Estudiosdederechoambiental

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energa
Volumen 1 Nmero 1 Ao 2008
Gestin y Remediacin de Pasivos Ambientales Polticas y Atribucin de Responsabilidad Alicia Morales Lamberti
ANEXO ESTUDIO DE CASOS
Privatizacin de Yacimientos Carbonferos Ro Turbio (YCRT) y Remediacin de Pasivos Ambientales Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky Privatizacin de la Actividad Aeroportuaria y Remediacin de los Pasivos Ambientales Carmen del Valle Arvalo - Lidia Medina de Bolletta Pasivos Ambientales de la Minera de Uranio: Conflictividad Social y Ambiental Alicia Morales Lamberti
GESTIN Y REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES...
Morales Lamberti, Alicia Estudios de derecho ambiental/ 1 edicin / Crdoba / Alveroni Ediciones / 2008 312 ps.; 23 x 16 cm
ISBN 978-987-643-009-8 1. Derecho ambiental. I. Ttulo CDD 346.046

Fecha de catalogacin: 13/08/2008
ISBN 978-987-643-009-8 COPYRIGHT 2008, ALVERONI EDICIONES Duarte Quirs 631 - P.B., L. 1 - Tel.: (0351) 4217842 - (5000) Crdoba
alveroni@arnet.com.ar - info@alveroni.com www.alveroni.com
Repblica Argentina Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723. Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba, en el mes de septiembre de 2008.
Gestin y Remediacin de Pasivos Ambientales. Polticas y Atribucin de Responsabilidad

Alicia Morales Lamberti
Resumen: El estudio identifica y analiza variados problemas de gestin y atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales, que responden a un legado de contaminacin histrica asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales. El propsito es realizar un aporte que permita mejorar la identificacin del marco conceptual y metodolgico aplicado por la normativa nacional y provincial para la regulacin y gestin de pasivos ambientales; introducir el anlisis de conceptos bsicos de contabilidad ambiental que se han elaborado en forma progresiva; evaluar la idoneidad de la aplicacin de instrumentos financieros de gestin ambiental para la gestin de pasivos ambientales, definiendo y justificando la atribucin de la responsabilidad ambiental en relacin a su remediacin, en sectores representativos como los pasivos ambientales mineros e hidrocarburferos y la minera de uranio, as como los criterios aplicados al proceso de negociacin y transferencia de activos de empresas de servicios pblicos privatizados. Palabras clave: Pasivos ambientales. Dao ambiental. Pasivos contingentes. Seguros ambientales. Evaluacin de riesgos. Recomposicin ambiental. Remediacin ambiental. Abstract: This study identifies and analyzes several problems regarding environmental liabilities management and responsibility attribution. The main purpose is to make a contribution that allows: improving the conceptual and methodological framework identification applied by the national and provincial regulation, in order to regulate and control environmental liabilities; analyzing elementary environmental accounting concepts and the adequate employment of financial instruments for environmental management; defining and justifying the environmental responsibility attribution in representative areas such as mining and oil environmental liabilities, including the applied criteria to the negotiation and assets transference process of privatized public utilities. Key Words: Environmental liabilities. Environmental damage. Contingent liabilities. Risk analysis. Environmental recomposition. Environmental remediation.
1. I NTRODUCCIN
La existencia, de sitios histricamente afectados por deterioro y contaminacin hdrica crnica, as como suelos degradados por actividades extractivas y contaminados por todo tipo de residuos y metales pesados, incluyendo los afectados por antiguas explotaciones industriales, generalmente abandonados sin ningn tipo de mitigacin, plantean la necesidad de identificar los instrumentos de gestin ms idneos para sanear o restablecer el medio ambiente a su cualidades bsicas1. Dichos pasivos ambientales (PA) de las actividades productivas y de servicios, de aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones de actividades abandonadas o inactivas, constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad2. Las principales ciudades de Argentina han visto la proliferacin de pasivos ambientales con alto riesgo para el ambiente, afectando en algunos casos a predios particulares y tambin a bienes colectivos. Entre los casos ms frecuentes de pasivos ambientales causados por la industrializacin y urbanizacin se destacan: depsitos clandestinos de residuos que producen contaminacin del suelo y del agua; fbricas o establecimientos industriales que por efecto de sucesivas crisis econmicas se encuentran actualmente abandonadas; operaciones extractivas de antiguas explotaciones hidrocarburferas y mineras que, una vez desactivadas, quedan en estado de abandono, con los consiguientes problemas para la vida o la salud de los habitantes de la zona. En estos casos, la remediacin de la contaminacin no controlada suele quedar a cargo de autoridades pblicas locales, que carecen en la mayora de los casos de los recursos tcnicos, econmicos y financieros adecuados para hacer frente a estas contingencias.
1. Los problemas ambientales sealados, en la prctica estn ntimamente vinculados entre s y en una permanente y dinmica relacin de interdependencia, generando efectos acumulativos y sinrgicos complejos, que desde el punto de vista de la gestin comprenden varias jurisdicciones poltico-administrativas, por cuanto el problema trasciende todo tipo de frontera fijada por el hombre. 2. Comprende, entre otros efectos, emplazamiento inadecuado de las instalaciones y actividades, deterioro de ecosistemas, cambios en el uso del suelo, eliminacin de vegetacin, incremento en la generacin de residuos, depredacin de flora y fauna, restricciones a las opciones de uso de los recursos, cambios no deseados en la estructura econmica-social, conflictos sociales y culturales, sobreexplotacin de algunos recursos, rotura de ductos, prdidas, derrames y fallas en conducciones y contenedores o tanques, ocurrencia de accidentes y problemas de contaminacin de suelos, agua y aire, entre otros.
En otros casos, el crecimiento urbano descontrolado ha provocado problemas ambientales cuando las nuevas construcciones se realizan en predios contaminados, o en predios rellenados con materiales provenientes del dragado del cauce de ros. Tambin se han producido descubrimientos de residuos peligrosos (vg. metales pesados), enterrados en predios rurales o almacenados en zonas densamente pobladas, en tiempos en los cuales no rega legislacin alguna al respecto, provocando un verdadero problema de gestin prctica para el Estado y la sociedad civil, quienes deben hacerse cargo de los costos de su remediacin3. En algunos casos estos pasivos ambientales detectados en zonas industriales desactivadas, han tenido importantes consecuencias econmicas para los actores privados involucrados en la compra de activos industriales o comerciales, privatizaciones o las inversiones privadas directas. La necesidad de recuperacin urbanstica y puesta en valor de predios industriales desactivados o brownfields 4, ha tenido importantes derivaciones econmicas en funcin de su impacto ambiental negativo y la aparicin de pasivos ambientales, tiene una fuerte incidencia en los costos de los proyectos o en los retrasos de los cronogramas de obra. El caso de los emprendimientos inmobiliarios ligados al desarrollo de Puerto Madero, en Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es un ejemplo cabal de la aparicin inesperada de pasivos contingentes en un predio que requiere una remediacin ambiental, en forma previa a encarar cualquier obra nueva5.
3. Como el reciente descubrimiento del depsito de agroqumicos vencidos, decomisados y remanentes de stock de productos prohibidos que el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) mantiene en barrio Alta Crdoba de la Ciudad de Crdoba. Existen otros antecedentes de enterramientos clandestinos de estas caractersticas en las provincias de Ro Negro y Santiago del Estero (este ltimo recientemente remediado y sus productos exportados para su disposicin final por parte del Estado Nacional). En ambos casos involucran pesticidas y agroqumicos cuyos enterramientos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislacin sobre residuos peligrosos, y por ello la responsabilidad de las empresas generadoras quedaba limitada a los principios generales de la responsabilidad civil, tratndose de un abandono de cosa. 4. WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: Gestin de pasivos ambientales: mecanismos y herramientas institucionales para su prevencin y manejo, en LA LEY 2003-B, 1279. 5. Durante el proceso de renovacin urbana se descubrieron diversos casos de depsitos fiscales con partidas de sustancias txicas y residuos de origen y destino desconocido. En algunos casos estos residuos llevaban ms de dos dcadas en depsito, sin registro oficial alguno de sus contenidos, requirindose una ardua tarea de gestin para su tratamiento y disposicin final, previo a cualquier desarrollo urbano nuevo, conforme al Plan Maestro para el proyecto en su conjunto.
El trmino pasivo ambiental tiene, como el concepto de deuda ecolgica, un origen de un contexto econmico. En una empresa el pasivo es el apartado del balance del ejercicio donde se registra el conjunto de deudas y gravmenes que disminuyen el activo. Aplicado en trminos ambientales, el vocablo se referira al conjunto de daos realizados o gastos compensatorios que la empresa transfiere a la colectividad a lo largo de su historia. En esos casos, cuando una empresa causa un dao a la colectividad, la responsabilidad jurdica por dao ambiental de incidencia colectiva, sera el marco normativo para su reparacin. Pero quin tiene que hacerse cargo del costo de saneamiento de los lugares contaminados y de la reparacin de los daos, generados en el pasado pero cuyos efectos se manifiestan en el presente? Y quin tiene que asumir los costos de remediacin cuando los daos son irreversibles y no es identificable el causante de la contaminacin? El pasivo ambiental es una responsabilidad pblica o privada? Los hechos de la realidad evidencian en principio, que los pasivos ambientales son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos fiscales del presente. Porqu devienen en pasivos fiscales y no pasivos privados? Porqu no se reflejan contablemente en el patrimonio de las empresas o de los individuos causantes del problema? El debate entonces es dnde incorporar la disminucin de los pasivos: en las cuentas nacionales, con la consecuente disminucin de los recursos fiscales que se asignan al problema y el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivos afectados por la externalidad negativa? El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificacin y necesidad de remediacin se est afirmando cada vez ms, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. Desde una dimensin social, una primera relacin que aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relacin de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza. Pero tambin el concepto de pasivo ambiental es incluido en ambientes empresariales y gubernamentales donde desarrolla casi siempre una funcin de greenwashing. En las ltimas dcadas, tambin los economistas aceptan la idea de pasivo ambiental (PA), como forma de internalizacin de las externalidades6, indispensable para lograr la eficiencia, objetivo de sus modelos.
