DIFERENA LITISPENDNCIA E CONEXO Embora tenham naturezas jurdicas diferentes, extremamente relevante a anlise conjunta dos institutos da litispendncia

a e da conexo, tendo em vista serem institutos relacionais, nos quais, a depender da verificao da quantidade de elementos idnticos (partes, causa de pedir e pedido) em duas aes propostas separadamente, tero estas, conseqncias variadas. Muitas so as questes relativas a como deve ser interpretada a coincidncia de elementos da ao no mbito do processo coletivo, o que, ao certo, deve ser analisado com vistas s peculiaridades desse novo ramo do direito processual. Os institutos da litispendncia e da conexo, criados visando ao processo individual, ganham novos contornos quando aplicados no processo coletivo, tendo em vista tanto os princpios inerentes a essa rea, mas tambm e conforme j fora abordado, a natureza concorrente e disjuntiva da legitimao coletiva, entre outras particularidades relativas a esse novo ramo do direito. A anlise desses institutos, tanto relativamente a concomitncia de aes coletivas e individuais, quanto entre duas ou vrias aes col etivas, ter como ponto de partida o processo individual, visando -se a apontar a possibilidade de aplicao dos institutos criados para atender as vicissitudes daquele tipo de processo no mbito das aes coletivas, respeitando -se princpios como: da economia processual, do acesso justia, da supremacia do interesse coletivo sobre o privado, do fim social do processo coletivo, entre outros. 4.1 OS INSTITUTOS DA LITISPENDNCIA E DA CONEXO NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL 4.1.1 A Litispendncia no Cdigo de Pr ocesso Civil O processo considerado existente desde sua formao e, portanto, a partir de ento, est pendente. Pendente, na lio de Cndido Rangel Dinamarco: algo que j foi constitudo e ainda existe, no foi extinto. Processo pendente processo em curso. Ele se considera pendente desde o momento em que a petio inicial foi entregue ao Poder Judicirio (formao) at quando se tornar irrecorrvel a sentena que determinar sua extino (trnsito em julgado) quer a extino do processo se d com ou s em julgamento do mrito. O Estado de pendncia do processo chama -se litispendncia (do latim litis-pendentia). Como entre os efeitos da existncia do processo pendente est o de impedir a instaurao vlida e eficaz de outro processo para julgamento de dem anda idntica (mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido: CPC, art. 301, inc. V e 1 a 3), tem-se a iluso de que a litispendncia seja esse impedimento i., o impedimento de um outro processo vlido, com a mesma demanda. Na verdade, litispendncia o estado do processo que pende, no esse seu efeito. O termo litispendncia, conforme fora dito por Cndido Rangel Dinamarco na linguagem menos precisa do dia -a-dia vem sendo empregado para designar o impedimento de se propor nova demanda e no a prpria pendncia desta.

