916 adotou a expresso ptrio poder durante dcadas para definir a autoridade do pai sobre os filhos, apesar do sem-nmero de crticas doutrinrias. A mudana da denominao era essencial adequao do instituto ao novo perfil de Direito de Famlia do sculo XXI. O principal fator da mudana foi o advento da Constituio Federal de 1988. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, erigido ao pice do ordenamento jurdico, ensejou que as relaes familiares passassem a ser equacionadas em razo da dignidade de cada partcipe. A comear pelo estabelecimento de que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (art. 5, I, da CF/88) e que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, 4 da CF/88), j no se justifica a manuteno de designao indicativa da superioridade paterna no mbito familiar. Forosamente ultrapassada a concepo de que o ptrio poder consiste na subordinao dos filhos aos pais, a autoridade dos pais transmudou-se em poder de proteo. A nova denominao Poder Familiar acolhida pelo Cdigo Civil ora examinado traduziu a necessidade de atualizao da ultrapassada expresso ptrio poder, originria do direito romano. Se antes j era condenvel, agora insustentvel. Diante da posio legal de igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, no deve manter-se designao que tradicionalmente indica superioridade do pai. Mais do que a denominao autoridade parental, porm, parece prefervel, por sua amplitude e identificao com a entidade formada por pais e filhos, a locuo poder familiar, constante das ponderaes do professor Miguel Reale. , tambm, de mais fcil compreenso pelas pessoas em geral. 272
272 Emenda Modificativa n 26 do Relatrio Preliminar do Deputado Federal Ricardo Fiza.

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Com efeito, vrias legislaes europias j afastaram, h muito, a vinculao deste munus figura paterna. Legislaes como a francesa e a italiana, por exemplo, utilizam a qualificao autorit parentale e potest genitoria para designar como titulares da autoridade sobre os filhos somente os genitores.273 Nada obstante a manuteno da palavra poder na expresso brasileira do instituto, certo que no se discute mais ser a funo na qual os pais revestem exercida no exclusivo interesse dos filhos. Interessante ressaltar que o prprio autor do Cdigo Civil de 1916, o saudoso Clvis Bevilaqua, ao definir o ptrio poder destacou, poca, a preocupao com o interesse maior da prole. Em suas observaes, o festejado doutrinador nos ensina: Ptrio poder o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos. No Direito moderno, esse conjunto de direitos apenas tutelar, no sentido de que a sua organizao visa mais ao interesse do filho, que, por sua idade, necessita de um guia protetor, do que o interesse do pai, como no antigo Direito. A autoridade dos pais um poder familiar, quer dizer, uma autoridade, que mantm os laos da famlia, e dentro do crculo das relaes desta se circunscreve; todavia, est sobre ela vigilante o poder social para impedir os abusos, quer de ordem moral, quer de ordem econmica. 274 A doutrina da proteo integral incorporada Constituio Federal de 1988 no art. 227 significa que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos perante a famlia, a sociedade e o Estado. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), conjunto de normas que se aplicam a todas as crianas e adolescentes, representa real avano na garantia dos direitos menoristas estabelecidos na Constituio Federal, em especial dos direitos fundamentais expressos no referido art. 227. Afastou-se de vez a concepo de menores como objeto de interveno por parte do mundo adulto. As crianas e os adolescentes, quaisquer que sejam, so tambm titulares de todos os direitos humanos (art. 3 da Lei 8.069/90) e de direitos especiais
273 ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder. So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p.12-14. 274 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda.,1952,p. 357.
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decorrentes da condio peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento (art. 6 da Lei 8.069/90). Nesta nova senda do Direito de Famlia, o poder familiar deve pautar-se pelo princpio da prioridade absoluta, 275 no princpio do interesse maior da criana 276 e, ainda, ser exercido com responsabilidade pela famlia, ambiente natural para o crescimento e bem-estar de seus membros, em especial dos filhos. Ao adotar a expresso Poder Familiar fixou a Lei Civil a autoridade aos componentes da famlia menor, definida como entidades familiares pela Constituio Federal de 1988. 277 Seja constituda pelo casamento, pela unio estvel ou por famlia monoparental, seja a famlia natural, biolgica ou consangnea (art. 25 da Lei 8.069/90) ou cuja prole seja advinda do vnculo civil da adoo (art. 227, 5, da Constituio Federal/88 e art. 19 da Lei 8.069/90), a famlia moderna a comunidade mais adequada formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes de maneira que exprime funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. O poder familiar, portanto, instituto de relevncia mpar no estudo da estrutura da famlia, pois, na convivncia entre pais e filhos, estar presente, no absoluto nmero de vezes, o feixe de obrigaes parentais. Assim, modernamente, o poder familiar a instituio destinada a proteger os filhos, na qual poderes e prerrogativas so outorgados aos pais para facilitar o cumprimento destes deveres e tem nestes a sua exata medida. 278
275 Art. 227 da Constituio Federal c/c art. 4 da Lei 8.069/90. 276 Art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana aprovada em 20.09.89 na Assemblia Geral das Naes Unidas, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto 99.710/90. 277 Art. 226 da Constituio Federal de 1988: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 278 GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 7 edio, 2 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 367

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Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Direito anterior: Art. 379 do Cdigo Civil. A base de alterao na redao inicial do artigo sustentase na Constituio Federal. O art. 227, 6, consagrou o princpio da igualdade entre os filhos, no permitindo a manuteno da odiosa discriminao dos filhos nascidos fora do casamento. De igual forma, seguiram esta tendncia o artigo 20 da Lei 8.069/90 e artigos 5 e 6 da Lei 8.560/92. Desta maneira, o uso da palavra filhos basta ao entendimento de todos. A menoridade de que trata o artigo comentado foi modificada para 18 anos (art. 5 do NCC), acompanhando posicionamento da legislao internacional. A representao do filho pelos pais, munus do poder parental, alcana tambm a fase de concepo (nascituro), apesar de faltar personalidade ao filho, dado que adquirida somente com o nascimento com vida (art. 2 do NCC). Depois de atingidos os 18 anos, os filhos, apesar de continuarem a ser obviamente filhos pelo vnculo do parentesco, no esto mais sujeitos autoridade dos pais e a serem por estes representados. Por outro lado, os filhos que atingirem a maioridade aos 18 anos, mas no possurem discernimento mental capaz de firmar autonomia e independncia de vida (art. 1.767 do NCC), podero ser representados pelos pais (1 do art. 1.775 do NCC) atravs do instituto da curatela. Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. Direito anterior: Art. 380 do Cdigo Civil e art. 21 da Lei 8.069/90. Como dito, a igualdade entre homens e mulheres, entre cnjuges e companheiros, estabelecida pela Lei Maior (art. 5, I e 226, 5) com reflexos no poder familiar exercido sobre os fi-
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lhos, j se encontrava consagrada em leis especiais (art. 21 da Lei 8.069/90 e art. 2 da Lei 9.278/96). O exerccio do poder familiar comum aos genitores, no se modificando tanto nos casos de separao judicial/divrcio (no casamento) quanto na dissoluo de sociedade de fato ou unio estvel dos pais, exceto no que concerne guarda. Havendo discordncia quanto ao exerccio deste poder, assegurado aos pais o direito de recorrer autoridade judiciria para a soluo da divergncia (art. 21 do ECA), podendo ser nomeado Curador Especial ao filho, o qual o representar e velar por seus interesses, quando colidirem os interesses dos pais com os do menor (pargrafo nico do art. 142 do ECA). V-se, pois, que a titularidade do poder familiar restrita aos genitores, no sendo permitida a delegao ou transferncia a qualquer outro parente. Legislaes h, como a do Mxico, em que o ptrio poder, em casos de filhos advindos de matrimnio, exercido pelo pai e a me, pelo av e av paternos e pelo av e av maternos. 279 A nova legislao prev ainda que o poder familiar, em caso de falta ou de impedimento de um dos pais durante o casamento ou a unio estvel, seja exercido de forma exclusiva por um daqueles. Parece que o legislador pretendeu disciplinar o poder familiar durante o afastamento do lar, justificado ou no, por prolongado lapso de tempo, de um dos genitores. A falta ou o impedimento injustificado do pai ou da me na vida da prole podero ser julgados, atravs de ao prpria, com a finalidade de solucionar no s a questo da dissoluo da sociedade conjugal ou do companheirismo, mas tambm acerca da exclusividade no exerccio do poder familiar em favor de quem j o vem exercendo. Justificado, porm, o afastamento, como no caso de doena ou de priso, garante a nova regra exclusividade quele que estiver exercendo diretamente o poder familiar. Ressalte-se que, qualquer que seja a natureza do afastamento da me ou do pai, o(a) genitor(a) responsvel e sua prole constituem famlia monoparental.
2 7 9 ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder. So Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 22.

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Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Direito anterior: Art. 381 do Cdigo Civil e artigos 9 a 16 e 27 da Lei 6.515/77. Como dito antes, no caso de afastamento dos cnjuges e dos conviventes do seio familiar, a prole ficar sob a guarda fsica de um deles. O dispositivo em comento incluiu a regra para os casos de divrcio e de dissoluo de unio estvel, visto que as conseqncias para os filhos so rigorosamente as mesmas. As mudanas jurdicas acarretadas aos genitores, como alteraes na qualificao civil, na propriedade dos bens comuns e, por vezes, do nome da mulher no podem e nem devem interferir nas relaes entre pais e filhos. Este princpio expresso no dispositivo, aparentemente bvio, teve por finalidade afastar qualquer conseqncia de discusses intraconjugais no mbito de relacionamentos pais/filhos. Se os cnjuges ou os conviventes no cumprirem seus mtuos deveres e do conflito resultar o rompimento do vnculo, a culpa de qualquer deles ou de ambos no fracasso do casamento no dever atingir os filhos. A regra do art. 1.584 do NCC ser a de atribuir a guarda a quem revelar melhores condies para exerc-la. No se pode, todavia, olvidar que situaes existem nas quais a omisso nos deveres conjugais prejudica direito fundamental dos filhos, como, por exemplo, o dever de contribuio para a manuteno da famlia. Nesta hiptese, o caso deve ser examinado tambm sob o aspecto do exerccio do poder familiar adotando-se, ento, empregar medidas para sanar os abusos. O novo Cdigo Civil incluiu o captulo Da proteo da pessoa dos filhos no Subttulo I Do Casamento, matria que vinha sendo regulamentada pela Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio). Melhor seria, todavia, que as regras de proteo da pessoa dos filhos fossem includas nas disposies gerais do poder familiar. Note-se que aquelas normas cuidam principalmente da guarda dos filhos, que expresso do poder familiar. A evoluo estabeleceu critrios de escolha do titular da guarda exclusivamente relacionados com o princpio do melhor
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interesse da criana, objetivando garantir a esta o direito convivncia familiar completa (artigos 1.584 e 1.586 do NCC). Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, darse- tutor ao menor. Direito anterior: Art. 383 do Cdigo Civil. A exceo prevista no NCC, em seu art. 1.633, de que o filho no reconhecido pelo pai ficar sob o poder familiar exclusivo da me, est em perfeita consonncia com o conceito atual de famlia monoparental do art. 226, 4, da Constituio Federal: comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ressaltamos aqui a indispensvel extenso do texto civil figura paterna que, obviamente, tambm possui o direito de exercer o munus, mesmo sozinho, em caso do no-reconhecimento materno. Por fim, recomenda a norma legal que, sendo a genitora desconhecida ou incapaz de exercer a autoridade, deve ser nomeado tutor criana ou ao adolescente, criando mais uma hiptese de aplicao do instituto da tutela.
Seo II Do exerccio do poder familiar

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

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VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. Direito anterior: Art. 384 do Cdigo Civil, art. 22 da Lei 8.069/90 e art. 2, da Lei n 9.278/96. Pela profundidade e perenidade do vnculo do qual se origina esta autoridade, o poder familiar alvo de muitas crticas acerca de sua amplitude. O instituto engloba os direitos e deveres previstos nos artigos 1.634 do Cdigo Civil e, quanto aos bens, os previstos nos arts. 1.689 e 1.693. A estes deveres aditase, por evidente, o disposto nos arts. 227 e 229 da Constituio Federal de 1988 e artigos 15 e 22 da Lei 8.069/90, por serem perfeitamente compatveis nova lei. A ambos os pais, sejam biolgicos ou adotivos, incumbem o exerccio e o adequado cumprimento daqueles nus antes mencionados, consoante disposto nos artigos 1.566, inciso IV, 1.567, 1.579 e 1.583/1.590 do Novo Cdigo Civil, art. 21 do ECA e art. 2 da Lei 9.278/96. Apesar de no estar elencado no artigo em questo, o primeiro dever dos pais, ao nascer o filho, conferir-lhe um nome, registrando-o no Cartrio de Registro de Pessoas Naturais com os dados completos da criana, a fim de que esta seja prontamente identificada e ligada a uma famlia pelo vnculo de filiao e parentesco. O nome um direito da personalidade, nele compreendidos o prenome e o sobrenome (art. 16 do NCC), e constitui direito fundamental da pessoa a uma identidade. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio (art. 27 do ECA). Se a criana ou o adolescente no for registrado, por omisso, abuso ou falta dos pais (art. 98, II do ECA), o Juzo da Infncia e da Adolescncia, alm da aplicao de medidas protetivas (art. 101 do ECA), determinar a regularizao do seu registro civil. Inexistindo este registro, o assento de nascimento ser feito vista dos elementos disponveis (art. 102 e do ECA). Ao lado desta medida, parece aconselhvel, ainda, deva ser aplicado o disposto no artigo 1.633, dando-se tutor ao menor. A sonegao, supresso e alterao do estado de filiao de uma criana constituem crimes previstos nos artigos 241 a 243 do Cdigo Penal.
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O dever de sustento significa a proviso, a subsistncia material e moral, fornecimento de alimentao, vesturio, abrigo, medicamentos, ou seja, propiciar condies para sobrevivncia e desenvolvimento do filho. resultante do poder familiar. Existe enquanto os filhos so menores de 18 anos e subsiste autoridade. Com a maioridade ou emancipao rompe-se, ento, o poder familiar e, portanto, cessa o dever de sustento. Mesmo que o filho menor de idade exera atividade laborativa ou disponha de recursos financeiros para manter-se, aos pais incumbe o dever de sustentar a prole. No um dever recproco. Somente obrigatrio entre pais e filhos e no entre filhos e pais. Ressalte-se que o dever alimentar existente entre filhos e pais, aps a maioridade, baseia-se unicamente no vnculo do parentesco. 280 O Cdigo de Menores previa expressamente que a perda ou a suspenso do ptrio poder no exonera os pais do dever de sustento dos filhos. O Estatuto da Criana e do Adolescente nada fala a respeito. Contudo, a lei menorista afirma no art. 41 que cessa com a adoo o vnculo de parentesco. Portanto, se no h adoo, mas apenas perda ou suspenso do ptrio poder, o liame de parentesco permanece, tanto assim que no so retirados do registro civil do filho os nomes dos pais destitudos. Assim, em apertada sntese, se houver deciso destituindo ou suspendendo o poder familiar, o dever de alimentar o filho subsiste ex vi legis (artigos 1.694, 1.696 e 1.701 do NCC) como obrigao decorrente do vnculo de parentesco, no importando se outrem esteja exercendo a sua guarda. 281
280 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3edio. So Paulo: Ed.Revista dos Tribunais, 1999, p.684/685. 281 Em entrevista ao Boletim IBDFAM de setembro/outubro de 2001, p.4, o professor JOO BAPTISTA VILLELA estabeleceu interessante diferena entre o dever alimentar dos pais biolgicos e o exerccio do poder parental: ... a procriao uma proposta de paternidade. Se o procriador ou a procriadora no a aceita, no esto aptos para o exerccio da paternidade ou da maternidade. Mas devem responder civilmente pelo nus de terem posto uma pessoa no mundo, atribuindo-lhe o necessrio para o seu sustento. Caber sociedade empenhar-se para que esta criana rejeitada (ainda que alimentada) encontre quem a acolha como filho. Este, esta ou estes sero seus pais. Os demais continuam apenas procriadores...

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Em segundo lugar, o poder familiar engloba a guarda que um direito e um dever. A guarda consiste no poder de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relaes, representando-o ou assistindo-o nos atos da vida (art. 8 do Cdigo de Processo Civil; artigos 3, inciso I, 4, inciso I, art. 76, pargrafo nico do NCC; artigos 19 e 142 da Lei 8.069/90). A guarda tem por finalidade resguardar a prpria vida do filho, pelo exerccio de vigilncia sobre ele. Ao direito vida da criana e do adolescente, referido no art. 227, caput, da CRFB, corresponde o dever dos pais de procurar a proteo do filho contra risco de vida. Na dissoluo da sociedade conjugal ou da unio estvel, o ideal que os genitores possam estipular livremente a guarda e a visitao do filho, com bom senso e harmonia. Nos casos de litgio na separao dos pais, a guarda do filho, com muita freqncia, transforma-se em lide autnoma e complexa na qual a criana exposta aos problemas conjugais dos pais e a situaes constrangedoras de visitao. A ausncia de culpa do pai ou da me, como sabido, no o melhor parmetro para indicar o guardio. Desta maneira, o novo Cdigo Civil traou critrios especficos no Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos. Ao Magistrado de Famlia cabe analisar com acuidade os elementos subjetivos e objetivos do caso concreto, decidindo sempre no melhor interesse do filho do ex-casal.282 Na prtica da Curadoria de Famlia, a nossa orientao aos pais tem sido pautada, sempre que possvel, no sentido da guarda compartilhada do filho menor joint custody. 283 Isto porque o art. 227 da Constituio Federal de 1988 e artigos 4, 16, V e 19 da Lei 8.069/90 afirmam o dever dos pais de propiciar ao filho o direito convivncia familiar. Este direito somente plenamente garantido se ao menor assegurar-se o contato fcil e direto com a m b o s o s g e ni t o r e s. A gu a r d a c o m p a r t ilh a d a desmembra-se em guarda fsica (direito de convivncia ou
282 Acerca do tema EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE em Famlias Monoparentais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.197, indica alguns pontos de referncia para a fixao do interesse do menor. 283 Acerca da importncia da incluso da Guarda Compartilhada no Direito de Famlia Brasileiro ler estudo de SRGIO EDUARDO NICK, da Sociedade Brasileira de Psicanlise, publicado em A Nova Famlia: Problemas e Perspectivas, Organizador Vicente Barreto, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p.127/168
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custdia) e guarda jurdica (poder de deciso de ambos os pais). A essncia da guarda compartilhada a cooperao e o dilogo entre os pais, separando-se os papis e funes de ex-cnjuges, mas, ao mesmo tempo, mantendo-se o poder familiar pleno. 284 A guarda, contudo, em casos extremos, pode ser separada da autoridade parental e transferida para terceiros, como prev o art. 129, VIII, do ECA, sem que os genitores sejam suspensos ou destitudos do poder familiar. A permanncia do filho na companhia de terceiros poder ser reavaliada a qualquer tempo, pois o ideal que a criana ou o adolescente retornem ao convvio dos pais (art. 33 e seguintes do ECA). Estando o filho, todavia, sob a guarda de estranhos, sem autorizao judicial ou dos pais, desde que o poder familiar permanea com os pais, o mecanismo jurdico adequado para que a criana ou adolescente volte ao seio familiar ser a medida cautelar de busca e apreenso. O novo Cdigo Civil inova prevendo expressamente que o juiz poder atribuir a guarda dos filhos, em sede de separao judicial ou de divrcio, a quem revelar melhores condies para exerc-la (art. 1.584), e, verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o magistrado deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica (pargrafo nico do art. 1.584). Confere tambm o art. 1.586, em casos mais graves, poder discricionrio ao juiz para fixar, de maneira diversa, a bem dos filhos, a situao destes em relao aos pais. Dvida no h, pois, de que, nas hipteses antes mencionadas, em que o filho se afasta do seio familiar por determinao judicial, as normas legais a serem seguidas sero as da Lei 8.069/90, especficas para a colocao em famlia substituta. Praticando o filho menor atos que ensejem dano a outrem, caber ao guardio (pai ou me) responder civilmente, atravs de seus bens, para ressarcir os prejuzos causados a terceiro (art. 932, I do NCC). O incapaz, contudo, responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. A indeni284 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade parental. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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zao no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (art. 928 do NCC). O dever de educar, por seu turno, consiste em orientar o filho menor, desenvolvendo-lhe a personalidade, aptides e capacidades para adquirir independncia, autonomia financeira e reto carter. Aos pais incumbe propiciar prole instruo bsica ou elementar, ensino em seus graus subseqentes, na medida de suas condies socioeconmicas, inclusive, no que concerne orientao espiritual. 285 Vinculadas educao, h a correo e a disciplina, que significam o castigo moderado aos filhos, impondo limites necessrios boa convivncia familiar e social. Os pais devem observar regras mnimas de respeito, liberdade e dignidade do filho (art. 227 da Constituio Federal c/c 18 da Lei 8.069/90), sob pena de responderem civil e penalmente por seus atos. O respeito e a colaborao devem ser mtuos. Neste diapaso, o inciso VII do artigo 1.634, resqucio da ultrapassada concepo do ptrio poder romano, deve adequarse aos novos princpios norteadores do direito de famlia. O direito de os pais exigirem dos filhos que lhes prestem os servios prprios da idade e condio deve ser interpretado com as normas estatutrias acerca do trabalho infantil (artigos 60 e segs. do ECA) e demais regras referidas no pargrafo anterior. Os dispositivos referentes s demais obrigaes parentais alusivas aos bens dos filhos passaram a constar do Ttulo Do Direito Patrimonial, Subttulo II. Este ltimo tambm contm normas relativas ao exerccio do poder familiar, as quais foram apartadas das demais para atender a critrio, de discutvel apuro tcnico, de dividir o Direito de Famlia em Direito Pessoal e Direito Patrimonial. Alis, tendo em vista que a Seo Do Exerccio do Poder Familiar se encontra no Ttulo Do Direito Pessoal (tanto que por isso lhe foram suprimidas as normas relativas aos bens dos filhos), o artigo 1.634 no deveria consignar quanto pessoa dos filhos menores. Tal como escrito, o dispositivo mera cpia do artigo 384 do Cdigo Civil anterior, no qual, porm, se seguiam imediatamente normas relativas aos deveres dos pais quanto aos bens dos filhos, justificando, assim, que antes se explicitasse claramente a natureza do direito tutelado.
285 Art. 55 da Lei 8.069/90 Os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
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Seo III Da suspenso e extino do poder familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III pela maioridade; IV pela adoo; V por deciso judicial, na forma do artigo 1.638. Direito anterior: Art. 392 do Cdigo Civil e artigo 24 da Lei 8.069/90. Primeiramente impe-se conveniente estabelecer-se a distino semntica entre as expresses suspenso, extino, perda e destituio do poder familiar. Tais expresses foram utilizadas pelo Cdigo Civil de 1916 com significados diferentes, posteriormente acolhidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e mantidas no novo Cdigo Civil. A suspenso e a destituio so as sanes mais graves impostas aos pais atravs de sentena, os quais, aps o devido processo legal e o crivo do contraditrio, tiverem seus atos caracterizados como atentatrios aos direitos do filho (art. 129, X c/c artigos 155/163 da Lei 8.069/90). A diferena entre a suspenso e a destituio se estabelece pela graduao da gravidade das causas que as fundamentam e a durao da penalidade. Enquanto a suspenso provisria e fixada ao prudente critrio do magistrado, dependendo do caso concreto e no interesse do menor, a perda do poder familiar pode revestir-se de carter irrevogvel, como no caso de transferncia do poder familiar pela adoo. Ressalte-se que os artigos referentes suspenso do poder familiar, como no Cdigo Civil de 1916, esto inseridos topologicamente aps tratar da hiptese de extino. Melhor seria que as disposies a ela concernentes fossem inseridas antes da extino, posto que suas conseqncias so mais brandas. Contudo, a nova lei permaneceu na mesma linha, mantendo os dispositivos da suspenso aps traar as formas de extino. Dispunha o Cdigo Civil anterior que a extino do poder familiar ocorria em hipteses taxativas, todas de natureza irreversvel e no associadas da ao ou da omisso abusiva dos

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titulares do poder familiar. O novo texto legal, contudo, incluiu na relao de modos de extino os casos de perda. A inovao legislativa colocou sob o mesmo gnero extino a cessao natural e a judicial. Como o poder parental tem durao limitada no tempo, alcanada a maioridade civil aos 18 anos de idade, cessa o munus automaticamente, consoante disposto expressa e desnecessariamente no inciso III. Ocorre que, durante o exercido, fatos naturais podem interferir no prosseguimento deste dever. A morte de ambos os pais ou do filho pe fim ao poder familiar. O menor de 18 anos, ento, ter como resposta legal mais adequada sua situao ser acolhido em famlia substituta, sob a modalidade de tutela, visando o preenchimento do espao deixado por seus responsveis legais (art. 1.728 do NCC), at que atinja a maioridade civil. Desnecessrio comentar que o falecimento de um dos genitores no tem o condo de cessar o poder familiar do outro, haja vista que ambos (pai e me) detm este poder e atuam conjuntamente. O exerccio de tal poder entretanto pessoal. Ter-se-ia, ento, uma hiptese de famlia monoparental. A vontade dos pais e do filho tambm pode acarretar a extino do poder familiar, desde que preenchidos determinados requisitos legais. o caso da emancipao, que objetiva a antecipao da maioridade civil do menor de 18 anos, tornando-o apto para os atos da vida civil. Para tanto, o adolescente, aps 16 anos completos, dever estar capacitado nos termos do art.5, I para lidar diretamente com sua vida para, ento, os pais lhe concederem este direito. A adoo permaneceu includa no elenco das causas de extino. Aps o advento da Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente a adoo passou a ter carter irrevogvel (art. 48) e o vnculo de filiao formado a partir da prescinde de anterior extino do ptrio poder ( 1 do art. 45). Para melhor compreender-se a insero da adoo como causa de extino do poder familiar, deve-se perquirir qual a hiptese a que se referiu o legislador. Na primeira delas, o adotando rfo e, portanto, extinto est o poder familiar (cessao natural prevista no art.1.635, I). Na segunda hiptese, o adotando j completou 18 anos ou emancipou-se (cessao natural do art. 1.635, II). Na terceira hiptese, os pais do adotando so destitudos do poder familiar (art.1.635, V c/c art. 1.638 e art. 24 do ECA). Assim em princpio, no haveria necessidade da previso legal de extino por adoo.
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Na realidade, o processo de adoo no s causa de extino do poder familiar. Consiste em um ato judicial que atribui vnculo de parentesco. Em alguns casos, no entanto, a adoo julgada concomitantemente com o pedido de perda do poder familiar. O legislador, ao manter a adoo nos casos de extino do poder familiar, cuidou da adoo com o consentimento dos pais (artigos 45, caput, e 166 e pargrafo nico do ECA). Nesta hiptese, os pais biolgicos delegariam ou transfeririam o poder familiar para outra famlia. Estaramos frente a uma renncia imprpria, no obstante a figura da delegao do ptrio poder existente no antigo Cdigo de Menores (artigos 21 a 23) no ter sido prevista pela Lei 8.069/90. Diante do carter de munus pblico, 286 o poder familiar e os seus atributos so irrenunciveis, visto que surgem por virtude da lei e permanecem independentemente da vontade de quem os tem, uma vez que no so criados para o seu servio e utilidade, mas em vista de um fim superior. 287 Caio Mrio da Silva Pereira, com mestria, esclarece: a patria potestas, como direito de famlia puro, indisponvel, no sentido de que o pai no pode abrir mo dele; inalienvel, quer dizer, no pode ser transferido; irrenuncivel e incompatvel com a transao; imprescritvel, vale dizer, dele no decai o genitor pelo fato de deixar de exercit-lo. Somente pode perdlo o pai na forma da lei. 288 Com o advento da Lei 8.069/90 e, conseqentemente, com a disciplina da concordncia dos pais biolgicos com o ato judicial da adoo do filho, a doutrina e a jurisprudncia passaram a entender que a regra da indisponibilidade do poder familiar comportaria esta exceo. Assim, mediante acordo de vontades estabelecido em audincia, os pais biolgicos poderiam despojarse do direito ao poder familiar, com base nos permissivos legais do pargrafo nico do art. 166 do ECA c/c pargrafo nico do art. 447 do Cdigo de Processo Civil. 289
286 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito de Famlia. So Paulo: Editora Saraiva,1995. p. 358 287 RUGGIERO Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Editora Saraiva. 1958, volume II, p. 28 288 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, volume V, p. 253

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A natureza desta manifestao de vontade dos pais biolgicos configura-se, portanto, como pressuposto colocao em famlia substituta do filho na modalidade de adoo (art. 45 do ECA). Os genitores biolgicos, expressa e espontaneamente, na presena do Magistrado e do Ministrio Pblico, manifestam a concordncia com a adoo do filho, depois de advertidos acerca das conseqncias deste ato (pargrafo nico do art.166 do ECA). Acerca da natureza jurdica da manifestao de concordncia dos pais, o membro do Ministrio Pblico paulista Jos Luiz Mnaco da Silva* afirma tratar-se de causa de extino do ptrio poder sobre a qual o juiz no estar obrigado a dispor na sentena de adoo, uma vez que o s deferimento desta ltima acarretar automaticamente a extino de tal poder, tendo em vista a impossibilidade de coexistncia simultnea entre os institutos. Ressalte-se que, mesmo com a anuncia dos genitores biolgicos, a adoo somente deferida depois de verificada a presena de todas as condies legais objetivas (art. 39 e seguintes c/c art. 165 e seguintes do ECA) e se a medida apresenta reais vantagens para o adotando e se funda em motivos legtimos (art. 43 do ECA). Destaca-se, ainda, que, no curso do processo, so avaliados os vnculos socioafetivos do menor com sua famlia biolgica e a razo de a mesma ter desejado coloc-lo em famlia substituta, tudo com o fito de evitar que se caracterize a prtica do crime previsto no artigo 238 do ECA. Destarte, apesar de assemelhar-se a uma renncia, a anuncia dos pais biolgicos formalidade que depender de deciso judicial para ter efeito jurdico desconstitutivo de filiao. Desta maneira, se a adoo no se concretizar, os pais biolgicos mantm ntegro e intacto o seu poder familiar. Caso a adoo se formalize o vnculo de parentesco anterior ser desconstitudo e transferido para a famlia adotiva. V-se que no se trata de mera extino do poder familiar, mas causa translativa de vnculo de parentesco. 290
289 AZEVEDO, Luiz Carlos. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros Editores,1992. p. 474/475. * Revista Justitia, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, n 176. 290 PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p.260.
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Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro. Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem ou estabelecerem unio estvel. Direito anterior: Art. 393 do Cdigo Civil e art. 27 e pargrafo nico da Lei 6.515/77. Em havendo a posteriori casamento ou unio estvel do genitor ou genitora, estes no perdero o poder familiar sobre os filhos, conforme previsto expressamente no art. 1.636 e pargrafo nico. Evidentemente que o interesse da criana deve ser observado e a alterao da qualificao civil do titular do poder familiar no deve interferir no exerccio desta funo. Observe-se, entretanto, que, no novo ambiente familiar, o filho deve sentir-se seguro e estvel, devendo o(a) genitor(a) guardio(a) evitar a presena de pessoas usurias de drogas e de lcool (art. 19 do ECA). Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Direito anterior: Art. 394 do Cdigo Civil; artigos 129, X, e 157 da Lei 8.069/90 e art. 92, II do Cdigo Penal. O art. 6 da Declarao Universal dos Direitos da Criana incisivo ao afirmar que para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais, e, em qualquer hiptese, num

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ambiente de afeto e de segurana moral e material; salvo circunstncias excepcionais, a criana de tenra idade no ser apartada da me. Neste mesmo tom, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, e o art. 19 do ECA garantem a toda criana e a todo adolescente o direito convivncia familiar, ou seja, ser criado e educado no seio de sua famlia. Nada obstante haver o art. 1.513 do NCC proibido ao Estado intervir na comunho de vida instituda pela famlia, evidente que a interveno para proteo de seus competentes perfeitamente admissvel diante do dever do Poder Pblico de, ao lado da sociedade e da famlia, zelar pelos direitos fundamentais dos menores. Assim, a nova Lei Civil manteve a suspenso do poder familiar como medida protetiva de prole, com carter temporrio e obtida somente atravs de decreto judicial, que determinar o tempo necessrio de interrupo do exerccio dos direitos dos pais. Depois de expirado este perodo, o(s) pai(s) tero restaurado tal poder. Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 157 j previa a possibilidade de, liminarmente, decretar-se a suspenso do ptrio poder at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. Evidenciada a possibilidade de eventual prejuzo ao menor com a permanncia deste no convvio daquele que exerce o poder familiar, o Juiz pode conceder a suspenso ante a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. O pedido poder ser formulado preliminar ou incidentalmente no processo de Destituio do Poder Familiar ou atravs de Medida Cautelar Inominada promovida pelo Ministrio Pblico, por qualquer familiar ou pessoa que seja detentora de legtimo interesse. Outra Medida Cautelar que visa segurana de menores de 18 anos vtimas de violncia, maus-tratos, opresso ou abuso sexual a prevista no art. 130 da Lei 8.069/90 (ECA). 291 Neste caso, o afastamento do agressor da moradia comum medida
291 Art.130 do ECA: Verificada a hipteses de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
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necessria a ser pleiteada em conjunto com a suspenso do poder familiar. Se a suspenso do poder familiar for decretada em face de ambos os pais, mister garantir ao filho um representante legal ao qual incumbir a guarda da criana ou do adolescente. 292
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Direito anterior: Art. 395 do Cdigo Civil; artigos 24 , 129, X, 155/163, 249 da Lei 8.069/90, arts. 136, 244, 246, do Cdigo Penal e art. 437 da Consolidao das Leis do Trabalho. A perda ou destituio do poder familiar ocorre nos casos de castigos imoderados, abandono, atos contrrios moral e aos bons costumes e incidncia reiterada nas faltas antecedentes e, ainda, quando comprovado o descumprimento injustificado dos deveres inerentes ao ptrio poder (art. 24 do ECA). Importante frisar que a Lei 8.069/90, ao contrrio do Cdigo de Menores, deixou bem claro que a falta ou a carncia de recursos materiais no poder ensejar a suspenso ou perda do poder familiar (art. 23). Assim, a caracterizao do abandono intelectual e o material, que constituem crimes definidos nos artigos 244 e 246 do Cdigo Penal, deve ser irrefutvel. A conduta paterna embasadora da destituio do poder familiar deve ser sempre voluntria, ainda que no dolosa. No exerccio do poder familiar, cabe aos pais a educao dos filhos com carinho e dilogo, empregando medidas corretivas moderadas somente quando extremamente necessrio. O di-
292 Art.157 do ECA: Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade.

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reito do filho ao respeito, previsto no art. 227 da CF/88 e arts. 15 e 17 do ECA, consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente. Qualquer tipo de meio coercitivo aplicado ao filho, o qual venha ou possa redundar em leso ao direito e ao respeito, deve ser prontamente repudiado e punido. Na conjuntura atual da famlia brasileira de baixa renda, o abandono de filho menor deve ser examinado cum grano salis pelo intrprete da Lei. Lamentvel, mas notrio, o abandono de milhares de famlias pelo Poder Pblico em nosso pas, redundando em desemprego dos pais, fome e misria dos filhos. A configurao, pois, da culpa ou do dolo dos pais no caso de falta de condies materiais subsistncia dos filhos deve ser precedida obrigatoriamente da aplicao de medidas protetivas prole (art. 101 do ECA) e famlia carente (art. 129 do ECA), bem como de prestao de assistncia social objetivando a proteo da famlia (art. 203, inciso I, da Constituio Federal). Esgotadas as tentativas de promoo da famlia, atravs de incluso daquela em programas oficiais e comunitrios e de auxlio (art. 129, incisos I at VII, do ECA) e verificada a relutncia e a negligncia dos genitores em proporcionar aos filhos meios de subsistncia, sade e instruo obrigatria, estar, ento, tipificado o abandono. A prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes tambm poder ensejar a aplicao de medida drstica. Assim, podero ser destitudos do poder parental os pais que utilizam substncias entorpecentes ou bebidas alcolicas e que permitem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes (art. 245 do Cdigo Penal). Da mesma forma, sero punidos os pais pela prtica dos atos descritos no art. 247 do Cdigo Penal, ou seja, autorizem os filhos a freqentarem casas de jogatina, espetculos de sexo e prostituio ou, ainda, que mendiguem ou sirvam a mendigo para excitar a comiserao pblica (art.247 do Cdigo Penal). Atravs da Emenda 248 do Senado Federal, a reiterao nas faltas ensejadoras de suspenso foi inserida no rol de causas de destituio do poder familiar. Alm destas hipteses taxativas, a Lei n 8.069/90, em seu art. 24, dispe que poder a perda e a suspenso do poder familiar fundamentar-se na hiptese de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e de educao dos filhos menores. Por ser compatvel com as novas regras civis do poder fami-
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liar, entende-se mantido art. 24 do ECA como fundamento para estas aes. Deve-se atentar para a legislao que rege a organizao judiciria local, em especial quanto ao deslinde de eventual conflito de competncia para o julgamento de Ao de Destituio do Poder Familiar. No Rio de Janeiro, a questo se encontra pacificada pelo Tribunal de Justia. 293 Resumidamente, as aes de destituio do ptrio poder somente tramitaro perante as Varas da Infncia e da Juventude, na hiptese de falta, omisso de ambos os pais, sempre visando colocao da criana em famlia substituta (art. 148, pargrafo nico, alnea b do ECA). Assim que, depois de evidenciado o abandono de criana ou adolescente abrigado em entidade, e aps esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem (art. 92, incisos I e II, do ECA), o Ministrio Pblico promover a ao em tela (art. 201, III, do ECA). No havendo, contudo, pessoa ou casal interessado em adotar o abrigado, o Ministrio Pblico dever requerer a suspenso do processo evitando que a criana ou o adolescente, ao final, seja o maior prejudicado com a averbao da medida em seu assentamento de nascimento, sem qualquer perspectiva de colocao em famlia substituta. Por outro lado, no que toca competncia da Vara de Famlia, as aes de destituio do poder esto restritas aos casos nos quais a criana ou o adolescente estiver sob a guarda do outro genitor ou guardio e, ainda, quando cumulada com pedido de tutela, o menor no esteja em estado de abandono 294 O procedimento especial de destituio do poder familiar est disciplinado nos artigos 155 at 163 da Lei 8.069/90. Por ser a medida mais grave (art. 129, inciso X, do ECA) e de carter mais urgente, o legislador possibilitou a concesso liminar ou incidental da suspenso do poder familiar (art. 157), fixou prazos mais curtos para a contestao (10 dias) e para a prolao
293 Processo n 1995.001.03462, 4 Cmara Cvel julgado em 08.08.95, Relator Des. Roberto Wider; Processo n 1997.029.00019, Conselho da Magistratura, julgado em 05.06.97, Relator Des. Antnio Eduardo F. Duarte e Processo n 1998.002.08683, 1 Cmara Cvel, julgado em 08.09.1999, Relatora Des Letcia Sardas. 294 Processo n 1996.008.00173 (Conflito de Competncia), 9 Cmara Cvel, julgado em 08.05.96 (Relator Ruy Monteiro de Carvalho); processo n 1995.008.00055 (Conflito de Competncia), 7 Cmara Cvel, julgado em 29.08.95, Relatora Des urea Pimentel Pereira.

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da sentena (5 dias), alm de determinar que as partes, em suas peas processuais, forneam desde logo o rol de testemunhas (arts.156, IV, e 158). A falta de contestao no induz os efeitos da revelia porque o poder familiar, como assinalado anteriormente, tem natureza indisponvel, devendo o conjunto probatrio revestir-se de tal robustez, que justifique at a sua suspenso ou a perda daquele. O art. 28, pargrafo 1, do ECA prev a oitiva sempre obrigatria quando a criana ou o adolescente puder exprimir sua vontade, devendo sua opinio ser devidamente considerada. Por se cuidar de ao drstica, o conhecimento pelo magistrado do desejo da criana afigura-nos indispensvel, seja ouvindo-a reservada e diretamente, seja atravs de oitiva atravs de equipe social e psicolgica. O direito do menor de expressar sua opinio est relacionado com seu direito ao respeito, dignidade e liberdade (arts. 15 e 16, II do ECA). 295 A sentena que suspender ou destituir os genitores do poder familiar dever ser averbada no livro de registro de nascimentos da circunscrio onde nasceu o filho. 296 Como anteriormente salientado, a perda do poder familiar no afeta o lao de parentesco existente entre pais e filho, subsistindo os direitos e obrigaes dele decorrentes. A nica exceo prevista expressamente em lei diz respeito transferncia do poder familiar no caso de adoo. 297 Nesta hiptese, os pais naturais so desligados do poder familiar, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais (art. 1.626 do NCC c/ c 41 da Lei 8.069/90). A recuperao deste poder somente ser possvel atravs de pedido judicial de adoo ou de tutela, visto que o registro de nascimento anterior foi alterado e o vnculo irrevogvel. O poder familiar instituto regido por normas de ordem pblica e fundamental que o Poder Pblico coopere neste papel, dotando a famlia de condies para exercer estes deveres
295 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Guarda, Tutela e Adoo.Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris Ltda., 2000. p.15. 296 Art. 102 da Lei n 6.015/73 e art. 264 da Lei 8.069/90. 297 O art.49 da Lei 8.069/90: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais no foi derrogado pela NCC pois o captulo acerca da adoo silente a respeito e a norma menorista compatvel com a natureza irrevogvel do instituto.
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em favor dos filhos. Acerca da estatizao da famlia, Orlando Gomes j identificava de duas maneiras a crescente ingerncia do Estado nas relaes familiares: substituindo a famlia em numerosas e importantes funes, como a funo educativa e a funo alimentar, e controlando-a no exerccio das funes que conserva. 298 Nesta esteira, destaca-se a atuao das Promotorias da Infncia e da Juventude e dos Curadores de Famlia, que detm atribuio de fiscalizar o exerccio do poder familiar e promover aes em face do Estado para a proteo da famlia (art. 201,V do ECA) e contra os pais, no melhor interesse dos filhos (arts.1.637 e 1.692 do NCC, art. 201, incisos III e X, do ECA e art. 82, II do CPC, art.2, 4 e 5 da Lei 8.560/92). 299 Possuindo atribuio concorrente com os Conselhos Tutelares (art. 194 do ECA), as Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude podem, em caso de descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, propor Representao em face dos pais, quando tipificada a infrao administrativa prevista no art. 249 do ECA. 300 A competncia para a referida ao absoluta dos Juzos da Infncia e da Juventude (art. 148, VI, do ECA), estando o procedimento especial disposto nos artigos 194 a 197 da mesma lei. Muito utilizada na Justia Menorista do Estado do Rio de Janeiro, a pena pecuniria dela advinda pode ser cumulada, quando requerida no pedido inicial, com aplicao de outras medidas protetivas do art. 101 do ECA e medidas em face dos pais previstas no art. 129, I at VII, do ECA. H possibilidade, ainda, de aplicao conjunta desta multa e a destituio do ptrio poder.301
298 GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 4 edio. Rio de Janeiro:Editora Forense,1981, p.13/14 299 No Rio de Janeiro, a Resoluo n 600 de 12 de julho de 1994 da Procuradoria Geral de Justia dispe acerca da atuao do Ministrio Pblico no procedimento de averiguao oficiosa previsto na Lei n 8.560/92. 300 Art. 249 da Lei 8.069/90: Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena: multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. 301 Processo n 1996.029.00692, Conselho da Magistratura, julgado em 18.09.97, Relator Desembargador Antnio Eduardo F. Duarte.

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Em qualquer caso, o membro do Parquet deve manter-se sempre atento real inteno dos genitores e ao interesse do filho. Acautelar-se acerca das possibilidades de os pais exercerem o poder parental. Estar vigilante para distinguir entre os pais que podem mas no exercem o ptrio poder e aos que querem mas no podem exercer o ptrio poder. 302 A verificao da ocorrncia de dolo (inteno) ou culpa (negligncia) por parte dos pais fator fundamental para justificar a propositura de ao cvel ou penal em face dos genitores, especialmente quando se decide a transferncia do poder familiar, como nos casos de adoo. A prudncia afigura-se-nos indispensvel na medida em que, mais uma vez, a legislao civil se calou acerca da recuperao do poder familiar. A pouca doutrina ptria que enfrentou a questo unnime em afirmar a possibilidade de restabelecimento do direito quando cessadas as razes que motivaram a perda. 303 Legislaes Civis estrangeiras, no entanto, prevem a restaurao de maneira expressa. 304 O restabelecimento do poder familiar, entretanto, deve ser examinado sob duas ticas. A primeira consubstancia-se na perda da autoridade parental com a transferncia do poder familiar aos pais adotivos. Nesta hiptese, a lei expressamente estabelece o trmino definitivo do vnculo com os pais biolgicos porque findo tambm o parentesco. 305 Na segunda situao, os pais destitudos e o filho continuam sendo parentes consangneos em 1 grau e linha reta, apesar da perda do poder familiar. Desta forma, sendo de natureza continuativa a relao jurdica entre pais/filho, poder ser alterada se sobrevier modificao no estado de fato e de direito (art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil). Evidentemente que, se deciso judicial determinou a perda do poder familiar, somente atravs de outro pronunciamento judicial de natureza revisional
302 SDA, Edson. Construir o Passado. So Paulo: Malheiros Editores Ltda.,1993, p.34/35. 303 Orlando Gomes (Direito de Famlia, Forense, 7 edio, p.378); Roberto Joo Elias (Ptrio Poder, Saraiva, p.101-104) e Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, Forense, p. 261). 304 Cdigos Civis Francs, Italiano, Portugus, Espanhol, Argentino e Peruano. 305 Art. 49 do ECA: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais.
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ser possvel restabelec-lo. Para tanto, fundamental que os motivos causadores da perda tenham cessado e que o filho expresse inequvoca anuncia ao retorno para o convvio com os pais biolgicos. O tema bastante delicado, visto que os pais destitudos, por vezes, se transmudaram em verdadeiros estranhos para o filho. O restabelecimento do poder familiar deve orientar-se sempre por percia multidisciplinar e, principalmente, tendo em vista o melhor interesse do filho. Derradeiramente, mister mencionar que outras leis criaram hipteses de perda do poder familiar e estas normas conviviam sem confronto com o Cdigo Civil at ento. Nesta esteira, encontramos a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/43), que, no permitindo a atividade laborativa de menores em locais e servios perigosos, insalubres ou prejudiciais sua moralidade (art. 405), pune os genitores negligentes do adolescente empregado com multa ou destituio do poder familiar. A competncia para a imposio da penalidade pecuniria ser dos Delegados Regionais do Trabalho (art. 438 c/c artigos 626/634). No que tange competncia quanto aplicao da perda do poder familiar, permanecer sob a gide da Justia da Infncia e da Juventude ou das Varas de Famlia, dependendo da situao familiar do menor trabalhador, tendo em vista que o procedimento concernente a esta matria foi traado por lei federal posterior (Lei 8.069/90), que permanece vigorando. Outra hiptese de perda do poder familiar prevista fora da legislao civil a constante do Cdigo Penal. Prev o Decreto-lei n 2.848/40 a incapacidade para o exerccio do ptrio poder quanto ao pai ou me que praticarem crimes dolosos contra o filho, sujeitos pena de recluso (art. 92, II). Este efeito da condenao deve ser motivadamente declarado na sentena pelo juzo criminal que julgar os pais. Esta medida, de cunho evidentemente preventivo, visa a fazer cessar a situao que ensejou a prtica do fato delituoso. Verifica-se, portanto, que a Lei exige a inteno, o dolo na atuao dos pais. Ao lado da presena dos requisitos objetivos e subjetivos do fato delituosos, deve-se, com a devida cautela, reservar-se esta sano para os casos de clara gravidade e prejuzo imediato vtima menor. A condenao deve ser incompatvel com o exerccio do poder familiar. Desta forma, quando a condenao for por crime culposo, a sano no ter aplicao.

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Mesmo no aplicado este efeito pela sentena criminal, nada impede que, em face da independncia da responsabilidade penal em relao civil, possa ser proposta ao de destituio do ptrio poder perante o juzo cvel (art. 66 do Cdigo de Processo Penal). Assevere-se que a incapacidade em tela, uma vez declarada, tem carter permanente e somente poder ser declarada extinta atravs do instituto da reabilitao consoante normas traadas no CP, vedada, no entanto, a reintegrao situao anterior.
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TTULO II DO DIREITO PATRIMONIAL
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Subttulo I DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES

Lenidas Filippone Farrula Junior
Promotor de Justia Titular da Curadoria de Famlia do Frum Regional de Santa Cruz Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Direito Anterior: Arts. 230 e 256, caput, do Cdigo Civil. As normas insculpidas no caput e no pargrafo primeiro no trouxeram qualquer alterao s j existentes nos atuais artigos 230 e 256, caput. A nica modificao diz respeito quela constante do pargrafo 2, qual seja, a adoo do Princpio da Mutabilidade Relativa dos Regimes de Bens em detrimento do Princpio da Imutabilidade, at ento previsto na parte final do artigo 230. Com a aludida norma, o Brasil vem alinhar-se a diversos pases, como Frana, Portugal, Itlia, Blgica, Holanda, Espanha, dentre outros, onde j se vigora dispositivo de igual natureza citada alterao.
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verdade que excees regra da imutabilidade j existem no Direito Brasileiro, como, por exemplo, a possibilidade de se estabelecer, em pacto antenupcial, que o advento de prole ensejar a converso do regime de separao em comunho de bens, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RF, 124:105). A discusso acerca da mutabilidade do regime de bens vem de h muito, com fortes argumentos embasando cada entendimento. Contra a mutabilidade citam-se Caio Mrio da Silva Pereira, Slvio Rodrigues e Jefferson Daibert; diversamente, favorveis alterao, doutos de igual envergadura como Orlando Gomes e Carvalho Santos. Argumentam os primeiros, basicamente, que a revogabilidade do regime poderia dar ensejo tanto fraude contra terceiros, como hiptese de um dos cnjuges tentar a obteno de vantagens patrimoniais em relao ao outro, utilizando-se de sua ascendncia sobre o mesmo. Contrapem a isto os favorveis mudana o argumento de que atualmente no mais existe inferioridade entre os cnjuges no casamento, pois homens e mulheres se encontram em igualdade de condies, e, quanto a potencial prejuzo causado a outrem, a hiptese seria submetida ao Poder Judicirio, propiciando disciplinar a situao. Sustentam ainda que, quando as pessoas vo casar-se, no raro, se sentem constrangidas em estabelecer regras acerca do regime de bens a adotar ou, se o fazem, no tm conhecimento suficiente quanto ao que se revela mais benfico para o casal. Assim, s aps o casamento e com a convivncia diria que se poderia aferir quanto ao acerto ou adequao de escolha. Os argumentos favorveis mutabilidade acima mencionados no condizem necessariamente com a realidade, pois at hoje h casais cujos integrantes no esto necessariamente em igualdade de condies, seja material ou emocionalmente, mxime quando os bens advm de famlia. Tal hipossuficincia acarreta, inclusive, diminuio da capacidade de discernimento por parte daquele menos aquinhoado, podendo, inclusive, constituirse em poder de barganha em caso de eventual separao/divrcio somente desejada(o) por apenas um dos cnjuges. No tocante a terceiros, o controle judicial, por si s, no suficiente para elidir eventual fraude. Afinal, estando os cnjuges em conluio, por mais precaues que venha adotar o Magistrado, possvel que prejuzos sejam causados a terceiros. Ou

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aqueles mesmos podem, em especial no que toca ao aspecto jurdico e valorao social, ser os prejudicados. Basta ter-se em mente hiptese em que uma pessoa, casada sob o regime da separao de bens, solicita emprstimo bancrio e a instituio financeira condiciona a celebrao do mtuo adoo, por parte do muturio, do regime universal de bens, pois a esposa daquele detentora de expressivo patrimnio, suficiente para salvaguardar a soluo da obrigao (exemplo oferecido por Sueli Silveira Lobo da Silva Lima). 306 Tal exemplo, inversamente, poder-se-ia estender tambm prestao de fiana/aval, aceitas em razo do patrimnio comum, sem a necessria cautela de se ter cada cnjuge, de per si, como fiador/avaliador. Com relao ao argumento de que os nubentes se sentem constrangidos em discutir sobre o regime de bens, no h garantia alguma de que este constrangimento se extinguir com as npcias. Por fim, no que tange inexperincia dos cnjuges quanto ao discernimento do que se revelaria melhor acerca do aspecto patrimonial e apesar do risco potencial, em virtude da pouca convivncia, de escolha equivocada, mais importante, sem dvida, preservar a segurana das relaes jurdicas, seja entre marido e mulher, seja entre estes e terceiros. Saliente-se ainda que a norma em exame poder constituir-se em fonte de conflitos conjugais, pois, a partir do momento em que o pedido de modificao necessita ser promovido por ambos os cnjuges, conforme expressa previso legal, se um no desejar, este poder sofrer presso incontornvel por parte do outro, que beira a coao, suficiente para ameaar a paz conjugal. Ultrapassada a discusso acerca da convenincia da mutabilidade, algumas questes surgem do dispositivo em exame. A primeira delas saber se somente aqueles que se casarem aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil podero alterar o regime de bens. A resposta afirmativa, sob pena de se ferir o ato jurdico perfeito e, por conseguinte, a norma insculpida no inciso XXXVI, do artigo 5, da Constituio da
306 Lima, Sueli Silveira Lobo da Silva. O Princpio da Imutabilidade dos Regimes de Bens entre os Cnjuges, tese de mestrado defendida na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 1981.
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Repblica, onde est cristalizado o Princpio da Irretroatividade das Leis. Afinal, com as npcias, que o casamento se aperfeioa e assim, as questes patrimoniais decorrentes destes se regulam pela legislao vigente quando da sua celebrao. Acresa-se, ainda, que, de acordo com o disposto no artigo 2.039 do diploma legal vindouro, o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. De fato, a redao deste dispositivo deixa a desejar, pois, a partir de sua literalidade, no de todo insensato interpretar-se que somente os regramentos de cada regime permanecero regulando os casamentos j celebrados quando da entrada em vigor do novo Cdigo e que os demais o sero por este, incluindo-se a o Princpio da Mutabilidade. Todavia, quando a nova lei mencion a o p o r e l e e s t a b e l e c i d o , s e e s t r e f e r i n d o a t o d o o ordenamento atinente aos regimes de bens, abrangendo tambm as normas correlatas, como, por exemplo, a disposta no artigo 230, onde previsto o Princpio da Imutabilidade. Outro ponto a ressaltar-se que, para se pleitear a alterao do regime, ao contrrio do que ocorre na Frana, onde exigido o tempo mnimo de 02 (dois) anos de casados, o novo dispositivo do Cdigo Civil no impe qualquer lapso temporal. A ausncia de tal requisito traz um inconveniente, qual seja, a de que requerimentos sejam feitos precipitadamente, sem que se tenha exigido amadurecimento maior do casal para determinar o que lhe seja melhor. Questiona-se, igualmente, os motivos ensejadores da mudana de regime admitida no 2, pois a lei omissa nesse aspecto. Tal omisso gera grande subjetivismo de interpretao, sendo certo que parmetros devero ser estabelecidos pela jurisprudncia e pela doutrina. A legislao francesa somente permite a aludida alterao se houver prejuzo, ainda que indireto, ao interesse da famlia, incluindo-se nesta todos os filhos do marido e da mulher. Procura-se elidir, assim, que a alterao ocorra por mero capricho dos esposos ou mesmo que possa trazer prejuzos de natureza hereditria a filhos de relacionamentos mltiplos, havidos por cada um dos nubentes. Diversos cuidados devero, outrossim, adotar-se nos procedimentos de mudana de regime. Por exemplo, para evitar-se o favorecimento de um cnjuge em relao ao outro, indispen-

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svel saber se ambos ostentam plena capacidade de discernimento e se conhecem as conseqncias do pedido. Ainda, necessrio verificar-se todo o patrimnio envolvido, devendo vir aos autos, por exemplo, declarao de rendimentos de cada qual, certides cartorrias tanto pessoais quanto de bens imobilirios etc. Para afastar eventual fraude a terceiros, seria aconselhvel verificar se os requerentes tm filhos, dvidas, se so scios de alguma pessoa jurdica, perquirindo-se, igualmente, quanto sade financeira desta. Seria de boa cautela tambm proceder-se citao editalcia de eventuais terceiros interessados, preservando-se o Princpio da Publicidade, norteador da eficcia dos atos jurdicos. Uma vez deferido o pedido, a alterao dever ser averbada na certido de casamento, assim como no RGI da situao dos bens envolvidos e do domiclio do casal (artigo 167, da Lei n 6.015/73). Tal averbao dever ser feita igualmente na Junta Comercial, se comerciante pelo menos um dos cnjuges (artigo 37, Lei n 4.726/65). Ressalte-se que em relao ao casal, os efeitos da mudana se operam a partir da deciso judicial favorvel e, em relao a terceiros, da averbao no Registro Civil de Pessoas Naturais. de salientar-se ainda que a alterao do regime revoga automaticamente o pacto antenupcial, pois se trata de posterior manifestao de vontade do casal. Cumpre, por fim, analisar se obrigatria a interveno do Ministrio Pblico em tais procedimentos. Trata-se de jurisdio voluntria. Tal fato, por si s, no enseja a presena ministerial. A despeito dos argumentos em sentido contrrio, entendemos que a norma insculpida no artigo 1.105 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada em consonncia com a do artigo 82 do mesmo diploma legal. Afinal, se o Parquet s atua, havendo lide, nas hipteses mencionadas nesse dispositivo, o mesmo deve ocorrer na ausncia de pretenso a que se ofereceu resistncia. A princpio, ao se analisar o inciso II, do artigo 82, poderse-ia entender que, como o Ministrio Pblico intervm nas causas concernentes ao casamento e o regime de bens afeto a este a interveno ministerial seria obrigatria. Todavia, preciso ter-se em mente que a mudana de regime questo meramente patrimonial e, por conseguinte, disponvel, salvo se houver interesse de incapaz, o que por si s justificar a intervenincia do Parquet nos referidos procedimentos.
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Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas. Direito anterior: Art 258, caput, do Cdigo Civil. A norma em tela estabelece o regime legal, isto , na ausncia de expressa manifestao dos nubentes acerca do regime a ser adotado ou sendo aquela nula ou ineficaz, vigorar o da comunho parcial, porque no existe casamento sem regime de bens, j que este tem como principal objetivo a disciplina do patrimnio familiar, alm do regramento das relaes econmicas entre cnjuges. Tal norma se reveste de indiscutvel importncia tendo em vista que no comum em nosso pas a celebrao de pacto antenupcial. Fez bem o legislador em manter a comunho parcial como o regime legal supletivo, visto que, em princpio, por determinar a comunicao apenas dos bens adquiridos a ttulo oneroso aps o enlace, atende o referido regime aos interesses da maioria dos nubentes. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de sessenta anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Direito anterior: Art. 258, pargrafo nico, incisos I, II e IV, do Cdigo Civil. No Direito ptrio vige o princpio da liberdade de escolha do regime de bens pelos nubentes. Em se quedando estes omissos, ou configurando-se opo nula ou ineficaz, incidir o regime legal supletivo, consoante indicado no artigo anterior.