6. Las externalidades son los costos que una empresa transfiere a la sociedad sin compensarla.
Naturalmente, el impacto de la responsabilidad ambiental en las decisiones de las empresas depende del peso econmico y financiero en la contabilidad empresaria y de la relevancia que esa tome en el mbito jurdico, o sea, de la probabilidad de que la empresa pueda ser obligada a pagar a la comunidad por su pasivo ambiental. En la actualidad el pasivo ambiental es un concepto que se empieza a usar en el mbito institucional y algunas consultoras ambientales de Amrica Latina estn empezando a ofrecer servicios de estimacin del pasivo ambiental a las empresas. Por eso es necesario individualizar y potenciar los instrumentos legales para que el pasivo ambiental, sea reivindicado cada vez con mayor frecuencia por los afectados por sus consecuencias, para que las empresas consideren su impacto ambiental un costo y un riesgo para minimizar.
2. P ASIVOS AMBIENTALES : C ONFIGURACIN J URDICA 2.1) Aproximacin conceptual

El concepto de pasivo, de naturaleza intrnsecamente econmico-contable, siempre hace referencia a la obligacin de incurrir en un gasto por una persona como consecuencia de una responsabilidad cuantificable econmicamente. Esta obligacin puede ser contractual, impuesta por una autoridad administrativa, derivada de una decisin judicial o incluso asumida voluntaria y unilateralmente. En trminos preliminares, se podra decir que un pasivo es una obligacin de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto en virtud de una decisin judicial u orden de autoridad ambiental competente. Surge, como consecuencia de estos elementos, la idea subyacente de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante y un responsable del mismo7. Cuando al trmino pasivo se adiciona ambiental, su conceptuacin puede variar, segn cmo se tome su razn de ser y contenido real. En efecto, un pasivo ambiental puede confundirse con una externalidad negativa, un impacto ambiental, o con un dao ambiental, segn se trate de un pasivo ambiental contingente o configurado. En el supuesto de un pasivo
7. Si se recurre al ingls, el trmino liability significa responsabilidad, pero tambin es tomado como pasivo. En ese orden de ideas, el mismo concepto encierra dos significaciones que estn ntimamente, relacionadas.
ambiental configurado, constituira genricamente una especie de dao ambiental que genera prioritariamente su recomposicin, restauracin o, eventualmente su compensacin, pero cuyo causante no siempre es identificable, an cuando subsiste en forma permanente la necesidad de atribucin a un responsable de su remediacin, en virtud de entidad de los riesgos que genera para el ambiente y la salud de la poblacin. Diversos conceptos bsicos de contabilidad ambiental, que se han elaborado en forma progresiva, abarcan los costos y las obligaciones ambientales. Las definiciones de pasivos y activos revisten particular importancia a este respecto. La identificacin y valuacin de los pasivos ambientales, no es reflejada en la mayora de las empresas ni siquiera en las notas informativas, constituyndose ello en un problema de informacin proporcionada a los usuarios y que es producto del desconocimiento; pero que afectan sus flujos y sus utilidades. El pasivo ambiental esta asociado al deterioro de los ecosistemas o de sus componentes, a travs del impacto generado por cuestiones naturales como antrpicas. Este pasivo ambiental tambin se puede calcular en funcin de las necesidades del dinero o energa para sanear un determinado medio contaminado o revertir los casos de contaminacin o degradacin. Como se puede observar, desde un punto de vista estrictamente contable, los pasivos originan la obligacin de realizar un gasto por un dao ambiental o derivado de una multa o sancin. Por tanto es posible que se presenten cualquier categora (pasivos configurados o contingentes), en alguno de los procesos productivos, ya que en cualquier caso el pasivo ambiental se configura por las prcticas propias de operacin y mantenimiento, las caractersticas de la tecnologa y la sensibilidad del medio. Sin embargo, estas concepciones no tienen en cuenta la precisin jurdica que en ocasiones se requiere. Por tal razn, se tiende a obtener una definicin legal del concepto, lo cual no es del todo fcil, por cuanto el mundo jurdico remite en esos casos al tema de la responsabilidad (contractual o extra contractual) y de las obligaciones, tal como lo reconoce la Environmental Protection Agency de los Estados Unidos E.P.A., The term environmental liabilities crops up in many discussions of environmental issues. Yet there is much confusion about the term8.
8. ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY EPA: Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial Decision Making: A review of Available Techniques. December 1996, pg. 8.
En la mayora de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a la responsabilidad legal (liability) sobre daos ambientales (environmental), y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigencias normativas o decisiones judiciales de cumplir con determinados parmetros de desempeo ambiental que originan costos a los responsables. Para identificar un pasivo ambiental, resulta necesario realizar un diagnstico de la situacin medioambiental y la estimacin de las consecuencias que conlleva la continuidad de las operaciones propias de una actividad, as como los costos potenciales de remediacin y reparacin de los daos ocasionados. Determinado el pasivo ambiental, es necesario implementar un plan de remediacin de las reas afectadas, y en consecuencia determinar los mecanismos para identificar a los responsables. En un plano terico, un pasivo ambiental (PA) es una obligacin, una deuda derivada de la restauracin, mitigacin o compensacin por un dao ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contaminacin histrica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultan continuados en el tiempo. Su configuracin exige siempre como obligacin ambiental y social su saneamiento y remediacin y siempre que sea posible, de conformidad con el principio quien contamina paga, debera ser el titular u operador que haya causado el dao ambiental quien sufrague los costos del saneamiento. Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediacin del sitio (o sea volver el sitio al estado en que estaba antes del dao), y la reparacin ntegra del pasivo ambiental o la reparacin integral del dao ambiental, que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde que se produjo el dao hasta el momento en que se alcanza la reparacin o el retorno del lugar a como estaba antes del dao. En otras palabras, la sola remediacin de un sitio contaminado no significa que la reparacin del dao sea ntegra y en consecuencia existira una relacin de graduacin en cuanto a la obligacin de restauracin. Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurdico ambiental es un instrumento de poltica que debe definir las reglas bsicas sobre quin o quines responden por los pasivos ambientales, hasta dnde responden, y hasta cundo responden. En principio, un pasivo ambiental suele configurarse verificndose los siguientes elementos: a) Un pasivo ambiental es una obligacin, una deuda derivada de la restauracin, mitigacin o compensacin por un dao ambiental o impacto no mitigado o
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remediado. Este pasivo es considerado cuando afecta de manera perceptible y cuantificable elementos ambientales naturales (fsicos y biticos) y humanos, es decir la salud, la calidad de vida e incluso bienes pblicos (infraestructura) como parques y sitios arqueolgicos. b) A esas condiciones se adiciona otra caracterstica peculiar, que un pasivo ambiental responde a un legado de contaminacin histrica, asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado. c) Surge, como consecuencia de estas caractersticas, la idea subyacente de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante del mismo. La atribucin de la responsabilidad ambiental en relacin a los pasivos ambientales, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidad por la generacin del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparacin, que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extra contractual o contractual, segn correspondiere. d) Un pasivo ambiental genera la responsabilidad de recomponer el dao ambiental y remediar los sitios contaminados, cuando las alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislacin ambiental aplicable en cada caso. En estos casos el dao ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sido generado en violacin al rgimen de responsabilidad ambiental vigente.
2.2) Dao Ambiental y Remediacin de Pasivos ambientales

La atribucin de la responsabilidad de remediacin en relacin a los pasivos ambientales, requiere entonces primeramente identificar al generador del pasivo, o sea el causante y complementariamente, el sujeto responsable de su reparacin que conforme el principio de responsabilidad y contaminador - pagador, eventualmente, podr recaer sobre otros sujetos diferentes del causante, por cuanto el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan (Art. 4, Ley N 25.675).
