APUNTES

[TEOR DEL DERECHO Y A SOCIOLOG JUR A DICA]

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas|AECUC3M

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 1.- El Concepto de Derecho n

A.- Problemas sobre el concepto de Derecho. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural. 2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad tridimensional del Derecho. 3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo. B.- Aproximaci a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como n fen meno social y cultural y como forma de organizaci social. La necesidad n del Derecho

A.- Problemas sobre el concepto de Derecho. No creo que pueda resultar pol mico la afirmaci de que cualquier rama n del saber inicia su reflexi a trav de la definici de la materia u objeto al n s n que se refiere, y en este sentido, las disciplinas jur dicas, y en concreto, la Teor del Derecho, tienen como punto de partida explicar qu el Derecho, a es es decir, proporcionar un concepto de Derecho. Sin embargo, r pidamente se hace obvio la dificultad que esta tarea conlleva y aparecen m ltiples problemas. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural. Aparecen, en primer lugar, problemas de naturaleza terminol gica. A diferencia de lo que ocurre en otros campos del saber, especialmente los referidos a las ciencias naturales, como la f sica, la qu mica o la matem tica, en el mundo del Derecho no existe un lenguaje formalizado, sino el lenguaje cotidiano. Asel propio t , rmino Derecho forma parte de nuestro lenguaje natural, y se utiliza de forma cotidiana, plante ndose respecto a los mismos l problemas que con otros muchos trminos no formalizados: problemas de ambig edad, vaguedad y emotividad. Se puede afirmar la ambig edad de un t rmino cuando puede ser ste entendido de m de una forma, o dicho de otra manera, cuando tiene m de s s 1. Con respecto al trmino Derecho, ste se usa generalmente un significado
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Vid. ITURRALDE, V., Lenguaje legal y sistima jur dico. Cuestiones relativas a la aplicaci de la n

ley, Tecnos, Madrid, 1989, p. 35.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas con cuatro significados diferentes. 1) En primer lugar, como Derecho objetivo, es decir, como un conjunto o sistema de normas, haciendo referencia a un ordenamiento jur determinado o a alguna rama de dicho dico ordenamiento. Este es el sentido del trmino Derecho cuando, por ejemplo, se afirma que el Derecho espa posterior a la Constituci de 1978 ol n establece un estado de las autonomas o que el Derecho mercantil regula las sociedades annimas; 2) Tambin se utiliza como derecho subjetivo2, es decir, como capacidad o facultad reconocida a un sujeto por el ordenamiento jurdico, es decir, por el Derecho objetivo. Este es el sentido del trmino Derecho cuando se dice, por ejemplo, que en la actualidad se reconoce en Espaa el derecho a expresarnos libremente o que la Constitucin espaola tambi hace referencia a determinados derechos econ n micos, sociales y culturales; 3) Por otro lado, el trmino Derecho tambin se utiliza como disciplina de estudio, como rama del saber, haci ndose alusi de esta forma n a la ciencia jur dica. As se afirma, por ejemplo, que en Espaa hay , demasiadas facultades de Derecho o que el Derecho romano es imprescindible para entender el Derecho moderno europeo; 4) Finalmente, tambin es bastante frecuente utilizar la expresin no hay derecho a que pase esto o no hay derecho a que se porte as, etc. En este caso, el trmino Derecho se utiliza como sinnimo de justicia. La ambig edad de los t rminos no suele ser demasiado problem ya tica que normalmente se puede deducir el significado del propio contexto en que el t rmino es utilizado3. As, por ejemplo, la palabra copa puede utilizarse como trofeo o como la parte alta de un rbol, pero en el discurso cotidiano no suelen generarse problemas de entendimiento respecto al sentido en que dicho t rmino se utiliza. Sin embargo, aquexiste un problema a adido respecto al trmino Derecho, ya que los diferentes significados que se le atribuyen se encuentran muy pr ximos. De esta forma, la diferenciaci del n significado con el que se usa el trmino Derecho en un determinado momento resulta m problem s tica que la de otros t rminos del lenguaje natural. Pero adems, el termino Derecho se encuentra tambin con problemas de vaguedad. Si la ambig edad consiste en la pluralidad de significados atribuibles a un mismo t rmino, la vaguedad consiste en la falta de certeza sobre el significado atribuible a un t rmino. Un t rmino puede analizarse

Existe una convenci m o menos frecuente en la literatura jur n s dica espa para solucionar la ola

ambigedad entre el uso objetivo y subjetivo del trmino Derecho que consiste en escribirlo con D (mayscula) cuando se hace referencia al Derecho objetivo y con d (minscula) cuando se hace referencia al derecho subjetivo.
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CARRI, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 29.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas desde el punto de vista intensional y extensional4. La intensi se refiere a las n caracter sticas o propiedades que predicamos de un t rmino, y la extensi el n, mbito de aplicabilidad del mismo conforme a esas propiedades 5 . Por supuesto, cuanto mayor sea la intensi de un t n rmino, menor ser la extensin del mismo. As, por poner un ejemplo, si atribuyo al trmino silla la nica propiedad o caracterstica de objeto que sirve para sentarse (intensi podr n), aplicar el mismo a un n mero mayor de objetos (extensi n) que si afirmo que una silla es un objeto de madera, que sirve para sentarse, y que est compuesto de un asiento, un respaldo y cuatro patas. Pues bien, el trmino Derecho, centrndonos ahora en su acepcin de Derecho objetivo, es vago tanto intensional como extensionalmente. Intensionalmente, porque no existe acuerdo sobre las propiedades o caracter sticas que califican a algo de Derecho. Basta con que se trate de normas que, en todo caso, sean coactivas? necesita tambi identificarlas se n con una determinada voluntad, por ejemplo, la del Estado? hace falta que adem sean justas? Evidentemente, estas preguntas s pueden responderse s lo desde una determinada concepci sobre el fen n meno jur dico, y adem las s, respuestas que se den delimitan tambin la extensin del trmino Derecho que, por lo tanto, tambi es vago desde este punto de vista. Aspor poner n , s un ejemplo, desde el punto de vista de la extensi s podemos lo n, lo considerar al Derecho Nazi como Derecho si intensionalmente no predicamos la justicia como una caracterstica necesaria del Derecho. El trmino Derecho tambin tiene un problema de emotividad. Con esto, se quiere decir, que al igual que ocurre con otros muchos t rminos del lenguaje natural como igualdad, libertad, democracia, etc, cuando se utiliza el trmino Derecho, especialmente como sinnimo de justicia, no nos limitamos a dar una determinada informaci (describir la realidad) sino que n tambi expresamos valoraciones y provocamos, de esta forma, reacciones de n adhesi o de rechazo en nuestros interlocutores6. En este sentido, el t n rmino Derecho tiene una carga emotiva favorable que puede dificultar la comprensi del fen n meno jur dico. 2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad tridimensional del Derecho.
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Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 55-56. En este sentido, afirma CAPELLA, J. R., que un t rmino es vago cuando existen objetos para los

que es imposible afirmar si el t rmino es aplicable o no es aplicable El derecho como lenguaje. Un , an lisis l gico, Ariel, Barcelona, 1968, p. 248.
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El significado emotivo del trmino Derecho es una de las razones, segn CARRI, G., que explica

por qu el positivismo jurdico, que ha pretendido redefinir derecho y palabras satlites en trminos desprovistos de carga emotiva, ha suscitado tantas incomprensiones Notas sobre Derecho y Lenguaje, , obra citada, p. 22.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Adem de los problemas terminol s gicos, la tarea de elaborar un concepto de Derecho se encuentra con que el fen meno jur se manifiesta a trav dico s de diferentes dimensiones, cada una de las cu les permite obtener conclusiones valiosas. S si se tiene en cuenta que todas estas dimensiones lo son esenciales para obtener una visi global del fen n meno jur dico, podr elaborarse un concepto de til Derecho. En este sentido, la teor a tridimensional insiste en la consideraci del Derecho como norma n (dimensi normativa), como hecho (dimensi f n n ctica) y como valor 7. (dimensi axiol n gica) La consideraci del Derecho como norma supone que este consiste en n expresiones del deber ser, fruto de una determinada voluntad, a trav de las s cu se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o les permitidas. Esta es la dimensi en que se centra la Teor del Derecho n a analizando los rasgos estructurales de las normas aisladas y de los sistemas jur dicos, as como su funcionamiento. En cuanto al Derecho como hecho, es decir, la dimensi f n ctica del Derecho, viene referida a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. Todos los grupos humanos est organizados a trav de sistemas jur n s dicos, pues en todas las sociedades hacen falta esas expresiones del deber ser que son las normas jur dicas para que puedan organizarse. El Derecho y la sociedad stas se condicionan respectivamente, y de ah la materia especializada en esas que relaciones entre Derecho y sociedad, que es la sociolog del Derecho, se a centre en las funciones del Derecho en la sociedad y c cada uno influye mo sobre el otro. Por ltimo, se muestra como evidente que el Derecho tambi contiene n una componente valorativa o axiol gica, en el sentido de que todo sistema jur dico es fruto de una determinada ideolog y expresi de unos a n determinados valores. Asla disciplina que se encarga espec , ficamente de esta dimensi la Teor de la Justicia, consiste en una reflexi sobre esa n, a n dimensi valorativa del Derecho que constituye la sede m id para un n s nea an cr del fen lisis tico meno jur dico. 3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo. Evidentemente, otro de los problemas para la definici de lo que n entendemos por Derecho deriva de las diferentes concepciones que se manejan sobre el fen meno jur dico, cada una de las cu al menos en sus les, formas m radicales, afirman un concepto de Derecho diferente al no tener s suficientemente en cuenta ese car cter tridimensional de la experiencia
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Para la teor tridimensional, en uno de sus mayores representantes, puede consultarse REALE, M., a

Introducci al Derecho, obra citada, pp. 65-71. n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas jur 8 . Todas esas concepciones pueden agruparse en una clasificaci dica n general centrada en tres grandes bloques: el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo. El derecho, como forma de organizaci social, tiene naturaleza n normativa, en el sentido de que consiste en una serie de enunciados lingsticos, a los que llamamos normas jur dicas, que pretenden ordenar o regular las conductas de los individuos. Las normas jur dicas, por tanto, tiene una naturaleza prescriptiva, diferente a la naturaleza descriptiva de otros enunciados lingsticos con los que pretendemos dar informaci sobre la n realidad. Las normas jur dicas pretenden modificar la realidad, y no describirla. Siendo esto as no parece que la valoraci de las normas , n jur dicas pueda hacerse conforme a los criterios de verdad o falsedad con los que enjuiciamos las descripciones. Por el contrario, la valoraci de las n normas jur dicas, y tambi por supuesto de los sistemas jur n dicos en su conjunto, se hace conforme a los criterios de validez, eficacia y justicia9. La validez como noci fundamental de la norma jur 10 - puede n dica definirse, en principio, como la juridicidad de la misma, de forma que cuando se afirma que una norma jur dica es v lida se est diciendo, simplemente, que es Derecho. En cualquier caso, definida solamente as, la validez no nos dice mucho y, en este sentido, nos podemos referir a tres conceptos diferentes de validez11. La validez puede entenderse como obligatoriedad, en el sentido

Como afirma PEREZ LUO, A.E., estas diferentes concepciones, que forma unilateral y de

reduccionista pretend ofrecer una concepci general del Derecho en funci de alguno de sus an n n componentes han contribuido a dificultar y oscurecer su sentido y su propio an lisis Teor del , a Derecho. Una concepci de la experiencia jur n dica, Tecnos, Madrid, 1997, p. 43. En un sentido similar, NINO, C. S., defiende un concepto convencionalista de Derecho y afirma, respecto a las diferentes concepciones del mismo, que gran parte de la controversia entre ellas radica en su car cter excluyente: cada una de las partes admitiera que no hay ning inconveniente en que la palabra si n derecho sea empleada con un significado distinto al propugnado en ella, en otro contexto de discurso o aun en el mismo, siempre que se aclarara la variaci el conflicto desaparecer , Derecho, Moral y n, a Pol tica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 33.
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Vid. BOBBIO, N., Teor general del Derecho, Trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, cap. II: a Como afirma ATIENZA, M., en el caso de las normas, noci fundamental que vendr a hacer la n a

Justicia, validez y eficacia, pp. 33-51.

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las veces de la de verdad en los enunciados descriptivos es la categor de validez Introducci al a , n Derecho, obra citada, p. 22.
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PRIETO, L. (y otros), Lecciones de Teor del Derecho, MacGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 13 y ss.; a

NAVARRO, P. E., Validez y eficacia de las normas jur dicas El derecho y la justicia, ed. de E. , Garz y F. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 209-217, en concreto, pp. 213-214. n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas manejado, por ejemplo, por Kelsen12, de que una norma es una pauta de comportamiento que aparece como vinculante, aunque con ello no haya que entender que estamos presuponiendo el car cter moral de la obligaci 13. La n validez tambin puede entenderse como existencia o vigencia o aplicabilidad, afirmndose en este sentido que una norma es vlida desde el momento en que encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado. Finalmente, la validez puede entenderse como pertenencia, concepto ms restringido que supone el cumplimiento de una serie de requisitos (criterios de validez) formales y materiales14. Para entender como operan estos criterios de validez es referirse a la comprensi kelseniana del sistema jur til n dico como una pir mide normativa escalonada, en cuyo v rtice superior estar la a norma superior de ese sistema la Constituci y en los escalones inferiores nel resto de normas jur dicas, situadas, en direcci descendente, de mayor a n 15. En esta construcci escalonada, los criterios de validez de menor jerarqu a n las normas que figuran en cada uno de los niveles jer rquicos se encontrar an en las normas del nivel superior, hasta llegar finalmente a la norma del nivel m alto la Constituci que contendr en s na, ltima instancia, los criterios formales y materiales de validez del resto de las normas. En cuanto a los criterios formales de validez suponen que una norma, para pertenecer al sistema jurdico, debe haber sido producida conforme a una norma superior que establezca el rgano competente y el procedimiento adecuado para producirla. Assi una norma no se produce por quien la norma , superior establece como autoridad competente y a trav del procedimiento s determinado en ella como adecuado, no pertenecer sistema jur al dico. Por lo que respecta a los criterios materiales de validez, stos suponen que una norma inferior no puede contradecir los contenidos de las normas superiores, y si lo hace, no perteneceral sistema jur dico. Ahora bien, la declaraci de n
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Puede resultar interesante que cuando se haga referencia por primera vez a determinados autores que

vayan a ser utilizados de forma constante a lo largo del curso, se explique a los alumnos quienes son, cu son sus obras m importantes, y sus m les s ritos dentro de la historia de la Filosof del Derecho. a En este sentido, personalmente, y debido a mi formaci creo que los autores que merecen un lugar n, m destacado por supuesto por diferentes razoness Dworkin y Norberto Bobbio.
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son Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart, Ronald

Vid. FARIAS, M. J., El problema de la validez jur dica, Civitas, Madrid, 1991, pp. 48 y ss. A esta distincin entre la validez como existencia y la validez como pertenencia, como concepto

m restringido, es a la que se refiere GUASTINI, R., cuando afirma que norma jur empieza s una dica a existir (...) cuando es creada de conformidad con (al menos) algunas de las normas sobre la producci jur (...) La conformidad con todas las normas sobre la producci jur es condici n dica n dica n necesaria de la validez, pero no de la existencia jur dica Distinguiendo. Estudios de teor y , a metateor del derecho, Trad. de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 311. a
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Vid. KELSEN, H., Teor Pura del Derecho, obra citada, pp. 232 y ss. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas que efectivamente existe una contradicci y que, por tanto, la norma inferior n no pertenece al sistema, tiene que llevarse a cabo por un operador jur dico competente y a trav del procedimiento adecuado y mientras tanto, ambas s normas pueden encontrar el apoyo del aparato coactivo del Estado. Es precisamente aqupor tanto, en una de las situaciones en las que la distinci , n entre validez como vigencia y validez como pertenencia tiene sentido. Cuando el operador jur dico interpreta que efectivamente existe esa contradicci estdeclarando que la norma inferior nunca fue v n, lida en el sentido de pertenencia- y que, por tanto, no debe contar con el apoyo del aparato coactivo del Estado. Ahora bien, hasta ese momento, s contado ha con ese apoyo y ha producido efectos, y en ese sentido, aunque nunca ha pertenecido al sistema jurdico, s ha sido vlida en el sentido de que ha estado vigente. Finalmente, aparece un ltimo criterio de validez referido a la necesidad, para que una norma pertenezca al sistema jurdico, que no haya sido derogada expresamente por una norma posterior de rango igual o superior. La derogaci expl n cita, puede explicarse exclusivamente desde los criterios formales de validez, de forma que una norma anterior en el tiempo quedar derogada siempre que otra norma posterior de grado igual o superior- as establezca, independientemente de su contenido. lo La eficacia de una norma, al igual que la validez, tambi puede ser n entendida de varias formas. Por un lado, la norma es eficaz cuando los individuos a los que va dirigida adaptan sus conductas a lo exigido en la norma, es decir, la cumplen, o en caso de incumplirla se les aplica, con posterioridad, la sanci correspondiente. Ahora bien, la idea de eficacia se n basa en lo que tradicionalmente se conoce como el libre albedro de los seres humanos, es decir, su libertad de elecci Los seres humanos, destinatarios n. de las normas jur dicas, son en ltima instancia quienes deciden si las cumplen o no. Tienen una voluntad libre para decidir si ajustan su conducta a la norma jur dica o si vulneran la norma con una conducta contraria a la exigida, y en este sentido, entre las normas y las acciones de los individuos no existe realmente un nexo de causalidad, sino de motivaci 16. En cualquier n caso, los motivos que llevan a los destinatarios de las normas jur dicas a cumplirlas son muy variados. En primer lugar, hay gran cantidad de ocasiones en las que ni siquiera somos conscientes de que la conducta que estamos llevando a cabo es exigida por una norma jur dica, de forma que la norma se cumple sencillamente porque es una conducta regular, en el sentido de habitual, para un individuo o grupo de individuos. Podr pensarse, al menos en principio, que en estos a
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Vid. LAPORTA, F. J., Poder y Derecho en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. ,

(editores), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 441-453, en concreto, pp 450-452.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas casos la norma jur no tiene raz de ser, y es innecesaria. Sin embargo, dica n no creo que sea as, ya que la regularidad de una conducta no implica que esta vaya a realizarse en todo caso, y en este sentido, la norma sigue siendo necesaria para atender las posibles desviaciones respecto a esa conducta habitual. Pero tambi hay casos en los que los destinatarios de las normas n ajustan sus conductas a un determinado modelo sabiendo que el mismo es exigido por una norma jur dica. Ahora bien, a pesar de que los destinatarios de la norma sepan que una determinada conducta les es exigida por el Derecho, las razones para cumplirla pueden ser varias e incluso pueden darse solapadamente. Puede ser que los individuos la cumplan exclusivamente para evitar la sanci que les originar el hecho de no ajustar su conducta a la n a norma; o que la cumplan porque est de acuerdo con lo exigido en ella; o que n la cumplan porque despu de realizar un c s lculo de intereses consideren que les resulta m ventajoso hacerlo; etc. s En cualquier caso, la eficacia no se entiende solamente como cumplimiento de la norma por los destinatarios de la misma o imposici de n la sanci correspondiente en caso de la violaci de la conducta exigida. n n Existe otro sentido de eficacia, relacionado con los fines u objetivos. En este sentido, una norma es eficaz cuando se consiguen los fines u objetivos que pretende alcanzar. Se trata de una eficacia de segundo grado, que puede sta recibir tambi creo que sin suscitar pol n, micas, la denominaci de n eficiencia, y que no debe, por supuesto, considerarse como una consecuencia necesaria de la eficacia en el sentido de cumplimiento por parte de los destinatarios. Es decir, que puede que una norma sea eficaz y a pesar de ello no sea eficiente. As, por ejemplo, puede ocurrir que se establezca una norma que proh circular por las carreteras espa be olas a m de 100 km/h, s con el objetivo de que se produzcan menos accidentes de tr fico. Si esa norma se cumple por los conductores, sereficaz en el primer sentido, pero ello no asegura la eficacia entendida como eficiencia. Puede, por ejemplo, que el n mero de accidentes de tr no se reduzca porque empeore el estado de fico las carreteras, que es otro factor determinante en este campo. En cuanto a la justicia de una norma jur dica, puede definirse como la sta adecuaci de la misma a un sistema ideal de valores que se utiliza n precisamente para enjuiciarla. Tradicionalmente, la justicia ha sido considerada como el fin ltimo del Derecho, aunque esto no aporta una informaci demasiado ya que existen diferentes concepciones sobre lo n til, que es justo. En cualquier caso, aunque todo lo referente a la justicia del Derecho se estudiar m detalladamente en el s ltimo apartado de este programa de Teor del Derecho el referido a la Teor de la Justicia-, lo que a a s puede adelantarse ya es que la pol mica entre las dos grandes concepciones sobre el fen meno jur dico el iusnaturalismo y el positivismo- gira

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas precisamente sobre el papel que la justicia juega en el concepto de Derecho. En este sentido, creo que conviene hacer expl en este momento que cito la concepci del fen n meno jur dico a la que me adhiero, y que puede encuadrarse dentro de lo que se conoce como positivismo metodol gico, propugna la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia. Ahora bien, esa independencia entre validez, eficacia y justicia, aunque es absolutamente predicable de las normas jur dicas aisladas, no lo es tanto de los sistemas jur dicos en su conjunto, al menos respecto a la relaci entre n validez y eficacia. Desde el punto de vista de la norma jur dica individual, parece evidente que una norma puede ser v aunque no sea eficaz, es decir, lida 17. Ahora bien, desde el punto de vista del conjunto del aunque no se cumpla sistema jur dico, si puede afirmarse que un sistema jur que no se cumple dico con car general puesto que la eficacia es una cuesti de grado- deja de cter n ser v y pasar a ser sustituido por otro sistema que si se cumpla. lido Pero no todas las concepciones sobre el Derecho mantienen esa independencia entre las dimensiones de la norma jur dica, incurriendo as en lo que desde el positivismo metodol gico se critica como posiciones reduccionistas. Puede observarse, por un lado, una reducci de justicia a validez en n aquellos autores que mantienen una concepci de positivismo ideol n gico o 18 . Este tipo de positivismo consiste en afirmar que las cuasi-positivismo normas jur dicas, por el mero hecho de ser Derecho, son justas, o dicho de otra forma, que la validez de una norma supone tambi su justicia. Desde n un punto de vista abstracto, ese tipo de positivismo reduccionista tendr dos a posibles modalidades: una radical y otra moderada. Ambas versiones afirman la obediencia incondicionada al Derecho bas ndose en la justicia del mismo, aunque con diferencias respecto a lo que se entiende por justicia. Aspara la , versi radical del positivismo ideol n gico con la que suele identificarse a Thomas Hobbes- la justicia se identifica exclusivamente con la paz, el orden, etc, es decir, con el valor de la certeza o seguridad19. En cuanto que el Derecho cumple con este valor de la seguridad produciendo seguridad jur dica17

Como ha ressaltado NAVARRO, P., cualquiera que sea el concepto de eficacia que se utilice, un

importante aspecto es compartido: la eficacia de una norma (N) es compatible con la desobediencia espor dica de (N) La eficacia del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 22. ,
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Tomo esta expresi de causi-positivismo de ROSS, A., concepto de validez y el conflicto entre n El

el positivismo jur dico y el Derecho natural en ID., El concepto de validez y otros ensayos, Trad. de , G. Carriy O. Paschero, Fontamara, M xico, 1991, pp. 7-32, en concreto, pp. 21-25.
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En este sentido es en el que mantiene BOBBIO, N., que en Hobbes, justicia, entendida como el la

conjunto de los ideales ticos del hombre, se reduce a la paz social , formalismo jur dico y formalismo tico en ID., Contribuci a la teor del Derecho, obra citada, pp. 105-116, en concreto, , n a p. 116.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas siempre es justo y, por tanto, tiene que ser obedecido. Las conductas justas son, desde este punto de vista, aquellas que se corresponden con lo prescrito en la norma jur dica; y de la misma manera, las conductas que vulneran la norma jur dica no s son antijur lo dicas sino tambi injustas. Por lo que n respecta a la versi moderada, la justicia no se identifica exclusivamente con n el valor de la seguridad sino tambi con otros valores como la libertad, la n igualdad, etc. Sin embargo, tambi aquel valor principal sigue siendo la n , seguridad la paz y el orden como fundamento de toda sociedad- y por eso, aunque nos encontremos ante una norma jur dica injusta, debe ser 20. obedecida De esta forma, s la versi radical del positivismo jur lo n dico es plenamente reduccionista, pero, en cualquier caso, ni ni la moderada sta deben confundirse con otros tipos de positivismos que, desde luego, no son reduccionistas. Me refiero, principalmente, al positivismo metodol gico y al positivismo te rico. El positivismo metodol gico, como ya se ha dicho, es precisamente el que defiende la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia y critica como reduccionismos- aquellas teor del as Derecho que no la tienen en cuenta. Su dimensi principal consiste en la n aproximaci neutral desde el punto de vista valorativo al Derecho, o lo que es n lo mismo, la afirmaci de la independencia conceptual entre la validez y la n justicia del Derecho. Por lo que respecta al positivismo te rico, supone, ste asumido el positivismo metodol gico, la asunci de una determinada teor n a del Derecho. Existe tambi una reducci de validez a justicia en aquellos autores que n n mantienen una concepci iusnaturalista21. Sin embargo, al igual que ocurr n a con el positivismo, no todas las corrientes iusnaturalistas son reduccionistas. Si de todas las posibles clasificaciones de los tipos de iusnaturalismos optamos por la que distingue entre iusnaturalismo ontol gico e iusnaturalismo deontol gico, debe aclararse que s el primero es reduccionista. Para lo ste tipo de iusnaturalismo -dentro del cu pueden incluirse autores como Tom l s de Aquino o Agust de Hipona- una norma jur s es v n dica lo lida, y por tanto
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En cualquier caso, BOBBIO, N., aclara que esta versi moderada del positivismo ideol n gico no

dice que el orden sea el valor supremo: si en un momento hist rico determinado un cierto valor es considerado superior al orden existente y es incompatible con entonces es posible romper el orden (a l, trav de un movimiento revolucionario) para realizar dicho valor El positivismo jur s , dico, trad. de R. de As y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 235. s
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Seg GARC MAYNEZ, E., lo que caracteriza, en este sentido, a las posiciones iusnaturalistas, n A

es el aserto de que el Derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intr nsecas de su contenido Positivismo jur , dico, realismo sociol gico y iusnaturalismo, UNAM, M xico, 1977, p. 128.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas obligatoria, si es justa. El iusnaturalismo ontol gico se caracteriza, por tanto, por mantener dos tesis, relacionadas con la Filosof y con el concepto de a tica Derecho respectivamente22. La primera tesis supone la defensa, desde la Filosof a tica, de una concepci objetivista y cognitivista de la moral. Para un iusnaturalista n ontol gico, existe una moral objetiva que puede, adem ser conocida: el s, Derecho Natural. La segunda tesis significa, necesariamente, que si el Derecho positivo es decir, el Derecho creado por los seres humanos- contradice esa justicia objetiva representada por el Derecho Natural no puede ser calificado como Derecho, es decir, que no es vlido y que no existe obligacin de obedecerlo. Como puede observarse el iusnaturalismo ontol gico mantiene una concepci dualista del Derecho, que distingue entre Derecho Natural y n Derecho positivo, y que mantiene la superioridad del primero sobre el segundo. Esto es precisamente lo que distingue al iusnaturalismo ontol gico del deontol gico, ya que ste ltimo, a pesar de aceptar la primera tesis, no defiende la segunda. Para un iusnaturalista deontol gico, una norma jur dica que no sea conforme al Derecho Natural seguirsiendo v lida, aunque no 23. tendr que ser obedecida al ser injusta Como puede observarse, el iusnaturalismo ontol gico mantiene un concepto de validez como obligatoriedad moral, mientras que el iusnaturalismo deontol gico se acerca m a un concepto de validez como s pertenencia de la norma al sistema jurdico y/o como existencia y, por tanto, como apoyo a dicha norma por el aparato coactivo del Estado, aunque si es injusta no deba ser moralmente obedecida. Quedar por analizar un tercer tipo de reduccionismo al que se conoce a con el nombre de realismo jur dico, aunque bajo esta terminolog se agrupa a un conjunto bastante heterog neo de teor que afirman que una norma as jur dica s es v lo lida cuando es eficaz en el sentido de cumplida por los destinatarios o, en caso de incumplimiento, impuesta la sanci n correspondiente por el operador jur competente. El movimiento realista dico tuvo lugar principalmente a finales del siglo XIX y principios del Siglo XX, incardin ndose dentro de la revuelta frente al formalismo jur dico que tuvo lugar en esa poca, y cuenta con dos vertientes: la norteamericana y la

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Vid. NINO, C. S., Introducci al an n lisis del Derecho, 4 ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 28. FERNNDEZ, E., aclara, en este sentido, que la definici de C. S. Nino de iusnaturalista como n

aqu que acepta las dos tesis es correcta siempre que se considere como definici del iusnaturalismo l n ontol gico, y no de todo iusnaturalismo, ya que existen otras teor iusnaturalismo deontol as gico- que admitir ser excluidas de una manera tan tajante del multisecular y variado campo del no an iusnaturalismo Iusnaturalismo en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El , El , Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 55-64, en concreto, p. 55.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas escandinava24. En cuanto al realismo jur dico norteamericano dentro del que suele situarse, como predecesor, a O. W. Holmes- este considera que algo s lo puede definirse como Derecho si se cumple por los destinatarios de la norma o si al mal hombre que la incumple se le impone la sancin correspondiente por el operador jur competente, principalmente el juez. Para el realismo dico norteamericano, una norma jur dica s es v lo lida, en ltima instancia, si encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado, lo que supone que en esta concepci del Derecho prima la validez como sinnimo de existencia, n vigencia o aplicabilidad. Desde el punto de vista del mal hombre, por poner un ejemplo, si una norma que pertenece al sistema jur proh una dico be conducta pero la vulneraci de la norma no se concreta efectivamente en una n sancin, aplicndose por los tribunales, no ser realmente Derecho. As, el verdadero Derecho, es decir, el Derecho v lido consiste en las predicciones sobre la conducta del juez a la hora de decidir si sanciona o no las vulneraciones de las normas jur dicas. En este sentido, suele afirmarse que el realismo norteamericano es conductista. Por lo que respecta al realismo escandinavo, considerado como psicologista, de nuevo la validez de una norma tiene que ver con la probabilidad de que la misma sea observada por los rganos encargados de decidir las cuestiones jur dicas, es decir, que sea eficaz. Pero en este caso, la norma s es v si contribuye a formar la conciencia del juez, que de esta lo lida forma la siente como obligatoria. La eficacia, se convierte as condici en n para la validez, entendida como vigencia, es decir, como apoyo del aparato coactivo del Estado. Ahora bien, el que la norma sea eficaz, depende, en ltima instancia, de que la misma respete la validez como obligatoriedad, observada desde el punto de vista psicol gico de la labor judicial25. En cualquier caso, dejando de lado ahora los posibles reduccionismos, lo cierto es que aunque el positivismo metodol gico mantiene la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia de las normas, tambi reconoce las m n ltiples relaciones entre esas dimensiones. Asla relaci entre validez y eficacia supone el reconocimiento de que , n el apoyo del aparato coactivo del Estado a las normas jur dicas es una de las principales razones por las que los individuos adaptan sus conductas a lo establecido en ellas. Pero es que, adem desde el an del sistema jur s, lisis dico

24

Vid. HIERRO, L., Realismo jur dico en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), , Vid. HIERRO, L., realismo como teor del Derecho en ID., El realismo jur escandinavo, El a , dico

El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 77-86.