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H situaes, todavia, em que o legislador determina o regime necessrio a regular aqueles casamentos. o chamado regime legal obrigatrio, que, de acordo com o dispositivo em tela, o da separao de bens. Nesta hiptese, deixa-se de facultar aos nubentes que convencionem acerca de seus bens e interesses econmicos no casamento, sob pena de nulidade, ut artigo 1.655 do Codex vindouro. Trata-se de exceo ao Princpio da liberdade de escolha do regime de bens e ao da liberdade dos pactos antenupciais. vedada igualmente qualquer doao entre os consortes, seja antes ou depois do casamento, evitando-se assim qualquer burla norma em destaque. So as seguintes as hipteses do regime obrigatrio legal: I Pessoas que se casarem sem respeitar as causas suspensivas para o casamento, isto : a ) o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (artigo 1.523, inciso I, NCC); b ) a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal (artigo 1.523, inciso II, NCC); c) o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (artigo 1.523, inciso III, NCC); d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas (artigo 1.523, inciso IV, NCC). Verifica-se assim que mudou o rol antes estabelecido pelo inciso I do pargrafo nico do artigo 258 do atual Cdigo Civil. Outra novidade veio atravs do pargrafo nico do artigo 1.523 do NCC, isto , a possibilidade de o Magistrado, nos casos previstos nos incisos I, III e IV desse dispositivo, deixar de aplicar a causa suspensiva, desde que inexista prejuzo para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada, e, na hiptese do inciso II, se a nubente provar nascimento de filho ou inexistncia de gravidez na fluncia do prazo de dez meses aps a viuvez ou ao desfazimento do casamento por ser este nulo ou anulvel.
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Destarte, se deferida a no aplicao da causa suspensiva, na forma aqui mencionada deixar, por desdobramento lgico, de ser obrigatria a separao de bens, pois no existe conseqncia sem causa. Acresa-se ainda que a ratio dos incisos I, III e IV do artigo 1.523 do NCC justamente a de evitar-se a comunicao de patrimnio entre os nubentes. Assim, se demonstrada a ausncia de prejuzo para aquele que, em tese, seria mais vulnervel, no h motivo para manter-se a separao legal, visando, ainda, a proteo do futuro consorte. Por igual razo, o entendimento jurisprudencial atual no sentido de no ser obrigatrio o regime da separao legal quando inexistem bens a inventariar (RT,141:177, 155:815). II Quando pelo menos um dos nubentes for maior de sessenta anos. Retirou, aqui, o legislador a diferena feita pelo Cdigo Civil de 1916 entre homens e mulheres, coadunando-se assim com a Constituio Republicana de 1988. Pretende-se, com isto, evitar o casamento por mero interesse patrimonial. Promove-se crtica a esta norma pelo fato de restringir a liberdade de escolha de pessoas auto-suficientes e ainda em plena capacidade de discernimento. Inequvoco o excessivo zelo do legislador, no mais cabvel nos tempos atuais, quando notrio que a expectativa de vida do brasileiro se ampliou. Nesse sentido, o entendimento do professor Slvio Rodrigues: 307 Tal restrio, a meu ver, atentatria da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto descabida e injustificvel. Alis, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detm. No h inconveniente social de qualquer espcie em permitir que um sexagenrio, ou uma qinquagenria ricos, se casem pelo regime da comunho, se assim lhes aprouver. Merece, outrossim, reparo a ausncia de previso legal referente no obrigatoriedade da separao legal quando o casamento sobrevier a uma comunho de vida por determinado lapso temporal, conforme estabelecido pelo artigo 45 da Lei do
307 Rodigues, Slvio. Direito Civil Direito de famlia, 18 edio, So Paulo, Saraiva, 1993, v. VI, p.178.

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Divrcio (Lei n 6.515/77). Tal omisso, decerto, no estimular a converso da unio estvel em casamento, o que contraria o disposto no pargrafo 3, do artigo 226, da Constituio da Repblica. Assim, de bom alvitre seria inserir no aludido dispositivo pargrafo estabelecendo que aqueles que convivem por pelo menos cinco anos no estariam obrigados a submeter-se ao regime em exame. III Quando for necessrio suprimento judicial para haver casamento. Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, o novo Codex no faz remisso expressa s hipteses em que se prev a interferncia do Poder Judicirio. Remetemos, entretanto, aos artigos 1.517, pargrafo nico, e 1.519, ambos do novo Cdigo Civil, onde h previso de suprimento judicial. Mencionadas as situaes em que se faz necessria a separao legal indaga-se se, com a entrada em vigor do novo diploma legal, ainda se aplicar o disposto no verbete da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal, que assim determina: no regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Saliente-se que a aludida smula tem por base as normas insculpidas nos artigos 258, pargrafo nico, e 259, ambos do Cdigo Civil de 1916. Nesse sentido, destaca-se o voto do Min. Moreira Alves: 308 A Smula 377 visou a dar soluo controvrsia sobre se ao regime da separao legal de bens (pargrafo nico do artigo 258 do Cdigo Civil) se aplicava a rega do artigo 259 do mesmo Cdigo, apesar de esta aludir a silncio de contrato e o regime da separao legal de bens no resultar de conveno antenupcial. E a soluo que deu foi a de aplicar o disposto no citado artigo 259 ao referido regime de bens. Esse o motivo por que, na referncia dessa smula, se encontram mencionados os artigos 258 e 259 do Cdigo Civil. Ocorre que a norma do artigo 259 do Cdigo de 1916 no foi recepcionada no novo Cdigo Civil, razo pela qual se tem aquela como revogada. Foroso concluir, por conseguinte, que a smula em tela perder seu fundamento e, com isso, deixar de ser aplicada.
308 AGRAG 70303/RJ, STF. Min. Rel. Moreira Alves, 2 Turma, public. DJ 13.06.1977, p.161.
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Seguindo essa linha de raciocnio, deve-se destacar que, ante a revogao do dispositivo acima, embasador da criao jurisprudencial, no haver mais a comunho de aqestos no regime de separao de bens. Sublinhe-se, entretanto, que a inocorrncia da comunicao dos aqestos no significa que, em havendo esforo comum na aquisio de determinado bem, este no tenha que ser dividido. A nica diferena que tal hiptese estar regulada pelo Direito das Coisas. Nesse diapaso o entendimento do professor Zeno Veloso: 309 (...) temos emitido opinio de que, embora casados sob o regime da separao obrigatria, nada impede que os cnjuges, associando-se, juntando recursos ou economias, adquiram um bem em comum, estabelecendo-se condomnio, composse, que, no caso, no sero regidos pelo Direito de Famlia, mas pelo Direito das Coisas. Nada impede, tambm, que os cnjuges recebam uma doao de terceiros, ou um legado, em partes iguais ou desiguais, estabelecendo-se, do mesmo modo, o condomnio sobre o bem doado ou legado. Pelas mesmas razes e iguais fundamentos, estendemos nosso parecer ao caso de pessoas casadas sob o regime convencional da separao absoluta. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do art. 1.647; II administrar os bens prprios; III desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
309 Veloso, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: Pereira, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p.128.

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V reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente. Direito anterior: Arts. 235 e 242, ambos a contrario sensu, e artigo 248, incisos II, III, IV e VII, todos do Cdigo Civil. No que tange aos incisos III, IV e V, a legitimao para propor as devidas aes do cnjuge prejudicado e de seus herdeiros, conforme artigo 1.645 do novo Cdigo Civil. Enfatize-se, outrossim, que, nas hipteses dos incisos III e IV, terceiro de boa-f ter direito regressivo contra o consorte culpado ou seus herdeiros, caso o pedido autoral nas aludidas aes seja julgado procedente, ut artigo 1.646 do novo Codex. No concernente ao inciso V, o concubino no ter direito de pleitear indenizao do cnjuge faltoso, pois seria enriquecimento sem causa, qui ilcito, o que vedado pelo nosso direito. Ainda no mesmo dispositivo, houve retrocesso por parte do legislador, pois no acompanhou a evoluo jurisprudencial. Tem-se entendido atualmente que pode haver unio estvel com prazo de convivncia inferior a cinco anos, assim como se tem admitido que bens adquiridos aps a separao de fato no se comunicam, independentemente do regime, razo pela qual a presuno em prol do cnjuge deve ser abandonada. Na verdade, basta suprimir-se o lapso temporal de cinco anos. Na mesma linha de idia do inciso V, h a norma insculpida no artigo 550 do NCC, qual seja: a doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro: I comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica; II obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir. Direito anterior: Art. 247, incisos I e II, do Cdigo Civil.
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Pelo Cdigo Civil de 1916, h captulo que trata dos direitos e deveres do homem e outro da mulher. Ocorre que o legislador, ao elaborar o novo diploma legal, no poderia ignorar a igualdade entre os membros da sociedade conjugal, estabelecida no pargrafo 5 do artigo 226 da Constituio Republicana de 1988. Assim, os aludidos captulos foram suprimidos, sendo tais matrias inseridas nas disposies gerais dos regimes de bens, com as devidas alteraes, adequando-se nova ordem constitucional. Deste modo, o presente artigo, assim como alguns a seguir, foram modificados apenas para guardar consonncia com o disposto na Lei Maior, conforme aduzido no pargrafo anterior. Da a razo por que a autorizao prevista no dispositivo legal em tela, que, pelo Cdigo de 1916, dada somente mulher, passa a ser concedida aos cnjuges, independentemente da anuncia do outro. Por decorrncia, as dvidas da advindas obrigam solidariamente a ambos, conforme artigo 1.644 do novo Cdigo Civil. Cabe esclarecer apenas o que se entende por economia domstica. Segundo o Dicionrio Michaelis, uma das acepes do vocbulo economia a boa administrao ou ordem da casa, de estabelecimento, bens particulares ou pblicos. 310 Assim, pode-se concluir que os cnjuges podem, sem necessitar da autorizao do outro, realizar todos os atos com o fim de adquirir os bens essenciais para o bom funcionamento do lar conjugal. E quais seriam esses bens? Como parmetro, pode ser adotada a norma insculpida no pargrafo nico, do artigo 1, da Lei n 8.009/90, que estabelece a impenhorabilidade do bem de famlia, assim como de todos os mveis que o guarnecem, desde que quitados e indispensveis vida. Destarte, no seriam, por exemplo, considerados como necessrios economia domstica os aparelhos de ar-condicionado (em sentido contrrio: REsp 299.392-RS. Rel. Min. Gilson Dipp, public. DJ 09.04.2001, p.381) e DVD. Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges. Direito anterior: Art. 254 do Cdigo Civil.
310 Michaelis 2000: moderno dicionrio da lngua portuguesa, So Paulo, Editora Melhoramentos, 2000, p.760.

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Veja-se comentrio ao artigo 1.643, no tocante atualizao para adequar-se ao disposto no 5, do artigo 226, da Constituio da Repblica. Em face do que dispe a norma em anlise, o credor das dvidas contradas para os fins do artigo anterior pode demandar contra qualquer dos cnjuges, ainda que a responsabilidade pelas despesas familiares, ante previso em pacto antenupcial, seja de apenas um deles. Assim, se o cnjuge demandado no for aquele responsvel, ter ele direito regressivo em face do efetivamente obrigado, conforme estabelecido no contrato pr-nupcial. Art. 1.645. As aes fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros. Direito anterior: Art. 249 do Cdigo Civil. Veja-se comentrio ao artigo 1.643, no que tange igualdade entre os consortes. O prazo para propor as aes previstas nos incisos III e IV do artigo 1.642 tem natureza decadencial e o previsto no artigo 1.649, conforme se pode depreender da leitura dos aludidos dispositivos e do artigo 1.647. Em relao ao prazo, houve reduo de quatro (artigo 178, pargrafo 9, do Cdigo Civil de 1916) para dois anos a contar da dissoluo da sociedade conjugal. Assim, para saber se dever prevalecer o primeiro ou o segundo, remetemos ao artigo 2.028 do novo Cdigo Civil. No tocante ao inciso V do artigo 1.642, a conjugao acima formulada no possvel, pois a norma desse dispositivo no repetida no artigo 1.647. A soluo se encontra na remisso do inciso sob exame ao disposto no artigo 550 do novo Codex, como ocorre no Cdigo de 1916, consoante artigos 248, inciso IV, e 1177. Saliente-se apenas que tal conjugao, por este diploma legal, feita atravs de remisso expressa, o que j no existe no Cdigo vindouro. Tal omisso, em princpio, pode levar concluso de no ser possvel coadunar o artigo 1.642, inciso V, com o artigo 550. Afinal, concubino, de acordo com o artigo 1.727 do NCC, aquele impossibilitado de se casar. O fato, todavia, de a pessoa no poder contrair novo matrimnio no significa, por si s, que, se mantiver novo relacionamento, seja adulterina, pois o dever de fidelidade conjugal cessa com a separao judicial.
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Entretanto, por se tratar de normas com a mesma linha de idia, possvel criar o liame acima. Assim, frise-se que embora hoje, esta a soluo mais adequada para estabelecer-se o prazo de adoo da medida prevista no inciso V, do artigo 1.642, inclusive por ser idntico s hipteses dos incisos III e IV do mesmo dispositivo. Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentena favorvel ao autor, ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros. Direito anterior: Art. 250 do Cdigo Civil. Consulte-se comentrio ao artigo 1.643, com relao paridade entre os cnjuges. Cabe esclarecer que, se o terceiro no houver agido de boaf, no ser possvel indenizao, pois ningum se pode beneficiar da prpria torpeza.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III prestar fiana ou aval; IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Direito anterior: Arts. 235, 236 e 242 do Cdigo Civil. Deve-se destacar, inicialmente, que este dispositivo a aglutinao dos artigos 235 e 242 do Cdigo Civil de 1916, onde so elencados os atos que os cnjuges s podem praticar mediante consentimento do outro ou autorizao judicial. Por aquele diploma legal, a mulher est mais sujeita do que o homem a vedaes, conforme se depreende da anlise dos dispositivos antes destacados. Com o advento do novo Cdigo Civil, tal diferena

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deixar de existir, o que atende norma insculpida no artigo 226, pargrafo 5, da Constituio da Repblica. A mens legis, segundo Maria Helena Diniz, 311 a de assegurar no s a harmonia e segurana da vida conjugal, mas tambm preservar o patrimnio familiar, forando os consortes a manter o acervo familiar, porque a renda para manuteno da famlia, geralmente, advm desse, e, assim, evita-se a dissipao, garantindo, conseqentemente, uma certa receita. A outorga conjugal dever ser provada da mesma forma que o ato para o qual foi tal outorga concedida, consoante o artigo 220 do novo Codex. No tocante ao inciso I do artigo sob exame, o legislador exigiu a manifestao de ambos os cnjuges para os atos de alienao ou instituio de gravame consistente em nus real (isto , hipoteca, penhor ou anticrese) apenas para os bens imveis, deixando de fora os mveis, isto porque a segurana econmica da famlia repousa, sobretudo, na conservao da propriedade imobiliria e direitos que lhe so relativos. 312 Ocorre que, atualmente, bens mveis podem atingir valores elevadssimos, s vezes superiores aos primeiros, como, por exemplo, um automvel da marca Ferrari, cujo valor se situa muito acima de R$300.000,00 (trezentos mil reais). Assim, nesta hiptese, poder resultar no prestada a inteno do legislador, que de evitar uma diminuio significativa do patrimnio conjugal. Cabe anotar, outrossim, que a norma insculpida no artigo 978 do novo Cdigo Civil, que o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real (grifou-se), no exceo ao inciso em tela. Saliente-se que o bem alienado pertence empresa, pessoa jurdica dotada de personalidade jurdica prpria, isto , distinta da dos seus scios, razo pela qual descabida a exigncia de outorga conjugal. Nesse sentido: RT, 135:437. Igualmente se faz desnecessria a autorizao do consorte, se o imvel pertence ao esplio e vai ser alienado para soluo do passivo, embora casado o inventariante, que herdeiro nico, prescinde-se da interveno de sua esposa (RT, 110:65). 313
311 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro direito de famlia, Ed. Saraiva, So Paulo, 2002, 17 edio, vol. 5, p.183/184. 312 Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil direito de famlia, Ed. Saraiva, So Paulo, 1989, 27 edio, vol 2, p.120. 313 Diniz, Maria Helena, op. cit., p.185.
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Impe-se destacar ainda que a norma insculpida no artigo 1.656 (no pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares grifou-se), que inicialmente pode aparentar contradio ao dispositivo sob exame, na verdade se trata de exceo a este. Tem-se, deste modo, mais uma hiptese em que despicienda a outorga uxria alm daquelas previstas no artigo 1.647. Frise-se que a ocorrncia de tal fato se d em virtude de a disponibilidade irrestrita ser referente apenas aos bens particulares de cada cnjuge. Nesse mesmo sentido, isto , de outra previso legal dispensando a outorga uxria, e pelas mesmas razes, h o artigo 1.665, que assim dispe: a administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial (destacou-se). Destarte, diverge-se da crtica articulada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM 314 que, ao comentar o artigo 1.665, assim se pronuncia: h manifesta contradio entre o art. 1.665 e o art. 1.647. Enquanto o art. 1.647, inc. I, exige consentimento de ambos os cnjuges para os atos de disposio dos bens imveis, em todos os regimes de bens, exceto no regime de separao absoluta, o art. 1.665, tratando do regime da comunho parcial, autoriza que cada cnjuge pratique atos de disposio de seus bens particulares (mveis ou imveis) independentemente de autorizao do outro. preciso, pois, compatibilizar os dois dispositivos, incluindo no art. 1.665 a exigncia de que no regime de comunho parcial de bens haja autorizao do cnjuge para disposio de bens imveis integrantes do patrimnio particular (grifo no original). Na verdade, o legislador no observou a boa tcnica redacional legislativa, pois a regra e suas excees devem estar previstas, para evitar divergncias, em conjunto e no de forma esparsa, como se fez com relao s hipteses em que se exige a outorga do casal. Entretanto, apesar de tal falha, vedada a concluso de serem contraditrios os dispositivos acima enfocados
314 Seleo de crticas pontuais e propostas de alterao do livro IV do novo Cdigo Civil, suscitadas por associados do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, http://www.gontijo-familia.adv.br, download feito em 10.02.2002.

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(artigos 1.647, 1.656 e 1.665), pois, em todos, a mens legislatoris no sentido de dispensar a autorizao do cnjuge quando se tratar de disposio de bens particulares. Outra soluo para no dar margem a perplexidades, seria a de substituir a parte final do caput, do artigo 1.647, isto , exceto no regime da separao absoluta por exceto quanto aos bens particulares. Com relao ao inciso II, a propositura de eventual ao, tendo como objeto bens ou direitos imobilirios, dever ser promovida por ambos os cnjuges, sob pena de nulidade, o mesmo ocorrendo se o demandado for pessoa casada, j que se faz necessria a outorga de cada um dos cnjuges. No mesmo diapaso, h o artigo 10 do Cdigo de Processo Civil, e, seguindo esse raciocnio, tem-se o artigo 350, pargrafo nico, desse Diploma Legal, que assim dispe: nas aes que versarem sobre imveis ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro. O artigo 16 do Decreto-lei n 3.365/41 estabelece exceo norma sob anlise. Nesta hiptese, ao de desapropriao por utilidade pblica, a citao de apenas um dos cnjuges, por si s, o suficiente para evitar qualquer nulidade. Washington de Barros Monteiro, por sua vez, entende que essa outorga tornar-se- tambm dispensvel se a ao de natureza pessoal, embora diga respeito a imveis, como a de despejo, a de consignao em pagamento, a renovatria de contrato de locao, a relativa a compromisso de compra e venda, a cominatria para prestao, ou absteno, de fato, a imisso de posse, o executivo hipotecrio. 315 No concernente ao inciso III, foi includa nesta norma a necessidade de outorga conjugal tambm para o aval. Houve aqui evoluo legislativa, pois, se exigida a anuncia do casal para prestar fiana, no menos razovel tal exigncia naquela hiptese. No que tange ao inciso IV, se a inteno a de preservar o patrimnio familiar, seria de boa cautela ter como vlida, apenas para bens de pequena monta, a doao remuneratria sem outorga uxria. Nesse sentido o entendimento da Dra. Juliana Gontijo, 316 que sustenta ainda que a exceo estabelecida pelo
315 Monteiro, Washington de Barros, op. cit., p.123. 316 Gontijo, Juliana. Crticas pontuais e sugestes de alterao ao livro II do novo Cdigo Civil, http://www.gontijo-familia.adv.br, download feito em 10.02.2002.
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artigo em tela, excluindo a necessidade de outorga do casal quando se tratar do regime de separao absoluta, no se deveria dar, pois a solidariedade familiar estaria comprometida. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Direito anterior: Art. 237 do Cdigo Civil. A nica alterao da norma diz respeito adequao promovida pelo legislador, respeitando a igualdade entre os cnjuges preconizada no artigo 226, pargrafo 5, da Lei Maior, consoante j comentado quando da anlise do artigo 1.643. No mesmo sentido do dispositivo em exame, tem-se o artigo 11 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Direito anterior: Art. 239 e 252 do Cdigo Civil. Nenhuma novidade adveio, neste particular, com o novo Cdigo Civil, a no ser a possibilidade de ambos os cnjuges pugnarem judicialmente a anulao de ato praticado sem sua autorizao em prazo decadencial idntico. Mais uma vez a mudana aqui ocorrida se deve paridade entre homens e mulheres, conforme explicitado nos comentrios ao artigo 1.643. Tendo em vista a reduo do prazo para a propositura da ao pelo cnjuge mulher (de quatro para dois anos), no se pode esquecer a norma insculpida no artigo 2.028 do novo Codex, que regula qual dever prevalecer, isto , se o do Cdigo Civil de 1916 ou o da Codificao vindoura. Outrossim, sublinhe-se que a falta de outorga de um dos cnjuges para o ato atacado pode ser alegada por este em defe-

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sa, em recurso da sentena e em embargos de terceiro. No ir prosperar, porm, tal alegao, se ficar demonstrado que o ato praticado sem sua autorizao o beneficiou, ainda que indiretamente. Nesse raciocnio, citem-se as normas dispostas nos artigos 1.663, pargrafo 1, e 1.677, ambos do novo Cdigo Civil. Uma vez anulado o ato, terceiro de boa-f prejudicado ter direito de pleitear indenizao em face do cnjuge culpado ou seus herdeiros. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. Direito anterior: Art. 239 do Cdigo Civil. Nenhuma inovao foi trazida por esse dispositivo, salvo a imperiosa adaptao em face da igualdade entre homens e mulheres garantida por norma constitucional. Nesse sentido, vejase comentrio ao artigo 1.643. Art. 1.651. Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caber ao outro: I gerir os bens comuns e os do consorte; II alienar os bens mveis comuns; III alienar os imveis comuns e os mveis ou imveis do consorte, mediante autorizao judicial. Direito anterior: Art. 251, pargrafo nico, do Cdigo Civil. As modificaes aqui introduzidas foram decorrentes do artigo 226, pargrafo 5, da Constituio da Repblica. A respeito, vide comentrio ao artigo 1.643. Art. 1.652. O cnjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, ser para com este e seus herdeiros responsvel: I como usufruturio, se o rendimento for comum; II como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar;
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III como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador. Direito anterior: Art. 260 do Cdigo Civil. Nesse dispositivo, a nica alterao foi no sentido de se adequar o novo Cdigo Civil Constituio Republicana de 1988, isto , a norma insculpida se dirige aos cnjuges e no somente ao marido, como previsto no Cdigo de 1916. A respeito, veja-se anotao ao artigo 1.643.
Captulo II Do Pacto Antenupcial

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Captulo II DO PACTO ANTENUPCIAL

Daniela Faria Tavares
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia do Frum Regional de Campo Grande Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Art.1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica e ineficaz se no lhe seguir o casamento. Direito anterior: Art. 256 do Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil tratou do pacto antenupcial em um captulo prprio, ao contrrio do atual, que disciplina este instituto nas disposies gerais do ttulo Do regime dos bens entre os cnjuges. Poucas foram as alteraes normativas introduzidas no tocante ao pacto antenupcial. A Lei exige que os nubentes firmem, por escritura pblica, pacto antenupcial em que estabeleam qual o regime de bens que reger o casamento na hiptese de no ser o da comunho parcial (art. 1.640, pargrafo nico do novo Cdigo Civil). O art.1.639 admite, outrossim, que os cnjuges pleiteiem, mediante pedido motivado, a alterao do regime de bens do casamento, a ser concedida atravs de autorizao judicial. Portanto, a mais importante modificao legislativa em relao ao pacto antenupcial consiste na possibilidade de os cnjuges modificarem o seu contedo. Em relao ao artigo comentado, o legislador corrigiu a terminologia empregada pelo atual Cdigo Civil ao estatuir a ineficcia do pacto antenupcial se no se lhe seguir o casamento. Como ensina o Professor Orlando Gomes: ...Em verdade, porm, no h nulidade propriamente dita, seno ineficcia. O casamento condio suspensiva do pacto antenupcial; os efei333
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tos do pacto comeam, realmente, com a sua celebrao e no se produzem se os nubentes no se casam. 317 O professor Zeno Veloso, observando que a nova lei no determinou prazo, aps a elaborao do pacto antenupcial, para a realizao do casamento, considera conveniente a norma prevista no art. 1.716 do Cdigo Civil portugus, que estabelece que a conveno antenupcial caduca se o casamento no for celebrado dentro de um ano, propondo, ento, a incluso de um dispositivo legal similar.318 O mestre Caio Mrio da Silva Pereira entende que: ... na falta de termo expresso, pode qualquer pactuante promover a declarao da caducidade do pacto aps o decurso de tempo que seria razovel para o matrimnio, induzindo-se de sua extenso demasiada o propsito contrrio s npcias. 319 Na falta da regulamentao legal, Zeno Veloso aponta para a soluo apresentada por Pontes de Miranda, que ensina: 320 J vimos que os pactos antenupciais caducam se no lhes segue o casamento. O casamento, a que ele se refere, claro; e no outro, ou qualquer casamento. Ainda mais: o mesmo casamento entre as mesmas pessoas; porque as pessoas podem ser as mesmas sem ser o mesmo o casamento, e. g., se nenhuma relao tem o noivado de agora com o do tempo do pacto, uma vez que um dos noivos se casou com outrem e, enviuvando, se vai casar com a pessoa que com ele assinou, outrora, o pacto antenupcial, ou se roto o noivado por explcita vontade dos noivos, volvem esses a noivar sem o carter da reconciliao e com outros intuitos de regramento de bem. Tudo se resolve por uma questo de hermenutica. Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses do regime obrigatrio de separao de bens. Direito anterior: No h previso.
317 318 319 320
Orlando Gomes, ob. cit, p. 178. Zeno Veloso, ob. cit., p. 86. Zeno Veloso, ob. cit., p. 86. Zeno Veloso, ob. cit., p. 87.

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A norma contida no dispositivo em anlise inovadora, pois no h no Cdigo Civil atual regulamentao similar. Configura-se, porm, absolutamente desnecessria a previso contida na parte final, pois no regime da separao obrigatria (art.1.641 do novo Cdigo) no se faculta aos cnjuges a escolha de qualquer regime de bem, sob pena de nulidade, j que este imposto por determinao legal. A teor do que estabelece o art. 1.640, tambm do novo estatuto, se o pacto antenupcial celebrado pelo menor no for objeto de posterior ratificao manifestada por parte do seu representante legal, o regime de bens que reger o casamento ser o da comunho parcial.
Art. 1.655. nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei. Direito anterior: Art. 257 do Cdigo Civil. A norma do art. 1.655 do novo Cdigo Civil repete a disposio do art. 257 do atual Cdigo, tendo, to-somente, excludo o inciso I, que est absorvido pelo segundo inciso. Na realidade, a nica modificao a de que o novo Cdigo Civil fulmina de nulidade estipulao que contrarie disposio da Lei, diferentemente do atual, que considera como inexistente qualquer pacto ou avena eivada deste vcio.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares. Direito anterior: No h previso. Esse dispositivo refere-se ao regime de participao final nos aqestos, que no encontra regulamentao no atual Cdigo Civil e est disciplinado nos arts. 1.672 a 1.686 do novo Cdigo. O art.1.656 permite a cada um dos cnjuges excepcionar a regra da necessidade de autorizao do outro para a alienao dos bens imveis particulares, prevista no art. 1.647, I, tambm do novo Cdigo, desde que se estipule no pacto antenupcial a possibilidade da livre disposio daqueles bens.
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Vale trazer baila o comentrio do professor lvaro Villaa Azevedo e da advogada Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos sobre o art. 1.647 do novo cdigo, no sentido de que no h razo, desde que se ponha a salvo o bem de famlia, para que s seja permitido ao cnjuge dispor de seus bens particulares no caso do regime da separao de bens, porque nos regimes de comunho parcial e da comunho universal tambm existem bens particulares. 321 Da mesma forma, no regime da participao final nos aqestos, tambm se reconhece a possibilidade de os cnjuges possurem bens particulares, pelo que tambm no h razovel motivo que justifique a proibio de disporem livremente desses bens. Partilhando de tal entendimento tem-se que o melhor tratamento legal seria permitir aos cnjuges, qualquer que seja o regime adotado, a livre disposio dos bens particulares, sem a exigncia de fixar no pacto antenupcial clusula que previsse expressamente tal permissivo. Entretanto, se o legislador, da mesma forma que o fez no art. 1.665 do novo Cdigo, pretendeu conferir esta faculdade aos cnjuges, ainda que condicionada prvia manifestao no pacto antenupcial, melhor tcnica legislativa teria utilizado se inclusse a norma descrita no artigo 1.654 no captulo que trata das Disposies Gerais, em seguida ao artigo 1.647 ou no corpo deste, como exceo. Tal medida possibilitaria interpretao sistemtica do tema.
Art. 1.657. As convenes antenupciais no tero efeito perante terceiros seno depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges. Direito anterior: Art. 261 do Cdigo Civil. O art. 1.657 do novo Cdigo Civil mera repetio da norma prevista no art. 261 do Cdigo Civil atual. Como bem ressaltaram o professor lvaro Villaa Azevedo e a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, melhor teria sido que a nova lei tivesse acrescentado a necessi321 lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, ob. cit., p.19/20.

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dade do registro do pacto antenupcial no Registro de Imveis, da localizao dos bens comuns e dos bens particulares para ampliar a proteo dos terceiros. 322
322 lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, ob. cit., p. 22.
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Captulo III Do Regime da Comunho Parcial

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Captulo III DO REGIME DA COMUNHO PARCIAL

Virgilio Panagiotis Stavridis
Promotor de Justia Titular da 2 Curadoria de Justia da Comarca de Duque de Caxias Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.658. No regime da comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Direito anterior: No h previso. O legislador, seguindo a mesma tcnica legislativa j utilizada no captulo referente ao regime da comunho universal de bens, criou neste captulo uma norma que disciplina a regra geral do regime da comunho parcial, estabelecendo que se opera a comunicabilidade dos bens adquiridos aps o casamento. Na nova sistemtica, ao contrrio da redao original do Cdigo Civil de 1916, o captulo da comunho parcial antecede o da comunho total, uma vez que o primeiro considerado o regime legal, conforme artigo 1.640. Mais minuciosa descrio das disposies quanto ao regime esboada nos artigos subseqentes, onde so identificados os bens que devero ou no compor o patrimnio comum dos cnjuges. Extrai-se assim a concluso de que, aps o casamento celebrado sob o regime da comunho parcial de bens, passam a existir patrimnios de trs origens na vida dos cnjuges: a) o patrimnio comum decorrente do casamento; b) o patrimnio particular ou pessoal do marido e c) o patrimnio particular ou pessoal da mulher. Idntica assertiva vale para o regime da comunho universal. O patrimnio comum no um condomnio, pois nenhum dos cnjuges pode dispor de sua parte nem exigir a diviso dos bens
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comuns, salvo quando se dissolver tambm a sociedade conjugal. Os cnjuges no so proprietrios de coisas individualizadas, mas do conjunto de bens. 323 Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III as obrigaes anteriores ao casamento; IV as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Direito anterior: Arts. 269 e 270 do Cdigo Civil. Aglutinaram-se os artigos 269 e 270, com pequenas alteraes. No que se refere ao inciso I, incluiu-se, em sua parte final, a expresso e os sub-rogados em seu lugar. Parece-nos desnecessria a alterao, de vez que o inciso imediatamente seguinte j prev a hiptese. Considerando que os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, mediante sucesso ou doao a ele exclusivamente, so considerados particulares, ocorrendo sua alienao e sub-rogao em outros bens, estariam eles protegidos pela norma do inciso II. O inciso III repete integralmente a redao anterior, mantendo o tratamento diferenciado quanto ao regime da comunho universal. Dispe o artigo 1.668, III, que, no caso de estas mesmas obrigaes anteriores ao casamento advirem de despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum, devero
323 Orlando Gomes, in Direito de Famlia, Editora Forense, 8 edio, pgina 189.

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comunicar-se, ficando assim o patrimnio comum do casal responsvel por sua liquidao. Desta forma, no regime da comunho parcial, mesmo que as obrigaes anteriores tenham advindo de despesas com aprestos do casamento ou tenham gerado proveito comum, devero ser suportadas pelo patrimnio particular do devedor ou de sua metade ideal e varivel no tempo do patrimnio comum. 324 No inciso IV foi acrescentada a expresso salvo reverso em proveito do casal. Assim, quando um dos cnjuges praticar ato ilcito (artigos 927 e seguintes), anterior ou posterior ao casamento, as obrigaes que advierem de tal ato no devero comunicar-se, restando ao cnjuge que o praticou responder com seus bens particulares e com a metade ideal do patrimnio comum. Na hiptese de sofrer a constrio de um bem, poder o cnjuge que no praticou o ato ilcito eximir-se da responsabilidade, evitando assim que sua metade ideal e seus bens particulares respondam pelo ato, salvo, obviamente, conforme ressalvado na parte final do dispositivo, no caso de o ato ilcito haver trazido algum proveito ao casal. O inciso V recebeu nova redao, passando a dispor, acuradamente, que roupas, jias e retratos de famlia podem e devem ser entendidos como objetos de uso pessoal, sendo desnecessria a repetio das expresses. Com a incluso do inciso VI, o legislador corrigiu equvoco remanescente desde a aprovao da Lei 4.121/62. Consta da redao do artigo 271, VI, do Cdigo Civil de 1916 que os frutos civis do trabalho devem entrar na comunho. Tal dispositivo incompatvel com o disposto no artigo 263, XII, que afirma que tais bens estavam excludos do regime da comunho universal e, ainda, do disposto no artigo 269, IV, que dispe que todos os bens excludos do regime da comunho universal devem ficar, tambm, fora do regime da comunho parcial. No que se refere ao alcance da disposio, parece que no quis o legislador deixar dvidas quanto no comunho dos rendimentos decorrentes do trabalho, assalariado ou no, de cada cnjuge. Utilizou a expresso proventos, que, apesar de ter, atualmente, sentido tcnico-jurdico de rendimentos decorrentes da aposentadoria do empregado ou do servidor pblico, quer exprimir, num sentido mais amplo e comum, salrio, vencimentos, subsdio ou qualquer rendimento, seja de trabalho assalariado ou no, e ainda
324 Orlando Gomes, na obra citada.
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os rendimentos decorrentes da aposentadoria. Assim, entendese que qualquer verba percebida como ganhos decorrentes de atividade laborativa do cnjuge esteja excluda da comunho, compondo apenas seu patrimnio particular. No inciso VI foi repetida a redao anterior, excluindo-se apenas a expresso tenas. A alterao mostra-se acanhada. Poderiam ter sido suprimidos ou alterados os termos meiossoldos e montepios, no mais utilizados por nossa legislao, j substitudos por aposentadoria por invalidez e penso por morte, respectivamente. Na nova redao do artigo no se reeditou a possibilidade de excluso dos rendimentos dos bens de filhos anteriores ao casamento. Por bvia, a referncia era desnecessria. Por fim, foi extinto, tanto no regime da comunho parcial como no da comunho total, o instituto dos bens reservados da mulher, previsto nos artigos 246, pargrafo nico, 263, XII, e 269, IV, todos do Cdigo Civil de 1916, dispositivos cuja redao foi dada pela Lei 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada. Com o advento da Constituio de 1988, que, em seu artigo 226, 5, disps sobre a igualdade de deveres e direitos entre homens e mulheres na sociedade conjugal, a doutrina logo passou a admitir que o instituto dos bens reservados da mulher teria sido revogado. 325 Art. 1.660. Entram na comunho: I os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; III os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Direito anterior: Art. 271 do Cdigo Civil.
325 Arnoldo Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 9 edio, editora Revista dos Tribunais, pgina 98.

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Poucas foram as alteraes no dispositivo, conforme identificao abaixo: O inciso III repete o contido no artigo 271, III, deixando apenas de fazer referncia ao artigo 269, I. A referncia era desnecessria. fcil identificar a diferena entre os bens recebidos por cada cnjuge em virtude de doao ou sucesso e aqueles recebidos por ambos os cnjuges pelos mesmos motivos. O inciso V repete integralmente o contido no artigo 271, V, do Cdigo Civil de 1916. Os frutos dos bens comuns certamente devem tambm integrar este patrimnio comum. No se v, entretanto, razo para que os frutos dos bens particulares de cada cnjuge tambm passem a integrar este mesmo patrimnio. 326 Deveria seguir-se o mesmo princpio dos rendimentos decorrentes do trabalho. Assim, de acordo com o texto de lei, temos, exemplificando, que os rendimentos e dividendos 327 do aluguel de um imvel ou de aes de alguma empresa, adquiridos por um dos cnjuges antes do casamento, devero reverter para o patrimnio comum. A nova redao do texto, conforme comentrio ao artigo anterior, corrigiu omisso do legislador que data do Estatuto da Mulher Casada, suprimindo o dispositivo que impunha deverem constar da comunho os frutos civis do trabalho ou indstria de cada cnjuge ou de ambos. Tal dispositivo deveria ter sido revogado expressamente pela Lei 4.121/62, que o fez quanto ao regime da comunho universal, esquecendo-se, entretanto, quando da disciplina do regime da comunho parcial. Mesmo aps a lei referida, o dispositivo permaneceu, deixando de ser aplicado em virtude de incompatibilidade com o disposto no artigo 269, IV, do Cdigo Civil de 1916. Felizmente, j se sanou o erro. Hoje estatui o artigo 1.659, inciso VI, que no entram na comunho os rendimentos decorrentes do trabalho dos cnjuges. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por titulo uma causa anterior ao casamento. Direito anterior: Art. 272 do Cdigo Civil.
326 lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, in RT 731, pgina 23. 327 Arnoldo Wald, na obra citada, fls. 428/437.
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No houve qualquer inovao no texto. Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior. Direito anterior: Art. 273 do Cdigo Civil. A nica alterao a excluso da expresso com documento autntico, que seguia a palavra provar. O texto se coaduna com todo o sistema de direito material e processual vigente. O contrato de compra e venda de bens mveis no exige uma forma especial para sua realizao, podendo ser provada sua existncia de diversas formas (artigos 212 a 232 e artigos 332 e 402 do Cdigo de Processo Civil). Pelo dispositivo, cria-se presuno iuris tantum de aquisio dos bens mveis na constncia do casamento, salvo a produo de prova em contrrio.
Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. 1 As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra e os do outro em razo do proveito que houver aferido. 2 A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. 3 em caso de malversao dos bens, o Juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges. Direito anterior: Art. 274 do Cdigo Civil. O caput do presente dispositivo vem disciplinar os comandos constitucionais de igualdade genrica entre homens e mulheres (artigo 5, I) e de igualdade de direitos e deveres referentes sociedade conjugal (artigo 226, 5). A igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges na sociedade conjugal e a existncia de patrimnio comum pressupem o estabelecimento de regras para sua administrao, bem como as conseqncias de tal administrao. No regime original do Cdigo Civil de 1916, e ainda no Estatuto da Mulher Casada, atribua-se ao marido o direito e dever de administrao dos bens do casal, cabendo ao

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cnjuge mulher a prtica de tal ato somente em hipteses excepcionais (artigo 251 do Cdigo Civil de 1916). O pargrafo primeiro tem redao pouco diferente do artigo 274 do Cdigo Civil de 1916. Simplesmente adapta o dispositivo para a realidade atual, quanto igualdade de deveres entre os cnjuges na sociedade conjugal, estabelecendo as mesmas conseqncias que j eram previstas na referncia legislativa anterior. O pargrafo segundo apresenta norma que nos parece mal colocada, pois o comando deveria ter sido editado como inciso do artigo 1.647, uma vez que se trata de ato que somente pode ser praticado pelo cnjuge com a autorizao do outro. Na hiptese de inexistir tal autorizao, cabe ao cnjuge que no a forneceu o ajuizamento da ao anulatria prevista no artigo 1.649. A sociedade conjugal composta de apenas duas pessoas, que detm os mesmos deveres e direitos, conforme comando contido nos artigos 5, I, e 226, 5 da Constituio da Repblica. No raramente podem ocorrer desentendimentos entre os cnjuges e, sem a previso de prevalncia de uma vontade sobre a outra, o caminho requerer ao Juzo competente provimento decisrio sobre a questo controvertida, conforme previsto no pargrafo terceiro e como preceitua esse mesmo Cdigo em inmeras outras oportunidades. Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas da administrao e s decorrentes de imposio legal. Direito anterior: No h previso. A redao do dispositivo nasceu da interpretao que se vinha emprestando ao artigo 3 da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher casada), em conjunto com outras disposies da legislao civil. Pacificou-se a jurisprudncia em nosso pas no sentido de que se presume (presuno iuris tantum) que a dvida contrada por um dos cnjuges na constncia do casamento o foi em benefcio da famlia, respondendo os bens comuns do casal pela soluo das obrigaes da emergentes. Desta forma, o cnjuge que no praticou o ato que deu ensejo dvida teria o nus de comprovar em Juzo, para a defesa ou salvaguarda de sua metade ideal, que a dvida no foi assumida em benefcio da fam-
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lia. No conseguindo produzir tal prova, a totalidade dos bens comuns dever suportar o pagamento da obrigao. A presuno, que anteriormente decorria de entendimento jurisprudencial, tem agora, no Novo Cdigo Civil, disposio expressa que a consubstancia. Assim, o que a jurisprudncia entendia como benefcio de famlia passou a ser definido pela nova legislao como encargo de famlia. A nova legislao foi alm, no s mencionando os encargos de famlia, mas tambm abrangendo expressamente duas outras hipteses em que os bens da comunho iro responder por obrigaes contradas por um dos cnjuges, a saber: as hipteses de despesas de administrao dos bens comuns, citando-se como exemplo o da taxa de administrao, quando uma empresa administra um imvel de propriedade comum dos cnjuges para fins de locao, e as de despesas decorrentes de imposio legal, que podemos exemplificar atravs dos impostos e taxas. Sendo assumidas por apenas um dos cnjuges dvidas decorrentes das trs hipteses aqui previstas, servir de garantia o patrimnio comum, no cabendo ao cnjuge que no praticou o ato pretender resguardar sua meao. Art. 1.665. A administrao e disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Direito anterior: Arts. 235, I, 242, II, e 276 do Cdigo Civil. O dispositivo vem estabelecer a plena liberdade de administrao e disposio dos bens particulares, sejam eles mveis ou imveis, excepcionando a norma contida no artigo 1.647, que deveria ter previsto expressamente a hiptese. No regime anterior, no que se refere aos bens imveis, mesmo que particulares de cada cnjuge, necessria se mostrava a autorizao do outro para alienao e onerao. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns. Direito anterior: No h.

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Pelas dvidas assumidas em decorrncia da administrao de bens particulares, e desde que somente em benefcio destes mesmos bens, no possvel atribuir responsabilidade patrimonial ao cnjuge no-proprietrio. Assim, a metade ideal dos bens comuns e os bens particulares do cnjuge proprietrio no respondem por tais dvidas. O dispositivo, entretanto, deixa entender que, caso o benefcio da dvida no esteja adstrito ao patrimnio particular do proprietrio, poder haver implicao do patrimnio do outro cnjuge. No nosso entendimento, a norma deve ser compatibilizada com a do artigo 1.664, respondendo os bens comuns nas hipteses previstas, em especial se a dvida foi assumida em virtude de encargos de famlia.
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Captulo IV Do Regime de Comunho Universal

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Captulo IV DO REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL

Art. 1.667. O regime da comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte: Direito anterior: Art. 262 do Cdigo Civil. No houve qualquer inovao no texto. A adoo do regime da comunho universal de bens pressupe a celebrao de pacto antenupcial atravs de escritura pblica (artigos 1.639, 1640 e 1.653).
Art. 1.668. So excludos da comunho: I os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; VI os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659. Direito anterior: Art. 263 do Cdigo Civil. Quanto ao inciso I, h conjugao das redaes contidas no artigo 263, incisos II e XI, do Cdigo Civil de 1916. Tanto a incomunicabilidade como a impenhorabilidade decorrem da inalienabilidade, que somente pode ser instituda em relao aos
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bens adquiridos por intermdio de ato de doao, herana ou legado (artigo 1.911). A redao do artigo 1.911 decorre da dvida que surgiu quanto aos limites da clusula da inalienabilidade, que levou o Supremo Tribunal Federal a editar o Enunciado de Smula de n 49, com a seguinte redao: a clusula da inalienabilidade incluiu a incomunicabilidade dos bens. O inciso II repete a redao contida no artigo 263, III, do Cdigo Civil de 1916. A substituio fideicomissria encontrase regulada nos artigos 1.951 a 1.960. Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio esto, por razes bvias, excludos do patrimnio comum dos cnjuges. Os primeiros porque se traduzem em propriedade resolvel e, ocorrendo a morte do fiducirio, certo tempo ou certa condio, dever haver a transferncia da propriedade ao fideicomissrio (artigo 1.951). J o herdeiro fideicomissrio somente detentor de uma expectativa de direito, que somente ir integrar seu patrimnio com o implemento da condio suspensiva. O inciso III repete integralmente a redao anterior. A novidade est na no repetio do disposto no artigo 264 do Cdigo Civil de 1916. Tal norma dispunha que, excludas as excees, respondia, para pagamento de tais obrigaes, apenas o patrimnio levado para o casamento pelo devedor. Agora se deve aplicar a regra geral. Como tais dvidas no se comunicam, garantem o pagamento o patrimnio particular do devedor e a sua metade ideal nos bens comuns. Por intermdio de uma remisso o legislador exclui, ainda, do regime da comunho universal os seguintes bens: V os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Para facilitar a interpretao do comando, deveria evitarse a remisso a outros dispositivos, procedendo-se sua repetio. 328 Trata-se, entretanto, de tcnica adotada pelo legislador. Os comentrios sobre os dispositivos j foram esboados ao examinar-se o regime da comunho parcial de bens.
328 lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos na obra j referida.
Captulo IV Do Regime de Comunho Universal

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Na redao dada pelo Novo Cdigo Civil no foram repetidas as disposies contidas nos incisos IV, V, VI, X e XII do artigo 263 do Cdigo Civil de 1916. Os incisos IV e V referiam-se excluso da comunho de bens dotais. O novo Cdigo Civil no mais disciplina o regime dotal de bens no casamento, agora extinto, pelo que justificada se encontra a no repetio da norma. No que se refere comunho universal de bens, inovou o legislador no mais excluindo da comunho as obrigaes decorrentes de atos ilcitos praticados por um dos cnjuges, seja antes ou depois do casamento. Assim, passaram a comunicar-se as dvidas decorrentes de ato ilcito, sendo elas anteriores ou posteriores ao casamento, respondendo pelo pagamento a integridade do patrimnio comum e os bens particulares do cnjuge que o praticou. O inciso X previa a excluso da fiana prestada pelo marido, sem outorga da mulher, relativamente comunho de bens, criando verdadeira presuno iuris tantum de incomunicabilidade da dvida dela decorrente. A despeito de ainda ser exigvel a autorizao de um cnjuge ao outro para a fiana e o aval, conforme artigo 1.647, III, o ato se mostra anulvel, cabendo ao cnjuge prejudicado ao anulatria, ou apresentao de embargos para garantia de sua meao, caso a fiana no tenha sido prestada com o propsito de atender a encargos de famlia, despesas de administrao de bens comuns ou decorrentes de imposio legal, conforme artigo 1.664. Imaginemos a hiptese em que o marido presta fiana num contrato celebrado por uma empresa de propriedade de ambos os cnjuges. No h como se negar que tal fiana foi prestada para garantia do direito do credor e com a finalidade de viabilizar a continuao das atividades da empresa dos cnjuges, tendo em vista que a pessoa jurdica quem garante os encargos de famlia. Por fim, o inciso XII previa a instituio dos bens reservados da mulher, j referidos quando da apreciao do regime da comunho universal de bens. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento. Direito anterior: Art. 265 do Cdigo Civil.
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Da mesma forma que no regime da comunho parcial, agora no regime da comunho universal, o legislador entendeu tratarem-se de bens comuns os frutos advindos do patrimnio particular de cada cnjuge, valendo, em virtude da identidade de situaes, o comentrio ao artigo 1.660, V, deste Cdigo.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto no captulo antecedente, quanto administrao dos bens. Direito anterior: Art. 266 do Cdigo Civil. O legislador quer referir-se s regras sobre administrao dos bens comuns e particulares, as quais se encontram no captulo referente ao regime da comunho parcial de bens. Parece que o dispositivo disse menos do que deveria ter dito. Considerando a identidade de situaes, uma vez que tanto no regime da comunho universal como no regime da comunho parcial existem bens comuns e bens particulares, devem ser aplicadas tambm as mesmas regras de disponibilidade e responsabilidade patrimonial em virtude das dvidas assumidas por apenas um dos cnjuges, como as contidas nos artigos 1.663, 1, 1.664, 1.665 e 1.666 deste Cdigo. Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro. Direito anterior: Art. 268 do Cdigo Civil. Nota-se apenas na nova redao a excluso da expresso final por dvidas que este houver contrado. Parece-nos correta a excluso. A expresso nada esclarece, mas apenas repete o que se conclui da leitura do dispositivo. Considerando que a norma se refere expressamente aos credores do outro, entende-se que o crdito foi concedido a apenas este, no tendo havido interveno do outro cnjuge no negcio. Caso o outro cnjuge tambm tenha participado do negcio jurdico, estaro ambos os cnjuges vinculados obrigao, garantindo seu pagamento por intermdio de seus bens particulares identificados aps a extino do vnculo.
Captulo V Do Regime de Participao Final nos Aqestos

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Captulo V DO REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS

Bianca Mota de Moraes
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia da Comarca de Rio Bonito Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Direito anterior: No h previso. Esta uma das vrias inovaes que este Cdigo trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro. Extintas as disposies acerca do regime dotal, foi mantido um total de quatro tipos de regimes de bens no casamento. No presente caso, o que vemos uma forma hbrida, que d origem a relacionamento patrimonial entre os cnjuges, na vigncia do casamento, semelhante ao que ocorre quando o regime o da separao de bens, aproximando-se, contudo, no momento da dissoluo da sociedade conjugal, da configurao prevista para a comunho parcial. Regimes com aspectos similares podem ser encontrados, por exemplo, em pases como a Hungria, Alemanha, Frana, Noruega, Finlndia, Dinamarca e Sucia. Entre ns, h quem considere que este regime apresenta maior consonncia com o princpio da igualdade dos cnjuges,
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tendo sido sugerida a sua adoo como regime-regra por Clvis V. do Couto e Silva. 329 Por outro lado, tambm encontramos quem advogasse a excluso de todo o captulo do regime da participao final, como se l na sugesto oferecida por lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos. 330 O argumento que sustentou esta segunda posio foi o de que situaes imorais poderiam advir da feio que ali restaria assumida por tal regime, no qual, segundo o raciocnio desenvolvido pelos autores mencionados, os cnjuges seriam, em certas circunstncias, instados a manter ou a dissolver o casamento por interesses exclusivamente econmicos. Sem embargo da nobreza da preocupao, h que considerar-se que, uma vez preservada a existncia de patrimnio prprio, no qual se integram bens adquiridos antes e depois do casamento, como efetivamente disps o Novo Cdigo ao tratar do regime de que ora se cuida (art. 1.673), no h que se temer pelo abalo da affectio societatis por motivos meramente patrimoniais em propores tais que recomendassem o abandono do regime. induvidoso que riscos de tal monta sempre existiro, at porque a criatividade do ser humano algo verdadeiramente ilimitado e situaes podem, realmente, ser imaginadas, forjadas, planejadas. No se pode olvidar, porm, e o assunto ser abordado adiante de forma minuciosa, que precisamente nestas circunstncias que se encontram, na vigncia do Cdigo de 1916 e com a interpretao jurisprudencial que decorre do verbete n 377 da Smula do STF, os cnjuges que casaram sob o regime obrigatrio da separao (art. 258, pargrafo nico). de se registrar a contribuio oferecida por lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, 331 no sentido de que o regime determinado pela lei nos casos de imposio deveria ser o da comunho parcial e no o da separa-
329 SILVA, Clvis V. do Couto e. Direito Patrimonial de famlia no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro e no Direito Portugus. In: Revista Direito e Justia. Lisboa: vol. 1, p. 149, 1980. 330 AZEVEDO, lvaro Villaa; SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia 2 Parte. In: Revista dos Tribunais, n 731, p. 25, setembro de 1996. 331 AZEVEDO, lvaro Villaa; SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Obra citada, p.18-19

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o, exatamente em razo do entendimento jurisprudencial expresso no referido enunciado, e em simetria com a abolio do sistema da participao final dos aqestos pelos mesmos sugerida. Mantidos, contudo, os dispositivos a respeito de ambos os temas, oferece-se, agora, diferente opo aos nubentes no alcanados pela limitao do artigo 1.641, sendo certo que a escolha depende da submisso forma prescrita pelo artigo 1.640, pargrafo nico (pacto antenupcial por escritura pblica), sob pena de se fazer incidir o regime que subsidiariamente emerge por fora da lei, e que continuou a ser o da comunho parcial, como previu o artigo 1.640, caput. certo, por outro lado, que os contraentes devero receber do oficial do Registro todas as informaes acerca dos diversos regimes, conforme preconiza o artigo 1.528, a fim de que estejam perfeitamente conscientes dos respectivos prs e contras, no obstante a novel possibilidade de posterior alterao, nos termos do que prev o artigo 1.639, 2. Relativamente ao efeito das convenes antenupciais perante terceiros, consigna-se a exigncia formulada no artigo 1.657. Destarte, o Novo Cdigo inaugura o regime estabelecendo, quando da dissoluo da sociedade conjugal, o direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso. A primeira observao que se afigura pertinente quando se avaliam os efeitos prticos da previso de mais um regime, a fortiori tendo este carter misto, diz respeito, como acima antecipamos, ao entendimento da jurisprudncia que se vinha consolidando h longos anos, havendo sido cristalizada no verbete n 377 da Smula do Supremo Tribunal Federal, o qual no mais poder subsistir. A participao final de aqestos tem, como j dito, seus alicerces calcados ora em componentes tpicos da separao de bens, ora em caractersticos da comunho parcial, parecendo que a prpria razo de sua existncia e forma seja a de proporcionar aos cnjuges opo que oferea, a um s tempo, segurana quanto aos bens adquiridos por cada um deles, antes e depois do casamento, liberdade de administrao e alienao quanto a estes bens e direito metade naquilo que for resultado de esforo comum. De acordo com a melhor interpretao do tema, infere-se que o objetivo da construo pretoriana ensejadora do posicio-
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namento jurisprudencial supramencionado no foi outro seno o de alcanar precisamente tal resultado, numa poca em que somente por este caminho a ele se poderia chegar, j que a legislao no previa regime com estes parmetros. Saliente-se, desde logo, que no impressiona a argumentao de que o posicionamento expresso no verbete n 377 do Supremo Tribunal Federal se refere somente ao denominado regime legal da separao. Se este Cdigo prev novo regime, certo tambm que determinaria a sua aplicao para os casos em que pretendesse fazer incidir os seus efeitos de maneira impositiva. Se buscasse algum tipo de participao de aqestos no regime da separao legal, no teria repetido a opo legislativa anterior, como o fez no artigo 1.641. Estabeleceria, simplesmente, que para os casos ali elencados o regime obrigatrio seria o da participao final, ora em estudo. Ademais, imperioso constatar que o teor do artigo 259 do Cdigo Civil de 1916, principal fundamento da aludida interpretao jurisprudencial, no foi repetido neste Novo Cdigo, o que s vem a corroborar o que se sustenta. No se pode deixar de mencionar, por outro lado, que, no Projeto 634/75, mesmo aps a aprovao pelo Senado Federal, havia disposio que deixava ainda mais evidente a nova sistemtica. Esta se consubstanciava no artigo 1.669, 332 em que era expressamente determinado que o regime obrigatrio da separao de bens se daria sem a comunho de aqestos. O anterior artigo 1.669 veio a tomar o nmero 1.641 no texto que se tornou definitivo e perdeu a expresso sem a comunho de aqestos, a qual deixava o dispositivo em clara sintonia com o sistema introduzido pela adoo deste novo regime.
332 Art. 1.669. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento, sem a comunho de aqestos: I Das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do matrimnio; II Da pessoa maior de sessenta anos; III De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

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Deve-se igualmente trazer baila a informao de que a justificativa apresentada pela Cmara dos Deputados 333 para a supresso referida foi exatamente a de se pretender a manuteno do entendimento jurisprudencial contido no Enunciado n 377 do Supremo Tribunal Federal. Consideramos, no entanto, que no atentaram nossos legisladores para o fato de que a simples supresso daquela expresso no atingiria o efeito desejado caso no se abolisse tambm o captulo relativo ao regime da participao final de aqestos, pois este traria, como trouxe, nova interpretao acerca do tema. O Projeto trazia, assim, em sua inteireza, a previso do novo tratamento que se deve dar situao dos que se casam pelo regime da separao de bens, tanto a convencional (lembremos a excluso do que dispunha o artigo 259), quanto a obrigatria (com a expresso que veio a restar suprimida) e, embora a obviedade com que o expunha no tenha sido mantida, o certo que a pretenso inicial foi alcanada, no mais sendo cabvel falar-se em comunho de aqestos para os casados pela separao a partir da vigncia do Novo Cdigo. Ressalve-se, porm, que aqui no estamos apontando para a impossibilidade de que os cnjuges venham a estabelecer outra(s) forma(s) de comunho, regida(s) no pelo Direito de Famlia, mas, por exemplo, pelo Direito das Obrigaes ou das Coisas (condomnios, composses, etc.). Para maiores digresses sobre a matria, remete-se o leitor aos artigos que tratam do regime de separao de bens, nesta obra comentados pela ilustre Promotora de Justia Dra. Daniela de Faria Tavares. Em um segundo momento, cabe delinear-se o panorama do regime da participao final de aqestos sob os matizes do cotejo entre este e o regime da comunho parcial, j que, em um primeiro olhar, ambos se mostram muito parecidos. Na participao final de aqestos no presumida a comunicao dos bens adquiridos aps o casamento, como se v nos artigos 1.658 e 1.660, I, relativos comunho parcial; esta concluso emerge no s do teor do artigo que ora se comenta, mas tambm dos artigos 1.673, 1.680 e 1.681, sendo indubitvel que as presunes so obras de exclusividade do legislador. Re333 Relatrio Final do Projeto n 634/75, Deputado Ricardo Fiza, item 49, Emenda n 251.
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fora esta interpretao a prpria nomenclatura dada ao regime, pois se optou por indic-lo como o da participao final e no o da comunho final nos aqestos. Note-se ainda que o artigo 1.658 faz aluso a bens que sobrevierem ao casal e o 1.672 se refere a bens adquiridos pelo casal. Decorre da que ser necessria apurao daquilo que, no caso de dissoluo da sociedade conjugal, sofrer diviso entre os cnjuges (artigo 1.674). Aqui no basta que os bens sejam adquiridos depois do casamento, nem que o sejam a ttulo oneroso; preciso, alm disto, que sejam adquiridos pelo casal. E a lei no presume que o foram; necessria, em caso de litgio, a produo probatria, a menos, obviamente, que o(s) bem(ns) j tenha(m) sido adquirido(s) em nome dos dois. Esta liquidao , como bem focaliza Zeno Veloso, 334 o ponto para o qual convergem as crticas relativas ao presente regime. A resistncia se nos afigura procedente, pois, como se ver, o clculo da participao final dos aqestos se reveste de carter indiscutivelmente tormentoso, sendo certo que a fase em que tal clculo ocorre (dissoluo da sociedade conjugal) contribui sobremaneira para o litgio, j que os envolvidos, em sua grande maioria, esto abalados emocional e psicologicamente. Portanto, aos que vierem a optar pelo novo regime, faz-se o alerta de que, quando os bens forem adquiridos com esforo comum providenciem, tanto quanto possvel e para que se evitem questionamentos, a inscrio do nome de ambos no ttulo aquisitivo. Quanto s dvidas, salientamos possurem os regimes solues diversas, como se v nos artigos 1.663, 1, e 1.677. Por outro ngulo, cabe consignar que, com referncia unio estvel, determinou o legislador, no artigo 1.725, a aplicao, no que couber, do regime da comunho parcial, assim ficando, ento, a hiptese: no casamento regido pela participao final, a prova se dar, em sendo o caso (leia-se: no sendo adotadas as cautelas pertinentes), quanto ao esforo comum na
3 3 4 VELOSO, Zeno. Regimes Matrimoniais de Bens . In: Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Direito de Famlia Contemporneo Doutrina, Jurisprudncia, Direito Comparado e Interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 207.