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Sin embargo, no sera tan claro desde un punto de vista tcnico jurdico la responsabilidad por remediacin de pasivos ambientales (dao residual) preexistentes al inicio de esas actividades, ante la ausencia de normas especficas de carcter retroactivo que impongan la obligacin de recomposicin de daos ambientales, como en el sistema normativo argentino anterior a la reforma constitucional de 1994, por la que se incorpor en el Art. 41 El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. La obligacin imperativa a cargo de todo aqul que cause un dao ambiental de recomponer o remediar como modalidad de reparacin prioritaria, ha dejado librado a la ley las variables de dicha carga constitucional. Nuestro rgimen de responsabilidad ambiental, promueve la evitacin de nuevos pasivos ambientales (futuros) y se constituye en un instrumento eficaz para la reparacin de daos ambientales colectivos. El problema se plantea cuando resulta imposible identificar uno o ms responsables, o los responsables son identificables pero no resultan solventes o existen dudas sobre el grado de responsabilidad o aptitud para resolverlo. El tema es complejo, ya que en la realidad, los pasivos ambientales son muchas veces difusos, y muchas veces concurren distintos autores del dao, ya sea concatenados en el tiempo o en forma paralela, durante un cierto perodo de gestacin y configuracin. En estos casos, es una cuestin que debe ser resuelta por el Estado, quien no fue el generador del pasivo, pero debe enfrentar las soluciones para evitar seguir traspasando los problemas a las generaciones futuras, atento que el problema tiene una alta incidencia social y poltica antes que individual; an cuando originariamente pudo ser imputable a individuos particulares. El principio de responsabilidad del causante es fcilmente aplicable en los casos de dao ambiental agudo, producto de algn evento posible de identificar sin dudas, (un derrame de petrleo, por ejemplo). Ahora bien, si esto no es posible, sea por razones tcnicas o histricas de gestacin del problema que no permiten dicha identificacin, o si el contaminador responsable es insolvente, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro est, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generando polticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas que desarrollan ciertas tipologas de actividades riesgosas y al resto de la comunidad en el problema. Pero cuando no se trata de casos de dao ambiental agudo, sino de pasivos ambientales que responden a un legado de contaminacin histri-
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ca, se observan con mayor claridad las caractersticas y especificidades propias del dao ambiental. Tngase presente que, conforme nuestro rgimen vigente, dao ambiental, equivale a dao ambiental de incidencia colectiva, es decir a lesin de intereses y derechos de incidencia colectiva en trminos constitucionales. El dao ambiental no puede ser restringido en trminos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo tambin de la lesin de intereses ms generales, de naturaleza eminentemente social, igualmente susceptibles de valoracin y reparacin. En consecuencia, cuando el inters es difuso y afecta a toda la comunidad, ese inters es colectivo y el titular es la comunidad afectada. La conclusin, en ste como en otros muchsimos casos, debera ser que es posible con la misma accin, causar dos daos jurdicamente distintos: por un lado el dao ambiental colectivo, cuya obligacin de restauracin por parte de los responsables es debida en forma permanente e imprescriptible frente a la colectividad; y del otro, el dao a la persona o cosa material con motivo del mismo dao ambiental, que podr sta ltima tanto pertenecer al Estado, como ser de propiedad de otros sujetos. Y cada dao, concurriendo los presupuestos, ser autnomamente reparable. Corresponde as, distinguir entre el dao causado a las personas o a sus bienes, incluso a travs del dao al ambiente, del dao causado al ambiente mismo o dao ambiental puro9. El dao ambiental de incidencia colectiva, es definido por la LGA en su art. 27, in fine que establece: Se define al dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. La disposicin diferencia dao ambiental puro, del dao a los individuos a travs del ambiente. Los daos al ambiente en s mismos, son aquellos que no dependen de la afectacin concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos. En cambio los daos que por reflejo de ese ambiente deteriorado se trasmiten
9. El art. 27 de la ley 25.675 diferencia el dao ambiental per se del dao a los individuos a travs del ambiente. Este ltimo, es un caso clsico de dao, objeto de una reparacin en especie o por medio de una indemnizacin pecuniaria conforme el art. 1083 C. Civil, aunque stas previsiones del Cdigo Civil en materia de responsabilidad ambiental ya haban sido modificadas por la ley 24.051 al agravar en el caso de los generadores de residuos peligrosos los principios sentados en el Art. 1.113 del Cdigo Civil. El dao al ambiente como bien jurdico en s, es algo diferente, reclama primeramente, la reposicin al estado anterior del ambiente, independientemente del resarcimiento pecuniario. Por ello, el hecho de dar prioridad a la recomposicin ambiental de su situacin ex ante, no significa que no exista la obligacin de resarcir cuando el dao se produzca y no sea posible volver a las condiciones previas existentes. En consecuencia, el principio supone la obligacin de recomponer y de indemnizar con carcter sustitutivo o compensatorio, cuando el dao es total o parcialmente irreversible.
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y representan como daos concretos en las personas y en sus bienes son aquellas alcanzados por la legislacin civil clsica, que, de todos modos y ante la complejidad del fenmeno ambiental, debe modificar sus institutos y principios interpretativos10. Una de las caractersticas del dao ambiental en s mismo o dao ambiental de incidencia colectiva, es el replanteamiento de la exclusin de la obligacin legal de reparar (recomponer el dao ambiental en trminos constitucionales), por haberse producido la prescripcin de la accin. El instituto de prescripcin liberatoria cedera frente a los perjuicios al entorno por cuanto derivan en su mayor parte de actividades continuadas, y aunque no fuera as, cuando el hecho generador del dao se consuma en un momento determinado, pero los desequilibrios ambientales que ocasiona se prolongan en el tiempo, de modo que en muchos casos sus efectos se extendern ms all de los lmites de la propia vida humana11. El principio de imprescriptibilidad de la accin ambiental por dao ambiental colectivo, implica que por cada acto nuevo de contaminacin se interrumpe la prescripcin de la accin. Contrariamente a lo sostenido por prestigiosa doctrina del derecho administrativo12, que mantiene el criterio del carcter prescriptible de la accin de recomposicin del dao ambiental colectivo, en funcin de la seguridad jurdica y la necesidad pblica de no generar riesgos futuros imposibles de todo clculo racional, debe recordarse que reiteradamente se ha resuelto que la prescripcin de la accin para reclamar daos y perjuicios derivados de un hecho ilcito corre desde el da en que se produjo, pero si el dao sobreviene algn tiempo despus de haberse producido el hecho causante, corre desde que aparece y se exteriorice el perjuicio, por lo que debe computarse a partir del momento que el reclamante tom conocimiento de los daos que pretende se reparen13. La distincin entre el dao causado a las personas o a sus bienes, incluso a travs del dao al ambiente, del dao causado al ambiente mismo o dao ambiental puro, permite discernir las peticiones en: a) el reclamo de una indemnizacin por daos en las personas o las cosas cuyo plazo de prescripcin se contabiliza desde que se conoci la conducta que lo provoca o
PASTORINO, Leonardo: El dao ambiental en la ley 25.675, JA 2004-II-1305. BIBILONI, Hctor J.: El Proceso Ambiental, p. 47, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005. 12 CASSAGNE, Juan Carlos: El dao ambiental colectivo, La Ley, 14/09/2004, 1. 13 RODRGUEZ B. Claudia: El comienzo del plazo de la prescripcin liberatoria segn la Corte Suprema, JA 1999-III-1188, N 23, 22/05/97, Cooper Oil Tool Arg. C/ Buenos Aires Pcia..
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desde que el dao sufrido se evidenci14 y b) la que hace a la representacin de los intereses difusos o colectivos, donde cobra relevancia el ambiente por la perdurabilidad de los daos a l, y que resulta imprescriptible. Con este sentido, la clebre causa Copetro sent la doctrina15 que, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y el objeto de las pretensiones en tratamiento el ramillete de derechos humanos o de la personalidad cuya tutela procuran los actores a travs de su pretensin de cese de la contaminacin ambiental, son perpetuos y vitalicios (como que son innatos y atributos inmanentes a la personalidad humana) y, por ende, imprescriptibles. De all que las obligaciones constitucionales que reciprocan a tales derechos constitucionales a la preservacin del medio ambiente, a la vida y a la salud, y que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de la comunidad y sobre todo el Estado mismo, vedndoles violar, lastimar, impedir o interferir el ejercicio de tales derechos, son tambin imprescriptibles16. Las conductas que ponen en peligro al ambiente, amenazan el derecho al disfrute del patrimonio ambiental y cultural, o las afectaciones a dicho patrimonio ambiental comn, se ha considerado que devienen necesariamente en infracciones de lesa humanidad, y dicha afectacin no se limita a las generaciones presentes, sino que se extiende en el tiempo a las generaciones futuras por plazos impredecibles. Por ello, en tanto y en cuanto el peligro que se pretende conjurar es susceptible de producir afectaciones con efectos erga omnes y continuados en el tiempo, corresponde que las acciones corran la misma suerte atemporal y se las declare de naturaleza imprescriptibles17.
Todo ello sin perjuicio que la jurisprudencia en torno del art. 4037 del Cdigo Civil relacionada con los daos que se originan en procesos prolongados, ha ido determinando que el plazo de la prescripcin debe computarse desde que sean estimables los daos, o desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin, aun en los procesos de causacin de daos de duracin prolongada o indefinida o cuando el dao se halla en proceso de evolucin (Vid. Salas - Trigo Represas - Lpez Mesa: Cdigo Civil Anotado, T. 4-B, pgs. 344-345). 15 Cfr. voto del Dr. Roncoroni, como juez de Cmara, C. 1 CC, La Plata, Sala III, 09/02/95, Almada, LL B. A.-II-1996-54). 16 En consecuencia, si la obligacin de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible. 17 Con similares fundamentos, en el orden provincial y municipal, la Ordenanza N 519/02 del Municipio de Epuyn (Provincia del Chubut), ha declarado al mismo Municipio no txico y ambientalmente sustentable, prohibiendo en su jurisdiccin municipal, que en las actividades mineras el empleo de tcnicas de lixivizacion con sustancias txicas y/ o cualquier otra tcnica que requiera el uso de explosivos e insumos txicos. Por el Art. 8 se establece que Las acciones para imponer sanciones en la presente ordenanza son imprescriptibles y no podrn ser objeto de indultos ni conmutacin de penas.