25

F. Torres, Valencia, 1981, pp. 239-345.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas en su conjunto, la existencia del mismo depende de su eficacia26. Evidentemente, otro criterio del que depende en gran medida la eficacia de las normas es la consideraci de n stas, por parte de sus destinatarios, como justas. Ciertamente, esto no quiere decir que las normas injustas sean menos eficaces, ya que su eficacia puede igualarse a la de las normas justas con un mayor nivel de coacci y de hecho tenemos m n, ltiples ejemplos en la historia de normas injustas que han sido muy eficaces. Sin embargo, tambi es cierto que a igual nivel de coacci una norma jur n n, dica que los individuos consideren justa encontrarmayor adhesi por parte de n los individuos y podrpor tanto, considerarse m eficaz. , s Finalmente, respecto a la relaci entre validez y justicia, es cierto que n una norma no necesita ser justa para ser v lida. Ahora bien, parece evidente que en aquellos sistemas jur dicos en los que las normas inferiores deben respetar el contenido de las normas superiores para ser v lidas estamos por tanto hablando de la validez como pertenencia-, si no lo hacen, ser n consideradas no s como inv lo lidas sino tambi como injustas, siempre que, n por supuesto, consideremos dichos contenidos de las normas superiores como justos. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los Estados constitucionales, en los que se han incluido valores superiores que representan una determinada idea de justicia en las constituciones, de forma que si estos no son respetados por las normas inferiores, son declaradas inconstitucionales y, por tanto, inv lidas. Ahora bien, esta conexi entre validez y justicia no supone la n vulneraci de la independencia conceptual entre estas dos dimensiones n defendida por el positivismo metodol gico, al no predicarse, necesariamente, de todos los sistemas jur dicos, sino s de aquellos en los que se defiende un lo modelo de Estado y de Derecho fruto del constitucionalismo moderno. B.- Aproximaci a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como n fen meno social y cultural y como forma de organizaci social. La necesidad n del Derecho Debido a todas estas dificultades para dar una definici m o menos n s acabada de Derecho, parece que la v m sencilla a la hora de determinar a s dicho concepto puede ser ensayar una aproximaci al mismo a trav de n s ciertos rasgos b sicos. Ahora bien, antes de avanzar en esa labor, quiz sea s interesante volver a insistir en que esa aproximacin que aqu se va a hacer
26

Vid. NAVARRO, P., Validez y eficacia de las normas jur dicas en GARZN VALDS, E., y ,

LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 209-217, en concreto, p. 211. Como afirma ALEXY, R., condici de la validez jur la n dica de un sistema de normas es que las normas que a pertenecen sean eficaces en general, es decir, que valgan socialmente El Concepto y l , la validez del Derecho, Trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 90.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas al concepto de Derecho, se realiza desde una concepci del mismo positivista n metodol gica, que considero, por diferentes motivos que se ir exponiendo a n lo largo de las diferentes lecciones de este programa, como la posici m n s adecuada para comprender el fen meno jur dico. Realizada esa aclaraci quiz se pueda comenzar afirmando que el n, s Derecho es un fen meno humano, y que con esta idea se hace referencia a varias cosas. En primer lugar, que el Derecho es un fen meno producido por los seres humanos, y que por tanto, es resultado de las diferentes sociedades y culturas y reflejo de las circunstancias hist ricas en las que se han dado. stas El Derecho no tiene sentido ni en relaci con el mundo trascendente al ser n humano ni en relaci con el mundo animal o vegetal27, pero adem en n s, cuento a las sociedades humanas, ha cambiado desde las sociedades primitivas hasta las contempor neas, expresando ideolog y visiones del as mundo diferentes, y siempre ha variado de una cultura a otra. Adem en s, segundo lugar, cuando se afirma que el Derecho es un fen meno humano, puede hacerse referencia con esta idea al hecho de que el ser humano es un ser social y que, por tanto, al vivir en sociedad, se relaciona con otros seres humanos tejiendo una red de relaciones intersubjetivas. Esta concepci del n ser humano como un ser social supone, finalmente, la necesidad de organizar esa sociedad para ordenar la coexistencia de los seres humanos y alcanzar ciertos objetivos comunes 28 . Esto, evidentemente, se hace a trav de la s imposici de ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento n que han de ser seguidos por el grupo social, y en las sociedades en las que se ha alcanzado cierto grado de civilizaci esto se hace, entre otras v a trav n as, s 29. del Derecho Pero adem debe resaltarse que esa funci de organizaci social s, n n conforme a ciertos fines en que consiste el Derecho se desarrolla a trav de s normas. En este sentido, el Derecho tiene naturaleza normativa, ya que los modelos de conductas establecidos en el Derecho pertenecen al mundo del deber ser. El Derecho consiste en un sistema de normas que establecen de

27

Dice GUASP, J., que al Derecho le afectan, a este respecto, ni los seres superiores, ni los seres no Se acertadamente FERNNDEZ GALIANO, A., que dentro de estos objetivos comunes no se ala

inferiores a aquellos que poseen la condici de hombres que exige Derecho, Madrid, 1971, p. 23. n l ,
28

cuentran s las necesidades materiales, sino tambi lo n otras m trascendentales para la persona s humana, de ndole espiritual, cultural, etc. Derecho Natural. Introducci filos , n fica al Derecho, Ed. Centro de Estudios Ram Areces, Madrid, 1986, p. 321 n
29

Afirma, en este sentido, FALZEA, A., que carece de sentido un Derecho robinsonianoen el que

un nico individuo aislado es autor (legislador) y destinatario por lo que puede afirmarse que la , socialidad representa otro l mite extremo de todas las posibles definiciones y concepciones del Derecho Introduzione alla scienze giuridiche, 4 ed., Giuffr Milano, 1992, pp. 9-10. , ,

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas forma coactiva30-cu deben ser las conductas de los individuos para que les puedan alcanzarse los fines que se pretenden31. La idea de fines, conduce, en ltima instancia, a preguntarse por la voluntad que los establece, que evidentemente, ser misma que produce las la normas jur dicas con las que se pretende conseguirlos. En este sentido, parece que el Derecho, como conjunto de normas jur dicas que var dependiendo de a la sociedad y la cultura en que nos encontremos, puede definirse siempre como una forma de organizaci social que pretende ciertos fines n considerados como valiosos por la voluntad del poder, que es el que produce el Derecho32. El elemento del poder se hace indispensable para entender el Derecho, y s desde esta dimensi y la observaci del uso de la fuerza que lo n, n hace el poder, puede entenderse el elemento de coacci del Derecho que lleva n finalmente a su eficacia.

30

Vid. KELSEN, H., Derecho como t El cnica social espec fica en ID., , Ques Justicia?, 2 ed.,

trad. de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 152-182 y Causalidad e imputaci , n bidem, pp. 221-253.
31

En este sentido, normas no enuncia lo que ha sucedido, sucede o suceder sino lo que debe ser las ,

cumplido, aunque tal vez en la realidad no se haya cumplido, ni se vaya a cumplir RECASENS, L., , Tratado general de Filosof del Derecho, obra citada, p. 117. a
32

As para PECES-BARBA, G., normas tienen realidad apoyadas en el poder, y organizando el , Las

uso de la fuerza, y desde ellas se condiciona, se dibuja, la vida social humana Introducci a la , n Filosof del Derecho, obra citada, pp. 70-71. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 2.- El Derecho como forma de n organizaci social n

A.- Las funciones sociales del Derecho. 1) La funci de organizaci y control social n n 2) Otras funciones del Derecho. B.- Derecho y cambio social. 1) El Derecho como instrumento de cambio social. 2) El cambio social y la transformaci del derecho. n

A.- Las funciones sociales del Derecho. El an lisis funcional del Derecho de las tareas o funciones que el Derecho cumple en la sociedad- permite cuestionarse la utilidad del mismo dentro de un determinado sistema social33. Ciertamente, este tipo de an lisis s cobra importancia para la Teor del Derecho a partir de la d lo a cada de los setenta del pasado siglo, conjug ndose con el an lisis estructural. Una raz n para este cambio es que con el estado social se producen cambios en el sistema jur dico que s parecen encontrar una buena explicaci a trav de la lo n s asunci por parte del Derecho de una nueva funci la promocional y n n, distributiva. Adem en el s, mbito te rico, surgen diferentes teor as 34 , con posturas funcionalistas en el mbito de la sociolog del Derecho a encontradas y cuya pol mica favorece la importancia del an funcional del lisis Derecho. Por un lado, aparecen las teoras funcionalistas, organicistas y causalistas de la sociedad y el Derecho, segn las cuales ste slo puede cumplir una funci positiva respecto a aqu ya que todos los elementos n lla, del sistema social han de ser funcionales para alcanzar el punto de equilibrio de la cohesi social. Por otro lado, surgen las teoras conflictualistas, n seg las cu la estructura de la sociedad no se caracteriza por el consenso n les
33

Como afirma LOPEZ CALERA, N., el an lisis funcional del Derecoh pretende responder a las

cuestiones de mo funciona (act y para qufunciona (con quefectos) el Derecho dentro de un c a) determinado sistema jur dico y social , Funciones del Derecho en GARZN VALDS, E., y , LAPORTA, F. J. (Editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 461.
34

A este respecto, puede consultarse TREVES, R., La Sociolog del Derecho. Or a genes,

investigaciones y problemas, Trad. de M. Atienza, M. J. A n y J. A. P Lled Ariel, Barcelona, rez , 1988, IX: La funcin del Derecho, pp. 203-222.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas generalizado, siendo de esta forma una sociedad armnica, sino por el disenso, dando lugar a una sociedad conflictual en la que las funciones del Derecho tienen un car negativo y generador de tensiones y conflictos. cter En cualquier caso, y teniendo en cuenta las diferentes teor sobre las as funciones, si se quiere que el an lisis funcional se nos muestre como un buen instrumento de conocimiento del sistema jur dico y de su utilidad, se hace necesario, con carcter previo, referirnos el trmino funcin. En primer lugar, puede hacerse referencia a una tipolog b a sica referente al concepto de funcin, segn se asuma un punto de vista objetivista o subjetivista. Desde el un punto de vista objetivista, el sistema social es comparado con un organismo vivo, compuesto de diferentes rganos que realizan una serie de funciones vitales para su existencia. As, la funcin es la tarea que un rgano realiza para el mantenimiento o existencia del organismo. De la misma forma que el ser humano (organismo) necesita para su existencia de la realizaci por parte de sus n rganos (pulmones, aparato digestivo, coraz n, etc) de una serie de funciones vitales (respirar, alimentarse, bombear sangre para llevar ox geno a todas las partes del cuerpo, etc), la sociedad (organismo) necesita para su existencia de la realizaci por parte de sus n rganos de una serie de funciones vitales. Esta visin objetivista supone una definicin aprior stica de las funciones a desempe en un sistema (organismo) por los ar subsistemas que lo componen ( rganos). Las funciones s pueden ser lo definidas si a priori se realiza una enumeraci de las necesidades vitales del n sistema. La funci ser la respuesta a una necesidad vital del sistema n previamente definida. En el caso del Derecho como subsistema ( rgano) del sistema social (organismo), este concepto objetivista de funcin supone que la afirmaci de ciertas necesidades vitales de toda sociedad, con car n cter universal, permite a su vez la afirmaci de ciertas funciones universales a n desempe por cualquier sistema jur ar dico, sin necesidad de acudir a ning n referente emp rico. Frente a esta visi n, la perspectiva subjetivista de funcin, que personalmente me parece bastante m adecuada, supone la definici de la s n misma a partir de los individuos que componen el sistema social y las finalidades que stos pretenden al interactuar en el mismo, rechaz ndose as cualquier tipo de definici aprior n stica de funci Desde este punto de vista, n. las funciones no son universales sino relativas, dependiendo de los objetivos que los individuos pretendan realizar en cada momento y en cada sistema. Por otro lado, desde un punto de vista cr pueden distinguirse dos tico tipos de funciones, las positivas y las negativas. Las positivas se dan cuando existe una correlaci adecuada entre las necesidades planteadas al n sistema o a un rgano, norma o instituci del mismo y la labor desempe n ada por stos. Las funciones negativas, en cambio, surgen en los casos en los que

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas no existe correlaci entre lo planteado como necesidad por los individuos del n sistema y la labor llevada a cabo por el rgano, norma o instituci Este n. ltimo tipo de funciones no debe confundirse con el concepto de disfuncin ya que como se Bobbio, disfunci pertenece a la patolog de la ala la n a funci y la funci negativa a la fisiolog (...) La disfunci se refiere al n n a n funcionamiento de una determinada instituci y la funci negativa a su n n 35. funcionalidad Finalmente, utilizando como criterio el an lisis de los efectos sociales producidos por una instituci o una norma jur n dica, las funciones pueden distinguirse en latentes y patentes. Las funciones latentes, son aqu que no llas aparecen como queridas o exigidas conscientemente por la sociedad, y las mismas podr subdividirse, a su vez, en positivas o negativas, seg an n contribuyeran o no a la funcionalidad del sistema. En cuanto a las funciones patentes son las que se demandan conscientemente por los sujetos que componen el sistema social. Independientemente de las diferentes tipolog que puedan utilizarse as para hacer referencia a las funciones del Derecho, lo interesante ahora es analizar cu son las principales funciones desempe les adas por los sistemas jur dicos. En este sentido, suele afirmarse que las funciones del Derecho consisten en la organizaci integraci y control social, el tratamiento o n, n resoluci de conflictos y la legitimaci del poder social. n n 1) La funci de organizaci y control social n n Ya se hizo referencia en la lecci primera, al dar un concepto n aproximativo de Derecho, que uno de los rasgos b sicos del mismo es, precisamente, configurarse como una forma espec de organizaci social. fica n El Derecho responde a la necesidad de organizar la sociedad para ordenar la coexistencia de los seres humanos y alcanzar ciertos objetivos comunes, y por esta raz las normas jur n dicas imponen ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento que han de ser seguidos por el grupo social. Al hacer esto, el Derecho desarrolla una funci de control social, integrando los n comportamientos sociales en un modelo normativo establecido y corrigiendo o reprimiendo las conductas desviadas respecto de ese modelo 36 . Ciertamente, esta funci de organizaci y control social se desempe por n n a todos los sistemas normativos y no solamente por el Derecho, hasta el punto de que en las sociedades primitivas el Derecho aparece indiferenciado con
35

BOBBIO, N., an El lisis funcional del Derecho: tendencias y problemas en I.D., Contribuci a , n Sobre el control social y la desviaci puede consultarse FARIAS DULCE, M. J., n La

la Teor del Derecho, obra citada, p. 263. a

36

marginaci y la desviaci , en VV.AA., Derechos de las minor y de los grupos diferenciados, n n as Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994, pp. 199-202

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas respecto a la moral y las reglas del trato social 37. Ahora bien, si es cierto, como as parece, que el instrumento ms efectivo para ejercer el control social es el uso de la fuerza, parece evidentemente que el Derecho es el sistema normativo que mejor cumple la funci de organizaci y control n n social en el mundo moderno, donde normalmente es expresi del poder ste n pol del Estado, que ha asumido el monopolio en el uso leg tico timo de la fuerza. Esta funci de organizaci y control social puede ejercerse por el n n Derecho a trav de diferentes t s cnicas. En primer lugar, a trav de las s tcnicas protectoras y represivas que imponen a los individuos deberes positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo. De esta forma, se protegen determinados comportamientos a los que se califica como l citos (los comportamientos obligatorios y los permitidos) a la vez que se reprimen otros considerados como il citos (los comportamientos prohibidos). Este tipo de t cnicas, 38, son las utilizadas por el identificables principalmente con el Derecho penal Estado liberal cl sico, donde el Estado es observado como un mal necesario que debe abstenerse de intervenir en las relaciones sociales salvo alldonde sea necesario exclusivamente para la garant de la autonom individual y el a a libre mercado. En segundo lugar, se sit las t an cnicas organizativas, directivas, regulativas y de control p blico, mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econ mica, otorgando poderes y competencias a los poderes p blicos para la regulaci y control, conforme a determinadas n pol ticas p blicas, de diferentes mbitos de la actividad privada. Este tipo de t cnicas es t pico del Estado social, y supone una visi positiva e n intervencionista del Estado precisamente para evitar ciertos peligros a los que puede conducir una visi ilimitada de la autonom individual y las reglas del n a mercado.
37

Para el proceso de diferenciaci del Derecho de los otros sistemas normativos pueden consultarse n

los tipos ideales de Derecho de Max Weber en WEBER, M., Econom y Sociedad, Ed. de J. a Winckelmann, Fondo de Cultura Econ mica, M xico, 1984, pp. 170 y ss. Vid., en este sentido, FARIAS DULCE, M J., La sociolog del Derecho de Max Weber, Madrid, Civitas, 1991, pp. . a 261-274.
38

El Derecho penal constituye el caso ms claro de tcnica protectora y represiva, pero

evidentemente no es el nico. En este sentido, como se KELSEN, H., Derecho civil, que regula ala el las relaciones econ micas entre los individuos, garantiza la conducta deseada en este terreno de un modo que no difiere esencialmente del que el Derecho penal utiliza en su terreno con el mismo fin. Es decir, en ltimo t rmino establece, a aveces indirectamente, una medida coactiva para la conducta contraria su propia medida coactiva, que es la ejecuci forzasa- Derecho como t n , El cnica social espec , en ID., fica Ques Justicia?, obra citada, p. 171.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas En tercer lugar, y tambi como fruto de esta visi del Estado social, se n n encontrar las t an cnicas promocionales o de alentamiento, con las que se pretende persuadir a los individuos de la realizaci de determinados n comportamientos que se consideran como socialmente deseables. En estos casos, la regulaci de dichos comportamientos deseables va acompa de n ada una sancin positiva, consistente normalmente en un premio o ayuda econ mica por la realizaci de dicho comportamiento. Con este tipo de n normas, se pretenden realizar ciertos valores sociales y emancipatorios cuya consecuci resulta impensable desde un Derecho basado exclusivamente en n las t cnicas protectoras y represivas. A pesar de la insistencia de algunos autores como Bobbio- en hablar de una nueva funci del Derecho la n funci promocional39- se trata m bien de una nueva t n s cnica (promocional) para cumplir la funci ya cl n sica de orientaci y control social de los n comportamientos de los individuos tambi desempe n ada por las t cnicas anteriores. 2) Otras funciones del Derecho.La funci de organizaci y control social es sin duda una de las n n funciones esenciales desempe adas por el sistema jur dico, pero los te ricos del an lisis funcional del Derecho han identificado otras funciones, entre las que destacan la funci de tratamiento o resoluci de conflictos y la funci n n n de legitimaci del poder social. n En cuanto a la funci de resoluci o tratamiento de conflictos, n n merece destacarse que hay autores especialmente en el mbito norteamericano- que la consideran como la principal funci del Derecho. n Hay varias causas que pueden ayudar a entender esta consideraci especial n de la funci de resoluci de conflictos en dicho n n mbito, como la propia configuraci del sistema jur n dico anglosaj construido sobre la idea de la n, justicia al caso concreto y en el que, por tanto, cobra especial importancia la funci judicial, observada como la forma de resolver los conflictos sociales n que se plantean ante los tribunales de justicia. Algunos autores, prefieren hablar, no obstante, de funci de n 40 tratamiento de los conflictos declarados , terminolog m adecuada que a s la de resoluci por varios motivos. n En primer lugar, si consideramos que la estructura social es conflictual, de forma que el conflicto social es permanente al existir intereses diferentes y antag nicos irreconciliables -algo que parece que describe mejor la sociedad que su concepci como un todo arm n nico- lo que hace el sistema jur no dico
39

BOBBIO, N., funci promocional del Derecho en ID., Contribuci a la Teor del Derecho, La n , n a FERRARI, V., Las funciones del Derecho, Debate, Madrid, 1989, pp. 114-115 y 165-196.

obra citada, pp. 371-385.

40

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas es resolver el conflicto sino juridificarlo y mantenerlo bajo control, es decir, tratarlo. En segundo lugar, la consideracin de esta funcin como tratamiento, en lugar de resolucin, permite integrar dentro de la misma no slo a la parte del sistema jur que tiene que ver con el poder judicial, sino tambi dico n con los poderes legislativo y ejecutivo. El tratamiento del conflicto empieza en el momento en que el Derecho lo juridifica, es decir, en la fase legislativa y de producci normativa administrativa, dando a los agentes sociales n elementos jur dicos persuasivos conforme a los que actuar. Solamente cuando el tratamiento dado en estas fases al conflicto falla, y los agentes sociales consideran que son incapaces por s mismos de tratar el conflicto, es cuando el Derecho ofrece la posibilidad de seguir tratando el conflicto ante los mecanismos jur dico-formales de resolucin de los mismos: los tribunales. En tercer lugar, la consideracin de esta funcin como resolucin olvida que el Derecho, en algunos casos, no es solamente un mecanismo de resolucin de conflictos sino tambin de generacin de nuevos conflictos. En este sentido, por ejemplo, la resoluci judicial de un determinado n supuesto puede hacer aflorar conflictos subyacentes iguales o similares, o puede provocar conflictos, por ejemplo, con determinados mbitos de la producci econ n mica. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consideraci de esta n funcin como resolucin judicial de los conflictos no tiene en cuenta la existencia, junto con los mecanismos formales o judiciales de resoluci de n, otros mecanismos informales o extrajudiciales que, no obstante, tambi n est integrados dentro del Derecho estatal, como son la mediaci la n n, conciliaci el arbitraje, etc, y que cada d van cobrando m fuerza frente a n, a s 41 . Adem existir los primeros s, an otros mecanismos alternativos, no integrados en el Derecho estatal, como los meramente econ micos o financieros. En cuanto a la funci de legitimaci del poder social a la que tambi n n n se hizo referencia al inicio de este apartado, parece evidente que el Derecho ha operado siempre como un mecanismo que ha otorgado legitimidad, aceptaci y consenso a las decisiones pol n ticas. Incluso, desde un punto de vista m amplio, el Derecho opera como un mecanismo del mismo tipo no s solamente respecto de las autoridades p blicas sino tambi de cualquier n persona que forme parte del sistema social. Aspueden distinguirse dos fases , de cumplimiento de esta funci En primer lugar, el Derecho otorga n. legitimidad a la actuaci de los n rganos y autoridades p blicas a trav de s normas que no s fijan las competencias de las mismas y sus procedimientos lo
41

Vid. ARNAUD, A. J., y FARIAS, M. J., Sistemas jur dicos. Elementos para un An lisis

sociol gico, obra citada, pp. 134-135.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas de actuaci sino que incluso fijan limites de contenidos a la misma. En n, segundo lugar, el Derecho otorga tambi legitimidad a las acciones de los n individuos particulares, y no resulta inhabitual que stos utilicen precisamente los comportamientos prohibidos, permitidos o prohibidos por las normas jur dicas como forma de justificarlas42. B.- Derecho y cambio social.El tema del cambio social y el cambio del Derecho, ascomo sus interrelaciones mutuas es un tema b tanto en la Teor del Derecho como sico a en la sociolog del Derecho, con el que se ha intentado dar respuestas a a preguntas relativas a los efectos de las normas jur dicas en la sociedad y viceversa. Por ejemplo, si el Derecho es un factor de cambio social o un obst culo a los mismos; si el derecho debe limitarse a recoger cambios sociales que ya hayan tenido lugar o deben generarse dichos cambios a trav de las s normas jur dicas; etc. En definitiva, se trata, por lo general, de dos grandes temas. Por un lado, el Derecho como instrumento de cambio social. Y por otro lado, el cambio social y la transformaci del Derecho. n 1) El Derecho como instrumento de cambio social.Por lo que respecta al tema del Derecho como instrumento de cambio social, las diferentes teor sobre este aspecto pueden englobarse en dos as grandes bloques43. De un lado, ciertos autores mantienen que el Derecho debe limitarse a reflejar los cambios que ya hayan tenido lugar en la sociedad y ser, por tanto, neutral y abstencionista. Un ejemplo de esta posici es la de los n autores de la Escuela hist rica del Derecho y del resto de movimientos que encabezaron la revuelta contra el formalismo especialmente Savigny- que consideran que el Derecho es una manifestacin del espritu del pueblo (volksgeist), expresi en la que se resumen todas las peculiaridades del grupo n social y que por tanto, ni puede ni debe utilizarse como instrumento de cambio social. Por otro lado, estar la posici de ciertos autores que consideran que a n el Derecho puede ser un instrumento de cambio social, operando como motor o gu del mismo y de emancipaci de los individuos. Aqu encontrar a n se an todas las teor que consideran que a trav de la legislaci se pueden as s n introducir cambios en el sistema social, como la Ciencia de la Legislaci n propugnada por Bentham y Austin y sus investigaciones sobre los efectos sociales de la descentralizaci del poder, la reforma del sistema penitenciario n o la emancipaci de las colonias inglesas. n Esta idea del Derecho como instrumento de cambio social resulta
42 43

Vid. FERRARI, V., Las funciones del Derecho, obra citada, pp. 197-219. Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, obra citada, pp. 164-166.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas plausible desde el momento en que el Derecho se compone de normas jur dicas escritas que pueden ser conocidas por los destinatarios y que proceden del poder p blico y est por tanto, aseguradas a trav de las n, s sanciones correspondientes. De esta forma, ley contribuye siempre a la crearnos unos h bitos y unas estructuras mentales mediante las cuales el 44 cambio es favorecido . Ahora bien, sin duda, la expresi m acabada de n s esta posici es la que durante el siglo XX ha llevado a cabo el Estado social, n produciendo aut nticas reformas en las estructuras econ micas y sociales que, adem se han realizado de forma pac representando elementos de s, fica emancipaci para el conjunto de los ciudadanos. n En cualquier caso, el Derecho como instrumento de cambio social, favorecido en los ltimos a a trav de las diferentes investigaciones que se os s han llevado a cabo en el mbito de la Teor de la Legislaci encuentra a n, ciertos l mites. El primero de ellos, viene representado por un limite f ctico consistente en la dificultad de cambiar determinadas h bitos fuertemente 45. Pero no s eso, sino que parece tambi que enraizados en la sociedad lo n debe afirmarse la existencia de un l mite tico expresado en el principio de autonom y los peligros que para el mismo puede representar una legislaci a n injustificadamente paternalista o perfeccionista. 2) El cambio social y la transformaci del derecho.n Hasta ahora se ha hecho referencia a la posibilidad y conveniencia del Derecho como instrumento de cambio social. Pero existe otro aspecto importante de las relaciones entre el Derecho y la sociedad que no se ha tratado: el cambio social y la transformaci del Derecho a rade ese cambio. n z Ciertamente, resulta obvio que continuamente se producen cambios sociales originados por factores ideol gicos, pol ticos, tecnol gicos, culturales, etc. En este sentido, resulta tambi interesante estudiar la forma y con el alcance n que stos cambios sociales se recogen en el Derecho, pero tambi puede n resultar de vital importancia el an lisis de los factores que oscurecen ese cambio jur dico, y que suponen acudir a un enfoque multidisciplinar. Habr que analizarlas las dificultades que encuentran los legisladores para recoger esos cambios tanto desde la Teor de la legislaci como de la sociolog a n, a jur dica, la politolog etc46. a,
44

D EZ-PICAZO, L., Experiencias jur dicas y Teor del Derecho, 3 ed. corregida y puesta al d a a, AsCOTTERRELL, R., presenta la ley seca como uno de los m claros ejemplos en la historia del , s

Ariel, Barcelona, 1993, p. 312.

45

Derecho de los grotescos y costosos fracasos en el intento de usarlo para alterar enraizadas pautas de conducta social Introducci a la Sociolog del Derecho, obra citada, p. 61. , n a
46

En este sentido, puede consultarse, entre otros trabajos la obra de NOVOA, E., El Derecho como

obst culo al cambio social, Siglo XXI, 1975, especialmente, pp. 56 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 3.- El Derecho y otros sistemas n normativos

A.- Las reglas del trato social y su caracterizaci Conexiones y distinciones n. con el Derecho y la moral. B.- Derecho y moral. 1) An de los modelos de relaci entre Derecho y moral. lisis n 2) El modelo de separacin conceptual entre Derecho y moral. Distinciones y conexiones.

Hasta ahora, se ha insistido en la idea de que el Derecho es una forma de organizaci social a trav de normas que regulan las conductas de los seres n s humanos. Sin embargo, las normas jur dicas no son las nicas que determinan las conductas de los individuos, de forma que puede afirmarse la existencia de otros sistemas normativos que tambi cumplen esa funci de n n organizaci social: las reglas del trato social y la moral. Ahora bien, las n parcelas de la vida social humana que regulan cada uno de los sistemas normativos incluido el Derecho- no est delimitadas como compartimentos n estanco. En algunas ocasiones, una conducta se encuentra regulada s por lo uno de esos sistemas normativos, pero otras veces, una misma conducta puede estar regulada por m de uno de esos sistemas. Evidentemente, esto s puede producir una cierta confusi respecto a lo que es el Derecho, y se hace n necesario la caracterizaci y distinci de estos sistemas para avanzar n n respecto al concepto de Derecho y solucionar algunos problemas pr cticos47.