A litispendncia a ser tratada neste estudo exatamente esta, que numa linguagem menos precisa seria a defesa processual tipificada em lei, voltada extino do processo em razo de estar pendente um primeiro, pela mesma demanda. Nesse sentido, constitui a litispendncia um dos pressupostos processuais negativos, em face do qual, uma vez verificada sua incidncia, impede -se a eficcia e a validade da relao jurdica processual daquele processo que fora proposto em segundo lugar , estando impedido seu julgamento de mrito. Tal pressuposto, por estar localizado fora do processo, tambm denominado pela doutrina de pressuposto extrnseco. O instituto da litispendncia tem por base o repdio da ordem jurdico -processual ao bis in idem, evitando-se que a mesma demanda seja julgada por mais de uma vez, evitando-se, inclusive, decises contraditrias, que poriam em jogo a segurana jurdica, alm de, reflexamente, causar desprestgio ao Poder Judicirio. Arruda Alvim, em seu Manual de Processo Civil, conceitua a litispendncia, ressaltando que: Diz-se que a litispendncia de um primeiro processo um pressuposto negativo para um segundo, com contedo idntico, porque o segundo, mesmo preenchendo todas as condies de prosperar, em virtud e de um elemento que lhe extrnseco, isto , pelo mero fato da existncia de um primeiro processo igual, ser trancado. Ento, a litispendncia anterior um pressuposto processual negativo, impedindo a validade de uma segunda relao jurdica processual idntica. Ou seja, nos terms do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, a citao vlida induz litispendncia, uma vez que a partir desse ato considera -se que um processo passou a existir, estando pendente em juzo, sendo que o nosso ordenamento no admite a existncia de dois processos idnticos em juzo. Luiz Rodrigues Wambier observa que a litispendncia: significa a existncia de dois ou mais processos concomitantemente, com as mesmas partes, o mesmo pedido e idntica causa de pedir (art. 301, incisos V, 1. e 2.). A existncia de um processo pendente entre A e B, baseado numa determinada causa de pedir que resulta no pedido X, desempenha o papel de pressuposto processual negativo para um outro processo entre A e B, que tenha a mesma causa de pedir e em que se formule o mesmo pedido. Os autores Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., consideram que o termo litispendncia pode assumir dois significados: a) a pendncia da causa, o percorrer criativo dessa existncia; b) pressuposto processual negativ o, que obsta a repropositura de demanda ainda pendente de anlise. Embora distintos, os significados se entrelaam: que, havendo processo pendente (litispendncia), o ru, uma vez novamente demandado, informa ao magistrado sobre esse novo processo que j pende com o mesmo contedo, ou seja, informa que h litispendncia. Portando, a litispendncia constitui-se como um dos pressupostos processuais negativos que impede o julgamento de mrito de processos que tenham sido propostos posteriormente a um primeiro, contendo, as mesmas partes, pedido e

causa de pedir que aquele. Por estar localizado fora do processo, tambm denominado pela doutrina de pressuposto extrnseco. Teresa Arruda Alvim Wambier considera que as preocupaes com a litispendncia so preventivas, pois por trs de todas as discusses que envolvem a litispendncia, sempre se percebe que o principal cuidado existente se liga a evitar que, futuramente, haja decises conflitantes, no no plano lgico, mas no plano emprico sobre o mesmo objeto . No mesmo sentido, analisa o professor Luiz Rodrigues Wambier, para quem o fundamento para esse pressuposto processual negativo est no princpio da economia processual e no perigo de julgamentos conflitantes. Cndido Rangel Dinamarco, observa que: A chamada teoria dos trs eadem (mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido), conquanto muito prestigiosa e realmente til, no suficiente em si mesma para delimitar com preciso o mbito de incidncia do impedimento causado pela litispendncia. Considerando o objetivo do instituto (evitar o bis in idem), o que importa evitar dois processos instaurados com o fim de produzir o mesmo resultado prtico. Por isso, impe -se a extino do segundo processo sempre que o mesmo resultado seja postulado pel os mesmos sujeitos, ainda que em posies