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Si la obligacin de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente, es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y a su salud, es esencialmente inextinguible. La no prescripcin, ni caducidad de las acciones ambientales hasta tanto el o los afectados tengan conocimiento real y en toda su extensin del dao ambiental, guarda relacin con el carcter generalmente continuo, permanente o progresivo del dao ambiental. Con ese alcance, en octubre de 1990, la Cmara Nacional Civil, Sala H, en la causa Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estacin de Servicio Shell resolvi condenar a la empresa Shell a la remediacin de pasivos ambientales generados durante ms de una dcada, mediante la tcnica de reparacin del medio ambiente de cambio de tierra en el tramo que media entre la estacin de servicio que era titular y la estacin de subterrneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cmara determin su imprescriptibilidad, teniendo en cuenta que el ambiente hace a la representacin de intereses difusos o colectivos, en el que cobran relevancia las connotaciones de perdurabilidad del ao que se apareja. En funcin, entonces, de la preservacin de medio ambiente, la Cmara entendi que la significacin social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente a l, ordenando la remediacin del dao ambiental mediante el mtodo del cambio de tierra (land farming): Resulta imprescriptible la accin de responsabilidad extracontractual iniciada en representacin de intereses difusos o colectivos cuando el dao es ambiental, dadas sus connotaciones de perdurabilidad. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones futuras, porque el dao que un individuo causa al bien colectivo se lo est causando a s mismo. La mejora o degradacin del ambiente beneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esfera social y trasciende la esfera individual. Por ello, la defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente, que por su naturaleza jurdica, es de uso comn, indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes18, en su carcter de bien colectivo
18 Fallo M. 1569. XL - Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios - CSJN - 30/08/2006.
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primero exige la prevencin, luego la recomposicin y, en ausencia de toda posibilidad, se dar lugar al resarcimiento. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, cuando se trata de actos continuados que seguirn produciendo contaminacin. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposicin de la polucin ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversibles, se tratar del resarcimiento. El conflicto que plantean los pasivos ambientales, como una especie o categora de dao ambiental especial, es que el gnero comprende daos ambientales actuales o potenciales (futuros), sin definir un mecanismo para la determinacin de la informacin de lnea base ambiental, que tiene particular importancia tratndose de sitios con contaminacin histrica, donde existen efectos ambientales generados por actividades pasadas, cuya causa fuente de gestacin es histrica. En ese marco, la ausencia de un rgimen especial que regule los pasivos ambientales, da por resultado que las obligaciones de remediacin y las garantas de financiamiento, cubren la obligacin de recomponer el dao ambiental actual o potencial, resultando imperativo para las actuales o futuras explotaciones. Pero no comprenderan en un sentido estricto desde un punto de vista tcnico jurdico, la responsabilidad por remediacin de pasivos ambientales (dao residual) preexistentes al inicio de esas actividades, por dificultades propias de la determinacin circunstanciada de los presupuestos fcticos condicionantes de la atribucin de responsabilidad y de la prueba, as como de ponderacin de los presupuestos que hacen al nexo causal, generndose la posibilidad de invocar la defensa de ausencia de nexo causal u oponer la defensa de prescripcin. Lo anterior, no significa que pueda ocurrir que el titular de la actividad, que no es legalmente responsable de un pasivo ambiental localizado en un sitio contaminado, pueda acogerse voluntariamente a ejecutar las medidas necesarias para la remediacin ambiental, sin perjuicio que ste pueda iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer su derecho de repeticin contra el responsable que gener dicho pasivo, si posteriormente se lograra identificar a este ltimo. Cabe preguntarse entonces, de qu manera contribuye la legislacin a generar un sistema normativo que permita resolver eficientemente el problema de los pasivos ambientales. Es claro que sin la definicin de una poltica pblica orientada a gestionar y remediar los actuales pasivos, y prevenir la generacin de nuevos pasivos ambientales, mediante la exigencia de acciones de cierre de actividades ambientalmente seguras, no podr
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arbitrarse un mecanismo jurdico que logre hacer efectiva la responsabilidad por el pasivo ambiental al agente responsable de haberlo causado, o a la cadena de agentes que hayan intervenido en su generacin. Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por pasivos ambientales, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efecten, a ttulo oneroso o gratuito, respecto de las reas que contienen pasivos ambientales, que en trminos generales ms all de las vicisitudes de la relacin contractual, esas transacciones tienen incidencia social, por cuanto los efectos negativos sobre la salud y el medio ambiente trasciende los lmites de las relaciones y la propiedad privada, en especial en lo relativo a la remediacin de esos sitios contaminados.
2.3) Antecedentes y evolucin de la jurisprudencia

Maceroni, Francisco y otros v. Direccin General de Fabricaciones Militares, Cmara Federal de La Plata, sala 1, 3 de Septiembre de 1996. La Fbrica Militar de Acido Sulfrico fue privatizada, hacindose cargo de la misma la firma Prosul S.A., pasando al Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos por tratarse de un Patrimonio Desafectado de la Direccin General de Fabricaciones Militares. El fallo impuso las costas del juicio a la Direccin de Fabricaciones Militares y mand notificarlo a las partes en su integridad y el apartado relativo a la condena de cese de contaminacin, a Prosul S.A. y al establecimiento fabril contaminante que al momento de interposicin de la demanda, perteneca a la citada Direccin de Fabricaciones Militares. El dao ambiental provoca una lesin a la calidad de vida, por cuanto impide gozar de un ambiente sano y equilibrado; dicha lesin se causa a todos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hbitat, ms all de que existan daos derivados, particularizados y fragmentarios para cada actor en su salud, propiedad y moral. La justicia se halla habilitada a decretar la existencia de dao ambiental aun cuando los niveles en que se manifiesta no superen los lmites administrativos en los casos en que se han corroborado daos a la salud, propiedad y flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los efluentes denunciados. El resarcimiento del dao ambiental en s se funda en criterios de equidad y justicia (art. 907, par. 2 CC.), debiendo consistir en la internalizacin de los costos que la actividad daosa ha ahorrado, transfirindolos o externalizndolos
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hacia el entorno (recursos, personas y sociedad (del fallo de 1 instancia, confirmado por la Cmara). (...) En el dao ambiental por contaminacin sufrida en el pasado por cada uno de los actores, no puede ocultarse la dificultad de mensurar en trminos econmicos los daos y perjuicios ocasionados por las emanaciones txicas de la planta fabril de la demandada. () del dao ambiental derivarn comnmente otros tipos de daos, pero permanecer un dao ambiental residual por deterioro o menoscabo del entorno no slo natural sino tambin social () fijndose como monto reparatorio y compensador fundado en la equidad, y a fin de internalizar los costos de un dao ambiental que ha perjudicado el desarrollo humano, la calidad de vida y el bienestar general de los actores y les ha impedido gozar de un ambiente sano y equilibrado. Verificado el dao ambiental por contaminacin, no puede discutirse que existe un dao a la salud indemnizable en los vecinos cercanos a la planta industrial de la empresa contaminante. El pedido de cese de la contaminacin provocada por una fbrica es acumulativo y no alternativo al otorgamiento de una indemnizacin pecuniaria (del fallo de 1 instancia, confirmado por la Cmara). Transferida la empresa contaminante a un tercero, si la accin se interpuso contra el establecimiento perjudicial, demandndose a su operador y a quien en definitiva resulte responsable, la nueva adquirente no puede verse eximida de las obligaciones de hacer que la sentencia impone para hacer cesar el dao ambiental, ni de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de la orden judicial de cese de contaminacin, por parte de la titular original (del fallo de 1 instancia, confirmado por la Cmara). La nueva adquirente no podr verse eximida de las obligaciones de hacer que ordene la sentencia a la condenada para hacer cesar el dao ambiental, ni tampoco podr ser eximida de las consecuencias del incumplimiento de la orden judicial de cese de la contaminacin y su consecuente apercibimiento de cese de la produccin contaminante hasta que se implementen las medidas conducentes a cesar, de una vez y para siempre, con el dao ambiental. As la sentencia deber recaer sobre la demandada, pero no ser eximida la actual manipuladora si la condenada no cumpliera con sus obligaciones decretadas por la sentencia. Atento que la orden de cese de contaminacin es, en realidad contra un establecimiento industrial, y que el manipulador, titular del mismo al momento de esta sentencia (Prosul S.A.), conforma aquel sujeto demanda-
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do como y quien en definitiva resulta responsable, y habida cuenta de los intereses pblicos y colectivos en juego y la normativa vigente, se decide ordenar a la demandada que en el plazo de 30 das coloque por s o por tercero todo el equipamiento necesario para cesar de contaminar de una vez y para siempre, el establecimiento industrial demandado y realice las obras conducentes a cesar definitivamente dicha contaminacin del mismo. Todo bajo apercibimiento de astreintes de los primeros 30 das; operado ese plazo se har efectivo el cese de la produccin y funcionamiento hasta tanto se cumpla con las obras y tareas ordenadas a los fines del cese de contaminacin decretado. Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Direccin General de Fabricaciones Militares, que motiv el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3, 24 de agosto de 2007. En la causa, la sentencia de primera instancia admiti parcialmente la pretensin, considerando a la demandada responsable de los perjuicios generados al adjudicatario de la licitacin de la Fbrica Militar de cido Sulfrico derivado de la falta o deficiente informacin suministrada durante el trmite licitatorio, y conden a aqulla al pago del lucro cesante generado durante el lapso que la planta permaneci clausurada por orden judicial, as como a la restitucin de las sumas invertidas por la accionante para poner en funcionamiento la mencionada planta luego del perodo de clausura. A su vez desestim el reclamo de lucro cesante derivado del funcionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levantamiento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventuales inversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente produccin. Por decisin adoptada por el juez a cargo del Juzgado Federal de 1 instancia n. 4 de la Ciudad de La Plata en el marco de los autos caratulados Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daos y Perjuicios, se dispuso el cierre del establecimiento industrial en cuestin; siendo del caso aadir que por la sentencia recada en dichos actuados (a lo que se acumul otro juicio anlogo), se concluy que la planta de cido sulfrico generaba dao ambiental por contaminacin (a raz de la emisin de efluentes) y conden a la Direccin General de Fabricaciones Militares, pronunciamiento que fue confirmado por la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata.