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Como afirma LAPORTA, F. J., el principal problema pr ctico que plantea la cuesti n

Derecho-moral es que tropezamos continuamente con normas que han pasado todos los controles nos formales de pertenencia a un sistema jur dico y que son, adem aceptadas y aplicaas oficialmente s, como tales, pero que, sin embargo, violan flagrantemente exigencias morales Entre el Derecho y la , Moral, 3 ed, Fontamara, M xico, 2000, p. 107.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas A.- Las reglas del trato social y su caracterizaci Conexiones y distinciones n. con el Derecho y la moral. En cualquier sociedad se producen ciertas conductas o pr cticas generalmente admitidas por esa comunidad o grupo social a los que se puede denominar usos sociales. Algunos de esos usos sociales no son normativos, en el sentido de que, a pesar de tratarse de una pr ctica general, no se consideran como obligatorios por el grupo. Se trata, en definitiva, de usos sociales que forman parte, sencillamente, de los comportamientos regulares o habituales de los miembros de una comunidad, como, por ejemplo, realizar actividades de ocio los fines de semana o ver la televisi cuando llegamos a n casa, pero cuyo incumplimiento no genera ning tipo de reacci adversa en n n el resto de los miembros de ese grupo social. Sin embargo, otros usos sociales tienen car cter normativo, afirm ndose con ello que son considerados como obligatorios por los miembros del grupo. De esta forma, si alguno de los miembros de ese grupo se aleja del comportamiento considerado como obligatorio, se genera una reacci adversa en los dem Estos usos sociales n s. normativos, a los que se va a denominar aqu reglas del trato social 48, se constituyen, al igual que el Derecho, en un instrumento de organizaci social, n al prescribir cu deben ser las conductas de los individuos. Pi les nsese por ejemplo, en la consideraci como obligatorio, en determinados grupos n sociales, del luto o del saludo o la deferencia en determinadas circunstancias a personas de edad avanzada. Ciertamente, quiz se piense que estos s comportamientos no son exigidos igual que aquellos prescritos por el Derecho, pero en cualquier caso se trata de comportamientos obligatorios cuyo

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Ciertamente, la mayor de los usos normativos son reglas del trato social, y aqu van a identificar a se

ambos t rminos, pero debe tenerse en cuenta la precisi de que tambi puede haber usos sociales de n n sentido moral y de sentido jur dico. Vid. RECASENS, L., Tratado General de Filosof del Derecho, a obra citada, p. 167.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas incumplimiento genera cierta reacci adversa en el grupo social, es decir, n alg tipo de sanci n n. Ahora bien, aunque las reglas del trato social constituyen un sistema normativo diferente del Derecho, no deben extra las relaciones entre ar ambos. Las reglas del trato social son, en multitud de ocasiones, una plataforma inicial en la consideraci n como obligatorio de un

comportamiento que, posteriormente, y debido a su importancia, el grupo social puede estar interesado en exigir tambi a trav del Derecho dada la n s mayor estabilidad de esta forma de organizaci social y el respaldo al mismo n por el aparato coactivo del Estado. De hecho, muchos de los comportamientos exigidos por las normas jur dicas fueron, originariamente, reglas del trato social que se juridificaron cuando esas sociedades fueron avanzando en su proceso de civilizaci 49. De la misma forma, hay comportamientos que en un n momento hist rico son exigidos por el Derecho y que, por diferentes motivos, se convierten en un momento posterior en reglas del trato social, dejando de ser regulados por el Derecho. No obstante, y a pesar de estas relaciones entre el Derecho y las reglas del trato social, que se ven aumentadas por las remisiones que en muchos casos el Derecho hace a las segundas, parece conveniente establecer criterios para distinguir a tanto del Derecho como de la moral, a trav de sus principales stas s rasgos. Por un lado, las reglas del trato social se caracterizan por su heteronom a, en el sentido de que tienen un origen extra al destinatario de las mismas, o sobre el que se imponen con independencia de su posterior aceptaci o no de n

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En este sentido, RADBRUCH, G., afirma que las reglas del trato social son la plataforma hist rica

de la que han surgido posteriormente el Derecho y la Moral, en Introducci a la Filosof del Derecho, n a trad. de W. Roces, Fondo de Cultura Econ mica, M xico, 1974, pp. 58-59. Vid. Tambi su obra n Filosof del Derecho, trad. de J. Medina, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 66. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas los comportamientos exigidos en las mismas. En principio, esto diferenciar a a las reglas del trato social de las normas morales que tradicionalmente se consideran como aut nomas- y las acercar al Derecho, cuyas normas son a tambi heter n nomas. Sin embargo, aunque efectivamente las normas jur dicas son impuestas a sus destinatarios por una autoridad jur diferente a los dica mismos, la misma aparece siempre perfectamente definida; se trata del operador jur dico competente para producir esa norma, tal y como ha establecido a su vez otra norma superior. Por el contrario, las reglas del trato social tambi son heter n nomas, como el Derecho, pero en este caso no est definida ninguna autoridad competente para su producci sino que las n, mismas se producen por ese ente abstracto que es el grupo social. Adem las reglas del trato social se caracterizan por tener un s, mbito de validez temporal y espacial que tampoco est perfectamente delimitado, asemej ndose en este elemento a las normas morales y distingui ndose de las normas jur dicas. Mientras que el Derecho es v lido en un mbito temporal delimitado perfectamente hasta el momento en que queda derogado- las reglas del trato social dejan de ser v lidas a trav de un lento proceso de declive por el s que poco a poco dejan de ser consideradas como obligatorias. Igualmente, mientras que el Derecho es v lido en un mbito espacial perfectamente delimitado normalmente el del Estado- no ocurre lo mismo con las reglas del trato social. Estas tiene un mbito espacial que puede exceder o ser m s reducido que el del Estado, pero que adem no est s, claramente delimitado. En este sentido, un franc y un espa que vivan, cada uno a un lado de los s ol pirineos, pueden compartir reglas sociales que no comparte un madrile y los o, tres, a la vez, pueden compartir reglas sociales que no comparten, por ejemplo, con un hind En este sentido, la pertenencia a un grupo social no se establece, . como en el Derecho, por la consideraci a unas fronteras geopol n ticas, sino a trav de la identificaci de elementos sociales y culturales comunes ajenos a s n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas las mismas. En tercer lugar, las reglas del trato social se caracteriza por su exterioridad, de forma que puede afirmarse que para que la conducta del destinatario se ajuste a lo prescrito en la norma basta con que su comportamiento externo se ajuste a la misma, no exigi ndose, adem la s, aceptacin interna o en conciencia de la misma, que caracteriza a las normas morales. De nuevo este rasgo, que diferencia a las reglas del trato social de la moral, parece acercarlas a las normas jur dicas, que tambi son externas. Sin n embargo, tambi aqu exterioridad de las reglas del trato social es diferente a n la la de las normas jur dicas, ya que exige, al menos, una apariencia de
50 afabilidad que no se exige en esta ltimas. Aspor poner un ejemplo, yo ,

cumplo con la prohibici jur de cometer asesinato sobre mi vecino, y no se n dica me puede sancionar jur dicamente, por tanto, aunque reconozca incluso p blicamente que me encantarmatarle y que no lo hago exclusivamente por el a miedo a ir a la c rcel. Sin embargo, no parece probable que yo cumpla con la regla del trato social que me exige ser educado con ese mismo vecino y dejarle acceder en primer lugar al ascensor, si lo hago pero a la vez me dedico a insultarle y a decirle que me encantarmatarle. a Por otra parte, las reglas del trato social tienen una sanci externa que las n distingue de las normas morales, cuya sanci es interna, identific n ndose con el remordimiento de conciencia. Por sanci externa, por tanto, se hace referencia n a que la sanci le viene impuesta, al sujeto que incumple la regla del trato n social, desde fuera, por el grupo social, pudiendo consistir en el desprecio, en la creaci de una mala imagen p n blica, en la marginaci dentro del grupo o n incluso en la exclusi del mismo. De nuevo aquel elemento de la sanci n , n parece alejar a las reglas del trato social de la moral y acercarlas a las normas jur dicas, ya que estas ltimas tambi suponen una sanci externa. Pero n n
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GONZLEZ VIICEN, F., Los usos sociales. Un ensayo de sociologia descriptiva Anuario de ,

Filosof del Derecho, VIII, 1991, p. 491. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas aunque la sanci del Derecho se asemeja a la de las reglas del trato social en su n exterioridad, el primero supone adem y esta es la diferencia entre ambos s, sistemas normativos, una sancin institucionalizada. La institucionalizacin de la sanci en el n mbito jur supone que se conocen p dico blica y previamente, las sanciones por el incumplimiento de cada una de las conductas exigidas por las normas jur dicas; que existe, dentro de ciertos par metros, una proporcionalidad entre las sanciones y la gravedad de los incumplimientos de las normas jur dicas que las han generado; que se conoce, con car previo, el cter rgano competente y el procedimiento adecuado para imponer las sanciones por cada uno de los incumplimientos de las normas jur 51. dicas Finalmente, por tanto, el criterio decisivo para la distinci entre las reglas n del trato social y el Derecho consiste en que ste ltimo no estcompuesto exclusivamente de normas jur dicas que establecen como obligatorias, prohibidas o permitidas determinadas conductas, sino que tambi existen n otras normas que delimitan perfectamente qui nes y a trav de qu s procedimientos pueden crear y modificar dichas normas, as como determinar cuando se han incumplido e imponer las sanciones correspondientes.

B.- Derecho y moral. El tema de las relaciones entre Derecho y moral es una de las cuestiones m complejas de la Teor y la Filosof del Derecho y ha sido uno de los s a a temas cl sicos de los fil sofos y los te ricos del Derecho durante toda la historia del pensamiento jur 52. Assi pensamos en nombres de la historia dico ,

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Adem mientras que la sanci jur puede ser una ejecuci forzada de la conducta prescrita, s, n dica n

la sanci de las reglas del trato social consiste nunca en la imposici forzada de la conducta n no n debida (...) sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente RECASENS, L., , Tratado General de Filosof del Derecho, obra citada, pp. 209-210. a
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Como afirma GARZN VALDS, E., debate acerca de la relaci entre derecho y moral tiene, El n

como todos sabemos, una tradici milenaria. Comienza justamente en el momento en que se inicia la n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas de la filosof y del pensamiento jur a dico como Arist teles, Plat Kant, n, Hobbes, Kelsen, Hart, Fuller, Dworkin, Ross, Rawls o Habermas, por citar s algunos, parece evidente que gran parte de su pensamiento gira, lo precisamente, en torno a la cuesti de las relaciones entre Derecho y moral. n Esto resulta justificable, adem si se tiene en cuenta que de la configuraci s, n que se haga de este tema depende nuestra respuesta a otros t picos como el concepto de Derecho, las relaciones entre Derecho y justicia o la obediencia al Derecho. Aspor poner s un ejemplo, para aquellos autores que mantienen , lo una postura de iusnaturalismo ontol gico existe una conexi necesaria entre n el Derecho y la moral que supone una definici del Derecho basada en la n adecuaci de a una moral correcta que se identifica con los criterios de n ste justicia recogidos en el Derecho natural. Por el contrario, para un positivista metodol gico y vuelvo a insistir que esta es la posici mantengo- existe una n separaci conceptual entre Derecho y moral que supone que la justicia, n independientemente de lo que se entienda por no es una condici que sta, n las normas jur dicas hayan de reunir necesariamente para ser calificadas como tales. 1) An de las modelos de relaci entre Derecho y moral lisis n Las diferentes teor sobre la relaci entre el Derecho y la moral as n pueden clasificarse dentro de tres modelos generales: confusi entre Derecho n y moral; separaci tajante entre Derecho y moral; separaci conceptual n n entre Derecho y moral. Veamos en qu consiste cada uno de estos modelos. El modelo de confusi es aqu en el que las normas jur n l dicas son un subconjunto de las normas morales, es decir, que el Derecho forma parte, en todo caso, de la moral, siendo m amplia. Si explic sta s semos gr ficamente

reflexin acerca de cul es la denotacin de la pabra derecho, Algo ms acerca de la relacin entre Derecho y moral en ID., Derecho, , tica y pol tica, Introducci de M. Atienza, Centro de Estudios n Constitucionales, Madrid, 1993, p. 317.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas este modelo, representando cada uno de esos sistemas normativos con un c rculo, ver amos dos c rculos conc ntricos, representando el circulo exterior a la moral y el interior al Derecho. Bajo este modelo, puede haber conductas que sean inmorales y no sean antijur dicas, al no estar reguladas por el Derecho, pero cualquier conducta antijur es, adem inmoral. Igualmente, puede dica s, haber normas morales que no sean jur dicas ya que al Derecho no le interese esa conducta- pero cualquier norma jur ser dica tambi una norma moral y, n por tanto, justa. Este modelo es el que se desarrolla en aquellos Estados con ordenamientos jur dicos que se inspiran en planteamientos integristas o fundamentalistas y que, por tanto, desde el punto de vista religioso, se configuran como estados confesionales. El ejemplo m claro hoy d aunque s a tambi los pa occidentales han pasado por este modelo- quiz lo n ses s representen los Estados donde ha triunfado el fundamentalismo isl mico y en los que se produce una identificaci entre el poder pol y el poder n tico religioso, entre la ley divina y la ley civil. Evidentemente, se trata de planteamientos que desde el punto de vista meta tico asumen teor as cognoscitivistas y objetivistas de la justicia, por lo que, en relaci con las n diferentes concepciones del Derecho, pueden identificarse con el

iusnaturalismo. En cuanto al modelo de separaci tajante entre Derecho y moral, puede n afirmase que no encuentra un reflejo hist ste rico en ning tipo de Estado, n ya que todo sistema jur contiene una determinada concepci axiol dico n gica: la del poder que lo crea y sustenta. Como modelo te rico -que afirma que los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma- se relaciona con planteamientos meta ticos relativistas o esc pticos, y encuentra su mejor expresi en la postura positivista de Hans Kelsen en su Teor Pura n a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas del Derecho que lleva hasta sus ltimas consecuencias la concepci neutral, n desde el punto de vista axiol gico, de la ciencia jur 53. dica 2) El modelo de separacin conceptual entre Derecho y moral. Distinciones y conexiones. El modelo de separaci conceptual entre Derecho y moral, que creo n que es el m adecuado para entender las relaciones entre ambos sistemas s normativos, es el que caracteriza a los Estados y sus sistemas jur dicos- del mundo moderno, occidental e ilustrado. Su surgimiento hist rico encuentra su raz de ser en las guerras de religi que invadieron el mundo occidental n n tras la aparici del protestantismo y la ruptura de la unidad religiosa. Tras la n constataci de la inviabilidad de la confrontaci la reivindicaci de la n n, n tolerancia y del pluralismo necesitdel establecimiento de un nuevo modelo de relaci entre Derecho y moral que, sin negar las conexiones evidentes n entre estos sistemas normativos, delimitara unas fronteras claras entre ambos a trav de la tipificaci de ciertos criterios de distinci En este modelo de s n n. separaci conceptual entre Derecho y moral se afirma que hay n comportamientos que s le interesan a la moral, otros que s le interesan lo lo al Derecho y algunos que le interesan tanto a la moral como al Derecho, aunque en este ltimo caso no tiene que haber necesariamente una identificaci entre lo considerado como inmoral y lo considerado como n antijur dico. Se afirma, igualmente, que cualquier sistema jur supone una dico determinada visi de la moralidad y la aceptaci de ciertos valores que n n podemos compartir o criticar. Pero en cualquier caso, este modelo, que es

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Seg este autor, desde el relativismo moral no puede cumplirse la funci n n requerida de proveer de

un patr absoluto para la evaluaci de un orden jur n n dico positivo. Pero patr semejante no cabe n encontrarlo en el camino del conocimiento cient (...) Cada sistema moral puede servir como patr fico n semejante. Pero es necesario tener conciencia (...) que el patr es relativo, que no est excluida otra n evaluaci a partir de otro sistema moral KELSEN, H., Teor Pura del Derecho, obra citada, p. 80. n , a Vid. tambi su trabajo Ques Justicia? en ID., n , Ques Justicia?, obra citada, pp. 35-63.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas compatible con cualquier postura meta tica, insiste en que a pesar de las conexiones entre el Derecho y la moral, se trata de dos sistemas normativos diferentes, y que no existe conexi necesaria entre ambos, de forma que la n calificacin de una norma como jurdica no depende de su moralidad o inmoralidad54. En cuanto a las distinciones, se pueden se alar ciertos criterios a la hora de delimitar las fronteras entre el Derecho y la moral que fueron acu ados por Kant y que hoy pueden seguir siendo tiles siempre que sean matizados 55. En este sentido, el Derecho y la moral pueden distinguirse, en primer lugar, por raz del objeto. n Seg este criterio, la moral se preocupar por las n a

acciones o los deberes internos, mientras que el Derecho regular las a acciones o los deberes externos. La matizaci actual a este criterio consiste n en la dificultad de realizar una separaci tajante entre acciones internas y n externas, ya que si bien hay actos puramente internos como el pensamientocualquier acto externo tambi tiene una dimensi interna. Aspor seguir n n , con el ejemplo del pensamiento, la expresi de una idea, que es una acci n n externa, tiene una componente interna que consiste precisamente en su creencia o pensamiento por parte del sujeto que la expresa. De esta forma, puede decirse que existen actos interiorizados y que no se exteriorizan y actos

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Como afirma GARZN VALDS, E., refiri ndose a esta tesis de la separaci conceptual y su n

pol mica con la tesis de la identificaci ning partidario de la misma n, n niega que los sistemas jur dicos sean reflejo m o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una s sociedad determinada. La discusi se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una n relaci conceptual entre Derecho y moral n , Derecho y moral en GARZN VALDS, E., y , LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 397. En este sentido, puede consultarse HART, H. L. A., positivismo jur El dico y la separaci entre el derecho y la moral en n , ID., Derecho y moral. Contribuciones a su an lisis, trad. de G. Carri Depalma, Buenos Aires, 1962, , pp. 1-64, donde se recoge una de las mejores defensa del positivismo jur dico y su tesis de la separaci conceptual entre Derecho y moral que, no obstante, no olvida la existencia de ciertas n conexiones entre ambos.
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Vid. D E., Sociolog y Filosof del Derecho, obra citada, pp. 17-30. AZ, a a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas exteriorizados que tambi tienen una dimensi interna. Seg esta nueva n n n distinci el Derecho se referir a los actos exteriorizados en su componente n, a externa, aunque valorando su dimensi interna en algunas ocasiones. La n moral, por su parte, intervendr tanto en los actos interiorizados como en la a dimensi interna de los actos exteriorizados. n El segundo criterio de distinci entre Derecho y moral es el del fin. En n su versi tradicional, afirmar que el Derecho tiene siempre un fin social n a temporal como el orden, la paz, la seguridad, la libertad, etc., mientras que la moral perseguir un fin exclusivamente individual, relacionado con la a perfecci personal, la autorealizaci la salvaci etc. De nuevo, este n n, n, criterio puede matizarse en la actualidad afirmando que tambi la moral n puede considerarse que persigue un fin social. De hecho, el inter que la s moral suscita en esta lecci y que se manifiesta de forma m clara en la n s moral social que en la moral individual- es precisamente como forma de organizaci social, y en este sentido, al igual que ocurre con el Derecho, sus n fines pueden considerarse igualmente como un fin social. Por otra parte, tambi puede considerarse que en muchos casos el Derecho no puede n escindirse de los fines ltimos y m personales para los seres humanos, y s esto queda bastante claro, por ejemplo, en aquellos sistemas en los que se reconocen, protegen y garantizan los derechos fundamentales, que en ltima instancia, son un instrumento para la autorealizaci personal. n Otro criterio es el de la voluntad que produce las normas. Seg la n ste, moral es aut noma porque no es producto de ninguna voluntad exterior al sujeto, sino que surge del propio individuo, que se considera obligado por ella en conciencia. Por el contrario, el Derecho es heter nomo porque las normas jur dicas son producidas por una autoridad externa competente y respaldada por un poder coactivo que se distingue del destinatario o destinatarios de las mismas. Tambi cabe aqu matizaci actual de este criterio, ya que ni la n una n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas moral es tan aut noma, ni el Derecho tan heter nomo. Si bien la moral individual es reflejo de la conciencia aut noma y libre del sujeto, tambi lo es n que muchos de los preceptos de la misma se basan en la moral social, creada por el grupo social, y que el individuo asume como propios a trav de s diferentes procesos socializadores como la educaci Aunque dichos n. mandatos morales son aceptados y asumidos como propios por los individuos, su origen es externo a estos. Por lo que respecta a la heteronom del Derecho, a parece que hay ciertos mecanismos, como el de la participaci que pueden n, hacernos pensar en un mayor grado de autonom de las normas jur a dicas As , existen buenas razones para pensar que en los sistemas democr ticos, donde participamos en la elaboraci de las leyes, aunque sea de forma indirecta a n trav de la elecci de nuestros representantes en el Parlamento, hay un s n acercamiento del Derecho a la autonom Igual ocurre en todas aquellas a. normas jur dicas en cuya elaboraci tienen los particulares un mayor grado n de participaci como los convenios colectivos, por ejemplo. n, El Derecho y la moral tambi pueden distinguirse a trav del criterio n s del cumplimiento. Desde esta perspectiva, el cumplimiento de las normas morales exige moralidad en la accin, es decir, la adhesin en conciencia al contenido de la norma. Sin embargo, el Derecho exigir exclusivamente a legalidad de la accin, es decir, la obediencia externa a la norma, aunque en conciencia se disienta de ella. Tambi este criterio debe matizarse porque n aunque es cierto que la intencionalidad solamente es relevante para el Derecho en el caso de incumplimiento de las normas (pi nsese por ejemplo, en la distinci en el Derecho penal entre los delitos dolosos y culposos), a n stas tambi les interesa la adhesi interna por parte de sus destinatarios. n n Si pensamos en los elementos para conseguir la eficacia del Derecho, de la que depende en ltima instancia su validez y que, por tanto, pueda cumplir su funci de organizaci social, parece evidente que uno de esos elementos es n n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas la justicia de las normas, es decir, su moralidad. En este sentido, si el Derecho quiere ser eficaz, y en ltima instancia v lido, parece que existen buenas razones para que se preocupe de la adhesi en conciencia, por parte de los n individuos, a lo establecido en sus normas. Adem de estos criterios, nos encontramos con otros como la s indeterminaci de la vigencia temporal y espacial de la moral frente al n Derecho, perfectamente delimitado; la idea de que el Derecho tiene un

campo de actuaci m limitado que la moral, etc. Pero, en cualquier caso, n s aunque todos y cada uno de estos criterios, siempre que se tengan en cuenta las matizaciones realizadas a los mismos, pueden servir para distinguir el Derecho de la moral, lo cierto es que el criterio definitivo consiste en la afirmaci del sistema jur como organizaci e institucionalizaci de la n dico n n coacci El cumplimiento de las normas morales exige conductas libremente n. aceptadas y realizadas, y su incumplimiento da lugar a sanciones internas, es decir, a lo que vulgarmente se denomina el remordimiento de conciencia; Por su parte, el cumplimiento de las normas jur dicas puede deberse a la posibilidad de coacci es decir, del uso de la fuerza por parte de un aparato n, coactivo organizado. Y cuando dicho incumplimiento se produce, genera sanciones externas consistentes en el uso leg timo de la fuerza por parte de dicho aparato, legitimidad que deriva del hecho de que dichas sanciones est n, como ya se dijo, institucionalizadas. La relaci entre Derecho y moral, tal y como se propugna aqupor n , tanto, es una relaci de separaci conceptual, de forma que estos dos n n sistemas normativos pueden delimitarse perfectamente. Ahora bien, esto no supone que entre el Derecho y la moral no existan conexiones56.

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Como afirma PECES-BARBA, G., la distinci entre Derecho y moral puede conducir a una n no

radical separaci (...) que no responder a la realidad. En la sociedad y en la historia, las normas n a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Por un lado, parece evidente que todo sistema jur dico es

estructuralmente moral en el sentido de que es reflejo de una determinada , opci ideol n gica, y por tanto, de una concepci axiol n gica asumida por el poder que sustenta dicho sistema 57 . Evidentemente, dicha concepci n axiol gica incluida en el Derecho a la que se denomina, en este sentido, moral positiva- se identifica con la moral social predominante o, al menos, de los grupos sociales dominantes pol ticamente. Y es perfectamente

entendible que junto a ella, exista otra moral social, no tan predominante, o que no es la de los grupos con mayor poder, a la que podr denominarse, en a contraposici con la moral positiva, moral cr n tica. Ahora bien, tanto la moral positiva como la moral cr influyen en el tica contenido del Derecho de cada sociedad, tanto en el momento de creaci n como en el de interpretaci de las normas jur n dicas. Es cierto que la creaci n del Derecho, al menos en sus escalones superiores, se ve afectada de manera m clara por la moral social del grupo predominante, que incluye en esos s momentos sus concepciones axiol gicas en el sistema jur dico. Pero incluso en este primer momento, al menos en los sistemas democr ticos, la moral cr tica tambi puede tener alguna incidencia, haciendo, por ejemplo, que la propia n moral social dominante la tenga en cuenta. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se reconoce por el Derecho la objeci de conciencia a alguna norma n jur dica. Estos casos pueden describirse como situaciones en las que los grupos pol ticos y sociales dominantes que han conseguido reflejar su moralidad en el Derecho, asumen, no obstante, la posibilidad de que otras personas tengan una moral cr tica, y reconocen, a trav del Derecho, la s posibilidad de que stas la hagan valer. Pero como dec antes, la moral a

morales y las normas jur dicas que afectan a la vida humana se conexionan Introducci a la , n Filosof del Derecho, obra citada, p. 152. a
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Vid. FERNNDEZ, E., Filosof Pol y Derecho, obra citada, p. 23. a, tica

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas tanto la positiva como la cr tica- tambi afecta al contenido del Derecho en n el momento de interpretaci de las normas jur n dicas. Parece evidente que si la moral social predominante ha incorporado sus propios valores en la Constituci convirti n, ndolos en moral legalizada o positiva, la interpretaci n de la misma no puede dejar de lado esa componente axiol gica, como ocurre, por ejemplo, en la Constituci espa con los valores superiores recogidos n ola en el art culo 1.1 Y, en ese proceso interpretativo de las normas jur . dicas tambi puede influir la moral cr y no s la positiva. La actividad n tica lo interpretativa tiene un amplio margen de indeterminaci y en la n l argumentaci moral incluso conforme a la propia moral cr n tica del int rprete- puede servir de complemento a la argumentaci jur de cara n dica a justificar su labor. En segundo lugar, existe un elemento com a todos los sistemas n normativos, y por tanto, una conexi entre Derecho y moral que adem es n s extensible a las reglas del trato social- que se concreta en la funci que todos n ellos cumplen: la de organizaci de la sociedad conforme a los fines de n sta. Ahora bien, asumiendo que el fin primario de toda sociedad y, por tanto, de todo sistema normativo- es la supervivencia, podr argumentarse la a existencia de una serie de normas b sicas para conseguir dicho fin y que, por tanto, son comunes al Derecho y la moral, adem de a las reglas del trato s social. Esto es lo que Hart denomina como el contenido m nimo del Derecho natural58, y que se concreta en una serie de normas b sicas que derivan de la
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Vid. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carri Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ,

1990 pp. 239-247. FERNNDEZ, E., ha resaltado que, adem de los elementos que conforman el s contenido m nimo del Derecho natural, existen otras formas a trav de las cu el propio Hart insiste s les m a en la conexi entre Derecho y moral, como son: 1) Poder y autoridad; 2) la influencia de la s n n moral social; 3) la interpretaci del Derecho; 4) la cr al Derecho; 5) Principios de legalidad y n tica justicia; y 6) validez jur y la resistencia al Derecho. Vid. FERNNDEZ, E., Teor de la Justicia y dica a Derechos Humanos, obra citada, pp. 73-75. Para analizar algunos antecedentes de esta teor hartiana a ascomo algunas de las cr ticas a la misma, vid. RIVAYA, B., Teor sobre la teor del contenido as a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas constataci de ciertos datos generales en torno a la naturaleza humana: la n vulnerabilidad humana hace que todos los sistemas normativos incorporen la prohibici de los seres humanos de matarse entre sla igualdad aproximada n ; de fuerzas entre todos los individuos y el altruismo limitado de stos hace que todo sistema normativo tenga que establecer un sistema de abstenciones y concesiones mutuas a trav de la regulaci de las conductas como s n prohibidas, obligatorias o permitidas; La existencia de recursos limitados hace necesaria, en todos los sistemas normativos, la articulaci de alg tipo de n n distribuci de los bienes; Por n ltimo, la comprensi y la fuerza de voluntad n limitadas de los seres humanos hace necesario el establecimiento de un sistema de sanciones para asegurar la eficacia de las normas, y esto ocurre tanto en la moral, como en las reglas del trato social como en el Derecho. Adem en tercer lugar, Fuller mantiene la tesis de que los sistemas s, jur dicos suponen una serie de requisitos estructurales necesarios para que el sistema jur dico, pueda conseguir su funci de regulaci de las conductas n n humanas. Y adem el cumplimiento de dichos requisitos estructurales la s, moral interna del Derecho, seg sus palabras- hacen que su contenido no sea n extremadamente injusto, produci ndose de esta forma cierto grado de moralizaci del Derecho y, por ende, de conexi necesaria entre ambos n n sistemas normativos. Si un sistema jur dico no re esos elementos ne estructurales, que adem tienen un car s cter moral, no puede ser calificado como Derecho 59 . Es cierto que esta posici de Fuller se encuentra con n

m nimo del derecho natural Bolet de la Facultad de Derecho de la UNED, n 15, 2000, pp. , n m. 39-66.
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FULLER, L., La moral del Derecho, trad. de F. Navarro, Trillas, M xico, 1967. Sobre la idea de la Derecho puede consultarse ESCUDERO, R., Positivismo y moral interna del

moral interna del

Derecho, Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 31-164 y LYONS, D., Aspectos morales de la Teor jur a dica, Gedisa, Barcelona, 1998, cap. I: La moralidad intrnseca de la ley, pp. 17-31 y Cap. 2: Sobre la justicia formal, pp. 32-66.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas algunas cr ticas evidentes, como el hecho de que no estdeterminado en que grado tienen que incumplirse esos requisitos de moral interna para no considerar a algo como Derecho; o el hecho de que aunque el Derecho re na esos requisitos puede ser muy injusto. Pero en todo caso, lo que es innegable es que, ciertamente, un Derecho que re los elementos de moral interna na cumple con un valor que es el de la seguridad jur dica, el de la certeza, y eso ya supone la atribuci a ese sistema jur n dico de cierto grado, aunque sea m nimo, de correcci moral, y por tanto, de conexi entre Derecho y moral. n n Los ocho rasgos que Fuller define como la moral interna del Derecho son los siguientes: La Generalidad de las normas, contrapuesta a las decisiones ad hoc, y que es requisito para un sistema jurdico tcnicamente eficiente e igualitario. Esta dimensi aparece recogida en nuestra constituci en el n n principio de legalidad del art 9.3 en el art 14 de la igualdad ante la culo y culo ley; la publicidad de las normas jur dicas, ya que ser injusto castigar a a alguien por incumplir una norma secreta. Esta dimensi aparece recogida en n nuestra constituci en el art 9.3y se realiza a trav de la publicaci n culo s n de las normas en el Bolet Oficial del Estado; La limitaci de la n n retroactividad, que de forma similar al caso anterior, supone un elemento de injusticia al aplicarse una norma que no se pod conocer en el momento de a realizar un determinado comportamiento. Igualmente, est recogida esta dimensi referida a la prohibici de retroactividad de las disposiciones n, n sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en el art culo 9.3de la Constituci espa n ola; La claridad, que supone que las normas jur dicas deben estar redactadas en t rminos comprensibles para sus destinatarios; la inexistencia de contradicciones entre las normas jur dicas, que, de nuevo, dificultara la funci de regulaci del comportamiento de las n n normas jur dicas y har que el castigo por el incumplimiento de la norma sea injusto; la no exigencia, por las normas jur dicas, de conductas de imposible