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aquisio dos bens; na unio estvel, ao revs, a necessidade de produo probatria recair sobre a sua prpria caracterizao, que um antecedente imprescindvel incidncia das regras da comunho parcial. Destarte, no se considera que os companheiros estejam em situao mais cmoda que os cnjuges optantes pelo regime ora em anlise, como poderia, ab initio, parecer. Registre-se, por derradeiro, a existncia de norma inserida nas Disposies Finais e Transitrias e que se relaciona diretamente com o tema em anlise, dispondo, com o nico objetivo de espancar qualquer tipo de dvida, que, para os casamentos celebrados na vigncia do Cdigo anterior, o regime de bens o por ele estabelecido (artigo 2.039). Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Direito anterior: No h previso. Neste artigo o Novo Cdigo delimita o que considerado patrimnio prprio, estabelecendo que tal patrimnio fica sob a administrao exclusiva do cnjuge ao qual pertencer. Imperioso atentar-se para a expresso a qualquer ttulo, dada a sua clareza e abrangncia, que no permite maiores digresses nem argio de complexidade em lides judiciais. Note-se, tambm, que o artigo se refere a bem adquirido pelo cnjuge, propositada e diferentemente do que prev o dispositivo anterior, que utiliza a expresso bens adquiridos pelo casal. No que tange alienao, restou injustificada a restrio quanto possibilidade de que se opere somente para os bens mveis de forma livre, independente de previso no pacto antenupcial. Tal fato acabou por se tornar mais um dos diferenciais entre este e o regime da separao de bens. O artigo 1.656 exige, para o regime de participao final nos aqestos, expressa conveno quanto livre disposio dos bens imveis particulares de cada um dos cnjuges. Tal exigncia no se impe ao regime de separao de bens, no qual a liberdade para alienao irrestrita, conforme o disposto nos artigos 1.647 e 1.687.
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Relativamente a este ponto, consideramos haver o legislador perdido o ensejo de evitar interpretaes distorcidas sobre o regime em tela, principalmente considerando que, em sendo novo, j naturalmente poder propici-las e que uma difuso errnea dos seus fundamentos poder acarretar equvocos nas opes realizadas pelos nubentes. Ora, a real vantagem da participao final nos aqestos seria exatamente a de conferir ampla liberdade aos cnjuges na administrao dos seus bens particulares, sem prejudicar a apurao do que foi adquirido pelo casal, no caso de dissoluo da sociedade conjugal. Tudo isto logicamente em automtica decorrncia da opo pelo regime por intermdio do pacto antenupcial, que por si, j no recebe, assim como o testamento, a desejvel chancela da prtica usual em nosso pas. Assim, a exigncia de que esta liberdade, no que se refere aos imveis, seja ainda previamente convencionada pelos noivos no referido pacto, como o faz o j indicado artigo 1.656, parece-nos distanciada de nossos costumes e at mesmo do principal objetivo deste novo regime de bens, que o da ausncia de interferncia de um dos cnjuges nos negcios do outro, e, conseqentemente, o da diminuio dos conflitos entre ambos durante o matrimnio. Vamos alm, mais uma vez com lvaro Villaa e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, 335 para refletir que, seja qual for o regime, cuidando-se de bens particulares, no plausvel tal limitao. de ser salientado, ainda neste vis, que, quanto ao imvel que venha a ser destinado residncia familiar, este sim carecedor da maior ateno pelo ordenamento jurdico, at em face de possveis interesses de menores em jogo, podero os cnjuges, a qualquer tempo, sem que lhes seja exigido, portanto, ajuste quando dos aprestos do casamento, institu-lo como bem de famlia, incidindo, para a respectiva alienao, as cautelas previstas no artigo 1.717, inclusive a salutar oitiva do Parquet. Seria, bem verdade, mais interessante, se acaso adotasse a ampla disposio dos bens acima defendida, que a abrangncia da proteo alcanasse sempre o bem destinado moradia da famlia, independentemente de ser este formalmente institudo nos moldes dos arts. 1.711 e 1.714, o que pode ter
335 AZEVEDO, lvaro Villaa; SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Obra citada, p.19-20.

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sido a vontade do legislador ao utilizar a expresso desde que particulares, no art. 1.656, do Novo Cdigo. necessrio mencionar que, no captulo das disposies gerais do direito patrimonial, tambm existem regras, aplicveis ao presente regime, de permisso e de restrio para os cnjuges quanto administrao de bens e interesses, nos artigos 1.642 e 1.647.
Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II os bens que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumemse adquiridos durante o casamento os bens mveis. Direito anterior: No h previso. Consideramos, aqui, primeiramente, inevitvel a remisso ao artigo 1.571, que fixa as hipteses de dissoluo de sociedade conjugal e que sofreu sensvel alterao se comparado ao artigo 2 da Lei 6.515/77, que antes dispunha sobre a matria, de vez que, com a nova redao, se permitiu que fosse aplicada, para o efeito da mencionada dissoluo, a presuno de morte do ausente, prevista no art. 6. Por outro lado, observamos que a nica concluso a que se pode chegar quanto a tal norma a de que esta se constitui apenas em regra de evidncia, j que o objetivo que parece ter sido o do legislador, qual seja, o de afastar completamente da apurao final os itens elencados nos incisos I, II e III, j havia sido, ao menos em nosso sentir, assegurado com a norma do art. 1.672. Com relao ao pargrafo nico, de ser destacado que uma coisa presumir-se a poca em que foram adquiridos os bens, e outra saber-se quem efetivamente participou na compra, tpico sobre o qual, como j dissemos acima, no h nenhuma presuno. Este artigo enuncia o procedimento liquidatrio que se impor aos cnjuges no caso de dissoluo da sociedade conjugal e,
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portanto, coloca o operador do Direito diante do primeiro de uma srie de penosos passos que se devero percorrer at a ultimao da partilha. a partir daqui que o regime da participao final nos aqestos pode vir a se tornar contraproducente, pois se na teoria o que se procurou foi conferir maior justia nas relaes patrimoniais do casal, na prtica se acabou regando a rvore j to frondosa das disputas judiciais na rea de famlia, como veremos a seguir. Na verdade, o que se pretendeu foi que, na poca da dissoluo da sociedade conjugal, primeiramente sejam somados os patrimnios de cada cnjuge, nos moldes da definio do art. 1.673. De tal soma so excludos os bens mencionados neste artigo 1.674, levando-se em considerao, no entanto, a presuno, prevista no pargrafo nico, quanto aos mveis. Seriam acrescidos, aps, os valores dos bens alienados em detrimento da meao. Do apurado, pagar-se-iam as dvidas comuns perante terceiros e de um para com o outro. Ao final, sofreria a diviso por metade entre os cnjuges apenas aquilo que tivesse sido adquirido a ttulo oneroso e pelo casal. S a prtica poder mostrar o que se alcanar efetivamente, necessitando contar-se com a coragem dos nubentes em optar por este regime. Rolf Madaleno, 336 ao analisar as regras quanto liquidao no Novo Cdigo Civil, conclui que o presente regime o de uma sociedade de ganhos e no de bens, seguindo a mesma linha de entendimento exposta por Zeno Veloso, 337 quando esclarece: Em outros sistemas, que j descrevem este regime, a participao no nos bens adquiridos, em si; portanto, no se forma uma massa a ser partilhada, e o que ocorre um crdito em favor de um dos cnjuges, contra o outro, para igualar os acrscimos, os ganhos obtidos durante o casamento.
336 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenadores). DIREITO DE FAMLIA E O NOVO CDIGO CIVIL. Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p.177. 3 3 7 VELOSO, Zeno. Regimes Matrimoniais de Bens . In: Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Direito de Famlia Contemporneo Doutrina, Jurisprudncia, Direito Comparado e Interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 205.

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Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos, computar-se- o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da dissoluo. Direito anterior: No h previso. Relaciona-se intimamente este dispositivo com o art. 1.647, IV, parte final, do novo Cdigo Civil. No havendo a autorizao ali exigida e que j censurvel pela prpria natureza do regime em tela, pois moldado luz da independncia financeira entre os cnjuges fica aberto este temerrio caminho da reivindicao do bem pelo cnjuge prejudicado, que s vem abalar a segurana das relaes jurdicas. A parte final do artigo, por sua vez, traz impreciso que pode vir a gerar longos conflitos processuais: a uma porque a apurao do valor de um bem em data posterior da sua negociao, que, conforme o caso, poder ser bem distante do momento vivido pelos litigantes (sublinhe-se, inclusive, a remisso do artigo aos herdeiros do cnjuge prejudicado!), por si s j sinalizadora de eventuais divergncias; a duas, porque a prpria poca na qual dever ser realizada tal apurao pode tornar-se objeto de discusso entre as partes, pois o artigo fala simplesmente em dissoluo. Atentemos para o fato de que o artigo 1.683 indica que a verificao do montante dos aqestos se dar poca em que cessou a convivncia, que, como de sabena geral, coisa diversa da dissoluo da sociedade conjugal (art. 1.571, Novo Cdigo Civil) e, ainda, da dissoluo do vnculo matrimonial (art. 1.571, 1, do Novo Cdigo). A soluo que se afigura a de que a dissoluo mencionada no presente artigo deve ser interpretada como referente sociedade conjugal. Assim se conclui porque parece que, se o escopo do legislador foi assegurar, por um lado, que a participao nos aqestos ficasse imune ao vrus da dvida no que toca separao de fato (por isso que fincou o trmino da convivncia como divisor de fronteiras entre os terrenos do que pode ser objeto de parti-
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lha e do que no pode), por outro visou ele a preservar o real contedo econmico do patrimnio at a poca da dissoluo da sociedade conjugal, pois somente nesta ocasio que o direito mencionada participao pode ser exercido. Observemos, em abono desta tese, a redao do artigo 1.672, que aponta o momento da dissoluo da sociedade conjugal como aquele no qual se apresenta a possibilidade de ser perquirido o direito ali assegurado, qual seja, o de obter a metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento (leia-se: durante a convivncia). Assim, alm de considerar-se este entendimento muito mais prtico no que diz respeito produo probatria, afigura-se realmente mais justo que os bens sofram atualizao at a poca em que efetivamente nasce o direito de obt-los e no somente at a data em que o casal deixou de conviver.
Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meao, se no houver preferncia do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Direito anterior: No h previso. Neste dispositivo, o debate residir em definir quais os bens que, alienados, poderiam ensejar detrimento da meao, j que os cnjuges, a rigor, tero livre administrao do patrimnio prprio, conforme o teor do pargrafo nico do artigo 1.673. Tais bens so aqueles que os cnjuges sabem terem sido adquiridos com a participao de ambos, embora estejam em nome de apenas um deles. Embora no vigore aqui a presuno quanto a tal participao (como ocorre no regime da comunho parcial art. 1.660, inciso I, do Novo Cdigo), o certo que a Lei possibilita a prova do esforo comum e, uma vez evidenciado este, confere o legislador a proteo contida neste artigo para efeito da apurao final. Quanto aos bens nos quais j conste o nome de ambos, parece-nos bvia a necessidade de que a alienao ocorra com a anuncia dos dois, mas, em todo caso, bom ressaltar que, caso assim no ocorra, incidir tambm o disposto na norma que ora se comenta.

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Alerta-se neste ponto para a sugesto apresentada por Rolf Madaleno, 338 com o fim de preservar a operosidade de normas como a presente no regime da participao final nos aqestos: Para assegurar a compensao de bens ou a recompensa pecuniria pelo valor equivalente do patrimnio desviado (arts. 1.675 e 1.676), muitas vezes, com o incio do processo de separao, convm sejam requeridas medidas cautelares para a segurana da diviso final dos aqestos o mais igualitria possvel. Exemplifica o mencionado autor, aps, com as medidas de arrolamento de bens e de bloqueio judicial de economias, entre outras.
Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro. Direito anterior: No h previso. Aqui reside mais uma diferena entre este regime e o da comunho parcial. Havendo, in casu, previso apenas de um patrimnio prprio e da sua respectiva administrao, tambm no foi mencionada a obrigao de bens comuns, como dispem os artigos 1.663 e 1.666, deixando o legislador, em princpio, exclusivamente para o cnjuge que as contraiu a responsabilidade pelas dvidas assumidas. Assim, a prova do aproveitamento pelo outro consorte fica como subsidiria e excepcional, novamente sendo afastada qualquer presuno ou decorrncia automtica. Registre-se, por outro lado, que no h como vislumbrar a possibilidade de que a dvida que se reverta em benefcio da famlia no seja, tambm, da responsabilidade de ambos os cnjuges, embora assumida por um s.
338 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenadores). DIREITO DE FAMLIA E O NOVO CDIGO CIVIL. Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p.174/175.
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Consideramos estarem as circunstncias de tal modo interligadas, que, beneficiada a famlia, est tambm, sem dvida, beneficiado o outro cnjuge, incidindo a respeito o disposto neste artigo. de ser consignada, ainda, a incidncia dos artigos 1.643 e 1.644 em relao ao presente regime, visto que aqueles se encontram nas Disposies Gerais. Tais dispositivos estabelecem a obrigao solidria entre os cnjuges pelas dvidas oriundas das aquisies relativas economia domstica. Sobre o que se deva entender por economia domstica, remete-se aos comentrios pertinentes nesta obra, referentes aos artigos 1.639 a 1.652, de autoria do ilustre Promotor de Justia Dr. Lenidas Filippone Farrula Junior.
Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge. Direito anterior: No h previso. Mais uma vez, o legislador menciona a palavra dissoluo, que, at para manter coerncia com o raciocnio que aqui j se desenvolveu (artigo 1.675), se afirma ser a da sociedade conjugal. Este artigo no suscitar maiores controvrsias tericas, pois auto-explicativo e visa a impedir que um cnjuge, por saldar dvidas do outro, fique prejudicado na apurao final. Na prtica, porm, podero levantar-se vrias questes intrincadas, podendo ser angustiante, em diversos casos, a produo probatria, pois, para a efetiva aplicao da norma, ser preciso um controle, digamos, contbil, muito minucioso durante o casamento, coisa que, em regra, no acontece. De qualquer modo, de bom alvitre ressaltar que as dvidas aqui mencionadas no so aquelas que, embora assumidas pelo outro, reverteram em benefcio do prprio cnjuge que as pagou, da famlia, ou foram referentes s despesas com economia domstica, porque para estas h disposies legais prprias, como destacado anteriormente. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, ter cada um dos cnjuges uma

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quota igual no condomnio ou no crdito por aquele modo estabelecido. Direito anterior: No h previso.
A leitura deste dispositivo pode causar inicial perplexidade, podendo ele ser reputado completamente despiciendo, j que tudo que nele est dito parece bvio diante da anlise at aqui realizada. Aps reflexo, todavia, observa-se que no bem assim. Na verdade, melhor seria que fosse editado como pargrafo do artigo anterior, pois a ele est intrinsecamente ligado. No artigo 1.678 menciona-se o pagamento de dvida de um dos cnjuges com bem do patrimnio do outro (leia-se: bem sobre o qual no incidiria participao final); aqui o que se pretendeu foi exatamente criar previso legal para o caso em que tal pagamento seja efetuado com bem que seria objeto de partilha posterior, pois que adquirido com esforo comum. Neste caso, portanto, o cnjuge que solveu a dvida, na verdade, no a adimpliu por inteiro, mas apenas por metade, j que o cnjuge devedor teria o direito de receber os outros cinqenta por cento do bem que foi utilizado para o pagamento. Destarte, justo que aquele que pagou dvida do seu consorte, com bem sobre o qual ambos teriam participao final, fique investido no crdito relativo apenas metade do dbito, pois sua contribuio no referido pagamento se deu neste percentual. Esta interpretao indica a real utilidade do artigo. Saliente-se que eventuais diferenas na participao de cada um na aquisio do bem so aqui, de forma salutar, completamente desprezadas, porque assim tambm o foram no artigo 1.672, o que significa que, provado o esforo conjunto, desinteressa perquirir se um contribuiu com vinte por cento e o outro com oitenta, pois ambos tero sempre direito metade.
Art. 1.680. As coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Direito anterior: No h previso.
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A norma assegura o interesse de terceiros, que no podem, logicamente, ficar adstritos a discusses travadas no seio familiar quanto titularidade dos bens para a garantia dos seus crditos, na forma do artigo 591 do Cdigo de Processo Civil. Observa-se ainda, pela simples leitura do dispositivo, que se entende por terceiro um credor e no simplesmente uma pessoa estranha ao relacionamento matrimonial. Salienta-se tal circunstncia em face da previso levada a efeito no artigo 1.642, inciso V, que confere ao cnjuge prejudicado o direito de reivindicar bens comuns, mveis ou imveis, preenchidas as condies ali estabelecidas, quando doados ou transferidos a concubino sabendo-se que o concubinato, no Novo Cdigo, recebeu a definio contida no artigo 1.727.
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro. Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens. Direito anterior: No h previso. Fica ratificado, com o teor deste artigo, o entendimento de que no h presuno de esforo comum no regime da participao final. Note-se, neste vis, que no h qualquer meno a bem adquirido antes ou depois do casamento, sendo o comando aplicvel a ambas as situaes. De outro ngulo, no entanto, de observar-se que o pargrafo nico, alm de abrir ensejo impugnao da titularidade e de no a limitar, pelo menos no formalmente, ao outro cnjuge, ainda estabeleceu que, uma vez ofertada a impugnao, caber ao cnjuge proprietrio a prova quanto regularidade da aquisio dos bens. Atente-se em que a prova in casu, no se dar quanto propriedade em si, j que esta decorre de registro (artigos 1.245 a 1.247, do Novo Cdigo), mas sim quanto regularidade da respectiva aquisio, ou seja, quanto efetiva participao na compra daquele bem. O intuito foi somente o de apurar se devida pelo cnjuge proprietrio quele que, embora no figure no registro imobilirio, tambm tenha contribudo para a sua aquisio, a metade

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do valor do bem, vindo a partilha a retratar, o mais fielmente possvel, a participao de cada um na formao do patrimnio, repelindo-se o enriquecimento ilcito. certo, entretanto, que a norma do pargrafo nico mais uma dentre aquelas deste captulo que podem vir a facilitar as celeumas interminveis entre as partes nas Varas de Famlia e que, portanto, no recomendam a adoo deste regime de bens.
Art. 1.682. O direito meao no renuncivel, cessvel ou penhorvel na vigncia do regime matrimonial. Direito anterior: No h previso. Esta norma tem por escopo evitar a ocorrncia de fraudes na partilha, bem como o de resguardar o relacionamento conjugal de conseqncias indesejveis advindas do fato de um dos cnjuges ter a possibilidade de obter do outro a renncia ao direito de meao. Certo , por outro lado, que a liquidao poderia revestirse de complexidade ainda maior, caso tal vedao no existisse, pois a renncia poderia ser trazida com freqncia, por exemplo, em contraposio prova do esforo comum, minando, desta forma, um dos principais propsitos da instituio do regime: o de dividir por metade o patrimnio que resultar da sociedade instituda com o casamento.
Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao judicial ou divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia. Direito anterior: No h previso. H meno a este dispositivo no comentrio ao artigo 1.675. Neste tpico almejou-se prevenir a contaminao sofrida, em geral, pelo patrimnio oriundo do casamento com os bens adquiridos durante eventual separao de fato. Toda a apurao acerca do monte a ser objeto de partilha dever, portanto, reportar-se data em que cessou a convivncia, embora, como j assinalado, a atualizao dos valores correspondentes v ocorrer at a data da dissoluo da sociedade conjugal.
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Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no proprietrio. Pargrafo nico. No se podendo realizar a reposio em dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens quanto bastarem. Direito anterior: No h previso. Este dispositivo demonstra a preocupao do legislador em apontar solues para os previsveis impasses aos quais podem chegar os cnjuges ou o Juiz da causa quando da partilha. Assim, e com o fim de que nenhum dos consortes reste prejudicado em casos de diviso incmoda, que foi prevista, inclusive, a necessidade de autorizao judicial para alienao dos bens que constituiro capital para a reposio em dinheiro, possibilitando isonomia naquilo que caber a cada qual.
Art. 1.685. Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificar-se- a meao do cnjuge de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo. Direito anterior: No h previso. Reputa-se oportuno assinalar aqui, em breve registro, as profundas alteraes que o Novo Cdigo Civil trouxe para o Direito das Sucesses. Uma das mais srias destas transformaes diz respeito, exatamente, ao novo posicionamento jurdico do cnjuge, que passou a ostentar a qualidade de herdeiro necessrio, conforme se poder aferir da leitura do artigo 1.845. 339 Tambm de substancial importncia a nova roupagem que recebeu a ordem de vocao hereditria, como se pode comprovar principalmente nos artigos 1.829 a 1.832, 340 sendo certo
339 Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. 340 Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal,

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que os casados sob o regime da participao final nos aqestos, no se encontram em quaisquer das excees previstas no inciso I do artigo 1.829, subsumindo-se, no entanto, s condies do artigo 1.830. Delineado o novo panorama, de se perquirir se a meao do cnjuge sobrevivente ser apurada nos prprios autos do inventrio. Dada a complexidade de que, em regra, se reveste a liquidao da participao final, acabar por ser aplicada, reiteradamente, a parte final do artigo 984 do Cdigo de Processo Civil, remetendo-se o cnjuge sobrevivente para os meios ordinrios.
Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. Direito anterior: No h previso. Deve-se lembrar que a meao aqui a apurada nos moldes dos artigos antecedentes referentes ao novo regime, pois estavam habituados de assim denominar tudo aquilo que constitui a metade dos bens cuja origem superveniente ao casamento.
ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
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A concluso a que se chega que o regime, tal como est, apresenta mais inconvenientes do que vantagens. A rdua liquidao, o excesso de jurisdicionalizao dela decorrente, a falta de real liberdade de administrao dos bens durante o matrimnio, a necessidade de minucioso controle sobre as aquisies do casal, comprometem em muito a praticidade de se ter um patrimnio prprio durante o casamento e o direito meao quando da dissoluo da sociedade conjugal. O regime da comunho parcial ainda o que melhor resguarda, ao menos na grande maioria dos casos, os interesses de ambos os cnjuges, em especial pela sua maior praticidade.
Captulo VI Do Regime de Separao de Bens

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Captulo VI DO REGIME DE SEPARAO DE BENS

Daniela Faria Tavares
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia do Frum Regional de Campo Grande na Comarca do Rio de Janeiro
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Direito anterior: Art. 276 do Cdigo Civil. Antes do exame da alterao legislativa introduzida na norma comentada, referente possibilidade de os cnjuges alienarem ou gravarem de nus real livremente os seus bens, ainda que imveis, indispensvel a anlise da modificao mais relevante trazida pelo novo Cdigo Civil ao regime da separao de bens, ou seja, a revogao do art. 259 do atual Cdigo, o qual dispe: Embora o regime no seja o da comunho de bens, prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. Como se sabe, a jurisprudncia predominante em nossos Tribunais, adotando a Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal, 341 vem-se orientando no sentido de que o princpio da comunho dos bens adquiridos no casamento, previsto naquele dispositivo legal, tambm deve, por eqidade, ser estendido ao regime da separao legal (obrigatria ou compulsria) de bens.
341 Smula 377 do STF. No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
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No h consenso na doutrina quanto a este entendimento. Parece ao Ilustre Professor Caio Mrio da Silva Pereira que o legislador s quis estabelecer a regra da comunho para o caso da separao convencional de bens, e, portanto, tal princpio no deve ser aplicado na separao legal. 342 J o Professor Orlando Gomes, com base no art. 259 do atual Cdigo Civil e na Smula n 377 do STF, leciona que os princpios da comunho parcial prevalecem no regime da separao obrigatria. 343 O melhor entendimento acerca do tema, contudo, o exposto por Slvio Rodrigues, que censura a amplitude da smula sob o fundamento de que a comunho dos bens adquiridos durante o casamento s merece ser admitida se restar demonstrado que houve o esforo comum dos cnjuges para sua aquisio, circunstncia que tem por fim evitar que um cnjuge enriquea ilicitamente em detrimento do outro, tanto no caso de o regime ser o da separao convencional em que os nubentes tenham previsto no pacto antenupcial a no comunicao dos bens adquiridos durante a constncia do casamento, como na hiptese da separao legal. 344 Na sistemtica legal do novo Cdigo Civil, a discusso travada pela doutrina e jurisprudncia no persistir, nem tampouco o Enunciado da Smula n 377 do STF. A revogao do atual art. 259 vem em boa hora e exprime a necessidade social de menor ingerncia do Estado na relao familiar, propiciando aos nubentes a livre escolha pelo regime da separao de bens em sua inteireza. Desta maneira, o legislador vislumbra a realidade de nossos tempos. A ascenso da mulher no mercado de trabalho e a relevncia de sua participao na sociedade moderna propiciaram a transformao da relao familiar e do casamento. Rolf Madaleno, professor e presidente do IBDFAM-RS, salienta a opinio de Carlos Vsquez Iruzubieta sobre o assunto: diz tratar-se de um sistema que respeita ao mximo a personalidade e a autonomia da mulher, j que sua incapacidade ftica fora uma constante sociocultural em quase todos os recantos do universo global. Em razo da igualdade jurdica entre o homem
342 Instituies de Direito Civil, vol. V., 2 ed., Ed. Forense, p.128. 343 Direito de Famlia, 14 ed., Ed. Forense, p.176. 344 Direito Civil, Direito de Famlia, vol. 6, 19 ed., Ed. Saraiva, p.169/ 170.

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e a mulher, afigura-se a separao de bens como o regime das futuras unies conjugais ou concubinrias, na medida em que cada um dos cnjuges ou conviventes ir concorrer com suas economias pessoais para atender s cargas especficas da sociedade afetiva, mantendo intactos os seus bens ou suas fortunas no caso da separao... 345 No novo ordenamento jurdico, os cnjuges permanecero com seu patrimnio prprio durante o casamento e em ocorrendo a dissoluo deste, cada um ter direito tanto quilo de que j era detentor antes de casar como ao que adquiriu exclusivamente em seu nome na constncia do casamento. Por outro lado, o que precisa restar esclarecido que, com a entrada em vigor do novo cdigo, resguardado estar o direito a qualquer dos cnjuges de postular do outro a indenizao por eventual colaborao na compra de bem adquirido por apenas um deles durante o casamento celebrado pelo regime da separao de bens (convencional ou legal). A ao, entretanto, em que um cnjuge postular do outro tal direito dever ser ajuizada no juzo cvel, tendo em vista que o direito que se perquire no guarda vnculos com o direito de famlia, j que est amparado pelas normas que regulamentam a sociedade civil (art. 1.363 do atual Cdigo Civil). A est o cerne da questo. A revogao do atual art. 259 do Cdigo Civil implica a impossibilidade de qualquer dos cnjuges postular do outro a partilha do bem que no esteja no seu nome. Neste aspecto, vale a transcrio do julgado mencionado na obra do Mestre Slvio Rodrigues (RJTJSP, 9/27; RT,449/90):346 Se, por iguais motivos, tem-se entendido comunheira do patrimnio formado em comum a concubina ou a amsia companheira, com melhor razo h que se valorizar, para os fins da comunho dos aqestos, o comportamento da esposa que, mesmo casada em regime de separao de bens, tenha contribudo para a aquisio das coisas que venham a constituir o patrimnio nominal do marido. Ora, se a matria foge ao direito de famlia, no haveria por que deixar de aplicar a mesma hermenutica, em sendo convencional o regime da separao, tenham ou no os cnjuges, no pacto antenupcial, acordada a no comunicao dos bens que cada um deles viesse a adquirir na constncia do casamento.
345 Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, Ed. Del-Rey, p.179. 346 Slvio Rodrigues, ob.cit., p.170.
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Especificamente em relao alterao introduzida na parte final do caput do art. 1.687 do novo Cdigo Civil, a qual possibilita aos cnjuges casados pelo regime da separao de bens, a livre disposio destes, inclusive dos imveis, sem a necessidade de consentimento do outro, tem-se que esta modificao seguiu a regulamentao de vrios pases, que h muito previam tal possibilidade. Ora, em sendo o regime de casamento o da separao de bens, no h qualquer razo para a necessidade do consentimento do outro cnjuge com vistas disposio de bem imvel, que, afinal, de exclusiva propriedade de um deles. Alis, o art.1.647, inciso I, do novo Cdigo Civil tambm faz referncia desnecessidade, no regime da separao de bens, da autorizao do outro cnjuge para alienar ou gravar de nus real os bens imveis. Abre-se aqui parnteses para consignar que a nova terminologia adotada pelo mencionado artigo foi alvo de crtica do professor Zeno Veloso, que, para evitar a interpretao errnea do termo, com razo, sugeriu a supresso do adjetivo absoluta do caput do art.1.647 do novo cdigo. Embora a proposta no tenha sido acolhida pelo legislador, dvida no h, como bem ressaltou o aludido Professor, de que: o regime de separao de bens, na sistemtica do Projeto, j absoluta. Provavelmente, o adjetivo absoluta foi inserido para explicitar que a exceo referida no artigo cabe quando o regime de bens for o da comunho parcial, que muitos chamam de separao parcial. 347 Na prtica, entretanto, a mencionada alterao legislativa poder acarretar srias repercusses, na medida em que o legislador no protegeu o bem de famlia legal. A despeito de o novo Cdigo Civil haver sistematizado as regras referentes ao bem de famlia voluntrio (arts.1.711 a 1.722), o professor lvaro Villaa Azevedo e a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos 348 j haviam sinalizado a importncia de se pr a salvo o bem de famlia, como o faz, por exemplo, o Direito Portugus, que exclui a possibilidade de um cnjuge dispor do imvel destinado moradia da famlia sem a anuncia do outro, qualquer que seja o regime de bens (art.1.682, 2, do Cdigo Civil portugus). 349
347 Enumerados ao Projeto de Cdigo Civil, Ed. Grafisa, Belm-Par, 1985, p.76/103. 348 ( In Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia RTsetembro de 1996 p. 20 85 ano).

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Na falta de dispositivo legal semelhante, o legislador deixou de conferir ao bem de famlia legal (Lei n 8.009/90) a clusula de inalienabilidade e, em ltima anlise, de proteger a moradia da famlia, especialmente no caso do casamento celebrado pelo regime da separao de bens. Nos regimes da comunho (universal e parcial) e da participao final nos aqestos, tal omisso no acarreta prejuzo, pois o art.1.647 do novo Cdigo Civil prev a indispensvel autorizao de um cnjuge para que o outro possa alienar qualquer bem imvel, restando ao interessado buscar judicialmente o suprimento da outorga conjugal. Alis, a falta de norma especfica em relao ao bem de famlia legal est em dissonncia com o que estabelece o art. 1.831 do novo Cdigo, que revoga o disposto no art.1.611, 1, do atual Cdigo e garante ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar, demonstrando que, no mbito do direito hereditrio, o legislador atentou para a relevncia do resguardo do direito moradia. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. Direito anterior: Art. 277 do Cdigo Civil. O art. 277 do atual Cdigo Civil dispe que a mulher obrigada a contribuir para as despesas do casal. Esse mandamento legal foi estipulado para excepcionar a regra do art. 233, IV, tambm do atual Cdigo, a qual impe ao marido o dever de sustento da famlia. O legislador considerou que, no regime da separao de bens, no seria justo que a mulher assumisse o status de mera colaboradora do marido, como prev o art. 233, caput, do atual Cdigo, mas que, ao revs, vies-
349 Art. 1.682 A, 2. A alienao, onerao, arrendamento ou constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da famlia carece sempre do consentimento de ambos os cnjuges.
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se a efetivamente dividir com ele, na proporo de seus rendimentos, a responsabilidade pelos gastos com a manuteno da famlia. O novo Cdigo, atentando para os ditames da Constituio Federal de 1988, revoga o captulo que disciplina separadamente os direitos e deveres do marido e da mulher (arts. 233 a 255 do atual Cdigo) e determina, no seu art. 1.567, que a direo da sociedade conjugal ser exercida por ambos. A norma inserta no artigo comentado igualmente retrata a realidade social que a Constituio Federal acolheu ao estabelecer que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, 5 da CF). Entretanto, a crtica que se faz ao art. 1.688 do novo Cdigo a de que, na verdade, este repete a norma do art. 1.568, tambm do novo estatuto, que dispe que qualquer que seja o regime patrimonial, os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e educao dos filhos. A regra do art. 1.568, tratada no captulo que disciplina a eficcia do casamento, regra geral e aplica-se a todos os regimes de bens. Analisando os dois dispositivos legais, parece evidente que, ao referir-se s despesas da famlia no art. 1.568, o legislador tambm abrangeu as despesas realizadas pelo casal (art. 1.688). A ratio legis no estatuir no regime da separao de bens tratamento legal diferenciado entre as despesas que seriam realizadas com a famlia e aquelas efetuadas com o casal. De igual modo, parece que a ressalva expressa na parte final do art. 1.688 desnecessria, uma vez que, em qualquer regime de bens, os cnjuges podero pactuar a forma e o quantum com que cada um ir contribuir para as despesas da famlia, excetuando a regra do art. 1.568, desde que no estipulem clusula que contrarie disposio absoluta de lei. O legislador preocupou-se em adaptar a redao do art. 277 do atual Cdigo Civil nova ordem constitucional. No compatibilizou, contudo, a norma do art. 1.688 com o novo Cdigo Civil, que j prev no art. 1.568 idntico regramento. Examinando o regime da separao de bens, no ensaio Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, o professor lvaro Villaa Azevedo e a Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos mencionaram a necessidade da incluso

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de artigo que dispusesse sobre a responsabilidade dos cnjuges pela dvida assumida por um deles em benefcio da famlia, assim se pronunciando os eminentes autores: ...caso cada um dos cnjuges contraia dvida para atendimento a encargos familiares justo que o patrimnio do outro cnjuge responda por isso, no somente no que se refere ao consorte, mas, tambm, no que diz respeito ao terceiro e credor. 350 No tocante ao regime da separao de bens, a nova lei nada menciona. No entanto, os arts. 1.643 e 1.644 do novo Cdigo, insertos no captulo das Disposies Gerais, aplicveis a todos os regimes de bens, estabelecem que obrigam solidariamente os cnjuges s obrigaes contradas para fazer frente s despesas necessrias economia domstica. A despeito de haver o legislador restringido no art. 1.644 o gnero da despesa, especificando que seriam as destinadas economia domstica, o princpio, abraado pela doutrina e jurisprudncia, no sentido de que ambos os cnjuges respondem pela dvida contrada por um deles a qual o tenha sido em benefcio da famlia, deve, por medida de justia, prevalecer na vigncia do novo Cdigo. Esse princpio, alis, foi expressamente acolhido pelos arts. 1.664 e 1.677 do novo Cdigo, disciplinadores estes dos regimes da comunho parcial e da participao final nos aqestos.
350 Ob. cit., p. 26.
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Subttulo II Do Usufruto e da Administrao dos Bens de Filhos Menores

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Subttulo II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS MENORES

Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar: I so usufruturios dos bens dos filhos; II tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade; Direito anterior: Arts. 385 e 389 do Cdigo Civil. A Constituio Federal de 1988, retratando os anseios da sociedade, proclamou que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher e reconheceu como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4 e 5 CF). O ordenamento jurdico constitucional reformulou o conceito de famlia, abolindo a figura e o conceito de chefe desta, antes focada no homem, e estabeleceu no art. 229 que ambos os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. O novo Cdigo Civil, atendendo aos ditames da Constituio Federal, suprimiu a expresso ptrio poder, substituindoa por poder familiar, e, na forma do que estabelecem os arts. 1.631 e 1.689, conferiu a ambos os pais exerccio daquele. Ao contrrio da sistemtica do atual Cdigo Civil, que disciplina a administrao e o usufruto dos bens dos filhos menores no captulo que trata do ptrio poder, o novo Cdigo regulamenta estes institutos no subttulo II do ttulo que cuida do regime patrimonial. No tocante ao usufruto dos bens dos filhos, o novo Cdigo tambm aboliu a penalidade prevista no art. 225 da atual Codificao, a que faz referncia o art. 389 do atual Diploma
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Legal, que estabelece que o vivo ou a viva com filhos do cnjuge falecido , que se casar antes de providenciar o inventrio dos bens e a respectiva partilha aos herdeiros, perde o direito ao usufruto dos bens destes filhos. A nova legislao apenas procurou adequar o dispositivo comentado ordem constitucional vigente. O artigo 1.689 do novo Cdigo no trouxe, entretanto, qualquer inovao, j que repetiu as normas dos arts. 385 e 390 do atual Cdigo, as quais regulamentam tanto o poder de administrao dos pais quanto aos bens dos filhos menores como o direito de estes mesmos pais usufrurem dos referidos bens. Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles aos outros, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados. Pargrafo nico. Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria. Direito anterior: Arts. 380 e 384, inciso V, do Cdigo Civil. Este artigo repete as normas contidas nos arts. 380 e 384, inciso V, do atual Cdigo Civil. O caput do artigo apenas acrescenta que a assistncia dos pais se dar at a maioridade ou a emancipao dos filhos, o que se afigura ser redundante. O pargrafo nico do art. 1.690 seria desnecessrio, j que o pargrafo nico do art.1.631, tambm do novo Cdigo, disciplinado na seo que regulamenta as disposies gerais do poder familiar, dispe que, divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles ajuizamento de pedido para que o juiz solucione o litgio. Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.

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Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste artigo: I os filhos; II os herdeiros; III o representante legal. Direito anterior: Arts. 386 e 388 do Cdigo Civil. A redao do artigo 1.691 praticamente idntica do artigo 386 do Cdigo Civil de 1916. O novo texto apenas excluiu a expresso hipotecar, que se encontrava antes da expresso ou gravar de nus real. A supresso da expresso se justifica. A hipoteca, junto a anticrese e a promessa de compra e venda registrada constituem as formas de se gravar com nus real de um bem imvel. Sobre a questo da autorizao judicial exigida no caput do art. 1.691 cabe aqui registrar as consideraes feitas pelo Promotor de Justia Virglio Panagiotis Starvridis: O caput do art. 1.691 estabelece que no que tange ao exerccio da administrao dos bens dos filhos, somente trs atos necessitam de autorizao judicial: a alienao de imveis, a instituio de nus reais sobre estes e a contratao de obrigaes que ultrapassam os limites da simples administrao. Entretanto, a experincia tem demonstrado que em outras situaes alm das trs assinaladas, seria recomendvel a interveno judicial. No raro o incapaz receber grandes quantias em dinheiro. Isto ocorre, geralmente, em duas situaes. A primeira hiptese quando do recebimento de seguro de vida deixado por falecimento de um dos seus pais. Por diversos motivos, como o alto valor e a preocupao com a efetiva e regular quitao, geralmente as companhias de seguro exigem alvar judicial em favor do representante do beneficirio incapaz autorizando-o a receber o benefcio. A segunda hiptese trata do recebimento de verba fixada em sentena que julgou procedente pedido ofertado em demanda que visa reparao dos danos materiais e morais decorrentes de responsabilidade civil, seja ela contratual ou extracontratual. No h qualquer previso legal no que toca necessidade de autorizao judicial quanto destinao ou emprego da verba recebida, cabendo ao pai ou me, com exclusividade, decidir sobre sua aplicao.
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Se por um lado o senso comum indica inexistir pessoa mais capacitada que os pais para escolher, a melhor forma de utilizao daquele dinheiro, certo que muitas vezes deparando-nos com seu emprego irregular ou inadequado. At mesmo pela falta de informao, no se adotam as cautelas necessrias para aquisio da propriedade de imveis, acabando por se adquirir, ao invs do domnio, a posse destes. Em outras oportunidades adquirem-se imveis ou constituem-se empresas que vm a integrar o patrimnio apenas do pai, da me ou de outra pessoa, ao invs de se incorporarem ao do menor beneficirio do seguro. Assim sendo, vislumbro a omisso do legislador que d e v e r i a , a m e u v e r, t e r e x t r a d o n o n o v o C d i g o C i v i l a necessidade da autorizao judicial para o emprego daquelas verbas recebidas pelo menor, destinando-lhe aplicaes seguras, como aquisies seguras ou caderneta de poupana. Ressalto que relativamente a pequenas importncias, no se faz necessrio tal resguardo, uma vez que so usualmente empregadas para os gastos rotineiros do incapaz. Finalmente no que se refere a quaisquer outros valores, j existe determinao de depsito em caderneta de poupana at a maioridade do beneficirio, conforme previso da Lei Federal 6.858/80, salvo para aquisio de imvel, que s se processar mediante autorizao judicial. Art. 1.692. Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador especial. Direito anterior: Art. 387 do Cdigo Civil. O art. 1.692 do novo Cdigo Civil a exata repetio do que estabelece o art. 387 do atual Cdigo. Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais: I os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;

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III os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos ou administrados, pelos pais; IV os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso. Direito anterior: Arts. 390 e 391 do Cdigo Civil. Da mesma forma que o dispositivo anterior, o art. 1.693 praticamente repete as normas dos arts. 390 e 391 do atual Cdigo Civil. O novo Cdigo apenas procurou conferir melhor feio redacional ao inciso II do art. 391, ao fixar, no inciso II do artigo em tela, a excluso do usufruto, dos valores auferidos pelo filho no exerccio da atividade profissional.
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Subttulo III Dos Alimentos

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Subttulo III DOS ALIMENTOS

Nelcy Pereira Lessa
Promotora de Justia Titular da 1 Curadoria de Famlia da Comarca de Niteri Estado do Rio de Janeiro
Tem-se afirmado doutrinariamente que alimentos so prestaes que visam a atender s necessidades vitais, atuais ou futuras, de quem no pode prov-las por si. 351 Na concepo de Clvis Bevilqua, a palavra alimentos tem, em Direito, uma acepo tcnica, de mais larga extenso do que na linguagem comum, pois compreende tudo o que necessrio vida: sustento, habitao, roupa e tratamento de molstias. 352 De fato, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.687, dispondo sobre o legado de alimentos, diz que a expresso abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor. No novo Cdigo Civil, o legado de alimentos tratado no art. 1.920, que repete o texto do cdigo anterior, 353 restando induvidosa a prevista verba para educao, se o alimentando for menor (caput do art. 1.701). Importante verificar que a obrigao alimentar pode originar-se no parentesco, no casamento, nas relaes da unio estvel, no testamento, no contrato e na indenizao por ato ilcito. , todavia, no Direito de Famlia que se v a sua rele-
351 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, 2 edio, em comentrio ao art. 396 do C. Civil, p. 354. 352 Clvis Bevilqua, Direito de Famlia, 78, p. 535, 2 edio, Ramiro M. Costa, 1905. 353 Art. 1.920 O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor (C. Civil).
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vncia, j que fundada a obrigao nas relaes familiares, em razo do parentesco, do casamento ou da convivncia, destacando-se aqui a denominao dos alimentos devidos em virtude de uma obrigao legal de legtimos. Como ressalta Yussef Cahali, da diversidade de princpios que se procurou reunir na redao definitiva do Projeto do Cdigo Civil, algumas inovaes se apresentam polmicas, pois define-se o legislador pelo carter patrimonial da obrigao alimentcia; equipara o cnjuge aos parentes, no direito de pedir alimentos, para faz-los irrenunciveis em qualquer caso, e remanescendo a obrigao alimentcia mesmo quando dissolvida a sociedade conjugal pela separao judicial, at em benefcio do cnjuge responsvel por esta separao. 354 Com efeito, o novo Cdigo Civil introduziu nova sistemtica em matria de alimentos. Assim que no art. 1.694 encontramos agrupadas normas que cuidam dos alimentos provenientes do Direito de Famlia, independentemente da origem da obrigao, merecendo as vrias hipteses, aparentemente, o mesmo tratamento. Francisco Jos Cahali entende que esta modificao estrutural repercute na interpretao das regras e princpios sobre a matria, indicando venha a prevalecer o tratamento estritamente idntico da penso independentemente da origem da obrigao. 355 Assim, se por um lado foram mantidos alguns princpios (o da reciprocidade da obrigao alimentar, sua extenso indefinida entre parentes em linha reta e a proporcionalidade entre necessidade e possibilidade), deve-se registrar que o novo texto legal trouxe marcante distino entre alimentos quanto sua natureza: alimentos naturais ou necessrios (necessarium vitae) que so os indispensveis vida e os alimentos civis ou cngruos (necessarium personae), que se destinam manuteno da qualidade de vida do credor. Na verdade, a nova lei dispe sobre situaes em que os alimentos sero fixados levando-se em conta no s o binmio necessidade/possibilidade, mas tambm a causa do pedido, pois se a situao de fato em que se encontra o credor deriva de cul-
354 Dos Alimentos, Editora Revista dos Tribunais, 3 ed.,1999, p. 52. 355 Francisco Jos Cahali, Dos Alimentos, em Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, Ed. Del-Rey IBDFAM, p. 182.

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pa sua, os alimentos sero fixados no mnimo, to-somente para sua subsistncia. Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao resultar de culpa de quem os pleiteia. Direito anterior: Arts. 231, inc. IIII, 396 e 400 do C. Civil, arts. 19, 20 e 26 da Lei 6.515, de 26.12.77, art. 1 da Lei 8.971, de 29.12.94, e art. 7 da Lei 9.278, de 10.05.96. O caput do artigo 1.694 j retrata a nova estrutura do instituto, reunindo, num s dispositivo legal, as diversas hipteses de ocorrncia da obrigao alimentar. Quando o legislador fez meno a parentes, deve-se entender a os familiares consangneos, acrescentando a este vnculo os da afinidade e da adoo (Subttulo II Das Relaes de Parentesco arts. 1.591 a 1.638). Em se tratando de filhos menores, o dever de prestar alimentos, por decorrncia do poder familiar (anterior ptrio poder), irrestrito, como se pode confirmar pela leitura dos artigos 1.566, 1.568 e 1.724, nos quais resta clara a responsabilidade de ambos os genitores pelo sustento dos filhos, ainda que proporcionalmente s condies de cada um. tambm evidente a obrigao alimentar em relao aos filhos maiores incapazes (art. 1.590). No tocante obrigao alimentar entre os cnjuges (ou conviventes), seu fundamento est no dever de mtua assistncia, que se l no artigo 1.566, inc. III (onde esto elencados os deveres de ambos os cnjuges), e no artigo 1.724 (que trata das relaes pessoais entre os companheiros). Em consonncia com o texto do art. 1.920 (legado de alimentos), a penso alimentcia prevista no art. 1.694 deve tambm cobrir as despesas com a educao. A diferena que no art. 1.920 h limitao de tempo, isto , sero os alimentos de-
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vidos, enquanto menor o legatrio. O texto do artigo em comentrio, no projeto primitivo inicial, trazia tambm a limitao de que seriam os alimentos devidos enquanto menor o alimentrio. No entanto, aprovou-se a emenda supressiva de n 274 que, correspondendo Emenda n 321, deu nova redao ao caput do art. 1.722 (renumerado para 1.694): Texto anterior do art. 1.694: Podem os parentes ou os cnjuges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao, quando o beneficirio for menor. 356 A justificativa da emenda supressiva da condio temporal quando o beneficirio for menor foi a de que os juzes tm entendido que os filhos maiores, que freqentam cursos secundrios e universitrios e no tm recursos para prover a prpria subsistncia, podem receber alimentos, mesmo os fixados quando menores, nos dissdios entre os pais. Acrescenta a justificao que a forma proposta no final do artigo poderia prejudicar esse entendimento. Yussef Cahali, no entanto, argumenta que a supresso de tal ressalva estendeu a todos os alimentrios, parentes ou cnjuges o direito verba para cobrir as necessidades com a educao. Justifica-se tal preocupao, pois na tradio de nosso Direito, a verba destinada educao integrava a penso alimentar devida a filho menor, com base no dever de sustento, guarda e educao da prole. Cessada a menoridade, a concesso de alimentos haveria de ser buscada em funo de relao de parentesco, segundo as regras gerais. 357 Interessante notar que a legislao anterior regulava o dever alimentar advindo daquele referente mtua assistncia entre cnjuges, preconizado no art. 231, inc. III, do Cdigo Civil e art. 19 da Lei do Divrcio, em que o consorte responsvel pela separao devia ao outro, se deles necessitasse, alimentos para sua subsistncia. Havia tambm previso do dever alimentar
356 Tal entendimento tem sua base no Regimento do Imposto de Renda, em seu art. 82, 3 (Dec. 58.400, de 10.05.1966), refletindo dispositivo da lei 1.474, de 26.11.1951, refora interpretao de que os filhos maiores, at 24 anos, quando ainda estejam cursando estabelecimento de ensino superior, salvo a hiptese de possurem rendimentos prprios (3 C. Cvel do TJSP, em 30.09.71, RJTJSP 18/201). 357 Dos Alimentos, Editora Revista dos Tribunais, 3 ed.,1999, p. 41.

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na dissoluo da unio estvel, no caso de efetiva necessidade (art. 7 da Lei 9.278, de 10.05.96). J os alimentos regulados no Titulo V Das Relaes de Parentesco (artigos 396 a 405 do Cdigo Civil) deixavam clara, incondicionada e irrestrita a obrigao alimentar dos pais em relao aos filhos, enquanto menores e incapazes. Rolf Madaleno faz distino entre dever e obrigao alimentar, resumindo que existe dever alimentar relativo entre cnjuges e concubinos e de parentes distanciados em grau da sociedade domstica e viceja uma obrigao alimentar irrestrita, quando cuida de dar sustento, educao, sade, lazer e formao aos descendentes, enquanto sob o plio do ptrio poder. 358 O texto do caput do art. 1.694 traz ainda mais uma inovao referente necessidade que tem o credor dos alimentos para viver de modo compatvel com a sua condio social. No entender do Relator das Emendas na Cmara dos Deputados, o dispositivo no prev a manuteno do mesmo padro, tratando apenas da compatibilidade do modo de vida com a condio social. Os dois pargrafos abrandaram a assertiva genrica do caput. Assim que o 1 trata da adequao do valor dos alimentos observada a proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e os recursos da pessoa obrigada, repetindo a regra do art. 400 do anterior C. Civil. O pargrafo segundo inova com a introduo do conceito de alimentos estritamente necessrios pois, no caso de ser o credor culpado por sua situao de dificuldade, os alimentos sero apenas os indispensveis sua subsistncia. Jos Francisco Cahali prev que haver de se aguardar o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia no tocante aplicao da norma do 2, pois a incluso do dispositivo obriga a perquirir culpa de quem pleiteia os alimentos, embora sendo parente. 359 Melhor seria, alis, a supresso do pargrafo, j que seria esdrxulo envolver na demanda de alimentos entre parentes a perquirio de culpa. 360
358 Direito de Famlia, Aspectos Polmicos, Ed. Livraria do Advogado, 2 ed., 1999, p. 51. 359 Jos Francisco Cahali, ob. cit. nota 3557, p.185. 360 Comisso de Acompanhamento ao Novo Cdigo Civil, IBDFAM.
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Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Direito anterior: Art. 399, caput do Cdigo Civil. 361 Em condies normais, cada pessoa deveria, com o produto de seu trabalho ou rendimentos, prover seu prprio sustento, tendo a obrigao carter subsidirio. Acrescente-se que, em princpio, dever o reclamante alienar bens prprios para suprir suas necessidades. Existem, contudo, situaes em que a soluo mais simples no a melhor, principalmente se for o caso de pessoa possuidora de bens improdutivos ou de difcil explorao, 362 ou, ainda, se no se revelar razovel a exigncia de que o alimentando converta seus bens em valores suficientes s suas necessidades, v.g., em caso de dificuldade no mercado imobilirio. Nos termos da lei, para que se exijam alimentos, preciso que a pessoa a quem se pede possa prest-los, sem prejuzo ao seu sustento. Assim, se o requerido no pode suportar o encargo, no dever sofrer a imposio de prestar alimentos. Note-se que o atual texto no traz a palavra parente, que aparecia no texto anterior. Assim, dever-se- apreciar a regra tendo em conta o liame jurdico que une os plos, se so parentes de grau mais afastado, cnjuges ou companheiros ou pais e filhos. Quando se tratar de alimentos pleiteados por filhos sob o poder familiar (o ptrio poder), a obrigao se fundamenta no dever de sustento e no se altera diante da precariedade econmica do requerido nem da alegao de desemprego ou eventual impossibilidade material, ou seja, a prestao pode ficar descumprida, mas persiste.
361 O texto do artigo 1.695 repete, com a supresso do termo parente, o teor do art. 399 do Cdigo Civil anterior. Suprimiu-se tambm, verdade, e em boa hora, o pargrafo nico que lhe fora acrescentado pela Lei n 8.648, de 20.04.93, que restringia o comando do art. 229 da Const. Federal, afastando o princpio da reciprocidade, j que previa que a obrigao de sustentar os pais idosos e sem recursos cabia aos filhos maiores e capazes. 362 TJSP, RT392/154.

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Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Direito anterior: Art. 397 do Cdigo Civil. Trata o dispositivo da reciprocidade especfica entre pais e filhos, sendo o direito prestao de alimentos extensivo a todos os ascendentes, com a determinao de que os mais prximos preferem aos mais distantes. Desta forma, quem precisar de alimentos h de pedir, em primeiro lugar, ao pai ou me; na falta destes, aos avs paternos ou maternos e, na ausncia destes, aos bisavs e assim sucessivamente. 363 Assim, a ao de alimentos contra o ascendente de um grau mais remoto somente ser possvel, com a prova de que o de grau mais prximo no pode prest-los. Existe tambm reciprocidade quanto ao direito prestao de alimentos entre parentes, cnjuges e companheiros, que explicitada no caput do art. 1.694, pois ali se estabelece que podero eles pedir alimentos uns aos outros, no se estendendo, logicamente, o direito aos ascendentes, como acontece no caso dos filhos. Merece destaque a observao de Clvis Bevilqua sobre aplicao restrita da norma contida no antigo art. 397 (atual 1.696), que no se refere aos alimentos devidos entre os cnjuges, nem pelos pais aos filhos, durante a menoridade. Quando afirma o art. 397 que os devem prestar reciprocamente, pais e filhos, refere-se prognie fora do ptrio poder. 364 Assim, sem maior relevncia se maior, emancipado, casado ou solteiro o filho.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais. Direito anterior: Art. 398 do Cdigo Civil.
363 M. Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, 5 vol., 17 edio, p. 469. 364 Cdigo Civil, II, p. 302, apud Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p.139.
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No havendo ascendentes, compete a prestao de alimentos aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independentemente da qualidade da filiao (CF/88, art. 229). 365 e366 Assim, quem precisar de alimentos, dever pedir, de incio, ao pai ou me. Na falta destes, aos avs paternos ou maternos, ou, ainda, aos bisavs. No havendo ascendente, dever o legitimado dirigir-se aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, guardada a ordem de sucesso e, na falta destes, aos irmos germanos ou unilaterais. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Direito anterior: Art. 397 do Cdigo Civil (em parte). O presente dispositivo constitui inovao do Cdigo Civil, revelando-se, alis, um dos artigos mais criticados e censurados entre os estudiosos. Com efeito, ao lado da auspiciosa norma de direito material que estabelece a possibilidade de serem pleiteados alimentos complementares, constitui o dispositivo indevida incurso no direito processual, ao prever causa especfica de interveno de terceiro no processo e, o que pior, sem identificar o respectivo instituto processual, requisitos e efeitos desta interveno. 367 Na verdade, j se props a supresso da parte final de tal norma (e intentada a ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.), 368 havendo at quem entenda que melhor a excluso de todo o artigo. No tocante ao contedo do direito material, deve-se dizer que a norma acolheu orientao j corrente na doutrina e na jurisprudncia, pois no rara a propositura de ao de ali-
365 e 366 M. Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume, 17 edio/2002, p. 400 e 469. 367 Jos Francisco Cahali, ob. cit. nota 355, p. 185. 368 Comisso de Acompanhamento ao Novo Cdigo Civil, IBDFAM.