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Con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y durante el lapso en que la fbrica de cido sulfrico se encontraba bajo la titularidad y explotacin de la Direccin General de Fabricaciones Militares, haba tomado cabal conocimiento de la iniciacin de actuaciones judiciales (por ante la jurisdiccin local) concernientes a la comprobacin de la existencia de contaminacin (a pobladores vecinos) con motivo de los efluentes generadores por la actividad de la planta. La Direccin General de Fabricaciones Militares tena pleno conocimiento que se encontraba en trmite una pretensin indemnizatoria por reparacin de daos derivados de los efluentes generados por la planta de cido sulfrico, habindose constatado por va pericial la presencia de elementos contaminantes en el ambiente; as como tambin tena dicha reparticin pleno conocimiento de que la existencia de contaminacin y sus consecuencias haban sido objetivamente comprobadas por las autoridades del Ministerio Pblico de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a las acciones correspondientes. Determinado el factor de atribucin (omisin, reticencia y falsa informacin sobre extremos relevantes concernientes al objeto de la licitacin; conducta jurdicamente reprochable) que genera la responsabilidad de la demandada, y dado que el comprador ha sufrido una consecuencia patrimonial desfavorable con relacin a la condicin de la cosa vendida (en el caso, por el cierre del establecimiento a consecuencia de la contaminacin generada y la necesidad de la readecuacin y actualizacin de instalaciones para permitir su reapertura y operatividad en debidas condiciones de seguridad para evitar daos a terceros), se hallan as configurados los extremos que constituyen en definitiva las condiciones de procedencia sustancial del reclamo indemnizatorio. Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. Y.P.F. S.A. y otros. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, A. 1274. XXXIX, 13 de Julio de 2004. La Asociacin de Superficiarios de la Patagonia inicia demanda para que se realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales (pasivos ambientales), causados por la actividad hidrocarburfera que se desarrolla en la denominada Cuenca Neuquina, para que se constituya el fondo de restauracin ambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675 y para que se adopten en lo sucesivo todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que
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causan al medio ambiente las actividades desarrolladas por las concesiones ubicadas en la citada Cuenca. La demanda es dirigida contra las empresas Astra C.A.P.S.A., Capex S.A., Chevron San Jorge S.A., Gas Medianito S.A., Hidrocarburos del Neuqun S.A., Ingeniera Sima S.A., Pan American Energy LLC Sucursal Argentina, Pecom Energa S.A., Petrobrs Argentina S.A., Petrobrs Energa S.A., Petrolera Entre Lomas S.A., Petrolera Santa Fe S.A., Petroqumica Comodoro Rivadavia S.A., Pioneer Natural Resources Argentina S.A., Pluspetrol Exploracin y Produccin S.A., Total Austral S.A., Wintershall Energa S.A. e YPF S.A. Solicita, asimismo, que se cite en calidad de tercero al Defensor del Pueblo de la Nacin, al Estado Nacional y a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Ro Negro y Neuqun. Por otro lado, la demandante reclama que se condene a las demandadas a tomar seguros de cobertura con entidad suficiente que garantice el financiamiento de la recomposicin del dao que pudiera producirse y, en su caso, la creacin de un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin conforme lo establece el art. 22 de la ley 25.675. La mayora de los jueces de la Corte Suprema consideraron que de la sola lectura del escrito de demanda es suficientemente demostrativa de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboracin, en la medida en que la generalidad de sus trminos hace extensible la pretensin a toda alteracin del medio ambiente eventualmente producida en la denominada Cuenca Neuquina que tenga su origen en la explotacin del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por precisar la causa fuente del dao, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentes productores de ste, por diferenciar la aportacin de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteracin postulada. Esta exigencia no significa una demostracin anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos integrantes sea individualmente daosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definicin del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qu relacin guardan con el dao invocado. En particular, no resulta claro si la demanda asocia el dao ambiental a la explotacin de petrleo en general o a ciertas prcticas negligentes o defectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la accin es
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dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su sola condicin de explotadores de petrleo (calidad de concesionario de un rea o yacimiento en la Cuenca Neuquina), pero, por otro lado, la actora se refiere a diversas conductas contaminantes en la exploracin y explotacin de petrleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalaciones sin las previsiones para la proteccin ambiental, incorrecta disposicin de residuos, etctera. Este defecto en el modo de proponer la demanda es crucial puesto que el actor pretende eximirse de identificar a los causantes del dao ambiental e imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo que realiza la actividad daosa, con invocacin del art. 31 de la ley 25.675. Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitacin del grupo responsable sea el mismo que se utiliza para identificar la causa o agente del dao. Tanto ms si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley 25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan participado en la comisin del dao ambiental. La trascendencia de los derechos en juego, la gravedad de la situacin planteada, las dificultades existentes para obtener y cotejar la informacin que permita definir los presupuestos de la pretensin y su contenido, as como las caractersticas que, sin dudas, singularizan los procesos en los que se debate la materia de esta ndole, no facultan a este Tribunal, mximo guardin de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales incorporados por su art. 75, inc. 22, a desconocer uno de los contenidos insoslayables anclados en la Ley Fundamental, como es la garanta de la defensa en juicio. El bien jurdico protegido no autoriza, a interponer una demanda en trminos tales que la asemejen ms a una justificada y compartida preocupacin de todos los integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano, que a una fundada peticin formulada por una parte legitimada, en orden a la consecucin de los objetivos que dieron lugar a su constitucin como persona jurdica, apta para poner en marcha la instancia jurisdiccional con la modalidad por la que ha optado la actora y para dar lugar a que el Poder Judicial de la Nacin ejerza la atribucin que le ha encomendado la Carta Magna de resolver, con arreglo al derecho vigente, los conflictos litigiosos suscitados entre partes (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional; ley 27, art. 2). La exigencia postulada precedentemente no supone una demostracin anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos
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integrantes sea individualmente daosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definicin del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qu relacin guardan con el dao invocado. En causas como la presente, la ponderacin de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurdicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su proteccin de jerarqua constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categoras jurdicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda). Las demandadas alegan las dificultades que padeceran por la falta de precisin temporal en que se habran producido los hechos aludidos en la demanda. En este aspecto cabe sealar, en primer lugar, que algunas de las demandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defensa en el marco de la presente contienda; en segundo trmino, resulta apropiado sealar que la accin se endereza a la proteccin del ambiente en general independientemente de planteos circunstanciales referentes a los daos econmicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenido en cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo de cuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidad interjurisdiccionial, en cuando dispone que los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda). Los principios de prevencin, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideracin las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideracin de este tipo de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En particular, es necesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su derecho a la recuperacin del medio ambiente desde una perspectiva relacionada con la prevencin y reparacin de un dao que se caracteriza precisamente por su difusin a diversos niveles ecolgicos y no a la concentracin de lugares concretos. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda).