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas cumplimiento, que no s estar destinadas a ser ineficaces sino que la lo an imposici de la sanci establecida ser absolutamente injusta; la n n estabilidad de las normas jur dicas a trav del tiempo, que permitan cierta s previsibilidad respecto a las conductas exigidas por el Derecho; La congruencia entre la acci oficial y la ley declarada, que en nuestra n constituci se refleja en los principios de legalidad, de responsabilidad y de n interdicci de la arbitrariedad de los poderes p n blicos de los art culos 9.3 y 106 de la Constituci espa n ola. Existe un cuarto punto de contacto entre el Derecho y la moral basado en las referencias expl citas que el propio sistema jur dico hace a la moral en general. Aspor poner s algunos ejemplos, el art , lo culo 1.275 del C digo Civil espaol afirma que la causa de los contratos es ilcita cuando se opone a las leyes o a la moral, y el 1255 limita la libertad contractual por las leyes, la moral y el orden pblico. Otras veces, esas referencias explcitas no son a la moral en concreto, sino a terminolog que tiene que ver con la moral o a a conceptos morales, como cuando afirma el art 1271 C.C. que pueden ser culo objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Finalmente, existe otra conexi entre el Derecho y la moral concretada n en que esta ltima se utiliza para la labor de justificaci y cr de los n tica sistemas jur dicos. Ciertamente, cuando intentamos legitimar o criticar un sistema jur la dimensi que m importancia cobra es la de su justicia o dico n s moralidad, de ah por ejemplo, que los sistemas jur , dicos de los Estados constitucionales encuentren una mayor legitimidad, al incorporar en sus constituciones, criterios de moralidad a trav de valores, principios y s derechos.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas C.- p tica blica y privada.tica La distinci entre moral y Derecho exige la distinci conceptual entre n n la tica p blica y la tica privada, realizada desde un an lisis hist rico y anal tico. La confusi entre ambos t n rminos es propia de las situaciones previas al mundo moderno, aunque se prolonga hasta la actualidad en algunos casos. Frente a esto, la historia del Derecho moderno puede leerse, en este sentido, como un intento de conseguir la neutralidad moral. La tolerancia, la libertad religiosa y la libertad de conciencia suponen, desde esta perspectiva, un compromiso del poder pol de no interferir en los temas de conciencia tico de los individuos y de separar la privada de la p tica tica blica60. La tica privada es un camino para alcanzar la autonom moral, un a camino de salvaci plan de vida o estrategia de felicidad. Es la moral n, individual, que puede formarse en el seno de una iglesia o una concepci n filos fica pero que necesita, en todo caso, ser aceptada por el individuo, es decir, ser, al menos en ltima instancia, aut noma. Por otro lado, la tica p blica est constituida por los fines que se propone realizar el poder pol a trav del Derecho. Se trata, de alguna tico s forma, de una procedimental que otorga legitimidad al poder pol tica tico porque no suponen la imposici de ning modelo de privada y que, en n n tica el Estado de Derecho se identifica con los valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad que configuran un Derecho justo y a los que se har referencia en otra lecci ulterior. Con la n tica p blica, el poder p blico

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Se va a seguir aquel planteamiento de distinci entre p n tica blica y privada propuesto por tica

PECES-BARBA, G., tica, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 75-79. Vid. tambi su trabajo n tica p blica- tica privada , Anuario de Filosof del Derecho, n 14, 1996-97, pp. 531-544. a m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas favorece y protege la realizaci por el individuo de su privada, siempre n tica que la misma sea susceptible de generalizarse, es decir, universalizable. Esta distinci entre n tica p blica y tica privada se realiza de forma adecuada en el Estado de Derecho, pero aun as se ve sometida hoy a , sta ciertas patolog Por un lado, nos encontramos con la patolog propia de los as. a totalitarismos, consistente en la disoluci de la n tica privada en la tica p blica, de forma que el individuo se convierte meramente en un instrumento al servicio del Estado y de sus fines. Por otro lado, todav existe hoy la a patolog de los fundamentalismos religiosos, que domin la Europa a premoderna de la mano de la Iglesia Cat y que hoy recobra fuerza con los lica integrismos isl micos. Esta patolog supone la conversi de una a, n tica privada de una iglesia- en la p tica blica del Estado que, de esta forma, se impone a los individuos a trav de las normas jur s dicas, no permiti ndoseles la elecci de su privada. Se representa con el Estado-Iglesia donde el n tica Jefe de la Iglesia es el Jefe del Estado- y con los Estados confesionales, donde el Estado asume una determinada religi n.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 4.- Derecho y Poder n

A.- Derecho, Fuerza y Poder: La evoluci hist n rica de la relaci entre el n Derecho y el Poder B.- Diferentes modelos te ricos de relaci entre el Derecho y el Poder. n Especial referencia al modelo de coordinaci n. C.- La realizaci del modelo de coordinaci entre Derecho y Poder: El n n Estado de Derecho. 1) Concepciones y elementos del Estado de Derecho 2) Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos. A.- Derecho, Fuerza y Poder: La evoluci hist n rica de la relaci entre el n Derecho y el Poder. Uno de los criterios que se han utilizado aqu para diferenciar el Derecho de los otros sistemas normativos la moral y las reglas del trato social- y que, adem se constituye precisamente en el m importante, era que las normas s, s jur dicas est respaldadas por la probabilidad del uso de la fuerza. Ahora n bien, si no se avanzase m en esta explicaci cabr preguntarse s n a inmediatamente, y de hecho es una pregunta com en la historia del n pensamiento jur dico, ques lo que distingue al Derecho de los mandatos, tambi respaldados en la fuerza, de una banda de ladrones o una n organizaci delictiva. Para responder a esa pregunta se dijo ya en la lecci n n anterior que la fuerza que respalda al Derecho es legtima en el sentido de que se ejerce por un aparato coactivo organizado e institucionalizado61. Lo que caracteriza, por tanto, la relaci entre Derecho y fuerza es la racionalizaci n n que el primero hace de la segunda. El Derecho se apoya en la fuerza para intentar asegurar su eficacia y, en ltima instancia, su validez, pero esa fuerza estsiempre racionalizada, sometida a normas jur dicas que la organizan e 62. institucionalizan

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En este sentido, afirma D AZ, E., la cuesti cl n sica de la diferencia entre el Derecho y los

mandatos de una banda de ladrones, reenv la determinacide las condiciones de legitimidad y de a a hipot tica justificaci de la inevitable fuerza que es el Derecho, del poder pol n tico que se institucionaliza fundamentalmente en el Estado Derecho: la raz de la fuerza y la fuerza de la , El n raz , Derechos y Libertades, n 1, 1993, p. 223. n m.
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Esta idea supone, evidentemente, que en la relaci entre Derecho y fuerza, esta n ltima, como ha

puesto de relieve BOBBIO, N., no es s medio para realizar el Derecho sino tambi lo un , n, El contenido de las normas jur dicas , Derecho y fuerza en ID., Contribuci a la Teor del Derecho, , n a obra citada, p. 325.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Esta idea conduce, obviamente, al Estado, que en el mundo moderno se convierte en la forma de poder pol que asume el monopolio en el uso de la tico fuerza leg tima y racionaliza los diferentes tipos de fuerza procedentes de la Edad Media. En esta poca, nos encontramos con diferentes poderes civiles representados por los gremios, los se ores feudales, las monarqu as emergentes y el Imperio, as como con el poder religioso de la Iglesia Catlica. En este esquema de poderes, el Derecho se presenta como ius, es decir, como la b squeda de la justicia al caso concreto, y la nica dimensi n de poder que aparece es la del poder divino, con el que se identifica el Derecho Natural, y cuyo int rprete es la Iglesia Cat lica. Frente a esto, el tr nsito a la modernidad supone, por un lado, el proceso de secularizaci que tiene su origen en la ruptura de la unidad religiosa y n, que debilita el poder de la Iglesia Cat lica favoreciendo, poco a poco, la superioridad de los poderes civiles. Esto se acompaar, adems, de un proceso de unificacin de los poderes civiles en manos del Estado, que se configurar como un poder soberano cuya principal caracter stica es la creaci del Derecho y su aseguramiento por el monopolio en el uso de la n fuerza leg tima. A partir de este momento, la relaci entre Derecho y Poder n ser mucho m clara en cuento a quien crea el Derecho y como se configura. s Desde el Estado absoluto, primera forma del Estado moderno, el Derecho se entiende como lex, como mandatos pblicos, generales y abstractos producidos por la voluntad del soberano y respaldados por un aparato coactivo organizado e institucinalizado. En cualquier caso, la regulaci de la fuerza y, por tanto, del poder, que n en el Estado absoluto queda bastante limitada, alcanzar cotas m s importantes con el advenimiento del Estado de Derecho tras las revoluciones liberales burguesas del siglo XVIII. Este nuevo modelo de Estado encontrar su apoyo en las doctrinas del iusnaturalismo racionalista, basadas en la ficci n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas del pacto social como origen del Estado. Seg n estas doctrinas

contractualistas, existen unos derechos naturales e inalienables, que poseen todos los seres humanos por igual, y cuyo disfrute se muestra inseguro en el estado de naturaleza, y esa es precisamente la causa por la que los individuos realizan el pacto social que da lugar al Estado. De aqu extraen varias se conclusiones, la primera de las cu consiste en la afirmaci de la les n soberan popular, es decir, que el Estado s est justificado, dada la a lo igualdad natural de todos los individuos, si cuenta con el consentimiento por parte del pueblo. Pero esta no es la nica, y esos derechos naturales que son la causa del Estado tambi se convierten en su fin, de forma que y por n ste tanto sus normas jur dicas- s estjustificado si, adem de gozar del lo s consentimiento del pueblo, respeta dichos derechos. Todo este soporte ideol gico y doctrinal que da lugar al Estado de Derecho encuentra su acomodo jur dico a trav del constitucionalismo, en el que el pueblo s soberano limita y racionaliza el poder del Estado a trav de la constituci s n. Esta norma jur dica, que es la realizaci pr n ctica del pacto social, se configurar como la norma jur dica suprema y entre los contenidos que racionalizan y limitan al poder resaltar ciertos derechos fundamentales que n suponen la positivaci de los derechos naturales. n

B.- Diferentes modelos te ricos de relaci entre el Derecho y el n Poder. Especial referencia al modelo de coordinaci n La relaci entre Derecho y Poder ha sido una constante a lo largo de la n historia, y la misma puede analizarse desde diferentes modelos te ricos: Superioridad del Poder sobre el Derecho; superioridad del Derecho sobre el Poder; separaci entre Derecho y Poder; identificaci entre Derecho y n n Poder; y, finalmente, coordinaci entre Derecho y Poder. n El modelo de superioridad del Poder sobre el Derecho, que hist ricamente puede situarse en el Emperador Romano o en el monarca absoluto y que se

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas expresa en las tesis del fil sofo-rey del Plat de La Rep n blica o en el concepto de soberano de Bodino o de Hobbes. Se trata, en definitiva, del gobierno de los hombres por encima del gobierno de las leyes, y es el contrapuesto, al modelo de superioridad del Derecho sobre el Poder. se identifica con la posici ste n tradicional de los iusnaturalismos, especialmente del cristiano-medieval, y se construye sobre la idea de que existe un Derecho natural, cuyo autor ltimo es Dios, que estpor encima del Poder del Estado y de su Derecho. Assi el , Derecho positivo es contrario al orden del Derecho Natural, no ser lido. v En cuanto al modelo de separaci entre el Derecho y el Poder, n ste representa todas aquellas posiciones que niegan que el Derecho deriva del poder de forma que el primero se produce de forma independiente a la voluntad del segundo. La idea de la escuela hist rica del Derecho, seg la n cual ste se produce por el espritu del pueblo (volksgeist) y no por el Estado, podr incluirse en este modelo. Igualmente podr incluirse aqucon algunas a a , matizaciones, a todos aquellos movimientos sociologistas que propugnan el pluralismo jur dico. El modelo de identificaci por su parte, supone la consideraci del n, n Derecho exclusivamente como un factor de poder o la definici del poder n exclusivamente como poder jur dico. Dentro de la primera perspectiva pueden incluirse los movimientos anarquistas y marxistas, que consideran al Derecho exclusivamente como un factor de dominaci del poder que, por tanto, debe n ser suprimido; y dentro de la segunda la de Hans Kelsen, cuya teor a constituye paso m decidido y decisivo en la identificaci entre Derecho el s n 63, al considerar al Estado exclusivamente como un orden jur y fuerza dico relativamente centralizado. Sin embargo, el modelo que mejor describe la relaci entre el Derecho y n el Poder en el mundo moderno es el de coordinaci entre el Derecho y el n Poder, de forma que ambos t rminos son cara y la cruz de la misma la 64. En este modelo de coordinaci la relaci entre el Derecho y el moneda n, n Poder puede estudiarse desde dos puntos de vista: uno externo y otro interno. Por supuesto, antes de analizar en quconsiste cada uno de estos puntos de vista puede resultar interesante aclarar c mo se entienden el Derecho y el poder desde este modelo. En cuanto al Derecho, este se entiende como ordenamiento jur dico, y puesto que este es el contenido de la lecci n s ptima me limitarahora a aclarar que con ello se hace referencia a la consideraci del sistema jur n dico como un conjunto unitario, coherente y pleno. Por lo que respecta al poder, se hace referencia al poder pol que es, tico precisamente, el que se caracteriza por ejercer la fuerza legtima en la
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PREZ LUO, A. E., Teor del Derecho, obra citada, p. 160. a BOBBIO, N., poder al Derecho y viceversa en ID., Contribuci a la Teor del Derecho, Del , n a

obra citada, p. 356.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas modernidad, donde siempre se ha ido configurando como un poder nico, abierto, institucionalizado y complejo. Se trata de un poder nico en la identificaci cl del poder pol n sica tico en el mundo moderno con el Estado. Frente a la poliarqu existente en la a Edad Media, el Estado supone la unificaci del poder a trav de la idea de n s soberan que no reconoce a ning poder como superior. Por supuesto, esta a, n idea cl del poder pol como poder sica tico nico, el del Estado, se ve matizada en nuestros d a trav de la aparici de entidades pol as s n ticas supraestatales, como la Uni Europea, que empiezan a asumir algunas de las competencias n soberanas hasta ahora desempe adas exclusivamente por los Estado. Se configura tambi como un poder abierto a la realidad, de forma que n aunque se configura como el centro de imputaci de lo jur n dico, no todas las normas jur dicas son Derecho estatal, aunque sea finalmente el que las ste dota de validez. Es cierto que la mayor del Derecho serestatal, es decir, a producido directamente por rganos del Estado. Sin embargo, en algunos casos, delega la creaci de normas jur ste n dicas a otras fuentes sociales como los contratos, los convenios colectivos, etc-, y en otros, asume como propias normas producidas previamente en fuentes sociales externas, como la costumbre. En cualquier caso, aunque ciertamente se trata de un poder abierto que asume como propias las normas delegadas y las recibidas, dichas normas s son jur lo dicas en la medida en que se reconocen como jur dicas por el Derecho estatal. Es, en tercer lugar, un poder institucionalizado, que lleva en su seno ideales y valores que son, precisamente, los objetivos de su actividad. De este forma, la adhesi a ese poder por parte de los individuos no se debe tanto al n hecho de que el poder pol tenga el monopolio en el uso de la fuerza, como tico a que esa fuerza es legtima, es decir, est integrada por valores. Desde luego, el grado de adhesi dependerde nuestro juicio sobre la correcci de esos n n valores asumidos por el poder y de la suficiencia de los mismos. En este sentido, aunque el Estado absoluto estaba integrado por valores que lo hac an preferible frente a la situaci de la Edad Media, las revoluciones liberales n burguesas que dan lugar al Estado de Derecho reclaman, precisamente, la necesidad de que el poder pol realice ciertos valores que no hab sido tico an asumidos por el Estado absoluto. Finalmente, se trata de un poder complejo, que no puede identificarse con la tradicional figura del soberano en el pensamiento de autores como Bodino o Hobbes. El Poder no solamente incluye al jefe del Estado, sino tambi all n, donde existe divisi de poderes, a los miembros del legislativo, n ejecutivo y judicial. Pero no solamente esto, sino que por poder tambi hay n que entender a todos y cada uno de los rganos del Estado que, de alguna forma, detentan esa fuerza legtima, es decir, cada uno de los miembros de la administraci del Estado, incluidos evidentemente los cuerpos y fuerzas de n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas seguridad y las fuerzas armadas. Una vez que se ha aclarado en qu sentido se entienden tanto el Derecho como el Poder en el modelo de coordinaci puede ahora continuarse n, estudiando la misma desde el punto de vista externo, donde el poder, a trav s de su fuerza, es el elemento en el que se fundamenta en ltima instancia la eficacia y la validez de un sistema jur dico. En la lecci s n ptima se volvera incidir en esta idea al hablar de la unidad del sistema jur dico, pero en cualquier caso parece necesario ahora resaltar que s desde la consideraci lo n del Poder como fundamento ltimo de validez del sistema jur dot dico ndolo de eficacia- pueden entenderse las rupturas jur dicas revolucionarias y la prdida de vigencia de sistemas jurdicos enteros que, de esta forma, eran sustituidos por otras normas jur dicas respaldadas por quienes tras esas revoluciones pasaban a detentar el Poder. Pero ese Derecho, que es fruto de la voluntad del poder y que ste sustenta, a la vez, racionaliza a ese poder y lo limita, incluso en el Estado absoluto. Es cierto que en esta primera manifestaci hist n rica del Estado moderno, dicha limitaci es muy b n sica, desarroll ndose exclusivamente a trav del valor de la seguridad o la certeza. Sin embargo, con el paso al s Estado de Derecho, el modelo de coordinaci entre Derecho y Poder se n perfecciona, produci ndose una mayor limitaci del poder a trav de n s diferentes mecanismos. El Poder no puede entenderse ya como un hecho de fuerza bruta o preocupado, como m ximo, por el valor de la seguridad, sino que asume toda el depsito de razn construido por la tica pblica de la modernidad para afirmar, desde la idea de la dignidad humana, valores como la libertad, la igualdad y la solidaridad. C.- La realizaci del modelo de coordinaci entre Derecho y Poder: El n n Estado de Derecho. La realizaci plena del modelo de coordinaci se produce por tanto, en n n lo que tradicionalmente se conoce con el nombre de Estado de Derecho. Ahora bien, el trmino Estado de Derecho no est exento de problemas y puede ser realizar alguna aclaraci sobre el mismo, ya que existen diferentes til n concepciones sobre el Estado de Derecho65. 1. Concepciones y elementos del Estado de Derecho Por un lado, existe una concepci descriptiva del Estado de Derecho, n bajo la cu todo Estado es un Estado de Derecho porque la idea de un Estado l

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En este sentido, puede consultarse AS R., Una aproximaci a los modelos de Estado de S, n

Derecho, Dykinson, Madrid, 1999. Vid. tambi su trabajo n Notas sobre poder y ordenamiento , Revista espa de Derecho Constitucional, n 36, 1992, pp. 118-121. ola m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas que no utilice el Derecho como forma de organizaci social es impensable 66. n Concebida as, la expresin Estado de Derecho significa exclusivamente que todo Estado respalda con la fuerza su sistema jur dico, a trav del cu s l pretende realizar sus valores, y que ese sistema jur dico supone, necesariamente, cierta regulaci de la fuerza y, por tanto, del poder. n Ahora bien, aqu no se ha utilizado la expresin Estado de Derecho con un car descriptivo sino prescriptivo. Esta segunda concepci del Estado cter n de Derecho que es la que aquse defiende, incluye una carga emotiva favorable, de tal forma que es bueno, en el sentido de que le atribuimos una mayor legitimidad, calificar a un Estado como tal. Pero de nuevo, dentro de esta concepci normativa del Estado de Derecho, nos encontramos con dos n diferentes concepciones: la concepci normativa restringida y la concepci n n normativa amplia. Ambas se distinguen por el n mero de elementos normativos que exigen para que pueda afirmarse que un Estado es realmente Estado de Derecho. Para la concepci normativa restringida del Estado de n Derecho, se identifica con el imperio de la ley67, mientras que para la ste concepci normativa amplia, que personalmente me parece m adecuada y n s que es la que aqu mantiene, se exige, adem separaci de poderes y el se s, n reconocimiento, respeto y garant de derechos fundamentales68. Veamos m a s detalladamente cada uno de estos elementos. En cuanto al imperio de la ley, esta es una de las notas comunes a la concepci amplia y a la restringida. La idea de imperio de la ley supone, en n primer lugar, gobierno mediante leyes, es decir, mediante normas generales y abstractas. La generalidad y la abstracci se construyen frente a la n arbitrariedad y el trato discriminatorio seg condiciones de riqueza o n
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Afirma KELSEN, H., en este sentido, que se reconoce en el Estado un orden jur si dico, todo Esta es, por ejemplo, la posici que representa en Espa LAPORTA, F. J., n a Imperio de la ley.

Estado es un Estado de Derecho Teor pura del Derecho, obra citada, p. 315. , a
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Reflexiones sobre un punto de partida de El D , Doxa, n 15-16, 1994, vol. 1, pp. 133-146 y as az m. Imperio de la ley y seguridad jur dica en D E., y COLOMER, J. L. (editores), Estado, Justicia, , AZ, Derechos, Alianza, Madrid, 2002, pp. 105-132. Posici por otro lado, muy similar a la que en el n, mbito anglosaj sostiene RAZ, J., La autoridad del Derecho, Trad. de R. Tamayo, UNAM, M n xico, 1985.
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Tomo aqucomo ejemplo paradigm tico de esta concepci amplia la posici de D n n AZ, E.,

desarrollada fundamentalmente en su trabajo Estado de Derecho y sociedad democr tica, 9 ed., Taurus, Madrid, 1998. Puede consultarse tambi su trabajo n Estado de Derecho: exigencias internas, dimensiones sociales Sistema, n 25, 1995, pp. 5-22. En cuanto a la fiscalizaci de la , m. n Administraci este elemento podr considerarse como una concreci del Imperio de laley, aunque n, a n este autor le da un car cter aut nomo. Por eso, no se recoge aqucomo un elemento separado. Esta posici es la que mantiene tambi ANSUTEGUI, F. J., definiciones del Estado de Derecho y n n Las los derechos fundamentales Sistema, n 158, 2000, pp. 91-114. , m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas posici social. El imperio de la ley, implica, por tanto, una funci igualadora n n del Estado de Derecho, en el que el destinatario de las normas jur dicas es el abstracto homo iuridicus. Ahora bien, el imperio de la ley exige algo m que s gobierno mediante leyes, ya que tambin un gobierno absoluto o totalitario puede realizarse a trav de normas generales y abstractas. Por un lado, El s imperio de la ley exige tambi seg la concepci amplia, que la misma sea n, n n expresi de la voluntad general, es decir, que tenga un origen democr n tico. Por otro, que los gobernantes se encuentren sometidos a esas leyes generales y abstractas, es decir, el gobierno bajo las leyes. Esta ltima idea, que tiene uno de sus pilares en el contractualismo racionalista y se desarrolla posteriormente de la mano del constitucionalismo, supone la negaci de la n m xima absolutista de que el gobernante est por encima de las leyes (princeps legisbus solutus est). La separaci de poderes tiene un precedente en el concepto cl n sico de gobierno mixto, de la mano de autores como Polibio, y que posteriormente serutilizado en la Edad Media y en el tr nsito a la modernidad por otros como Tom de Aquino, Fortescue, Harrington, etc., frente a los defensores s del poder unitario como Hobbes y Rousseau. El paso de la teor del a gobierno mixto a la separaci de poderes, que hab encontrado expresi n a n pr ctica en textos como la Respuesta de Carlos I a las diecinuevo proposiciones del Parlamento, aparecerdoctrinalmente en la obra de John Locke, aunque todav no con la claridad con la que posteriormente lo har a en El esp de las leyes de Montesquieu, distinguiendo entre poder legislativo, ritu ejecutivo y judicial69. Ahora bien, la separaci de poderes no debe entenderse n como una absoluta incomunicaci entre los mismos, y en este sentido, la n misma se desarrollo con una teor de contrapesos entre los diferentes a poderes, de tal forma que ninguno de ellos se vuelva demasiado peligroso. Estos dos primeros elementos, suponen la dimensi objetiva de la n racionalizaci del poder que se desarrolla en el Estado de Derecho. La n dimensi subjetiva de racionalizaci del poder, o dicho de otra forma, n n la 70 , se parte principal de la dimensi material del Estado de Derecho n configura a trav del reconocimiento, respeto y garant de ciertos derechos s a fundamentales. Ciertamente, el cat logo de derechos fundamentales puede incluir diferentes generaciones de derechos, que van desde los derechos individuales y civiles a los econ micos, sociales y culturales, pasando por los

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Al hablar de la separaci de poderes se va a hacer referencia siempre a la separacion funcional de n

poderes, y no a la separaci territorial, concretada en el Federalismo o en sistemas similares, aunque n parece necesario insistirle a los alumnos en esta distinci n.
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ANSUTEGUI, F. J, Poder, ordenamiento jur dico, derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas,

n 2, Dykinson, Madrid, 1997, p. 79. m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas pol ticos y de participaci 71. n 2.- Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos. El Estado de Derecho ha evolucionado a lo largo de su historia y puede hablarse de diferentes tipos de Estado de Derecho que son el Estado liberal de Derecho, el Estado democr tico de Derecho y el Estado social de Derecho. Estos tres tipos de Estado de Derecho tienen en com por supuesto, que en n, los tres se da el imperio de la ley, la separaci de poderes y el reconocimiento n respeto y garant de derechos fundamentales, pero es precisamente en la a configuraci de cada uno de estos elementos donde los tres se diferencian. n El Estado Liberal de Derecho es la primera manifestaci hist n rica del Estado de Derecho, y surge, por tanto, despu de las revoluciones liberales s del siglo XVIII. Se inspira en la ideolog del liberalismo pol a tico -que encontrar tambi un reflejo claro en el liberalismo econ n mico- centrado en la separaci entre el Estado y la sociedad civil. El Estado es un mal necesario n cuyo mbito de actuaci debe quedar reducido a las funciones de polic y n a resoluci de conflictos. n En cuanto al imperio de la ley, el Estado liberal se caracteriza por entender el car cter democr tico de la misma de forma restringida, afirm ndose un sufragio censitario que exclu a grandes sectores de la a poblacin. Adems, la propia idea de imperio de la ley, en cuanto al gobierno bajo las leyes, encuentra histricamente dos desarrollos diferentes en este modelo de Estado, seg nos encontremos ante el constitucionalismo franc n s y el del resto de Europa- o ante el de los Estados Unidos. El constitucionalismo revolucionario en Francia identifica la soberan nacional, a solemnemente reconocida en el art 3 de la Declaraci de Derechos del culo n Hombre y del Ciudadano, con la soberan del a rgano en que aqu se lla deposita, es decir, con la soberan parlamentaria. En consecuencia, la ley a que emana del mismo, expresin de la voluntad general, segn la frmula
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Evidentemente, en relaci con el elemento de los derechos fundamentales como contenido necesrio n

del Estado de Derecho que es lo que mantiene la concepci amplia- pueden articularse diferentes n opiniones, dependiendo de cu sean los derechos que deben reconocerse. En este sentido, les FERNNDEZ, E., afirma que frente a posiciones desnaturalizadoras de la expresin Estado de Derecho provinientes del neoliberalismo como por ejemplo la de Hayek- o del socialismo democr y aqu tico incluye la de El D debe utilizarse un concepto restringido de la misma que, as aza reconociendo el valor de las pretensiones morales que dan lugar a los Derechos econ n micos, sociales y culturales y su necesaria trascendencia jur dica, no los incluye como elementos necesarios de su definici en todo caso, y resalta, adem el papel de la sociedad civil y de la ciudadan en su n s, a realizaci Vid. FERNNDEZ, E., n. Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho Sistema, , n 38, 1997, pp. 104-114 y su versi posterior, de respuesta a las cr m. n ticas recibidas, que con el mismo t aparece publicada tulo la tica, el poder y el Derecho, en LPEZ, J. A., y DEL REAL, J. A. (editores), Los Derechos: entre Dykinson, Madrid, 2000, pp. 103-122.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas empleada por el art 6 de dicho texto, no puede ser, en tanto que tal, sino culo un acto necesariamente ajustado a la Constituci En Europa, la revoluci n. n tiene su origen en la tiran producida por el poder desp a tico del monarca absoluto y por unos jueces que son partidarios, incluso m que el Rey, del s ancien r gime, por lo que la liberaci hab de ser la tarea de la c n a mara legislativa en cuanto rgano de representaci popular. El poder ejecutivo y el n poder judicial, son observados con recelo, y el nico poder capaz de cumplir las expectativas de la revoluci es el poder legislativo, el Parlamento, n verdadero representante del pueblo. Una incorrecta comprensi de las ideas n de ROUSSEAU de la voluntad generaly de la infalibilidad del legislador conducir a la supremac de la ley y a la consideraci del legislador a n -identificado con la voluntad general- como la garant de los contenidos a constitucionales, especialmente los derechos. De esta forma, la constituci y n sus contenidos -incluidos los derechos- s opera jur lo dicamente como simple directiva no vinculante que, para cobrar plena virtualidad jur dica, ten que a ser desarrollada por el legislador, que manifiesta la voluntad general. El imperio de la ley se construye as como imperio de la ley ordinaria, dando lugar al Estado liberal-legislativo de Derecho. Sin embargo, los americanos se hab dado cuenta mucho antes que an los europeos de los peligros que tambi el poder legislativo pod suponer, n a puesto que la revoluci americana se hab hecho no tanto contra el monarca n a ingl como contra su Parlamento. Incluso, a nivel hist s rico, no resulta extra situar el origen de la revoluci americana en las reacciones que, en o n las colonias americanas, provocaron ciertos impuestos fijados por el Parlamento ingl En este sentido, el constitucionalismo americano se s. muestra partidario, desde sus or genes, de establecer una constituci que n opere como aut ntica norma jur suprema del sistema y que limite incluso dica al poder legislativo. El imperio de la ley se construye as como imperio de la ley constitucional, dando lugar al Estado liberal-constitucional de Derecho. Por lo que respecta a la separaci de poderes en el Estado liberal, esta n queda recogida perfectamente en el art 16 de la Declaraci de derechos culo n del hombre y del ciudadano, en el que se afirma que toda sociedad sin separaci de poderes, carece de constituci Ahora bien, la consideraci n n. n negativa de los poderes ejecutivo y judicial en Europa, como ya se ha dicho, dar lugar a la configuraci del poder legislativo representante de la n soberan popular y que ostenta el monopolio de la producci normativaa n como un poder pr cticamente ilimitado y dificultarla elaboraci de un n sistema de contrapesos entre los diferentes poderes m all del control s judicial de la legalidad de la Administraci Sin embargo, este sistema de n. contrapesos ser m eficiente en los Estados Unidos, y se concretar s , finalmente, en una conclusi impensable en el constitucionalismo liberal n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas europeo: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes 72. En cuanto a los Derechos fundamentales, el Estado liberal supone el reconocimiento, respeto y garant de la primera generaci de Derechos, a n identificados normalmente con los derechos individuales y civiles. Estos Derechos se configuran como un mbito de autonoma, como un coto vedado, dirigido principalmente frente al Estado aunque tambi son n eficaces frente a los particulares- y que asegura la ausencia de interferencias en la libre toma de decisiones de los individuos. Evidentemente, en esta generaci estar la mayor de las garant procesales y derechos como la n an a as libertad ideol gica y de conciencia, la libertad de expresi el derecho a la n, intimidad, etc. Por supuesto, el Estado liberal tambi reconoce los derechos n de participaci pol pero a trav del sufragio censitario que restringe el n tica, s Derecho de voto a ciertos individuos con determinado grado de independencia, econ mico e intelectual. El estado liberal encontrarsu desarrollo en el siglo XIX de la mano del Estado democr tico de Derecho, cuyas nicas diferencias relevantes con respecto al primero se manifiestan en relaci con los Derechos reconocidos. n El estado democr suma, a los derechos individuales y civiles, los derechos tico de participaci pol n tica. El derecho de sufragio pasa de ser un sufragio censitario a un sufragio universal, y a este se a aden ciertos derechos como la libertad de asociaci y sindicaci Estos nuevos derechos permitir el n n. n acceso a la vida p blica de las clases trabajadoras, que constatar la n necesidad de un nuevo modelo de Estado de Derecho que permita que todos los individuos encuentren satisfechas sus necesidades b sicas: el Estado Social de Derecho. Este modelo de Estado de Derecho, el Estado social, surge a partir de la Segunda Guerra Mundial fruto del pensamiento pol y econ tico mico. Desde el pensamiento pol tico abogar por este modelo de Estado tanto los n socialistas democr ticos como Louis Blanc, Fernando de los R o os 73- como liberales moderados de la talla de John Stuart Mill, Hermann Heller preocupados por la necesidad de hacer que la libertad y la igualdad formales
72