invertidas. Nos termos do artigo 263, combinado com o artigo 219, ambos do Cdigo de Processo Civil, os efeitos da litispendncia s atingiro o ru a partir do momento em que citado, estando, a partir de ento, im pedido o autor de propor uma demanda de igual teor. bvia a necessidade de que, para produzir qualquer de seus efeitos, a citao deve ser vlida, isto , apta a produzir seus efeitos programados porque realizada com observncia dos requisitos formais e substanciais estabelecidos em lei (CPC, art. 219). Seguindo a linha de raciocnio acima, observou -se que aquele que figurou como ru poder propor igual ao, ainda que j proposta outra pelo autor, sendo que ser considerada primeiramente proposta, aquela em que a citao vlida ocorrer em primeiro lugar, no importando qual delas tenha sido protocolada anteriormente. Portanto, somente o autor fica impedido, desde o momento em que protocolou a primeira ao de re-propor uma nova demanda com o mesmo contedo, uma vez que de seu pleno conhecimento a ao que foi por si proposta, no necessitando esperar o momento da citao para que os efeitos da litispendncia passem a valer contra si. A litispendncia deve ser alegada pelo ru, no primeiro momento em que vier manifestar-se nos autos, sob pena de ser condenado pela reparao no retardamento do processo, nos termos do artigo 267, 3 do Cdigo de Processo Civil. Tambm dever do juiz zelar pela originalidade da demanda, podendo extinguir o processo de ofcio, independentemente da alegao do demandado e, ainda que este concorde expressamente com a repetio de aes, tendo em vista tratar-se de matria de ordem pblica. No entendimento de Cndido Rangel Dinamarco: Como se trata de matria de ordem pblica, referente ao exerccio de uma funo estatal, que a jurisdio, nega-se o prprio Estado, independentemente da vontade dos litigantes, a exerc-la duas ou vrias vezes com o mesmo objetivo. A proibio de duplicar ou multiplicar o exerccio da jurisdio em casos

assim constitui legtima e racional ressalva promessa constitucional de tutela jurisdicional (Const., art. 5, inc. XXXV) [...] O controle oficial deve ser feito durante toda a pendncia do segundo processo, a saber, desde o momento em que o juiz despacha a petio inicial e enquanto no se exaurirem as instncias ordinrias. Tal o significado da locuo em qualquer tempo e grau de jurisdio, contida na lei. Mesmo nada alegando o ru em apelao, ou mesmo que a demanda haja sido julgada improcedente ou inadmissvel por outro fundamento e o autor venha a apelar, dever do tribunal fazer a verificao. S se exclui que, sem ter o tema da litispendncia sido objeto de pronunciamento explcito pelo tribunal encarregado de julgar a apelao (Tr ibunais Regionais Federais, Tribunais de Justia), ele venha a ser examinado em sede de recurso especial (a exigncia de prequestionamento: Smula 282 e 356 STF). Dadas estreitssimas limitaes desse recurso, tambm no poderia o Superior Tribunal de Justia apreciar a litispendncia sem que isso lhe houvesse sido pedido pelo recorrente. O Estado, ao garantir ao cidado o acesso tutela jurisdicional adequada tratou de limitar que sua atuao fosse nica, evitando-se, dessa forma, a proliferao de aes correlatas, a contradio entre os julgados e a prpria burla ao sistema. E, por tratar-se de matria de ordem pblica, permitiu ao magistrado, declarar tal situao, em qualquer tempo e grau de jurisdio. 4.1.2 A Conexo no Cdigo de Processo Civil Ainda da doutrina de Cndido Rangel Dinamarco extrai-se que: Nexo vnculo, ligao. Conexo significa interligado. Conexidade, ou conexo de causas, a relao de semelhana entre duas ou vrias demandas que tenham um ou mais elementos constitutivos em comum, sem terem todos (nessa hiptese as demandas no seriam conexas, mas iguais: CPC, art. 103 e art. 301, 2.). Em termos gerais, diz-se que a conexo relao de semelhana entre duas ou vrias demandas que tenham um ou mais elementos constitutivos em comu m, sem serem todos, pois, nessa hiptese, como j dito acima, estar -se-ia diante de caso de litispendncia, tendo em vista a total similitude entre as aes. Na definio do art. 103 do Cdigo de Processo Civil, duas demandas so conexas quando lhes for co mum o objeto ou a causa de pedir. Logo, ocorre conexidade quando duas ou mais demandas tiverem por objeto o mesmo bem da vida ou forem fundadas no