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La pretensin de la actora no se identifica con una multiplicidad de demandas patrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divisible entre ellas. Se trata, en cambio, de una demanda con sustento en la proteccin del medio ambiente en la cual se imputa a cada una de las demandadas una participacin en el supuesto proceso de contaminacin que sufrira la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina. La eventual admisin del planteo de las demandadas mediante la defensa de defecto legal importara alterar esencialmente el espritu de la demanda que se sustenta en las normas del art. 41 de la Constitucin Nacional y en la ley 25.675, cuando este sistema normativo pretende desde una perspectiva teleolgica que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente. El mximo Tribunal resolvi por mayora, hacer lugar a la excepcin de defecto legal, otorgando un plazo de cuarenta das para que la accionante subsane las deficiencias de la presentacin, imponiendo las costas por el orden causado prescindiendo as de la regla de la derrota, y difirieron el tratamiento de los restantes puntos para el momento de que dichos errores se encuentren subsanados. Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo). Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 20 de junio de 2006. Beatriz Silvia Mendoza y otros actores, todos con domicilio en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires, interponen demanda contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), contra la Provincia de Buenos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hdrica Matanza Riachuelo, a fin de obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos a raz de la contaminacin ambiental de dicho ro. Responsabilizan al Estado Nacional al producirse la situacin denunciada sobre una va navegable e interjurisdiccional (que abarca parte de la Capital Federal y once partidos de la Provincia de Buenos Aires), respecto de la cual ste tiene facultades de regulacin y control, en virtud de lo dispuesto en el art. 75, incs. 10 y 13, de la Constitucin Nacional. Atribuyen responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por tener el dominio originario sobre los recursos naturales existentes en su territorio,
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de conformidad con lo establecido en los arts. 121 y 124 de la Ley Fundamental. Tambin responsabilizan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su carcter de corriberea del Riachuelo, el que constituye, en el rea de su jurisdiccin, un bien de su dominio pblico y, adems, al estar obligada a utilizar equitativa y razonablemente sus aguas y el resto de los recursos naturales del ro, su lecho y subsuelo, sin causar perjuicio sensible a los dems corribereos, por tener su jurisdiccin sobre todas las formaciones insulares aledaas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado del Ro de la Plata y porque le corresponde preservar la flora y la fauna de su ecosistema, como reserva natural, segn lo seala el art. 8 de la Constitucin local. Dirigieron su pretensin conjuntamente contra todos estos codemandados, por no haber cumplido con las disposiciones ambientales vigentes, dado que desviaron fondos especficos un prstamo otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo, a travs del decreto 145/98, para el Programa de Gestin Ambiental y de Manejo de la Cuenca Hdrica Matanza Riachuelo, hacia objetivos ajenos a la solucin de la problemtica ambiental denunciada y por no ejercer sus facultades de control e implementar polticas preventivas idneas al respecto. Asimismo, indican que demandan a las empresas aledaas por volcar directamente al ro los residuos peligrosos, por no construir plantas de tratamiento, por no adoptar nuevas tecnologas y por no minimizar los riesgos de su actividad productiva. Propusieron como medida cautelar innovativa y/o autosatisfactiva la creacin de un Fondo de Asistencia y Remediacin Ambiental o Fondo de Compensacin Ambiental, de carcter autnomo y de subrogacin, mediante la afectacin directa de recursos del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de coautores solidariamente responsables, de conformidad con el art. 34 de la ley 25.675 General del Ambiente. A su vez, solicitan una anotacin de litis en los registros de la Inspeccin General de Justicia y en el Registro Pblico de Comercio de las respectivas jurisdicciones y en el Libro de Accionistas de cada una de las empresas codemandadas, de manera de asegurar la percepcin de las indemnizaciones en caso de resultar responsables, las acciones de regreso por parte del Fondo, el pago de las Tasas de Evaluacin y Fiscalizacin y las multas que pudieren corresponder. Tambin peticionaron que se ordene al P.E.N. (Comit Ejecutor del Plan de Gestin Ambiental y Manejo de la Cuenca Hdirica Matanza Riachue-
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lo) la reanudacin y continuacin hasta su finalizacin del Plan de Gestin y que se establezcan plazos perentorios para que ste, a travs del Ministerio de Salud, y otros organismos de salud de las distintas jurisdicciones involucradas, proyecte la realizacin de un relevamiento actualizado de impactos de txicos ambientales sobre la poblacin de la cuenca, con el objeto de detectar las enfermedades y/o patologas que guarden una relacin directa con la contaminacin de la cuenca y que se disponga su atencin mdica inmediata. El Tribunal delimit las pretensiones con precisin a fin de ordenar el proceso, distinguiendo dos grupos: La primera reclamacin se refiere al resarcimiento de la lesin de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los daos a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresin al ambiente. La segunda pretensin tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente. En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitucin Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurdica, es de uso comn, indivisible y est tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevencin, luego la recomposicin y, en ausencia de toda posibilidad, se dar lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada). El mximo Tribunal consider que la acumulacin de pretensiones intentada resulta inadmisible en la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema, pues la adecuada ponderacin de la naturaleza y objeto respectivos, demuestra que no todas ellas corresponden a la competencia originaria prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional. Desde esta premisa estructural, pues, es que el art. 7 de la ley 25.675 prev la competencia federal cuando se trata de la degradacin o contaminacin de recursos ambientales interjurisdiccionales, hiptesis que se verifica en el sub lite en la medida en que, por un lado, estn involucradas ms de una jurisdiccin estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen en mira ese presupuesto atributivo de competencia la degradacin o contaminacin de recursos ambientales al perseguir la recomposicin y el resarcimiento del dao de incidencia colectiva, que es el nico reglado y alcanzado por este estatuto especial. La Corte define un nuevo contorno del concepto de causa civil a los efectos de determinar la competencia originaria del Tribunal por razn de la distinta vecindad o de extranjera limitndolo a aquellos litigios regi-
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dos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relacin jurdica de que se trata como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinacin y valuacin del dao resarcible. Cabe sealar con respecto a dicha pretensin que, si bien eventualmente, podran ser calificados como intereses individuales homogneos, en razn de que podra haber un solo hecho ilcito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en la medida en que, por el contrario, menciona diferentes supuestos de causacin. Por otra parte, la demanda no contiene una descripcin precisa que permita relacionar el nexo causal que existira entre el dao sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripcin de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, as como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulacin en un solo proceso. En virtud de lo expresado, la presente causa tendr por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que segn se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirn produciendo contaminacin. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposicin de la polucin ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversibles, se tratar del resarcimiento. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ros, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmsfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones futuras, porque el dao que un individuo causa al bien colectivo se lo est causando a s mismo. La mejora o degradacin del ambiente beneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de all deriva la particular energa con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales. Con fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al Tribunal (art. 32, ley 25.675), a fin de proteger efectivamente el inters general., la Corte Suprema resolvi, entre otros aspectos, no hacer lugar a la acumulacin objetiva de pretensiones; declarar la competencia originaria del Tribunal con respecto a las pretensiones concer-
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nientes a la prevencin, recomposicin y el resarcimiento del dao colectivo individualizados en la demanda y declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en su instancia originaria con respecto a la demanda por el resarcimiento de los daos y perjuicios individuales reclamados. CO.FRU.VA. S.A. contra YPF S.A. S/Cumplimiento de Contrato, (Expte. N 330225/5). En la causa se reclama la obligacin de remediar una zona afectada por contaminacin de hidrocarburos, coincidiendo ello con el dao ambiental sufrido por el suelo, el agua y el aire, pretendiendo en primer lugar, su reparacin a fin de que el lugar resulte apto para cultivos, en segundo trmino los daos que generen la remediacin y subsidiariamente, los que se ocasionen en caso de que la remediacin no fuera posible. El origen de la contaminacin se habra reconocido a partir de la existencia de un antiguo ducto y en una superficie de 4,5 hectreas, y las partes, con anterioridad, haban convenido contractualmente verificar la situacin, para que la demandada efectuara la remediacin necesaria, acordando el control y monitoreo de las tareas y la certificacin final del resultado de aquellas. Pese a que en los considerandos del acuerdo se menciona una determinada superficie como afectada, al momento de fijar las clusulas expresas la obligacin de remediar poda entenderse que se extenda a todo rea en que se detectara la presencia de hidrocarburos y resultara afectada: YPF realizar dentro del plazo mencionado en el considerando d), con la participacin de una compaa especializada en el tema, todas las tareas necesarias a fin de remediar el rea Afectada. La actora sostuvo que reclamaba esencialmente el cumplimiento in natura de la obligacin de remediar el predio contaminado. La indemnizacin sustitutiva de tal obligacin entra slo en caso de imposibilidad de la primera, y ello debe demostrarlo la misma parte que asumi contractualmente la obligacin de remediar y que adems se encuentra obligada a ello legal y constitucionalmente. De este modo, desagregar las pretensiones resultar tarea compleja, pues an cuando la actora insiste en la fuente contractual mencionando tambin la obligacin legal y constitucional, que tendra su reclamo, claramente desborda aquella pretensin inicial. En el presente caso a diferencia del precedente Mendoza el dao particular que pretende reclamar la actora de modo principal, es coincidente con la reparacin del medio ambiente. Esta cuestin dificulta la diferenciacin, aspecto que en el prece-