Esto se debe, seguramente, a que la idea de rule of Law, en el mbito anglosaj no equivale s a n, lo

la supremac de la ley ordinaria, sino tambi la de la ley constitucional, lo que supone la existencia a n de l mites al poder legislativo ordinario, algo que no resulta tan obvio en la idea continental de imperio de la ley, entendida como expresi de la voluntad general a trav del Parlamento. Vid., en este sta n s sentido, DICEY, A. V., An Introduction to the Law of the Constitution, Liberty Fund, Indianapolis, 1982, pp. 120-121.
73

Vid. HELLER, H., Escritos pol ticos, trad. de Salvador G mez de Arteche, Alianza, Madrid, 1985,

segunda parte: La democracia: Estado de Derecho o dictadura?, pp. 283-301 y Teor del Estado, a trad. de L. Tob Fondo de Cultura Econ o, mica, Mxico, 1983, III, III: Esencia y estructura del Estado, pp. 217-298.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas defendidas por el Estado liberal se viesen acompa adas de una dimensi n material. Ahora bien, el Estado social tambi se defiende o se justifica desde n un punto de vista econ mico, y aqu ser Keynes quien afirme la necesidad del Estado social como forma de redistribuci de las riquezas y de mejora de las n rentas con la finalidad de mantener la demanda del mercado capitalista74. El establecimiento del Estado social, que en el caso europeo coincide m o s menos con la elaboraci de diferentes constituciones consideradas ya como n aut nticas normas jur dicas, supondrun cambio bastante importante con respecto al Estado liberal y democr tico de Derecho. El Estado ya no se observa como un mal necesario, que debe abstenerse de intervenir en la sociedad civil y limitarse a garantizar los derechos individuales, civiles y pol ticos de los individuos. Ahora el Estado es un bien, y su separaci tajante n de la sociedad civil no tiene sentido. El Estado debe cumplir no s con la lo funci protectora y represiva sino tambi con una funci promocional de n n n satisfacci de las necesidades b n sicas, de procura existencial y bienestar social y para ello, tiene que configurarse como un Estado que interviene en econom . a75 En cuanto al imperio de la ley, entendido ahora como sometimiento de los gobernantes a las leyes, el Estado social supone el establecimiento en los textos constitucionales de dimensiones no s de igualdad formal sino tambi de lo n igualdad material que se convierten en un elemento de gu de la actividad del a legislador ordinario. Estas dimensiones ser m o menos vinculantes para el n s legislador, dependiendo del caso, pero lo que es cierto es que no podr ste vulnerarlas en ning caso. n Por lo que respecta a la separaci de poderes, el poder legislativo seguir n ostentando la representaci de la soberan popular y sus leyes la forma m n a s alta de producci normativa derivada de la Constituci Pero la ampliaci del n n. n mbito de intervenci del Estado y, por tanto, la necesidad de especializaci n n t cnica y de rapidez de elaboraci en las normas jur n dicas, justificarla cada vez mayor importancia del poder ejecutivo, concretada principalmente en la
74

Es cierta, en este sentido, la afirmaci de D E., de que el Estado social pretend romper n AZ, no a

con el modo capitalista de producci aunque en sus mejores manifestaciones, tendencias y grupos n, de apoyo- tampoco renunciaba a reformas progresivas que transformasen realmente el sistema , Derechos humanos y Estado de Derecho en LPEZ GARC J. A. y DEL REAL, J. A. (editores), , A, Los derechos: entre la tica, el poder y el Derecho, obra citada, p. 139.
75

Ascomo afirma PEREZ LUO, A. E., con el Estado social se acepta abandono del dogma del , un

laissez-faire a favor de un intervencionismo de los poderes p blicos en el proceso econ mico tendente a un incremento constante de la producci que permita garantizar el pleno empleo y el aumento de las n, rentas del trabajo Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci Tecnos, Madrid, 1984, p. , n, 224. Vid. tambi GARC PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contempor n, A neo, 2 ed., Alianza, Madrid, 1987, I: El Estado social y sus implicaciones, pp. 13-91.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas atribuci al mismo de la competencia para dictar normas con fuerza de ley. No n s eso, sino que, adem se producir ciertas modificaciones respecto al lo s, n sistema de contrapesos entre los poderes fijado por el Estado Liberal-constitucional de Derecho. En el plano de los derechos fundamentales, el Estado social supondr tambi el reconocimiento, junto a los derechos individuales, civiles y pol n ticos, de los derechos econ micos, sociales y culturales, aunque no siempre garantizados al mismo nivel. Esta tercera generaci de derechos incluirel n derecho a la educaci p n blica y gratuita, el derecho a la protecci de la salud, n el derecho a un sistema de seguridad social, etc. La afirmaci del art n culo 1.1 de la Constituci Espa n ola, convierte a Espa en un Estado social y democr de Derecho que recoge elementos a tico t picos de los tres modelos de Estado de Derecho que hemos analizado. Nuestra Constituci establece claramente la idea de imperio de la ley al n afirmar que los ciudadanos y los poderes p los blicos est sujetos a la n Constituci y al resto del ordenamiento jur n dico(art. 9.1.C.E.). Evidentemente, del conjunto del ordenamiento jur dico, tanto unos como otros est sujetos, en n primer lugar, a la Constituci y despu a la ley, forma de expresi exclusiva n s n del poder legislativo desde el Estado Liberal. Ahora bien, gracias a las aportaciones democr ticas, los miembros del Parlamento, que representa al pueblo espa (art. 66.1. C. E), en el que reside la soberannacional (art. 1.2. C. ol a E.), son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (arts. 68.1 y 69.2 C. E.). Adem junto a la ley, y esto es una dimensi del Estado social y de s, n la importancia que en tiene el poder ejecutivo, existen normas con fuerza de ste ley que el gobierno puede crear en forma de Decretos-legislativos (arts. 82 a 85 C. E.) y de Decretos-leyes (art. 86 C. E). Respecto a la separaci de poderes, y olvid n ndonos ahora de la divisi n territorial de los mismos (arts. 2 y 137 a 158 C. E., principalmente), parece evidente que la Constituci es superadora del esquema te n rico liberal al reconocer la capacidad productora de normas al poder ejecutivo que se concreta no s en las normas con fuerza de ley sino tambi en la potestad lo n reglamentaria (art. 97 C.E). Adem establece un sistema de frenos y s, contrapesos entre los tres poderes que incluye las dimensiones del Estado liberal-Constitucional pero complementadas por otras propias del Estado democr tico y del Estado social de Derecho. Asel poder legislativo elige, a , trav de la sesi de investidura, al presidente del gobierno (art. 99 C. E.). s n Adem el poder legislativo controla la actividad del ejecutivo (art. 108 C.E.) a s, trav de la solicitud de informaci (art. 109 C.E.), la formulaci de s n n interpelaciones, preguntas y mociones (art.111 C. E) y la adopci de una moci n n de censura (art. 113 C. E.). Por otro lado, el presidente del gobierno puede, previa deliberaci del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, n disolver el Congreso, el Senado o las Cortes Generales (art. 115. C. E.). En cuanto

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas al Poder judicial, econ micamente depende del poder ejecutivo que es quien elabora los presupuestos y del legislativo, que es quien los aprueba, pero a la vez son los tribunales los que controlan que la actividad de los otros dos poderes se realiza con sumisi al conjunto del ordenamiento jur n dico. Por un lado, son los tribunales los que controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuaci administrativa, as n como el sometimiento de la misma a los fines que la justifican (arts. 103 y 106 C. E.). Por supuesto, dentro de esos fines se encuentra, como concreci del Estado social, el mandato constitucional n dirigido a todos los poderes p blicos, de promoci de las condiciones para la n realizaci efectiva de la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos n en los que se integran as como la remoci de los obst n culos que impidan o dificulten la participaci de todos los ciudadanos en la vida pol econ n tica, mica, cultural y social (art. 9.2. C. E.). No s eso, sino que la actividad de la lo administraci (incluida la de justicia, en la que por cierto, desde una dimensi n n democr tica se permite la participaci de los ciudadanos a trav de la n s instituci del jurado conforme al art. 125 C. E.) es, adem susceptible de n s, controlarse por el Tribunal constitucional a trav del recurso de Amparo s cuando suponga la vulneraci de alguno de los derechos y libertades referidos n en el art. 53.2 C. E. (art. 161.1.b) C. E.). Este mismo Tribunal Constitucional (compuesto por doce miembros elegidos conforme al art 159 C. E.: cuatro a culo propuesta del Congreso; cuatro a propuesta del Senado; dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder judicial) es el que conoce de los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad, a trav de las s cuales controla el sometimiento del legislador y del ejecutivo a la Constituci en n la producci de normas con fuerza de ley (arts. 161.1.a) y 163 C. E.). Por su n parte, es el poder legislativo, de acuerdo con la Constituci el que otorga la n, competencia de juzgar a los tribunales a trav de las leyes (art. 117 C. E.) y s adem elige a ocho de los doce miembros del s, rgano de Gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial (art.122.3. C. E.). En cuanto al reconocimiento, respeto y garant de derechos, tambi se a n manifiesta en nuestra Constituci la presencia de las diferentes generaciones n de Derechos. As , por un lado tenemos derechos individuales y civiles t picos del Estado liberal como la igualdad ante la ley (art. 14 C. E), el derecho a la vida (art. 15 C. E), la libertad ideol y de conciencia (art. 16 C. E), el derecho al honor, gica a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 C. E), la libertad de residencia y de circulaci (art. 19 C. E), la libertad de expresi y el derecho n n de informaci (art. 20 C. E.), el derecho de reuni (art. 21 C. E) y ciertas n n garant procesales (arts. 17 y 24 C. E). A estos se a as aden otros t picos del Estado democr como el derecho de participaci en los asuntos p tico n blicos a trav de un sufragio universal y el derecho a acceder en condiciones de igualdad s a las funciones y cargos p blicos (art. 23 C. E), la libertad de asociaci (art. 22 n C. E) y la libertad de sindicaci y el Derecho de huelga (art. 28 C. E.). n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Tambi nos encontramos con derechos econ n micos, sociales y culturales como el derecho a la educaci (art. 27 C. E), el derecho al trabajo en condiciones de n pleno empleo (arts. 35 y 40 C. E), el derecho a la negociaci colectiva entre n trabajadores y empresarios (art. 37 C. E), el derecho a un sistema de seguridad social (art. 41 C. E), el derecho a la protecci de la salud (art. 43 C. E) o el n derecho a una vivienda digna (art. 47 C. E). Finalmente, junto a estas tres generaciones de derechos, la Constituci espa tambi recoge algunos de n ola n los derechos llamados de cuarta generaci como el derecho al medio ambiente n (art. 45 C. E), o derechos de grupo como los de los minusv lidos (art. 49 C. E), los ancianos (art. 50 C. E) o los consumidores (art. 51 C. E). Ahora bien, aunque se reconocen todos esos derechos, el legislador constitucional no los ha situado en el mismo nivel de garant Los derechos individuales, civiles y a. democr ticos cuentan normalmente con una obligatoriedad directa (art. 53.1 C. E), tienen que regularse por ley org nica (art. 81 C. E.) y puede recabarse su tutela incluso a trav del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. s 53.2). Los derechos econ micos, sociales y culturales con la nica excepci n del derecho a la educaci y los derechos de cuarta generaci no cuentan con nn, ese grado de garanty adem de no ser susceptibles de recurso de amparo ante a s el Tribunal Constitucional, para su desarrollo basta con una ley ordinaria. Por otro lado, s pueden exigirse ante los tribunales de acuerdo con lo que lo dispongan las leyes que los desarrollen, aunque hasta que stas se elaboren informar la legislaci positiva, la pr n n ctica judicial y la actuaci de los n poderes p blicos (art. 53. 3. C. E) que, por tanto, no podr ser contrarias a n dichos derechos. La menor garant de los derechos econ a micos, sociales y culturales refleja las dificultades de realizaci efectiva de los derechos econ n micos, sociales y culturales, que necesitan para su realizaci de gran cantidad de medios n econ micos y de un sistema fiscal de fuerte contenido redistributivo76. Esto, por otra parte, nos acerca al tema de la crisis del Estado social, debido a las cambiantes condiciones econ micas, y da entrada a las cr ticas sobre su 77 . Estas cr legitimidad ticas provienen principalmente del neoliberalismo y consideran a este modelo de Estado de Derecho como restrictivo de la libertad

76

Para una caracterizaci y fundamentaci de los derechos econ n n micos, sociales y culturales, as

como las dificultades anejas a estos derechos y derivadas del componente econmico, puede consultarse CONTRERAS, F., Derechos sociales: teor e ideolog Tecnos, Madrid, 1994. a a,
77

Para un an lisis de los factores hist ricos que propiciaron el Estado social, ascomo las posturas

m importantes de defensa del mismo y una evaluaci de la situaci actual, Vid., CONTRERAS, F., s n n Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas individual78, pero a las mismas habrque a a adir tambi las provenientes del n socialismo y que con una finalidad bastante diferente proclaman la insuficiente democratizaci del Estado social. n

78

Vid., en este sentido, HAYEK, F., Camino de servidumbre, trad. de J. Vergara, Alianza, Madrid,

1978 o NOZICK, R., Anarqu Estado y Utop Trad. de R. Tamayo, Fondo de Cultura Econ a, a, mica, M xico, 1988.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 5.- La norma jur n dica

A.- Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje. B.- Tipos de normas: La norma jur como proposici prescriptiva. dica n Elementos de las prescripciones C.- Clasificaci de las normas jur n dicas. 1) Normas primarias y normas secundarias. 2) Principios y reglas. A) Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje.Si bien existen teor sobre el Derecho que han intentado elaborar un as concepto del mismo independiente de la referencia a las normas, como las Teor del Derecho como instituci o como relaci la concepci as n n, n normativista del Derecho, que aqu maneja, se centra en la naturaleza se normativa del Derecho y en la consideraci de como un sistema de n ste normas. Parece, por tanto, oportuno acercarse en este momento a la noci de n norma jur dica, analizando sus elementos b sicos, su estructura y las propuestas de clasificaci de las mismas79. Para ello, puede ser iniciar tal n til tarea a trav del an s lisis de la relaci entre Derecho y lenguaje, ya que las n normas jur dicas son proposiciones lingsticas normalmente escritas -aunque tambi se pueden utilizar s n mbolos, como en el caso de las se ales de tr ficoque expresan un deber ser. La relaci entre Derecho y lenguaje que ahora se va a desarrollar se n refiere, por tanto, a una de las posibles dimensiones de an del lenguaje, la lisis de su funci (pragm n tica). Pero antes de pasar a ver las diferentes funciones que el lenguaje puede desempe debe aclararse que no es la ar sta nica dimensi de an n lisis del lenguaje. Existen otras como la referida a la estructura del lenguaje (sint ctica) y su significado (sem ntica) que tambi n son importantes para la Teor del Derecho, como se ver tambi en a n posteriores lecciones. Dicho esto, resulta obvio que el lenguaje puede cumplir una funci n descriptiva (cuando se usa para transmitir informaci sobre determinados n hechos, es decir, para describir la realidad); una funci emotiva o expresiva n (cuando se usa para comunicar o provocar emociones o sentimientos); una
79

Como afirman ALCHOURRON, C., y BULYGIN, E., los diferentes autores siempre est de no n

acuerdo sobre c han de ser caracterizadas esas normas, cu mo ntos tipos diferentes de normas hay en el Derecho, ni tampoco en quconsiste el car jur cter dico de tales normas, pero coinciden en que el concepto de norma constituye la base para la caracterizaci y descripci del Derecho n n , Norma jur dica en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra , citada, p. 133.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas funci interrogativa (cuando se utiliza para obtener informaci una n n); funci performativa, operativa o ejecutiva (cuando se usa para transformar la n realidad, al atribuirle ciertos efectos a determinadas palabras, siempre dentro de un contexto espec fico); y una funci prescriptiva (cuando se usa con la n intenci de condicionar o influir en la conducta de los dem haciendo que n s, 80. act de una determinada forma) en Pues bien, el Derecho, al igual que el resto de los sistemas normativos, en tanto que tiene como funci principal la regulaci de las conductas, utiliza n n el lenguaje con una funci principalmente prescriptiva, aunque n puntualmente cumpla otras como la performativa. Ahora bien, la funci que n cumplen las proposiciones lingsticas que conforman el Derecho no tienen nada que ver con la forma en que stas se presentan, es decir, con los enunciados jur dicos81. Aspartiendo de esta distinci entre proposici y , n n enunciado, puede entenderse que determinadas proposiciones prescriptivas puedan integrarse bajo enunciados lingsticos descriptivos, interrogativos o 82 . Por poner s un ejemplo, cuando el art exclamativos lo culo 5 de la Constituci Espa afirma que capital del Estado es la villa de Madrid n ola la , puede afirmarse que este enunciado es descriptivo, pero que su funci es n prescriptiva. No est describiendo cu es la capital del Estado, sino l prescribiendo que Madrid debe ser considerada a todos los efectos como tal. B) Tipos de normas: La norma jur como proposici prescriptiva. dica n Elementos de las prescripcionesSe ha dicho hasta ahora que una de las cosas que caracteriza a las normas jur dicas es la de consistir generalmente en proposiciones prescriptivas. Ahora bien, la identificaci entre n normay proposici prescriptivano es n inmediata, sino que el t rmino norma como ha puesto de relieve Von , Wright, suele utilizarse con diferentes significados83. Puede hablarse de , tanto de la naturaleza como del Estado. En el primer ley
80 81

Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, obra citada, pp. 62-63. Se estutilizando aquel t rmino proposici como significado de un enunciado es decir, n el ,

como contenido del enunciado tal y como lo definen ECHAVE, D. T.; URQUIJO, M. E., y el , GUIBOURG, R. A., L gica, proposici y norma, Astrea, Buenos Aires, 1991,pp. 36-37. En el mismo n sentido, BOBBIO, N., afirma que una proposici es un n conjunto de palabras que tienen un significado entre ses decir, en su conjunto Teor General del Derecho, obra citada, p. 56. , , a
82

Resulta obvio que en Derecho existen m el ltiples elementos que (al menos aparentemente) no

pertenecen al discurso prescriptivo MORESO, J. J., , Lenguaje jur dico en GARZN VALDS, E., , y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 107. Y esto, sinduda, se debe al hecho de que su forma de expresi lingstica corriente, las proposiciones normativas pueden en n asumir las m variadas formas VERNENGO, R., Curso de Teor general del Derecho, Depalma, s , a Buenos Aires, 1988, p. 60.
83

VON WRIGHT, G. H., Norma y Acci Una investigaci l n. n gica, trad. de P. Garc Ferrero, a

Tecnos, Madrid, 1979, I: De las normas en general, pp. 21-35.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas caso, se har referencia a una proposici descriptiva que pretende informar n de una regularidad que el hombre pretende haber encontrado en la naturaleza, como por ejemplo, ley de la gravedad En el segundo, nos encontramos la . ante determinadas normas jur dicas como expresi del Estado, constituidas n normalmente por proposiciones prescriptivas. Tambi puede hablarse de n reglas cuando se usa el t , rmino normapara hacer referencia a aquellas pautas que definen o determinan una determinada actividad, por ejemplo, las reglas del f tbol o de la gram tica. En tercer lugar, la normase entiende como prescripci , cuando n consisten en proposiciones lingsticas emitidas por una autoridad normativa y dirigidas a determinadas personas (destinatarios) para que se stas comporten de cierta forma. Para conseguir este fin, tales normas se promulgan y se acompa de la amenaza de castigo en caso de an incumplimiento. Parece evidente, por tanto, que cuando se habla de normas jur dicas, como ya se ha dicho, se habla generalmente de prescripciones. Tambi se puede hacer referencia a n costumbres que consisten en h , bitos sociales o conductas realizadas de forma regular por un determinado grupo humano, y directriceso normas t cnicas Estas . ltimas, no pretenden regular la conducta de los individuos conforme a fines ajeos a ellos, sino que son un medio para alcanzar un determinado fin que se supone que es pretendido por el destinatario de la norma, por lo que suelen estar redactadas en forma condicional. Un ejemplo ser las normas de funcionamiento de un an televisor o un video, en las que se afirmase Si quiere sintonizar los canales debe apretar el bot rojo. n Por otro lado, nos encontramos con las normas moralesya las interpretemos teol gicamente en cuyo caso se trata de , prescripciones producidas por la voluntad divina, o teleol gicamente en cuyo caso se , presentar como an directricesque operan como medios para alcanzar un determinado fin. Finamente, puede hacerse referencia tambi a las n normas ideales , vinculadas m con formas de ser que de hacer, y que describen virtudes o s rasgos positivos que se predican del prototipo de un determinando concepto, como buen fil el sofo del Derecho buen profesor universitario etc. Si , el , un determinado individuo tiene como fin convertirse en ese prototipo, el parecido entre las normas idealesy las directricesse hace evidente. Una vez afirmada la naturaleza prescriptiva de las normas jur dicas, se han utilizado por la ciencia jur dica diferentes criterios para seguir profundizando en la comprensi de las mismas, algunos de los cu se n les, ver en el siguiente apartado. Uno de esos criterios ha sido el de la estructura n de las normas jur dica como precripciones que se encuentra ya en el , pensamiento de Kelsen y a la que se harreferencia posteriormente. Otro autor que tambi ha utilizado el criterio de la estructura de las prescripciones n para profundizar en el conocimiento de las normas jur dicas, proponiendo una

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas estructura bastante m compleja ha sido Von Wright84. s Seg este autor, las prescripciones y en este sentido las normas n jur dicas- se caracterizan por ocho elementos: car cter, contenido, condici n de aplicaci autoridad, sujeto normativo, ocasi promulgaci y sanci n, n, n n. De estos elementos, que nos permiten establecer diferentes clasificaciones de las normas jur dicas, los tres primeros car cter, contenido y condici de n aplicaci son comunes a todos los tipos de normas. Los tres siguientes, nautoridad, sujeto normativo y ocasi s son comunes a las prescripciones. n, lo Por otro lado, la promulgaci y la sanci no pueden ser considerados, seg n n n Von Wright, como componentes propiamente dichos de las prescripciones, aunque sirven para identificarlas85. En cuanto al car cter, puede ser obligatorio, prohibitivo o ste permisivo, lo cual nos permite utilizar los operadores de nticos para clasificar las normas jur dicas como normas de obligaci de prohibici y de permiso. n, n El contenido, se refiere a la acci o actividad obligada, prohibida o permitida n por la norma, que de esta forma puede ser abstracta si se refiere a una clase de acciones- o concreta si se refiere a una acci determinada-. En cuanto a n la condici de aplicaci es decir, las circunstancias en las que se realiza el n n, contenido de la norma, permite distinguir entre normas categ ricas e hipot ticas. Las primeras son aquellas en las que la condici de aplicaci se n n encuentra incluida en el propio contenido de la norma, mientras que en las segundas se exige alguna circunstancia adicional. Por otro lado, el primero de los elementos que identifica a las prescripciones frente al resto de las normas es el ser producidas por una autoridad normativa. En este sentido, autoridad normativa es el emisor de la prescripci que puede ser tanto un ser supraemp n, rico, en cuyo caso podr hablarse de una norma prescriptiva te noma, o un ser emp rico, dando lugar entonces a normas prescriptivas positivas. Junto a la autoridad normativa nos encontramos con el sujeto normativo, es decir, el agente al que va dirigida la prescripci y del que, por tanto, se espera que adecue su conducta al n patr establecido en la misma. Teniendo en cuenta este criterio, las normas n prescriptivas pueden clasificarse en particulares, si est dirigidas a un sujeto n o grupo de sujetos espec ficos y concretos, o generales, si tienen por destinatarios a todos los sujetos de una categor abstracta. Por cierto que la a generalidad de las normas, que como ya se ha dicho, es uno de los rasgos b sicos del Derecho moderno, se construye frente a la idea medieval del
84

Vid. VON WRIGHT, G. H., Norma y Acci Una investigaci l n. n gica, obra citada, V: El anlisis Para un an lisis cr de algunos de estos elementos como criterios de clasificaci de las normas tico n

de las normas, pp. 87-107.