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mentos em face dos avs, objetivando obrig-los prestao de alimentos aos netos, na falta ou incapacidade dos pais destes. 369 No direito anterior, contudo, acionados para prestar alimentos aos netos, os ascendentes defendiam-se, por exemplo, com o argumento de que apenas seriam devedores de alimentos na hiptese de falecimento ou incapacidade total do genitor do menor. Com o novo Cdigo Civil, o princpio da complementaridade est expresso, pois se o primeiro acionado no puder suportar o encargo em sua totalidade, os parentes de grau imediato podero ser chamados a concorrer, na proporo dos respectivos recursos. V-se, desta maneira, que a obrigao divisvel em partes que no sero necessariamente iguais, diante da possibilidade de cada um dos devedores, obrigando-se cada qual prestao de alimentos em valores diferentes entre si, a despeito de ostentarem o mesmo grau de parentesco. A ao de alimentos poder ser proposta contra apenas uma das pessoas obrigadas, a quem ser reservada a faculdade de promover a instaurao do litisconsrcio passivo, chamando as demais pessoas obrigadas a integrar a lide; respondendo cada
369 1. ALIMENTOS Complementao pelo av. O av est obrigado a complementar os alimentos sempre que as necessidades do menor no puderem ser integralmente satisfeitas pelos pais. (STJ REsp 268.212 MG 3 T. Rel. Min. Ari Pargendler DJU 27.11.2000) 2. ALIMENTOS Suplementao pelo av paterno. Inadmissibilidade. Pais que se encontram em plena capacidade financeira de conced-los. Se admissvel a ao de alimentos contra o av, ocorre a carncia dessa ao se qualquer dos genitores do menor tem patrimnio hbil para sustent-lo, pois o av s est obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste no estiver em condies de conced-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ao de alimentos no proceder contra ascendente de um grau sem prova que o mais prximo no pode satisfaz-la. Exegese do art. 397, do Cdigo Bevilaquiano. Apelo conhecido e provido em parte. Deciso unnime. (TJGO- AC 52.799-2/188 2 C.Cv. Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis J.08.06.2000) Obs.: a carncia de ao referida no acrdo supra no incontestvel, isto , no foi muito tcnica a referncia, como se v em outro acrdo: Correta a deciso que afastou a preliminar de carncia da ao. A prova da incapacidade financeira do pai do autor matria de mrito, vedada sua apreciao no saneador (TJSP, 7 C.Cv., Rel. Leite Cintra, 01.01.95, JTJ 176/22).
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qual dos chamados, na proporo dos respectivos recursos, e inocorrente solidariedade passiva, o juiz decidir de modo uniforme para todas as partes, sendo-lhe defeso ordenar, de ofcio, que o autor promova a citao de todos os litisconsortes, posto que no so necessrios. 370
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo. Direito anterior: Art. 401 do C. Civil, art. 15 da Lei de Alimentos, art. 28 da Lei do Divrcio e art. 471 do CPC. O presente artigo traz, como j o fazia no direito anterior, a consagrao dos princpios da proporcionalidade e da periodicidade da penso alimentcia, pois se foram os alimentos fixados na proporo das possibilidades do devedor e das necessidades do reclamante ( 1 do art. 1.694, cf. art. 400 do C. Civil anterior), o respectivo quantum ser alterado, se houver modificao da situao de fato. No significa que haver alterao no direito percepo dos alimentos, mas adaptao da clusula rebus sic stantibus realidade, justamente para que sejam preservadas as condies dos envolvidos mantendo-as no mesmo padro. Ainda confirmando a norma de direito material, tem-se o disposto no artigo 15 da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), atravs do qual a deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificao da situao financeira dos interessados. Tambm o 1 do art. 471 do Cdigo de Processo Civil dispe que o juiz poder ser chamado a examinar questes j decididas se ocorrer modificao no estado de fato entre as partes. Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Direito anterior: Art. 402 do Cdigo Civil e art. 23 da Lei 6.515/77.
370 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 171.

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Desde a edio da Lei do Divrcio, em 1977, tornou-se tormentosa a discusso acerca da transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos, pois enquanto o texto do art. 402 do Cdigo Civil dispunha que a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor, o art. 23 da Lei 6.515/77 estatua exatamente o contrrio: a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Cdigo Civil. Instalou-se a dvida: se a lei mais nova revogara o art. 402 do Cdigo Civil, ou apenas o derrogara. No sentido da revogao total cite-se a jurisprudncia constante de RJTJESP 82/ 38, TJSC-RJ 199/146. Pela revogao parcial indica-se a deciso publicada em RT 574/68, que entendeu que o art. 23 da Lei do Divrcio incidiria apenas em caso de separao judicial e divrcio, pois na ementa do referido Diploma Legal consta que regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias. Assim que a Lei do Divrcio dispe, dentre outros temas, sobre regime de bens, homologao de sentena estrangeira, autorizao para casar e atualizao de prestao alimentcia, de qualquer natureza (art. 22), donde decorre o entendimento esposado por Mlton Fernandes no sentido de que o art. 23 no distingue entre alimentos decorrentes do parentesco ou do casamento. O intrprete no pode fazer qualquer diferenciao: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos. 371 Na verdade, o texto original do Projeto, que resultou no dispositivo em comentrio, trazia redao exatamente igual do antigo artigo 402: a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor. que o Anteprojeto do Cdigo Civil apresentado em 1972 reafirmava o teor do art. 402 do Cdigo Civil anterior, sendo aprovado com aquela redao pela Cmara dos Deputados em 1984. Parecia, assim, tranqilo o entendimento da intransmissibilidade da obrigao. No Senado, foi apresentada a Emenda 322, optando o legislador pela transmissibilidade da obrigao alimentar, com o prestgio da unidade das normas do Cdigo, sobretudo as de sentido social. Procurou-se, com a aprovao da Emenda, a compatibilizao do dispositivo alterado com a norma do art. 23 da Lei do Divrcio. Ocorre que este estipula sobre a transmissi371 A Lei do Divrcio Efeitos na Filiao e na Herana, Amagis III/ 58, apud Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 88.
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bilidade da obrigao alimentar aos herdeiros do obrigado, na forma do art. 1.796 do Cdigo Civil. E o art. 1.796 referido diz que a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que lhe coube na herana. O artigo 1.700, no entanto, contrariando a justificativa do Relator no sentido de aproximar o contedo de tal norma ao teor do art. 23 da Lei do Divrcio, reproduz parcialmente este dispositivo, fazendo remisso, entretanto, ao art. 1.694, que regula a obrigao alimentar em geral. Se pretendia o Relator da Emenda que o dispositivo legal se aproximasse do teor do art. 23 da Lei do Divrcio, a redao do art. 1.700 deveria remeter ao art. 1.997 que, reproduzindo o texto do artigo 1.796 do Cdigo de Bevilqua, trata do pagamento das dvidas do falecido, restringindo fora do quinho de cada herdeiro o cumprimento da obrigao. A forma como est redigido o artigo 1.700 permite concluir que o credor poder pedir alimentos tanto aos parentes, como ao vivo ou convivente daquele que faleceu ou, ao contrrio, os parentes, o vivo ou o convivente suprstite podero pleitear alimentos aos herdeiros do devedor destes. A melhor interpretao quanto remisso ao artigo 1.694 a de que a obrigao transmissvel aos herdeiros do devedor e dever fixar-se nos limites do binmio necessidade/possibilidade, envolvendo, tambm, os casos de simples subsistncia, na hiptese de culpa do credor ( 1 e 2 do art. 1.694). No intuito de evitar polmicas que certamente surgiro em futuro prximo, o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia props nova redao ao art. 1.700: A obrigao de prestar alimentos, decorrente do casamento ou da unio estvel, transmite-se aos herdeiros do devedor no limite dos frutos do quinho de cada herdeiro. 372
372 Justificativa para a proposta de nova redao do art. 1.700: Primeiro, convm limitar a transmisso da obrigao alimentar apenas quando proveniente de casamento ou de unio estvel, na linha do que tem sido majoritariamente reconhecido pela jurisprudncia, na interpretao dos arts. 23, da Lei 6.515/77, e 402, do atual CCB. Com relao aos parentes, ou sero eles prprios herdeiros tambm, ou, em geral, tero grau de parentesco com herdeiros que os legitime a postular estes alimentos em razo do prprio parentesco.

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Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentado, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quando menor. Pargrafo nico Compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestao. Direito anterior: Art. 403 do Cdigo Civil e art. 25 da Lei de Alimentos. O novo Cdigo Civil praticamente reproduziu o texto do art. 403 do Cdigo de Bevilcqua. No texto anterior, constava do caput: a pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentando ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento, o que gerou a exegese de que o alimentante teria que acolher o credor em sua prpria casa, no podendo abrig-lo em asilo ou em lar alheio. 373 No texto atual, no consta a locuo em casa. Explicase: de acordo com o Novo Dicionrio AURLIO, 374 [24] o termo hspede significa aquele que se aloja temporariamente em casa alheia. Deve-se, ento, entender que a expresso dar hospedagem em casa seria redundante, pois a palavra hospedagem j traz nsita a idia de casa, lar. Assim, bem procedeu o legislador em suprimir a locuo em casa no atual texto legal. Com efeito, o alimentante poder escolher a maneira de cumprir a obrigao: fornecendo valores ao alimentando, sob forma de penso, ou dar-lhe hospedagem, sustento e os meios necessrios educao deste, quando menor. Como nos ensina Maria Helena Diniz, o dispositivo legal prescreve uma obrigao alternativa (CC, art. 252), cabendo a escolha ao devedor, que se libera do encargo cumprindo uma ou outra obrigao. 375
Depois, o tema da transmisso alimentar sabidamente tem trazido grandes dissdios doutrinrios e jurisprudenciais. Para tentar solucion-los, sugere-se traar o mbito da transmisso, limitandoos aos frutos do quinho de cada herdeiro de modo a no tornar insuportvel a obrigao, compelindo o alimentante at mesmo a desfazer-se de seus bens para adimplir o pensionamento. 373 Orlando Gomes, Direito de Famlia, Forense, 3 edio, p. 342. 374 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Ed. Nova Fronteira, 1 edio, 14 impresso, p. 734. 375 Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume , 17 edio/2002. M. Helena Diniz, p. 473.
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Acresceu-se, porm, ao caput do artigo, a expresso sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quando menor. Deve-se lembrar o comentrio aqui formulado ao art. 1.694, quando se mencionou a supresso da expresso quando o beneficirio for menor, naquele dispositivo. 376 No se considera absoluto, no entanto, o direito de escolha, pois o pargrafo nico do art. 1.701 dispe que compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da obrigao. Verificar o juiz, no seu prudente arbtrio, se a oferta conveniente ao incapaz ou prejudicial sua sade ou formao moral. Tratando-se, no entanto, de alimentando capaz, a prestao no pecuniria depender de sua concordncia, como se verifica no art. 25 da Lei de Alimentos: a prestao no pecuniria estabelecida no art. 403 do Cdigo Civil, s poder ser autorizada pelo juiz se a ela anuir o alimentando capaz. Neste ponto, sobre a convenincia de o alimentante fornecer abrigo ao filho, deve-se remeter ao disposto no art. 1.611, pois o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. Direito anterior: Art. 320 do Cdigo Civil e art. 19 da Lei do Divrcio. Assim dispunha o art. 320 do Cdigo de 1916: no desquite judicial (litigioso), sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o marido a penso alimentcia que o juiz fixar. A Lei do Divrcio, no art. 54, revogou expressamente o referido art. 320 do Cdigo Civil de Bevilqua e disps em seu art. 19 que o cnjuge responsvel pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar. A inovao trazida pela ento nova lei j era benfica, pois passara a
376 Vide notas de rodap referentes aos comentrios ao artigo 1.694.

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reconhecer ao homem o direito percepo de alimentos, o qual anteriormente apenas era deferido mulher, estendendo, assim, ao cnjuge varo a condio de eventual credor. Passou-se, assim, da expresso mulher inocente (como credora) para cnjuge responsvel (como devedor). Na verdade, constava do projeto inicial da Lei do Divrcio a expresso cnjuge inocente para aquele que poderia pedir alimentos ao cnjuge culpado, mas por idiossincrasia ocasional contra os adjetivos inocente/ culpado, optou-se pelo adjetivo responsvel na redao do dispositivo, ficando: o cnjuge responsvel pela separao judicial... (art. 19 da Lei do Divrcio). A modificao trouxe certa perplexidade aos intrpretes: responsvel era simplesmente quem props a ao de separao ou aquele que foi culpado por ela? A dvida foi sanada com o entendimento de que o cnjuge responsvel aquele considerado culpado na ao de separao litigiosa.377 Neste ponto, o texto atual foi mais feliz, pois recuperou do anterior artigo 320 a expresso cnjuge inocente, que, carente de recursos, poder pedir alimentos ao outro. Assim, o fundamento da obrigao deixa de ser decorrente do dever de mtua assistncia (CC art. 1.563, inc. III) para embasar-se naquele oriundo da obrigao alimentar. como ressalta Yussef Cahali: aquele dever de assistncia (obrigao de fazer), transformado em dever de socorro (obrigao de dar) e se substituindo pelos alimentos indenizatrios, deixa de ser recproco, remanescendo como cominao exclusiva imposta ao cnjuge responsvel pela separao; a contrario sensu, a pretenso aos alimentos tem como pressuposto necessrio a ausncia de responsabilidade do beneficirio pela separao judicial decretada. 378 Aplicar-se- o dispositivo por ocasio do processo de separao judicial litigiosa, no qual, provada a culpa de um dos cnjuges, pedidos os alimentos e demonstrada a necessidade destes, fix-los- o juiz de modo a serem suportados pelo vencido em benefcio do vencedor. Dispe ainda a lei a estrita observncia dos critrios estabelecidos no art. 1.694, isto , a necessidade do alimentando, a possibilidade econmica do alimentante e a proporcionalidade entre as necessidades do credor e os recursos
377 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 382/383. 378 Ob. cit. nota 357, p. 386.
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do devedor; sendo o seu parmetro a condio social do cnjuge inocente desprovido de recursos. 379 Para Francisco Jos Cahali, os dispositivos que cuidam da obrigao alimentar decorrente da separao judicial devem ser aplicados s hipteses de dissoluo da unio estvel, j que o primeiro artigo do subttulo Dos Alimentos do novo Cdigo estatui que os conviventes podem reclamar, reciprocamente, a penso alimentcia. 380 Art. 1.703. Para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos. Direito anterior: Arts. 20 e 28, ambos da Lei do Divrcio. A primeira ilao que se tira deste dispositivo legal a expressa igualdade de tratamento entre homem e mulher, que so iguais em direitos e obrigaes, conforme j previra o art. 5, inc. I, da Constituio de 1988. Os pais, assim, devem, ambos, sustentar os filhos, o que, em sede constitucional, se v tambm nos artigos 226, 5, e 229 (parte inicial). Com efeito, os pais tm para com os filhos o dever de sustento, que decorre do poder familiar, tratado nos artigos 1.630 a 1.638. Na verdade, durante a tramitao do Projeto do Novo Cdigo, proferiu-se parecer aconselhando a substituio da expresso ptrio poder por poder familiar, porque se buscava adequar tcnica e redao do projeto inovao constitucional que equipara homem e mulher, j que a expresso ptrio poder poderia indicar suposta superioridade do pai. O artigo 1.566, inciso IV, atribui a ambos os cnjuges o dever de sustento, circunstncia abrandada no artigo 1.568, prevendo este que os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Tal dever se encontra igualmente na parte final da redao do art. 1.724, que trata das relaes da unio estvel, inclusive quanto aos filhos comuns.
379 Maria Berenice Dias, Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. DelRey/IBDFAM, p. 75. 380 Francisco Jos Cahali, ob. cit. nota 357, p. 190/191.

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Ocorrendo a dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, a situao dos filhos, embora se possa prever quanto a estes eventual instabilidade psicolgica, no dever ser abalada no que tange aos direitos e deveres que lhes devotam os pais. como se v no caput do art. 1.579, em que o divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos e no art. 1.590, onde se enfatiza a extenso da obrigao aos filhos maiores incapazes. Alis, mesmo que sejam os filhos maiores capazes, a obrigao alimentar pode surgir aps a extino do poder familiar, com fundamento nas relaes de parentesco (art. 1.694). Enfim, com base no disposto no 6 do art. 227 da Carta Magna, reputa-se conveniente leitura mais ampla do texto do art. 1.703: em caso de dissoluo da sociedade conjugal, do casamento ou da unio estvel, os genitores contribuiro, na proporo de seus recursos, para a manuteno dos filhos, ou, mais simplesmente, como prope a Comisso do IBDFAM encarregada de acompanhar as diretrizes firmadas pelo Novo Cdigo Civil: para a manuteno dos filhos, os genitores contribuiro na proporo de seus recursos. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Direito anterior: No h previso. Enquanto o art. 1.702 cuida de obrigao alimentar a ser apreciada por ocasio da ao de separao judicial, o presente dispositivo (art. 1.704), como bem observou e denominou Francisco Jos Cahali, trata de necessidade superveniente, ou seja, a possibilidade de vir o cnjuge separado judicialmente a pleitear alimentos do outro. 381
381 Francisco Jos Cahali, ob. cit. nota 357, p. 188.
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A regra , de fato, atribuir-se obrigao alimentar ao cnjuge culpado em favor do cnjuge inocente. Se, porm, aps a separao judicial em que no se haja fixado alimentos, um dos cnjuges deles vier a necessitar, a situao resolver-sede duas maneiras, conforme o caso, com previso no art. 1.704: 1. em se tratando do cnjuge inocente, o outro ser obrigado a lhe prestar a penso a ser fixada pelo juiz; 2. caso se trate do cnjuge culpado pela separao, e se no tiver parentes em condies de prestar-lhe alimentos, nem tiver aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Interessa aqui a classificao dos alimentos quanto sua natureza como civis, os destinados manuteno da qualidade de vida do credor, e naturais, os estritamente necessrios subsistncia do alimentando. A hiptese prevista no caput do art. 1.704 prev a fixao de alimentos civis, enquanto a do pargrafo nico se refere prestao de alimentos necessrios, naturais, to-somente. Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ao se processe em segredo de justia. Direito anterior: Art. 51 da Lei do Divrcio. O direito do filho obteno de alimentos j fora assegurado no art. 1.694. Assim, o disposto no art. 1.705, alm de dispensvel, visivelmente discriminatrio, pois a Constituio Federal, em seu artigo 227, 6, garante igualdade de direitos e deveres aos filhos, no se justificando a necessidade de dispositivo para regulamentar o que j decorrncia lgica da regra geral. Ademais, j se prev segredo de justia nas aes dessa natureza, qualquer que seja a origem da filiao, diante do estatudo no art. 155, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Tal contradio s pode encontrar explicao na demora da tramitao do Cdigo, cujo anteprojeto original precedeu a Lei do Divrcio e tambm a Constituio de 1988. Muitos dos artigos do Projeto da nova Codificao, quando da redao do relatrio, j se encontravam amplamente defasados em relao

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legislao extravagante ento em vigor e no mais poderiam ser alterados na Cmara, por no terem sido objeto de emendas no Senado. Com inteira razo o professor Caio Mrio da Silva Pereira, em sua mensagem de alerta queles que assumiro, no seu cotidiano, o desafio de aplicar o novo Cdigo, advertindo para a constitucionalizao do Direito Civil, sobretudo no mbito da Famlia. 382 Art. 1.706. Os alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, nos termos da lei processual. Direito anterior: Art. 224 do Cdigo Civil, art. 7 da Lei 8.560/92 e art. 5 da Lei 883/49. No captulo que tratava do casamento nulo e anulvel, o texto legal do antigo art. 224 j previa que, uma vez concedida a separao (de corpos), a mulher poderia pedir alimentos provisionais, que lhe seriam arbitrados na forma do art. 400 (Cdigo Civil de 1916). O texto atual dispe que os alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, na forma da lei processual. Com efeito, os alimentos provisionais so regulamentados nos artigos 852 a 854, na Seo VII (Dos Procedimentos Cautelares Especficos) do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais: I nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde que estejam separados os cnjuges; II nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial; III nos demais casos expressos em lei. Pargrafo nico. No caso previsto no n I deste artigo, a prestao alimentcia devida ao requerente abrange, alm do que necessitar para sustento, habitao e vesturio, as despesas para custear a demanda.
382 Texto de Apresentao do Livro: Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil Del-Rey/IBDFAM.
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Como acentua Cahali, a rigor, os componentes da pretenso alimentar provisional so determinados pelo direito material, s se compreendendo a extrapolao a que se props o legislador do processo diante da inexistncia de especificao do Cdigo Civil a respeito. 383 O novo Cdigo Civil especifica a abrangncia dos alimentos provisionais, que, embora sejam deferidos, por sua natureza cautelar e urgente, sem que se faa anlise mais apurada de cada caso, devem ser fixados com vistas no disposto no art. 1.694 e seu 1, no quantum indispensvel a uma vida compatvel com a condio social do alimentando, inclusive no que toca ao suprimento das necessidades de educao deste, se menor o beneficirio. Na verdade, atualmente os itens que devem compor a prestao alimentcia, expressos no pargrafo nico do art. 852 do Cdigo de Processo Civil, devem estender-se aos demais casos, pois no se poderia imaginar que fossem fixados para a mantena do menor alimentos provisionais em valor insuficiente a tanto. A estes componentes deve somar-se verba necessria s despesas da demanda, entendendo-se como tais as do processo cautelar e do processo principal. No tocante ao contedo subjetivo todos os que podem pedir alimentos, em tese, tambm podero valer-se da cautela especfica dos alimentos provisionais. A primeira hiptese de cabimento de alimentos provisionais (inc. I, do art. 852, CPC) dirige-se aos cnjuges, sendo, ainda, discutvel a possibilidade de sua extenso aos conviventes. 384 Seguindo a regra do procedimento cautelar, v-se que tal requerimento pode ser oferecido antes, ou no curso do processo principal. Assim, estando separado de fato do outro, pode um dos cnjuges pedir alimentos provisionais ao outro, antes de intentar a ao de separao judicial ou mesmo no curso do processo. A medida pleiteada ser, ento, preparatria ou incidental, conforme o caso (art. 796, CPC). No segundo caso (inc. II), em que se prev a fixao de alimentos provisionais em ao de alimentos, embora se haja debatido sobre possvel derrogao do art. 4 da Lei de Alimentos pela edio do Cdigo de Processo de 1973, verifica-se que a concesso de alimentos provisrios assemelha-se antecipao
383 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 880. 384 JTJ 198/192.

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de tutela, prpria do processo da ao de alimentos, medida que no cautelar. A terceira hiptese (inciso III) rene os demais casos expressos em Lei. Neste grupo podemos citar o prprio dispositivo em comentrio, artigo 1.706 do Cdigo Civil e o art. 7 da Lei 8.560/92. Nos outros casos em que se prevem alimentos provisionais, estes no tm carter antecipatrio, pois se dever propor a ao principal no prazo de 30 dias da efetivao da medida, na hiptese de se tratar de medida preparatria. lgico que, se a pretenso principal for a de obteno de alimentos, pode-se dizer que os provisionais anteciparam a deciso final. Veja-se que, mesmo na hiptese de propositura necessria de ao de alimentos por via ordinria, pode ser mais conveniente o pedido de antecipao de tutela previsto no art. 273 do CPC do que a propositura de ao cautelar preparatria ao processo principal, porque se o autor no possui prova preconstituda da obrigao alimentar para se valer da ao especial de alimentos (RTJ, 64/526, 115/1.231; STF-Pleno: Amagis 8/459), tambm no dispor de condio concesso de liminar em processo cautelar especfico e preparatrio. Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insusceptvel de cesso, compensao ou penhora. Direito anterior: Art. 404 do Cdigo Civil e Smula 379 do STF. Na legislao civil anterior, cuidava-se do direito aos alimentos com base no parentesco separadamente dos alimentos provenientes do dever de mtua assistncia do casamento. Assim, havia entendimento no sentido de que o art. 404 do anterior Cdigo Civil, que determinava ser irrenuncivel o direito aos alimentos, no se aplicava aos cnjuges. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, editou a Smula 379, definindo que no acordo de desquite, no se admite renncia aos alimentos, os quais podero ser pleiteados ulteriormente,verificados os pressupostos legais. Sucede que o Pretrio Excelso na edio da Smula 379 posicionou-se conforme postulados e princpios usuais e cristalizados, anteriores Lei do Divrcio. A partir de ento, a matria
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encontrou campo frtil para polmica com divergncias entre os Tribunais Estaduais, que, em sua maioria, deixaram de seguir a orientao da Smula 379, passando a prestigiar o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia. que, com a promulgao da Constituio de 1988, mais se robusteceu o entendimento de que era possvel a renncia aos alimentos, em vista da proclamao do princpio igualitrio entre os cnjuges (art. 226, 5). De qualquer forma, o texto do artigo 1.707, durante sua tramitao, teve de passar por modificaes para adequao sistmica, resultando em melhor disciplina sobre a matria. Para fundamentar seu parecer, o Relator socorreu-se da lio de Maria Helena Diniz sobre as caractersticas do direito prestao de alimentos: a) um direito personalssimo, sua titularidade no passa a outra pessoa; b) transmissvel, conforme disposto no art. 1.700, do Cdigo Civil; c) incessvel o crdito no pode ser cedido a outrem (art. 1.700, in fine); d) irrenuncivel pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar ao direito aos alimentos (art. 1.707); e) imprescritvel ainda que se deixe de exercer por longo tempo, no se perde o direito (CC art. 206 2); f) impenhorvel pois destina-se a prover a mantena do necessitado, no responde por dvidas (CC art. 1.707, in fine); g) incompensvel se o devedor de alimentos se tornar credor do alimentando, no poder opor-lhe o crdito, quando lhe for exigida a obrigao (CC, art. 373, II); h) intransacionvel o direito de pedir alimentos no pode ser objeto de transao, mas as prestaes em atraso sim; i) atual, porque o direito de pedir alimentos visa a satisfazer necessidades atuais e futuras e no as necessidades passadas do alimentando. 385 Como afirma Yussef Cahali, o Projeto do novo Cdigo Civil convalida a Smula 379 do STF ao incluir os cnjuges ao lado dos parentes, entre as pessoas legitimadas a pedir alimentos (art.
385 M.Helena Diniz, nota 357, 17 edio, p. 463/465.

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1.694), afirmando que pode o credor abster-se de exerc-lo, sendo-lhe, porm, vedado abdicar do direito aos alimentos (art. 1.706); assegurando ao cnjuge no responsvel pela separao o direito de pedir posteriormente os alimentos necessrios ao outro, se deles necessitar, ou mesmo os alimentos indispensveis, se foi considerado responsvel pela separao judicial (art. 1.704 e pargrafo). 386 Na verdade, melhor seria que o legislador houvesse restringido a aplicao da norma aos casos de obrigao alimentar derivada do parentesco, adotando entendimento majoritrio na doutrina e jurisprudncia, inclusive do STJ.
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Pargrafo nico. Com relao ao credor, cessa tambm o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor. Direito anterior: Art. 29 da Lei do Divrcio. Na hiptese prevista no caput do art. 1.708, o dever de prestar alimentos cessa para o devedor com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor. So condies objetivas e facilmente verificveis. Quanto ao pargrafo nico, para que cesse o direito do credor percepo de alimentos, dever o devedor acion-lo atravs de ao exoneratria, por simetria ao art. 1.815, que dispe que a excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer dos casos de indignidade, ser declarada por sentena, produzindo prova do procedimento indigno do credor para com o autor, salvo se o fato alegado como procedimento indigno j evidenciar-se incontroverso em outro processo (civil ou criminal). Veja-se que na hiptese de ser o credor de alimentos vencido na ao de exonerao, por procedimento indigno em relao ao devedor (pargrafo nico do art. 1.708), estar o alimentrio na situao prevista no pargrafo 2 do art. 1.694, podendo pleitear de outro parente que possa ocupar o lugar do devedor, na forma do disposto no artigo 1.695.
386 Yussef Cahali, ob. nota 357, p. 346.
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Sobre a indignidade do alimentando, lembra Yussef Cahali que vem de longe (do Direito Romano e de antiga jurisprudncia francesa) a tendncia de ser a indignidade do credor dada como causa de extino da obrigao alimentar, assentando-se o entendimento de que o filho que houvesse cometido contra os genitores ofensa grave, qual a lei impusesse a pena de deserdao, perderia tambm o direito aos alimentos. Acrescenta que, no entanto, a doutrina mais recente tem impugnado esse entendimento: o direito sucessrio e a obrigao alimentar fundam-se em bases jurdicas diversas, como tambm diversas so as finalidades a que tendem; essa forma de vinculao do direito de alimentos ao direito sucessrio, aplicada nesses termos, implicaria na eliminao do carter de reciprocidade dos alimentos, porquanto privado deles por indignidade, ainda assim estaria obrigado a ministr-los ao ofendido... 387 Na verdade, em face do disposto no atual texto legal (p. nico do art. 1.708 c/c 1.696), seria justamente a aplicao do princpio da reciprocidade hiptese o elemento propiciador do direito do devedor ofendido a pleitear alimentos daquele que fora declarado indigno em relao ao autor. Art. 1.709. O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Direito anterior: art. 30 da Lei do Divrcio. H tambm previso de que o divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos e que novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo (CC, art. 1.579 e pargrafo nico). A jurisprudncia mais antiga esposava entendimento de que os encargos que livremente se imps o alimentante com a constituio de novo lar no podem ser levados em conta de alterao de sua fortuna; 388 se o alimentante pode suportar novos encargos com a constituio de nova famlia, que o faa, mas
387 Yussef Cahali, ob.cit.nota 357, p. 991/992. 388 5 C. Cv., TJRJ, AC 9.214, 11.09.1979, apud. Yussef Cahali, ob. cit.nota 357, p. 986.

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sem excluso ou reduo dos anteriores, aos quais, por lei, est obrigado. 389 Assim, no se modificar a obrigao alimentar com o novo casamento do devedor, mas o valor da prestao pode ser reduzido, conforme o caso. 390 Na verdade, confrontando-se o texto do art. 30 da Lei do Divrcio (se o cnjuge devedor da penso vier a casar-se, o novo casamento no alterar sua obrigao) com o art. 1.709 do novo Cdigo Civil, verifica-se, pela redao do dispositivo anterior, que a preocupao, quela poca, era impedir a modificao da obrigao em si, no o seu valor. O novo texto, j traduzindo a evoluo da jurisprudncia, preocupa-se com a determinao de que a obrigao alimentar no pode extinguir-se pelo novo casamento do devedor de alimentos. Com efeito, se a lei permite o divrcio, no pode impedir que a pessoa divorciada se case novamente. E se o objeto da penso alimentcia depende no s das necessidades de quem recebe, mas tambm dos recursos de quem presta (CC, art. 1.694 1), no faz sentido a expressa disposio de inalterabilidade da penso no momento em que o obrigado passa a ter, legitimamente, novos encargos sobre si; 391 at porque a obrigao de
389 4 C. Cv. , TJPR, RT 580/192. 390 ALIMENTOS. Pedido de reduo. Cabimento. Como o alimentante constituiu nova famlia, com o nascimento de dois filhos que j esto ingressando na escola e que apresentam problemas de sade, demandando maiores despesas, cabvel a pretenso revisional, pois houve indiscutvel reduo de sua capacidade econmica. Embora o divrcio no modifique os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, os alimentos devidos pelos pais podem ser alterados a qualquer tempo, caso sobrevenha mudana na capacidade econmica. Inteligncia dos arts. 27 e 28 da Lei n 6.515/77 e art. 401 do CCB. Obrigao alimentria no escravido nem pode impedir algum de constituir nova famlia, no se podendo admitir distino entre filhos, sendo inaceitvel privilegiar os do primeiro casamento ou unio em detrimento dos demais, o que vedado pela Lei Maior (art. 227, 6, da CFB). A apelada faz jus aos alimentos, no apenas por ser filha e menor, mas por estar tambm dando continuidade aos seus estudos, sendo obrigao do pai dar-lhe condies de concorrer no mercado de trabalho e buscar a realizao pessoal e profissional, mas o quantum deve ser readequado s possibilidades do alimentante, em vista de todos os seus encargos familiares. Recurso provido em parte. (TJRS AC 70.000.437.129 (SJ) 7 C. Cv. Rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves J. 22.03.2000). 391 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 988.
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prestar alimentos possui o carter de mutabilidade do quantum, que pode sofrer variaes quantitativas ou qualitativas, conforme se alterem os pressupostos. 392 Art. 1.710. As prestaes alimentcias, de qualquer natureza, sero atualizadas segundo ndice oficial regularmente estabelecido. Direito anterior: Art. 22 da Lei do Divrcio. O texto original do Projeto trazia impropriedades que se corrigiram a tempo. Constava, assim, as prestaes alimentcias de qualquer natureza sero corrigidas monetariamente obedecendo variao nominal da Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional ORTN. Ora, extintas que foram a correo monetria e a ORTN, a expresso ndice oficial regularmente estabelecido pode subsistir por tempo indeterminado. 393 Cuida o dispositivo unicamente da atualizao da prestao alimentcia, em vista de possvel desvalorizao da moeda, no se confundindo com reviso do valor dos alimentos. No se vislumbra, contudo, obstculo na adoo de critrio diverso de atualizao do valor nominal dos alimentos, pois estes podem ser fixados em percentual a incidir sobre os ganhos do alimentante, como prev a efetivao executiva da sentena ou do acordo mediante desconto em folha (art. 17 da Lei de Alimentos e art. 734 do CPC), sendo tambm possvel a fixao da penso alimentcia tomando-se por base o valor do salrio mnimo, inobstante a literalidade do inc. IV do art. 7 da Constituio, como tem se posicionado o STF, j que nenhum outro padro seria mais adequado estipulao de alimentos, porque estes devem atender igualmente s necessidades vitais bsicas (moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social). 394
392 M. Helena Diniz, Ob. citada nota 357, 17 edio, p. 465/466. 393 Emenda n 281, do Sen. Fernando Henrique Cardoso. 394 Segundo a jurisprudncia dominante no C. Supremo Tribunal Federal e nessa Corte, admissvel fixar-se a prestao alimentcia com base no salrio mnimo (RSTF 96/322).
Subttulo IV Do Bem de Famlia

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Subttulo IV DO BEM DE FAMLIA

Patrcia Silveira Tavares
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia da Comarca de Queimados Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse 1/ 3 (um tero) do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Direito anterior: Arts. 70 e 73, 1 parte, do Cdigo Civil de 1916. O bem de famlia voluntrio ou convencional 395 no novidade no Direito Brasileiro, tendo merecido disciplina nos artigos 70 a 73 do Cdigo Civil de 1916, posteriormente complementados pelo Decreto-Lei n 3.200/41 (Lei de Organizao e Proteo Famlia) e pela Lei n 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos). O instituto encontra sua origem histrica no homestead, figura jurdica criada no incio do sculo XVIII, na ento Rep395 A adjetivao feita com o propsito de distinguir essa espcie de bem de famlia de outras previstas em leis especiais.
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blica do Texas, com o objetivo de isentar a pequena propriedade destinada ao abrigo da famlia de qualquer espcie de execuo. Embora delineado de forma distinta no Direito ptrio, restou intocvel em sua essncia, constituindo em mecanismo legal de proteo do lar familiar e, conseqentemente, da pessoa na famlia, a partir da indisponibilidade de certa parcela de seu patrimnio. Representando o bem de famlia caso especial de indisponibilidade de determinados bens, com vista ao resguardo da morada familiar, observa-se que a opo legislativa de regullo no Ttulo II do Livro IV da Parte Especial do Cdigo, dedicado ao Direito Patrimonial da Famlia, a que melhor se harmoniza com o esprito do instituto. 396 Inovou o novo Cdigo Civil quanto legitimidade para instituio do bem de famlia, afastando a expresso chefe de famlia, referida no Cdigo Civil de 1916, para fazer aluso expressa aos cnjuges e entidade familiar. Assim agindo incorporou ao texto codificado as modificaes j introduzidas no ordenamento ptrio pela Constituio de 1988, notadamente no que se refere posio dos cnjuges na sociedade conjugal e ao reconhecimento da unio estvel e da famlia monoparental como espcies de entidade familiar, distintas do casamento. 397 Outra inovao legislativa est na possibilidade de terceiro instituir bem de famlia. Nesta hiptese, servem de instrumento para o ato o testamento ou a doao, restando sua eficcia condicionada aceitao expressa dos beneficirios, aos quais transmitida a titularidade do domnio do bem.
396 Vale salientar que no Cdigo Civil de 1916 as disposies legais concernentes ao bem de famlia foram introduzidas no Livro II da Parte Geral, destinado aos bens, fato que foi alvo de crticas pela doutrina. Sobre o assunto, cf., entre os tratadistas, BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. v. I. 2 ed., p. 299-300; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Parte Geral. 5 ed., p. 166; RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. v. I. 22 ed., p. 157-158 e, na doutrina especializada, AZEVEDO, lvaro Villaa de. Bem de Famlia. 4 ed., p. 90-93 e VELOSO, Zeno. Bem de famlia. Revista de Informao Legislativa, n 107, p. 204, jul./set. 1990. 397 V. artigo 226, pargrafos 3, 4 e 5, da CRFB/88.

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Aplicam-se, quanto forma e ao momento da aceitao, no que couber, as normas previstas nos artigos 539 e 1.804 e ss. do novo Cdigo Civil. O Cdigo Civil de 2002, de forma semelhante ao anterior e ratificando a norma prevista no artigo 260 da Lei n 6.015/73, elegeu a escritura pblica como instrumento para a instituio do bem de famlia. A inovao legislativa traduz-se na possibilidade de sua instituio mediante testamento, caso em que o ato somente produzir seus efeitos aps a morte do instituidor. O descumprimento desta formalidade tem como conseqncia a nulidade do ato, na forma do artigo 166, inciso IV, do novo texto codificado. Em se tratando de bem de famlia institudo por terceiro por meio de doao, questo que pode ser suscitada se esta poder ser promovida por instrumento particular. A melhor orientao parece ser no sentido de que a doao, nesta hiptese especfica, dever ser realizada mediante instrumento pblico, de modo a preservar a harmonia entre as normas contidas no caput e no pargrafo nico do dispositivo legal em tela. Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, que omisso quanto matria, o novo Cdigo Civil instituiu limite mximo de valor para o bem de famlia. A preocupao do legislador em fixar critrio valorativo para a composio do bem de famlia, entretanto, no recente no Direito ptrio, revelando-se, inicialmente, no artigo 19 do Decreto-Lei n 3.200/41 que, aps sucessivas alteraes legislativas, determinou, afinal, que no h limite de valor para o bem de famlia desde que o imvel seja a residncia dos interessados por mais de 2 (dois) anos. Na ausncia, contudo, de qualquer dispositivo legal estabelecendo, o valor do bem, nos casos de residncia no imvel pelo prazo inferior a 2 (dois) anos, tornou ineficaz a limitao pretendida pela lei. 398
398 O art. 19 do Decreto-Lei n 3.200/41, em sua redao original, fixou cem mil cruzeiros como teto para o valor do imvel institudo como bem de famlia. Posteriormente, em virtude do processo inflacionrio, este patamar foi elevado, inicialmente, para um milho de cruzeiros, por fora da Lei n 2.514/55, e, posteriormente, para 500 (quinhentas) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, por meio da Lei n 5.633/71. Por fim, a Lei n 6.742/79, alterando o referido dispositivo legal para a redao acima transcrita, ensejou, novamente, a ausncia de limitao de valor para o bem de famlia.
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Nesse passo, o limite de valor para o bem de famlia somente volta a viger no Direito brasileiro com o Cdigo Civil de 2002, sendo fixado at o limite de 1/3 (um tero) do patrimnio lquido do instituidor, existente poca de sua instituio. A opo legislativa, no entanto, no est imune a crticas. No obstante o esforo elogivel no sentido de evitar abusos, atualmente, no poder uma famlia proprietria de um nico imvel ou, ainda, de dois imveis de valor aproximado entre si, fazer jus ao benefcio, aproveitando-lhe, to-somente, as normas constantes da Lei n 8.009/90. Alm do texto codificado, responsvel pela disciplina do bem de famlia voluntrio, existem, no ordenamento jurdico ptrio, outras leis destinadas a regular distintas hipteses do instituto. Na legislao especial, destaca-se como mais importante a Lei n 8.009/90, que introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o denominado bem de famlia legal, consistente no imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar que, juntamente com outros bens a este vinculados, tem como regra a sua impenhorabilidade. Consideram-se, ainda, casos especiais de bem de famlia, os previstos nos seguintes diplomas legais: a) Decreto-Lei n 1.351, de 16.06.1939, relativo ao bem de famlia de fronteira; b) Lei n 2.378, de 24.12.1954, referente ao bem de famlia dos expedicionrios e, c) Decreto-Lei n 3.200, de 19.04.1941, que trata do bem de famlia oriundo de mtuo para casamento.
Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia. Direito anterior: Art. 70, 1 parte, do Cdigo Civil de 1916.
De acordo com o novo Cdigo Civil, podem constituir objeto do bem de famlia no s o prdio residencial urbano ou rural, de que trata a codificao anterior, como tambm outros bens a este vinculados, como suas pertenas e acessrios.

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Como pertenas devem-se compreender todos aqueles bens que, no constituindo partes integrantes do imvel, destinamse, de forma duradoura, ao seu uso, servio ou aformoseamento, tais como armrios, moblia e eletrodomsticos. Como bens acessrios, compreendem-se aqueles cuja existncia tem como pressuposto o bem principal, podendo-se citar como exemplo a casa em relao ao terreno. 399 A ampliao do objeto do bem de famlia ainda envolve valores mobilirios, cuja renda dever ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia. 400 Alm de limitar o objeto do bem de famlia, o legislador preocupou-se em atribuir-lhe destinao especfica. Em se tratando de prdio residencial urbano ou rural, dever ter como finalidade o domiclio familiar. Os valores mobilirios, por sua vez, devero estar sempre vinculados ao imvel residencial, devendo sua renda ser revertida em favor da manuteno deste e do sustento da famlia. A destinao especfica dos objetos que compem o bem de famlia tem como pressuposto a sua funo primordial de garantia da subsistncia familiar, seja a partir da afetao de determinado prdio para fixao de sua residncia, seja mediante reserva de valores mobilirios para a conservao do imvel e sustento da famlia, salvaguardando seus membros de eventual deteriorao ou desvalorizao do bem.
Art. 1.713. Os valores mobilirios, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, no podero exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia, poca de sua instituio. 1. Devero os valores mobilirios ser devidamente individualizados no instrumento de instituio do bem de famlia.
399 Quanto definio legal de bens acessrios e pertenas, v. artigos 92 e 93 do novo Cdigo Civil. 400 Sobre valores mobilirios, v. Lei n 6.385/76 (Mercado de valores mobilirios e Comisso de Valores Mobilirios) e Lei n 10.198/01(Mercados de ttulos ou contratos de investimento coletivo).
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2. Se se tratar de ttulos nominativos, a sua instituio como bem de famlia dever constar dos respectivos livros de registro. 3. O instituidor poder determinar que a administrao dos valores mobilirios seja confiada a instituio financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficirios, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecer s regras do contrato de depsito. Direito anterior: No h previso. Em se tratando de bem de famlia constitudo por valores mobilirios, o novo Cdigo Civil estabelece outra limitao de valor, alm da prevista no artigo 1.711. De acordo com o caput do artigo 1.713, no podero os valores mobilirios ter valor superior ao bem imvel a que esto vinculados. A norma tem como fundamento no apenas o carter acessrio destes bens, mas tambm a sua finalidade nica de auxlio na conservao do imvel e no sustento da famlia. Os pargrafos seguintes estabelecem normas procedimentais a respeito da instituio e administrao de tais bens, que podero ser confiados a instituio financeira, mediante aplicao das regras relativas ao contrato de depsito. 401 Na hiptese de liquidao ou falncia da instituio financeira responsvel pela administrao dos valores mobilirios, o artigo 1.718 do Cdigo Civil os deixa salvaguardados em relao arrecadao, autorizando a sua transferncia para outra instituio, aplicando-se, no que couber, as normas concernentes ao pedido de restituio. 402 Art. 1.714. O bem de famlia, quer institudo pelos cnjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis. Direito anterior: Art. 73 do Cdigo Civil de 1916.
401 Sobre contrato de depsito, v. artigos 627 a 652 do novo Cdigo Civil. 402 A respeito do assunto, v., ainda, Decreto-Lei n 7.661/45 (Lei de Falncias) e Lei n 6.024/74 (Interveno e liquidao extrajudicial de instituies financeiras).

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A lei estabelece como indispensvel para a constituio do bem de famlia o registro de seu ttulo no Registro de Imveis, de modo que, sem o cumprimento desta formalidade, no poder o ato, validamente, produzir seus efeitos. 403 O mandamento legal tem como escopo conferir publicidade ao ato de constituio do bem de famlia, preservando, assim, os interesses daqueles que, de alguma forma, estejam vinculados juridicamente ao instituidor ou aos beneficirios. As normas concernentes ao procedimento de inscrio encontram-se previstas nos artigos 260 a 265 da Lei n 6.015/73, cuja vigncia e eficcia no restaro afetadas com o novo Cdigo. De acordo com os referidos dispositivos legais, a constituio do bem de famlia deve obedecer ao seguinte rito: a) apresentao do ttulo ao oficial do registro, que, inexistindo motivo para dvida, providenciar a respectiva publicao; b) Decurso do prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicao, para reclamao de eventuais interessados; c) No havendo reclamao ou, em havendo, tendo sido determinado o registro do ttulo pelo Poder Judicirio, transcrio de seu contedo no Livro de Registro Auxiliar e posterior inscrio na matrcula do imvel. Caso o bem de famlia seja institudo mediante testamento, ficar a cargo do testamenteiro o cumprimento destas formalidades.
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio. Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz.
403 De acordo com o artigo 166, incisos IV e V, do novo Cdigo Civil nulo o negcio jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei ou for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.
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Direito anterior: Arts. 70, 2 parte, e 71 do Cdigo Civil de 1916. Aperfeioando a redao do texto codificado anterior, a disposio legal em apreo institui como primeiro efeito do bem de famlia a sua impenhorabilidade, excepcionando o princpio segundo o qual o patrimnio do devedor deve responder por suas dvidas.404 A norma concernente impenhorabilidade do bem de famlia no , contudo, absoluta, existindo 03 (trs) hipteses nas quais admitida a penhora do bem, com o propsito de coibir abusos em sua instituio, bem como garantir determinadas espcies de credores. A primeira diz respeito execuo por dvidas anteriores constituio do bem de famlia; a segunda relaciona-se execuo por dvidas tributrias vinculadas ao imvel que constitui seu objeto e, por fim, a terceira, referente execuo oriunda de despesas de condomnio relativas ao imvel, consistindo esta ltima inovao no Direito ptrio. Outra novidade da lei est na determinao da aplicao do saldo remanescente da execuo em prol dos beneficirios, por meio da instituio de novo bem de famlia, ttulos da dvida pblica ou outra medida, a critrio do juiz. Art. 1.716. A iseno de que trata o artigo antecedente durar enquanto viver um dos cnjuges, ou, na falta destes, at que os filhos completem a maioridade. Direito anterior: Art. 70, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916. Complementando o dispositivo legal anterior, o artigo 1.716 estabelece que a impenhorabilidade do bem de famlia somente deve perdurar enquanto forem vivos os cnjuges e menores os filhos. A despeito da omisso legal, por fora do artigo 226, pargrafos 3 e 4, da Constituio de 1988 e da prpria interpretao sistemtica da lei, deve a norma ser estendida s espcies de entidades familiares. Questo que se coloca consiste em saber se este efeito do instituto subsiste nas hipteses de filhos maiores, porm inca404 Sobre impenhorabilidade do bem de famlia v. tambm artigo 649, inciso I, do CPC e artigo 10, parte final, da Lei n 6.830/80.

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pazes. A melhor orientao, a despeito da omisso legal, no sentido da permanncia do benefcio, no s em razo da funo protetiva do bem de famlia, mas tambm por fora do artigo 1.722 da lei, a qual somente admite a sua extino nas hipteses de filhos maiores no sujeitos curatela. Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem de famlia, no podem ter destino diverso do previsto no artigo 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Direito anterior: Art. 72 do Cdigo Civil de 1916. Preocupa-se o art. 1.717 em frisar a destinao especfica do bem de famlia, proibindo-lhe outro destino diverso do estabelecido no artigo 1.712. A fixao do domiclio no imvel e a reverso da renda dos valores mobilirios em benefcio da entidade familiar so, portanto, requisitos essenciais para a caracterizao do instituto. Havendo desvio da destinao especfica do bem, perder a constituio sua eficcia, podendo, todavia, os beneficirios, valer-se do disposto no artigo 1.719, parte final, como forma de resguardar seus interesses. 405 Outra conseqncia da instituio do bem de famlia consiste na inalienabilidade dos bens que o compem. A restrio legal, entretanto, acidental, admitindo-se a sua alienao caso haja consentimento dos interessados e de seus representantes legais. Como interessados devem compreender-se todos os membros da entidade familiar beneficiada com
405 Em relao ao tema, cumpre registrar que parte da doutrina e da jurisprudncia fundada no Direito anterior, por vezes flexibiliza o rigor desta norma, admitindo a subsistncia do instituto em algumas hipteses nas quais a famlia, mesmo sem fixar residncia no imvel, continua a depender do mesmo para a sua subsistncia. Sobre o assunto, cf., na doutrina, o entendimento de J.M. Carvalho Santos (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado Parte Geral. v. II. 5 ed., p. 194 e ss.), admitindo, sem sua extino, a locao e o arrendamento do bem de famlia. Na jurisprudncia, cf., quanto ao bem de famlia legal, os arestos oriundos do julgamento do REsp. n 98.958-DF e do REsp. n 159.213-ES, ambos admitindo a locao do bem de famlia e a utilizao da renda para a subsistncia dos membros da famlia.
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a constituio do bem de famlia. Cumpre ressaltar que o consentimento dos interessados no exclui, porm, a necessidade de mandado judicial para alienao do bem, uma vez que tal ato importar, em ltima anlise, na extino do benefcio. Em havendo incapacidade civil dos filhos, a alienao do bem tambm dever contar com a nomeao de curador especial, na forma da legislao civil e processual. 406 A despeito do silncio do Cdigo Civil de 1916 quanto interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos referentes alienao do bem de famlia, aquela j se fazia necessria, no s por fora da relevncia social do instituto, mas tambm em virtude da eventual presena de interesses de incapazes. A aluso expressa no dispositivo legal em apreo, no entanto, salutar, na medida em que refora a necessidade da atuao ministerial nestes casos, na qualidade de fiscal da Lei. Art. 1.718. Qualquer forma de liquidao da entidade administradora, a que se refere o 3 do art. 1.713, no atingir os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferncia para outra instituio semelhante, obedecendo-se, no caso de falncia, ao disposto sobre pedido de restituio. Direito anterior: No h previso. Ver comentrios ao artigo 1.713. Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manuteno do bem de famlia nas condies em que foi institudo, poder o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a subrogao dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministrio Pblico. Direito anterior: Art. 21 do Decreto-Lei n 3.200/41. Transportando para o Cdigo Civil disposio anloga constante do Decreto-Lei n 3.200/41, o dispositivo legal em refern406 Sobre os casos de nomeao de curador especial, v. artigo 1.692 do novo Cdigo Civil e artigo 9 do Cdigo de Processo Civil.

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cia versa sobre a extino do bem de famlia nas hipteses em que no mais possvel a sua manuteno, nas condies em que foi institudo. Andou bem o legislador em no especificar tais hipteses, deixando a cargo do juiz a verificao, ou no, de sua ocorrncia. Podem-se, no entanto, vislumbrar, de antemo, alguns exemplos, tais como a impossibilidade de manuteno do bem de famlia em razo da necessidade de fixao de domiclio em outro local ou at mesmo de sua locao, para custeio de outra morada. A extino do bem de famlia depende, ainda, da prvia audincia do instituidor e do rgo do Ministrio Pblico. Alternativa colocada disposio do juiz, nas hipteses em que se verifica a impossibilidade de manuteno do bem de famlia, a sua sub-rogao por outros bens. A opo se justifica em benefcio dos prprios membros da entidade familiar, que, por vezes, restaro melhor atendidos em seus interesses, mediante substituio do objeto que compe o bem de famlia, e no com sua extino. Ficar a critrio do magistrado, ouvido o Ministrio Pblico, a determinao da medida que mais se aproxima da funo social do instituto. Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de divergncia. Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor. Direito anterior: No h previso. Como no poderia ser diferente, em face do princpio da igualdade insculpido no artigo 226, pargrafo 5, da CRFB/88, compete a ambos os cnjuges e, por extenso, aos conviventes a administrao do bem de famlia, cabendo ao magistrado a soluo de eventuais divergncias. Como atos de administrao se compreendem todos aqueles que visam manuteno e melhoria do imvel, bem como os destinados aplicao da renda proveniente dos valores mo-
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bilirios a este vinculados. Questo que deve colocar-se em relao ao dispositivo legal em tela est na constitucionalidade da norma constante de seu pargrafo, luz do princpio da igualdade plena entre os filhos, previsto no artigo 227, pargrafo 6 da CRFB/88. A melhor orientao no sentido da constitucionalidade do dispositivo, proibindo-se, contudo, qualquer interpretao que, por simples critrio etrio, implique discriminao. Assim, havendo dois filhos maiores, poder a administrao do bem de famlia ser conferida a qualquer deles, e no, obrigatoriamente, ao mais velho, decidindo o juiz na hiptese de divergncia. Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia. Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se for o nico bem do casal. Direito anterior: Art. 20 do Decreto-Lei n 3.200/41. Esclarecendo algumas dvidas suscitadas pela doutrina e pela jurisprudncia, nos casos de dissoluo ou extino do vnculo do casamento, a disposio em exame estabelece expressamente que a dissoluo da sociedade conjugal no tem o condo de extinguir o bem de famlia. 407 A norma em apreo inspirada na necessidade de proteo dos membros da famlia, mesmo aps a separao ou morte dos cnjuges ou conviventes, especialmente, quando menores ou incapazes. Nesse diapaso, at que sejam verificadas algumas das hipteses de extino do bem de famlia, previstas em lei, no poder tal bem ser objeto de partilha, quer por ato inter vivos, quer em virtude da morte de um dos cnjuges ou conviventes. O pargrafo nico do artigo em referncia preocupa-se, no entanto, em frisar a possibilidade de extino do bem de famlia em razo da morte de um dos cnjuges, caso seja este o nico bem do casal, aplicando-se, nesta hiptese, a norma contida no artigo 1.719 da lei.
407 De acordo com o art. 1.571 do novo Cdigo Civil, so hipteses de dissoluo da sociedade conjugal: a) a morte de um dos cnjuges; b) a nulidade ou anulao do casamento; c) a separao judicial e, por fim, d) o divrcio.

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Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela. Direito anterior: Art. 70, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916. Complementando a norma prevista no art. 1.716, institui o art. 1.722 hiptese legal de extino do bem de famlia. Decerto, falecendo ambos os cnjuges ou conviventes e na ausncia de filhos menores ou incapazes, no mais se justifica a permanncia do instituto, na medida em que a entidade familiar, tal como existente poca da afetao dos bens que o compem, no subsiste. Questo que surge em relao referida disposio legal est em saber se h extino do bem de famlia nas demais hipteses, distintas da maioridade, nas quais se opera a capacidade civil dos filhos. A orientao que melhor atende ao esprito do instituto no sentido da extino do bem de famlia tambm nestes casos, uma vez que sua funo protetiva perdura, to-somente, enquanto vivo o casal ou necessitarem de amparo seus filhos.
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Andra Rodrigues Amim

Promotora de Justia Titular da 1 Promotoria de Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias Estado do Rio de Janeiro
A Unio Estvel, gnero de famlia social das mais importantes dentro de nossa sociedade, ganhou status formal juridicidade com a Constituio da Repblica de 1988, ao tutelar, em seu artigo 226, trs espcies de entidades familiares: a matrimonial, a monoparental e a decorrente de unio estvel. O Novo Cdigo Civil inova em relao ao atual Cdigo ao consolidar esta nova forma constitucional de famlia no prevista na norma geral, ainda que j regulada por leis especiais. Ser, porm, que tal inovao se revelou realmente benfica diante das disposies legais e reconhecimento jurisprudencial de que j dispnhamos? Este o objeto de anlise deste captulo. Antes, oportuno se fazer breve retrospecto por que passaram os j consagrados princpios que conferiram juridicidade famlia estvel at os nossos dias, para que se possa melhor compreend-la. Ainda que recentemente normatizada, a unio estvel ostenta tempo de existncia igual ou mesmo maior que a famlia matrimonial. Sem nos determos na Histria Antiga mais remota, partiremos da evoluo histrica da unio estvel a contar da Proclamao da Repblica no Brasil, momento em que o Estado se dissociou da Igreja, acabando esta por ser uma das grandes incentivadoras da unio estvel. Em poca na qual cabia Igreja Catlica cuidar das relaes de status, sendo de sua atribuio celebrar os casamentos, registr-los nos livros paroquiais, assim como o fazia em relao aos nascimentos e bitos, constituiu grande ruptura a determinao de nova ordem jurdica onde no mais haveria religio oficial, cabendo ao Estado regular e celebrar os casamentos. Estes s passariam a produzir efeitos jurdicos se fossem
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civis, no bastando o casamento religioso. Isto se deu atravs do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1861. A Igreja, medindo foras com o Estado, cuidou de boicotar a nova ordem, pregando entre os fiis que o casamento civil era insignificante perante DEUS, razo pela qual s seria considerado casado aquele que o fizesse sob as normas religiosas. Em assim sendo, as mais nobres famlias da poca se negavam a casar-se segundo a norma civil, mantendo a tradio religiosa, o que acabou dando origem a alguma das mais nobres famlias de nossa histria, fruto, evidentemente, de unies estveis. No s entre os mais abastados, porm, a unio estvel se popularizou. Nas classes dos menos favorecidos, o alto custo de se casar no civil f-los preferir o casamento religioso, ou mesmo a simples unio entre os casais. Oportuno ainda acrescer um dado complicador: o princpio da indissolubilidade do vnculo conjugal, de carter eminentemente religioso, mas consolidado em sede constitucional, atravs do qual separados de fato ou mesmo desquitados no poderiam pr fim ao primeiro casamento, restando como soluo, para garantia de uma relao afetiva entre os casais, a unio estvel. O nmero de famlias de fato cresceu assim como os conflitos oriundos dessa famlia social. A jurisprudncia no se mostrou insensvel e, aos poucos, foram sendo concedidos efeitos unio estvel sem, contudo, reconhec-la como entidade familiar, j que contrria ordem constitucional da poca. De incio, negou-se s relaes concubinrias onde um dos concubinos ainda era casado reconhecimento de quaisquer direitos delas emergentes, mesmo que separado de fato tal concubino, pois um ato ilcito no poderia ser gerador de direitos e prerrogativas. Ultrapassada esta primeira fase de negao de efeitos unio estvel, reconheceu-se a existncia de sociedade de fato para a entrega de parte dos bens companheira do falecido, se solteiro, vivo ou desquitado, no sendo indispensvel a prova da contribuio (Sm. 380 STF). Algumas poucas decises (TJDF) admitiram penso concubina quando injustamente abandonada, enquanto outros arestos se limitaram a compensar os servios prestados. Tambm admitida a legitimidade para o ajuizamento de ao de responsabilidade civil por morte de convivente (Sm. 35 STF). O STF cuidou ainda de distinguir a concubina da companheira, no exigindo para prova da unio estvel convivncia sobre o mesmo teto (Sm. 382).