mesmo contexto ftico. Bruno Silveira de Oliveira, explica a conexo, seguindo a viso do processualista italiano, Matteo Pescatore, nos seguintes termos: Causas conexas so aquelas que tm alguns elementos comuns e alguns diversos; se todos os elementos fossem comuns, disso resultariam causas idnticas e no somente conexas. Se todos os elementos fossem diversos , faltaria qualquer vnculo de conexo. Os elementos constitutivos de todas as causas so: a) pessoas litigantes; b) o ttulo do litgio, isto , aquilo em que se apiam o pedido e a respectiva exceo; c) a coisa que se pede (personae, causa petendi e excipiendi, res); donde emergem dois sumos gneros de causas conexas; o primeiro, daquelas que tm dois elementos comuns e s um diverso; o segundo, daquelas que tm dois elementos diversos e um s comum. Cada um desses gneros se subdivide depois em trs esp cies, porque, sendo trs os elementos, o elemento diverso no primeiro gnero e o elemento comum no segundo podem variar vrias vezes. Assim, para Pescatore, existe conexidade

entre demandas que possuem em comum um ou dois de seus elementos identificadores. A identidade total dos tria eadem conduz igualdade entre as demandas e, no outro extremo, a total disparidade de elementos revela a inexistncia de relaes entre elas. O autor supra afirma que: A teoria de Pescatore no consegue explicar, satisfator iamente, todos os tipos de conexidade existentes. H algumas situaes, como a conexidade por oposio de elementos concretos, que a teoria clssica, a custo poderia identificar. Verifica-se, portanto, que a relao de conexidade bem mais complexa do que a simples anlise do pedido e da causa de pedir. Como observa Jos de Moura Rocha: [...] embora falemos em comunho de objeto ou de causa petendi, no podemos fugir idia de ser o significado da palavra conexo bastante vago. Que seja conexidade, bem sabido , qualquer liame existente entre duas ou mais coisas. Processualmente diramos existir conexidade quando existe um liame entre, ou o objeto das causas ou a causa petendi. Mas, o que legalmente iria precisar esse liame? A lei no diz. E falar em objeto ou causa de pedir bem vago. Nesse sentido, Cndido Rangel Dinamarco explica que: A conexidade uma categoria jurdico-processual de tanta amplitude, que conceitualmente capaz de abranger em si todas as demais modalidades de relaes entre demandas [...] a coincidncia entre os elementos objetivos das demandas, para determinar a conexidade juridicamente relevante, deve ser coincidncia quanto aos elementos concretos da causa de pedir ou quanto aos elementos concretos do pedido. A coincidncia de elem entos abstratos conduz mera afinidade entre as demandas, que no chega a ser conexidade e no tem os mesmos efeitos desta. Prossegue o autor, dizendo que: O que importa, nos institutos regidos pela conexidade, a utilidade desta como critrio suficiente para impor certas conseqncias (prorrogao da competncia, reunio de processos) ou autorizar outras (litisconsrcio). Essa utilidade est presente sempre que as providncias a tomar sejam aptas a proporcionar a harmonia de julgados ou a convico nica do julgador em relao a duas ou mais demandas. Para Arruda Alvim, o que interessa primordialmente para uma abordagem terica da conexo de causas estabelecer se uma ao ligada a outra, a ponto de a deciso de uma influir na da outra. A simples comunho de elementos abstratos (submisso mesma tese ou ao mesmo fundamento jurdico), desacompanhada de elementos fticos, concretos, no bastam para estabelecer entre as demandas relaes de conexidade. Apenas denotam a existncia de aes com semelhanas. So assim consideradas relaes menos intensas, que o Cdigo define como afinidade, nos termos do inciso IV, do artigo 46 do Cdigo de Processo Civil. Logo, o fator de conexidade, em verdade, o bem da vida sobre que se litiga, no a natureza do provimento pleiteado. Nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues enftico:

Ora, se assim , haver ento conexo quando a relao jurdica (fruto da incidncia da norma ao fato causa petendi e causa excipiendi) deduzida em juzo guardar grau de parentesco com outra [...] relao jurdica deduzida em juzo. Nesse passo, verdade que pouco importa a norma abstrata (fundamentao jurdica) isoladamente considerada [...]. Assim, a fundamentao jurdica pura e simples no motivo suficiente para afirmar que existe conexo. S tem relevncia quando abraada ao fato jurdico. O mesmo se diga em relao ao pedido imediato, que por sua vez tambm poder variar no processo, sem que isso represente alterao da relao jurdica em juzo. Para o doutrinador italiano Luigi Mattirolo, a conexidade entre demandas consiste exatamente numa relao de analogia entre elas: Due cause adunque si diranno identiche, allorch, decomposte nei loro elemente costitutivi, presentino le stesse personae, la medesima res, la stessa causa petendi diverse, se in esse sono differenti tutti e ter gli elementi costitutivi analoghe finalmente, o (in linguaggio legale) connesse, se risultano costituite di elementi, in parte identici, in parte diversi. Egas Moniz de Arago contundente ao afirmar no ser necessria uma perfeita igualdade entre os elementos concretos das demandas [...] indiferente que os elementos comuns sejam ou no idnticos. Tanto poder ocorrer identidade entre um, ou dois, deles, como poder dar-se de serem comuns, isto , semelhantes. Sem dvida que a conexidade no exige perfeita igualdade ou perfeita oposio entre os elementos concretos das demandas, mesmo porque o nexo lgico entre uma demanda e outra pode se estabelecer a partir de qualquer dos elementos da causa de pedir remota (aspecto ftico da demanda). Esgotada a fase conceitual, passa-se a discorrer sobre o escopo do instituto ora em tela, que foi criado com vistas a evitar um possvel conflito entre decises contraditrias. O processamento em separado de demandas conexas, na medida que produzem decises contraditrias, origenam um problema de incompatibilidade prtica de comandos judiciais; isto , alm do inconveniente de serem incompatveis do ponto de vista lgico, resultam num obstculo ainda mais intransponvel consecuo dos escopos do processo: o de no se poder efetivar, concomitantemente, ambos os comandos, mas apenas um deles, pois o cumprimento de uma das normas concretas implicaria a impossibilidade de se dar cumprimento a outra, alm do que, a incompatibilidade lgica ou prtica entre julgados de aes conexas , antes de tudo, uma prtica de injustia. Com vistas nesse conflito, a lei investiu o juiz com poderes, para que esse pudesse reunir processos com elementos semelhantes, tendo em vista eles poderem produzir decises conflitantes, caso fossem julgados separadamente, o que, entre outras conseqncias, s fariam aumentar a falta de credibilidade do Poder Judicirio, medida que causasse maiores danos atividade jurisdicional. Portanto, regra geral, a reunio de demandas conexas um dever do juiz, que h de ser cumprido, se possvel em grau mximo, por meio do simultaneus processus. Contudo, como observado por Bruno Silveira de Oliveira:

A aplicao dessa tcnica dever ceder quando outros valores se revelarem contextualmente mais importantes que a justia formal. Temos duas hipteses em que isso ocorre muito visivelmente: I o nmero excessivo de situaes substanciais conexas, que veda sejam todas reuni das em um mesmo processo e, quando menos, em um mesmo juzo, por fora do princpio constitucional da razovel durao (CRFB, art. 5., LXXVIII); II a especializao do aparelho judicirio, desenhada pelas normas rgidas de competncia, que impedem ostensivamente o fenmeno da modificao da competncia (CPC, art. 102), hiptese em que restar apenas o socorro suspenso de um dos processos, nos termos anteriores sugeridos. Outra situao a impedir a reunio de demandas conexas, seria quando uma delas j houver sido julgada em primeira instncia, pendendo o julgamento de recurso, enquanto a outra ainda estivesse aguardando instruo e julgamento em primeiro grau, nos termos da Smula 235 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: A conexo no determin a a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. Essas so as caractersticas principais dos institutos da litispendncia e conexo, analisados sob a tica do direito processual civil, que serviro de base para a anlise de como esses institutos so aplicados no processo coletivo, tendo em vista possuir este uma autonomia principiolgica em relao ao processo tradicional, considerando, sobretudo, que o escopo de tais princpios ser sempre o mesmo: de se evitar decises contraditrias e prestigiar o princpio da economia processual.

Jssica Renata Paganotte de Souza