85

jur dicas, vid. HERNNDEZ MAR R., Introducci a la Teor de la Norma jur N, n a dica, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 197 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas privilegio. Existe, adem otra posible clasificaci de las normas s, n prescriptivas, fruto de la utilizaci simult de los criterios de la autoridad n nea y el sujeto normativo, que distingue entre prescripciones heter nomas u aut nomas. Las primeras entre las que suele citarse como ejemplo protot pico a las normas jur dicas- son aquellas en las que la autoridad y el sujeto normativo son diferentes. En cuanto a las segundas, y alej ndonos en este aspecto del pensamiento de Von Wright, parecen m dif s ciles de definir, ya que en esta categor se incluir tanto las normas en las que no puede a an identificarse la autoridad normativa podr pensarse aqu el inmemorial a en Common Law ingl como aqu sllas en las que es tambi sujeto sta n normativo, como suele afirmarse que ocurre con las normas morales. En cualquier caso, junto a la autoridad y al sujeto normativo, nos encontramos con otro elemento estructural de las prescripciones que es la ocasi n. sta viene determinada por el conjunto de coordenadas temporales y espaciales en las que debe realizarse el contenido de la norma, por lo que podr afirmase la a existencia de una ocasi temporal y otra espacial. De nuevo, este elemento n permite clasificar las prescripciones en particulares, si la ocasi es n determinada y generales, si da lugar a un n mero indeterminado de ocasiones. Por otro lado, la promulgaci supone la formulaci de la prescripci a n n n trav de un determinando sistema de s s mbolos con la finalidad de que los destinatarios conozcan, y por tanto puedan cumplir, la voluntad de la autoridad normativa. En este sentido, las normas prescriptivas pueden distinguirse seg utilicen un lenguaje de s n mbolos o formalizado o el lenguaje natural. A su vez, las que utilizan el lenguaje natural pueden hacerlo de forma escrita o hablada. Finalmente, en cuanto a la sanci debe entenderse n, sta como posibilidad de un castigo en el caso de incumplimiento de la prescripci y como ya se ha visto, este es uno de los pilares en los que se n, basa la eficacia de las normas jur dicas. Ahora bien, a partir del Estado Social de Derecho, el concepto de sanci de las normas jur n dicas se ha ampliado de forma que podemos clasificar las normas jur dicas, dependiendo de este criterio, en normas jur dicas con sanci negativa y normas jur n dicas con sanci positiva. La sanci negativa, que se corresponde con el concepto n n tradicional de sanci es el conjunto de consecuencias desagradables que se n, imputan al incumplimiento de una norma. La sanci positiva, que cobra n sentido a trav de la asunci en el Estado Social de Derecho de la funci s n n promocional, es el conjunto de consecuencias agradables que se imputan al cumplimiento de una norma jur dica. C) Clasificaci de las normas jur n dicas.Los criterios para clasificar a las normas jur dicas son variados y absolutamente amplios, y algunos de los posibles ya se han tratado cuando se

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas ha hecho referencia a los elementos de las prescripciones86. En cualquier caso, dentro de la Filosof del Derecho contempor son ya comunes dos a nea clasificaciones de las normas jur dicas que merecen ser destacadas por su importancia para la definici del Derecho. Por un lado, la distinci entre n n normas primarias y normas secundarias tal y como se ha planteado en la obra de dos de los m importantes representantes del positivismo: Hans Kelsen y s Herbert L. A. Hart. Por otro, la distinci entre reglas y principios, planteada n como revisi de una determinada concepci positivista del Derecho por n n autores como Ronald Dworkin o Robert Alexy. 1) Normas primarias y normas secundarias.Las dos enunciaciones m importantes que distinguen a las normas s primarias y las secundarias han sido realizadas desde el seno del normativismo por Kelsen y Hart87. La del autor austriaco supone un intento de distinguir las normas jur dicas por su estructura, mientras que la del profesor de Oxford se basa en la funci de las mismas, pero ve n moslas m s detalladamente. Por lo que respecta a la clasificaci de las normas jur n dicas llevada a cabo por Kelsen parece que lo primero a lo que debe hacerse referencia es a la distinci que seg este autor existe entre las normas jur n n dicas y las leyes de la naturaleza construidas por las ciencias naturales. En ambos casos nos encontramos ante juicios hipot ticos en los que se enlazan dos elementos, una condici de aplicaci y una consecuencia, pero existen diferencias entre n n ellos, ya que el v nculo a trav del que se enlazan dichos elementos es s radicalmente diferente en uno y otro caso. En el caso de las leyes de la naturaleza, el vinculo entre la condici de aplicaci y la consecuencia es de n n 88, mientras que en el caso de las normas jur causalidad dicas es de imputacin o atribucin. Efectivamente, en el caso de las leyes naturales la condicin de aplicacin es la causa de la consecuencia, en el sentido de que si se produce la primera, necesariamente, se produce la segunda. Por el contrario, en las normas jur dicas, la consecuencia no es el producto necesario de la condicin de aplicacin, sino simplemente uno de los posibles atribuido o imputado por una autoridad jurdica competente. En este sentido, la estructura de las leyes naturales sera Si es A (donde A es la condicin de aplicacin), entonces es B (donde B es la nica consecuencia posible). Las normas jurdicas, por su parte, tendran la estructura Si es A (donde A es la condici de aplicaci entonces debe ser B (donde B es un resultado de n n),

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Vid. tambi BOBBIO, N., n Para una clasificaci de las normas jur n dicas en ID., Contribuci a , n Para un an lisis de la clasificaci de normas primarias y secundarias en Kelsen y Hart, adem de n s

la Teor del Derecho, obra citada, pp. 283-295. a

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otras enunciaciones de esta clasificaci puede consultarse BOBBIO, N., n, normas primarias y secundarias en ID., Contribuci a la Teor del Derecho, obra citada, pp. 307-321. Vid. tambi , n a n NINO, C. S., Introducci al an n lisis del Derecho, obra citada, pp. 78-92.
88

Vid., sobre el principio de causalidad y su evoluci en la ciencia, KELSEN, H., n Causalidad y

retribuci , en ID., n Ques Justicia?, obra citada.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas varios posibles, decidido por una autoridad jur competente) 89. dica Evidentemente, la estructura de las leyes naturales las convierte en proposiciones con pretensi de descripci de cierta regularidad observada n n en la naturaleza, y por tanto, puede predicarse de ellas su verdad o falsedad. Por el contrario, la estructura de las normas jur dicas las convierte en prescripciones tendentes a modificar la realidad y de las que, por tanto, no tiene sentido predicar su verdad o falsedad, por lo que los criterios de an lisis deber ser otros. n Todo esto, por cierto, nos sirve para hacer referencia a la distinci n kelseniana entre enunciados jur dicos y normas jur dicas. En el caso de los enunciados jur dicos nos vemos en el mbito de la ciencia jur dica, mientras que el caso de las normas jur dicas, nos encontrar amos en el del propio Derecho. Los enunciados jur dicos informan sobre el contenido de un determinando ordenamiento jur dico, mientras que las normas jur dicas son proposiciones de deber ser que prescriben determinadas acciones90. Aslo , dicho para las leyes naturales vale tambi para los enunciados jur n dicos construidos por la ciencia jur dica, que pueden ser sometidos a verificabilidad emp y enjuiciados como verdaderos o falsos. Por otro lado, las normas rica jur dicas, en tanto que hechos emp ricos en s mismos, no pueden calificarse de verdaderos o falsos, y de ah , precisamente, que los criterios para analizar a las normas jur dicas no sean su verdad o falsedad sino su validez o invalidez, su eficacia o ineficacia o su justicia o injusticia91. Una vez hechas estas distinciones entre leyes de la naturaleza, enunciados jur dicos y normas jur dicas, Kelsen pasa a mostrar cu son los rasgos les b sicos de las normas jur dicas. El primero de ellos es la consideraci n austiniana de la norma jur como un mandato. Las normas jur dica dicas pertenecen, como se acaba de decir, al mundo del deber ser, y en este sentido, conforman un orden coactivo a trav del cu se imponen modelos s l de conducta. Por supuesto, la forma en que se materializa dicho car cter coactivo es a trav de la sanci que es el elemento que permite distinguir a s n, las normas jur dicas de otro tipo de prescripciones. La estructura de las normas jur dicas, por tanto, consiste en una condici de aplicaci que se n n, corresponde con la conducta il que se quiere evitar por parte del Derecho cita a la que se imputa o atribuye una consecuencia desagradable que es la sanci Ahora bien, si lo que caracteriza a las normas jur n. dicas es la estructura y en se hace absolutamente esencial la sanci el siguiente sta n, paso es afirmar la irrelevancia de aquellas normas que no contienen sanci y n, a las que Kelsen denomina como no independientes o secundarias. Estas normas obligan a una determinada conducta, pero no establecen ellas mismas sanciones, sino que aparecen en otras normas de las que stas
89 90

Vid. KELSEN, H., Causalidad e imputaci , en ID., n Ques Justicia?, obra citada, pp. 230-232. KELSEN, H., Teor general del Derecho y del Estado, trad. de E. Garc Maynez, UNAM, M a a xico, En este sentido, afirma KELSEN, H., que hechos emp los ricos no son ni verdaderos ni no

1983, p. 53.
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verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que s los enunciados sobre esos hechos puede lo ser verdaderos o no verdaderos Teor Pura del Derecho, obra citada, p. 86. , a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas dependen, y a las que se denomina primarias- que tienen como condici de n aplicaci la conducta contraria, es decir, la conducta il Desde el punto n cita. de vista de t cnica legislativa, estas normas secundarias son, seg Kelsen, n absolutamente superfluas e irrelevantes al depender absolutamente de las genuinas normas jur dicas, las normas primarias cuya estructura est formada por una conducta il a la que se atribuye una sanci 92. cita n De esta concepci kelseniana de la norma jur n dica, centrada en su estructura y principalmente en el elemento de la sanci se desprende una n, importante consecuencia relacionada con los destinatarios de las normas jur dicas. Si las aut nticas normas jur dicas, las normas primarias, son aquellas que contienen sanci y cuya condici de aplicaci por tanto, es n n n, una conducta il parece que los aut cita, nticos destinatarios o al menos los primarios- del Derecho ser los n rganos competentes para imponer las sanciones. Los ciudadanos, en tanto que individuos particulares, ser an destinatarios secundarios si no superfluos- del Derecho, en tanto que lo que les exige es la realizaci de la conducta contraria a la establecida en ste n la genuina norma jur dica, la primaria. Por su parte, Herbert L. A. propone una nueva clasificaci de normas n primarias y secundarias que supere los defectos que se aprecian en la distinci de Kelsen93. El punto de partida del autor ingl es el an de la n s lisis norma jur no tanto a trav de su estructura como de su funci Con ello, dica s n. por un lado, se soluciona el problema de la consideraci kelseniana y n previamente austiniana- de las normas jur dicas como mandatos respaldados en sanciones, que deja sin explicar la existencia en los sistemas jur dicos modernos de normas que confieren poderes o permisos. Por otro lado, cobra sentido la consideraci de los ciudadanos como los destinatarios principales n o primarios del Derecho, ya que las normas jur dicas tienen como funci n esencial la organizaci social, es decir, el establecimiento de pautas de n conducta para todos los individuos. No obstante, s una comunidad peque y vinculada por lazos de lo a parentesco puede, seg Hart, regularse exclusivamente a trav de estas n s normas de conducta o normas primarias. Asen las sociedades modernas, un , sistema jur que utilice solamente este tipo de normas se encontrar con dico a ciertos problemas. En primer lugar la falta de certeza sobre las normas primarias que componen un ordenamiento, o dicho de otra forma, sobre la validez (como pertenencia) de dichas norma; en segundo lugar, el car cter est del ordenamiento cuyo contenido serdif tico a cilmente modificable; finalmente, el ejercicio difuso de la presi social, ejercida sin par n metros o criterios estables. Pues bien, para resolver estos problemas, los sistemas jur dicos cuentan con unas normas secundarias cuya funci no es establecer n pautas de comportamiento, sino solucionar dichos problemas. Por un lado, se encontrar la regla de reconocimiento, cuya funci es solucionar el a n problema de la falta de certeza especificando las caracter sticas que debe
92 93

KELSEN, H., Teor Pura del Derecho, obra citada, pp. 67-70. a HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, obra citada, cap. V: El Derecho como unin de reglas

primarias y secundarias, pp. 99-123.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas reunir una norma primaria para que pueda ser considerada como perteneciente al sistema jur y, por tanto, sustentada por la presi social dico n que el grupo ejerce. Adem estar las reglas de cambio, cuya funci es s, an n solucionar el problema del car est del ordenamiento facultando a cter tico determinados individuos, a trav de ciertos procedimientos, a crear nuevas s normas primarias o a modificar o dejar sin efecto (derogar) las ya existentes. Por ltimo, las reglas de adjudicaci solucionan el problema del ejercicio n difuso de la presi social, facultando a determinados individuos, a trav de n s ciertos procedimientos, a verificar los incumplimientos de las normas primarias y sancionarlos de la forma determinada en dichas reglas secundarias. En cualquier caso, lo esencial ahora parece ser el hecho de la teor de Hart a ha puesto de relieve, finalmente, que la comprensi de la norma jur y su n dica diferenciaci de las normas morales o las reglas del trato social, s puede n lo hacerse con referencia al conjunto del sistema jur dico, al que se dedicar la siguiente lecci La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia n. al Ordenamiento jur dico, no por su contenido o estructura, lo cupermite l explicar la existencia de normas sin sanci como las normas potestativas o n permisivas. 2) Principios y reglas.Hasta ahora se ha desarrollado en parte la idea central de esta lecci de n que el Derecho est constituido por normas. Sin embargo, esta afirmaci es n, demasiado gen y puede concretarse m ya que no todas las normas son rica s, de la misma clase. Ya se ha hecho tambi alusi a esta idea a trav de la n n s distinci entre normas primarias y secundarias en Kelsen y en Hart, pero n ahora puede ser interesante ahondar en otra distinci de las normas n jur dicas que se ha planteado como un desaf al modelo positivista de las o normas jur dicas. Se trata de la distinci entre principios y reglas, que ha n generado un amplio debate en la Teor del Derecho contempor entre a nea 94. positivistas y no-positivistas Como defensores de la caracterizaci de las normas jur n dicas a trav de s la distincin fuerte entre reglas y principios nos encontramos, por ejemplo, a Ronald Dworkin. Su punto de partida es la Teordel Derecho positivista de a Herbert L. A. Hart, caracterizada por tres notas: En primer lugar, la tesis de la separaci conceptual entre el Derecho y la moral, lo que supone que a pesar n de existir numerosas conexiones entre ambos sistemas normativos, las m smas son contingentes, no necesarias l gica ni conceptutalmente; en segudo lugar, la tesis de las fuentes sociales del Derecho, que implica que para que exista el Derecho tienen que darse alguna pr ctica social que determine los criterios ltimos de validez jur de las normas y que nos permita, por dica tanto, afirmar su pertenencia al sistema jur dico; en tercer lugar, la tesis de la discrecionalidad judicial, que implica que en todo sistema jur habr dico siempre determinados casos (lagunas, antinomias, problemas de ambig edad, de vaguedad, etc) en los que la soluci dada por el juez no est n determinada
94

Puede consultarse, a este respecto, GARC FIGUEROA, A., Principios y positivismo jur A dico,

Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales, Madrid, 1998.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas previamente sino que es creada por con un margen m o menos amplio ste s de discrecionalidad. La Teor del Derecho Hartiana, que centrada en un modelo de normas a jur dicas compuesto exclusivamente por reglas desemboca en la discrecionalidad judicial, tiene el problema, seg Dworkin, de confundir las n funciones del legislador y del juez, atribuyendo a ste ltimo un poder creador de Derecho que, adem tiene car retroactivo. El gran defecto del modelo s, cter de las reglas hartiana ha sido no entender que en el Derecho, junto con las reglas, existen otros est ndares normativos que se denominan principios y que evitan la discrecionalidad judicial y los problemas que derivar de ella. an La distincin entre reglas y principios opera aqu como una distincin fuerte que tiene las siguientes caracter sticas: las reglas se aplican a la forma de todo o nada, mientras que los principios no; los principios son m importantes s que las reglas; y sobre todo, los principios no tienen su origen en las fuentes sociales, como las reglas, sino en la moral. Es decir, que no son jur dicos por ser reconducibles a una regla de reconocimiento sino por su contenido moral. De esta forma, un juez Hrcules capaz de analizar y utilizar todo el sistema jur dico, conectado necesariamente con la moral y con los principios contenidos en ella, encontrara la nica solucin correcta al caso planteado. Evidentemente, la teordel Derecho de Ronald Dworkin, que ha sido objeto a de una revisi cr por parte de corrientes positivistas -incluido el propio n tica Hart95-, presenta algunos problemas, especialmente el hecho de que puede aceptarse la existencia de principios junto a las reglas sin abandonar ninguna de las tres tesis de Hart. En cualquier caso, existen otras Teor del Derecho que afirman la as categorizaci de las normas jur n dicas como reglas y principios a trav de una s distincin ms dbil entre ambas categoras, no como distincin lgica sino de grado. Aqu se habla de principios para hacer referencia a normas m fundamentales, m generales o expresadas en un lenguaje s s indeterminado96. Sin embargo, esa fundamentalidad (jer rquica; l gico-deductiva; teleol gica o axiol gica), generalidad o indeterminaci es n una cuestin de grado que no tiene que ver con una diferente estructura normativa entre las reglas y los principios y que cobra importancia en el momento de aplicaci e interpretaci de las normas jur n n dicas. Esta es, por ejemplo, la posici de Robert Alexy, para quien al igual que para n
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Vid., por ejemplo, HART, H. L. A., nuevo desaf al positivismo jur El o dico trad. de L. Hierro, F. , Sela ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., que la diferencia entre las reglas y los principios an

J. Laporta y J. R. de P ramo, Sistema, n 36, 1980, pp. 3-18. m.

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radica en que estos ltimos configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada (...) Mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los prinpios no puede formularse una lista cerrada de las mismas Las , piezas del Derecho, Teor de los enunciados jur a dicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 9. Para una enumeraci de los usos m frecuentes de los principios jur n s dicos, vid. RUIZ MANERO, J., Principios jur dicos en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la , Justicia, obra citada, p. 151.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Dworkin, los principios admiten ser ponderados y aplicados en diferentes grados, mientras que las reglas s lo pueden ser a la forma de todo o nada97. lo Sin embargo, Alexy critica un orden fuerte de principios, como el defendido por Dworkin ya que es imposible un sistema jur que, adem de todas las dico s reglas y todos los principios, establezca todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos, determinando as la nica respuesta correcta. La discrecionalidad judicial es inevitable, ya que aunque el sistema jur est dico compuesto por reglas y principios, no establece las relaciones de prioridad y el peso concreto que, por tanto, se debe atribuir por los jueces a cada uno de ellos en cada caso98. Evidentemente, como se ver la lecci en n dedicada a la interpretaci y aplicaci del Derecho, el camino propuesto por n n Alexy, al igual que por otros muchos autores, para hacer menos peligrosa la inevitable discrecionalidad judicial ser de la argumentaci jur y el n dica judicial, concebida como un caso especial de argumentaci pr n ctica99.

97

Vid. ALEXY, R., Teor de los Derechos fundamentales, Trad. de E. Garz Vald Centro de a n s, En este sentido, PRIETO, L., llega a mantener que la distinci n fuerte de los principios no elimina p. 131.

Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 161.

98

ni elude las dificultades interpretativas, sino que acaso las subraya Sobre Principios y Normas, , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992,
99

Vid. ALEXY, R., Teor de la argumentaci jur a n dica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Derecho y raz pr n ctica, Trad. de M. Atienza,

Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 205 y ss., as como su trabajo Sistema jur dico, principios jur dicos y raz pr n ctica en ID, , Fontamara, M xico, 1993, pp. 9-22

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 6.- El ordenamiento jur n dico

A.- La idea de sistema jur dico. B.- Las caracter sticas del ordenamiento jur como sistema. dico 1) La unidad. La b squeda del fundamento ltimo de validez del sistema jur dico. 2) La coherencia. Las antinomias. Condiciones, tipos y criterios de soluci n. 3) La plenitud. Las lagunas. Tipos y criterios de soluci n. A.- La idea de sistema jur dico.En la lecci anterior se ha realizado un estudio de las normas jur n dicas. Sin embargo, las normas jur dicas no tienen sentido de forma aislada, sino m bien en cuanto que se relacionan con otras normas. El Derecho, por tanto, s se concibe como un conjunto de normas jur dicas, es decir, un ordenamiento o sistema jur dico. Este cambio de punto de vista, al pasar a analizar el ordenamiento jur en su conjunto, permite resolver ciertos problemas que dico quedaban pendientes en el estudio de la norma jur dica, como la existencia de normas sin sanci la propia definici de norma jur n, n dica, la relaci entre n validez y eficacia, etc. La idea del Derecho como sistema ha estado siempre contrapuesta, desde la Grecia cl sica, a la visi t n pica del Derecho. Asel Derecho Romano, a , pesar de tener un alto componente casu stico, tambi tiene ciertas bases n principialistas que refuerzan la noci sistem del mismo proporcionada n tica por las Instituciones de Gayo. Incluso en el medievo puede seguirse el rastro a cierta idea de sistema vinculada con el C digo Can nico. En cualquier caso, la visi sistem n tica del Derecho cobrar una fuerza especial a partir del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, con el auge de las ciencias naturales y la pretensi de extrapolar los m n todos de stas a la ciencia jur dica. Assurgir los intentos de construir una ciencia jur , n dica more geom trico, y basada, por lo tanto, en la idea de sistema, que serel motor, durante el siglo XIX, de los dos grandes movimientos del constitucionalismo en el derecho p blico- y la codificaci en el derecho n privado. La pretensi de la ciencia jur n dica iusnaturalista-racionalista, de elaborar un Derecho positivo sistemtico a semejanza del Derecho natural un ordenamiento jur dico- dar lugar a un positivismo jur dico absolutamente radical que creerciegamente en esa idea y que convertiren dogmas incuestionables algunas implicaciones de esa naturaleza sistem tica.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Ese protopositivismo, por ejemplo, consideraral legislador como un ser racional y omnisciente, y esto convertir la ley en la fuente absoluta de la a creaci jur n dica. A trav de ella, el derecho encontrar s una respuesta a todos los problemas presentes y futuros, y el juez podr limitarse a desempe una ar labor mecnica de aplicacin de la ley, a ser la boca muda que pronuncia sus palabras. B.- Las caracter sticas del ordenamiento jur como sistema. dico Ciertamente, el positivismo ha rechazado hoy esos dogmas, matizando la parte de verdad que hay detr de ellos. Pero incluso despu de esto, la s s idea de sistema sigue siendo una noci central para la comprensi del n n fen meno jur 100 . En este sentido, se van a analizar ahora las dico caracter sticas que se predican de un sistema jur y que son la unidad, la dico coherencia y la plenitud. 1) La unidad. La b squeda del fundamento ltimo de validez del sistema jur dico.La primera caracter stica del ordenamiento jur dico, en tanto que sistema, es la unidad. sta permite considerar a las diferentes normas jur dicas de un ordenamiento como partes del mismo. Ciertamente, cuando se habla de unidad del sistema jur dico se hace necesario acudir al an lisis de uno de los precursores de esta idea durante el siglo XX, y que no es otro que Hans Kelsen. Este autor, se refiere a la unidad de los sistemas jur dicos a trav de la s distincin entre sistemas estticos y sistemas dinmicos, basada en el fundamento de validez de unos y otros y que para kelsen sirve tambi para n 101. As, en los sistemas distinguir entre los sistemas jur dicos y la moral estticos, que Kelsen identifica con la moral, la validez de una norma depende de que el contenido de la misma pueda deducirse l gicamente de la norma fundante bsica del sistema. La norma moral que dice que no se debe matar es vlida en la medida en que deriva lgicamente de la norma fundamente bsica de ese sistema que establece que no se debe hacer el mal al prjimo. En este sentido, la norma fundamente b sica de un sistema est tico proporciona tanto el fundamento de validez del sistema como el
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En este sentido, la idea de racionalidad que estdetr de la noci de sistema sigue siendo esencial s n

como ideal regulativo. El sistema jur dico debe aspirar a ser racional, aunque en ocasiones no llegue a serlo. La racionalidad, m que un dato, es una aspiraci y un prop s n sito DIEZ PICAZO, L., , Experiencias jur dicas y Teor del Derecho, obra citada, p. 196. a
101

Para un an lisis de los sistemas est ticos y din micos puede consultarse CARACCIOLO, R.,

Sistemas jur dicos en GAZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, , obra citada, pp. 167-171.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas contenido v lido de las normas del mismo102. Por el contrario, un sistema dinmico, como es esencialmente el sistema jurdico, es aquel cuya norma fundamente b no contiene nada m que establecimiento de un hecho sica s el productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina c deben producirse mo las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante bsica. Es decir, que el sistema esttico proporciona el fundamento de validez, pero no el contenido v de sus normas103. lido Dejando de lado ahora la distincin entre sistemas estticos y sistemas dinmicos y centrndonos en estos ltimos, lo que proporciona el fundamento de validez de los mismos, como ya se ha dicho, es la norma fundante b sica de dichos sistemas. Ahora bien, es precisamente en esta norma fundamente b sica donde residen muchos de los problemas de la Teor del Derecho kelseniana. El problema central es que debido al af del a n autor austriaco de elaborar una Teor pura del Derecho, ajena a cualquier a consideraci pol n tica, moral o de cualquier otro tipo y centrada exclusivamente en las normas jur dicas, la norma fundamente b sica acaba siendo un presupuesto l gico o una hip tesis de la raz y no una aut n, ntica norma jur dica positiva. Dada la construcci escalonada del ordenamiento n jur dico, y la imposibilidad de recurrir constantemente a otra norma superior para fundamentar la validez de la norma inferior, lo que supondr un regreso a al infinito, el cierre del sistema se sit en esa ficci representada por la a n norma fundante b sica, en esa norma que se sabe a muy bien qu no n 104. es Un intento de superar la construcci de la unidad del sistema jur n dico realizada por Kelsen lo representa la teor de Herbert L. A. Hart cuya regla de a reconocimiento esten mejores condiciones que la norma fundamental (...) para servir como punto de referencia de los criterios de pertenencia e individualizaci 105. Como se vio en la lecci anterior, junto a las reglas n n primarias exist una regla secundaria la regla de reconocimiento- cuya a funci era precisamente la de identificar las normas v n lidas en ese sistema jur dico. Esa regla de reconocimiento tiene una diferencia fundamental con
102 103 104

KELSEN, H., Teor pura del Derecho, obra citada, p. 203. a KELSEN, H., Teor pura del Derecho, obra citada, p. 204. a GARC AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. A NINO, C. S., Introducci al an n lisis del Derecho, obra citada, p. 123. Sobre la regla de

29.
105

reconocimiento puede consultarse PRAMO, J. R., H. L. A. Hart y la Teor Anal del Derecho, a tica Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 242-333 y RAMOS PASCUA, J. A., La regla de reconocimiento en la Teor jur a dica de H. L. A. Hart, Tecnos, Madrid, 1989, espcialmente, pp. 135-180.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas la norma fundante de Kelsen, y es que la primera no es una hip tesis de trabajo, un presupuesto l gico, sino una norma positiva. Ahora bien, el an lisis de la regla de reconocimiento exclusivamente desde el punto de vista normativo no permite entender plenamente la unidad del sistema jur dico, y por eso debe acudirse tambi a su importante n dimensi f n ctica. La regla de reconocimiento tiene, por tanto, una naturaleza bifronte, operando por un lado, como aut ntica norma jur dica, y por otro, como un hecho. Quiz sea necesario, para entender dicha naturaleza bifronte s de la regla de reconocimiento, acudir a la distinci utilizada por el propio n Hart entre punto de vista externo que es el del observador que se sit fuera a del sistema jur y sin aceptar su regla de reconocimiento comprueba que dico otros la aceptan- y punto de vista interno, que es el del participante que se sit dentro de dicho sistema y acepta su regla de reconocimiento. Cuando se a analiza la validez de cualquier de las normas del sistema jur dico situadas jer rquicamente por debajo de la regla de reconocimiento, se est preguntando si las mismas son v lidas en el sentido de que cumplen con los criterios de validez establecidos en la norma superior. Aqupor tanto, la regla , de reconocimiento asume la naturaleza de norma jur dica, y es percibida como tal desde el punto de vista interno, el de los participantes del sistema. Sin embargo, cuando se analiza la validez de la propia regla de reconocimiento, s tiene sentido si es entendida desde el punto de vista externo, el del sta lo observador, de forma que la misma es v lida en la medida en que desde un punto de vista f ctico los participantes del sistema utilizan dicha norma para reconocer como v lidas al resto de normas del sistema jur 106. dico Ahora bien, esta dimensi f n ctica de la regla de reconocimiento nos pone sobre la pista de que el fundamento ltimo de validez de un sistema jur dico y, por tanto, lo que dota de unidad al mismo, est ntimamente relacionado con la eficacia del mismo. Precisamente como un intento de hacer m expl dicha conexi y en este sentido, como una visi normativista s cita n, n realista superadora de la posici Kelseniana y Hartiana, puede entenderse la n teor de Gregorio Peces-Barba. Seg este autor, el fundamento a n ltimo de validez del sistema se encuentra en el Hecho fundante b sico del poder, que
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En este sentido, la afirmaci de la existencia de la regla de reconocimiento, s puede ser, seg n lo n

HART, H. L. A., enunciado de hecho externo porque regla de reconocimiento s existe un la lo como una pr ctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuesti de n hecho El Concepto de Derecho, obra citada, p. 137. Para un an , lisis cr tico de la regla de reconocimiento hartiana vid. CARACCIOLO, R., La noci de sistema en la teor del derecho, n a Fontamara, M xico, 1994, pp. 74-76 y MORESO, J.J., y NAVARRO, E. P., Orden jur dico y sistema jur dico: una investigaci sobre la identidad y la din n mica de los sistemas jur dicos, Cuadernos y debates, n 44, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 89-91. m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas con el monopolio en el uso de la fuerza apoya a un determinado sistema jur dico haciendo que sea eficaz y, por tanto, v 107 . Ese poder, por lido supuesto, consiste en un poder nico, abierto, complejo e 108. institucionalizado 2) La coherencia. Las antinomias. Condiciones, tipos y criterios de soluci n.Otra de las caracter sticas que se predican de los sistemas jur dicos, adem de su unidad, es la coherencia. Desde un punto de vista l s gico, la coherencia supone la ausencia de contradicciones, aunque la idea de coherencia referida al ordenamiento jur ser m bien reconducible a la dico a s inexistencia de antinomias, entendiendo por tal la situaci que se produce n cuando dos normas regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias jur dicas incompatibles entre sAhora bien, cuando decimos . que el sistema jur dico es coherente no estamos afirmando que no se produzcan antinomias, sino que en caso de producirse, existen mecanismos establecidos para resolverlas 109. As desde el punto de vista de Norberto , Bobbio, el principio de coherencia o de compatibilidad supone una correcci n de la idea kelseniana del sistema jur dico como un sistema din mico, permitiendo excluir la validez de las normas producidas por fuentes autorizadas pero que resulten incompatibles con otras fuentes. Esta misma idea se desarrolla a trav de la distinci entre validez y vigencia, de forma s n que podr hablarse de normas vigentes respaldadas pro el aparato coactivo a del Estado- pero inv lidas, al resultar incompatibles con otras normas del sistema que prevalecen. Ahora bien, antes de analizar los criterios para resolver las antinomias puede resultar interesante referirse a las condiciones para que se den y a stas 110. los tipos de antinomias que pueden encontrarse En cuanto a las condiciones, parece obvio que para que exista una antinomia debe ocurrir, en primer lugar, que las dos normas que sean incompatibles pertenezcan al mismo sistema jur dico. Adem deben s,
107

Como afirma PECES-BARBA, G., poder pol efectivo es el fundamento El tico ltimo de la

validez del ordenamiento, lo cual quiere decir que apoya la existencia del Derecho Introducci a la , n Filosof del Derecho, obra citada, p. 118. Y m adelante, concretaresta idea, al analizar la Teor a s a pura kelseniana, al insistir en que Derecho v El lido depende de una voluntad, la voluntad del poder (...) Por consiguiente, m que de una norma fundamente b hay que habla de un hecho fundamente s sica b sico del ordenamiento jur dico ib , dem, p. 267.
108 109

Vid., PECES-BARBA, G., (et al.), Curso de teor del Derecho, obra citada, p. 102. a Como se AS de, R., la coherencia es idea o nota regulativay no un hecho. En ala S, una ltima

instancia, implica la presencia de criterios para solucionar la posible presencia de normas contradictorias Jueces y Normas, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 28. ,
110