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Em resumo, a companheira tinha o nus da prova da sociedade de fato em duas circunstncias: provando esforo comum, obtinha a partilha dos bens adquiridos durante a unio ou, no exercendo atividade produtiva, teria de fazer prova dos servios prestados, obtendo por eles uma indenizao (contrato civil, art. 1.216 e seguintes). Por fim, s vsperas da Constituio da Repblica, promulgada em 1988, o esforo comum j no se caracterizava to-somente pelo trabalho remunerado, mas tambm pelo esforo moral, cabendo ao Julgador determinar o quantum a ser compartilhado entre os companheiros. Com a nova Carta Constitucional a unio estvel encontrou tutela no artigo 226, 3. No sendo norma auto-aplicvel, foi regulada, inicialmente, pela Lei 8.971/94 e, aps, pela Lei 9.278/96. A despeito dos fortes debates poca da vigncia desta ltima acerca da revogao da lei anterior, atualmente, s vsperas da entrada em vigor do NCC, majoritrio o entendimento de que ambas as leis vigoram, naquilo que a Lei n 8.971/ 94 no se mostra incompatvel com a Lei n 9.278/96. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Direito anterior: Art. 1 da Lei 9.278/96. O artigo consolidou o conceito de unio estvel anteriormente previsto na Lei 9.278/96, consagrando critrios jurisprudenciais utilizados para definio da famlia estvel. Da diversidade de sexo Analisando separadamente cada requisito exigido para perfeita caracterizao da unio estvel, defrontamo-nos, desde logo, em questo nova, polmica, e que vem ganhando a cada dia maior importncia dentro do cotidiano forense. indispensvel a diversidade de sexo para configurarmos unio estvel? Em outras palavras: Pode casal homossexual pleitear o reconhecimento de unio estvel, seja para fins sucessrios, patrimoniais ou garantir direito a alimentos? A questo de extrema complexidade e suficiente at para toda uma monografia especfica sobre o tema. No esta a proposta do presente trabalho. Cinge-se este a apontar o problema, ofertando um norte para o aplicador, mas, sem a pretenso de oferecer concluso peremptria.
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Uma das primeiras a discorrer sobre o tema foi Maria Berenice Dias, 408 que assinala: se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor e pelo respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. Identifica a autora lacuna em nossa Lei, a qual deve ser integrada atravs de processo analgico. Na ausncia de norma para soluo de conflitos, principalmente com referncia a temas que requerem uma avaliao valorativa, a soluo no pode apoiar-se exclusivamente na opinio preconcebida do julgador, calcada em posturas individuais de aceitao ou rechao. O magistrado precisa buscar resposta em outras relaes jurdicas cujas circunstncias de fato guardem identidade com a situao posta em julgamento. 409 E conclui: as leis reguladoras do relacionamento entre um homem e uma mulher podem e devem ser aplicadas s relaes homossexuais. Constituem elas uma unidade familiar que em nada se diferencia da nominada unio estvel. 410 Na concepo da jurista h, em resumo, uma lacuna na ordem constitucional a ser suprida pelo processo analgico. Quanto a este, no haveria que questionar-se sobre o indispensvel carter heterossexual dos componentes da unio estvel, pois fere princpios basilares de nossa Constituio, como os de igualdade e de dignidade da pessoa humana. Em verdade, aponta uma inconstitucionalidade entre normas constitucionais e, via de conseqncia, da legislao infraconstitucional, qual seja: Leis 8.971/94, 9.278/96 e o NCC. Ainda que avanada, a tese aqui exposta minoritria. A doutrina aborda a hiptese, mas no a ala categoria de unio estvel, mesmo reconhecendo nas unies homossexuais a ocorrncia da afetividade comum nas relaes familiares. A relao estvel homossexual dever seguir os caminhos j traados pela entidade familiar estvel, passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e, s aps, mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol, a oxi408 Maria Berenice Dias. Unio Homossexual O Preconceito & a Justia Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2000, p. 77. 409 Idem, p. 87. 410 Idem, p. 84

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genar nosso sistema legislativo, passar a ter reconhecimento jurdico. 411412 Tratar as relaes estveis homossexuais no campo obrigacional atende, porm, nova ordem constitucional fundada em um Estado Democrtico de Direito, a proteger a pessoa com garantia de sua individualidade? Atenderia esta forma de conceber a relao jurdica, nitidamente patrimonial, ao princpio da socialidade com respeito ao pluralismo tpico deste Estado de Direito? Parece-nos que no. No mais se podem fechar os olhos para o conflito social cuja soluo urge obter. Cada vez mais so distribudas aos Juzos de Famlia aes pretendendo reconhecer ou dissolver unies estveis homossexuais, e, diante da ausncia de norma reguladora, os pedidos so normalmente considerados juridicamente impossveis, restando aos autores o juzo cvel para dissoluo de algo que estes casais no formam: pura e simplesmente sociedades de fato. Segundo Orlando Gomes, 413 pessoas que renem esforos ou capitais para empreendimento comum de finalidade econmica formam uma sociedade, mediante contrato. Analisando as relaes estveis homossexuais luz deste conceito, tem-se que o que leva os parceiros a se unirem , antes de mais nada, laos de afetividade e sexualidade, que impem uma convivncia em comum. O advento de interesses econmicos a partir desta unio ocorrer num segundo momento, constituindo apenas efeito secundrio, no essencial para a caracterizao desta relao de afeto. Em se tratando de relao de afeto, podemos dizer que se aproxima mais do Direito Familiar do que do Obrigacional. Podemos ir alm e afirmar tratar-se de uma entidade familiar. Segundo Guilherme Calmon, 414 a famlia, antes de mais nada, uma realidade, um fato natural, uma criao da Natureza, no sendo resultante de uma fico criada pelo homem. Se por ele
411 Luiz Edson Fachin, Elementos Crticos do Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Ed. Renovar. 412 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O Companheirismo, uma espcie de famlia, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. 413 Orlando Gomes, Contratos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999, p. 391 18 edio. 414 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito de Famlia Brasileiro, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 23.
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for reconhecida, passa a modelo tpico de famlia, como o a famlia matrimonializada. Se no houver reconhecimento, continuar sendo famlia, mas apenas no mundo dos fatos. Em sendo famlia, qualquer conflito originrio desta relao de fato tem por Juzo competente o Familiar. No h que se limitar a competncia do Juiz de Famlia apenas para as entidades familiares constitucionais, pois no pacfica a interpretao do artigo 226 da Carta Constitucional de 1988: o rol taxativo ou enunciativo? Atualmente, o que deve estabelecer a competncia das Varas de Famlia no so apenas os modelos legais de famlia, pois isto seria muito simplista. Ao revs, alm destes, toda relao onde se vislumbre comunidade afetiva, resultante da vida em comum e da conjugao de mtuos esforos, constituda a partir do entrelaar de sexo e afeto, presentes na construo cotidiana da vida de cada um dos partcipes da relao 415 objeto da atividade jurisdicional do Juiz de Famlia. 416 Superada esta questo, permaneceria o bice da impossibilidade jurdica do pedido, j que no reconhecida como unio estvel a unio homossexual. A soluo, talvez, esteja em se admitir que a famlia homossexual famlia autnoma e distinta da unio estvel, ainda que possuam pertinncias. Segundo ROGER RAUPP RIOS, 417 a unio estvel distingue-se das unies homossexuais precisamente em virtude do requisito da diversidade sexual entre os companheiros, expressamente consignado no texto do artigo 226, 3, bem como na determinao constitucional de se facilitar sua converso em casamento, aspecto que tambm afasta as unies homossexuais da unio estvel. Esta exigncia da diversidade de sexo, entretanto, no impede o reconhecimento da unio homossexual como famlia, visto que a prpria norma constitucional nos d os instrumentos necessrios soluo do problema. Se no h regulamentao, estas unies esto formalmente margem do ordenamento, que a lei escrita. Entretanto, a tutel-las encontramos o princpio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantes de uma individualidade tpica do Estado Democrtico de Direito.
415 Roger Raupp Rios, A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 108. 416 Neste sentido AI n 599075496 TJRS. 417 Ob.cit, nota 8, p. 123.

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Enquanto no regulada, enquanto famlia social, famlia de fato, pode o aplicador socorrer-se dos princpios constitucionais para garantir a estas comunidades afetivas o direito a serem o que so: famlias homossexuais, com identidade e individualidade prprias. Oportuna a lio de ROGER RAUPP RIOS: 418 ao invs de se procurar no respectivo captulo da Ordem Social, que trata da famlia, um rol exemplificativo ou taxativo de espcies de comunidades familiares, importa perguntar-se quais os princpios diretivos ali presentes, cuja concretizao poder fornecer uma resposta para o problema ora estudado. Sempre oportuno recordar, em resumo, que o Direito existe para a sociedade, moldando-se s suas necessidades e no o inverso. Cabe jurisprudncia o reconhecimento formal, embora casustico, desta espcie de famlia, que, longe de ser nova, tem o direito de sair da marginalidade, exigindo no s decises que a reconheam, como ainda legislao que a incorpore ao sistema jurdico. Pases como Dinamarca, Sucia e Noruega dispem de leis prevendo e regulando estas unies. Em nosso pas, temos o Projeto de Lei n 1.151/95, de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, ainda no apreciado pelo Congresso Nacional, o qual pretende instituir a parceria civil, primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para problema que aflige no s os que o vivenciam, como ainda aqueles que militam no dia-a-dia das Varas de Famlia. Convivncia pblica, contnua e duradoura Manteve o legislador do novo Cdigo requisitos j presentes no artigo 1 da Lei 9.278/96, no que andou bem, pois consolidou um longo trabalho jurisprudencial de formao conceitual da unio estvel. Ao exigir to-somente convivncia pblica, contnua e duradoura, no afastou o reconhecimento de outras caractersticas importantes, tambm levadas em conta, principalmente no momento da prova da unio estvel. Pode-se citar a convivncia more uxorio e a existncia de filhos que, por si s, no induzem o reconhecimento da unio estvel, mas somados aos demais elementos so fatores ponderveis na caracterizao desta.
418 Ob. cit., nota 8, p. 119.
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Quanto ao aspecto temporal, no se exige prazo mnimo de convivncia para unio estvel, ao contrrio do previsto no artigo 1 da Lei 8.971/94, j revogado. Importante que este prazo seja livre, pois cada unio tem sua prpria histria. Limitar seu reconhecimento a um certo nmero de anos seria como diminuir a efetividade da tutela constitucional. Ainda assim, apenas como parmetro, tem sido utilizado o prazo de cinco anos de unio para caracteriz-la como estvel, o que, por certo, no inviabiliza o reconhecimento de unies com prazos menores, mas nem por isso menos estveis. Objetivo de constituir famlia Aqui reside o elemento anmico, sem o qual, ainda que presentes os requisitos objetivos, no se poderia reconhecer a unio estvel. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA elenca dois requisitos subjetivos, quais sejam: convivncia more uxorio e a affectio maritalis, ou seja, o animus de constituir famlia. 419 Nosso legislador, contudo, s exigiu este ltimo, ainda que a convivncia more uxorio tambm deva ser levada em conta como auxiliar na prova da affectio maritalis. Esta, na definio do prefalado autor, representaria o elemento volitivo, a inteno dos companheiros de se unirem, cercados de sentimentos nobres, desinteressados, com pureza dalma, congregando amor, afeio, solidariedade, carinho, respeito, compreenso, enfim, o germe e o alimento indispensveis, respectivamente, constituio e mantena da famlia. 420 Como todo componente ligado ao psiquismo, sua verificao depende da prova de elementos externos, objetivos, concretos, sem a qual, dificilmente conseguiremos alcanar o verdadeiro querer dos agentes.
1. A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Direito anterior: No h previso.
419 Ob.cit., nota 5, p. 171. 420 Idem, p. 174.

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O presente pargrafo inovao que j encontrava respaldo na doutrina especializada no tema. Podemos dividir sua anlise em duas partes: a primeira, referente aos impedimentos para constituio da unio estvel e a segunda alusiva famlia estvel formada por convivente(s) separado de fato ou por deciso judicial. Dos impedimentos A lei anterior era omissa acerca de eventuais impedimentos para constituio da unio estvel. Analisava-se a possibilidade da aplicao analgica dos impedimentos matrimoniais tambm para esta nova famlia. Caso admitida, aplicar-se-iam todos os impedimentos (dirimentes pblicos, privados e impedientes) ou cada qual deveria ser analisado de per si, verificando sua adequao realidade prpria da unio estvel? A nova lei pacifica a divergncia doutrinria e jurisprudencial. Ainda que tenhamos espcies distintas de famlia matrimonial e estvel , com regras prprias e autnomas, percebe-se que, em alguns pontos, o legislador do novo Cdigo as aproximou, impondo o mesmo tratamento. o que verificamos em matria de impedimentos matrimoniais. No poderia ser diferente, j que o prprio texto constitucional elegeu a famlia matrimonializada como a ideal o que objeto de algumas crticas a ponto de determinar a facilitao da converso da unio estvel em casamento. Ou seja, se a unio estvel poder ser convertida em casamento, s podero ser consideradas estveis as unies onde no exista impedimento para o enlace matrimonial. A ressalva feita pelo prprio texto, ao excluir a incidncia do inciso VI em relao s unies estveis, o que permite aos separados de fato e judicialmente serem includos nesta classe familiar. Em suma, a exigncia de se respeitar em sede de unio estvel os impedimentos para o casamento cumpre a funo de preparar esta ltima para um futuro matrimnio. Seria, na feliz expresso de LUIZ EDSON FACHIN, a vspera do acesso ao casamento. 421 Dos separados de fato ou judicialmente Tiveram diferentes tratamentos os separados de fato dos judicialmente sepa421 Luiz Edson Fachin. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 63.
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rados. Estes, desde o incio, receberam a tutela constitucional conferida nova entidade familiar. Aqueles, foram rechaados do sistema protetivo da unio estvel, conforme redao excludente do j revogado art. 1 da Lei 8.971/94. Penitenciando-se da retrgrada posio, o legislador de 1996 recuperou o conceito de unio estvel h muito defendido pela doutrina e jurisprudncia, no mais exigindo requisitos objetivos para configurao desta espcie de famlia. 422 O NCC manteve este posicionamento ao no aplicar o inciso VI do art. 1.521 unio estvel. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Direito anterior: No h previso. Ainda que em alguns pontos a unio estvel receba o mesmo tratamento que a famlia matrimonial, como, por exemplo, na aplicao dos impedimentos para o casamento, o mesmo no ocorre com as causas suspensivas, indiferentes na caracterizao da famlia estvel. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia e de guarda, sustento e educao dos filhos. Direito anterior: Art. 2 da Lei 9.278/96. O estado de companheirismo no se limita a criar os deveres buscados pelos companheiros, mas tambm os impostos pelo regramento legislativo. Aproximam-se as famlias matrimonial e estvel, no que diz respeito aos efeitos pessoais das duas entidades.
422 Lei 8.971/94 Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Lei 9.278/96 Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

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O direito anterior j estabelecia deveres recprocos, numa similitude com o artigo 231 do Cdigo Civil, excepcionada a coabitao. Mutatis mutandis, os deveres foram mantidos, ressaltando-se a lealdade e o respeito como substitutos da fidelidade conjugal. Ainda que anlogos os deveres, se violados estes, o tratamento que se lhes d diverso. Em sede matrimonial, a violao dos deveres conjugais enseja pedido de separao judicial litigiosa, conforme artigo 1.572 do NCC, servindo, em alguns casos, para caracterizar a impossibilidade da comunho de vida onde algumas hipteses so enunciadas pelo artigo 1.573 do novo diploma. No que toca unio estvel, a quebra dos deveres no importa em qualquer sano. Poder levar dissoluo ou manuteno da famlia estvel, a depender exclusivamente do querer dos companheiros. Oportuna a lio de MARCO AURLIO S. VIANNA: o casamento pode ser atacado, mediante ao de separao judicial, mas a unio estvel no se altera pelo no cumprimento de qualquer daqueles direitos / deveres. permitido dissolver a unio estvel sem noo de culpa, pela simples vontade dos conviventes, ou de um deles, com efeitos patrimoniais definidos. No preciso sequer declinar a causa que leva um dos conviventes a pedir judicialmente a dissoluo. 423 Talvez se tenha, aqui, um dos motivos pelos quais se opta pelo no-casamento. Segundo RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, objetivamente, podemos apontar como principal conseqncia, ou efeito jurdico desse tipo de casamento, a liberdade de rompimento da relao. A unio estvel pode ser dissolvida livremente, sem qualquer justificao e independentemente de processo judicial. 424
423 Marco Aurlio S. Vianna Da unio estvel So Paulo: Saraiva, 1999, p. 32. 424 Rodrigo da Cunha Pereira Concubinato e Unio Estvel Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p. 48.
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Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Direito anterior: Art. 5 da Lei 9.278/96.
A previso de regime de bens para os companheiros coroa a trajetria da conjugao de esforos dentro do ncleo de afeto iniciada com o reconhecimento jurisprudencial da famlia estvel como sociedade de fato, cujo ponto alto foi a Smula 380 do STF. Constituio da Repblica coube retirar o instituto do campo obrigacional, transferindo-o para o campo familiar. Ao legislador especial coube presumir o esforo comum dos companheiros na formao patrimonial durante a unio estvel. Por fim, chega-se ao NCC que afastou a presuno do artigo 5 da Lei 9.278, para conceder aos companheiros um regime legal de bens, assemelhando a unio estvel ao casamento. O que, portanto, mudar? A partir da entrada em vigor da nova lei, no mais se admitir a prova de que no houve contribuio da companheira(o) na formao do patrimnio constitudo durante a constncia da unio estvel. O nico nus ser a comprovao da existncia desta unio, seu termo inicial e o patrimnio efetivamente adquirido durante este perodo. Feita tal prova e dissolvida a unio cada companheiro ter direito sua meao. Esta regra excepcionada em caso de celebrao de contrato escrito entre os companheiros, no qual tero estes plena liberdade para disporem acerca dos efeitos patrimoniais da unio. Seria este contrato similar ao pacto antenupcial? Em sua finalidade, sim. De resto, possui caractersticas prprias. No sendo estabelecida forma para o contrato, este seguir a regra da liberdade de forma, podendo ser celebrado por escritura pblica ou documento particular. Tambm no se impe a unicidade do pacto, no havendo, ao que parece, restrio a uma pluralidade de contratos. Podem os companheiros, por exemplo, estabelecer no pacto um regime da comunho de bens para os imveis que vierem a ser adquiridos durante a unio, nada impedindo que o pactuado venha a ser excepcionado por outro contrato de mesma natureza quanto

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a um imvel determinado que tenha sido adquirido apenas por um dos companheiros. Nem se argumente que se estaria garantindo mais direitos aos companheiros que aos casados, pois estes estariam sob a gide do princpio da imutabilidade do regime. Se hoje esta situao admite discusso, com a entrada em vigor do NCC no mais o ser, pois a nova lei cuidou de excepcion-lo no 2 do artigo 1.639. Acresa-se que se trata de um contrato e, portanto, aplicvel o princpio da autonomia da vontade das partes, gozando a famlia estvel de maior liberdade na formao das regras patrimoniais. Esta seria mais uma vantagem da famlia informal em contraste com a famlia solene. Alguma perplexidade poder surgir em razo de unies estveis sucessivas, com formao patrimonial. Cada qual gerar seus prprios efeitos, sejam pessoais ou patrimoniais, e a soluo para que no haja confuso da massa patrimonial oriunda de cada unio ser encontrada no campo probatrio. Para a hiptese, imprescindvel ser o estabelecimento dos termos a quo e ad quem do estado de companheirismo, o que, na prtica, nem sempre fcil. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Direito anterior: Art. 8 da Lei 9.278/96. A norma visa a cumprir a determinao final do art. 226, 3, da Carta Constitucional. O legislador do NCC alterou o sistema de converso administrativa adotado na Lei 9.278/96, cujo requerimento era dirigido ao oficial do Cartrio do Registro Civil e a cada Estado cabia regular este proceder. 425 Com a nova redao passa-se a adotar o modelo judicial de converso, que, em comparao com a norma anterior, parece t-la dificultado, fato que levou RODRIGO DA CUNHA PEREIRA a defender a inconstitucionalidade do art. 1.726. 426
425 Provimento 20/00 da Corregedoria de Justia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 426 Rodrigo da Cunha Pereira Direito de famlia e o novo cdigo civil Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p. 217.
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No parece clara a alegada inconstitucionalidade. Seja pelo modelo antigo de converso, onde o requerimento era feito ao oficial, seja pelo novo modelo, onde os companheiros recorrero jurisdio voluntria para obterem a converso, suprime-se a celebrao do casamento, o que, de certa forma, considerado um acanhado facilitador da transformao familiar. Considerando nossa realidade forense poucos magistrados, procedimentos lentos e inchaos das serventias a redao da nova lei representou retrocesso, com aumento da demanda judicial. Como explicao tenhamos talvez o fato de a habilitao de casamento tambm ser judicial, com a homologao do pedido pelo Juiz. Exigir o mesmo proceder para a converso da unio estvel seria manter uma coerncia com a primeira fase do ato jurdico solene casamento. A nova lei no soluciona algumas questes que continuaro em aberto: os efeitos da converso sero retroativos ao incio da unio estvel, ou sero ex nunc? Se retroativos, o regime de bens escolhido pelos companheiros para reger os efeitos patrimoniais do casamento revogaria eventual pacto de convivncia contrrio firmado durante a unio estvel? Caso admitida a retroatividade do regime, como ficariam as relaes jurdicas patrimoniais firmadas com terceiros? Caber mais uma vez jurisprudncia interpretar a norma pro forma, a qual nada acrescentou ao direito em vigor, cumprindo apenas o papel de trazer para o NCC a determinao constitucional contida no pargrafo 3, fine, do art. 226. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Direito anterior: No h previso. norma excludente de relaes que no podem ser qualificadas como estveis, seja porque esvaziariam a tutela j conferida a outras entidades familiares, seja porque no seriam verdadeiras famlias. A finalidade foi distinguir companheiros de concubinos: aqueles, solteiros, vivos, divorciados, separados de fato ou judicialmente, que estabelecem relao pblica, contnua e duradoura com inteno de formar famlia; concubinos, os que vivenciam situao marginal ao casamento ou mesmo unio estvel, desprovidos de proteo.

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J. FRANKLIN ALVES FELIPE acentua que o concubinato mantido com uma famlia dupla, de conhecimento de ambos a existncia de outra legtima ou mesmo concubinria, no pode receber as benesses legais (RT 649/52), seja no campo da partilha de bens (exceto se, concretamente, a parte que se diz prejudicada, demonstrar desconhecimento da outra famlia) seja no campo da indenizao por servios prestados. que afronta a moral mdia da populao este tipo de comportamento, que violenta a prpria entidade familiar, no podendo ser beneficiado quem faz de sua vida uma forma de colecionar conquistas e dela tirar proveito: um Casanova (...) no se pode atribuir efeito jurdico a uma relao concubinria estabelecida ante impedimento incontornvel para o matrimnio entre companheiros. Se a autora, conhecendo o impedimento, no obstante manteve ligao amorosa com o falecido, incorreu no risco de ficar margem da mnima tutela jurdica, no se aplicando ao caso o princpio que veda enriquecimento ilcito custa da pobreza alheia. A manuteno, ao lado da famlia, de outra, espria, configura forma de ligao concubinria no sancionvel juridicamente, pois a se trata de verdadeira concubinagem. 427 Em sntese, s se faz objeto da tutela constitucional a unio pura, em que presentes os atributos necessrios produo de efeitos conforme os estabelecidos para fins do art. 226, 3, da CF. 428 A unio impura, denominada concubinato, desprovida de proteo, assumindo aqueles que decidem viver esta espcie de relao a responsabilidade por seus atos, sem possibilidade de invocar proteo legal. A anlise do captulo relativo unio estvel nos leva a refletir sobre qual seria a fisionomia desta famlia. Em alguns pontos, aproxima-se da famlia matrimonial, durante sculos base nica de nossa sociedade, e que goza de injustificvel, mas compreensvel preferncia constitucional como reminiscncia de uma sociedade preconceituosa que aceita a famlia estvel desde que tenha oportunidade de se redimir do pecado com a possibilidade de converso em casamento. Noutros pontos vislumbra-se uma distncia proposital entre as duas entidades familiares, mantendo-se, de certa forma, um dos atrativos da famlia estvel: sua informalidade, trao
427 J. Franklin Alves Felipe. Adoo, guarda, investigao de paternidade e concubinato. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 100. 428 Ob. cit, nota 12 , p. 41.
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de liberdade almejada por muitos dos que optam por esta forma de relao afetiva. A famlia estvel, porm, foi esquecida nos demais livros que formam o NCC. Em institutos como emancipao e prescrio, a famlia estvel foi ignorada, mantendo-se margem da sistematizao jurdica. No Direito Sucessrio foi completamente discriminada, o que j tem dado margem a severas e robustas crticas. Em suma, sua trajetria sempre foi amoldada pela jurisprudncia, com o sempre presente e indispensvel auxlio da doutrina. Seu caminhar lento, mas seguro. caminho sem volta.
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Heloisa Maria Daltro Leite
Procuradora de Justia Titular da 4 Procuradoria de Justia junto 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Seo I Dos tutores

Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decarem do poder familiar. Direito anterior: Art. 406 do Cdigo Civil. O instituto da tutela no sofreu, na roupagem que lhe conferiu o ordenamento jurdico civil recm-editado, transformaes capazes de lhe alterar a substncia, merecendo destaque, porm, algumas novas figuras (poder familiar e protutor) que sero abordadas a seu tempo. Segundo Pontes de Miranda, tutela o poder conferido pela Lei, ou segundo princpios seus, pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens de menores que esto fora do ptrio poder. 429 Merece transcrio, tambm, definio de Clvis Bevilaqua ao lecionar que a tutela encargo civil, conferido a algum pela lei, ou em virtude de suas disposies, para que administre os bens, proteja e dirija a pessoa do menor que no se acha sob a autoridade de seu pai ou de sua me. 430
429 Tratado de Direito de Famlia, Vol. III, Ed. Bookmaker, 2001, ed. atualizada por Vilson R. Alves, p. 303. 430 Apud Direito da Criana e do Adolescente, Tnia da Silva Pereira, Ed. 1996, p. 246.
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Mera leitura destas duas tradicionais definies do instituto da tutela permite perceber que, preteritamente, ao conceituar-se tutela, a nfase repousava na pessoa capaz que desempenharia o encargo de tutor, fato demonstrado, inclusive, na redao adotada pelos Mestres, sempre iniciada pela figura do maior, capaz que assumiria o munus. O decurso do tempo e as discusses que se desenvolveram durante o sculo recm-findo produziram, todavia, textos internacionais que reconhecem a importncia da criana e do adolescente, em relao das pessoas capazes, como seres em formao. Neste sentido, cronologicamente, temos a Declarao de Genebra (1924) que concluiu pela necessidade de proporcionar criana proteo especial, a Declarao Nacional dos Direitos Humanos das Naes Unidas (1948), que garante o direito a cuidados e assistncia especiais infncia e a Conveno Americana de Direitos Humanos, que prev que todas as crianas tm direito s medidas de proteo que a condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado (art. 19), texto ratificado pelo Brasil e confirmado na edio do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, nas ltimas dcadas, houve uma reengenharia no instituto da tutela, na esteira da transformao da estrutura familiar, da sociedade como ente organizado, tendo sempre por escopo a proteo integral da criana e do adolescente a ela submetida. Em exposio sobre o conceito de tutela, dispe Jos Luiz Mnaco da Silva, Promotor de Justia do Estado de So Paulo: Para ns, a tutela , a exemplo do ptrio poder, um instituto de carter nitidamente protetivo, idealizado com o inescondvel propsito, nico alis, de resguardar a pessoa e os bens de menores de 21 anos, desprovidos de representao legal. 431 Deste modo, a tutela no Novo Cdigo Civil permanece, como antes afirmado, com idntica roupagem jurdica, muito similar ao texto do dispositivo legal de 1916. A diferena repousa, decorrido quase um sculo da edio do Cdigo anterior, na nfase proteo do menor, formao integral deste, garantia de seu direito de participar de famlia substituta como se sua fosse, ainda que no parental.
431 A Famlia Substituta no Estatuto da Criana e do Adolescente, Ed. Saraiva, 1995, p. 66.
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Tutela, assim, permanece sendo o instituto que objetiva proteger e cuidar de menor no submetido ao poder familiar, quer em funo da morte ou ausncia dos pais, quer em razo da decretao da perda ou suspenso do poder familiar em procedimento judicial prprio ou em decorrncia de cumprimento de pena, 432 nomeando-se pessoa capaz, que possa dirigir-lhe a vida, administrar-lhe os bens, pugnar por seus direitos.
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. Direito anterior: Art. 407 do Cdigo Civil. Trata este dispositivo da denominada tutela testamentria. Em relao ao Cdigo de 1916, foram os avs do menor excludos da possibilidade de nomear tutor, restando-a apenas aos pais. Presume o legislador que estes ltimos, em razo do amor natural que em si trazem, decidiro o melhor para seus filhos, buscando indicar para o desempenho do munus pessoa capaz de proteger, amar, cuidar das crianas ou adolescentes como se pais fossem, dando continuidade ao carinho e proteo que aquele que nomeia, pai ou me, dedica aos seus amados. Importante ressaltar, todavia, que o atual legislador imps a ambos, pai e me, conjuntamente, a nomeao de tutor a seus filhos, suprimindo a possibilidade, consagrada na lei anterior, de inicialmente caber ao pai e, sucessivamente, me a instituio de tutor de seu agrado. A deciso, assim, dever ser adotada por ambos, de comum acordo. Natural que assim fosse. Relata o Professor Ricardo Pereira Lira, traando pequeno histrico da famlia brasileira at a Constituio de 1988: O Cdigo, em matria de famlia, no consagrou um poder marital, mas, ainda assim, entregou ao cnjuge varo a chefia monocrtica da sociedade conjugal. Considerou a mulher ca-
432 Art. 1.638, art. 1.637, pargrafo nico, ambos do Novo Cdigo Civil.
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sada relativamente incapaz. (...) Ela s exercia o ptrio poder na falta do pai. A Lei 4.121, de 1962 (Estatuto Civil da Mulher Casada), iniciou um processo de democratizao da sociedade conjugal, eliminando algumas discriminaes existentes contra o cnjuge mulher no casamento. Paralelamente, por outro lado, foi sendo humanizada a situao dos filhos. O processo iniciado com a mencionada lei desaguou afinal na Constituio de 1988, marco legislativo da famlia contempornea. 433 Assim, restou estabelecido, hodiernamente, o novo instituto do poder familiar (em substituio ao anterior ptrio poder), exercido conjuntamente por ambos os cnjuges, no mais havendo razo para manuteno da ordem legal preteritamente estabelecida. Se por morte, ausncia ou decretao de suspenso ou perda do poder familiar, falta famlia um dos pais, ao outro, necessariamente, caber sua administrao, inclusive no que diz respeito aos filhos menores comuns. Nesta ltima hiptese (suspenso ou perda de poder familiar), inclusive, cabe a nomeao atravs de manifestao de ltima vontade exclusivamente por aquele (me ou pai) que detm o poder familiar, interpretao que se alcana por extenso do disposto no art. 1.730, no devendo prevalecer a determinao legal da nomeao em conjunto, constante da parte final do dispositivo legal comentado. incontestvel que o legislador, ao referir-se a pais no artigo 1.729, refere-se queles que esto no exerccio do poder familiar. Conquanto a decretao da suspenso ou perda do poder familiar no retire do ascendente a qualidade de me ou pai biolgico, certo que tal qualidade os acompanhar em qualquer circunstncia (mesmo diante do descumprimento de seus deveres ou nas demais hipteses previstas no art. 1.638 e 1.637, pargrafo nico do Novo Cdigo Civil) e no mais podero tanto o pai quanto a me, exercer os direitos decorrentes do poder familiar, entre eles o previsto neste artigo, de nomeao de tutor a seus filhos.
433 Breve estudo sobre as entidades familiares in A Nova Famlia: Problemas e Perspectivas, Ed. Renovar, 1997, p. 29.
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Na hiptese de tratar-se de testamento, necessrio ser que haja expressa concordncia daquele que no testou, pai ou me, sob pena de no prevalecer a verba testamentria ou o documento autntico no qual foi institudo o tutor, devendo este, quanto a tal parte, ser declarado nulo. Mais ainda, em caso de declarao de nulidade do testamento, se a manifestao de vontade quanto tutela nele contida no for atacada pela nulidade, deve a indicao prevalecer para o fim de ser a pessoa instituda tutora nomeada para o desempenho do encargo. Neste sentido, lio de Caio Mrio da Silva Pereira: Se a nulidade por defeito formal, o testamento no pode produzir conseqncias jurdicas ligadas ao ato de ltima vontade. Se contm um reconhecimento, este, entretanto, eficaz, aproveitando-se o ato naquela caracterstica. 434 Ademais, a instituio de tutor testamentrio, seja atravs de manifestao dos pais, em conjunto ou de apenas um deles, negcio jurdico unilateral (no depende de aceitao da outra parte, podendo o tutor apenas escusar-se do encargo), revogvel a qualquer tempo. O dies a quo para o exerccio regular da tutela testamentria, por parte do tutor designado o da intimao deste do despacho que determina o cumprimento do testamento. Em tal oportunidade, ser pois intimado 435 o tutor indicado para dizer se aceita o munus ou alegar uma das razes de escusa previstas no art. 1.736 da Nova Lei Substantiva. Tratando-se de documento autntico, inicia-se o exerccio do encargo a partir do dia em que se trouxer ao conhecimento pblico sua existncia, legitimando, assim, o tutor indicado. Na prtica, suceder que o tutor institudo atravs de documento autntico necessitar de termo judicial para representar o menor, o que o obrigar a vir a Juzo. Ainda assim, a ausncia da formalidade do termo no torna ineficazes os atos praticados por tutor que passa a exercer a tutela a ele concedida pelo referido documento, nos limites do art. 1.747 da Nova Lei Substantiva, imediatamente aps a morte ou ausncia declarada dos pais do menor. Importante, tambm, definir-se, do ponto de vista jurdico, o que se conceitua por documento autntico. Deve ele aten434 Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Ed. Forense, 1993, p. 71. 435 Art. 1.187, III, do Cdigo de Processo Civil.
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der aos requisitos e pressupostos impostos aos atos jurdicos perfeitos, preservando a fidedignidade em relao manifestao de vontade dos pais do menor. No importa a forma e o meio por que venha a ser expressa a manifestao de vontade. Os modernos meios de comunicao, inclusive com corriqueira utilizao da informtica, admitem que haja documento no impresso, apenas gravado. Poder, por exemplo, pai ou me em estado terminal, atravs de gravao em memria de computador, acessvel somente atravs de senha de seu conhecimento exclusivo, nomear tutor ao filho. Caber ao Juzo, atravs das modernas tcnicas periciais, declarar a autenticidade daquela manifestao de vontade, no expressa atravs de tradicional documento, mas to autntica quanto aquela formalizada atravs de escritura particular impressa e firmada pelo declarante. Por fim, discute-se a possibilidade de nomeao de mais de um tutor, sendo a hiptese mais comum enfrentada nos Tribunais aquela referente a um casal de tutores indicados pelos pais do menor. A corrente majoritria interpreta a manifestao de vontade como sendo de nomeao sucessiva, no admitindo assumam duas pessoas tutela da mesma criana, adolescente ou grupo de irmos simultaneamente. Em princpio, afigura-se-nos juridicamente sustentvel tal interpretao. Em tese, melhor que o menor tenha um s tutor, responsvel por sua formao, orientao, garantidor de seus direitos e administrador de seus bens. Ocorre, todavia, que a prtica tem demonstrado que a vida no to simples. H, no mbito da justia comum, casos mais corriqueiros do que se pode imaginar, nos quais os pais, atravs de manifestao de ltima vontade, indicam um casal para o exerccio da tutela por entenderem, obviamente, que a deciso a que melhor atende necessidade de seus filhos. Admitir que o Juiz de Direito, no caso concreto, nomeie sucessivamente os integrantes do casal indicado, por entender que a Lei utiliza o termo tutor no singular, desrespeitar a manifestao de ltima vontade dos pais. Quem melhor que os prprios pais para avaliar o que seja mais adequado para seus filhos? Em um casal comum a mulher cuidar dos afazeres ligados diretamente ao dia-a-dia do menor (matricul-lo na escola, lev-lo ao mdico...), cabendo ao homem sua representao oficial (incluso em plano de sade, autorizao para viajar, re-
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presentao judicial). Para ambos necessria a tutela formalmente concedida. O que ocorrer se a criana ou adolescente est inserido em sua famlia natural, composta por pai, me e filhos, e no em famlia substituta? Ambos os pais exercem, concomitantemente, o poder familiar e, havendo divergncia quanto administrao dos bens, aplica-se o disposto no art. 1.690, pargrafo nico, utilizando-se, quanto pessoa do filho, a previso do pargrafo nico do art. 1.631, ambos do Novo Cdigo Civil. Igual soluo se adotar se a tutela for deferida a casal. Havendo divergncia na conduo da educao do tutelado ou na administrao de seus bens, podero os tutores recorrer via judicial para, com fulcro nos mesmos artigos, aplicados analogicamente, buscarem a soluo necessria. Assim, no h oposio, inclusive legal (a lei no exclui a hiptese expressamente, havendo mesmo referncia a tutores, no plural, no artigo 1.768, I, do Novo Cdigo Civil), que a tutela seja exercida por casal (desde que viva more uxorio), fator que s contribuir para minimizar situao de eventual problema ou dificuldade da criana ou adolescente desatendido por seus pais naturais, seja pela morte ou ausncia, seja pela destituio de ptrio poder. Cabe transcrio de comentrio do Promotor de Justia Jos Luiz Mnaco da Silva, seguramente formado a partir do desempenho de suas atribuies institucionais na defesa diuturna da criana e do adolescente: Tudo gravitar em torno dos interesses do menor. Assim, se autoridade judiciria entender, vista dos elementos probatrios existentes nos autos, que a nomeao de duas pessoas representar soluo mais adequada e eficaz ao pleno exerccio da tutela, dever agir dessa maneira, sem levar em conta a existncia de posies doutrinrias em sentido contrrio. Acresce sublinhar que o bem-estar do menor suplantar qualquer outro interesse juridicamente tutelado. 436 Aplicando o Direito de modo mais favorvel ao menor, estar-se- dando cumprimento doutrina da proteo integral da criana e adolescente, amparada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e ratificada pelo Brasil em 1992, ao vincularse ao Pacto de San Jos, fruto da Conveno Americana dos Direitos Humanos.
436 Ob.cit., nota 431, p. 73.
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Cabvel, tambm, tutela instituda sob condio pelos pais, nada havendo na Lei que a impea. Assim que, por exemplo, se os pais designarem uma irm mais velha do menor para o exerccio da tutela, mas condicionarem o dies a quo para tal exerccio a trmino de curso superior, dever o magistrado, respeitando a manifestao de ltima vontade dos pais, nomear tutor legtimo ou dativo, at que a condio ocorra, assumindo a designada, ento, o munus. Fundamental, nestas hipteses de tutela sob condio ou por tempo determinado (p. ex. Caio exercer a tutela de Ticius at que o menor complete 16 anos), que o Juiz leve em conta a vontade dos pais dentro dos limites da doutrina da proteo integral, ou seja, a manifestao quanto designao de tutor, no sendo pura e simples, prevalecer desde que no traga prejuzo ao menor. Art. 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no tinha o poder familiar. Direito anterior: Art. 408 do Cdigo Civil. Repete o legislador norma anteriormente prevista, alterando-se a figura do ptrio poder pelo assim denominado poder familiar. O conceito de poder familiar repousa nas modificaes trazidas pela vida moderna famlia. Recentemente, do ponto de vista jurdico, a famlia se constitua e se formava atravs do casamento indissolvel, tendo o marido como chefe da sociedade conjugal, sobrepondo-se mulher e aos filhos, no colocando em primeiro plano a felicidade de seus membros. O objetivo primordial era a manuteno do vnculo, valendo at a excluso dos filhos fora do casamento gerados. Hoje, de forma diversa, reconhece a Carta Magna a famlia composta por somente dois membros (pai ou me e filho), bem como aquela decorrente de unio estvel, 437 avanando na conceituao antropolgica e social de entidade familiar. Orlando Gomes, citando o jurista francs Carbonnier, elenca os seguintes princpios referentes famlia moderna:
437 Constituio Federal, art. 226, 3 e 4.
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A estatizao caracteriza-se pela crescente ingerncia do Estado nas relaes familiares, por dois modos: substituindo a famlia em numerosas e importantes funes, como a funo educativa e a funo alimentar; controlando-a no exerccio das funes que conserva. A retrao observa-se na substituio da famlia patriarcal, existente apenas nos retratos de bodas de ouro, pela famlia conjugal constituda de pai, me e filhos menores, com tendncia a se transformar na famlia segmentar, a grande novidade na evoluo familiar, adiante conceituada. A proletarizao verifica-se pela mudana do carter das relaes patrimoniais da famlia, determinante do desaparecimento de seu aspecto capitalista, ainda na classe mdia. O grupo domstico deixou de ser entidade plutocrtica para se fixar em relaes do tipo alimentar que se traduz em direitos e obrigaes incidentes em salrios ou rendimentos outros do trabalho. A democratizao revela-se na irresistvel tendncia para transformar o casamento numa sociedade do tipo igualitrio, e a famlia numa companionship (Burgess), cujo processo em curso acompanha o duplo movimento de emancipao da mulher e do filho. Nesse grupo democratizado, os sentimentos evoluram e mudou a atitude psicolgica. Por desencarnao entende o mestre francs a substituio em importncia do elemento carnal ou biolgico pelo elemento psicolgico ou afetivo e a conscientizao de que, na formao do homem, pesa mais a educao do que a hereditariedade. Mais do que a voz do sangue, fala a coexistncia pacfica, seno a camaradagem. Por ltimo, a dessacralizao do casamento, que o atinge uma vez realizado e se consuma na facilidade com que se rompe o vnculo, nos favores legais e jurisprudenciais ao concubinato e na indistino entre filhos legtimos e ilegtimos, inclusive os adulterinos. 438 Estas tendncias evidenciam a radical alterao sofrida pela estrutura familiar. No lugar da obedincia cega, impe-se a respeitosa; em substituio ao poder absoluto do pai e marido, a convivncia pacfica, harmoniosa, baseada no amor decorrente dos relacionamentos parentais.
438 Curso de Direito Civil, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, p. 1.
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Alis, este o elemento que impe semelhana entre a famlia do incio do sculo, contempornea ao Cdigo Civil de 1916 e a atual, que orientou o legislador hodierno. A famlia moderna passou a depositar suas relaes na afeio estabelecida entre seus membros, afastando definitivamente a hierarquia entre os cnjuges ou conviventes e a desigualdade entre os filhos. Como conclui o Deputado Ricardo Fiza, autor do Relatrio Preliminar submetido ao Senado Federal, antes da votao das emendas pela comisso especial da Cmara dos Deputados, a afetividade, o projeto de vida comum a sua (da famlia) prpria razo de ser. Assim, natural que o legislador, diante dos conceitos sociais da famlia, adapte a nova lei realidade, afastando o poder marital e o ptrio poder, substituindo-os pelo poder familiar, objetivando a tutela do interesses do casal, dos filhos e da sociedade conjugal como um todo e no exerccio dos direitos e deveres a ela referentes. O poder familiar, assim, impe direitos e deveres aos pais em relao a seus filhos, sendo certo que, tratando o artigo 1.730 da tutela testamentria, no se poderia admitir que aquele que no detm o poder familiar, que dele esteja afastado em razo de decretao judicial de sua perda, possa instituir tutor em favor de filho. Quanto suspenso do poder familiar, merece o texto legal interpretao. H casos em que a suspenso decorre de maus-tratos, abuso de autoridade, destruio dos bens dos filhos (art. 1.637). Nestas hipteses, a suspenso fulcra-se no indevido exerccio do poder familiar. H inegvel e incontestvel prejuzo ao menor caso permanea o pai, ou me, no exerccio do poder familiar, razo por que dele afastado. Assim, a previso legal do caput do art. 1.637 est diretamente ligada ao tratamento dispensado ao filho menor, cabendo a aplicao imediata do disposto no art. 1.730. Por outro lado, o pargrafo nico do art. 1.637 dispe que: Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de priso. Nestes casos, deve o julgador realizar prvia avaliao, de molde a que se verifique se a condenao decorre da prtica de crime doloso cuja vtima tenha sido o filho menor. Se, por exem-
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plo, um dos genitores condenado pela prtica do delito previsto no art. 133 do Cdigo Penal (abandono de incapaz), cabe aplicao imediata e integral do disposto no art. 1.730 do Novo Cdigo Civil. Se, todavia, a condenao decorre de crime que no atingiu de alguma forma o filho menor, seus bens ou direitos, no deve o Juiz, de forma peremptria, desconsiderar a indicao do pai ou me suspenso do exerccio do poder familiar. Isto porque a regra do pargrafo nico do art. 1.637 visa a proteger a criana ou adolescente durante o perodo de cumprimento de pena pelo pai ou me, de maneira que possa o menor ter sua vida diria administrada por terceiro, maior e capaz, apto para faz-lo. Ora, excludas as hipteses do caput do art. 1.637 do Cdigo Civil, no justo ou mesmo razovel considerar-se que, tosomente por estar condenado por sentena irrecorrvel em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso, o pai ou a me perderam a capacidade de amar o filho e, conseqentemente, de buscar a melhor soluo para a vida daquele, especialmente quando se trata de manifestao de ltima vontade. Por estas razes, deve o aplicador do Direito, diante do caso concreto, aceitar a indicao pelo genitor oferecida, verificando que a inteno do pai ou me a de integral proteo do filho, no obstante suspenso do exerccio do poder familiar em razo de condenao por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Na mesma esteira de raciocnio, na hiptese de pai ou me institurem tutor e, aps, vierem a perder ou terem suspenso o exerccio do poder familiar, tem-se que a designao ineficaz, nada impedindo que o Juiz a considere para avaliao de nomeao de tutor dativo.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, por esta ordem: I aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer caso o juiz escolher entre eles o
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mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. Direito anterior: Art. 409 do Cdigo Civil.
Trata este dispositivo da denominada tutela legtima, ou seja, aquela que instituda pela Lei, na falta de manifestao de ltima vontade dos pais. O Novo Cdigo Civil, com a modificao trazida a este dispositivo, normatizou situaes j sedimentadas pela Jurisprudncia e Doutrina, ratificando determinao j estabelecida no Estatuto da Criana e do Adolescente. Na verdade, de forma inteligente, confere carter genrico s classes (ascendentes e colaterais), fixou ordem de prioridade relativa em cada uma delas (o mais prximo ao mais remoto, o mais velho ao mais moo), definindo, na hiptese de dvida, mais uma vez, a situao em favor do menor (o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela do menor). Confirmou o novo texto legal princpio j estabelecido no Cdigo Civil anterior ao definir a ordem de nomeao do tutor legtimo no propter spem succedendi, mas levando-se em considerao a proximidade e o amor estabelecido entre tutor e tutelado, aplicando-se, assim, o moderno princpio do proter naturalem amorem. Aos parentes caber a tutela legtima, devendo ser respeitada a preferncia em favor dos afetivamente mais prximos da criana ou adolescente, entre aqueles que tenham capacidade para assumir o encargo, critrio, alis, j estabelecido no art. 28, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual, inequivocamente, atender melhor aos anseios do tutelado. Assim, a ordem do artigo 1.731 no absoluta, devendo ser recebida como flexvel, meramente exemplificativa. Na verdade, deve ser interpretada como mera orientao ao aplicador do Direito. Este, alis, reiterado posicionamento adotado pela jurisprudncia ptria ao decidir quanto aplicao do art. 409 do Cdigo Civil de 1916 (RT, 305:803; 320:185; 566:56), tendo a 2 Turma do STF, no RE 8338, admitido a nomeao de terceiro como tutor, sob cuja guarda de fato o menor se encontrava h vrios anos, em detrimento da av que reivindicava a tutela em juzo. Merece transcrio ementa de alguns julgados recentes de nossos Tribunais:
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Ptrio Poder Pai que no reconhece imediatamente a filiao, sendo evidente o desinteresse inicial pelo filho. Posterior reconhecimento com evidente intuito de se prevalecer do ptrio poder. Destituio decretada em primeiro grau. Tutela ordem de nomeao prevista no art. 409 do CC mera indicao, cabendo ao Juiz escolher segundo o interesse do menor 1. O ptrio poder institui-se em benefcio do filho e no para o privilgio do pai. O desinteresse, manifestado pelo no reconhecimento imediato da paternidade, induz abandono. 2. Na nomeao do autor, preponderar o interesse do menor, constituindo mera indicao a ordem preestabelecida, a qual pode ser alterada, desde que motivadamente. (TJPR AC 20.093-1 4 C. Cvel Rel. Des. Troiano Netto 17.06.1992 RJ 184/64); Julgamento antecipado da lide admissibilidade tutela pretenso pela av paterna formalismo que contrrio prioridade de atendimento urgente da criana, regularizada sua situao no ambiente familiar em que crescer possibilidade de inverso da ordem estabelecida pelo artigo 409 do Cdigo Civil, se necessria ao interessado incapaz Recurso no provido. (TJSP AC 159.315-1 So Paulo Rel. Des. Marcus Andrade J. 27.02.1992); Tutela Pretenso da av materna sobre as netas Invocao da ordem prevista no artigo 409, I, do Cdigo Civil Regra abrandada pelo artigo 28, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente Convenincia da criana com os tios, nomeados para o encargo soluo adequada situao existente desde a morte dos pais sentena mantida (TJSP AC 27.776-0 Piracicaba Rel. Des. Lair Loureira J. 26.10.1995). Importante ainda frisar que, antes de nomear o tutor legtimo, se observada exclusivamente a ordem legal, dever o juiz verificar se no incide sobre ele algum motivo de incapacidade, competindo ao magistrado julgador ainda avaliar a idoneidade, como no caso da tutela dativa. Caso falte ao indicado qualquer das condies para o exerccio da tutela, deve ser preterido, promovendo-se a avaliao sobre o imediatamente posterior na ordem de vocao. Por fim, importante reconhecer que a situao econmica do candidato tutoria no pode constituir elemento definidor da sua capacidade para o desempenho do munus, devendo sempre ser preterida em favor de sua condio moral e da afetividade que nutra pelo menor.
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Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor: I na falta de tutor testamentrio ou legtimo; II quando estes forem excludos ou escusados da tutela; III quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio. Direito anterior: Art. 410 do Cdigo Civil. Esta a terceira das espcies de tutela, denominada tutela dativa. Sua incidncia se dar sempre que, no havendo manifestao de ltima vontade dos pais, inexista parente interessado em seu exerccio ou, existindo, seja considerado incapaz para assumir o encargo. A deciso de escolha do tutor dativo do magistrado, que dever sobre o assunto ouvir previamente o Ministrio Pblico, devendo recair sempre sobre pessoa idnea, capaz e residente no domiclio do menor. Merece destaque o requisito referente ao domiclio. Pontes de Miranda leciona que a exigncia de ser o tutor pessoa do lugar em que resida o menor, ou por melhor dizer, em que residam seus pais, tem como fundamentos racionais: a) que a sociedade, em que viviam os pais do menor, exerce, s por si, sria fiscalizao sobre o exerccio da tutela; b) que os interesses do menor devem ser os mesmos dos seus pais, e esto, portanto, no lugar da residncia, onde o tutor de fora no poderia, seno dispendiosamente, exercer, a contento, a administrao dos bens. 439 Respeitada a judiciosa lio, a vida moderna, nos mdios e grandes centros urbanos, tem descaracterizado o controle social de que trata Pontes de Miranda na letra a supra-transcrita. Excetuando-se as pequenas cidades do interior do Brasil, onde a comunidade local ainda exerce algum compreensvel tipo de controle social sobre os cidados ali residentes e nas quais os fatos ocorridos na Comarca corriqueiramente alcanam os ouvidos do magistrado e do Promotor de Justia, no h como o vizinho ou amigo dos pais falecidos manterem controle sobre o tratamento dispensado pelo tutor ao pupilo, a no ser aquele natural que qualquer cidado exerceria caso fatos graves, reiterados e conhecidos ocorressem na relao entre ambos.
439 Ob.cit. nota 429, p. 333.
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Quanto segunda hiptese, mencionada no item b, temse que grande parte dos pedidos de tutela que chegam ao Poder Judicirio refere-se a crianas que no possuem, em sua imensa maioria, qualquer patrimnio ou direito, quando muito, fazem jus a percepo de mdica quantia referente penso previdenciria. Assim que, genericamente, tambm no se vislumbram interesses de acentuada expresso econmico-financeira, que devam ser preservados no local de residncia dos pais. Estes argumentos, evidentemente, no afastam o ideal que manter-se o menor no local onde sempre viveu, entre os amigos comuns, na escola que j freqentava antes do afastamento dos pais, no ambiente que domina com serenidade. Somente assim, em tese, tentar-se- minorar nos filhos as repercusses negativas quando da perda dos pais. Devem ser considerados os aspectos emocionais em jogo quando a famlia a que pertencia o menor se desfaz, tendo-se por famlia at mesmo aquela composta apenas pelo genitor e o filho. Por estas razes, h casos em que a mudana de endereo benfica para o menor, podendo ser citados como exemplo fatos anteriores ao afastamento dos pais, traumticos para os filhos, tais como maus-tratos e abuso sexual (no caso de perda do poder familiar) ou convivncia com doena grave e longa (no caso de morte). Nestas hipteses, dever o Juiz, se possvel com apoio tcnico de psiclogos e assistentes sociais e verificando que a alterao de domiclio no trar prejuzo ao menor, afastar o requisito previsto no caput do art. 1.732 referente ao domiclio do tutor dativo e nomear tutor que, no obstante com domiclio distante da cidade onde vive o menor, possa bem desempenhar o munus, sempre em favor do tutelado, providenciando a mudana deste ltimo para o local da residncia de sua famlia substituta. Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tutor. 1 No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposio testamentria sem indicao de precedncia, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
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2 Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Direito anterior: Art. 411 do Cdigo Civil. O artigo comentado simples reproduo do art. 411 do Cdigo Civil de 1916, com singela alterao de carter redacional, tanto semntico quanto jurdico, que no altera o contedo do dispositivo revogado. Nele busca o legislador manter juntos os irmos que perdem seus pais. O objetivo encerra inquestionvel razoabilidade. A criana ou adolescente que sofrem a perda dos pais, quer pela morte ou ausncia, quer pela perda ou suspenso do poder familiar, no podem ser punidos outra vez mais, desta feita pelo Estado, com a separao daqueles que continuam sendo sua ltima referncia da famlia natural, os irmos. Desse modo, deve o Juiz ter como fim, sempre que possvel, a nomeao de um s tutor aos rfos, de modo que o esprito de famlia, como ncleo de desenvolvimento da personalidade das crianas e adolescentes, seja mantido, ao menos, atravs da convivncia entre os irmos sangneos ou no. A famlia moderna , no raras vezes, em seu ltimo estgio, fruto de diversas relaes estveis anteriores dos pais, sendo em nossa sociedade muito comum haver meios-irmos, uns originrios de casamento anterior ou posterior da me, outros de relao diversa do pai. Acresam-se a esta entidade familiar aqueles que, filhos do companheiro ou companheira de um dos pais, so criados desde tenra idade como se irmos fossem, mantendo com os participantes daquele ncleo familiar relaes mais estreitas do que as estabelecidas com parentes oriundos de vnculo de sangue. Em tal hiptese, to comum nas Varas de Famlia e de rfos, o Promotor de Justia bem como o Magistrado devem atentar, com sensibilidade e apoiados em parecer tcnico da equipe interdisciplinar, para a melhor soluo em favor dos irmos, no considerados estes somente aqueles filhos de um mesmo pai ou mesma me. O caput do artigo, dentro do possvel, deve ser aplicado tambm em favor destes. H, entretanto, casos em que os irmos j vm sendo criados e educados por pessoas diversas, antes mesmo da morte ou afastamento dos pais, cabendo a, pela mesma finalidade pre-
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servao da sade afetiva, mental e social do menor , a manuteno do status quo familiar. Conclui-se que o contedo da norma contida no caput do artigo comentado, que trata da tutela dativa, no apresenta ndole cogente, devendo ser interpretado como mera recomendao ao aplicador do Direito. Neste sentido, lio do mestre Pontes de Miranda, ao comentar o art. 411 do Cdigo Civil de 1916, quando ensina: A 1 parte refere-se ao tutor dativo e nem sempre poder o juiz nomear um s tutor para todos os irmos; e.g., se um dos menores ficou, no estrangeiro, com o av, com quem vivia, e o outro ou outros residem no Brasil, onde era o domiclio do pai, e nenhuma convenincia e somente contra-indicaes h para a designao do av para a tutela do menor ou menores que viviam no Brasil e para a designao de outra pessoa para o menor que fica com o av. O art. 411 , pois, recomendao ao juiz, para os casos comuns. 440 O 1 do art. 1.723, por sua vez, refere-se to-somente tutela testamentria, no devendo ser aplicada s demais modalidades de tutela, uma vez que especfica sua previso. A hiptese legal pode incidir sempre que os pais indiquem, sem discriminao, mais de um tutor para o desempenho do munus, no cabendo, pelo que se depreende do texto legal, a interpretao de que a cada um dos irmos caberia a tutoria de um dos indicados. A eles ser a outorgada sucessivamente no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento do designado anterior. Por outro lado, no comentrio j referido, Pontes de Miranda adverte que o que nomeou tutor pode ter querido que haja mais de um por ser mais conveniente aos menores. Na falta de tal distribuio que incide o art. 411, 2 parte, atualmente, o 1 do artigo 1.733. Em suma, deve ser sempre respeitada a vontade dos pais quando nomearem mais de um tutor aos filhos, desde que absolutamente esclarecido a quem caber cada tutelado. Se de difcil ou obscura interpretao, deve o magistrado atentar para o melhor para os rfos, tendo o dispositivo como no cogente. Importante frisar, ainda, que tal pargrafo certamente no acarreta a impossibilidade de serem nomeadas duas pessoas, casadas ou conviventes, para o desempenho simultneo da tutela dos rfos. As razes apresentadas no comentrio supra,
440 Ob. cit., nota 429, p. 306.
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relativo ao art. 1.729 do Novo Cdigo Civil, devem ser integralmente ratificadas no que diz respeito ao 1 do art. 1.733. No se pode olvidar que o dispositivo tem como objetivo a proteo dos rfos e a manuteno destes no mesmo ambiente familiar. Assim, a nomeao de casal para o desempenho da tutoria atende integralmente a tal finalidade. Conferir a responsabilidade da educao e cuidado da criana ou adolescente e a administrao de seus bens e direitos a casal restaurar o mais prximo possvel a famlia na vida do rfo, aproxim-lo do ideal. Por fim, o 2 do art. 1.733, tambm anteriormente previsto no Cdigo de 1916, estabelece uma espcie de fiscalizao ou mitigao do poder do tutor ou, at mesmo, daqueles que esto no exerccio do poder familiar. A primeira indagao que se faz aps a leitura do pargrafo diz respeito possibilidade de instituir-se diviso ou partio tutela ou, mais grave, ao poder familiar. Importante memorar que visa a tutela proteo da pessoa do tutelado e, conseqentemente, proteo de seus bens e administrao de seus direitos. pois a criana ou adolescente o objeto maior do instituto. Admite a lei que aquele que deseja beneficiar menor com verba testamentria ou legado designe um curador especial para os bens deixados. Ora, o exerccio da curatela se dar nos limites dos bens destinados ao menor. Se admissvel a analogia, o curador especial equivale a um protutor dativo, institudo por quem deseja beneficiar o menor e o qual ter por finalidade administrar os bens e fiscalizar o desempenho do tutor ou dos pais (na hiptese de estar um deles no exerccio do poder familiar) quanto administrao dos bens herdados ou daquele recebido por legado.
Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico para este fim destinado e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao. Direito anterior: Art. 412 do Cdigo Civil.
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Andou muito mal o legislador do Novo Cdigo Civil na manuteno do texto anterior, j desatualizado, imprprio e inadequado. Desde logo imprescindvel verificar-se que a nomenclatura menor foi substituda, desde 1990, ano de vigncia da Lei 8.069, por criana ou adolescente. Mais grave ainda o termo menor abandonado. A criana que vagueia pela rua (e esta parece ser a idia do legislador de 1916), sem estar submetida ao exerccio do poder familiar, deve, desde logo, receber medida de proteo do Conselho Tutelar, representao da sociedade, expresso da democracia participativa, capaz de promover, por exemplo, a matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento de ensino fundamental (art. 101, III, do ECA). Assim, em tese, nunca dever estar a criana ou adolescente abandonada e, se na rua se encontra, tal situao , tambm, responsabilidade e atribuio do Poder Pblico. Ademais, j no se recolhe criana ou adolescente a estabelecimento pblico. Dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: (...) VII abrigo em entidade. Desta forma no se trata, efetivamente, de mera questo semntica. O encaminhamento a abrigo, que no ser ato exclusivo do Juiz, podendo ser realizado pelo Conselho Tutelar, 441 no ocorrer necessariamente em estabelecimento pblico, uma vez que a nossa realidade comporta inmeras organizaes e entidades no-governamentais que desenvolvem excelente trabalho de abrigo de criana e adolescente em situao de risco ou situao de proteo especial. Ainda que assim no fosse, no se recolhe criana ou adolescente, nomenclatura mais consentnea e conforme ao surrado jargo usual no processo penal, no cabendo sua utilizao no direito de famlia ou no da criana e do adolescente, que possuem finalidade essencialmente protetiva. Melhor teria caminhado o legislador se houvesse, simplesmente, retirado do texto legal a norma contida no art. 1.734.
441 Art. 136, I, do ECA.
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O Estatuto da Criana e do Adolescente deve manter-se intocado. ele legislao reconhecidamente afinada com os novos tempos, e que utiliza terminologia prpria e adequada, tendo sido seu projeto fruto da participao democrtica daqueles que atuavam, e atuam, diuturnamente na rea da criana e do adolescente. Em seu bojo foram ratificadas integralmente as normas internacionais de proteo integral. Tais fatos autorizam a Lei 8.069/90 a permanecer como nica legislao destinada a normatizar o universo que envolve a criana ou adolescente em situao de risco ou de proteo especial. O professor Antnio Carlos Gomes da Costa, pedagogo contemporneo ao perodo de elaborao do Estatuto, leciona: Guardando rigorosa consistncia com a Conveno Internacional dos Direitos da Criana e com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o Estatuto reconhece seus destinatrios como sujeitos de direito, pessoas em condio peculiar de desenvolvimento e prioridade absoluta das famlias, da sociedade e do Estado. (...) Tais modificaes devero em primeiro lugar impedir que as crianas e os adolescentes sejam tratados como objetos de interveno disciplinar, tcnica ou jurdica por parte da famlia, da sociedade e do Estado; em segundo lugar, devero promover a considerao e o respeito das suas potencialidades e limitaes em cada fase do seu desenvolvimento pessoal e social; finalmente elas devero reconhecer a natureza prioritria do atendimento por rgo ou servio de qualquer poder (...). 442 Parece, lamentavelmente, que o Congresso Nacional no se houve com a indispensvel sensibilidade no exame e apreciao de questo to delicada e de tal envergadura e relevncia, a qual, evidentemente, est a merecer reviso, a partir de como foi aprovada, devendo ser modificado com urgncia o texto final do Novo Cdigo Civil, retirando de seu bojo o art. 1.734. No obstante, essencial frisar a questo decorrente da competncia para o pedido de tutela, quando a criana ou adolescente se encontre em uma das hipteses descritas no art. 98 do ECA. Quando da edio do Estatuto da Criana e do Adolescente, muito se discutiu quanto ao conflito de competncia entre as Varas de rfos, de Famlia e de Infncia e Juventude para apreciao de pedido de tutela de criana ou adolescente.
442 A mutao Social, in Brasil, Criana, Urgente, a Lei 8.069/90, Ed. Columbus Cultural, 1990, p. 39.
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Embora vinculada a definio da competncia aos Cdigos de Organizao e Diviso Judicirias locais, comportando o tema discusso, tem-se hoje, no Estado do Rio de Janeiro, solidificada a competncia na forma e hipteses abaixo: 1 Tratando-se de criana ou adolescente em situao enunciada no art. 98 do ECA, sem parente conhecido, o Juiz da Infncia e Juventude o competente para o pedido; 2 Tratando-se de criana ou adolescente cujos pais faleceram ou tm sua ausncia declarada judicialmente, a competncia repousa nos Juzos de rfos; 3 Ocorrendo a hiptese de suspenso ou perda de ptrio poder e sendo a tutela requerida por parente da criana ou adolescente, dever o pedido ser apreciado pelo Juzo de Famlia. Neste sentido, inmeros julgados dos Tribunais ptrios, destacando-se: Tutela Competncia do Juzo de Famlia Conflito de competncia . Pedido de tutela cumulada com destituio de ptrio poder. No se tratando de menor em estado de abandono, por quaisquer das hipteses legais, a competncia para processar e julgar pedido de tutela e destituio de ptrio poder das Varas de Famlia e no de Juzo da Infncia e da Juventude, cuja competncia limitada aos cuidados com menores em estado de abandono. Se o encontra proteo na guarda, mesmo que de fato, de familiar, componente direto ou indireto da constelao familiar, no se caracteriza o estado de abandono, desde que no comprovados maus-tratos no desenvolvimento dessa guarda. Conflito conhecido para declarar a competncia da 1 Vara de Famlia da Comarca de Nova Iguau.(TJRJ CC 173/96 Cd. 96.008.00173 Nova Iguau 9 C. Cv Rel. Des. Ruy Monteiro de Carvalho J. 08.05.1996). Conflito de competncia Pedido de tutela Menor rfo mas em situao considerada regular Convivncia no lar dos tios requerentes da tutela Competncia da vara de famlia Conflito procedente Cabe Vara de Famlia o conhecimento e processamento de pedido de tutela de menor em situao considerada regular.(TJMS CC classe B VII N 57.526-3 Campo Grande 3 TC Rel. Des. Joo Carlos Brandes Garcia J. 25.03.98).
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Conflito de competncia Juzo da vara de rfos versus da infncia e juventude da capital Ambos se recusam a tomar conhecimento da competncia Decises que se colidem Tutela Orfos de pai e me Tio que assume a tutela Adolescente no sujeito ao estatuto da criana e do adolescente Competncia da vara de rfos e sucesses da capital Conflito de competncia suscitado pela MM. Juza da Vara de Infncia e da Juventude de Vitria. Face declnio de competncia do M.M. Juiz da Vara de rfos e Sucesses tambm de Vitria. Ambos se recusam a tomar conhecimento da competncia em processo j findo, dependendo do arquive-se. Adolescentes rfos de pai e me. Tio que assume a tutela. No se trata de adolescentes sujeitos ao Estatuto da Criana e do Adolescente. vara de menores somente tocam os casos que reclamem a atuao paternalista do Juizado de Menores em relao ao menor em situao irregular. Aplicao no caso do art. 148, pargrafo nico, alnea a, do mencionado Estatuto. Competncia da Vara de rfos e Sucesses da Capital. (TJES CC 100.940.013.210 Rel. Des. Paulo Nicola Copolillo J. 14.03.95). Tutela Menor rfo de pai Art. 98 Inc. II Art. 101 Estatuto da criana e do adolescente Juizo competente Pedido de tutela. Juzo competente. O pedido de tutela de menores rfos de pai, embora tendo me viva, deve ser apreciado luz do art. 98, inc. II c/c art. 101, ambos do Estatuto da Criana e do Adolescente, pelo Juzo de Menores, dada a omisso evidente da genitora, residente que no exterior. (TJRJ CC 93/94 (reg. 260795) Cd. 94.008.00093 8 C. Civ. Rel. Des. Laerson Mauro J. 16.05.95).
Seo II Dos Incapazes de Exercer a Tutela