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dente de la Corte result ms sencillo, pues en aquel lo que los actores reclaman como dao particular es: El resarcimiento que se pretende busca reparar la incapacidad sobreviniente que se alega, los gastos por tratamientos mdicos, gastos por nueva radicacin en los supuestos que especficamente indican, dao moral, dao psquico, sufrido por madres y padres y sus hijos, el dao futuro comprensivo de los gastos que habr que realizar, segn sostienen, para liberar a los nios de la contaminacin que portan en su organismo-, y la prdida del valor locativo de los inmuebles que habitan segn los casos [...] (Considerando 3 Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros (C.S.J.N, JA, 2006-III-294). En el presente caso el sealado bien individual que se pretende remediar es el mismo que merece proteccin comunitaria en la demanda de Asociacin de Superficiarios de la Patagonia. Ello es distinto a lo que sucede en el caso Mendoza donde resulta ms sencillo escindir el bien particular cuya reparacin se pretende -la salud de los actores y sus hijos; ciertos perjuicios econmicos concretos, independientes de la reparacin del medio ambiente. As y a diferencia de lo que sostiene la actora, la superficie cuya remediacin se pactara contractualmente se encuentra delimitada (en una superficie aproximadamente 4,5 Ha. (denominada en adelante el rea afectada) no pudiendo interpretarse de all que lo asumido se extendiera a todo rea en que se detectara la presencia de hidrocarburos. La actora no se ha limitado a demandar el dao sufrido a sus tierras sino que reclama el dao que sufri el medio ambiente en el que se encuentran sus tierras. Este objeto s coincide con un aspecto de lo reclamado en el ya mentado proceso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia actualmente en trmite ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto a la diferencia que habra en los objetos en cuanto a que uno se pretende la remediacin y reforestacin con especies autctonas, (ASSUPA) y en el otro la adecuacin del suelo para plantar vides (el presente), no existe contraposicin pues remediada la contaminacin ello aparejar para la actora la posibilidad de efectuar el cultivo que escoja dentro de los lmites de su propiedad. La cuestin econmica que ello pudiera generar a fin de plantar especficamente vides se encuentra contenida en el segundo y tercer apartado del objeto de la demanda y podr discutirse en el marco del proceso individual. (...) la actora puede pretender exclusivamente ante los tribunales la reparacin del dao que dice haber sufrido. Y es en ese sentido, la actora demanda tambin por los daos y perjuicios que le irroguen
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las tareas de remediacin y subsidiariamente los que inflija a su patrimonio la imposibilidad de llevar a cabo dicha reparacin. Tal como se fuera delineando, la actora debera estar a las resultas de la demanda de ASSUPA de objeto mltiple ya que persigue no solo la remediacin sino tambin la constitucin del fondo y etc.- para evaluar los daos que se le pudieran generar por las tareas de remediacin y en su defecto, los daos y perjuicios que puedan resultar de la imposibilidad de llevarlas a cabo, cuestiones stas ltimas que s permiten una demanda individual. En consecuencia y por las consideraciones que anteceden, resulta procedente hacer lugar al planteo efectuado por el demandado respecto a que, atento lo dispuesto por el artculo 30 2 prrafo de la Ley 25.675, en lo que respecta al dao ambiental colectivo no podr darse curso a la presente sin perjuicio de las posibilidades procesales que dicho artculo permite frente al proceso colectivo y la posible readecuacin que pudieran acordar las partes. Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daos y perjuicios. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera N 5, 3 Circunscripcin Judicial de Ro Negro, 12/04/2006. La actora demand a Juan Manzur Jalil y Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. (YPF) con el objeto de obtener una indemnizacin por perjuicios (dao moral, daos materiales en un inmueble de su propiedad y prdida de su valor venal), a lo que aadi la prdida de su renta, causados por la filtracin de hidrocarburos y otros qumicos de YPF comercializados en la estacin de servicios de Manzur Jalil, lindera del inmueble de la actora durante 1997, en violacin del rgimen de residuos peligrosos (ley 24.051), ante lo cual YPF coloc caos para ventilar las napas y extraer agua contaminada. Adems demand la recomposicin del ambiente daado y la citacin como terceros obligados a la empresa auditora responsable de certificar el hermetismo de los tanques y al municipio de El Bolsn en tanto ejerce el poder de polica sobre la estacin de servicios (Decreto 1.212/1989). El tribunal, de acuerdo con la pretensin, analiz separadamente la responsabilidad civil de la responsabilidad ambiental que esa filtracin haba generado, bajo el rgimen complementario provincial de residuos especiales (ley 3.250) ya que ese rgimen tambin se aplica a las sustancias que, sin ser habitualmente residuos de eliminacin, se derraman por motivos accidentales sobre la tierra o los recursos hdricos y daan un ecosistema determinado (artculo 52, inciso b, de la ley 3.250).
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De acuerdo con aquel rgimen especfico y complementario (ley 3.250), los daos causados por derrames qumicos como el de este caso generan la misma responsabilidad objetiva prevista en el derecho comn para perjuicios causados por el riesgo de las cosas (artculo 36 de la ley 3.250 que remite expresamente al segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil), con el agravante de que el dueo y el guardin no pueden eximirse invocando la transmisin o el abandono de las cosas (artculo 37 de la ley 3.250), ni la culpa de un tercero independiente cuya accin hayan podido evitar poniendo cuidado (artculo 38 de la ley 3.250), ni puede eximirse el generador invocando el cambio posterior de la sustancia salvo que ese cambio la hiciese ms peligrosa y el dao se produjera precisamente por el mayor peligro (artculo 39 de la ley 3.250). En sntesis, la contaminacin perjudicial del suelo y las napas causadas en este caso por el riesgo notorio de los qumicos engendra una responsabilidad civil objetiva del generador de esos qumicos (artculo 10 de la ley 3.250), del responsable de la planta de disposicin final (artculo 25 de la ley 3250) y, en general, de quien fuera dueo o guardin de aqullos, quienes slo pueden liberarse total o parcialmente probando la culpa de la vctima o de un tercero independiente cuya accin no hayan podido evitar ni siquiera poniendo cuidado (artculos 36 a 38 de la ley 3.250 y 1113 del cdigo civil) o la ocurrencia de un hecho fortuito o la intervencin de una fuerza mayor (artculos 513 y 514 del Cdigo Civil). Adems, se trata de reparar daos ocurridos por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos con evidente exceso de la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediara autorizacin administrativa (artculo 2618 del Cdigo Civil). Y la responsabilidad tambin es objetiva si se admite desde ahora que, adems de afectar los derechos individuales de Nasif, el derrame tambin afect al ambiente. El derrame qumico de este caso tambin implic, adems, un efectivo dao ambiental porque alter y modific negativamente el ambiente al contaminar el suelo y la napa fretica, indispensable para el equilibrio del ecosistema, con independencia de que el hecho generador sea lcito o ilcito (artculo 27 de la ley 25.675). Ese dao ambiental debe reputarse subsistente porque no se acredit fehacientemente que hayan cesado sus efectos ecolgicos. Se acredit el hecho constitutivo de la contaminacin sin acreditarse fehacientemente el hecho modificativo o extintivo de su remediacin (artculo 377 del Cdigo Procesal). Al contrario, se demostr que el venteo ejecutado por YPF es un paliativo insuficiente para remediar el dao. Segn el
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peritaje, la remediacin de este caso comprende por lo menos dos etapas que no se ejecutaron y deberan ejecutarse con supervisin de la autoridad de aplicacin: a) el estudio con pozos testigos de distintas profundidades para determinar la eventual subsistencia de una pluma contaminante; y b) la remediacin propiamente dicha, vale decir la limpieza de los qumicos que eventualmente subsistan en la napa fretica y en el suelo con los mtodos que correspondan de acuerdo con el estudio previo. En fin, a pesar del tiempo transcurrido y aunque el sitio ya no huela a qumicos, deber reputarse la subsistencia del dao mientras no se realicen los estudios idneos para descartar su persistencia y se ejecuten, en su caso, las tareas necesarias para recomponer el ambiente y eliminar las secuelas. De acuerdo con el principio precautorio del derecho ambiental, la falta de certeza cientfica jams justifica postergar las medidas necesarias para conjurar un peligro ambiental o remediar un dao ya consumado (artculo 4 de la ley 25.675). En consecuencia, YPF y Manzur Jalil debern recomponer en especie el ambiente daado realizando todos los estudios y remediaciones necesarios que con plazos y modalidades determine el Consejo de Ecologa y Medio Ambiente de la Provincia de Ro Negro (CODEMA), bajo apercibimiento de imponerles sanciones conminatorias, o de efectuar la recomposicin del ambiente a su costa o condenarlos, en caso de resultar imposible la remediacin en especie, a resarcir los daos compensatorios del incumplimiento definitivo mediante una indemnizacin pecuniaria en favor del fondo provincial de proteccin ambiental (artculos 28 y 34 de la ley nacional 25.675 y artculo 37 de la ley provincial 3.266), los que sern liquidados con las modalidades que corresponda adoptar cuando esta sentencia fuere ejecutable, todo a instancias del Ministerio Fiscal . Adems, el dao ambiental debe recomponerse en especie y slo si es imposible repararlo en especie debe indemnizarse pecuniariamente con un monto que ingresa a un fondo pblico de compensacin ambiental en vez de ingresar al patrimonio de un particular, por ms que fuese un afectado en sus derechos individuales. La intervencin de la autoridad de aplicacin y del Ministerio Fiscal es imprescindible para cumplir la sentencia porque est en juego un derecho colectivo que excede el inters individual de Nasif. Adems, la custodia del medio ambiente est a cargo de un organismo con poder de polica dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley (artculo 85 de la Constitucin Provincial), a la vez que la autoridad ambiental en la Provincia es el Consejo de Ecologa y Medio Ambiente, que