Vid. ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jur dico, obra citada, pp. 77 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas compartir el mismo mbito de validez, consider ndose como tales el mbito temporal (tiempo en que se proyectan), espacial (espacio sobre el que se proyectan), personal (sujetos sobre los que se proyectan) y material (objeto sobre el que se proyectan). Pero adem de que se den estas condiciones, necesitamos seguir s analizando otros elementos para ver si realmente estamos ante una antinomia. As teniendo en cuenta los diferentes tipos de operadores de , nticos que existen y las relaciones entre ellos, se producen diferentes grados de incompatibilidad entre las normas: 1) Entre una obligaci y una prohibici n n: La primera norma obliga a hacer algo y la segunda lo prohibe. Relaci de n contrariedad; 2) Entre una obligaci y un permiso negativo: la primera n norma obliga a hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relaci de n contradictoriedad; 3) Entre una prohibici y un permiso positivo: la primera n norma prohibe hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relaci de n contradictoriedad; 4) Entre un permiso positivo y un permiso negativo: la primera norma permite hacer algo y la segunda permite nohacerlo. Relaci n de subcontrariedad; 5) Entre una obligaci y un permiso positivo: la primera n norma obliga a hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relaci de n subalternidad; 6) Entre prohibici y permiso negativo: La primera norma n prohibe hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relaci de n subalternidad. De todas estas, las normas incompatibles ser aquellas cuyas posiciones an no pueden ser al mismo tiempo verdaderas. Entonces, las relaciones de contrariedad y contradictoriedad ser aut an nticas antinomias, mientras que las de subcontrariedad y subalternidad ser relaciones compatibles y por an 111. tanto, en sentido estricto, no son antinomias En cuanto a la clasificaci de las antinomias, suele recogerse en los n manuales de Teor del Derecho una clasificaci muy com atendiendo a a n n, la amplitud de la antinomia, gracias a la cu pueden distinguirse, siguiendo a l Bobbio y a Ross, tres tipos diferentes de antinomias: 1) la Antinomia Total-Total, cuando si se aplica una de las normas se entra totalmente en conflicto con la otra. Por ejemplo, norma A: Se prohbe fumar; Norma B: Se permite Fumar; 2) Antinomia Parcial-Parcial, cuando al aplicar una de las normas, una parte de su mbito de validez entra en conflicto con parte del mbito de validez de la otra norma. Por ejemplo, norma A: Prohibido fumar de 12 a 17 horas; Norma B Se permite fumar de 15 a 22 horas; 3) Antonomia Total-Parcial, cuando al aplicar una de las dos normas el conjunto del mbito de validez de una de ellas entra en conflicto con parte del mbito de validez de la otra. Por ejemplo, norma A: Prohibido fumar de 12 a 17 horas; norma B:

111

Vid. BOBBIO, N., Teor general del Derecho, obra citada, pp. 196-199. a

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Se permite fumar de 15 a 17 horas112. Centr ndonos ya en los criterios de resoluci de las antinomias acu n ados por la dogm tica, estos son el jer rquico, el cronol gico, el de especialidad y el de competencia. Conforme al criterio jer rquico, la norma superior prevalece sobre la norma inferior (lex superior derogat inferior); conforme al criterio cronol gico, la norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat anterior); respecto al criterio de especialidad, la norma especial prevalece sobre la general (specialia generalibus derogant); finalmente, el criterio de competencia supone que la norma competente prevalece sobre la norma incompetente. stos, como acaba de verse, son los criterios para resolver los conflictos que se planteen entre dos normas. Ahora bien, en determinados casos hay un segundo nivel de conflicto que se produce entre los propios criterios de soluci de antinomias. En este caso, nos encontramos con dos normas n incompatibles entre s diferentes criterios para resolver esa antinomia que y establecen soluciones diferentes respecto a la norma que debe prevalecer. Para solucionar estas situaciones, que pueden ser denominadas como antinomias de segundo grado, debe tenerse en cuenta cu es el orden de l prevalencia entre los diferentes criterios de resoluci de antinomias. n As cuando el conflicto se produce entre el criterio jer , rquico y el cronol gico prevalece el criterio jer rquico, lo que supone que la norma superior, aunque sea anterior en el tiempo, prevalece sobre la norma inferior y posterior; en segundo lugar, cuando el conflicto se produce entre el criterio jer rquico y el de especialidad, prevalece de nuevo el jer rquico, lo que significa que la norma superior y general, prevalece sobre la norma inferior y especial; en tercer lugar, cuando el conflicto se produce entre el criterio jer rquico y el de competencia, prevalece el de competencia, de forma que la norma inferior y competente prevalece sobre la superior pero incompetente; cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y el de especialidad, prevalece el de competencia, de forma que la norma competente y general prevalece sobre la incompetente y especial; en cuanto al conflicto entre el criterio de competencia y el cronol gico, prevalece el de competencia, de forma que la norma competente y anterior prevalece sobre la incompetente y posterior; finalmente, cuando el conflicto se produce entre el criterio de especialidad y el cronol gico, no hay una regla ltima que proporcione una soluci un n voca. En este caso, la interpretaci del operador jur n dico determinara cu de los criterios debe darse prevalencia y qunorma, por l tanto, se impone sobre la otra. En definitiva, puede decirse que existe un
112

Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, y BOBBIO, N., Teor general del a

Derecho, obra citada, pp. 201-202.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas orden de prevalencia que sit en primer lugar al criterio de competencia; en a segundo lugar al criterio jer rquico; y finalmente, sin una soluci un n voca, a los criterios de especialidad y cronol gico. 4) La plenitud. Las lagunas. Tipos y criterios de soluci n.La tercera gran caracter stica que se atribuye a los ordenamientos jur dicos es la plenitud. Ya se hizo referencia anteriormente a la idea de sistema y la asunci por el primer positivismo de determinados dogmas n entre los que destaca, especialmente, el de la plenitud del sistema jur 113. dico Desde este protopositivismo, el legislador racional y omnisciente era capaz de elaborar un derecho en el que siempre hab una norma que aportaba soluci a n a cualquier caso que pudiera plantearse de forma que el juez pod limitarse a a la labor de aplicaci mec n nica de la ley. Ya en el siglo XIX hubo diferentes movimientos que pusieron de manifiesto la inevitable existencia de lagunas, es decir, de casos a los que se enfrentaban los operadores jur dicos y para los cu el ordenamiento jur no ten una norma legal que estableciese la les dico a soluci por lo que la labor judicial ten que ser creadora de Derecho. As n, a pues, hoy en d resulta evidente que cuando hablamos de plenitud, no a estamos afirmando que no existan lagunas sino que en caso de producirse, existe siempre un operador jur dico competente para resolverla a partir de ciertos criterios. As como encuentra sentido, la afirmaci del art 1.7 es n culo del C digo Civil de que jueces tienen el deber inexcusable de resolver los todos los asuntos de que conozcan ateni ndose al sistema de fuentes establecido . Estos criterios para resolver las lagunas se conocen com nmente como mecanismos de integraci n, y se subdividen en mecanismos de heterointegraci y autointegraci Con los primeros, se busca una soluci n n. n al caso a trav del recurso a elementos externos al propio sistema jur s dico, como el derecho natural, el derecho comparado u otras formas de normatividad social. Con los segundos, por el contrario, se hace referencia a determinados procedimientos de soluci de las lagunas recogidos por el n propio sistema jur 114. Los criterios cl dico sicos de autointegraci son la n

113

Sobre la plenitud como dogma y como ideal racional, vid. ALCHOURRON, C., y BULYGIN, E.,

Introducci a la metodolog de las ciencias jur n a dicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, cap. IX: Completitud como ideal racional, pp. 225-241. BOBBIO, N., ha resaltado que la idea de plenitud es la m importante de las tres para el positivismo jur s dico frente a la de unidad y la de coherencia- al estar estrechamente conectada con el principio de la certeza del Derecho, que es la ideolog a fundamental de este movimiento jur dico El positivismo jur , dico, obra citada, p. 210.
114

Evidentemente, como ha se alado SEGURA, M., la autointegraci es m habitual que la n s

heterointegraci porque todos los ordenamientos subsiste la pretensi de dar respuesta a todos n en n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas analog los principios generales del Derecho y la denominada a, norma de clausura del sistema . En cuanto a la analog aparece regulada en el art a, sta culo 4.1 del C digo civil, y supone aplicar a un supuesto de hecho que no encuentra soluci espec en el ordenamiento, la soluci prevista en una norma n fica n jur de dicho ordenamiento para otro caso, siempre que entre ambos casos dica sean semejantes y medie entre ellos una identidad de razn, lo que exige indagar en la finalidad de la norma por parte del operador jur dico. Ahora bien, la aplicaci de la analog como m n a todo de autointegraci tiene sus n l mites en el respeto al valor de la seguridad jur dica, concretada especialmente en determinados principios de organizaci de los sistemas n jur dicos modernos como el principio de legalidad penal y de tipificaci y el n principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos fundamentales (art. 9.3 C. E). En este sentido, la aplicaci anal n gica est prohibida en el mbito penal. Por otro lado, suele distinguirse la analog legis de la analog iuris. La a a analog legis, es la analog en sentido estricto, y se corresponde con la a a idea que acaba de explicarse, es decir, con la aplicaci de la consecuencia n prevista en una norma concreta referida a un supuesto determinado a otro supuesto distinto pero semejante. Por otro lado, por analog iuris se entiende a la aplicaci de una soluci extra no de una norma concreta sino del n n da conjunto de normas, valores y principios legales del sistema, lo que nos lleva necesariamente a hablar de los principios generales del Derecho115. Los principios generales del Derecho son, seg el art. 1.1 del C n digo Civil una fuente del ordenamiento jur que complemente la ley y la costumbre. dico Dichos principios generales del Derecho pueden recogerse expl citamente en las normas jur dicas (como por ejemplo, los principios de irretroactividad de las normas, publicidad, etc, del art. 9.3 de la Constituci en cuyo caso n) permiten establecer l mites claros frente a normas de rango inferior contradictorias con los mismos, adem de servir de gu de interpretaci s a n para los operadores jur dicos. Pero tambi puede ser que los mismos no se n encuentren recogidos expl citamente en ninguna norma jur del sistema, dica sino que se trate de principios impl citos, de inferencias derivadas de las normas del sistema, en cuyo caso el operador jur que los utilice dico establecer una conexi l n gica con la norma o normas de las que se extraen y su fuerza normativa depender la jerarqu de dichas normas. de a Finalmente, debe hacerse referencia a determinados autores como Kelsen o Bobbio que defienden la plenitud del sistema jur desde la afirmaci de dico n una norma de clausura construida como una norma impl general y cita,
los problemas jur dicos sin necesidad de acudir a instancias que se encuentran fuera del mismo , El problema de las lagunas del Derecho Anuario de Filosof del Derecho, VI, 1989, p. 311. , a
115

Sobre la analog puede consultarse DIEZ-PICAZO, L., Experiencias jur a dicas y Teor del a

Derecho, obra citada, pp. 279-283 e ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jur dico, obra citada, pp. 181 y ss., donde tambi se hace referencia a los principios generales del Derecho. n

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas excluyente que opera junto a las normas particulares, expl citas e incluyentes del sistema. Estas teor se encuentran respaldadas por una concepci as n liberal del Derecho que considera que todo aquello que no est prohibido o regulado como obligatorio est permitido. Sin embargo, la norma general excluyente resulta insuficiente porque ante la existencia de una laguna, adem de la posibilidad de considerar que el caso regulado es diferente al no s regulado y que por tanto es aplicable la norma general excluyente, existe tambi la posibilidad, y en eso consiste precisamente la utilizaci del n n m todo anal gico, de aplicar una norma general inclusiva justificando que ambos casos son semejantes.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 7.- La creaci del Derecho. n n

A.- La producci normativa n B.- Derecho legal y Derecho judicial. C.- Otras formas de producci normativa. n

A.- La producci normativa.n El tema de la producci normativa o creaci del Derecho se ha n n estudiado tradicionalmente a travs de la nocin de fuentes del Derecho 116. Sin embargo, aqu prefiere hablar de producci o creaci normativa se n n porque la expresin fuentes del Derecho no est exenta de un importante grado de ambig edad117. Aspuede distinguirse un uso material del t , rmino, para hacer referencia a los contenidos que deben poseer forma normativa y otro uso formal bastante amplio e indeterminado 118 . Desde ste, se hace referencia, en primer lugar, a los actos que dan lugar a las normas jur dicas y los rganos autorizados para crearlas. Sin embargo, la expresi fuentes del n Derecho se utiliza tambi para hacer referencia a las propias normas n jur dicas, en sus diferentes tipos, como parece hacer por ejemplo el art 1.1. culo de nuestro C digo Civil cuando afirma que son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Finalmente, incluso se utiliza la expresin fuentes del Derecho, aunque referida al conocimiento y no a la produccin, para hacer referencia a los textos que dan a conocer el contenido de y que forman parte de la Ciencia jur stas dica. Teniendo en cuenta estas diferentes interpretaciones119, el objeto de esta lecci construida evidentemente desde los presupuestos del positivismo n, jur dico, estar constituido por lo que en la terminolog tradicional se a a
116

Para el origen y la formaci hist n rica de la teor de las fuentes puede consultarse DIEZ PICAZO, a

L., Experiencias jur dicas y Teor del Derecho, obra citada, pp. 110-129. Un an a lisis mucho m s detallado puede encontrarse en ROSS, A., Teor de las fuentes del Derecho, trad. de J. L. Mu de a oz Baena, A. de Prada y P. L pez, Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
117

Como afirma AGUIL, J., en este sentido, literatura relativa a las fuentes del Derecho ha sido la

muy consciente de esta ambig edad y del desbarajuste conceptual que la ha acompa ado Teor , a General de las fuentes del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 22.
118

Vid. GUIBOURG, R. A., fuentes del Derecho en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. Las , Como afirma GUASTINI, R., estos diferentes usos del t rmino fuente conducen a una utilizaci n

J. (editores), El Derecho y la justicia, Trotta, madrid, 1996, pp. 177-197.

119

algo confusa para referirse a diferentes ideas: autoridad normativa, acto normativo, procedimiento normativo, documento normativo y norma. Vid. GUASTINI, R., Le fonti del Diritto e linterpretazione, Giuffr Milano, 1993, pp. 4-6. ,

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas encuadra dentro de las fuentes formales y, m concretamente, los s rganos autorizados para crear normas y los procedimientos adecuados para ello, es decir, lo que aplicando la terminolog kelseniana podr a amos llamar el punto de vista din mico de la producci normativa. n Desde la perspectiva tradicional propia del Estado liberal de Derecho que nace en Europa a finales del siglo XVIII y que se asienta sobre los presupuestos de un positivismo te rico caracterizado por la defensa de

una teor estatalista de las fuentes y del dogma de la omnipotencia del a legislador, el parlamento estatal era considerado como el nico centro de producci normativa. El poder legislativo era el n nico capaz de crear Derecho, como representante de la voluntad general, mientras que el poder ejecutivo se limitaba a ejecutarlas. Ciertamente, junto con las leyes aparec los reglamentos, pero an stos no eran tenidos en cuenta en la problem de las fuentes, y por supuesto, el poder judicial, al que se tica observaba con gran recelo por su anterior sumisi al monarca absoluto, n no pod ser considerado como centro de producci de normas a n jur dicas 120 . Sin embargo, esta visi tradicional de la producci n n normativa ha sufrido, desde entonces a la actualidad, importantes variaciones. En primer lugar, el surgimiento del Estado constitucional, caracterizado por la existencia de una constituci que opera como aut n ntica norma jur dica y que, adem se sit por encima de la ley en la jerarqu s, a a normativa. En segundo lugar, la revisi por los movimientos antiformalistas de la n afirmaci de ese primer positivismo te n rico de la omnipotencia del legislador y su calificaci como una mera ficci que es aceptada por la n n, propia teor del Derecho positivista actual y que conduce a la a

120

Vid. BOBBIO, N., El positivismo jur dico, obra citada, pp. 169 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas imposibilidad de negar la consideraci del poder judicial como centro de n producci normativa. n En tercer lugar, la ampliaci con el Estado social de Derecho, del n, mbito de intervenci del poder ejecutivo y su Administraci con el n n, consiguiente aumento de la importancia de sus normas y la necesidad de afirmar la configuraci de ambos como centros de creaci de normas n n jurdicas, algunas de ellas incluso con fuerza de ley. Finalmente, la crisis de la teor estatalista de las fuentes que atribuye el a monopolio de la creaci de normas jur n dicas al Estado soberano nacional, y que se ve modificada por varios frentes. Por un lado, por la descentralizaci administrativa y pol n tica derivada de la divisi n territorial del poder y que da lugar a la calificaci de los n rganos de dichas entidades territoriales como centros de producci normativa. Por n otro, por el proceso de formaci de diferentes entidades supraestatales n cuyos rganos producen normas jur dicas como las del Derecho internacional o el Derecho comunitario. Por ltimo, por la incidencia de la sociedad dentro del Estado social y democr tico de Derecho que se manifiesta en la producci de normas jur n dicas por los particulares. En cualquier caso, la teor estatalista de las fuentes propia del positivismo a te rico puede seguir defendi ndose siempre que se haga con las necesarias matizaciones que introducen estos tres elementos. En cuanto a la existencia de normas jur dicas producidas por entidades que tienen su origen en la divisi territorial del Estado, no parece ser un problema n sta real para la teor estatalista de las fuentes entendida como que la a afirmaci de que el Estado ostenta el monopolio de la producci n n normativa- siempre que se entienda al mismo como un Estado descentralizado diferente al Estado naci Por lo que respecta a la n.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas existencia del Derecho Internacional y el Derecho comunitario, as como el producido por los particulares, aqu teor estatalista de las fuentes la a puede mantenerse a trav de la afirmaci de que todas esas normas s n jur dicas pasan a formar parte del Derecho de un determinado Estado en la medida en que el mismo se comprometa a respaldarlas con su aparato coactivo a trav del acto de voluntad de alguno de sus centros de s producci normativa expresado en una norma. n De cualquier forma, todas estas variaciones a la visi tradicional n liberal de producci normativa ser tenidas en cuenta en el desarrollo de n n esta lecci que por otro lado, se harvinculado al Derecho Espa De n, ol. forma general, se distingue en la tem tica de la producci normativa una n producci originaria y una derivada. La producci normativa originaria es n n la que da lugar a la norma b sica de identificaci de normas, es decir, a la n Constituci y cuyo centro de producci normativa se denomina poder n, n constituyente. Por otro lado, la producci normativa derivada tiene lugar en n virtud de lo establecido en la Constituci y dentro de ella podemos distinguir n, el Derecho legal, el Derecho judicial y otras formas de producci normativa. n B.- Derecho legal y Derecho judicial.En el apartado relativo al Derecho legal hay que hacer referencia a los dos grandes centros de producci normativa, el Parlamento y el Gobierno. El n primero de ellos, sigue consider ndose por excelencia como el principal centro de creaci de normas jur n dicas. Ciertamente, en aquellos sistemas jur dicos que son expresi de un Estado de Derecho, el Parlamento es el n rgano que representa de manera m directa la legitimidad democr s tica y las normas que produce ocupan, de esta forma, las posiciones m altas en la jerarqu de s a los mismos, situ ndose exclusivamente por encima de ellas la Constituci y n quedando reservada a stas las materias m relevantes, como el r s gimen jur de los derechos o las instituciones b dico sicas del Estado. No obstante, como ya se ha matizado, el Parlamento no es actualmente el nico centro de producci normativa, y no s esto, sino que en los Estados n lo con una divisi territorial federal o auton n mica, se produce una multiplicidad de rganos parlamentarios. Este esquema se complica todav a m all s donde, como en el caso del Estado espa se incardina dentro ol, ste de una entidad supraestatal como la Uni Europea, que tambi cuenta con n n un rgano parlamentario. Asen el caso espa al hablar del Derecho legal, , ol, y concretamente del Parlamento, habr que hacer referencia tanto al Parlamento estatal como a las asambleas legislativas de las Comunidades

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas aut nomas y al Parlamento Europeo. En cuanto al Parlamento estatal, su producci normativa puede n diferenciarse seg tenga por motivo la organizaci normativa estatal o la n n organizaci normativa de las relaciones entre el Estado y las Comunidades n aut nomas. Dentro de la primera habr que distinguir entre las leyes a org nicas, ordinarias y de bases, que se distinguen tanto por la forma de su producci c por las materias que abordan seg establecen los art n mo n culos 81 a 83 y 87 a 91 de la Constituci espa n ola. Dentro de la segunda, encontramos las leyes marco, de transferencia y de armonizaci reguladas n, en el art 150 de la Constituci espa culo n ola. Por otro lado, las asambleas legislativas de las Comunidades aut nomas, a las que se refiere el art 152 C.E., tambi se configuran como importantes culo n centros de producci de normas legales dentro del n mbito espacial en el que son competentes, y sus normas se proyectan sobre todas aquellas materias respecto a las cuales tengan competencia originariamente conforme al reparto de competencias entre Comunidades aut nomas y el Estado realizado en los art culos 148 y 149 C.E.- o de forma derivada a trav de las leyes marco s o de transferencia elaboradas por el Parlamento estatal. Finalmente, el Parlamento europeo, aunque en el mbito de la Uni n Europea la producci normativa recae b n sicamente en el Consejo y la Comisi cuenta con lo que se denomina un poder de codecisi en la n, n aprobaci de determinados reglamentos. Esta capacidad normativa tiene su n origen en el art 93 C.E., que permite atribuir competencias derivadas de culo la Constituci a una organizaci o instituci internacional, convirtiendo n n n as obligatorias las normas producidas por la misma. en Pero, por otro lado, como ya se ha afirmado, la producci del Derecho n legal no corresponde exclusivamente a rganos parlamentarios, y en algunas ocasiones, existe la posibilidad de que sea el Poder ejecutivo, es decir, el Gobierno, el que elabore normas con rango de ley. Evidentemente, al igual que ocurr con el Parlamento, aqu a deber analizarse tanto el Gobierno an estatal, como los de las Comunidades Aut nomas y el ejecutivo de la Uni n Europea. El Gobierno estatal produce dos tipos de normas con fuerza de ley, los Decretos Legislativos y los Decretos-leyes. Ahora bien, como estas normas suponen una excepci al monopolio de la producci legal por parte del n n Parlamento, interviene en el procedimiento de elaboraci de las mismas, ste n que adem no pueden afectar a las materias sobre las que pesa una reserva s, de ley. En el caso de los decretos-legislativos (art culos 82 a 85 C.E.) ese control se produce al inicio, siendo el Parlamento el que delega en el gobierno la potestad para dictar esta norma a trav de una ley de bases o de una ley s ordinaria. En el caso de los decretos-leyes (art culo 86 C.E), al tratarse de casos de extraordinaria y urgente necesidad el control se produce a , posteriori, pronunci ndose el Parlamento sobre su convalidaci o derogaci n n.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas Adem hay que tener en cuenta que tambi el ejecutivo de las s, n Comunidades autnomas puede elaborar normas con fuerza de ley, al igual que el ejecutivo de la Uni Europea, que puede elaborar ciertas normas con n fuerza de ley como son los reglamentos y las directivas. Por lo que respecta al apartado relativo al Derecho judicial, ya se ha se alado con anterioridad que tradicionalmente se negaba el car cter de 121. Incluso hoy, aunque es centro de producci normativa al Poder judicial n posible defender que los jueces crean normas jur dicas, resulta bastante complicado afirmar que son autoridad normativa, sobre todo en ordenamientos jur dicos como el nuestro que expresamente niegan el car cter 122 . Por supuesto, en la cultura jur de fuente a la jurisprudencia dica anglosajona, construida en mayor medida a travs de derecho como ius, es decir, como soluci al caso concreto, la calificaci de los jueces como n n 123. Sin embargo, en la autoridad normativa resulta mucho menos extra a cultura jur europeo-continental, la recepci mucho m importante del dica n s Derecho romano y la construcci por parte del iusnaturalismo racionalista, n, junto con la experiencia vivida durante las monarqu absolutistas, dar as lugar a una concepci del Derecho como lex, como norma general y n abstracta. Asel Estado liberal de Derecho y el positivismo te , rico sobre el que se construye generarel movimiento de la Codificaci atribuyendo el n, monopolio de la creaci normativa al Parlamento y dejando al Poder judicial n relegado a una mera labor mec nica y aplicadora de las leyes. Los jueces eran la boca muda que pronunciaba las palabras de la ley, a trav de la realizaci s n 124. de un simple silogismo perfecto Sin embargo, desde el punto de vista de la actual Teor positivista del a Derecho, esta visi del Poder judicial puede calificarse como caduca125. Si se n afirma la tesis positivista de la discrecionalidad judicial en aquellos casos en los existe una laguna o el Derecho es vago o ambiguo, parece evidente que el Poder judicial no puede configurarse exclusivamente como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, de un Derecho natural o de ciertos principios

121

Se est utilizando aqu la expresin Poder judicial en un sentido amplio que incluira, adem de s,

los tribunales ordinarios, los tribunales internacionales y comunitarios y tambi a los Tribunales n Constitucionales.
122 123 124

Vid. AS R. de., Jueces y Normas, obra citada, pp. 89 y ss. S, Vid. ITURRALDE SESMA, V., El predente en el Common Law, Civitas, Madrid, 1995. Vid., en este sentido, MONTESQUIEU, El esp de las leyes, trad. de M. Bl ritu zquez y P. De Vega,

Tecnos, Madrid, 1985, p. 156 y BECCARIA, C., De los delitos y de las Penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 76.
125

Vid. PRIETO, L., Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas, nm. 7,

Dykinson, Madrid, 1998, pp, pp. 5 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas morales126. M bien habr que afirmar, como hace Kelsen, que se trata de un s a rgano productor de normas cuyo papel, a la vez aplicador del Derecho y creador del mismo, no difiere esencialmente de la actividad del legislador entendida como aplicaci de la constituci 127. n n Ahora bien, incluso despu de reconocer que el Poder judicial puede ser s calificado como autoridad normativa, de nuevo se plantea otro problema, relacionado ahora con los tipos de normas que crea128. Parece claro, que crean normas individuales y concretas, cuya eficacia tiene s lugar inter partes. La lo cuesti es si, adem est habilitados para producir tambi normas n s, n n 129, algo a lo que se va a hacer referencia a generales con eficacia erga omnes continuaci a trav del an n s lisis tanto de los tribunales ordinarios como del Tribunal Constitucional y ciertos tribunales internacionales130. Respecto a los tribunales ordinarios, esta cuesti se plantea conectada a n la labor del Tribunal Supremo en la medida en que el art 1.6 del C culo digo Civil se ala que aunque la jurisprudencia no es fuente del Derecho, complementarel ordenamiento de acuerdo con la doctrina que de modo reiterado establezca este tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Evidentemente, por muy limitado que quede el papel del precedente en nuestro sistema jur dico, la conclusi n ltima de este art culo del C digo Civil no puede ser otra que el reconocimiento de la facultad del Tribunal Supremo de elaborar normas generales, especialmente si como afirma Guibourg se considera a la
126

Sobre la discrecionalidad judicial y las diferentes posturas al respecto, vid. IGLESIAS, M., El

problema de la discreci judicial. Una aproximaci al conocimiento jur n n dico, Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
127

KELSEN, H., garant jurisdiccional de la Constituci (la justicia constitucional) en ID. La a n , que la expresin rganos de produccin posici de n

Escritos sobre democracia y socialismo, trad. J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, pp. 108-155, en concreto, p. 110. En este sentido, afirma PRIETO, L., jurdica (...) expresa con bastante exactitud la naturaleza de la funcin jurisdiccional y la

los tribunales, mostrando su car cter de creadores del Derecho, pero sugiriendo as mismo la responsabilidad que ostentan como rganos del sistema jur dico y pol , Ideolog e interpretaci tico a n jur dica, Tecnos, Madrid, 1987, p. 108.
128

Evidentemente, este no es el nico problema, sino que pueden analizarse otros muchos como, por

ejemplo, la legitimidad del poder judicial para crear normas jur dicas en una sociedad democr tica. Vid., a este respecto, SAAVEDRA, M., Notas sobre la legitimaci democr de la elaboraci judicial n tica n del Derecho Anales de la C , tedra Francisco Su n 16, 1976, pp. 199-212. rez, m.
129

Sobre la creaci por los tribunales de normas generales, vid. BULYGIN, E., n Sentencia judicial y

creaci del Derecho en ALCHOURRON, C. E., y BULYGIN, E., An n , lisis l gico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
130

Vid. PECES-BARBA, G., creaci judicial del Derecho desde la teor del ordenamiento La n a ,

Poder judicial, n 6, 1983, pp. 22-23. m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas jurisprudencia como una costumbre, a la que nuestro ordenamiento si califica como fuente del Derecho131. Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, en relaci con el control n de constitucionalidad de las leyes, opera, en principio, conforme al ste modelo kelseniano de legislador negativo132. No obstante, en la pr ctica del Tribunal Constitucional ha producido normas generales a trav de lo que se s conocen como sentencias interpretativas y aditivas. Las sentencias interpretativas son aquellas en las que el Tribunal Constitucional emite un juicio favorable a la constitucionalidad de la norma jur dica cuestionada siempre que se interprete en el sentido en el que el Tribunal considera sta como adecuado a la Constituci En cuanto a las sentencias aditivas son n; aquellas en las que el Tribunal Constitucional juzga la violaci del principio n de igualdad por parte del legislador, cuya disposici legal excluye, sin n fundamento, ciertos casos id nticos a otros supuestos que s incluidos. En son stas, el Tribunal Constitucional suele crear otra disposici cuya eficacia es n, erga omnes, con la que se incluye el supuesto no incluido por el legislador. Finalmente, se hace necesario incluir en este apartado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyos fallos judiciales poseen cierta incidencia en la elaboraci normativa del sistema jur espa a trav de n dico ol s la afirmaci realizada por el poder constituyente en el art 10.2 C.E, y al n culo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. C.- Otras formas de producci normativa.n Dentro del resto de formas de producci normativa, hay que hacer n referencia, de forma destacada al Gobierno y la Administraci cuya n, producci normativa m tradicional consiste en los reglamentos, es decir, n s disposiciones normativas de car general, que carecen de categor de ley, cter a
131

En relaci con la cuesti de si la jurisprudencia es o no fuente del Derecho y su consideraci n n n

como fuente formal, GUIBOURG, R. A., afirma que a posible hallar una soluci de compromiso ser n apelando al fen meno consuetudinario. Quien admita que existen normas generales originadas en la costumbre, ascomo que los jueces se limitan a reconocerlas ya a aplicarlas, est probablemente en condiciones de aceptar tambi que la actividad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus propias n costumbres. Como los jueces tienen habitualmente un alto grado de prestigio social y de autoridad efectiva, las costumbres que ellos adopten traen aparejada la aceptaci social (ya que, si as fuera, n no la reacci de la comunidad impedir en cada caso el establecimiento de la costumbre judicial). De n a este modo, la jurisprudencia no seria otra cosa que un modo especifico de generar derecho consuetudinario, modo al que acaso en atenci a su mayor celeridad y a su relativa certeza- se n prefiere elevar a la categor de fuente aut a noma fuentes del Derecho en GARZN VALDS, , Las , E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la justicia, obra citada, pp. 185-186.
132

KELSEN, H., garant jurisdiccional de la Constituci (la justicia constitucional) en ID. La a n ,

Escritos sobre democracia y socialismo, obra citada, p. 109 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas dictadas por el Poder ejecutivo en virtud de su propia competencia. Dichos reglamentos pueden ser ejecutivos (en cuyo caso se presentan como desarrollo de una ley), independientes (cuando no se presentan como desarrollo de una ley concreta, aunque evidentemente est sometidos a ellas) n y de necesidad (es decir, fruto de una situaci coyuntural de tipo especial) 133. n En nuestro sistema jur dico, debido a la divisi territorial del poder, n pueden distinguirse los reglamentos de la Administraci del Estado, de las n Administraciones auton micas y de las Administraciones locales. En la Administraci del Estado, la potestad reglamentaria la ostentan el Gobierno, n los ministros y otras autoridades inferiores, que la ejercen, respectivamente, a trav de Reales Decretos, s rdenes Ministeriales y Resoluciones o Circulares. En las Administraciones auton micas, ostentan la potestad reglamentaria los gobiernos auton micos a trav de Decretos-, los consejeros mediante s Ordenanzas de la Consejer y algunas autoridades inferiores a trav de a-, s Resoluciones-. No obstante, en algunas de ellas tambi el presidente de la n Comunidad Aut noma posee dicha potestad. Finalmente, en cuanto a las Administraciones Locales, es decir, Ayuntamientos y Diputaciones provinciales, pueden producir reglamentos tanto el pleno de ambas, como el Alcalde, mediante la forma de reglamentos org nicos, ordenanzas, el presupuesto y el bando. Pero adem junto con el Gobierno y la Administraci nuestro s, n, sistema jur dico tambi atribuye la capacidad de creaci de normas n n jur dicas a los particulares, tanto de forma indirecta a trav del peso de la s opini de grupos sociales representativos en la formaci de la voluntad de n n los distintos centros de producci normativa- como directa. Esta n ltima se refiere a aquellos casos en los que los particulares bien se trate de grupos o de individuos- se convierten en verdaderos centros de producci normativa n gracias a la voluntad de alguno de los centros de producci del Estado n entendido en el sentido m amplio del t s rmino- expresada en una norma jur dica que delega en ellos dicha capacidad. El ejemplo paradigm tico lo constituyen los convenios colectivos, cuya fuerza vinculante queda reconocida por el poder constituyente en el art culo 37.1. de la Constituci espa n ola. Pero existen otros ejemplos, como las normas corporativas o, incluso, los contratos y negocios jur dicos134.