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Seo II Dos incapazes de exercer a tutela

Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: I aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens; II aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharam constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor; III os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela; IV os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena; V as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. Direito anterior: Art. 413 do Cdigo Civil. Trata o presente artigo das hipteses de impedimentos do exerccio da tutela. Tais impedimentos so enumerados de forma genrica, devendo sempre vir acompanhados dos respectivos elementos de prova. A incapacidade superveniente permite aos legitimados o oferecimento de pedido de remoo. 443 O inciso primeiro diz respeito, basicamente, aos incapa443 Art. 1.194, do CPC.
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zes, tais como os interditos, os ausentes, os prdigos, bem como se pode estender o impedimento aos falidos, insolventes, concordatrios. O Cdigo Civil portugus, valendo-se de melhor tcnica legislativa, elenca entre os incapazes para o exerccio da tutela: os menores no emancipados, os interditos e os inabilitados, os notoriamente dementes, ainda que no estejam interditos ou inabilitados. O texto pode ser adotado como exemplificativo em relao ao sucinto teor do inciso primeiro do artigo sub examen, no Novo Cdigo Civil. E acrescenta, ainda, a codificao lusa que os inabilitados por prodigalidade, os falidos ou insolventes, e bem assim os inibidos ou suspensos do poder paternal ou removidos da tutela, quanto administrao de bens, podem ser nomeados tutores, desde que sejam apenas encarregados da guarda e regncia da pessoa do menor. Merece, de igual modo, ser ratificada doutrinariamente a parte final do artigo 1.933, item 2, do Cdigo Civil portugus. Embora o legislador ptrio no haja previsto expressamente, ocorrem hipteses em que, no obstante esteja o candidato a tutor privado do exerccio pleno da administrao de seus bens, pessoa idnea, capaz de bem formar o rfo, que com ele mantm profundos laos de afetividade. Ademais, no se pode olvidar que, como j afirmado, a maior parte dos requerimentos de tutela que chegam aos Tribunais diz respeito a crianas e adolescentes sem qualquer patrimnio, quando muito, detentores de direito penso previdenciria, no havendo o que ser administrado pelo tutor. Assim, constituda robusta prova nos autos quanto capacidade do provvel tutor para a regncia da vida do menor, no possuindo este ltimo patrimnio a ser administrado, deve o Juiz julgar de acordo com o que seja melhor para a criana ou adolescente, ainda que a concluso seja a de instituir tutor pessoa que no detm a administrao de seus bens, hiptese em que dever faz-lo com a ressalva de que ao tutor caber prestar contas de sua administrao mais amiudadamente, sugerindo-se ocorra semestralmente. certo que o art. 1.751 do Novo Cdigo Civil, mera transcrio do anterior art. 430 do Cdigo Civil de 1916, estabelece a necessidade de o tutor, antes de assumir a tutela, declarar tudo o que o menor lhe deva, a fim de que possa cobrar enquanto exercer a tutoria.

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Ora, tal dispositivo merece interpretao conjunta com a descrio contida no inciso II do art. 1.735, no que diz respeito aos que tiverem que fazer valer direitos contra o tutelado e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor. Diante de tal exegese conjunta, parece ficar evidente que caso o tutor, seus pais, filhos ou cnjuge possuam direitos em face do tutelado, dever o primeiro declar-los antes de assumir a tutela, no cabendo, enquanto a exera, a cobrana da dvida. Se o fizer, dever o Ministrio Pblico, ou outro legitimado, ajuizar pedido de remoo fundado no inciso II do art. 1.735 do Novo Cdigo Civil. Os incisos IV e V do artigo 1.735 do Novo Cdigo Civil dizem respeito qualidade moral do tutor: no pode este ter sido condenado por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, no devendo ser pessoa de mau procedimento, ou probidade discutvel ou duvidosa. No podem, igualmente, exercer o encargo os culpados de abuso em tutorias anteriores. Conceitue-se como pessoas de mau procedimento aquelas envolvidas com o uso de drogas, fato corriqueiro nos dias atuais, j exaustivamente discutido na rea da psicologia infantil, havendo comprovadas razes pelo reconhecimento do prejuzo que a convivncia com as drogas pode acarretar criana e, principalmente, ao adolescente, ambos no que respeita formao de personalidade. Importante frisar que o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 19, garante criana o direito de viver em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Por falhas de probidade entendem-se os atos que, no obstante no constituam tipo penal, so considerados socialmente inadequados ou no recomendveis, fora dos padres ticos e sociais. Dizem respeito moral e esto diretamente ligados cultura e hbitos daqueles que esto envolvidos na tutela. definio de carter genrico que deve ser apreciada pelo aplicador do Direito a cada caso concreto que se apresente para deciso. Por fim, o inciso VI refere-se queles que exeram funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. No se pode dizer que a previso seja atual. Os modernos meios de co-
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municao e de transportes, os avanos tecnolgicos permitem a muitos pais naturais manter controle absoluto sobre a vida de seus filhos, administrando-a sem prejuzo formao dos menores. No h, a nosso ver, profisso pblica que possa produzir ou criar incapacidade adequada administrao da tutela. Eduardo Espnola, comentando o Cdigo Civil de 1916, afirma: Quais as funes pblicas incompatveis com a boa administrao da tutela no fcil precisar. Referncias se encontram no direito anterior aos religiosos, aos magistrados, escrives, oficiais de justia, aos doutores em geral. No h razo para exclu-los, bem como outros funcionrios, do exerccio da tutela, sem apreciar as condies especiais de cada caso. Prefervel fora considerar essa incompatibilidade como razo de escusa, e no de incapacidade ou excluso. 444 Melhor agiria o atual legislador, aproveitando a oportunidade da nova redao da lei, se houvesse excludo de tal dispositivo a previso da aludida incapacidade, absolutamente inadequada aos tempos atuais, no havendo qualquer justificativa, tnue que seja, para sua manuteno. De qualquer forma, o art. 29 da Lei 8.069/1990 Estatuto da Criana e do Adolescente dispe de forma solar e genrica: No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado, norma que deve ser aplicada em conjunto com a nova lei substantiva. Por fim, oportuno destacar que, para a devida instruo do processo, deve o requerente informar na petio inicial do pedido de tutela os seguintes dados. 445 1 qualificao completa do requerente e de seu eventual cnjuge ou companheiro, com expressa anuncia deste; 2 indicao de eventual parentesco do requerente e de seu cnjuge, ou companheiro, com expressa anuncia deste; 3 qualificao completa da criana ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;
4 4 4 A Famlia no Direito Civil Brasileiro, Ed. Gazeta Judiciria, 1954, p. 486. 445 Art. 165 do ECA, Lei 8.069/90.

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4 indicao do cartrio onde foi inscrito o nascimento, anexando, se possvel, uma cpia da respectiva certido; 5 declarao sobre a existncia de bens, direitos ou rendimentos relativos criana ou ao adolescente. Merece mais acurado exame a questo da anuncia do cnjuge, determinada no inciso I, do art. 165, do ECA. Nos dias atuais, cnjuge deve ser interpretado como aquele que com o requerente mantm relao estvel. Assim, o(a) convivente dever concordar com a tutela requerida pelo companheiro(a). Isto porque o esprito da Lei evitar que o rfo se torne, na famlia substituta, objeto e razo de brigas e desacertos. A concordncia da(o) companheira(o) do(a) tutor(a) induz concluso de que, ao menos em razo da presena pura e simples do menor, no haver litgio. Cabe transcrio de lio do Promotor de Justia Jos Luiz Mnaco da Silva sobre o assunto: Digna de aplausos a lei menorista ao condicionar a concesso da medida prvia e expressa anuncia daquelas pessoas, providncia legal cuja finalidade maior sem sombra de dvidas evitar o surgimento de brigas no mbito familiar por conta dessa colocao em famlia substituta. Em suma, o desiderato legal pr o menor a salvo de brigas ou desarmonias familiares que, decerto, emergiriam se o casal no comungasse da mesma opinio. 446 Acrescenta ainda o Membro do Parquet: Resta saber se o requerimento de colocao em famlia substituta prescindir ou no da anuncia do outro cnjuge, na hiptese de o requerente encontrar-se separado apenas de fato de sua mulher, isto , se no se achar legalmente separado dela? Ora, pelos mesmos motivos anteriormente sustentados pelo ilustre colega paulista, o cnjuge separado de fato no necessita apor sua anuncia expressa no pedido de tutela ofertado pelo cnjuge de quem se encontra afastado. Este tambm o entendimento de Jos Luiz Mnaco: A soluo ser evocar o bom senso. Havendo separao de fato, a colocao em famlia substituta prescindir de prvia anuncia de um dos cnjuges. Ainda, para instruir o pedido, deve o requerente apresentar os seguintes documentos, por cpia:
446 Ob.cit. nota 431, p. 11.
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1 documento de identidade do requerente e de eventual cnjuge ou companheiro; 2 atestado de sade fsica e mental do requerente; 3 certido de nascimento do menor; 4 certido de bito ou sentena que declarou a suspenso ou decretou a perda do poder familiar do pai vivo, ou a ausncia, se desaparecido; 5 documentos que comprovem a residncia do menor e do requerente; 6 certido escolar do menor (se estiver em idade escolar); 7 certido negativa em nome do requerente, expedida pelos cartrios de distribuio cvel e criminal da comarca onde tenha domiclio (h comarcas, como a da capital do Estado do Rio de Janeiro, que possuem Cartrio de Registro de Interdies e Tutelas, hiptese em que tambm dever ser apresentada certido expedida por esta serventia). Sempre que possvel, dever o Juzo determinar a realizao de estudo social por equipe interdisciplinar, 447 dando-se nfase ao trabalho desenvolvido pelos assistentes sociais, especialmente nas visitas domiciliares, oportunidades em que estes profissionais, ouvindo vizinhos, amigos e os prprios interessados, funcionam como os verdadeiros olhos do Juiz e do Ministrio Pblico.
447 Art. 151 do ECA, Lei 8.069/90.
Seo III Da Escusa dos Tutores

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Seo III Da escusa dos tutores

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I mulheres casadas; II maiores de sessenta anos; III aqueles que estiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; IV os impossibilitados por enfermidade; V aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI aqueles que j exercerem tutela ou curatela; VII militares em servio. Direito anterior: Art. 414 do Cdigo Civil. O novo dispositivo legal em quase nada altera o anterior, art. 414 do Cdigo Civil de 1916. Na verdade, apenas acrescenta em relao mulher a condio de casada e reduz de cinco para trs o nmero de filhos previstos no inciso III. Ressalte-se, desde logo, que o elenco disposto no art. 1.736 meramente exemplificativo. Havendo motivo, diverso das hipteses relacionadas, que justifique a escusa, deve ser o pedido considerado. Da mesma forma, importante fixar a distino entre incapacidade para a tutoria (art. 1.735) e possibilidade de escusa da tutela, prevista neste artigo. Leciona Pontes de Miranda: A incapacidade importa proibio absoluta para se exercer a tutela. Os antigos escritores a denominavam excusatio necessria. A escusa a dispensa concedida por justa causa ao que poderia ser tutor, se quisesse: excusatio voluntria. 448 Quanto ao inciso I, olvidando o atual legislador a equiparao, constitucionalmente prevista, dos direitos do homem e da
448 Ob. cit. Nota 429, p. 342.
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mulher, facultou somente s mulheres casadas a possibilidade da escusa. Ora, como subtrair mulher solteira e tambm ao homem o mesmo direito? O Procurador de Justia J. M. Leoni Lopes de Oliveira j argumentava: Diante do princpio da isonomia entre os sexos, estabelecido no art. 5, I, da Constituio Federal, no mais pode subsistir a hiptese do item I, visto que tal privilgio tem por fundamento o sexo, o que, atualmente, vedado pela ordem constitucional. 449 Perdeu o legislador a oportunidade de adaptar a lei substantiva civil norma constitucional. No s deixou de faz-lo, como agravou a situao ao estabelecer, incluindo, neste particular, diferena entre a mulher casada e a solteira. Assim, parece-nos imperioso o reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do art. 1.736 do Novo Cdigo Civil. Por fim, quanto questo referente ao local de moradia do menor, de que trata o inciso V, remete-se aos comentrios ao artigo 1.732, antes esboados.
Art. 1.737. Quem no for parente do menor no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la. Direito anterior: Art. 415 do Cdigo Civil. Mais uma vez o legislador, ao elaborar o Novo Cdigo, que somente veio a repetir o artigo 415 do Cdigo Civil de 1916, demonstra sua preocupao em manter a preferncia pela colocao do menor em famlia substituta integrada por seus prprios parentes. Parentes, segundo dispe o art. 1.591 e 1.592 do Novo Cdigo Civil, so em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes e em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Admite-se ainda a afinidade, por alguns doutrinadores conceituada como espcie de parentesco, embora estas definies no devam ser confundidas. O parentesco estabelece vnculos
449 Guarda, Tutela e Adoo, Ed. Lmen Jris,1997, p. 126.

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mais intensos que a afinidade; pode-se citar, por exemplo, os que envolvem direitos previdencirios. No obstante, o art. 1.595 do Novo Cdigo Civil dispe que cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade, o que importa dizer que o art. 1.737 tambm deve ser aplicado a todos os parentes, ainda que o parentesco decorra do casamento ou unio estvel. O Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve que toda criana ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substitua, assegurada a convivncia familiar e comunitria. 450 Em esclarecedor estudo sobre o direito da criana e do adolescente convivncia familiar, a Prof. Tnia da Silva Pereira resume: A famlia tem um passado, vive um presente com as suas complexidades e contradies e tem regras que provavelmente passaro para o futuro. Este modelo, que tender a se repetir nas geraes subseqentes, um ponto de interesse tambm para uma anlise da afetividade nas relaes familiares, o que ter um reflexo considervel na tutela jurdica da convivncia familiar e comunitria visando, sobretudo, proteo e desenvolvimento da populao infanto-juvenil. A famlia constri sua realidade atravs da histria compartilhada de seus membros e caber ao Direito, diante das novas realidades alternativas, criar mecanismos de proteo visando especialmente s pessoas em fase de desenvolvimento. 451 Assim, obrigados a prestar o munus so os parentes, sejam os laos decorrentes do parentesco natural, civil ou decorrente de afinidade, admitidos, evidentemente, os impedimentos e escusas previstos nos artigos 1.735 e 1.736 do novo Cdigo Civil, de modo que seja o rfo integrado entre aqueles que com ele possuem a mesma realidade. O estranho, desse modo, poder escusar-se da tutela, alegando haver parentes capazes para o encargo, no sendo o Juiz obrigado a acatar a escusa se entender que o parente no ser o melhor tutor para o rfo.
450 Lei 8.069/90, art. 19. 451 Direito de Famlia Contemporneo, Ed. Del-Rey, 1997, p. 656.
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Art. 1.738. A escusa apresentar-se- nos dez dias subseqentes designao, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la; se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele sobrevier. Direito anterior: Art. 416 do Cdigo Civil. Andou mal o Legislador do novo Cdigo Civil. A mudana trazida ao presente artigo, em relao ao Cdigo Civil de 1916, diz respeito ao dies a quo para apresentao da escusa. O art. 416 do Cdigo Civil de 1916 fixava o prazo de dez dias a partir da intimao do tutor. O novo dispositivo legal menciona designao. Ora, designao no ato judicial que se faa, necessariamente, na presena dos interessados. Para que sobre ele repouse a necessria publicidade, dever o Juiz fazer publicar o ato no Dirio Oficial ou jornal oficial da Comarca ou, ainda, dever intimar pessoalmente o designado. A lei adjetiva define intimao como o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. 452 Ademais, o art. 1.187 do CPC dita: O tutor ou curador ser intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias contados: I da nomeao feita na conformidade da lei civil; II da intimao do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento pblico que o houver institudo. Conclui-se que melhor tcnica processual imprimiu Clvis Bevilaqua quando se referiu, no Cdigo Civil de 1916, intimao, visto que esta a diligncia que efetivamente d conhecimento da designao ao tutor. Este, enquanto no intimado, poder suscitar a escusa sob o argumento de que desconhecia, at aquela data, sua designao para o desempenho do munus. Assim, ainda que a atual lei mencione mera designao, somente aps a intimao, ou qualquer outro ato que produza inequvoca cincia do tutor, que devero ser contados os dez dias para a apresentao de sua escusa. Merece comentrio, ainda, questo relativa ao prazo. O Cdigo de Processo Civil em vigor, em seu artigo 1.192, fixou o
452 Art. 234, do CPC.

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prazo de cinco dias para o oferecimento da escusa. Assim, desde a edio da lei adjetiva, prevaleceu o prazo menor, de cinco dias, em detrimento do fixado no art. 416 do Cdigo Civil de 1916. Agora, com a vigncia do Novo Cdigo Civil, sem que se tenha aproveitado a oportunidade para a unificao dos prazos, mantm o legislador a redao do dispositivo anterior, no qual outorgado ao tutor o prazo de 10 dias para a escusa. Ora, o art. 2, 1, do Decreto-Lei 4.657/42, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, determina: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Assim, o prazo para apresentao da escusa de tutela passa a ser de dez dias a contar da intimao ou ato inequvoco de cincia da designao ou, se j aceita a tutela, do dia em que sobrevier o motivo da escusa. Pode ocorrer que o motivo da escusa ocorra j no exerccio da tutela (ex: o tutor alcana 60 anos, tem o terceiro filho ou, portador do vrus da Aids, passa a apresentar os sintomas, o que o torna debilitado fisicamente, a ponto de no mais suportar o encargo de educar e manter o menor). Neste caso, a sentena que recebe a escusa constitutiva negativa, cabendo seus efeitos somente ex nunc. Os atos praticados pelo tutor, ainda que j incidente o motivo que autorizou o pedido de escusa, so perfeitos, no podendo, ao menos por essa razo, ser questionados.
Art. 1.739. Se o juiz no admitir a escusa, exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer. Direito anterior: Art. 417 do Cdigo Civil. Dispe o art. 1.193 do CPC: O juiz decidir de plano o pedido de escusa. Se no a admitir, exercer o nomeado a tutela ou curatela enquanto no for dispensado por sentena transitada em julgado. Quer o juiz admita, quer negue a escusa, o recurso a ser interposto o de agravo, uma vez que o processo de tutela continuar em andamento.
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Ademais, embora tenha o tutor apresentado, em Juzo, justificativa de escusa para o encargo, se entender o Juiz que esta no cabvel, no a admitir e determinar permanea o requerente no exerccio da tutela, em benefcio do prprio menor, at deciso final. Em conseqncia, sobre seus atos incidir o disposto no caput do art. 1.752 do Novo Cdigo Civil, ou seja, responder pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer em razo de sua administrao, mas tambm, da mesma forma, dever-lhe- ser dado o direito de reembolso pelo que comprovadamente despendeu no exerccio da tutela. De toda a sorte, ainda que esta seja a interpretao cabvel do dispositivo comentado, melhor ser que, havendo possibilidade, nomeie o juiz para assumir o munus outra pessoa que no a que se escusou do encargo, uma vez que a imposio do exerccio da tutela , certamente, prejudicial ao menor, porque retira da relao que deve ser estabelecida entre tutor e tutelado os laos de afetividade, necessrios para a boa formao da criana ou adolescente.
Seo IV Do Exerccio da Tutela

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Seo IV Do exerccio da tutela

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto pessoa do menor: I dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condies; II reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo; III adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinio do menor, se este j contar doze anos de idade. Direito anterior: Art. 424 do Cdigo Civil. O Novo Cdigo Civil incluiu o inciso III, acrescentando-o aos incisos I e II, que se limitam a repetir o texto do Cdigo Civil de 1916. O inciso II texto obsoleto, merecendo, assim como recomendado em outros artigos integrantes do texto sancionado do Novo Cdigo, ser objeto de reforma legislativa visando sua excluso. Efetivamente, a nosso ver, no encargo do juiz providenciar correo do menor tutelado. Se o tutor entende que o pupilo no vem atendendo a suas determinaes e orientaes deve, como qualquer dos pais naturais o faria, buscar ajuda tcnica de profissionais aptos para apoiar e orientar o menor e no, como deixa entrever a lei, movimentar a mquina judiciria, j to sobrecarregada, para alcanar reprimenda ao tutelado. O inciso III, por outro lado, vem atender nova viso da tutela, imposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, dispondo este: Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
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Indiscutvel, desse modo, que a tutela modalidade de colocao em famlia substituta, cabendo a a aplicao dos princpios que a regem ainda que se trate de tutela civil, e no estatutria, impondo necessariamente a guarda. Este tambm o posicionamento de Mnaco da Silva, quando afirma: Hoje em dia, no entanto, entendemos, luz do art. 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que a tutela implica necessariamente dever de guarda, ainda que o menor se encontre em situao absolutamente regular, com todos os seus direitos constitucionais e legais preservados. Vale dizer: mesmo que a tutela escape da alada da Vara da Infncia e da Juventude, mngua de causa capaz de subjug-la ao enunciado do art. 98, ainda assim, o tutor ter o pupilo sob sua guarda. 453 Ainda mais, a identificao entre a tutela estatutria e a civil se tornou to intensa, que o referido inciso III apresenta teor normativo semelhante ao pargrafo nico do art. 28 do ECA, que prev: Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. Na verdade, o inciso III acabou por abranger os deveres impostos aos tutores no inciso I, j que entre os deveres impostos aos pais, 454 esto o de velar pela educao do tutelado, defend-lo e prestar-lhe alimentos. Assim que ao tutor caber a educao do tutelado como se pai fosse, sendo certo que formas diferentes sero escolhidas para assistir, criar e educar os filhos, segundo os pais sejam conservadores ou liberais, sofisticados ou simples e, evidentemente, nos limites de suas posses, segundo sejam pobres ou ricos. E assim por diante. O princpio bsico o de que cabe aos pais se autodeterminarem quanto a essa assistncia, criao e educao dos filhos. Assistir promover as condies materiais para a proteo dos filhos: dar segurana, alimentao, vesturio, higiene, convivncia etc. Criar promover as adequadas condies biolgicas, psicolgicas e sociais que garantam o peculiar desenvolvimento que caracteriza a criana e o adolescente. Educar desenvolver hbitos, usos, costumes tais que integrem os filhos na cultura de sua comunidade, atravs de padres ticos aptos para o exerccio da cidadania. 455
453 Ob.cit. nota 2, p.70. 454 Art. 229 da Constituio Federal e Art. 1.634 do Novo Cdigo Civil. 455 Seda, Edson, Construir o Passado, Malheiros Editores, 1993, p. 30.

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Da mesma forma se dar com o tutor. Nesta hiptese, entretanto, restaro estabelecidos os limites impostos pela Lei Civil, submetendo-se o tutor fiscalizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, uma vez que, embora assemelhados, o instituto da tutela no se confunde com o do poder familiar, este ltimo mais amplo e inerente somente aos pais.
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-f. Direito anterior: Art. 422 do Cdigo Civil. O artigo anterior diz respeito aos cuidados dispensados pessoa do tutelado. O presente dispositivo, por sua vez, refere-se aos bens do tutelado. Assim, insuscetvel de reparo a atitude do legislador quando retirou do texto anterior art. 422 do Cdigo Civil de 1916 a expresso reger a pessoa do menor, velar por ele, de que j trata o artigo 1.740 do Novo Cdigo Civil, acrescentando que o tutor deve cumprir seus deveres com zelo e boa-f. O termo inspeo do juiz no parece tratar da modalidade de prova inspeo judicial prevista no art. 440 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, 456 tendo caminhado mal a redao deste artigo, neste particular. A inspeo referida diz respeito ao controle judicial que o magistrado pode e deve exercer permanentemente nos casos de tutela, especialmente atravs de prestao de contas peridica 457 a ser oferecida pelo tutor ou seus sucessores e de autorizao para determinados atos. 458 No mais, a funo do protutor, figura introduzida no Novo Cdigo Civil, acaba por incumbir-se de fiscalizao que antes era exclusiva do juiz. Ainda, os termos zelo e boa-f parecem ter sido utilizados sem a preocupao quanto ao uso de linguagem jurdica. Assim, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira define zelo como
456 Art. 440. O Juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa. 457 Art. 1.755 a 1.762 do Novo Cdigo Civil. 458 Art. 1.748 do Novo Cdigo Civil.
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sendo: pontualidade e diligncia em qualquer servio e boa-f como: certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela, ou ausncia de inteno dolosa. 459 Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor. Direito anterior: No existe previso. Protutor figura jurdica indita na legislao ptria, instituda no Novo Cdigo Civil, para a proteo do tutelado e seus bens. A protutoria consiste na nomeao judicial de terceiro para exercer a fiscalizao dos atos do tutor, assim considerados os de administrao de bens, bem como aqueles que digam respeito pessoa do menor, sua criao, educao e assistncia. O protutor desempenha o papel de longa manus do juiz para tais finalidades, permitindo que o magistrado, atravs de nomeao de algum de sua confiana, possa acompanhar de forma amiudada a administrao da pessoa do tutelado e seus bens. Esta a razo por que ao juiz facultada a nomeao. Se, diante dos elementos constantes do processo, verificar o magistrado que no h necessidade da nomeao do protutor, quer porque o menor no possui bens, quer porque o tutor mantm com o pupilo profunda relao de afetividade ou confiana, no necessitar faz-lo. A figura do protutor prevista no Cdigo Civil Portugus, 460 e tem idntica finalidade, sendo certo que, no pas irmo, tal encargo exercido por um dos vogais do Conselho de Famlia. Entre as funes do protutor no Direito lusitano est a de cooperar com o tutor no exerccio das funes tutelares, substitu-lo nas suas faltas e impedimentos, bem como funcionar como curador especial quando houver ao judicial na qual os interesses do tutor e tutelado colidam, 461 no cabendo, entretanto, por ausncia de expressa previso legal, a aplicao ptria de idnticos encargos.
459 Novo Aurlio, Ed. Nova Fronteira, 3 ed., 1999, p. 2.105 e 309. 460 Art. 1.955 do Cdigo Civil Portugus. 461 Art. 1.956 do Cdigo Civil Portugus.

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Da mesma forma, a legislao civil italiana 462 prev a nomeao de protutor para fiscalizao do exerccio da tutoria, com a finalidade de representar o menor quando seus interesses colidirem com os do tutor, detendo a legitimidade para requerer a remoo do tutor nomeado, praticando os atos urgentes e necessrios conservao dos bens e administrao da pessoa do tutelado, enquanto no designado novo tutor. A previso do art. 1.742 no especifica as condies para a nomeao e desempenho do encargo, devendo interpretar-se no sentido de que as regras aplicveis ao tutor tambm devero s-lo ao protutor, nos limites do exerccio de cada uma das funes. Deste modo, as condies para o exerccio da tutela (e.g. capacidade) e os impedimentos descritos no art. 1.735 sero respeitados pelo magistrado quando da escolha do protutor, bem como caber ao Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo interesse, requerer a remoo do protutor, legitimao outorgada pelo art. 1.194 do CPC, no que aplicvel. Ademais, para que a finalidade da nova figura jurdica possa ser integralmente alcanada, impossvel que o protutor seja parente, qualquer que seja o grau de parentesco, do tutor nomeado. Merece o protutor, de acordo com o trabalho desempenhado, nos termos do disposto no 1 do art. 1.752 do Novo Cdigo Civil, perceber gratificao mdica, obviamente, em valor inferior ao fixado em favor do tutor. Por fim, eventuais prejuzos causados ao tutelado pelo protutor devero, diante do contido no 2 do mesmo artigo 1.752, ser suportados solidariamente por todos os que contriburam para a ocorrncia do dano, cabendo a apurao e reparao atravs de ao judicial prpria, perante o Juzo que deferiu a tutela, a ser ajuizada pelo tutelado, o Ministrio Pblico ou quem tenha legtimo interesse.
462 Art. 360. Funzioni del protutore:Il protutore rappresenta il minore nei casi in cui linteresse di questo in opposizione con linteresse del tutore (380). Se anche il protutore si trova in opposizione dinteressi col minore, il giudice tutelare nomina un curatore speciale. Il protutore tenuto a promuovere la nomina di un nuovo tutore nel caso in cui il tutore venuto a mancare o ha abbandonato lufficio. Frattanto egli ha cura della persona del minore, lo rappresenta e pu fare tutti gli atti conservativi e gli atti urgenti di amministrazione.
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Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos tcnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domiclio do tutor, poder este, mediante aprovao judicial, delegar a outras pessoas fsicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela. Direito anterior: No existe previso.
Da mesma forma que no artigo anterior, a previso contida no art. 1.743 indita na legislao ptria. Poderia a figura jurdica ser chamada de co-tutor, uma vez que admite o dispositivo a partilha da tutela quer em razo da especializao necessria administrao dos bens e interesses do tutelado, quer pela distncia entre o local onde est estabelecido o bem e o domiclio do menor e seu tutor. certo, porm, que a partilha do encargo em favor de terceiro admitida somente em relao aos bens e interesses do menor, no se aplicando sua pessoa. A co-tutoria pode ser deferida em favor de pessoa fsica ou pessoa jurdica. Se pessoa fsica, a ela, da mesma forma que ao protutor, se aplicaro os dispositivos legais referentes pessoa do tutor (capacidade e impedimentos), devendo ser acrescida aos requisitos gerais a especializao, no caso da primeira figura do co-tutoria, e o local do domiclio, tratando-se da segunda. Novidade, entretanto, se verifica na possibilidade de nomeao de pessoa jurdica para o desempenho da co-tutoria. Cabendo a designao em razo de necessidade de conhecimentos tcnicos, caber associao, sociedade ou fundao provar sua especializao, bem como comprovar nos autos sua regular existncia. Se a hiptese de pessoa jurdica instalada no local onde esto localizados os bens ou interesses do menor, basta que comprove sua capacidade para exercer a administrao e sua sede. Em qualquer caso, assumindo pessoa jurdica a co-tutoria, dever oferecer cauo (pargrafo nico do art. 1.745), bem como a ela sero impostas todas as obrigaes e deveres e direitos imputados ao tutor (arts. 1.747/1.762). Embora o artigo no especifique, deve o magistrado, quando da autorizao para a delegao de poderes, faz-lo de forma especfica, minuciosa, discriminando os bens e interesses que sero administrados pelo co-tutor e seu prazo (se a termo).

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Ainda, por dever de cautela, sendo certo que a possibilidade de nomeao de co-tutor faz presumir a existncia de razovel patrimnio em nome do tutelado, deve o juiz determinar a realizao de avaliao judicial prvia do bem (ainda que por carta precatria, se necessrio), percia contbil, ou qualquer outro meio de prova que permita, quando da cessao da cotutoria, a verificao de eventuais prejuzos ocasionados pela administrao realizada pelo co-tutor, no obstante o disposto no art. 1.745.
Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser: I direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; II subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Direito anterior: Arts. 420 e 421 do Cdigo Civil.
Condensou o Novo Cdigo em um s dispositivo as hipteses de responsabilidade do juiz, previstas em dois artigos distintos no Cdigo Civil de 1916, tratando o inciso I da responsabilidade direta e pessoal do magistrado e o inciso II da responsabilidade subsidiria em relao aos atos do tutor, quando no houver exigido a garantia ou, ainda, quando a remoo do tutor se evidenciava como nica soluo em favor do menor, e o magistrado no a determinou a tempo, permitindo a ocorrncia de prejuzo pelo tutelado. O artigo comentado deve ser interpretado com o auxlio da norma genrica prevista no art. 133 do Cdigo de Processo Civil. Dispe a lei adjetiva: Responder por perdas e danos o juiz, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no n II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias.
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Por outro lado, tm entendido nossos Tribunais 463 que o magistrado, no exerccio da funo, equivale ao agente referido no 6 do ar t . 3 7 da C o nst i t ui o F e d e r a l, 4 64 c a b e n d o o ajuizamento da ao de responsabilidade em face do Estado, e ainda, no caso de dolo ou culpa, a denunciao da lide. 465 Esta a hiptese da tutela. Havendo demora na prestao jurisdicional, comprovado o prejuzo ao tutelado, bem como a ocorrncia das condies da lei processual, poder a parte prejudicada ou qualquer legitimamente interessado na defesa do interesse do menor, propor ao de indenizao em face do Estado.
Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. Direito anterior: Art. 423 do Cdigo Civil. Veio o artigo 1.745 tornar menos complexas ou onerosas as exigncias para o oferecimento de garantia na tutela. Agiu bem o legislador ao retirar da lei substantiva a necessidade de especializao de hipoteca legal. Tal procedimento, desde h muito, vinha sendo criticado pela Doutrina e pelos aplicadores do Direito, diante da dificuldade de se encontrar tutor que admitisse assumir o munus, tendo seus bens imveis comprometidos pela hipoteca legal.
463 Responsabilidade civil do Estado. Ato de magistrado. Ao de indenizao contra o Estado em razo de dano irreversvel causado parte em virtude de omisso ilegal verificada em ato jurisdicional. Inteligncia do art. 37, XI, 6 da CF/**. Procedncia da ao. (RJ 179/ 81, maioria) 464 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 465 Art. 70, III, do CPC.

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Washington de Barros Monteiro, com a experincia de quem exerceu a magistratura por longos anos, afirma, referindo-se ao art. 418 do Cdigo Civil de 1916: O Cdigo bastante rigoroso nessa matria; se o mesmo fosse inflexivelmente aplicado, difcil se tornaria, na maior parte dos casos, a obteno de pessoas que se dispusessem a aceitar o encargo, porque, em regra, ningum v de bom grado a onerao dos prprios bens. 466 No mesmo sentido, trabalho de autoria de Giovanni Ferri, Promotor de Justia no Estado do Paran, no qual sustenta: Efetivamente a exigncia civilista visa a resguardar o patrimnio do tutelado de eventuais dilapidaes. Todavia, no se pode elevar a hipoteca legal a uma barreira intransponvel para a consecuo da tutela. Se, por um lado, a especializao visa a dar segurana aos bens do tutelado, por outro, muitas vezes esbarra frontalmente aos interesses do tutor. Os pouqussimos interessados em assumir o encargo da tutela j so instados a participar de uma maratona judicial para concretiz-la, e muitas vezes acabam recusando o munus em virtude da exigncia. 467 O Estatuto da Criana e do Adolescente, desde 1990, admite a dispensa da cauo (no caso hipoteca legal) sempre que o tutelado no possuir bens ou rendas ou se os rendimentos forem suficientes somente para a mantena do tutelado. 468 H, no mesmo dispositivo da Lei 8.069/90, previso quanto a estarem os bens imveis devidamente registrados no Registro de Imveis. Neste caso, to-somente o registro j garante proteo eventual dissipao do patrimnio do menor, uma vez que qualquer alterao depender de autorizao judicial. Neste sentido, Mnaco da Silva aduz: No primeiro caso mostra-se dispensvel a especializao de bens em hipoteca legal porque a existncia de escritura pblica, devidamente registrada no cartrio da circunscrio imobiliria competente, sinal indicativo de que o tutor, ainda que alimente a idia de dilapidar os imveis do pupilo, ficar manietado, sem condies de alienlos. Alis, da ndole do Cdigo Civil proteger ao mximo o patrimnio do menor... 469
466 Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 1979, Vol. 2, p.310. 467 Revista Igualdade, Ed. 14 www.mp.pr.gov.br/institucional/capaio/ caopca/IGUAL/14. 468 Art. 37 e pargrafo nico da Lei 8.069/90. 469 Ob. cit. nota 431, p. 75.
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Esta ndole, embora afastada a exigncia da especializao de hipoteca legal, foi integralmente mantida no Novo Cdigo Civil, atravs do oferecimento de cauo suficiente a garantir o patrimnio do menor, se este apresentar valor considervel. Caber ao juiz determinar o que seja valor considervel exercitando avaliao subjetiva e levando-se em considerao as caractersticas locais. Numa comarca rural, extremamente pobre, receber um rfo algumas cabeas de gado e uma chcara ou fazendola produtiva, pode representar valor considervel, cabendo a aplicao do pargrafo nico do art. 1.745. Por outro lado, em um grande centro urbano, adquirir o menor, por exemplo, por herana, um imvel que sirva para sua habitao e um automvel, no ensejar, necessariamente, a exigncia de cauo, embora, avaliados os bens, estes possam apresentar valor superior queles referidos na hiptese da comarca rural. Quanto cauo, dever ser registrada em Cartrio de Ttulos e Documentos se o bem for mvel e, tratando-se de imvel, averbada margem dos assentamentos referentes respectiva matrcula, no Cartrio de Registro de Imveis. Manteve, ainda, o Novo Cdigo previso legal de serem os bens entregues ao tutor mediante termo especificado, com os respectivos valores, medida acautelatria que poder ensejar, no futuro, real avaliao de eventuais prejuzos sofridos pelo menor. Os valores atribudos aos bens devem ser apurados atravs de avaliao judicial. Embora por vezes morosa e dispendiosa, a avaliao judicial confere lisura e garante fidelidade ao preo de mercado. O tutor, se inescrupuloso, desde a buscar falsear os fatos, oferecendo valor subavaliado a cada um dos bens do tutelado, de forma a impossibilitar ou mascarar a apurao dos prejuzos causados ao final do encargo. Assim que mera indicao oferecida por aquele que assume a tutoria no importa em alcanar, efetivamente, a finalidade buscada pela Lei Civil. Deve o juiz, pois, por dever de cautela, determinar a avaliao judicial dos bens. Por fim, em decorrncia da nova norma legal, derrogados restaram os artigos 1.188 e 1.189, ambos do CPC, e o art. 37 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no que colidem com a lei ordinria mais recente.

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Art. 1.746. Se o menor possuir bens, ser sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe paream necessrias, considerando o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou me no as houver fixado. Direito anterior: Art. 425 do Cdigo Civil. Inadmissvel impor ao tutor o sustento do pupilo se este aufere renda ou possui patrimnio deixado pelos pais. O tutor, ao assumir a responsabilidade pela educao, criao e assistncia do menor, j toma para si pesado encargo. Sendo possvel no oner-lo com a assuno das despesas decorrentes da educao e mantena do menor, menos pesado, obviamente, se tornar o munus. O valor a ser fixado pelo juiz deve guardar consonncia com o padro mantido pelos pais do menor quando vivos (se esses j no o fixaram) e ao qual j estava o pupilo acostumado, bem como velar quanto possibilidade de retirada mensal, para que no venha a ocorrer a diminuio do patrimnio recebido atravs de herana. Ou seja, deve o juiz autorizar retirada peridica, em valor fixo, que incida somente sobre os rendimentos. Por dever de cautela, deve a autorizao judicial ser deferida para despesas a se realizarem em pequeno prazo (e.g. trimestral), cabendo, para cada uma delas, prestao de cont a s , a s e r a p r e s e n t a d a p e l o t u t o r, r e f e r e n t e a o s v a l o r e s despendidos no perodo anterior, acompanhada dos recibos comprobatrios das despesas, nos termos dos arts. 917 e 919, ambos do CPC. Determinando o juiz a apresentao das contas referentes ao perodo imediatamente anterior como condio para a liberao do valor correspondente ao trimestre seguinte, estar seguro de que a importncia recebida pelo tutor est sendo utilizada em pagamento de despesas com o menor, bem como poder avaliar, periodicamente, as reais necessidades do rfo. Por outro lado, se o tutor pessoa responsvel, atenta aos encargos decorrentes da tutela, poder agir com mais segurana e independncia na administrao dos bens e direitos do pupilo, uma vez que suas contas anteriores j esto prestadas e aprovadas pelo juzo. De toda a forma, parece que a questo repousa, como numa ao de alimentos, no binmio necessidade x possibilidade. Se o
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patrimnio permite e nos limites das necessidades do tutelado, dever ser fixada a retirada, o que no obsta, ao revs autoriza, que o magistrado possa determinar as condies e periodicidade do levantamento em favor do tutor. Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte; II receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas; III fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens; IV alienar os bens do menor destinados a venda; V promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz. Direito anterior: Arts. 426 e 427, V, do Cdigo Civil. Os atos praticados pelo tutor, numa condio assemelhada ao do mandatrio, podem ser conceituados e agrupados em trs espcies: a) aqueles que se praticam em virtude do poder de representao do incapaz, como administrador e seu representante legal; b) aqueles que se praticam com autorizao do juiz, ou mediante homologao deste; c) os que no pode praticar, sob pena de nulidade. Os primeiros esto discriminados no art. 1.747 e esto inseridos no poder discricionrio daqueles que exercem o poder familiar ou equivalente. Entre estes figuram os atos naturais de representao e assistncia, tais como a autorizao para o casamento 470 e para remoo post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo. 471 O artigo 426, I, do Cdigo Civil de 1916 dispunha: Compete mais ao tutor: representar o menor, at os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento. certo que o suprimento de consentimento integra o instituto da assistncia do menor relativamente incapaz, no sendo necessrio que venha o mesmo expressamente no texto legal.
470 Artigo 1.517. 471 Art. 19, 4 do Decreto n 2.268/97, e art. 5 da Lei n 9.434/97.

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Sobre a matria, esclarece Pontes de Miranda: A manifestao de vontade ou de conhecimento, pelo pai ou pelo tutor, quanto ao menor de dezesseis anos, fica no lugar da manifestao de vontade ou de conhecimento pelo menor, porque absolutamente incapaz, e o mesmo ocorre quanto aos outros absolutamente incapazes. A manifestao de vontade ou de conhecimento pelo que complete dezesseis anos no constituda pela manifestao de vontade pelo pai ou pelo tutor: o tutor presta manifestao de vontade que consiste em estar de acordo com que o que o menor relativamente incapaz manifestou de vontade ou de conhecimento. 472 Os incisos II e III referem-se aos aspectos contbeis da administrao dos bens e patrimnio do menor, cabendo ao tutor receber os valores referentes renda e penso a ele devidos, bem como despender o necessrio com a pessoa e educao do pupilo. Estas quantias so aquelas que, na hiptese do artigo 1.746, devero ser objeto de prestao de contas, havendo sugesto (comentrios ao artigo 1.755) quanto menor periodicidade, a ser fixada pelo juiz, quando se tratar de crditos e dbitos realizados amide. O Instituto Nacional de Seguro Social, atravs da Instruo Normativa n 20, de 18.05.2000, em seu art. 187,473 prescreve no ser necessrio o termo de tutela para que o beneficirio venha a receber a penso. A medida adequada. A tutela no procedimento rpido, exigindo a realizao de audincia especial (possibilita ao juiz e ao representante do Ministrio Pblico formarem juzo e convencimento aps impresso pessoal), qui estudo social, no sendo raros os casos de decises proferidas somente alguns meses aps o bito ou ausncia dos pais. Assim, sendo de natureza alimentar o benefcio, no h como retardar-lhe a entrega da prestao, devendo o pagamento ser efetivado de imediato, mediante a simples apre-
472 Ob.cit., nota 429, p. 349 e 350. 473 Art. 187: Quando do requerimento de qualquer benefcio do RGPS devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz, a no apresentao do termo de tutela ou de curatela no impedir sua concesso, desde que apresentado o protocolo do pedido junto Justia ou o termo de guarda, ou, ainda, seja firmado termo de compromisso (administrador provisrio).
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sentao do protocolo de distribuio do processo judicial ou assinatura de termo de administrador provisrio. A alienao de bens destinados venda de que trata o inciso IV refere-se queles indispensveis prpria manuteno do menor, sem que a venda importe em minorao do patrimnio (art. 1.746 e seus comentrios), tais como os frutos e produtos previstos no art. 95 do Novo Cdigo Civil. Antiga deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, datada de 1961, definiu: A venda dos bens da pupila no constitui, por si s, ato de m administrao da parte do tutor inventariante. Os bens que so produtos das colheitas dispensam autorizao judicial (art. 428, IV do Cdigo Civil) para venda, pois se no forem alienados podero perder-se. Quanto ao arrendamento, embora se discuta se seria ou no contrato agrrio, 474 lcito admitir-se usar-se tal expresso tambm para a locao de imveis. Nesse sentido verbete do Dicionrio Enciclopdico de Direito: Contrato pelo qual o arrendador d em locao um imvel ao arrendatrio. No h diferena essencial entre o arrendamento e a locao de imveis, em que pese alguns autores afirmarem que o termo arrendamento deve ser aplicado locao de imvel rural, restando a locao propriamente dita como a cesso de imvel urbano, mediante o pagamento de um aluguel. 475 Assim, cabvel a aplicao do disposto no inciso V, ainda que se trate de imvel urbano, merecendo, de todo modo, ressalvar-se que deve o tutor, como medida preliminar e acautelatria para o contrato de locao de bens de raiz, realizar prvia avaliao, objetivando, em qualquer tempo, provar em juzo que o arrendamento, nos termos operados, no era prejudicial ao menor, assim como ocorre na hiptese de alienao de imveis.
474 Art 1 do Decreto 59.566, de 14.11.66, que regulamenta a Lei 4.504, de 30.11.64 (Estatuto da Terra): O arrendamento e a parceria so contratos agrrios que a lei reconhece, para o fim de posse ou uso temporrio da terra, entre o proprietrio, quem detenha a posse ou tenha a livre administrao de um imvel rural e aquele que nela exera qualquer atividade agrcola, pecuria, agroindustrial, extrativa ou mista. 475 Acquaviva, Marcus Cludio, Ed. Brasiliense, 1988, Vol. 1, p. 224.

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Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz: I pagar as dvidas do menor; II aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com encargos; III transigir; IV vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em que for permitido; V propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos. Pargrafo nico. No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da aprovao ulterior do juiz. Direito anterior: Art. 427 do Cdigo Civil. Trata o presente artigo das hipteses de administrao dos bens do menor tutelado as quais exigem autorizao judicial. A novidade se estriba na possibilidade de o tutor, posteriormente prtica do ato de administrao, t-lo por validado, atravs de autorizao judicial posterior. Assim, o ato praticado sem autorizao judicial, embora vlido, no produzir efeitos, at que seja ratificado pelo juiz. Sua eventual anulabilidade ocorrer se o julgador, tomando conhecimento do carter lesivo, ilegalidade, inconvenincia, inoportunidade ou circunstncia assemelhada na prtica do ato, negar-lhe autorizao. Trata-se de anulabilidade porque a lei, diversamente do disposto no artigo 1.749, no impe a sano de nulidade para os atos elencados no art. 1.748 praticados sem autorizao judicial. Deste modo, necessrio ser o ajuizamento de ao prpria pelo tutelado ou seus herdeiros, se cessado o encargo, ou pelo Ministrio Pblico, durante a gesto do tutor, cabendo ao Parquet, verificado o prejuzo, a adoo de pedido de remoo do tutor. O dies a quo do prazo prescricional, em relao ao tutelado e seus herdeiros, o do momento em que cessa a tutela. 476
476 Art. 197, III, do Novo Cdigo Civil.
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As dvidas de que trata o inciso I, em contrapartida ao disposto no art. 1.747, III, so as que no se refiram s despesas indispensveis subsistncia e educao do tutelado. No se discute a indispensabilidade da autorizao judicial para a transao e a representao em juzo medida assecuratria manuteno do patrimnio do menor. certo, entretanto, que h hipteses em que o tutor, a fim de alcanar melhor proveito para o pupilo, necessita, de forma gil e eficiente, tomar decises. Neste sentido, a possibilidade de autorizao posterior do juiz trouxe vantagens. Por outro lado, diante da alternativa outorgada pela nova lei, cada vez mais devero o Ministrio Pblico e o juiz estar atentos para os atos praticados pelo tutor. O ideal seria a vigilncia se operasse de forma mais amide, com efetiva fiscalizao atravs de freqentes visitas domiciliares e estudos sociais das equipes interdisciplinares. O processo de tutela, mais especialmente quando tenha o tutelado bens ou direitos, no deve ser arquivado at que o menor alcance sua capacidade civil, sob pena de estar o Poder Judicirio arquivando, simbolicamente, a prpria criana ou adolescente. Por fim, quanto venda dos bens do menor, deixou a nova codificao de exigir hasta pblica. Agiu bem o legislador. Os leiles so procedimentos dispendiosos, exigindo a publicao de editais ao menos para realizao de duas praas (na primeira, os lances raramente alcanam valor superior ao preo considerado vil), muitas vezes no logrando bom xito, necessitando ser renovados. Na atualidade, os leiles obrigatrios podem constituir verdadeiros bices, entraves, vindo a criar embaraos que sobremaneira prejudicam a realizao do negcio, o que rotineiramente vem causando sensvel prejuzo aos incapazes. Recentemente, inclusive, foram prolatadas decises em favor da desconsiderao da exigncia legal da hasta pblica, a fim de que o bem, aps avaliao judicial, pudesse ser alienado por preo superior ao da avaliao. Eduardo Espnola, alis, j recomendava: A exigncia de hasta pblica, em todos os casos, pode ser prejudicial aos interesses do menor, como de freqente observao. Dever ficar ao critrio do juiz, com a audincia do curador de rfos, apreciar as circunstncias e verificar se a venda particular no seria mais proveitosa ao menor, como acontece em outras legislaes. 477
477 Ob.cit. nota 444, p. 494.

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Assim, acertada a adoo, pelo legislador, da possibilidade de venda de bem imvel, diretamente ao interessado, atravs de valor de mercado, com as cautelas de praxe, como prvia avaliao judicial do bem e depsito vista, em conta judicial, de seu valor integral, somente ento expedindo-se alvar para a lavratura da escritura ou outro ato necessrio transferncia do domnio do bem. Com a excluso da hasta pblica, restaram solucionadas questes vivamente debatidas na doutrina e jurisprudncia tais como: dissoluo de condomnio (se o bem poderia ser vendido diretamente, usando um dos condminos do direito de preferncia), possibilidade de realizao de permuta de bem do menor e outras. Quanto permuta, inclusive, diante da evidente possibilidade de sua aplicao ao patrimnio do tutelado, dever o juiz, com a audincia do Ministrio Pblico, determinar a adoo de medidas prvias, tais como: juntada da prova de propriedade do bem a ser incorporado ao patrimnio do menor, com as quitaes dos tributos respectivos; juntada de certides negativas de registro de protestos de ttulos e interdies e tutelas, referentes aos proprietrios; juntada de certido negativa de nus reais, vintenria, se se tratar de bem imvel; avaliao judicial do bem a ser incorporado, assim como do que ser alienado, de maneira a ser aquilatada e expressada a equivalncia de valores. Por fim, merece destaque ressalva do mestre Pontes de Miranda quando aponta a seguinte hiptese: se algum, sem ser tutor, administra bens de menor, tem o dever de dar contas e o direito a ser indenizado. gestor de negcios e como tal reponde (Cdigo Civil, arts. 1.331 a 1.345). Diz-se putativo quando se cr tutor e procedeu de boa-f; falso quando, para iludir a terceiro ou terceiros, se diz tutor e pratica atos que lhe competiriam se verdadeiro fosse. Os lesados tm ao de gesto de negcios, a de enriquecimento injustificado e a de ato ilcito, conforme os arts. 1.332-1.345. Embora no tenha o Novo Cdigo Civil mantido o instituto da gesto de negcios, cabero, em face do falso tutor, as aes mencionadas por Pontes de Miranda por enriquecimento injustificado e ato ilcito, bem como a de indenizao por perdas e danos. Com relao, entretanto, ao tutor putativo, seus atos podem ser ratificados, se no causaram prejuzo ao menor, respondendo, se ocorrentes os danos, como se tutor fosse.
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Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: I adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor; II dispor dos bens do menor a ttulo gratuito; III constituir-se cessionrio de crdito ou direito, contra o menor. Direito anterior: Art. 428 do Cdigo Civil. Cuida o artigo 1.749 das vedaes absolutas impostas aos tutores. Referem-se tais vedaes a atos que o gestor dos bens do menor no pode praticar. Natural a vedao. Caso ela no existisse, o tutor, como bvio, teria, com a prtica dos atos descritos nos incisos I a III do artigo 1.749, seus interesses pessoais em evidente colidncia com os interesses do pupilo, sendo possvel que aqueles venham a prevalecer em relao a estes. Neste sentido, trecho da lio de Washington de Barros Monteiro, ao comentar que a nulidade prevista no artigo 428 do Cdigo Civil de 1916 prende-se obviamente a uma exigncia da moral. Tais atos, quando praticados pelo tutor, so sempre suspeitos de desonestidade. Impe-lhe a lei o mximo escrpulo. Deve ele abster-se, portanto, da prtica de atos que o coloquem em manifesto antagonismo com os interesses do pupilo. 478 Na mesma esteira, Orlando Gomes esclarece: (...) no se trata propriamente de incapacidade, mas sim de falta de legitimao. O tutor no incapaz; apenas no est legitimado a praticar certos atos. A distino se faz necessria em decorrncia de melhor apurao dos conceitos. (...) o tutor poderia sobrepor seus interesses aos do pupilo, prevalecendo-se de sua posio para obter vantagens em detrimento dos interesses que lhe incumbe preservar e defender. A incompatibilidade manifesta-se naqueles negcios em que se colocariam em posies contrapostas, indicativas de um conflito de interesses presumido pela lei. A proibio invencvel. Em nenhuma circunstncia, pode ser levantada. Nenhuma razo justifica seu afastamento. Os atos defesos no podem ser praticados, mesmo com autorizao judicial. 479
478 Ob.cit. nota 466, p. 313/314. 479 Ob.cit. nota 438, p. 434 e 435.

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Importante, ainda, verificar que o elenco estabelecido no artigo comentado no exaustivo, tendo em vista que o prprio Cdigo Civil dispe sobre outros casos em que a autorizao judicial condio para a validade do ato (artigos 497, 580 e 974). De toda sorte, a vedao que importa em nulidade ser sempre oriunda de disposio legal. No sendo a hiptese defesa em lei, aplicar-se- o disposto no pargrafo nico do art. 1.748 do Novo Cdigo Civil. Ademais, o requerimento de nulidade poder ser formulado pelo Ministrio Pblico, enquanto durar a tutela, ou por quaisquer interessados legitimados, tais como pai ou me que recuperem o poder familiar, novo tutor ou algum credor do menor. O tutelado, ao alcanar a capacidade civil, poder pleitear a declarao de nulidade, respeitada a disposio constante no art. 197, III, no prazo previsto no art. 205, ambos do Novo Cdigo Civil.
Art. 1.750. Os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz. Direito anterior: Art.429 do Cdigo Civil. A nova redao do dispositivo comentado aperfeioou o teor do anterior artigo 428. Preferiu o legislador autorizar a venda de bem imvel de menor sob tutela atravs de prvia avaliao e autorizao judiciais. O leilo anteriormente exigido impunha, no raras vezes, graves prejuzos ao menor. A hasta pblica configurou-se sistema de alienao ultrapassado, oneroso e demorado, caractersticas que efetivamente prejudicavam a celeridade que hoje se impe aos negcios. A rapidez no implica, frise-se, aodamento, mas agilidade, muitas vezes conveniente, e mesmo necessria, aos interesses do tutelado. Deste modo, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, alm de determinar a avaliao judicial do bem, a qual afastar, em tese, a possibilidade de simulao, dever exigir prova concreta de que a alienao pretendida imprescindvel e acarretar manifesta vantagem ao menor.
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O pedido de alienao deve vir acompanhado de prova inequvoca da vantagem, tais como para solver obrigao do menor, ou para pagamento de inesperadas despesas com sua sade. A regra, assim, deve ser a manuteno integral do patrimnio imobilirio do tutelado, preservando-lhe o valor econmico. Eduardo Espnola acrescenta, antecipando a nova lei e comentando o art. 429 do Cdigo Civil de 1916: No direito anterior tambm se requeria a hasta pblica para a venda de bens do menor. Escreve Lafayette que compete ao tutor, com dependncia de autorizao do juiz requerer a venda, em praa, dos mveis e semoventes cuja conservao for prejudicial, e a dos imveis nos casos em que ela permitida. Acrescenta em seguida: Os bens imveis dos rfos no podem ser vendidos seno por necessidade indeclinvel, como para pagamento de dvida que impossvel solver de outro modo; devem ser vendidos os que forem menos proveitosos ao rfo, em praa, com autorizao do juiz e audincia do tutor. (Direitos da famlia, pgs. 283-284). A exigncia da hasta pblica, em todos os casos, pode ser prejudicial aos interesses do menor, como de freqente observao. Dever ficar ao critrio do juiz, com audincia do curador de rfos, apreciar as circunstncias e verificar se a venda particular no seria mais proveitosa ao menor, como acontece em outras legislaes. 480 Magistral lio, que merece ser ratificada integralmente. Diante da exigncia imposta pelo art. 1.750, de prvia avaliao e autorizao judiciais, o disposto no pargrafo nico do art. 1.748 no prevalecer quando se tratar de alienao de imvel sem a devida permisso. Este, alis, o teor do inciso IV do mencionado art. 1.748, todos do Novo Cdigo Civil, a cujos comentrios, j antes aqui esboados, se remete.
Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito quando a assumiu. Direito anterior: Art.430 do Cdigo Civil.
480 Ob. cit. nota 444, p. 495 e 496.

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Trata o presente artigo de hiptese incomum, na qual o tutor nomeado pelo juiz credor do tutelado. Impe o Novo Cdigo Civil que neste dispositivo somente veio a reproduzir a legislao anterior, a indicao pelo tutor, atravs de declarao nos autos, de tudo o que lhe deva o menor. Tal dispositivo parece, prima facie, em contradio ao disposto no art. 1.735, II do Novo Cdigo Civil. Entretanto, merece o art. 1.751, ora em comentrio, interpretao conjunta com o disposto no inciso II do art. 1.735, no que diz respeito aos que houverem de fazer valer direitos contra o tutelado e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor. Assim, caso o tutor, seus pais, filhos ou cnjuge possuam direitos em face do tutelado, dever o primeiro declar-los antes de assumir a tutela, no cabendo, enquanto a exera, a cobrana da dvida. Se o fizer, entretanto, dever o Ministrio Pblico, ou outro legitimado, ajuizar pedido de remoo fundado no inciso II do art. 1.735 do Novo Cdigo Civil. De qualquer forma, melhor teria sido se o legislador, mantendo a vedao do artigo 1.735, II, houvesse suprimido do Novo Cdigo Civil a norma comentada, a qual enseja interpretaes diversas. Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remunerao proporcional importncia dos bens administrados. 1 Ao protutor ser arbitrada uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada. 2 So solidariamente responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorrem para o dano. Direito anterior: Art. 431 do Cdigo Civil. O caput do artigo 1.752 trouxe pequenas alteraes em relao ao dispositivo do Cdigo Civil de 1916. Por primeiro, excluiu o legislador do texto legal o termo negligncia. Tal modificao em nada alterou a obrigao do tutor de reparar o prejuzo causado ao menor.
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Est o tutor isento da reposio do prejuzo quando o fato que provocou o dano for decorrente de fora maior ou caso fortuito (casus a nullo praestantur). Em contrapartida, quer seja o prejuzo decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia, caber a integral reposio daquele, no importando se o dano tenha sido provocado por dolo ou culpa. Dolo, segundo Carvalho de Mendona, a infrao do dever legal ou contratual, cometida voluntariamente, com a conscincia de no cumprir (animus injuriandi). 481 Culpa importa em erro de conduta que leva o indivduo a lesar o direito alheio. Lecionando sobre o ato ilcito, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira afirma: O indivduo, na sua conduta anti-social, pode agir intencionalmente ou no, pode proceder por comisso ou por omisso, pode ser apenas descuidado ou imprudente. No importa. A iliceidade de conduta est no procedimento contrrio a um dever preexistente. Sempre que algum falta ao dever a que adstrito, comete um ilcito, e como os deveres, qualquer que seja a sua causa imediata, na realidade so sempre impostos pelos preceitos jurdicos, o ato ilcito importa na violao do ordenamento jurdico. (...) Procede por negligncia se deixa de tomar os cuidados necessrios a evitar um dano; age por imprudncia ao abandonar as cautelas normais que deveria observar; atua por impercia quando descumpre as regras a serem observadas na disciplina de qualquer arte ou ofcio. 482 Embora o Novo Cdigo Civil tenha excludo a impercia da previso contida no art. 186, o instituto jurdico permanece, podendo ser aplicado, no caso de tutela, aos co-tutores, 483 j que estes sero, na maioria das vezes, tcnicos, experts. De todo modo, havendo o tutor dado azo a dano assumido pelo tutelado, dever responder pelo prejuzo. A ao poder ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pelo tutelado (ao alcanar a capacidade civil) ou por qualquer interessado, a includos os pais, se retomarem o exerccio do poder familiar ou o novo tutor, se removido o causador do dano, nos termos do art. 927 e segs. do Novo Cdigo Civil.
481 Doutrina e Prtica das Obrigaes, Vol. II, p. 448. 482 Instituies de Direito Civil, Ed. Forense, 19 ed., 2001, Vol. I, p. 415/ 416. 483 Art. 1.743 do Novo Cdigo Civil.

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A segunda modificao do texto legal refere-se legalidade do que foi despendido pelo tutor no exerccio da tutela. O Novo Cdigo Civil menciona, nesse passo, o vocbulo realmente, enquanto o Cdigo de Clvis Bevilqua, com a preciso redacional legislativa que lhe era peculiar, adotou o termo legalmente. De fato, o vocbulo realmente no , em princpio, termo que preserve a boa tcnica que deve orientar a redao jurdica, nada representando e tendo carter difuso e inespecfico. Se interpretado literalmente 484 , tem-se que todos os valores gastos pelo tutor na tutela devero ser ressarcidos, circunstncia que, a toda evidncia, no pode prosperar. H despesas que devem ser impugnadas pelo Ministrio Pblico e no acolhidas pelo Juzo. H injustificveis excessos, e no so raros, na utilizao da verba destinada ao menor. No exerccio da Curadoria de rfos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, a comentarista teve a oportunidade de deparar-se com prestaes de contas que elencavam como despesas ordinrias a aquisio de alimentos estrangeiros (sem recomendao mdica), fretamento de txi para viagens semanais ao stio do menor (quando havia a possibilidade de valer-se de coletivo intermunicipal) e outras descabidas despesas. Ora, nos exemplos citados, houve realmente a despesa, mas esta no poderia ser, evidentemente, aprovada pelo Ministrio Pblico e admitida pelo juiz porque absolutamente inadequadas. Cabvel a impugnao s contas do tutor, no obstante realmente comprovadas as despesas. Melhor teria sido se o legislador mantivesse o termo legalmente,485 que traz em seu bojo o limite imposto pela prpria Lei. Por fim, no que diz respeito ao caput, a remunerao a ser paga ao tutor deve ser proporcional importncia dos bens administrados, cabendo aplicao desta parte do dispositivo legal tambm aos co-tutores (art. 1.743). A lei anterior limitava a remunerao ao percentual de 10% da renda lquida anual dos bens, caso os pais no a tivessem arbitrado.
484 Ob.cit., nota 459, p. 1.712, verbete Realmente: De modo real; na realidade; verdadeiramente; sem dvida. 485 Ob.cit., nota 459, p.1.196, verbete legal: 1. Conforme ou relativo lei. Verbete legalidade: Qualidade ou estado de legal; conformidade com a lei; legitimidade.
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A supresso da previso referente ao percentual parece correta. O juiz, no exerccio de seu mister, capaz de avaliar, segundo o patrimnio do menor e o trabalho exercido pelo tutor, a melhor remunerao. A fixao legal de percentual pode redundar em exagero (caso o patrimnio do menor seja de expressivo porte ou valor, mas de administrao relativamente simples) ou em descompasso entre o trabalho desenvolvido pelo tutor e a renda produzida (por exemplo, quando o patrimnio do menor constitudo de microempresa, que gera reduzido lucro lquido, mas exige severa responsabilidade e dedicao, por vezes, integral do tutor). Ademais, quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a ausncia de patrimnio ou renda do tutelado no autoriza restituio das despesas ou gratificao pelo exerccio do munus. Quanto ao 1, reporte-se aos comentrios oferecidos ao art. 1.742. O 2, por sua vez, impe a solidariedade passiva a todos os que devam fiscalizar a atividade do tutor, bem como aos que concorram para o dano, podendo a incluirem-se o co-tutor, o protutor e o juiz (art. 1.744 do Novo Cdigo Civil).
Seo V Dos Bens dos Tutelados

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Seo V Dos bens dos tutelados

Art. 1.753. Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, alm do necessrio para as despesas ordinrias com o seu sustento, a sua educao e a administrao de seus bens. 1 Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e mveis sero avaliados por pessoa idnea e, aps autorizao judicial, alienados e o seu produto convertido em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade direta ou indireta da Unio ou dos Estados, atendendo-se preferentemente rentabilidade e recolhidos ao estabelecimento bancrio oficial ou aplicado na aquisio de imveis, conforme for determinado pelo Juiz. 2 O mesmo destino previsto no pargrafo antecedente ter o dinheiro proveniente de qualquer outra procedncia. 3 Os tutores respondem pela demora na aplicao dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao, que o juiz far efetiva, da referida aplicao. Direito anterior: Art. 432 do Cdigo Civil. Desnecessrios, um tanto confusos e, principalmente, no sintonizados com os novos tempos afiguram-se o artigo 1.753 e seus pargrafos. R e p e t e o a t u a l l e g i s l a d o r, c o m p e q u e n a s a l t e r a e s redacionais que dificultaram ainda mais a interpretao da mens legislatoris, o texto do artigo 432 do Cdigo Civil de 1916.
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No referido dispositivo, acrescentou o Novo Cdigo a locuo se houver necessidade, substituiu Caixas Econmicas Federais pela expresso estabelecimento bancrio oficial e suprimiu a exigncia de hasta pblica para a venda dos bens. Efetivamente, no incio do sculo, em razo da precariedade da medicina e das condies sanitrias urbanas, no era incomum falecerem, ainda moos, brasileiros das camadas sociais mais ricas e abastadas, deixando filhos menores, circunstncia que hoje ocorre em escala acentuadamente menor. Considerando que hoje de 68 anos a expectativa mdia de vida dos brasileiros, a incidncia de tal hiptese tornou-se estatisticamente desprezvel, o que, evidentemente, d ao contedo de mencionada norma legal carter praticamente incuo. Alm desse fato, quando da edio do Cdigo Civil de 1916, a estrutura e a organizao do sistema financeiro nacional eram incipientes, beirando a precariedade, acessvel somente aos economicamente mais aquinhoados, sendo comum o investimento em ouro e prata, jias, pedras preciosas, bem como a manuteno de dinheiro, em espcie, na posse direta dos chefes de famlia. Hoje, aqueles que dispem de razovel poder aquisitivo, at por questo de segurana, no mais utilizam a aquisio de jias ou pedras preciosas como reserva de valor e, se o fazem, mantm tais bens em cofres bancrios. Da mesma forma, com a difuso do uso do carto de crdito e a acessibilidade ao sistema bancrio por parte de quase todas as classes sociais, no s os mais ricos, mas tambm expressiva parcela da populao brasileira, mantm em disponibilidade imediata, at mesmo em suas casas, no mais do que o necessrio para os pequenos pagamentos dirios. Ora, pretendia o Cdigo Civil de 1916 proteger valores e bens mveis facilmente acessveis ao tutor, e que poderiam ser dilapidados sem controle do Judicirio. Ocorre que as disposies constantes dos artigos 1.741, 1.745, 1.748, IV e 1.752, todas do Novo Cdigo Civil impem regras que norteiam o atuar do gestor dos bens, responsabilizando-o nas hipteses em que causar prejuzo ao tutelado, o que importa na desnecessidade da manuteno da Seo V dos bens do tutelado a qual merece, assim, ser retirada da Lei. Slvio Rodrigues, j quando comentava o artigo, em edio atualizada em 1978, ponderava: O legislador, em seo sob este ttulo, desceu a desnecessrias mincias, a fim de impedir que o

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tutor conservasse em seu poder dinheiro dos seus tutelados, alm do necessrio para sua educao, sustento e administrao dos bens. Inconveniente essa orientao. O tutor responsvel pela m administrao dos bens do pupilo, quando age com culpa. E aquele que desnecessariamente conserva, em mos, recursos, procede ao menos com negligncia. Dada a considervel amplitude dos conceitos utilizados nos textos legais, tais como necessrio para sustento, educao e administrao, demora na aplicao de valores, etc., as regras dos arts. 432 e segs. a rigor ficaram desaplicadas na prtica. 486 No obstante, surgem questes prticas que devem ser respondidas quanto aos artigos 1.753 e 1.754. Inicialmente, o que significa manter em seu poder? Sem dvida, manter em seu poder dinheiro no designa o quanto tem o tutor em espcie, em suas mos. Significa de quanto pode ele dispor, por perodo predeterminado, para a mantena do menor, a includos os valores que se encontram em conta bancria sobre a qual detenha o referido tutor liberdade de movimentao. No 1, prev o legislador que os bens mveis a serem alienados o sero aps avaliao por pessoa idnea. Melhor teria sido se se vinculasse o valor da alienao avaliao judicial, a qual pressupe iseno do avaliador. Reconhece-se, entretanto, que h bens que impem seja o valor destes indicado por expert (v.g. quando se tratar de obras de arte), a ser designado pelo juiz. A converso do produto da venda a ttulos, obrigaes e letras da Unio ou dos Estados parece ser previso que no importa, necessariamente, em vantagem para o menor. Se o valor apurado no for de expressivo, mais adequado ser determinar o juiz sua aplicao em conta judicial (que rende como se de poupana fosse). Por fim, o que estabelecimento bancrio oficial? certo que a palavra oficial induz convico de que se trata de estabelecimento bancrio controlado diretamente pelo Poder Pblico ou aquele em que este detenha a maioria do capital social. Da decorre, inevitavelmente, que se amoldam a tal definio, hoje em dia, apenas as Caixas Econmicas Federal e Estaduais, bem como o Banco do Brasil ou eventuais bancos estaduais ainda no privatizados.
486 Direito Civil, Ed. Saraiva, 1987, Vol. 6, p. 410.
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No absurdo, igualmente, entender-se que, com a referida expresso, o legislador pretendeu indicar a instituio bancria que atende ao Poder Judicirio, na qual so abertas as denominadas contas judiciais, que s podem ser movimentadas com autorizao do juiz ao qual esto vinculadas. Na prtica, em grande parte dos Estados da Federao, os bancos que detm as contas de depsitos judiciais vista so as Caixas Econmicas e o Banco do Brasil (No Estado do Rio de Janeiro, at a privatizao, era o BANERJ. Aps, passou a ser o Banco do Brasil). Por outra exegese, admitir-se-ia que, por dependerem todas as instituies bancrias, para sua regular operao, de autorizao do Banco Central, seriam todas oficiais e, assim, estaria o tutor autorizado a depositar o valor da alienao em conta a ser aberta em qualquer estabelecimento bancrio, ficando a movimentao de tais contas dependente apenas da discricionariedade do tutor, sem submisso indispensvel autorizao judicial. No essa ltima, por certo, a inteno da Lei. A segurana na boa aplicao dos valores apurados na venda do patrimnio mvel do menor se dar na medida em que, para movimentar tais quantias, depender o tutor de autorizao judicial, e tal exigncia somente ocorrer se depositadas no estabelecimento bancrio oficial em que so abertas as contas de depsitos judiciais. Por fim, importante ressaltar que a previso contida no 3 do art. 1.753 absolutamente desnecessria, diante do disposto no art. 1.752, ambos do Novo Cdigo Civil. Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancrio oficial, na forma do artigo antecedente, no se podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente: I para as despesas com o sustento e educao do tutelado, ou a administrao dos seus bens; II para se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou letras, nas condies previstas no 1 do artigo antecedente; III para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado;

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IV para se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros. Direito anterior: Art. 433 do Cdigo Civil. O artigo 1.754 exige prvia autorizao judicial e destinao certa para o levantamento de valores depositados em estabelecimento bancrio oficial. Importante, mais uma vez, frisar que o legislador disps, para a tutela, diversas regras que dizem respeito somente queles poucos tutelados que possuem patrimnio e renda expressiva, quando, na verdade, a macia maioria dos protegidos pelo instituto da tutela nada possuem, vivendo, no mais das vezes, sustentados por msera penso previdenciria e pela colaborao e subsdio do prprio tutor. Alis, neste sentido, comenta Washington de Barros Monteiro: Como se v, o Cdigo ptrio foi excessivamente minucioso quanto aos bens dos rfos, havendo por isso certo fundamento na censura que lhe dirigida, de que disps como se todos os rfos pertencessem s classes abastadas, quando, na realidade, a grande maioria constituda de indigentes e necessitados. 487 Embora no se considere exaustivo o elenco contido no caput do art. 1.748, o disposto em seu pargrafo nico possibilidade de ratificao pelo juiz de ato realizado pelo tutor sem a prvia autorizao do magistrado no se aplica movimentao de valores pertencentes ao tutelado. O artigo 1.754 exige prvia e indispensvel autorizao judicial. Assim, dever o tutor, sempre que necessitar movimentar os valores depositados em nome do menor, comprovar antecipadamente a ocorrncia de qualquer das hipteses contidas nos incisos do artigo comentado, procedimento que permitir que o juiz, avaliando os argumentos e as provas, autorize o levantamento, ficando o julgador, inclusive, responsvel subsidiariamente, no caso de autorizao indevida ou no justificada. certo que a necessidade de autorizao judicial, muitas vezes demorada em razo do assoberbamento atual da funo judicante, pode tornar complexo o dia-a-dia da vida do menor, j que a previso se faz inclusive para pequenas despesas ordinrias inciso I. Entretanto, a medida protetiva e evita,
487 Ob.cit. nota 466, p. 315.
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induvidosamente, gasto desnecessrio ou inoportuno realizado pelo tutor. De qualquer forma, o mtodo mais eficaz para no imobilizar a vida do tutelado, evitando-se perder o controle da situao e atendendo-se ao disposto na lei, a fixao pelo juiz de quantum mensal adequado ao padro de vida do menor e suficiente para as despesas ordinrias. Tal valor poder ser levantado pelo tutor atravs de alvar ou ainda atravs de cheque vinculado conta judicial, firmado pelo juiz e pelo tutor. Na Comarca do Estado do Rio de Janeiro, nos anos 80, sndico de massa falida depositava o valor apurado na realizao do ativo em conta judicial, aberta por determinao do juzo, em nome da falida, movimentada atravs de talonrio de cheque entregue ao sndico, sendo necessria a assinatura deste e do juiz para que o cheque fosse honrado. Desta forma, no havia necessidade de expedio de alvar, que consome o precioso tempo do servidor cartorrio e retarda a entrega da prestao jurisdicional, impondo-se, ao mesmo tempo, absoluto controle do judicirio, uma vez que, para apor sua assinatura, exigia o juiz comprovasse o sndico o destino e a necessidade do levantamento pretendido. Tal mtodo pode ser empregado tambm nas tutelas. Importante ainda, no que diz respeito ao artigo 1.754, afirmar a necessidade de providenciar o tutor prvia avaliao judicial do imvel a ser adquirido pelo menor, de forma a que se possa evidenciar que o valor empregado na aquisio do bem corresponde a real vantagem para o tutelado. Como na hiptese de permuta (comentrio supra ao artigo 1.748), tambm na aquisio de bem imvel dever o juiz, com a audincia do Ministrio Pblico, determinar a adoo de medidas prvias, tais como: juntada da prova de propriedade do bem a ser incorporado ao patrimnio do menor, com as quitaes dos tributos respectivos; juntada de certides negativas de registro de protestos de ttulos e interdies e tutelas, referentes aos proprietrios; juntada de certido negativa de nus reais, vintenria, bem como qualquer outra medida garantidora da inexistncia de lesividade ou risco na realizao da operao de aquisio. Quanto parte final do inciso II, no obstante a previso ali contida, os valores correspondentes disponibilidade financeira do menor no devem sujeitar-se a aplicaes arriscadas, tais como aquisio de aes de sociedades comerciais sem soli-

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dez comprovada, operaes de Bolsa e outros negcios, preferindo-se a manuteno dos valores em caderneta de poupana ou na aquisio de imveis. De igual forma, no se deve ver como inconveniente a aquisio de plano de previdncia privada, desde que mantido por entidade bancria oficial, tal como antes definida, bem como em valor compatvel com a renda do menor, sem comprometla. Por fim, repise-se que necessrio que todo valor em favor do menor apurado em espcie seja depositado em conta judicial, que equivale caderneta de poupana, evitando-se que fique sem rendimento.
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Seo VI Da Prestao de Contas

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Seo VI Da prestao de contas

Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao. Direito anterior: Art. 434 do Cdigo Civil. A prestao de contas procedimento exigido do tutor em razo de estar na administrao dos bens e rendas do tutelado. Tem por finalidade a aferio peridica da forma como vem o tutor conduzindo a gesto do patrimnio do menor ou, como define Mnaco da Silva, para detectar se o tutor est administrando o patrimnio alheio dentro de eficazes padres de competncia e probidade, sem infligir prejuzos ou dissabores ao menor tutelado. 488 Comentando o artigo 434 do Cdigo Civil de 1916, afirma Washington de Barros Monteiro: Quem administra bens alheios, como o tutor, tem o dever tico e jurdico de prestar contas, a fim de comprovar sua lisura e a regularidade da gesto. A prestao de contas, como adverte Brugi, constitui a mxima garantia da administrao do tutor. 489 A prestao de contas na tutela apresenta pelo menos as seguintes peculiaridades: irrenunciabilidade, indelegabilidade, indisponibilidade e periodicidade. A primeira indica que, ainda conquanto os pais do menor, por disposio de ltima vontade ou documento autntico, afirmem que o tutor testamentrio no necessita prestar contas, dever o mesmo faz-lo, sob pena de serem exigidas as contas pelo Ministrio Pblico, por outro legitimado ou por determinao do juiz.
488 Ob. cit., nota 431, p. 77. 489 Ob. cit., nota 466, p. 316.
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A indelegabilidade representa o carter pessoal e intransfervel do procedimento de prestao de contas, cabendo exclusivamente ao tutor a apresentao daquela em juzo. Submetido tambm a esta caracterstica encontra-se o co-tutor (art. 1.743), nos limites de sua administrao. Quanto indisponibilidade, estatui o artigo 1.757 que o tutor dever apresentar suas contas a cada binio. A ele, portanto, no cabe determinar de forma diversa, ainda que julgue adequado. O nico que poder fixar prazo diferenciado ou dispensar a apresentao das contas o juiz. Por fim, a periodicidade imposta de forma absoluta pela lei, devendo o tutor apresentar o balano anual e a prestao de contas bienal independentemente de provocao de terceiro, seja pelo Ministrio Pblico ou outro legitimamente interessado. Tais cara c t e r st i c a s s o c o nf i r m a d a s p e la s u c in t a e abrangente ementa: PRINCPIO DE DIREITO UNIVERSAL QUE TODOS AQUELES QUE ADMINISTRAM, OU TM SOB SUA GUARDA BENS ALHEIOS, DEVEM PRESTAR CONTAS. DESSE PRINCPIO SEGUE QUE O OBRIGADO SE PRESUME DEVEDOR ENQUANTO NO PREST-LAS E FOREM HAVIDAS POR BOAS. (Ac.unn. da 1 Cmara TJSC, de 10.03.87, na apel. 26.026, rel. Des. Osny Caetano; Jurispr. Cat. 55/113). Na prestao de contas na tutela admitem-se duas hipteses, com um procedimento distinto para cada qual. O primeiro se d com a apresentao espontnea e tempestiva das contas pelo tutor. Nesta, aberta vista ao Ministrio Pblico e intimados os demais interessados, atravs de publicao no Dirio Oficial ou pessoalmente (se se tratar do prprio tutelado quando alcanada sua capacidade; dos pais, se recuperado o poder familiar ou de novo tutor nomeado), se as contas apresentadas no forem impugnadas, devem ser imediatamente homologadas pelo juiz. O processo ser mantido em apenso ao principal, uma vez que as contas, no caso de tutela, so sucessivas, devendo em cada uma delas figurar o saldo final constante do perodo imediatamente anterior. Hiptese diversa ocorre quando o tutor chamado a prestar contas ou, prestando-as espontaneamente, sofrem estas impugnao. Assim ocorrendo, convolar-se- o rito naquele previsto no artigo 914 e segts. do Cdigo de Processo Civil. Podem exigir a prestao de contas do tutor o Ministrio Pblico, o prprio tutelado, se alcanou sua capacidade civil, o protutor, o co-tutor 490 ou outro interessado.
490 Art. 1.743, do Novo Cdigo Civil.

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Da mesma forma, podem exigir a prestao de contas do co-tutor, nos limites de sua administrao, todos os aqui referidos, assim como o tutor. Deixa o Ministrio Pblico de ter atribuio para atuar na prestao de contas sempre que cessada a razo que o levou a intervir. Assim, vindo o menor a tornar-se sui juris ou havendo os pais retomado o exerccio do poder familiar, ainda que o processo esteja em curso, deixa de existir, ipso facto, o fundamento legal que autorizava sua interveno, razo por que no mais dever manifestar-se nos autos o representante do Parquet. Quanto forma, determina o artigo 917 do Cdigo de Processo Civil que as contas apresentadas venham em forma mercantil. Assim, devem ser destacadas as despesas, receitas e indicado o saldo, sempre acompanhadas as contas dos comprovantes respectivos. Nas despesas devem ser arrolados os gastos despendidos com o menor, tais como despesas escolares, mdicas, com vesturio, diverso, cursos, alimentao, viagens, bem como os destinados manuteno e conservao dos bens do menor, podendo citar-se taxas condominiais, tributos, reparos, combustvel e outros. de boa orientao que o juiz ou o representante do Ministrio Pblico, quando da audincia especial, oriente o futuro tutor quanto necessidade de conservar todos os comprovantes das despesas efetuadas com o menor, para apresentao das contas na poca oportuna, no obstante tenha ele procurador constitudo nos autos. Na coluna referente receita, devem ser lanados os valores recebidos pelo menor, quer na qualidade de frutos ou rendimentos, quer de alugueres, penso e outros, discriminando-os. Aos lanamentos de receita ou despesa devero corresponder documentos que as comprovem, os quais, na sua totalidade, viro junto ao demonstrativo. Admite-se que pequenas despesas possam ser apresentadas sem comprovantes, devendo ficar ao arbtrio do juiz, ouvido o Ministrio Pblico, a fixao do que seja razovel dispensar. A requerimento do Ministrio Pblico, de qualquer interessado, ou por entender necessria para sua convico, pode o juiz determinar a realizao de percia tcnica nas contas apresentadas. Nesta hiptese, a produo da prova dever obedecer s regras comuns, previstas nos arts. 420 e segs. do Cdigo de Processo Civil, importando seu indeferimento em cerceamento de defesa.
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A sentena homologatria da prestao de contas pe termo ao processo, devendo se manter os autos apensados aos principais. Se, por outro lado, ao julgar o juiz incorretas as contas apresentadas, deve a sentena indicar o erro, informando o saldo e o prazo para depsito em favor do menor. Na hiptese de ser o tutor indicado pelos pais atravs de documento autntico, 491 e entrando ele em exerccio independentemente da designao judicial, dever responder pelos atos que, como tutor putativo, realizou quanto pessoa, bens e direitos do menor, cabendo ao Ministrio Pblico ou qualquer interessado o requerimento de prestao de contas. Sero aplicadas subsidiariamente as regras referentes gesto de negcios 492 . Leciona Pontes de Miranda: Os deveres so os mesmos dos tutores, inclusive quanto prestao de contas e responsabilidade criminal (e.g., se usa da qualidade de tutor para induzir ao ato sexual, ou para abusar do menor) ... O que estava de mf, ao contratar, no pode alegar a nulidade, porque seria trazer justia a prpria torpeza. Se o menor, entre dezesseis e vinte e um anos, colaborou na mistificao, ou se nela tomou parte, por sua vontade, cabe invocar-se o art. 156. A gesto de negcios alheios rege-se pelos arts. 1.331-1.345. 493 O art. 156 do Cdigo Civil de 1916 foi suprimido, cabendo aplicao, no que couber, do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por fim, discute-se a possibilidade de dispensa da prestao de contas nos casos em que o menor, no possuindo bens, tem direito percepo de penso previdenciria de mdico valor, no mais das vezes, insuficiente ao prprio sustento do pupilo. Parece, data vnia da posio adotada por ilustres e respeitados doutrinadores, dentre eles Pontes de Miranda, 494 que a regra no deve, in casu, ser aplicada, podendo o juiz autorizar que venha somente o balancete anual de que trata o art. 1.756, ficando o tutor dispensado, na prpria sentena que defere a tutela, da apresentao de prestao de contas bienal.
491 492 493 494 Art. 1.729, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil. Arts. 861/875 do Novo Cdigo Civil. Ob.cit., nota 429, p. 305 e 306. Trata-se de regra cogente e absoluta, a que no se podem opor, no todo ou em parte, clusulas elidentes ou restritivas da obrigao. Ob.cit. nota 429, p. 363.

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Neste sentido, manifestao do Promotor de Justia Jos Luiz Mnaco da Silva quando afirma: Ora, se a finalidade da prestao de contas apurar-se se o tutor est se conduzindo com proficincia na administrao de patrimnio alheio, como alis deixamos claro linhas atrs, no intumos a razo por que a autoridade judiciria, mesmo que o menor se mostre falto de patrimnio, dever determin-la nos prazos previstos no art. 436 do diploma civil. Alm de desprovida de interesse prtico, tal medida serviria to-somente para assoberbar, sem necessidade, os j atulhados servios forenses. Isto posto, entendemos que a prestao de contas somente ser exigvel quando o tutelado possuir bens ou rendimentos apreciveis; do contrrio, no. 495 A jurisprudncia ptria, da mesma forma, tem admitido a possibilidade de o juiz, justificadamente, dispensar a prestao de contas, merecendo transcrio, inclusive, a seguinte ementa: Em se tratando de tutor que sustentou e criou o tutelado desde a mais tenra idade, garantindo-lhe conforto e status, que evidentemente implicavam dispndios muito superiores ao valor da modesta penso recebida, no tem ele contas a prestar me do tutelado falecido, que por ele jamais se interessara anteriormente (Ac. Da 6 Cam. Do TJRS de 19.03.86, na Apel. 586.004.632, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio; RJTJRS, 118/ 419). No obstante a possibilidade de dispensa da prestao de contas quanto aos bens, h medidas ainda no adotadas pelo Poder Judicirio, Ministrio Pblico ou reguladas por lei civil, que aconselham melhor reflexo. Revela-se absolutamente indispensvel que o Juiz e o Promotor de Justia vinculados ao processo, durante todo o perodo da tutela, mantenham necessria e permanente fiscalizao da pessoa do menor. Tal fiscalizao dever consistir em visitas domiciliares regulares de equipe interdisciplinar; marcao de entrevistas, realizadas pela prpria equipe, para oitiva do menor e do tutor; orientao aos tutores quanto a medidas protetivas; verificao do rendimento escolar do tutelado e outras diligncias que entenderem necessrias. No controle e fiscalizao do munus, no se deve admitir que os bens do menor tenham mais importncia e meream mais ateno do que sua prpria pessoa. Muitas vezes, concedida
495 Ob. cit., nota 431 , p.78.
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tutela de crianas ainda pequenas que, por si ss, no sabem expressar vontade, ou mesmo de adolescentes que, no caso de maus-tratos, descaso, negligncia, omisso ou abuso dos tutores, no esto capacitados a buscar o adequado e tempestivo socorro. Ignorar tal realidade e contentar-se com mera deciso judicial, limitada ao mundo dos autos, permitir que a criana ou adolescente permaneam sem a devida proteo, negar-se cumprimento ao disposto no artigo 227 da Constituio Federal. No se revela recomendvel ou conveniente outorgar poderes a tutor, deferindo que este, sem qualquer fiscalizao ou controle, mantenha sua autoridade sobre a criana por longos anos, no se apurando sequer se o tutelado est vivo ou morto, matriculado em escola ou no, devidamente alimentado ou vtima de inanio. Reforma legislativa, a nosso ver, se faz imprescindvel. Necessrio incluir-se no texto do Novo Cdigo Civil dispositivo que determine o acompanhamento, pelo Poder Judicirio ou pelo Ministrio Pblico, da tutela deferida, at que o menor alcance sua capacidade civil quer pela idade, emancipao, casamento, ou outra causa legal, devendo o responsvel pela fiscalizao, atravs de programa especfico e pessoal tcnico qualificado, verificar periodicamente periodicidade que se sugere seja anual o tratamento dispensado pelo tutor ao tutelado, juntando-se aos autos o respectivo relatrio da equipe tcnica.
Art. 1.756. No fim de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo, que, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio. Direito anterior: Art. 435 do Cdigo Civil. O balano mencionado no artigo 1.756 consiste em relatrio contbil anual do qual devero constar despesas e receitas referentes ao menor, com respectivo saldo, a ser apresentado ao juiz que, determinando sua juntada aos autos, abrir vista ao Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico poder, diante dos lanamentos constantes do balano, entendendo-os insatisfatrios, inadequados ou desproporcionais, requerer sejam prestados esclarecimentos,

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ou mesmo, sejam apresentados os documentos comprobatrios das despesas ou receitas. Permanecendo a dvida, dever o juiz determinar sejam prestadas contas, adequando-se o procedimento s normas processuais pertinentes.496 Acrescente-se que este dispositivo legal, na maior parte dos Juzos, hoje letra morta. Dois fatos cooperam para tal situao. O primeiro diz respeito falta de orientao dos tutores quanto a suas obrigaes, entre elas a de apresentao anual do balano. necessrio, como j dito anteriormente, que o juiz ou o representante do Ministrio Pblico, durante a audincia especial, advirtam o tutor quanto necessidade de apresentao do balano e, conseqentemente, do cuidado na preservao dos comprovantes de despesas e receitas. O segundo repousa na situao, no rara, de aps a concesso da tutela, o juiz determinar o arquivamento do feito. Ora, no tendo o processo seu curso regular e diante do volumoso nmero de aes em andamento, no h como o juiz ou o Ministrio Pblico determinarem a poca em que deva ser apresentado o balano pelo tutor, intimando-se este para a realizao do ato. Por outro lado, se fosse realizado efetivo controle, pelo juiz ou Ministrio Pblico, das tutelas concedidas, pelo menos nos processos em que os tutelados tm apenas o direito de perceber mdica penso previdenciria, poder-se-ia dispensar a prestao de contas bienal, mais dispendiosa e demorada, e manter a mera apresentao do balano anual, oportunidade em que ocorreria, tambm, o acompanhamento pela equipe interdisciplinar mencionado nos comentrios ao art. 1.755. Tal controle, diante do exposto, tornar-se-ia elemento de efetiva fiscalizao por parte do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio quanto administrao pelo tutor, no s dos bens, mas tambm da pessoa do tutelado, realizando-se com razovel periodicidade.
496 Arts. 914 e segs. do Cdigo de Processo Civil.
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Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de 2 (dois) em 2 (dois) anos, e tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente. Pargrafo nico. As contas sero prestadas em juzo, e julgadas depois da audincia dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou adquirindo bens imveis, ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do 1 do art. 1.753. Direito anterior: Art. 436 do Cdigo Civil. De incio deve-se deixar claro o entendimento de que, quanto maior o patrimnio do menor tutelado, mais amide devero ser prestadas as contas. Assim, no obstante o prazo fixado no caput deste dispositivo, autorizado est o juiz a fix-lo de modo diverso, devendo determin-lo a intervalos de tempo menores, se volumoso o movimento financeiro do tutelado. A prtica tem demonstrado que grandes volumes de documentos em processos de prestaes de contas tornam difcil e complexa a aferio das despesas e receitas. Ademais, muitas vezes somente atravs do exame e julgamento da prestao de contas que se pode aquilatar se houve ou no prejuzo ao patrimnio do menor. Assim, de toda a convenincia maior agilidade na apurao do eventual prejuzo, determinando o juiz a respectiva reparao. Neste particular, necessrio que a sentena que julga as contas declare seu acerto e, caso esta no seja a hiptese, indique o erro, fixando, se possvel, o valor referente ao prejuzo provocado pela administrao do tutor. Ementa do Tribunal de Justia de So Paulo, em Apelao relatada pelo Juiz Wanderley Racy decidiu quanto prestao de contas: Tanto quanto no Direito antigo, o novo repetiu a regra de natureza cogente, endereada ao juiz, no sentido de que declare a sentena o valor do saldo e a parte a quem o mesmo favorece, tanto que, a teor do art. 918 da Lei instrumentria, o saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. A sentena que aprecie as contas sem declarar se existe saldo, qual seu montante e a quem favorece sentena incompleta e, por isso, nula (Ac. Unn. Da 2 Cm. Do 1 TACivSP de 25.11.87, na apel. 354.422; JTACivSP 108/122).

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O juzo ao qual as contas devero ser prestadas aquele que houver nomeado o tutor, ou seja, naquele em que teve andamento o processo referente ao pedido de tutela. Merece transcrio a seguinte ementa: O artigo 919 do CPC apresenta regra cogente, fixando a competncia para o processamento e julgamento de ao de prestao de contas do tutor, que sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado, com as conseqncias legais que a segunda parte do mesmo artigo prev, ou seja, sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda, entre outras providncias cabveis (Ac.unn. da 1 Cm. Do TJSP de 17.3.87, no Agr. 80.858-1, rel. Des. lvaro Lazzarini; RF 302/119; RJTJSP 108/295). Importante, a final, afirmar que por interessados entendem-se o Ministrio Pblico, algum parente do menor, o co-tutor, o protutor, a me e o pai, se retomado o exerccio do poder familiar, e o prprio tutelado, se alcanou a capacidade civil. Assim, por medida de cautela e para evitar eventuais alegaes de nulidade, devero ser intimados os interessados atravs de publicao no Dirio Oficial, alm, evidentemente, de ser aberta vista ao Ministrio Pblico, ao qual garantida a intimao pessoal (art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil). Tambm no se pode deixar de transcrever lio definitiva e definidora do Mestre Pontes de Miranda: Se, ao tempo de serem prestadas as contas, no o promove o tutor, deve o juiz mandar intim-lo para que as d em vinte e quatro horas (Cdigo de 1973, art. 192), ou dez dias, no mximo (Cdigo de Processo Civil, art. 915 3, 2 parte). A lei processual pode ser diferente, mas a natureza da ao, que de rito especial, no admite, em boa tcnica legislativa, prazo maior. No Cdigo de Processo Civil, os arts. 914-919 tratam da ao de prestao de contas. Se no aparece o tutor, pode o juiz tomar as contas revelia. Se o tutor comparece, deve prest-la de forma mercantil, em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado, com toda a especificao de receita e despesa, documentando os pagamentos feitos, e justificando-os quando no seja evidente seu carter de despesa legalmente permitida. 497
497 Ob. cit., nota 429, p. 364.
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Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a quitao do menor no produzir efeito antes das contas aprovadas pelo juiz, subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor. Direito anterior: Art. 437 do Cdigo Civil. So modos de aquisio da capacidade civil, nos termos do pargrafo nico do art. 5, do Novo Cdigo Civil, a emancipao, a maioridade, o casamento, o exerccio de emprego pblico efetivo, a colao de grau em curso de ensino superior, o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Assim, em todas estas hipteses deve incidir a previso contida no artigo 1.758, e no somente nos casos de emancipao ou maioridade, como consta da lei. Objetiva, ainda, o legislador, com este dispositivo, evitar que o tutor possa, embora exonerado do encargo, mas aproveitando-se da intimidade e influncia que naturalmente exerce sobre o jovem pupilo, obter vantagem com a quitao. Assim, correta a previso da ineficcia da quitao firmada pelo tutelado, quando ainda jovem e imaturo, enquanto no homologadas as contas pelo juiz. Eduardo Espnola leciona: Quis o legislador evitar que o tutor abuse da inexperincia do menor emancipado ou que tenha atingido a maioridade, ou de sua influncia sobre ele, para obter uma quitao irregular lesiva. Exigiu, assim, que fossem as suas contas prestadas e aprovadas pelo juiz, antes de realizar qualquer negcio jurdico, deixando de produzir efeito a quitao que porventura tivesse obtido do tutelado. As legislaes, em geral, determinam providncias da mesma natureza. O Cdigo Civil Italiano de 1942 dispe no art. 388: Nessuna convenzione tra il tutora e il minore divenuto maggiore pu aver luogo prima dellapprovazione del conto della tutela. Acrescenta a lei que a conveno pode ser anulada pelo menor e seus sucessores, no prazo de 5 anos (art. 1.442). 498
498 Ob. cit., nota 444, p. 500.

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Art. 1.759. Nos casos de morte, ausncia ou interdio do tutor, as contas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes. Direito anterior: Art.438 do Cdigo Civil. Trata o presente dispositivo de substituio processual imprpria, uma vez que a tutela no se transfere aos herdeiros do tutor falecido ou ausente, nem mesmo ao curador do tutor interditado, somente lhes cabendo a prestao de contas respectiva. A norma tem origem no Direito Civil Portugus, havendo dispositivo idntico no Cdigo Civil Lusitano (art. 256). fato que no h impedimento na nomeao do herdeiro ou curador do tutor para o desempenho do munus, se entre o novo nomeado e o menor existirem laos afetivos, bem como se restarem atendidos os pressupostos para a concesso da tutela. No obstante, dever o herdeiro ou curador apresentar as contas dando cumprimento aos requisitos processuais inerentes ao tipo de procedimento (ver comentrio ao artigo 1.755), depositando em cartrio os bens do menor e indicando todos os direitos e rendas atravs de demonstrativo da gesto e apurao dos saldos eventualmente existentes, que devero ser destinados de imediato ao menor (pargrafo nico do artigo 1.757 do Novo Cdigo Civil).
Art. 1.760. Sero levadas a crdito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor. Direito anterior: Art. 439 do Cdigo Civil. Desnecessrio o dispositivo comentado. Natural que as despesas comprovadamente assumidas pelo tutor em favor do menor, dentro das possibilidades deste ltimo, sejam creditadas na conta do tutor, de forma que venha a ser reembolsado. Alis, previso expressa neste sentido consta do art. 1.752 do Novo Cdigo Civil ao determinar: O tutor responde...mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela... Exemplifica Washington de Barros Monteiro tais despesas como quantias despendidas a ttulo de alimentos, acrescentan-
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do, ainda, que sendo razoveis, devem ser creditadas ao tutor, ainda que no arbitradas anteriormente pelo juiz, como manda o art. 425. S sero glosadas despesas inteis, sem nenhum proveito para o menor. 499 Art. 1.761. As despesas com a prestao das contas sero pagas pelo tutelado. Direito anterior: Art. 440 do Cdigo Civil. Tal dispositivo legal refere-se, evidentemente, aos tutelados detentores de patrimnio ou renda que possam suportar tais despesas e que constituem a minoria dos casos de prestao de contas ofertadas em juzo. Aqueles que percebem mdicos benefcios previdencirios no devero, pelas razes expostas nos comentrios ao art. 1.755, assumir tais despesas, processando-se o feito gratuitamente. As despesas referidas incluem honorrios de advogado, custas judiciais em geral e, em especial as correspondentes a eventual percia tcnica, bem como quaisquer outras despesas judiciais necessrias. Havendo impugnao e tornando-se o feito contencioso, aplicar-se- a regra do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. Art. 1.762. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, so dvidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas. Direito anterior: Art. 441 do Cdigo Civil. Transitada em julgado a deciso proferida em prestao de contas, iniciar-se- a contagem dos juros, quer para o saldo a ser pago pelo tutelado ao tutor, quer o alcance deste ltimo. O professor De Plcido e Silva, no verbete alcance define: Assim se designa toda e qualquer utilizao indevida, por parte de quem administra, ou tem sob sua guarda dinheiro alheio, seja em seu proveito ou para outro fim, que no seja o destinado. Representa, desse modo, o uso abusivo ou desfalque do dinheiro que lhe confiado.
499 Ob. cit. nota 466, p. 317.

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A evidncia de um alcance em dinheiro, ou os valores confiados a uma pessoa, indica ato criminoso, que se intitula abuso de confiana, porquanto, utilizando-se como sua de coisa que lhe foi entregue, desviou-a de seu prprio destino e no a pode restituir, quando solicitada a sua entrega. (...) A verificao do alcance d poderes ao prejudicado para executar o alcanado pelo montante das quantias indevidamente utilizadas ou desviadas, dando mesmo, preliminarmente, direito ao seqestro de seus bens para garantia da execuo. 500
500 Vocabulrio Jurdico, Ed. Forense, 1961, p. 101.
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Seo VII Da Cessao da Tutela

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Seo VII Da cessao da tutela

Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado: I com a maioridade ou a emancipao do menor; II ao cair o menor sob o poder familiar no caso de reconhecimento ou adoo. Direito anterior: Art. 442 do Cdigo Civil. No obstante o legislador tenha repetido o disposto no art. 441 do Cdigo Civil de 1916, com a devida adequao redacional (substituiu ptrio poder por poder familiar), insistiu em equvoco anteriormente cometido. O inciso I do art. 1.763 dispe sobre as hipteses em que a condio de tutelado cessa porque conquistada sua capacidade civil. Ora, como anteriormente acentuado, a capacidade no decorre somente da maioridade ou da emancipao. Nos termos do art. 5 caput e pargrafo nico do Novo Cdigo Civil, cessar para os menores a incapacidade quando completar dezoito anos (maioridade); pela emancipao; pelo casamento; pelo exerccio de emprego pblico efetivo; pela colao de grau em ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existncia de relao de emprego em funo da qual o jovem, com dezesseis anos completos, passe a ter economia prpria. Todos estes fatos do ensejo cessao da tutela, embora no discriminados e especificados pelo legislador no inciso I do artigo 1.763. Da mesma forma, parece que o inciso II no elencou todas as hipteses em que o menor pode cair sob poder familiar. Alm das mencionadas (adoo e reconhecimento), existe a possibilidade de os pais naturais reconquistarem o poder familiar, atravs de ao ordinria, na qual comprovem no mais persistirem as causas que deram origem decretao da perda.
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Neste sentido, Slvio Rodrigues afirma: A meu ver, tais sanes tm menos um intuito punitivo aos pais, do que o de preservar o interesse dos filhos, afastando-os da nociva influncia daqueles. Tanto assim que, cessadas as causas que conduziram suspenso ou destituio do ptrio poder e transcorrido um perodo mais ou menos longo de consolidao, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares. (...) De um certo modo pode se pensar que, nos casos de perda do ptrio poder, o legislador reconhece que o seu titular no est capacitado para exercer to alta funo, de modo que, para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, no qual s excepcionalmente o readmitir, depois de custosamente convencido de que as causas que anteriormente militavam, ora foram definitivamente removidas. 501 Por fim, mister lembrar que o Estatuto da Criana e do Adolescente determina o rompimento dos vnculos familiares na hiptese de adoo 502 , dispositivo legal que impede a recuperao do exerccio do poder familiar. Assim, alm das hipteses arroladas no inciso II, admitese a cessao da condio de tutelado se recuperado o poder familiar em favor de um ou de ambos os pais naturais, atravs de ao prpria. Art. 1.764. Cessam as funes do tutor: I ao expirar o termo em que era obrigado a servir; II ao sobrevir escusa legtima; III ao ser removido. Direito anterior: Art. 443 do Cdigo Civil. Art. 1.765. O tutor obrigado a servir por espao de dois anos. Pargrafo nico. Pode o tutor continuar no exerccio da tutela, alm do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor. Direito anterior: Art. 444 do Cdigo Civil. Merecem comentrio conjunto os arts. 1.764 e 1.765, uma
501 Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 1987, Vol. 6, p. 377/378. 502 Artigo 41 da Lei 8.069/90.

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vez que este ltimo se refere especificamente ao prazo mencionado no inciso I do dispositivo anterior. Assim que, ao tutor nomeado caber o exerccio do encargo pelo prazo mnimo de dois anos, se no sobrevier escusa ou for removido, cabendo sua aceitao no prazo de dez dias (art. 1.738 do Novo Cdigo Civil). Ademais, no se poder impor ao tutor a continuidade do exerccio da tutela aps o decurso do prazo de dois anos, em razo do disposto no pargrafo nico do artigo 1.765. O pedido de exonerao, porm, dever ser apresentado no decndio seguinte expirao do termo, sob pena de prorrogar-se o encargo por prazo indeterminado (art. 1.198, do Cdigo de Processo Civil). O mesmo prazo decendial correr da data em que, nos termos do inciso II do dispositivo comentado, surgir o motivo escusatrio superveniente (artigo 1.738, parte final do Novo Cdigo Civil). Entende-se como recusa legtima qualquer das hipteses alinhadas no artigo 1.736. A hiptese do inciso III remoo ocorrer sempre que o tutor descumprir alguma de suas obrigaes (arts. 1.740, 1.747 e 1.748, todos do Novo Cdigo Civil), evidenciar-se qualquer das hipteses descritas no art. 1.735, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1.766) e, ainda, nos casos descritos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 38, 22 e 24 da Lei 8.069/90). O Ministrio Pblico, bem como qualquer interessado, ter legitimidade para o pedido de remoo de tutor 503 , que dever ser oferecido perante o juzo que deferiu a tutela, em apenso aos autos principais, prosseguindo estes ltimos, at que, removido o anterior, novo tutor seja nomeado. Est o juiz autorizado a declarar, liminar ou incidentalmente ao pedido de remoo, a suspenso do exerccio das funes do tutor, nomeando-lhe interinamente substituto (art. 1.197 do CPC) nos casos de gravidade, como, por exemplo, estar o menor passando privaes, no matriculado em estabelecimento de ensino ou sofrendo maus-tratos.
Art. 1.766. Ser destitudo o tutor, quando negli-
503 Artigo 1.194 do Cdigo de Processo Civil.
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gente, prevaricador ou incurso em incapacidade. Direito anterior: Art. 445 do Cdigo Civil. A destituio, na forma como tratada no art. 1.766, sinnimo de remoo. Neste sentido, verbetes do Vocabulrio Jurdico: Remoo. No sentido do Direito Civil e do Direito Comercial, quando se refere s pessoas e diz respeito ao cargo ou encargo, que lhes cometido, remoo significa a destituio ou substituio. a substituio de pessoa que se encontra investida no cargo ou encargo, para que, em seu lugar ou substituio se nomeie ou se designe outra pessoa. 504 Destituio. Designa o fato de ser algum privado da funo ou autoridade, de que era investido. Difere acentuadamente da renncia ou exonerao, em que esta pode ser voluntria, enquanto a destituio significa uma demisso do cargo ou funo independentemente da vontade do ocupante. 505 Assim, os comentrios ao artigo 1.764, inciso III, tambm sero aplicados ao presente dispositivo legal. Importante destacar que a negligncia se caracteriza pelo descaso ou falta de zelo na execuo de determinados atos, provocando prejuzo que no ocorreria se adotadas as cautelas gerais e indispensveis prtica do ato. Prevaricar descumprir dever a que est obrigado em razo da tutela por improbidade ou m-f. A incapacidade, por sua vez, ocorrer incidentalmente, ou seja, aps a concesso da tutela, todas as vezes em que se verificar que o tutor se encontra em qualquer das hipteses do artigo 1.735 do Novo Cdigo Civil. Em todos os casos, caber o requerimento de remoo pelo Ministrio Pblico ou qualquer interessado. Transcreva-se, por fim, lio do Promotor de Justia Mnaco da Silva quando afirma: Mas a destituio no ser a nica penalidade judicial imposta ao tutor relapso, displicente ou prevaricador. Ele incorrer, tambm, nas sanes previstas no art. 249 do Estatuto, cujas penas variam de trs a vinte salrios de referncia, dependendo do grau de responsabilidade individual que restar apurado no curso do procedimento. Na apli504 De Plcido e Silva, Ob. cit., nota 500, p. 1341. 505 De Plcido e Silva, Ob. cit., nota 500, p. 519.