133

Vid., en este sentido, PAREJO, L.; JIMNEZ-BLANCO, A., y ORTEGA, L., Manual de Derecho Cuando dos personas celebran un contrato, como afirma NINO, C.S., estipulan derecho,

Administrativo, Ariel, Barcelona, 1990, p. 114.

134

obligaciones, potestadas y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato (...) como una norma jur dica o conjunto de ellas Introducci al , n an lisis del Derecho, obra citada, p. 150.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas

Lecci 8.- La interpretaci y la aplicaci n n n del Derecho

A.- Interpretaci y aplicaci del Derecho. n n B.- Criterios de interpretaci n. C.- La interpretaci Constitucional. n D.- La argumentaci jur n dica

A.- Interpretaci y aplicaci del Derecho.n n Hasta ahora, se ha analizado el proceso de creaci del Derecho pero sin n hacer ninguna referencia a los procesos de interpretaci y aplicaci Sin n n. embargo, esta divisi entre creaci por un lado, e interpretaci y n n, n aplicaci por otro, aunque pueda ser desde un punto de vista pedag n, til gico, no es cierta en la pr ctica. Evidentemente, estas labores son diferentes, pero se producen en el proceso de decisi de los operadores jur n dicos de forma entremezclada, resultando dif su separaci cil n. Lo primero que se quiere resaltar es que el proceso de interpretaci y n aplicaci del Derecho no s es predicable de los jueces, sino de cualquier n lo operador jur dico. Aspor citar s un ejemplo, cuando el legislador elabora , lo una ley en desarrollo de un precepto constitucional, est aplicando la Constituci Espa y una determinada interpretaci de la misma. No n ola n obstante, es cierto que, normalmente, cuando se habla de aplicaci e n interpretaci del Derecho, se estpensando en la labor judicial, que supone n el ejemplo paradigm de interpretaci y aplicaci tico n n. Interpretar una norma jur dica supone atribuirle un determinado significado a un enunciado jur que, posteriormente, seraplicado por el dico juez a un supuesto de hecho concreto que tenga que resolver, creando as una nueva norma jur dica. Pueden resaltarse dos sentidos de interpretaci jur n dica, uno estricto y 135. En sentido estricto, la interpretaci por el juez de una norma otro amplio n jur dica s es necesaria cuando la misma no es clara, es decir, en lo determinados casos difciles. Sin embargo, en sentido amplio, la interpretaci es necesaria en todo caso, de forma que siempre que un n
135

Vid., en este sentido, WROBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del Pa s

Vasco, San Sebasti 1990, p. 130. En el mismo sentido, GUASTINI, R., Le Fonti del Diritto e n, Linterpretazione, obra citada, pp. 326-328.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas operador jur aplica un enunciado jur es porque, previamente, le ha dico dico atribuido un determinado significado. Los presupuestos de partida de ambos sentidos de interpretaci son muy distintos, porque en el primer caso, la n actividad interpretativa del juez se observa como algo m o menos coyuntural, s derivado de determinadas disfunciones en el momento de la creaci jur n dica, concentrada en el legislador. Sin embargo, en el segundo, la interpretaci n forma parte esencial del proceso judicial, de forma que la lectura del Derecho pasa a ser considerada, por utilizar el s utilizado por Jerome mil 136. Frank, como un arte a dos tiempos Ya se ha hecho referencia, en varias ocasiones, a c era considerada la mo funci judicial por el positivismo te n rico que surgia los inicios del Estado Liberal de Derecho con la Escuela de la Ex gesis y apoyada en el pensamiento de autores como Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Beccar etc. a, Desde un punto de vista te rico bastante radical, los jueces no pod ni an interpretar las normas jur dicas, limit ndose exclusivamente a la aplicaci de n las normas. La interpretaci en aquellos casos en los que hubiera alguna n, duda, deb corresponder al cuerpo legislativo al menos en las leyes penalesa pues otra cosa ser abrir la puerta a la incertidumbre137. Por otro lado, se a consideraba que, por lo general, los enunciados jur dicos eran lo suficientemente claros como para que, en caso de necesitar interpretaci por n parte del juez, pudiera llevarla a cabo de forma que no pudiera, salvo ste infracci de su deber de aplicar el Derecho, salirse del contenido de los n mismos. La justicia se entender como una funcin lgica, y no como 138 poder , de forma que el juez pod seguir consider a ndose como el aplicador mec nico-silog stico del Derecho elaborado por el legislador, aunque ste tuviese, en algunos casos, que ser interpretado. Sin embargo, los movimientos antiformalistas del siglo XIX y el propio positivismo del siglo XX dieron buena cuenta de la dificultad de mantener los diferentes presupuestos en los que se basaba este positivismo exegtico. As, en la actualidad, las notas, por poner s algunos ejemplos, de plenitud y lo coherencia como predicables de los sistemas jur dicos, ya no pueden mantenerse sin una visi de la funci judicial como creadora de Derecho y n n como una labor intelectual complicada o, al menos, imposible de realizarse de forma mec nica. El Derecho utiliza como veh culo de expresi el lenguaje n

136

Vid. FRANK, J., Palabras y m sica trad. de R. J. Vernengo, en VV.AA., El actual pensamiento , Vid., por ejemplo, BECCARIA, C., De los Delitos y de las Penas, trad. de J. A. de las Casas, SAAVEDRA, M., Jurisdicci , en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El n

jur norteamericano, Ed. Losada, Buenos Aires, 1951, pp. 181 y ss. dico
137

Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 31 y ss.

138

Derecho y la Justicia, obra citada, p. 224.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas natural, del que puede predicarse su textura abierta 139 , y esto tiene importantes consecuencias tanto para la funci judicial como para la n interpretaci La n. ltima no puede entenderse m que en sentido amplio, es s decir, como una actividad creadora que se desarrolla por los rganos judiciales en todos los casos, dejando de tener sentido la m xima latina del positivismo 140. El significado atribuido no decimonnico in claris non fit interpretatio puede considerarse como una labor de descubrimiento de un significado objetivo fijado por el legislador, sino como una creacin de Derecho inevitable desde el entendimiento de una discrecionalidad judicial situada en la vigilia entre el noble sue de la seguridad jur y la pesadilla de su o dica 141. destrucci n Por otro lado, es cierto que esa labor de interpretaci que realizan los n operadores jur dicos, especialmente los jueces, convirti ndose en int rpretes del Derecho, se produce tambi en otros muchos procesos intelectuales, n como en el mundo de la literatura y el teatro, el de la m sica, etc. Tambi un n actor, al leer un gui y posteriormente actuar conforme a tiene que n l, interpretar qu es lo que dice el personaje, de la misma forma que un msico tiene que interpretar una partitura para poder tocarla. Pero a pesar de estas similitudes, la interpretaci jur n dica tiene una serie de peculiaridades que no se dan en otros contextos y que la condicionan. Por un lado, y ya se ha insistido en varias ocasiones en este punto, el Derecho no tiene un lenguaje formalizado, sino que se basa en el lenguaje natural, existiendo de esta forma normas jur dicas que utilizan t rminos vagos, ambiguos y emotivos. Todo ello, significa que la interpretaci jur n dica se encuentra con problemas sint cticos, l gicos y sem nticos en las normas, que 142. deben ser salvados En segundo lugar, la interpretaci jur estsujeta a una serie de n dica reglas y presunciones que no tienen por qudarse en otros contextos y que hacen que el mbito de libertad del int rprete estdelimitado, de forma que todas las opciones no son posibles. En cualquier caso, las reglas que delimitan la interpretaci jur necesitan a su vez, ser interpretadas, por lo que los n dica
139 140

Vid. HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, obra citada, p. 169. Vid. en este sentido, RECASENS, L., Nueva Filosof de la Interpretaci del Derecho, Porr a n a, Vid. HART, H. L. A., Una mirada inglesa a la teor del Derecho norteamericana: La pesadilla y el a

Mxico, 1980, cap. V: La Funcin judicial es siempre y necesariamente creadora, pp. 221-259.
141

noble sue , trad. de J. J. Moreso y P. Navarro, en CASANOVAS, P., y MORESO, J. J., El o mbito de lo jur dico. Lecturas del pensamiento jur contempor dico neo, Critica, Barcelona, 1994, pp. 327-350.
142

Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 158-171. tambi puede consultarse n

CARRI, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, obra citada, 2 parte: Sobre la interpretacin en el Derecho, pp. 49-72. Igualmente, NINO, C. S., Introducci al an n lisis del Derecho, obra citada, pp. 259 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas l mites tampoco quedan perfectamente marcados. Adem la interpretaci jur s, n dica es una actividad problem tica, dial ctica y, sobre todo, valorativa. Esto supone que ante un determinado problema jur dico pueden darse diferentes interpretaciones enfrentadas, primando la que se encuentre mejor argumentada o la del rgano con mayor autoridad. Ahora bien, en este proceso es inevitable que tienen cabida tambi n las valoraciones del int rprete que tiene que elegir entre diversos significados posibles y est condicionado por el momento jur dico, tanto en la interpretaci de los hechos que tiene que juzgar como en la interpretaci de n n las normas jur dicas aplicables a los mismos. B.- Criterios de interpretaci n.Los criterios de interpretaci son las pautas que los operadores jur n dicos utilizan para dotar de significado a los enunciados lingsticos que componen las normas. Muchos de esos criterios de interpretaci fueron acu n ados ya en el siglo XIX por parte del positivismo decimon nico, que de esta forma eran considerados como instrumentos a trav de los cuales llegar a descubrir el s significado objetivo de las normas jur dicas fijado en ellas por el legislador. Hoy, siguen en vigor, m elaborados y acompa s ados por otros, como gu as para la actividad interpretativa del juez a la que, no obstante, no se niega ya su capacidad creadora y justificativa de normas jur dicas143. Algunos de ellos aparecen recogido en el art culo 3.1 del C digo Civil, aunque otros en su mayor parte derivaci de n stos o referidos a mbitos espec ficos del sistema jur dico- pueden encontrarse en diferentes decisiones judiciales y en ciertos trabajos elaborados por la dogm tica jur dica. En cuanto a los del C digo Civil, que pr cticamente coinciden con los formulados 144 , son el gramatical, sistem por Savigny tico, hist rico, teleol gico y sociol gico. El gramatical, promovido por el literalismo, consiste en la interpretaci de las normas de acuerdo con el sentido propio de sus palabras. n Este criterio estsiempre presente en la interpretaci jur n dica, pues no parece que pueda atribuirse significado a una norma jur sin analizar el dica sentido de las palabras que lo componen. Sin embargo, el mismo no resulta muy til por s slo si se tiene en cuenta la textura abierta del lenguaje que impide afirmar que stas tengan al menos en determinados casos- un

143

Como afirma IGARTUA J., los criterios de interpretaci cumplen tanto una funci heur n n stica

como justificatoria del significado de las normas jur dicas aplicadas por el juez, Teor anal del a tica Derecho (la interpretaci de la ley), IVAP, O 1987, p. 79. n ati,
144

Vid., SAVIGNY, F. C., VON, Los fundamentos de la Ciencia jur dica en VV.AA, La Ciencia ,

del Derecho, trad. de W. Goldschmidt, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 82-84.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas significado un 145. voco El sistem tico exige que atribuya a las normas un significado relacionado con el texto, la rama o incluso el sistema jur dico en el que se insertan. De esta forma, el criterio sistem tico, que estpresente en toda actividad de los int rpretes del Derecho, act de dos formas 146. Por un lado, a como gu para su actividad, permitiendo atribuir a la norma un significado a conforme con el texto, el sistema jur o la rama del ordenamiento en que dico se inserta. Pero tambi opera como l sta n mite a la actividad interpretativa, impidiendo la atribuci a la norma de un significado que sea contrario al n texto, sistema jur dico o rama del ordenamiento al que pertenece, lo que, evidentemente, tiene bastante que ver con los criterios materiales de validez de las normas jur dicas. El hist rico se centra en los antecedentes hist ricos como instrumento adecuado para dotar de significado a las normas. Ahora bien, atender a los antecedentes hist ricos de la norma puede hacerse desde diferentes dimensiones. Asel int , rprete puede tener en cuenta c se ha entendido mo dicho enunciado por quienes lo redactaron, o por la sociedad, o incluso, por los operadores jur dicos que con anterioridad han tenido que aplicarlo, y evidentemente, dentro de estas diferentes posibilidades las soluciones no tienen por qu las mismas. ser En cuanto al criterio teleol gico consiste en dar a las normas un significado conforme al esp y finalidad de las mismas, ya sea el del ritu sistema (teleol gico objetivo) o el perseguido por el legislador (teleol gico subjetivo); Se trata de un criterio utilizado muy habitualmente por los interpretes del Derecho, especialmente por su f combinaci con los otros. cil n Finalmente, el criterio sociol gico permite dotar a las normas de un significado conforme a la realidad social en la que ha de ser aplicada y, de esta forma, es el criterio que reconoce una mayor capacidad creadora a la funci n judicial, adaptando el contenido de las normas a las circunstancias de cada momento hist rico. Adem junto a estos criterios de interpretaci recogidos por el C s, n digo Civil existen tambi otros muchos, la mayor establecidos por la dogm n a tica entre los que pueden citarse, por ejemplo, el criterio consecuencialista de especial relevancia en la interpretaci constitucional-, que supone atribuir n un significado a una norma jur s despu de analizar las consecuencias dica lo s que el mismo puede generar. Junto a otros que son especificaciones del ste, criterio sistem tico (como el de conformidad con la constituci el de n,
145

Sobre la interpretaci literal y gramatical de las normas puede consultarse VERNENGO, R., n

Interpretaci del Derecho en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y n , la Justicia, obra citada, pp. 242-246.
146

TARELLO, G., Linterpretazione della legge, Giuffr Milano, 1980. ,

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas conservaci de las normas, el de la plenitud, el de la no-redundancia, el de la n analog o del lugar material), del consecuencialista (el de la reducci al a n absurdo), del teleol gico (el de la naturaleza de las cosas), etc. C.- La interpretaci Constitucional.n El tema de la interpretaci constitucional tiene una relevancia especial si n se tiene en cuenta que en el Estado constitucional, las constituciones se han convertido en aut nticas normas jur dicas dotadas de la m xima jerarqu a dentro del sistema jur dico y que, adem incluyen los criterios b s, sicos de validez para la producci normativa del resto de las normas jur n dicas 147. En primer lugar, merece aclararse que una cosa es la interpretaci desde la n Constituci es decir, el papel de la Constituci en toda actividad de n n interpretaci jur n dica- y otra diferente la interpretaci de la Constituci es n n, 148. decir, la atribuci de significado a las cl n usulas constitucionales Por lo que respecta a la interpretaci desde la Constituci si se tiene en n n, cuenta lo dicho al hablar del criterio sistem tico y de algunas de sus especificaciones como el criterio de conformidad con la Constituci resulta n, evidente que la norma fundamental opera como criterio l mite y gu de toda a la actividad de interpretaci jur n dica. De esta forma, resulta inv lida cualquier norma cuyo significado atribuido por el int rprete sea contrario a la misma. Pero no s eso, sino que debe atribuirle aqu significado que lo ste l mejor favorezca los contenidos de las normas constitucionales. Ahora bien, el objeto de este apartado no lo constituye la interpretaci n desde la Constituci sino la interpretaci de la Constituci que puede n n n, abordarse desde dos dimensiones, la t cnica y la pol tica. Desde el punto de vista t cnico, suele mantenerse que la interpretaci n constitucional es diferente del resto de la interpretaci jur tanto por la n dica estructura de los enunciados constitucionales cuya estructura es la de principios y no reglas- como por la ausencia de un marco normativo que sirva de referencia al int rprete constitucional en su labor149. La primera de las razones no parece demasiado convincente, ya que los principios no s lo aparecen en la interpretaci constitucional, sino tambi en la interpretaci n n n
147

Sobre la significaci jur n dica y pol de la justicia constitucional puede consultarse KELSEN, tica

H., garant jurisdiccional de la Constituci (la justicia constitucional) en ID., Escritos sobre La a n , democracia y socialismo, obra citada, pp. 150 y ss.
148

Vid. PEREZ LUO, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci obra citada, pp. n, Sobre la peculiaridad de la interpretaci constitucional puede consultarse GUASTINI, R., n

268 y ss.
149

Distinguiendo. Estudios de teor y metateor del Derecho, obra citada, pp. 287 y ss. y a a WROBLEWSKI, J., Constituci y teor general de la Interpretaci trad. de A. Azurza, Civitas, n a n, Madrid, 1988, pp. 102 y ss.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas de otras normas jur dicas que, incluso en el caso de reglas, encuentra problemas para llevarse a cabo a trav del m s todo tradicional de interpretaci Adem la diferenciaci entre principios y reglas, como ya se n. s, n vio, no es estbasada en la estructura de unos y otras, sino en su grado de determinaci es decir, en su generalidad y vaguedad. Esto, evidentemente, n, nos lleva a la segunda razn tcnica aludida de la especialidad de la interpretaci constitucional: la ausencia de un marco normativo de n referencia para el int rprete constitucional150. Ciertamente, los enunciados constitucionales tienen la m xima jerarqu dentro del sistema jur y, por tanto, su interpretaci no puede a dico n hacerse con referencia a enunciados de un rango jer rquico mayor que la delimiten. Asel , nico l mite que encuentra el int rprete constitucional est en la mayor determinaci o indeterminaci del texto constitucional. Si se n n mantiene que los enunciados constitucionales tienen un significado determinado, aunque sea m nimo, que no es susceptible de pol mica, el int rprete constitucional estar limitado por el mismo. Ahora bien, si se defiende que el texto constitucional es absolutamente indeterminado, su int rprete actuar con total discrecionalidad. Por otro lado, desde la perspectiva pol tica, lo que se plantea es la cuesti de la legitimidad de la justicia constitucional y cu debe ser su n l actitud en el control de constitucionalidad. Asde un lado, puede defenderse , que el int rprete constitucional tiene una legitimidad democr menor que tica la del legislador, y que, por tanto, su actitud ante la interpretaci de la n constituci recogida en la ley tiene que ser de autorestricci judicial151. Por n n otro lado, puede defenderse que la justicia constitucional tiene alg otro tipo n de cualidad, normalmente de car cter funcional, que legitima su prevalencia frente al legislador y que hace que deba tener una actitud activista frente sta a ste. Ahora bien, la toma de postura en el plano t cnico no determinada la postura en el plano pol tico, sino que son independientes. Assi mezclamos ,

150

PRIETO, L., se ha referido a esta caracter stica del Estado consituticional afirmando que el

mantenimiento de un sistema jur dico que se quiera coronado por una Constituci como la descrita n tiene que pagar ese precio, un precio que supone confiar a los juees la ltima palabra sobre la ley y, en general, sobre la legitimidad de toda norma o decisi , Ley, principios, derechos, obra citada, p. 43. n
151

Como afirma PRIETO, L., int el rprete constitucional ha de asumir que se halla en presencia de

un sujeto libre, el legislador, y, por tanto, que su tarea ha de ser ms bien delimitar el camino dentro del cual la interpretacin poltica resulta admisible o no arbitraria , Notas sobre la interpretaci n constitucional Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 9, 1991, p. 177. , m.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas ambos planos, nos encontramos con cuatro posibles posturas152. En primer lugar, la de aquellos que mantienen un significado un voco de los preceptos constitucionales, aqu fijado por la voluntad de quienes los l redactaron y aprobaron. Para quienes mantienen esta posici el activismo n, contiene una carga negativa, y sirve para referirse a aquellos jueces que, retorciendo la Constituci al interpretarla de forma diferente a la voluntad n, -hist ricamente determinable- de los padres constituyentes, pretenden estar construyendo a partir de la misma lo que en realidad no son m que sus s puntos de vista personales, usurpando de esta manera funciones que no les corresponden y creando un intolerable gobierno de los jueces. Por el contrario, la auto-restricci judicial se refiere a la actitud positiva de los jueces que se n limitan a declarar la inconstitucionalidad de las normas que contradicen aqu l significado un voco de la Constituci absteni n, ndose de imponer de forma camuflada sus propios valores a trav de la interpretaci constitucional153. s n La segunda postura, mantiene tambi la existencia de un significado n un voco de los preceptos constitucionales, pero que no es el fruto de la investigaci hist n rica de la voluntad de los constituyentes, sino el resultado de un proceso de construcci cuyas premisas proceden de la Constituci n n. En esta postura, la auto-restricci judicial es algo negativo, ya que supone n una actitud de pasividad por parte de unos jueces que s act cuando se lo an vulnera el significado expl cito de la Constituci y en concreto de los n, preceptos de la misma que recogen derechos fundamentales, cruz ndose de brazos cuando se contradice el significado impl de dicho documento. Por cito el Contrario, el activismo se valora positivamente, como la actitud de aquellos jueces que se esfuerzan por descubrir y atribuir ese significado impl a los cito 154. preceptos constitucionales Por otro lado, estar aquellos que defienden que dentro de la an Constituci hay algunos preceptos claros y otros vagos o indeterminados, y n que el juez s debe declarar inconstitucionales las normas que vulneran los lo preceptos con un significado claro. Cuando nos encontremos ante cl usulas vagas o imprecisas de la constituci como suelen ser especialmente los n,
152

Vid. DORADO, J., El debate sobre el control de Constitucionalidad en los Estados Unidos: una

pol mica sobre la interpretaci constitucional, Cuadernos Bartolomde las Casas, n 3, Dykinson, n m. Madrid, 1997.
153

Esta es la posici de lo que suele denominarse como movimiento originalista, basado en la n

intencin original de los padres constituyentes. Vid., ALONSO, E., La interpretaci de la n Constituci Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 137 y ss. n,
154

Esta es, por ejemplo, la posici de Ronald Dworkin, en la que esa labor de reconstrucci del n n

significado impl de la Constituci la tiene que realizar la justicia constitucional actuando como un cito n juez h rcules Vid., en este sentido, DWORKIN, R., Los Derechos en serio, trad. de M. Guastavino, . Ariel, Barcelona, 1984 y El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas valores, principios y derechos fundamentales, el juez no estlegitimado para imponer una de las interpretaciones meramente posibles, ya que esta competencia reside en quien ha sido democr ticamente elegido para gobernar, el legislador. Aqu activismo vuelve a tener una valoraci negativa, y la el n auto-restricci judicial, positiva. n Finalmente, est la postura aquellos que -pensando que el texto constitucional tiene enunciados con un significado claro y otros indeterminados, o bien que todos son indeterminados- consideran que el juez constitucional debe establecer una interpretaci n nica en cada caso, aunque ella no provenga enteramente de la Constituci De esta forma, la n. auto-restricci judicial pasa a tener de nuevo una connotaci negativa, n n mientras que el activismo pasa a valorarse positivamente. D.- La argumentaci jur n dica.Todas estas posiciones que acaban de estudiarse mantienen entre s diferencias importantes, bien en el plano t cnico o en el pol tico, pero en cualquier caso, creo que todas ellas, que no son teor descriptivas sino as prescriptivas de la interpretaci constitucional, estar de acuerdo en la n an importancia que, en todo caso, tiene la argumentaci jur n dica. Esta supone aportar razones, es decir, justificarse y, por tanto, legitimarse, algo realmente importante, especialmente cuando la decisi jur n dica no es la nica que puede adoptarse e incluso cuando, ficticiamente, lo es. La argumentaci jur es uno de los grandes logros del Estado de n dica Derecho, una de las dimensiones en que se concreta la idea de que tambi los n poderes pblicos estn sometidos al imperio del Derecho, de forma que las decisiones de cualquier operador jur dico y no s los jueces- deben estar lo racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismas se aporten 155 argumentos que hagan que la decisi pueda ser discutida y controlada . n No obstante, en las decisiones judiciales esta obligaci de n fundamentaci o argumentaci se hace todav m patente ya desde el n n a s surgimiento del Estado liberal de Derecho, especialmente frente al poder legislativo. ste es el legtimo representante de la voluntad general, el rgano a trav del cual se expresa el pueblo soberano, que goza por tanto, de s una legitimidad democr tica basada en las urnas. Sin embargo, el poder judicial basa su legitimidad exclusivamente en su funci en ser un mero n, aplicador de la ley que no puede atenuar su rigor ni aumentarlo, por lo que frente al legislativo y el ejecutivo que retiene la espada- se configura como la

155

ATIENZA, M., Argumentaci jur n dica en GARZN VALDS, E., y LAPORTA, F. J. ,

(editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 232.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas rama menos peligrosa 156 . Evidentemente, en esa visi del positivismo n decimon nico en la que la labor judicial se describe a trav de la teor de la s a subsunci la justificaci del poder judicial se limita a mostrar que el n, n supuesto de hecho que tiene que resolver el juez coincide con el supuesto normativo y que, por tanto, la imposici de la sanci establecida en la n n norma no es nada m que el derivado l s gico o la conclusi inevitable de ese n silogismo perfecto realizado por el juez. Sin embargo, desde una perspectiva como la que aqu se est defendiendo, basada en la textura abierta del lenguaje y en un margen m s o menos amplio- de discrecionalidad judicial, parece evidente que para que las decisiones de los tribunales se entiendan como argumentadas o justificadas no basta con la mera coherencia l gica entre la norma utilizada y el fallo emitido. Puesto que el significado de esta norma no aparece perfectamente definido en el sistema jur con anterioridad a la actividad judicial, debe mostrar dico sta que el significado escogido es el m adecuado. Ahora bien, la labor de s justificaci de la actividad judicial, es decir, de argumentaci no puede n n, limitarse a la interpretaci de las normas sino que debe alcanzar a otros n momentos del proceso judicial. As puesto que el juez nunca conoce , directamente los hechos que se enjuician en un determinado proceso judicial, los antecedentes de hecho recogidos en la sentencia pueden definirse como una verdad artificial que debera aunque no siempre es ascoincidir con lo que en realidad ocurri Para ello, es decir, para que la decisi judicial est . n justificada tambi en cuanto a los hechos, y no s a las normas, se hace n lo necesario que se ofrezcan argumentos de que esa verdad artificial o versin de la verdad deriva de los medios de prueba admitidos en Derecho. Las teor de la argumentaci jur as n dica y en especial de la argumentaci judicial- han cobrado especial relevancia en los n ltimos a y os pueden clasificarse desde diferentes criterios. Por un lado, podemos distinguir las teor descriptivas de la as argumentaci de las prescriptivas o normativas. Las n ltimas, trata de establecer modelos de racionalidad a los que debe someterse la argumentaci real elaborada por los jueces. Por el contrario, las primeras n tienen una pretensi meramente descriptiva de los diferentes tipos de n argumentaciones utilizados por los jueces y tribunales. Por otro lado, se pueden distinguir ciertas teor ret as ricas de la
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Vid., en este sentido, la cl obra de BICKEL, A., The Least Dangerous Branch, Yale University sica

Press, New Haven, 1986.

Unin de Estudiantes de Ciencias Jur dicas argumentaci de otras que podr denominarse procedimentales. Mientras n an que las primeras se ocupan de los argumentos que de hecho se presentan descriptivas- o que deben presentarse prescriptivas- para que la decisi n sea aceptada en un determinado contexto, las segundas intentan establecer los par metros necesarios para que dicha decisi aceptada, sea, adem n s, aceptable de un modo racional o razonable, lo que supone incluir ciertas dimensiones de universalidad como un ingrediente necesario en dichas teor Dentro de las primeras podr incluirse a Perelman, Toulmin y, en as. a 157, mientras que las segundas se han elaborado, por Espa Rafael de As a, s ejemplo, por MacCormick, Alexy158, Aarnio o M. Atienza159.

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Vid. AS R. de., Jueces y Normas, obra citada, pp. 105 y ss y Sobre el Razonamiento judicial, S, Vid. ALEXY, R., Teor de la argumentaci jur a n dica, obra citada, especialmente, pp. 203 y ss. Vid. ATIENZA, M., Las razones del Dereho. Teor de la argumentaci jur as n dica, Centro de

Mc-Graw Hill, Madrid, 1998.

158 159

Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 235-252.