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cao da pena, a cargo do juiz, levar-se- em conta se a conduta do tutor foi praticada de maneira dolosa ou culposa, a exemplo do que sucede com o guardio negligente e avesso s determinaes da lei. Se a conduta do tutor tangenciar dispositivos do Cdigo Penal ou de outra lei penal, a autoridade judiciria, alm de destitu-lo do encargo, dever determinar, com base no art. 40 do Cdigo de Processo Penal, 506 a remessa de peas ao promotor de justia com atribuies para, na esfera criminal, tomar providncias contra o agente violador, especialmente o oferecimento de denncia penal contra ele. 507 Deve, assim, o Estado, quer atravs do Poder Judicirio, quer atravs do Ministrio Pblico, adotar as medidas necessrias proteo integral da criana ou adolescente submetidos tutela, utilizando-se de todos os meios legais para alcanar este objetivo.
506 Art. 40. Quando em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia. (CPP) 507 Ob. cit., nota 431, p. 83.
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Seo I Dos Interditos

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Captulo II DA CURATELA
Regina Ghiaroni
Promotora de Justia Titular da 2 Curadoria de rfos, Sucesses e Resduos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
O Captulo II do Ttulo IV, Livro IV, que trata do Direito de Famlia, no novo Cdigo Civil, trouxe importantes alteraes, do ponto de vista lgico-sistemtico, na diviso do trato da matria Curatela. Com efeito, procurou o legislador, embora timidamente, desfazer a imensa confuso que se estabelece, na prtica forense, entre os institutos da curatela e da interdio. O Cdigo de 1916 dispunha: Art. 446. Esto sujeitos curatela. I Os loucos de todo o gnero Na seqncia, trazia: Seo II Dos Prdigos Seo III da Curatela do nascituro. A nova lei Civil ordena de forma mais clara a matria: CAPTULO II Da Curatela SEO I Dos interditos SEO II Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficincia fsica. Muito mais tcnica, assim, a atual colocao do tema, eis que o legislador, no captulo II, disciplinou o exerccio da Curatela tanto para o interdito, como para o nascituro, o enfermo e o portador de deficincia fsica. A capitulao, obviamente, no esgota as hipteses de Curatela, de vez que o instituto bastante amplo e se aplica em vrios momentos da vida civil,
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como a curatela dos ausentes, da herana jacente, das disposies testamentrias e outras. Entretanto, especificamente neste Captulo II, estaremos falando das espcies de Curatela institudas de forma protetiva e ampla no interesse da pessoa e bens do curatelado e de sua prpria famlia.

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Seo I Dos interditos

Art. 1.767. Esto sujeitos curatela: I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V os prdigos. Direito anterior: Art. 446 do Cdigo Civil. A melhor ordenao do captulo adotada pelo novo Cdigo retira as hipteses de interdio das DISPOSIES GERAIS, tornando claro o caminho para o deferimento da Curatela daqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no podem se autodeterminar e gerir a prpria vida. Assim, ser nomeado curador ao deficiente mental ou ao prdigo aps o procedimento de INTERDIO que restringir parcial ou totalmente os atos do interdito na vida civil. No sentido civil, interdio o ato judicial pelo qual o juiz declara a incapacidade real e efetiva de pessoa maior, para prtica de certos atos da vida civil e para regncia de si mesma e de seus bens. 508 Assim que a curatela, no plano geral, a administrao, em diversos e diferentes nveis, de alguns atos, dos bens e da prpria vida de uma pessoa, por um terceiro, nomeado por ato
508 Interdio no Direito Brasileiro Eduardo Scrates Castanheira Sarmento Editora Forense 1981 p. 2.
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judicial ou indicado na prpria lei. A curatela se apresenta sob as formas mais variadas, com gradaes dos poderes, em situaes diversas, com diferentes finalidades. O que se pode afirmar de forma genrica, entretanto, que o instituto tem a finalidade de proteger aqueles que no se encontram em condies de gerir determinados atos, a vida pessoal, os bens ou apenas estes ltimos. Espcie de curatelas, previstas no Livro IV, Ttulo IV, Captulo II do novo Cdigo Civil 1 Dos interditos: 1.1. Deficientes mentais 1.2. Doentes com incapacidade permanente para exprimir sua vontade 1.3. brios habituais e viciados em txicos 1.4. Excepcionais sem completo desenvolvimento da mente 1.5. Prdigos 2 Dos nascituros 3 Do enfermo ou portador de deficincia fsica OUTRAS CURATELAS, no novo Cdigo Civil: 1 Dos bens do Ausente (art. 22); 2 Da herana jacente (art.1.819); 3 Do menor herdeiro ou legatrio, por nomeao feita pelo de cujus (art. 1.733, 2). Importante frisar que, embora curatelados, somente as pessoas indicadas no n I sero interditos. O cdigo estendeu a medida protetiva da curatela aos portadores de deficincia fsica ou enfermos, capazes de exprimir vontade, porm incapacitados fisicamente para gerir a prpria vida. Estes, contudo, no sero interditados. Existem ainda as curatelas de carter processual 509 e as que tm carter acentuadamente pblico: curadorias gerais de
509 Curador Especial para o interditanto, quando autor o Ministrio Pblico (CPC, 1.179) / Curador Especial para o ru preso ou revel, citado por edital ou hora certa (CPC, 9, I) /Curador ao incapaz sem representante legal ou quando h colidncia de interesses (CPC 9, I) / Curador ao desaparecido, ainda no declarado ausente por sentena (CPC 1042, I) / Curador ao incapaz quando concorre com seu representante legal na partilha de bens (CPC 1.042, II).

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rfos, resduos, massas falidas, ausentes. 510 Estas ltimas exercidas pelo Ministrio Pblico. Pontes de Miranda, ao definir curatela de forma genrica, afirma que ela um encargo conferido por lei a algum, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de indivduos menores, ou maiores, que por si no o podem fazer, devido a perturbaes mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausncia, ou por ainda no ter nascido. Com isto, procura o renomado autor alcanar as diversas espcies de curatela previstas no direito ptrio, bem como na legislao comparada. No direito ptrio, a curatela ser sempre voltada, exceo da curatela do nascituro, para o indivduo maior que por razes permanentes ou transitrias est impossibilitado de gerir sua prpria vida e, conseqentemente, seus bens. 511 A curatela no um instituto autnomo, sendo a ela aplicadas as disposies pertinentes tutela, como se ver oportunamente. Em alguns pases d-se curador somente ao menor emancipado. No direito comparado, vamos encontrar legislaes em que os maiores interditos so postos sob tutela. Alguns autores estrangeiros reduzem a duas classes as vrias espcies de curatelas: as gerais, que englobam toda atividade jurdica da pessoa incapaz; e, as especiais, com funes limitadas, ora de assistncia pessoa, ora de representao de determinado patrimnio. No Cdigo Civil Francs os interditos, por deficincia mental, so submetidos tutela, aplicando-se a eles as mesmas regras pertinentes aos menores, com exceo daquelas que dizem respeito formao e educao destes ltimos (art. 492 e art. 495). Hiptese semelhante ocorre com o direito italiano, que admite que os interditos sejam postos sob tutela, da mesma forma que os menores. Os autores italianos costumam definir a tutela como instituto de representao e a curatela como de assistncia.
510 Pontes de Miranda Tratado de Direito de Famlia Vol. III. Editor Max Limonad, p. 274. 511 Eduardo Espndola Um instituto de proteo queles que se no se acham em condies de poder tomar conta de sua pessoa e dos seus bens, ou somente destes.
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As alteraes trazidas pelo artigo 1.765, neste novo Cdigo Civil, foram feitas com o principal objetivo de tornar mais claras as hipteses em que as pessoas podem estar sujeitas interdio. Assim, quando indivduos maiores se encontrem privados de discernimento ou de autodeterminao pelas causas indicadas, podero ser interditados e sujeitos curatela. A nica preocupao do legislador, em resumo, foi a de utilizar uma linguagem considerada mais moderna, afastando os estigmas tradicionais ligados aos termos louco, loucura e congneres. Neste sentido, a Emenda Modificativa n 291. 512 No obstante o bom propsito inspirador do novo texto que lista as hipteses de patologia da mente, no se pode dizer que o resultado tenha sido extremamente feliz ou mesmo tcnico. Pode-se observar, por exemplo, que o art.1.767 utiliza as expresses deficincia mental e deficientes mentais nos incisos I e III, indicando patologias diferentes. Merece transcrio trecho de parecer do psiquiatra Dr. Jos de Matos quando esclarece que o novo Cdigo Civil busca linguagem mais atualizada, consentnea com os progressos da cincia. Abandona um arcabouo semntico eivado de preconceito e limitaes (loucos, loucura) por uma expresso essencialmente funcional. Ao usar o termo deficincia mental, abre mo de uma expresso diagnstica mdica por uma expresso funcional psicolgica.
512 Emenda de Adequao n 291 de autoria do Senador Josaphat Marinho. Texto original do projeto: Art. 1.791 Esto sujeitos curatela: I os que, por enfermidade mental ou retardamento mental, no tiveram o necessrio discernimento para os atos da vida civil; Texto proposto: I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiveram o necessrio discernimento para os atos da vida civil. Resumo da Justificativa: A emenda substitui a expresso fracos da mente por deficientes mentais, de maior clareza e preciso. Parecer A emenda substitui a expresso retardamento mental por deficincia mental, sendo esta ltima mais apropriada. De fato, o termo adequado deficincia mental, adotado pela Organizao Mundial de Sade, na 10a. edio da Classificao Internacional de Doenas CID no Captulo Transtornos Mentais e Comportamentais, onde nas rubricas de F70 at F79 cuida dos diferentes graus de retardo. Pela aprovao da emenda.

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necessrio, no entanto, ter-se em mente que a Medicina no usa o termo deficincia mental mas retardo mental, ignorando qualquer idia de rtulo (estigma social) ou carter pejorativo que retardado mantm no uso social coloquial. A preciso terminolgica buscada em sua expresso diagnstica evita malentendidos que a expresso deficincia mental guarda, j que a mente pode tornar-se funcionalmente deficiente por falncia de vrios de seus componentes, seja por incompletude, doena, seqela, esgotamento e outros fatores, conforme Jaspers. 6 Neste ponto o termo retardo mental evita tais confuses entre a fisiologia e a patologia. Certamente pretendeu o legislador adotar medidas especficas para os diversos graus da doena ou do transtorno da mente, os quais acarretariam a incapacidade para a administrao dos atos da vida civil. No Manual Diagnstico e Estatstico de Tratamentos Mentais (DSM-IV) da American Psychiatric Association, por exemplo, esto classificadas mais de 200 doenas mentais. O Retardo Mental inaugura a longa lista, classificado entre os transtornos geralmente diagnosticados pela primeira vez na infncia ou adolescncia, com a seguinte descrio: Retardo Mental: Funcionamento intelectual anormal; incio durante o perodo de desenvolvimento; associado com prejuzo no amadurecimento e na aprendizagem e ao desajuste social; classificado de acordo com o quociente de inteligncia (Q.I) como leve (50-55 e 70), moderado (35-40 a 50-55), severo (2025 a 35-40) ou profundo (abaixo de 20-25). 513 Assim, nos sentimos autorizados a concluir que a nova lei civil tenha pretendido, por exemplo, no Inciso I do artigo 1.767 referir-se s hipteses de retardo mental severo e profundo e, no Inciso III do mesmo artigo, s de retardo mental leve e mo6 Jaspers, K. Psicopatologia Geral: psicologia compreensiva, explicativa e fenomenolgica, 8 edio, So Paulo, Atheneu, 2000. 513 Kaplan e Sadock, Manual de Psiquiatria Clnica, Porto Alegre, Artes Mdicas, 1998. Citando o DSM IV enumera 17 categorias de transtornos mentais. O primeiro denomina-se Transtornos geralmente diagnosticados pela primeira vez na infncia ou adolescncia onde o retardo mental citado em primeiro lugar. A segunda categoria inclui delirium, demncias, transtornos amnsticos e outros transtornos cognitivos. No h citao do termo deficincia mental no texto.
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derado. Desta forma, a referncia feita aos deficientes mentais, no Inciso III, alm de significar a patologia passageira, ligada ao uso de substncias qumicas, engloba tambm as hipteses de patologia da mente menos severas e at intermitentes. O cdigo revogado referia-se, no art. 446, inciso I, aos loucos de todo o gnero. A disposio foi sempre bastante criticada por sua impreciso tcnica e carter genrico, dando margem a toda sorte de interpretao. Certo que a redao, ora alterada, decorreu da falta de conhecimento cientfico poca. Na categoria louco de todo o gnero se enquadra, em tese, qualquer comportamento discrepante com um determinado tempo e os seus costumes. Assim, muitas interdies excessivas e at mesmo descabidas podem ter sido declaradas. O legislador, para evitar estas ocorrncias, explicitou e limitou nos quatro primeiros incisos do artigo 1.767 da nova lei, as patologias capazes de ensejar o procedimento de interdio. Sujeitos curatela, por disposio do Inciso I, esto aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil. Este inciso foi redigido em consonncia com o art. 3, inciso II, que trata da incapacidade absoluta. O segundo inciso cuida das hipteses em que a pessoa, embora sem qualquer turbamento da mente, por outra causa duradoura que no seja uma patologia psquica, incapaz de exprimir a sua vontade, sofrendo grave limitao para os atos da vida civil. o caso, por exemplo, do surdo-mudo que no recebeu educao adequada. A prtica ir dizer sobre outras hipteses de aplicabilidade deste dispositivo. Os dois primeiros incisos, do artigo 446, do Cdigo de 1916, tratavam da incapacidade absoluta. 514 A leitura conjunta dos artigos 1.767, 1.772 e 1.782 leva concluso bvia de que nada
514 O desenvolvimento do tema recomenda a classificao das vrias espcies de curatela que se faz segundo a categoria de pessoas que a ela so submetidas. So seis as espcies de curatela: I A dos loucos de todos os gneros; II A dos surdos-mudos, sem educao que os habilite a enunciar precisamente sua vontade; III Dos prdigos; IV dos nascituros; V Dos Ausentes; VI A dos Toxicmanos. Os dois primeiros, os loucos e os surdos-mudos, so pessoas absolutamente incapazes; os prdigos e toxicmanos, relativamente ou absolutamente incapazes, segundo a gravidade de intoxicao. Eduardo Scrates Castanheira Sarmento A Interdio no Direito Brasileiro Editora Forense p. 09.

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foi alterado, permanecendo os dois incisos iniciais do artigo 1.767 como hipteses de interdio plena. Considerando, entretanto, os avanos da medicina especializada e, ainda, a prpria tendncia de ser flexibilizada a limitao feita ao interdito, foroso admitir que o segundo inciso do art. 1.767 (aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir sua vontade) venha a ser aplicado como hiptese de incapacidade absoluta ou relativa, devendo o magistrado definir os limites da incapacidade, sempre atento ao disposto no preceito contido no artigo 1.776. Tal entendimento fundamenta-se na aparente contradio que havia no Cdigo de 1916 ao prever a incapacidade absoluta do surdo-mudo sem educao especfica (art. 446, II) e, ao mesmo tempo, admitindo limites para a curatela, no art. 451. 515 Com efeito, o deficiente auditivo, no sistema anterior, era absolutamente incapaz, sendo plena a sua interdio. O que a lei previa era o estabelecimento de limites para a ao do curador, em face da possibilidade da prtica de alguns atos da vida civil, pelo interdito. Pontes de Miranda, a propsito, cita a possibilidade, por exemplo, de o interdito por surdo-mudez estar apto para vender bilhetes de loteria. Apesar de incapaz, seus atos de comrcio no estariam eivados de nulidade, desde que ressalvados na sentena que estabelecera os limites da curatela. Assim, concebia-se a extica figura do incapaz, relativamente capaz. O novo Cdigo Civil, ao regular a matria, deixou de enfrentar o problema, no flexionando os limites da interdio para aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade. Os incisos III e IV cuidam das incapacidades relativas, em consonncia com os artigos 4,II e 1.772, ambos do Novo Cdigo Civil. Consagra-se, desta forma, a possibilidade de interdio parcial do deficiente mental, dos dependentes qumicos, e dos excepcionais sem completo desenvolvimento mental. H muito o Decreto 24.559/34 criou regras especiais para o procedimento de interdio dos psicopatas e toxicmanos, estabelecendo inclusive a previso de incapacidade relativa para ambos os casos (art. 25) e uma espcie de interdio provisria, por perodo no superior a dois anos (art. 27, 1, 2 e 3). Os incisos III e IV, do artigo 1.767 do novo Cdigo Civil, nada acres515 Art. 451 Pronunciada a interdio do surdo-mudo, o juiz assinar, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela.
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centaram ordem j posta. Com efeito, a antiga rigidez aplicada ao enfermo mental, atribuindo a incapacidade absoluta ao louco de todo o gnero, foi abrandada pela lei especial, que instituiu o critrio de estabelecimento de gradaes de incapacidade, conforme o caso especfico. Por derradeiro, prev o inciso V a interdio do Prdigo que h de ser declarada em consonncia com os artigos 1.772 e 1.782 do Novo Cdigo Civil. A lei revogada dedicava seo especial aos prdigos, limitando o nmero de legitimados para propor a ao (art. 460 e 461, CC de 1916). Pontes de Miranda considerava tal dispositivo moralmente reprovvel, aduzindo que o nico intuito do Cdigo Civil, como se v, garantir a herana de certos parentes, sem curar da importncia social da prodigalidade. Prdigo a pessoa que faz despesas imoderadas, superiores s suas rendas, e de que resulte dissipao de seu patrimnio 516 . No se enquadram aqueles que, por m sorte, imprudncia ou impercia fazem maus negcios. Em suma, prdigo o gastador compulsivo, perdulrio e que pe a perder sua fortuna, comprometendo a si prprio, a terceiros e famlia. A interdio parcial por prodigalidade tem seus limites previstos no art. 1.780. A nova lei, com muito acerto, procura aplicar ao prdigo o integral carter protetivo dos institutos da curatela e da interdio, retirando a conotao exclusivamente patrimonial, ou seja, de proteo aos bens, da lei anterior. Com isto, a interdio e a curatela podero ser institudas principalmente em benefcio do prdigo, protegendo-o contra si mesmo, na compulso de dissipao dos seus bens. Poder ser requerida, inclusive, pelo Ministrio Pblico, nas hipteses do artigo 1.769, incisos II e III. Importante ressaltar que a prodigalidade no se presume, e sua comprovao se sujeitar ao amplo contraditrio, cabendo ao Ministrio Pblico a defesa dos reais e legtimos interesses do interditando. A comprovao, por todos os meios de prova admissveis no direito, e a observncia do amplo contraditrio, nos procedimentos de interdio do prdigo, so garantias constitucionais.
516 Pontes de Miranda Tratado de Direito de Famlia Pgina 388.

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Quando a prodigalidade for manifestao evidente de patologia mais extensa, estaremos diante da hiptese que Pontes de Miranda batizou como prodigalidade agravada 517 . Neste caso, o pedido de interdio dever ser promovido com base no inciso I, do artigo 1.767, descabendo a aplicao do 1.782, ambos da nova lei civil, por tratar-se de interdio plena. Questo curiosa a ser enfrentada em face da nova ordem trazida pela lei n 10.406/2002 a da possibilidade do prdigo manifestar-se atravs das disposies de ltima vontade. O Cdigo Civil de 1916 no traz vedao especfica ao prdigo, ao enunciar o rol dos incapazes de testar (art. 1.627). Da mesma forma, o artigo 459, quando discrimina os atos para os quais o prdigo necessita da assistncia do curador, no inclui o testamento. Entretanto, o novo Cdigo Civil (artigo 1.860) afirma que os incapazes no podem testar, sem mencionar qualidade ou gradao da incapacidade. 518 Ora, ainda que relativamente, o prdigo incapaz (art. 3, IV, novo Cdigo Civil). Assim, estar ele legalmente impedido de testar? Entendemos que, mingua de jurisprudncia e doutrina em relao matria, por ora, prudente que a sentena, ao dispor sobre os limites da interdio do prdigo, manifeste-se neste sentido, sempre a pedido das partes ou do Ministrio Pblico. Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I pelos pais ou tutores; II pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III pelo Ministrio Pblico. Direito anterior: Art. 447 do Cdigo Civil. Trs alteraes singelas podem ser observadas neste artigo que cuida do rol dos legitimados para promover o pedido de
517 Prodigalidade Agravada A interdio por prodigalidade agravada, como se o prdigo ao mesmo tempo desmemoriado, paranico, demente catatnico, hipermanico, regula-se pelo que ficou disposto no pargrafo relativo curatela dos loucos, inclusive no que se refere promoo pelos parentes e pelo Ministrio Pblico, pois que em tais casos o prdigo entra legalmente na classe de loucos de todo o gnero. Tratado de Direito de Famlia p. 391. 518 Art. 1.860 Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico: Podem testar os maiores de 16 anos.
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interdio: 1) No inciso I, a substituio das palavras pai e me, pela palavra pais. 2) No mesmo inciso, a referncia, no plural, ao termo tutor. 3) No inciso II, a supresso do adjetivo prximo. A legitimidade conferida aos pais, para o pedido de interdio, vem consagrar o princpio da igualdade de direitos e obrigaes do homem e da mulher, no campo do direito de famlia, trazido pelo 5, artigo 226, da Constituio Federal. Afastada a idia de ordem de preferncia inscrita na lei anterior, significando que tanto o pai, quanto a me podem requerer a interdio do filho, cabendo ao juzo e ao Ministrio Pblico verificar a necessidade de anuncia daquele que no ocupou o plo ativo. A nova redao poderia ter sido mais feliz e explcita, afastando eventuais e incabveis entendimentos de que apenas os vares (pais) poderiam estar legitimados ou de que a legitimao seria conjunta, j que na prtica corrente do juzo orfanolgico, o pedido de interdio vem sendo, desde o advento da Constituio de 1988, formulado ora pelo pai, ora pela me, com ou sem anuncia de um ou de outra, dependendo das circunstncias apresentadas. O emprego do plural para o termo tutor faz pensar. Afinal, o novo cdigo inova no captulo relativo tutela ao conceber a figura do protutor (art.1.742), h muito reclamada em nossa doutrina, inclusive pelo professor Orlando Gomes, e admitida em outros ordenamentos. Mas, na questo especfica da legitimidade para requerer a interdio ter o legislador includo o protutor entre aqueles que podem ocupar o plo ativo para requerer, a interdio do tutelado? Certamente. Outra hiptese a de ter sido equvoco na redao do texto, de vez que a tutela, segundo expressiva parte da Doutrina, munus pessoal, acometido a um s tutor que pode delegar poderes, 519 mas no a responsabilidade integral dos destinos do tutelado. Por fim, h interpretao, adotada por poucos doutrinadores, mas procedente, que admite a tutela compartilhada quando em benefcio do menor, especialmente se deferida a casal que viva more uxorio, remetendo-se tal fundamentao aos comentrios retro aduzidos ao artigo 1.729, referente tutela. A terceira alterao possui o propsito ntido de estender o rol dos legitimados, afastando o entendimento correntio de que apenas o parente sucessvel teria interesse e, por isso mes519 Art. 1.743 do Novo Cdigo Civil.

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mo, legitimidade para requerer a interdio de algum 520 . Mas uma vez , com louvor, afasta-se o sentido meramente patrimonial da interdio, para dar lugar busca de efetiva proteo do incapaz. Outro no foi o entendimento do relator, Deputado Ricardo Fiza, em seu parecer: A emenda senatorial substituiu a expresso parente prximo por qualquer parente. Com tal redao, maior nmero de familiares podero ter a iniciativa do pedido de interdio, possibilitando melhor proteo s pessoas indicadas no artigo 1.767 do texto consolidado. Desta forma, parece estar consagrado o entendimento de Eduardo Scrates Castanheira Sarmento que rene fundamento de ordem jurdica e consideraes de ordem sentimental e moral para admitir o direito dos parentes no sucessveis e at mesmo dos afins para postular pela interdio de incapazes 521. Deixou, entretanto, o artigo em estudo escapar a oportunidade de incluir expressamente os companheiros entre os legitimados para propor a interdio um do outro. Entretanto, foroso admitir, por uma interpretao sistemtica, que ao acolher a norma do inciso II do art. 2 da Lei 9.278/96 em seu art. 1.724, o novo CC, por uma interpretao sistemtica, conferiu ao companheiro(a) legitimidade para ocupar o plo ativo nas aes
520 Jander Maurcio Brum Curatela Aide Editora 1 edio pginas 53/54 Na verdade, ao meu ver, correto o entendimento que liga a legitimidade do parente prximo ao 3 do artigo 1.182, do CPC, porque amarra-se legitimidade do parente sucessvel constituir advogado visando defesa do interditando. Assim, o mesmo critrio deve ser adotado para a atuao ativa. Ento, por parente prximo entende-se o parente sucessvel. 521 Eduardo Scrates Castanheira Sarmento A interdio no Direito Brasileiro. P. 44 Assinale-se que o grande Teixeira de Freitas classificava o parentesco por consanginidade e cognao, isto , o oriundo do sangue dos parentes naturais e pelo sangue de um dos cnjuges, em relao a outro cnjuge; o intrprete mximo do Cdigo Civil Brasileiro, Clvis Bevilqua, tambm assim se manifestava ao comentar o artigo 334, da Lei Civil. A par dessas consideraes de ordem jurdica, as de ordem sentimental, moral e da fora do vnculo de parentesco por vezes a sobrelevam, sendo de reconhecer tal legitimidade; por tais razes, entendemos que no deve negar aos genros e aos cunhados, por exemplo, e vice-versa, o direito de promover a interdio de seus sogros e respectivos cunhados, quando haja justificativa.
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de interdies, na medida em que estar se desincumbindo de dever legal de assistncia moral e material recproca. No mesmo diapaso, deixou a nova Lei Civil de prever a hiptese de pedido de interdio promovido pelo padrasto ou pela madrasta em relao aos seus enteados. No raras as situaes de fato em que, com a morte do companheiro, ao sobrevivo incumbe o cuidado com a prole do falecido. Verificada a necessidade de interdio, neste caso em que se estabeleceu a famlia de fato, que deve ser, por analogia, considerada protegida pela ordem constitucional (art. 226, 4), no se poder negar a legitimidade aos companheiros e, em sentido contrrio, aos enteados em relao queles. Se a interdio pode ser promovida pelos pais, pelo cnjuge e pelos filhos, por que razo no poder ser requerida pelo padrasto ou madrasta, pelo companheiro ou pelo enteado? Afinal, o instituto de proteo ao incapaz e, cada vez mais, com a prtica do divrcio e da prpria separao de fato, relaes familiares fundadas apenas na convivncia se estabelecem e se consagram, no podendo o legislador passar ao largo dessa realidade. Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover a interdio: I em caso de doena mental grave; II se no existir, ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no artigo antecedente. Direito anterior: Art. 448 do Cdigo Civil. Uma nica alterao traz o artigo 1.769, apenas para consagrar na Lei civil o que j havia sido modificado pelo Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 1.178, que prev a hiptese da promoo do pedido de interdio, pelo Ministrio Pblico, no caso de anomalia psquica. Mais uma vez, banida na lei nova a meno genrica loucura, to criticada pela doutrina. Embora oportuna, a alterao no chega a inovar no ordenamento, de vez que a atuao do Ministrio Pblico j vinha se dando nos moldes da lei processual civil 522 que dispe:
522 Jander Maurcio Brum Curatela p. 56 O dispositivo supra segue a orientao do artigo 448 do Cdigo Civil. Porm modernizado,

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Art. 1.178 O rgo do Ministrio Pblico s requerer a interdio: I no caso de anomalia psquica; II se no existir ou promover a interdio alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, n I e II; III se, existindo, forem menores ou incapazes. Pontes de Miranda, em Tratado de Direito de Famlia, teceu cida crtica expresso s inserida no caput do artigo 448, da Lei Civil de 1916, pela Comisso da Cmara que, em 1902, revisou o projeto original. O brilhante autor considerou restritiva e desarrazoada a incluso do advrbio s. Argumenta que a idia original era a de autorizar o Ministrio Pblico a agir sempre que aqueles que a lei legitima no o fizessem ou no o pudessem fazer, em razo de incapacidade. A aparente restrio trazida pelo termo s resultou na colocao desastrada, segundo o eminente professor, de que o Ministrio Pblico s pode promover a interdio em qualquer caso. 523 Com a edio da nova lei civil, perdeu-se boa oportunidade de dar-se ouvidos e acatamento ao mestre, sempre atual. Assim, a legitimidade supletiva do Ministrio Pblico confirma-se para todas as hipteses de interdio, em havendo inrcia ou incapacidade dos primeiros legitimados, tanto nas doenas da mente quanto nos demais casos. O mesmo se diga, em relao desistncia do pedido pelo autor, hiptese em que o Promotor de Justia poder prosseguir com o feito, assumindo o plo ativo, desde que comprovada a necessidade da medida.
porque o inciso I do dispositivo falava da legitimidade do Ministrio Pblico para promover a interdio no caso de loucura furiosa. Parece-me, assim, que no tem mais razo a controvrsia sobre o alcance da expresso. que, bem pensando, se o Cdigo de Processo Civil no repetiu a expresso antiga, certamente no queria a mantena da expresso anterior. Fica, pois, legitimado o Ministrio Pblico para acionar a interdio em qualquer anomalia psquica, isto , qualquer doena mental. 523 Tratado de Direito de Famlia Max Limonad Editor p. 301.
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Art. 1.770. Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o defensor. Direito anterior: Art. 449. Nenhuma modificao traz o texto do artigo 1.770. Em consonncia ao Cdigo de Processo Civil (art. 1.179), em sendo autor o Ministrio Pblico, funcionar o Curador Especial, em geral membro da Defensoria Pblica, na defesa dos interesses do interditando. Nos demais casos tal misso cabe ao Ministrio Pblico. Ora, ao Ministrio Pblico no cabe defesa de pessoa, exceto nas hipteses previstas no art.127 da Constituio Federal, ou seja, quando se tratar de interesses sociais e individuais indisponveis. Assim que, quando atuar no processo de interdio dando cumprimento ao disposto no art. 1.770, atuar o Ministrio Pblico na qualidade de custos legis (art. 82, II e 83, ambos do CPC), devendo ser considerada absolutamente inadequada a utilizao pelo legislador do termo defensor. Leciona Hugo Nigri Mazzili: Na esfera cvel (...) pode ser rgo agente, quando toma a iniciativa de provocar o Poder Judicirio em inmeras aes (no s nas hipteses mais conhecidas, como nas de interdio ou nas de nulidade de casamento, mas tambm nas da declarao de inconstitucionalidade, nas de nulidade de ato jurdico em fraude lei, nas de destituio do ptrio poder, (...). Pode ainda oficiar numa infinidade de feitos como rgo interveniente, seja porque diante da qualidade de uma parte, deva zelar pela indisponibilidade de seus interesses ou suprir alguma forma de inferioridade (...), seja ainda, porque, pela natureza da lide, exista o interesse pblico a zelar. 524 Ora, o artigo comentado possui teor adequado, porque necessria a atuao do Ministrio Pblico na hiptese de no ser o autor da ao, mas utiliza-se de terminologia inadequada, que merece ser reparada atravs de reforma legislativa, a fim de que passe a tratar da interveno do Parquet como sendo daquelas fundadas na qualidade de fiscal da lei.
524 Hugo Nigro Mazzilli Manual do promotor de Justia Ed. Saraiva, 2 ed., p. 111/12.

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No obstante, deve estar sempre presente a verdadeira finalidade do instituto da interdio, que a de proteger o incapaz. O Ministrio Pblico estar sempre finalisticamente destinado a proteger o interesse personificado que lhe legitima a interveno. 525 Vale dizer que a defesa do interditando no significa, necessariamente, a resistncia ao pedido. Antes, pelo contrrio, sendo a medida protetiva cabvel e justificvel, sua adoo se dar em prol do incapaz, com o fim de promover-lhe o tratamento adequado, por em boa guarda os bens e tudo o mais que for necessrio para o zelo e dignidade do interdito. Maria Helena Diniz ressalta a posio do Ministrio Pblico como sendo a de defensor nato do suposto incapaz. 526 Assim, as intervenes do Curador Especial (quando autor o Ministrio Pblico) ou do Ministrio Pblico, como custos legis, justificam-se com o objetivo de ser preservada a ampla defesa do interditando e observado o devido processo legal, com a oportunidade de produo de todas as provas necessrias para fundamentao da deciso que venha a ser tomada.
Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas, examinar pessoalmente o argido de incapacidade. Direito anterior: Art. 450 do Cdigo Civil. A exigncia da entrevista do interditando pelo magistrado feita no sentido, antes de mais nada, de se assegurar a seriedade do procedimento de interdio.
525 Hugo Nigro Mazzilli Manual do Promotor de Justia Editora Saraiva 2 edio 1991, p. 220. 526 Maria Helena Diniz Cdigo Civil Anotado Editora Saraiva 5 Edio 1999 p. 393. Como o Ministrio Pblico a personificao do interesse geral na atuao jurdica, nos processos de interdio por ele no promovidos incumbir-lhe- defender o incapaz , impugnando ou no pela sua interdio, sem que haja necessidade de curador especial, e fiscalizar a regularidade processual. Sem a sua participao, nulo ser o processo. Nomeao de Curador Especial Se a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, por ser ele o requerente, no poder, ento, acumular as funes de defensor e acusador do incapaz; o juiz nomear um curador especial para defender o suposto incapaz, que no poder ficar sem defesa.
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O artigo 1.771 que, com efeito, trata da chamada Audincia de Impresso Pessoal, prevista no artigo 1.181 do Cdigo de Processo Civil, vem com duas alteraes: 1) Modifica a colocao na frase, em relao participao do perito no procedimento de interdio, inserindo-a de forma a sugerir a presena do perito no momento da audincia. 2) Substitui o termo profissionais por especialistas. A primeira modificao, na realidade de cunho redacional, poderia ensejar o entendimento de que o mdico perito precisa estar presente ao ato de realizao da Audincia da Impresso Pessoal. Na realidade, nada impede tal comparecimento. Afinal, o interrogatrio do interditando ato privativo do juiz, sendo-lhe facultado cercar-se de toda assessoria que desejar. Mas, a assistncia do especialista durante a entrevista feita pelo Magistrado com o argido no ter o condo de modificar o rito expresso no Cdigo de Processo Civil, artigos 1.181 a 1.183, permanecendo ntegras as exigncias de decurso do prazo para impugnao do pedido e percia mdica. De se concluir, portanto, que a mera mudana de construo da frase no alterou o rito das interdies e, muito menos, trouxe a dispensa do prazo de impugnao, direito legtimo do interditando, para s ento ser nomeado, pelo juzo, perito para confeco de Laudo Mdico. Concepo diversa afetaria o devido processo legal e o direito ampla defesa, direitos e garantias constitucionais. A substituio do termo profissionais por especialistas apenas bvia, dispensando maiores comentrios. Art. 1.772. Pronunciada a interdio das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se s restries constantes do art. 1.782. Direito anterior: Art. 451 do Cdigo Civil. Os artigos acima transcritos cuidam, em princpio, do mesmo tema: os limites da curatela. Mas, na realidade, trazem comandos inteiramente distintos, com resultados diferentes. Vejamos, primeiramente, o art. 451, do Cdigo de 1916: 1 Trata exclusivamente do surdo-mudo, classificado no ordenamento de ento como absolutamente incapaz (art. 3, III).

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2 Embora sem modificar o tratamento de total restrio dos atos da vida civil pelo deficiente auditivo, previa a possibilidade da prtica de atos vlidos pelo interdito, de vez que deveria ser representado por seu curador, to-somente, dentro dos limites estabelecidos pela sentena de interdio. Sobre a aparente incongruncia j nos referimos acima. O artigo 1.772 da lei nova, por seu turno, prev limites da curatela de forma diversa: 1 Cuida dos relativamente capazes (art. 4, II,III c/c 1.767, III e IV), ou seja, os deficientes mentais, os brios habituais, os viciados em txicos e, ainda, os excepcionais sem completo desenvolvimento mental. 2 Deixa de estabelecer limites para a curatela daqueles que, por diferentes razes das de natureza psquica, no so capazes de manifestar vontade, incluindo-se nesta hiptese o deficiente auditivo. Cotejando os dois artigos, pode-se inferir: A Que as interdies previstas nos incisos I e II, do artigo 1.767 no admitem gradaes. So hipteses em que o interdito dever ser representado por seu curador em todos os atos da vida civil. Com isto, deixa a nova lei significativa lacuna no que diz respeito ao deficiente auditivo, conforme j nos referimos. B Que os relativamente capazes sero assistidos por seus curadores nos atos previstos pela sentena, que poder restringir to-somente os atos de disposio (art. 1.782), ou outros conforme o caso concreto. Todos os demais atos, no vedados pela sentena, praticados pelo relativamente capaz, sero vlidos. Os pontos acima referidos trazem, em conseqncia, alguns cuidados para todos os envolvidos no procedimento de interdio dos relativamente capazes. Por exemplo: O mdico perito, ao se manifestar pela incapacidade relativa, em decorrncia de sua avaliao clnica, dever indicar as situaes de risco para o interditando, sugerindo restries aos seus atos, a serem expressos na deciso de mrito; O autor cuidar de produzir provas, de qualquer natureza, com o fim de demonstrar a real necessidade de ser vedado ao interditando a prtica de certos atos;
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Deixando a sentena de se manifestar acerca dos pedidos e impugnaes aos limites da curatela dos relativamente capazes, abre-se s partes e ao Ministrio Pblico a possibilidade de interposio dos recursos cabveis, inicialmente atravs de embargos de declarao, para suprir-se a omisso, intentando-se, aps, se for o caso, apelao para reformar os limites eventualmente fixados nos embargos ou para anular-se o decisum nestes proferido, se no esclarecidos os limites exigveis para a curatela. Art. 1.773. A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. Direito anterior: Art. 452 do Cdigo Civil. Sem qualquer alterao o dispositivo retira ao recurso interposto, nos procedimentos de interdio, a possibilidade de ser recebido no efeito suspensivo. Ao repetir, neste artigo, o texto da lei anterior, a nova lei parece sinalizar no sentido de atribuir natureza jurdica declaratria sentena de interdio. A Lei de 1916 abriu espao para que muito se discutisse acerca do contedo da sentena de interdio, j que o artigo 452 refere-se declarao da interdio e no seguinte, art. 453, dito que ela ser decretada. Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies concernentes tutela, com as modificaes dos artigos seguintes. Direito anterior: Art. 453 do Cdigo Civil. O artigo 1.774 diz respeito, certamente, s hipteses de curatela dos interditos e, tambm, do nascituro, dos enfermos e dos prdigos, muito embora inserido na seo destinada aos interditos. que curatela se aplicam os dispositivos pertinentes da tutela. Neste sentido tm decidido nossos Tribunais, merecendo transcrio a seguinte ementa: O curador tem os mesmos direitos, garantias, obrigaes e proibies do tutor, podendo escusar-se do encargo, ou dele ser removido, nos casos legais, tendo o nus da apresentao do balano anual e da prestao de contas. 527
527 RT, 518:65.

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Desta forma, todas as alteraes trazidas pela lei nova relativas tutela, apresentadas no captulo anterior, so aplicveis, em princpio, s curatelas de incapazes, nascituros, deficientes fsicos e prdigos. Cabvel, por exemplo, a hiptese de nomeao de um procurador para fiscalizar os atos do curador, semelhana do artigo 1.742, da lei nova. O mesmo se diga em relao possibilidade de nomeao de co-curador, nos moldes do artigo 1.743. Modificao importante, aplicvel curatela, a dispensa de praa pblica para arrendamento e venda de bens mveis e imveis (art. 1.748, IV).
Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato , de direito, curador do outro, quando interdito. 1 Na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. 2 Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos. 3 Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador. Direito anterior: Art. 454 do Cdigo Civil. Os artigos acima tratam da ordem de preferncia para nomeao do curador, aps ser declarada a interdio. A lei nova cuidou apenas de conferir igualdade de direitos a homens e mulheres, para o exerccio da curatela, coerentemente com a ordem constitucional vigente. Assim, decidir o magistrado, apoiado nas provas produzidas, sobre a convenincia de nomeao do pai ou da me, do filho ou da filha, nas hipteses vertentes. Questes recorrentes nos procedimentos de interdies deixaram de ser observadas. So elas: 1 A possibilidade de nomeao de curador testamentrio. 2 A atribuio do munus ao padrasto, madrasta ou a enteado. Considerando-se que o Magistrado no est obrigado a seguir a ordem de preferncia para o exerccio da curatela, en-
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tendemos que a escolha do curador dever recair sempre sobre a pessoa melhor preparada para o zelo do interdito e de seus bens. Nesse aspecto, de grande importncia a realizao de estudo social do caso, capaz de oferecer ao Magistrado e ao Promotor de Justia uma viso mais prxima e continuada das relaes entre o interdito e aqueles que postulam por sua curatela. No mesmo esprito, a hiptese de curatela dativa ( 3 do art. 1.775) poder ser aplicada quando comprovadamente se mostrar inadequada a nomeao de quaisquer dos includos no caput e nos dois primeiros pargrafos do mesmo artigo. 528 Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe- o tratamento em estabelecimento apropriado. Direito anterior: Art. 456 do Cdigo Civil. A obrigao, antes imposta apenas ao curador do deficiente auditivo, foi agora estendida a todas as hipteses de deficincias capazes de ensejar a interdio. O descumprimento imotivado dos deveres de zelo especfico com o interdito ensejar a aplicao do disposto no artigo 1.766, relativo tutela e aplicvel curatela. Com a finalidade de dar efetiva aplicao ao artigo em anlise e, ainda, aos artigos 1.756 e 1.757 combinados com o artigo 1.774, sugerimos que as sentenas de interdio assinalem perodo de dois anos para o exerccio da Curatela, fazendose constar do prprio Termo o prazo para o munus. Em conseqncia, ser levado a registro tambm o mandato de dois anos do curador. Este o espao de tempo previsto na lei para a prestao de contas, no se verificando qualquer arbitrariedade na imposio de agenda para avaliao do desenvolvimento da atuao do curador em relao aos bens e pessoa do interdito. Eventuais atrasos na aprovao de contas,
528 Curador Nomeao de estranho famlia Possibilidade, quando se procura acautelar e defender os interesses do interditando Denegao de segurana (RJTJSP< RT 34/190). Curador Nomeao Escolha Taxativa no a regra do artigo 454, e seus pargrafos, do CC, que deve ceder aos interesses do interditado e de seus descendentes- A nomeao pode recair em pessoa que, estranha famlia, possui notria e ilibada reputao (RJTJSP 32/121).

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acarretando lacunas na nomeao de curador, podero ser supridas com o deferimento de mandato provisrio, at a efetiva renovao da curatela ou substituio do curador, conforme o caso. Ademais, a fixao do binio para o mandato do curador ter a virtude de tornar efetivo o acompanhamento, por parte do juiz e do Ministrio Pblico, do tratamento dispensado pessoa do interdito. Ser este o momento oportuno para as intervenes do assistente social, do psiclogo e para a reavaliao das condies clnicas do incapaz, pelo perito mdico. Somente com a atualizao peridica do quadro referente s condies do curatelado que ganharo efetividade as normas contidas nos artigos 1.186 e 1.194 do Cdigo de Processo Civil que cuidam, respectivamente, do levantamento da interdio e da remoo do curador. mngua de um sistema efetivo de acompanhamento da vida do interdito, as hipteses dos artigos supracitados da Lei Adjetiva ficam merc do acaso e das naturais efemrides, como a morte do curador, por exemplo. E o que acaba acontecendo, na prtica, a manuteno de interdies cujas causas no mais existem e, ainda, os mandatos por tempo indefinido de curadores relapsos e muitas vezes improbos. Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 sero recolhidos em estabelecimentos adequados, quando no se adaptarem ao convvio domstico. Direito anterior: Art. 457 do Cdigo Civil. Substituindo o termo loucos, refere-se o legislador aos absolutamente e relativamente incapazes, por doena ou transtorno da mente e, tambm, em decorrncia do uso de substncias qumicas. Vem redirecionado o dispositivo legal que admite o recolhimento do interdito em instituio apropriada, colocando o contedo da norma a servio do incapaz. Visvel a inteno do legislador ao prever a internao quando os incapazes no se adaptarem ao convvio domstico, em lugar da lei anterior que acatava a internao sempre que se mostrasse inconveniente a conservao do doente em casa. Muda-se, com isso, o plo da avaliao. Evidentemente, as condies familiares sero consi-
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deradas relevantes, mas o fiel da balana sempre ir pender em prol do incapaz. A internao dos psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais ainda no interditados, em estabelecimentos pblicos e particulares, est regulada no Dec. 24.559/34, art. 10. Sendo curatela aplicveis os dispositivos da tutela (art.1. 774), entendemos, com fulcro no inciso II, do art. 1.740 da nova Lei Civil, que o pedido de internao do interdito dever ser deduzido, em juzo, pelo curador ou pelo Ministrio Pblico. Para a adoo da medida e sua manuteno, conveniente ser o estudo multiprofissional do caso com as intervenes de perito mdico, assistente social e psiclogo. Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5. Direito anterior: Art. 458 do Cdigo Civil. Pontes de Miranda chama de extensiva a curadoria do menor, filho de interdito. A lei civil revogada tratava em um nico artigo (458) das curatelas dos filhos dos interditos e do nascituro, em gestao pela interdita. A nova lei cuida do tema em dois momentos: 1) curatela dos filhos dos interditos, art. 1.778; 2) Curatela do nascituro de interdita, Pargrafo nico, do art. 1.779, na hiptese do caput. Foi, assim, suprimida a expresso redundante feita pela lei anterior aos filhos nascidos. Disto resulta que: 1 Os deveres do curador se estendero pessoa e aos bens do filho menor do interdito que no estiver sob o poder familiar. So muitas as hipteses em que o menor poder se encontrar ao desamparo do poder familiar, com a interdio de um dos seus pais. Apenas para exemplificar podemos mencionar aquelas em que: a) a criana foi reconhecida apenas pelo interdito, sendo desconhecida a paternidade ou maternidade; b) a morte da me ou do pai no interdito; c) a perda do poder familiar pela me ou pelo pai no interdito (artigos 1.637/1.638); 2 Aos nascituros de mulher interdita aplicar-se- a regra do caput do artigo 1.779, com as limitaes que veremos a seguir.
Seo II Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficincia

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Seo II Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficincia fsica

Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro. Direito anterior: Art. 462 do Cdigo Civil. A Seo II, da nova lei, cuida das curatelas especiais dos no interditos. Inova ao prever, dentro do Cdigo Civil, a nomeao de curador ao enfermo ou portador de deficincia fsica, capazes de manifestar vontade. O artigo 1.779 repete a impropriedade da lei anterior, j apontada por Pontes de Miranda, em relao ao art. 462, do Cdigo de 1916: , como se v, mal redigido. A morte no a nica falta do pai. Pode estar vivo o genitor, e no reconhecer o filho, ou mesmo reconhec-lo e achar-se sob curatela, ou por outro motivo, impossibilitado de exercer o ptrio poder. Seria desamparar o nascituro o querer presumir-se a proteo impossvel. Salvo se a lei quisesse que s o filho concebido na constncia do casamento tivesse curador, o que seria absurdo. O erro de redao proveio do Projeto primitivo (art.543): Nomear-se- um curador para velar pelos interesses do nascituro quando estes requererem cuidado, se, falecendo o marido, a mulher tiver ficado grvida, e no estiver em condies de exercer o ptrio poder. A poltica do Projeto, como a do Cdigo Civil, foi prover proteo dos nascituros, sempre que fosse preciso, e da opormos letra do Cdigo Civil a sistemtica do prprio Cdigo. O feto suscet-
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vel de direitos sem serem os da herana paterna. A doao e o legado ao feto so vlidos, e seria imprudente, estando a me interdita e no se sabendo qual o pai, deixar-se de dar curador ao nascituro, quando o Cdigo Civil, no artigo 4, diz que pe a salvo os direitos dele. Pode o pai interdito ser excludo da herana de qualquer ascendente, e est claro que, em tal espcie, de necessidade nomear curador ao feto, que tem o direito de suceder ao ascendente, de cuja herana foi excludo o pai. A curatela do nascituro no foi, pela nova lei, tratada como deveria. A hiptese do artigo 1.779 e de seu pargrafo nico, da mesma forma que o artigo 462 do Cdigo Civil revogado, no alcana todas as situaes de fato em que o nascituro necessitar de proteo. Antes e agora, a hiptese da lei a de se dar curador ao nascituro somente quando o pai falecer, estando grvida a mulher e no tendo o ptrio poder. 529 De se ressaltar que o Cdigo de Processo Civil prev, nos artigos 877 e 878, dentre as medidas cautelares nominadas, a Posse em Nome do Nascituro. Entretanto, a cautela ali tutelada s poder ser postulada pela gestante absolutamente capaz, conforme pargrafo nico do mencionado artigo 878. A soluo, por ora, ser a de se invocar a aplicao do artigo 2 do novo Cdigo, para se justificar o pedido de nomeao de curador ao nascituro em situaes tais como: 1 Pai desconhecido e me interdita ou fora do poder familiar; 2 Pai e me interditos; 3 Pai e me fora do poder familiar (menores ou por deciso judicial, na forma do artigo 1.638).
529 Direito de Famlia Orlando Gomes 7 edio 2 tiragem p. 400 e 401. Com o objetivo de salvaguardar os direitos do nascituro, dispe a lei que se lhe d curador se o pai falecer, estando a mulher grvida e no tendo o ptrio poder. S nesta hiptese excepcional se d a curatela do nascituro. muito rara, tendo-se em vista os pressupostos legais. Necessrio, com efeito, que se trate de filho pstumo sobre o qual no possa exercer a me o ptrio poder. Isto s se verificar se ela prpria estiver sob curatela. Configurar-se-, ento, a curatela prorrogada ou extensiva.

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Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo de qualquer das pessoas a que se refere o artigo 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens. Direito anterior: No h previso. A inovao trazida pela Lei 10.406/2002, neste artigo, tem o ntido propsito de alinhar o Cdigo Civil com a Constituio Federal, conferindo ao enfermo ou portador de deficincia fsica importante instrumento para a garantia de todos os direitos e benefcios previstos na carta magna. A ordem maior, posta em 1988, preocupou-se sobremaneira com o deficiente fsico. Entretanto, diversos dispositivos deixaram de receber aplicao, em razo das naturais dificuldades do prprio deficiente agir. Com a possibilidade de nomeao de um curador d-se um grande passo em prol da real efetividade do conjunto de normas constitucionais dirigidas ao deficiente fsico.530
530 Constituio Federal: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; Art. 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; Art. 24 Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIV proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; Art. 37 A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte: VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; Art. 203 A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
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A lei 8.842, de 04.01.1994 (DOU 5.1.1994, p. 77) prev em seu artigo 10, 2, a possibilidade de nomeao de Curador Especial, para postular pelos interesses do idoso, caso se verifique no processo sua incapacidade de fato. 531 A previso da legislao extravagante se destina exclusivamente aos idosos, sendo que o curador especial tem sua atuao limitada ao procedimento para o qual foi nomeado. A nova norma codificada, prevista no artigo 1.789, tem maior amplitude, ao admitir a nomeao de curador
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: II criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. 2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. 531 Cdigo de Processo Civil Comentado Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Ney Editora Revista dos Tribunais 5 Edio pgina 374 IDOSO Havendo no processo interesse de idoso e sendo este incapaz (de fato) para gerir seus bens , o juiz dever nomear-lhe curador especial, que ser seu representante de direito material ( L 8.842/94 10 2). No necessrio, mas conveniente que este curador especial seja advogado. Para comprovar a incapacidade de fato do idoso o juiz pode servir-se, analogicamente, do procedimento do CPC 218. idoso, para os fins legais, a pessoa com sessenta anos de idade (L 8.842/94 2).

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especial para representar os deficientes fsicos e idosos, em qualquer hiptese. Conforme j mencionado, os destinatrios do artigo 1.780 da nova lei civil no precisaro passar pelo procedimento de interdio. A pedido do prprio doente, quando possvel for, ou de qualquer das pessoas mencionadas no artigo 1.768, o juiz nomear curador para encarregar-se de todos ou de alguns negcios do enfermo ou do deficiente fsico. O dispositivo de grande aplicao prtica. Evitam-se, por exemplo, as infindveis renovaes das procuraes, com validade por curto espao de tempo e supre-se a lacuna em relao queles que, por invalidez fsica, no tm condies de outorgar poderes. O mesmo se diga em face das muitas vezes sacrificadas apresentaes do deficiente fsico aos departamentos de previdncia, sendo certo que ao curador caber o recadastramento do pensionista ou aposentado, j que est compromissado em juzo para agir em nome do curatelado. A outra grande vantagem a prpria garantia do enfermo em face da maior responsabilidade do curador, compromissado em juzo, que vai muito alm da do mandatrio, nos termos dos artigos pertinentes tutela e aplicveis curatela. No ato de nomeao do curador ao deficiente fsico ou enfermo, definir o juzo os limites e finalidades da curatela, devendo constar do Termo de Curatela, que ser levado a registro, todo o teor da deciso judicial. O curador nomeado nos moldes do artigo 1.779 prestar contas de seus atos, aplicando-se, no que couber, os artigos 1.756 e 1.757. Igualmente, entendemos que esta Curatela h que ser deferida com o prazo de dois anos, conforme j exposto em relao aos interditos (comentrios ao art. 1.776).
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Seo III Do Exerccio da Curatela

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Seo III Do exerccio da curatela

Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com restrio do art. 1.772 e as desta Seo. Direito anterior: Art. 453, do Cdigo Civil. Dispe o artigo em estudo, especificamente, sobre o exerccio da curatela que se dar nos mesmos moldes previstos tutela, a teor do disposto na Seo IV, do Captulo I, do Ttulo IV do Livro IV, com as seguintes restries: 1 Previso de limites da curatela dos relativamente incapazes por deficincia mental, dos brios, dos viciados em txicos e dos prdigos (artigos 1.772 e 1.782). 2 Dispensa da prestao de contas em relao ao curador casado pelo regime da comunho universal, salvo diversa determinao judicial (art. 1.783). Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. Direito anterior: Arts. 459, 460 e 461 do Cdigo Civil. Foi mantida, na ntegra, a redao do artigo 459, do Cdigo de 1916, pelo artigo 1.782 da nova Lei Civil. Por outro lado, as demais regras que especializavam as possibilidades de interdio do prdigo, a nulidade de seus atos e o levantamento da incapacidade, foram suprimidas pela lei nova, retirando o cunho exclusivamente patrimonial da limitao feita ao prdigo, como j afirmamos anteriormente.
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Comprovada a prodigalidade, a interdio parcial seguir as regras comuns, em relao ao legitimado para ocupar o plo ativo da relao processual, ordem de preferncia para o exerccio da curatela etc. A nica regra especfica relativa ao prdigo a do artigo 1.782, que j existia anteriormente. Ou seja, o interdito por prodigalidade no sofrer restrio para os atos comuns da vida civil, podendo exercer atividade remunerada, ser testemunha, enfim, interagir na sociedade, normalmente. Estar impedido de praticar, sem a assistncia do curador, os atos de comrcio e de disposio de bens. 532 Por ser relativamente incapaz (art. 4, inciso IV) o prdigo assistido por seu curador nas aes previstas pelo artigo em estudo. O artigo 1.782, ora em estudo, no se refere especificamente necessidade do consentimento do curador para o casamento do prdigo. Entretanto, ao tratar da capacidade especfica para o ato, o novo Cdigo dispe, em seu artigo 1.518, que At a celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. No artigo seguinte, 1.519, prev o suprimento judicial para a injusta denegao do consentimento. Por se tratar de regra prpria para o procedimento de habilitao do matrimnio, entendemos que o prdigo ainda carece da manifestao favorvel de seu curador. Firmamos tal entendimento, no obstante ter sido suprimida, na recm-chegada ordem civil, a regra disposta no inciso XI do artigo 183 Cdigo de 1916. Ocorre que, embora mal inserido e um tanto vago, o artigo 1.518 acima mencionado, supre a exigncia do revogado inciso XI (art.183). Oportuna, ainda, a meno sobre as repercusses patrimoniais do casamento que, no caso do prdigo, podem ser bastante prejudiciais a ele, ao seu cnjuge e at a terceiros.
532 Curso de Direito Civil Washington de Barros Monteiro Editora Saraiva 27 edio p. 325. As restries, que o prdigo sofre, dizem respeito, portanto, aos bens. Relativamente sua pessoa, nenhuma limitao existe. Pode assim dirigir-se como entender, exercer sua profisso (desde que no seja a de comerciante), ser encarregado da fixao do preo, no caso a que se refere o art. 1.123 do Cdigo Civil, casar-se (dependendo do consentimento do curador) e ser testemunha.
Seo III Do Exerccio da Curatela

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Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o regime de bens for o de comunho universal, no ser obrigado prestao de contas, salvo determinao judicial. Direito anterior: Art. 455 do Cdigo Civil. Apenas o cnjuge casado pelo regime da comunho universal permanece dispensado da prestao de contas prevista no artigo 1.757 da nova lei. Sendo outro o regime de bens, ainda que todo o patrimnio do incapaz seja formado por bens imveis, as contas precisam ser prestadas pelo cnjuge curador. Os demais dispositivos suprimidos pelo novo cdigo diziam respeito s diferenas que a lei estabelecia entre o homem e a mulher na gesto do patrimnio do casal, distines inteiramente superadas pela ordem constitucional vigente. Foi excluda a dispensa de balano anual prevista, anteriormente, em relao aos pais quando curadores de seus filhos. Assim, mesmo os pais curadores, precisam apresentar tal balano que um resumo da receita e da despesa, uma prestao de contas simplificada, para governo da autoridade judicial. (......) Referido balano, depois de aprovado, dever ser anexados aos autos do inventrio. 533 Claro que a incluso do balano anual nos autos de inventrio s ser feita se, obviamente, o mesmo existir; caso contrrio o balano ser anexado aos autos da interdio ou curatela. O cnjuge dispensado, pela lei nova, da prestao de contas (art. 1.757) permanece obrigado apresentao do balano anual, nos termos do artigo 1.756. Com isso, assume especial importncia a requisio, sobretudo pelo Ministrio Pblico, do referido balano, instrumento eficaz na verificao de eventuais oscilaes e perdas no patrimnio do casal.
533 Curso de Direito Civil Washington de Barros Monteiro Editora Saraiva 27 edio p. 317.
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O Novo Código Civil Comentado - Livro IV - Direito de Familia e Sucessões

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Captulo V Do Processo de Habilitao para o Casamento

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