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por tratarse de un dao local deber intervenir en vez de hacerlo el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). Por lo mismo, el fondo acreedor de la eventual condena sustitutiva debe ser el fondo provincial de proteccin ambiental (artculos 28 y 34 de la ley nacional 25.675 y artculo 37 de la ley provincial 3.266) en vez del fondo de compensacin ambiental de la jurisdiccin nacional (artculos 22, 28 y 34 de la ley 25.675). Ricciutti, Stenio, Cmara Civil y Comercial de Tucumn, sala 2, 1 de agosto de 2007. De acuerdo con la clusula primera del boleto de compraventa, el Sr. Stenio Ricciuti adquiri los derechos y obligaciones derivados de un plan de cierre sobre una mina de tercera categora transferidos por quien tanto a la fecha de presentacin y de notificacin de la aprobacin del plan de cierre mencionado como de la firma del boleto de transferencia, ya no era titular de la propiedad inmueble donde se encuentra la cantera en cuestin. Al momento de la presentacin del plan de cierre el Sr. Sergio B. Ricciuti ya no era propietario de los inmuebles donde se encuentra la cantera, por haber vendido los mismos a un tercero, conforme constaba en el informe del Registro Inmobiliario. Asimismo, a dicha fecha tambin careca Sergio Ricciuti de habilitacin alguna para presentar dicho plan de cierre, al no contar tampoco con autorizacin de la propietaria presentada a dicha fecha con el fin de continuar con la explotacin. En otras palabras, omiti declarar en tiempo y forma o sea al momento de presentar el Plan de Recomposicin fsico y biolgico de la cantera, la situacin legal apuntada. El Sr. Stenio Ricciuti no adquiri derecho subjetivo alguno, puesto que a travs del mismo se le cedieron los derechos de un plan de cierre de la explotacin de una mina, por quin no era titular a dicha fecha del dominio y por ende tampoco de la cantera. La naturaleza de la situacin planteada resulta trascendente, la cual afecta el inters pblico por sus implicancias de orden ecolgico-ambiental, atento que resulta evidente el fuerte impacto ambiental que la extraccin de ridos de la cantera en cuestin, produjo al derecho difuso-ambiental- perteneciente a la comunidad en su integridad Desde otro punto de vista y a mayor abundamiento an, se torna necesario resaltar que la cuestin trada a decisin resulta de suma importancia por estar vinculada al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho que es de incidencia colectiva y tiene raigambre constitucional, en cuya tutela efectiva esta interesada la comunidad en su integridad. De all que
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su consideracin trascienda el mero inters individual o subjetivo de parte alguna En consecuencia, y ms all de los argumentos referidos en los primeros puntos del estos considerandos, tambin desde la ptica de las circunstancias apuntadas en este punto, en especial, el tipo de derecho involucrado, se advierte que el cierre de la cantera debe mantenerse por estar interesado en ello el inters de la comunidad a un ambiente sano y equilibrado. Hobert, Nestor F. v. Pluspetrol S.A., Cmara de Apelaciones en lo Civil de Neuqun, sala 2, 14 de junio de 2007. La pretensin incoada tiene por objeto la recomposicin del patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburferas realizadas en el rea de la cuenca Neuquina, en los casos en que fuera posible y, en aquellos en que no lo fuera, a la obtencin de la indemnizacin dineraria que sirva para sanear las prdidas ocurridas. Esta estimacin no incluye la privacin en el goce de los bienes daados sufrida por la colectividad (reparar el dao al ambiente considerado en s mismo), sin perjuicio de que el mismo pueda a su vez, repercutir en la salud o los bienes de un tercero (...) la estimacin de una responsabilidad por dao al medio ambiente conlleva necesariamente la adopcin de medidas tendientes a evitar la repeticin de tales daos en el futuro. En estas actuaciones se acumularon dos tipos de acciones, que si bien en el mbito del derecho de daos al medio ambiente aparecen estrechamente vinculadas, resultan empero diferentes por su misma naturaleza (la recomposicin del denominado dao colectivo y la reparacin de los perjuicios que dicho dao, incidiendo particularizadamente, ha causado a personas concretas), pero tambin a partir de la propia sistemtica legal. El tribunal de primera instancia consider el supuesto de litispendencia en relacin a las actuaciones en trmite ante la Corte Suprema de la Nacin caratuladas Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. YPF S.A. y Otros s/ Dao Ambiental, en las que se ha demandado, entre otras personas, tambin accionada, Pluspetrol S.A., circunscribiendo la litispendencia nicamente en aquella parte del objeto de la pretensin referida al dao ambiental colectivo, con la acotacin de que los actores deban intervenir en aquel trmite el que se lleva a cabo ante la Corte Suprema- en calidad de terceros. La demandada cuestion el rechazo de la citacin a proceso del Estado Nacional, aduciendo que las alegaciones fcticas de los demandantes, remontaban a varias dcadas atrs la causacin del dao ecolgico supuesta-
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mente inferido, en tanto que a ella se le otorg recin en el ao 1991 la concesin de explotacin del Yacimiento Centenario, mediante Decreto 91/91. Es decir, quien explot ese yacimiento durante tres dcadas previas, fue el Estado Nacional por imperium y a travs de YPF SE, resultando factible que a la postre, a partir de una eventual decisin en la causa que concluyera responsabilizndola, contara ella con una accin de regreso en contra del Estado Nacional. Los actores, especficamente, demandaron slo a Pluspetrol y no al Estado Nacional responsable, en teora, por las consecuencias daosas del obrar de una empresa propia de l. A qu obedece dicha estrategia, no lo sabemos a ciencia cierta. Por qu la evitacin cuando demandando al Estado se obtendra (tericamente) una fuente inagotable de solvencia?; acaso la motivacin pueda relacionarse con el curso de la prescripcin de la accin indemnizatoria por daos individuales, porque, como se ver, se ratificar el desglose de la de dao colectivo- en relacin al prolongado lapso transcurrido desde que el Estado confiri la explotacin a Pluspetrol. Sea como fuere, lo real es que todo ello hace ver como incierto el inters invocado por la demandada para justificar la citacin del tercero, dada la probable irresponsabilidad de ste (en lo que hace a los daos individuales), sea por prescripcin de la accin indemnizatoria, sea por disposicin contractual. En la sistemtica legal referida al dao ecolgico, la litispendencia no requiere de la identidad subjetiva ni de la causa, sino slo de la identidad de objeto: la recomposicin del dao colectivo. Es claro que pese a la aludida mayor especificidad o detallismo en la descripcin de los daos colectivos que se realiza en la presente en comparacin con la demanda deducida ante la Corte, ambas persiguen fuera de la reparacin del dao particular en sta- el mismo objeto que es la recomposicin del medio ambiente. Es tambin claro, pues, que cuando la parte demandante trayendo a colacin doctrina que habla de la contaminacin ambiental que ha afectado a una colectividad de sujetos, o de inters individual homogneo, en alusin a un ambiente sano, homogeneidad objetiva que autorizara una accin acumulativa, dicha doctrina est haciendo referencia a lo antedicho: el afectado puede acumular ambas acciones dao colectivo y dao individual a l consecuente-, pero, de todas maneras, con el nico impedimento sealado: de que alguno de los otros legitimarios no haya promovido con antelacin la de dao colectivo. El hecho de que los aqu actores deban ceir su accin a la jurisdiccin local en nada contradice lo expuesto: se trata del sistema de orden pblico por lo dems- que la Ley
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ha implementado para evitar la dispersin de jurisdicciones para el juzgamiento, siempre, de un mismo dao ambiental: en ese caso, al afectado slo le resta la posibilidad de intervenir en calidad de tercero en el proceso en que se debata el dao colectivo, tal como se indica en la decisin de origen. Complementando lo anterior, dada la mayor amplitud geogrfica implicada en el dao invocado por la Asociacin de Superficiarios de la Patagonia, las anteriores conclusiones no guardan una equivalencia inversa, o sea: si la presente demanda que como se ha visto- importa la acumulacin de ambas acciones dao colectivo y daos personales- hubiera precedido temporalmente a cualquier otra, de cualquier modo la Asociacin de Superficiarios... (u otra legitimaria), habra podido acceder a la Corte Suprema (en orden a alguna de las hiptesis contempladas en el art. 117 CN) o a otro tribunal (de no mediar circunstancia semejante), en atencin a la mayor gravedad entraada en esa extensin superior del objeto susceptible de recomposicin, sin que jugaran, entonces, las normas sobre acumulacin de procesos o litispendencia sino slo aquellas concernientes a la intervencin de terceros en el proceso. Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estacin de Servicio Shell, Cmara Nacional Civil, Sala H, 1990. En la causa se resolvi condenar a la empresa Shell a la remediacin de pasivos ambientales generados durante ms de una dcada, mediante la tcnica de reparacin del medio ambiente de cambio de tierra en el tramo que media entre la estacin de servicio que era titular y la estacin de subterrneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cmara determin la imprescriptibilidad de la responsabilidad por pasivos ambientales, teniendo en cuenta que el ambiente hace a la representacin de intereses difusos o colectivos, en el que cobran relevancia las connotaciones de perdurabilidad del ao que se apareja. En funcin, de la preservacin de medio ambiente, la Cmara entendi que la significacin social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente a l, ordenando la remediacin del dao ambiental mediante el mtodo del cambio de tierra (land farming): Resulta imprescriptible la accin de responsabilidad extracontractual iniciada en representacin de intereses difusos o colectivos cuando el dao es ambiental, dadas sus connotaciones de perdurabilidad.
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Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado v. Propietario Estacin de Servicio Shell, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 25 de abril de 2007. En las presentes actuaciones la parte demandada fue condenada a cumplir con una obligacin de hacer, es decir reparar el medio ambiente daado, pero hasta la fecha no estaba determinado cul era el monto concreto del costo de las obras a realizar, puesto que ello dependa en gran medida del mtodo de remediacin que se utilizara. La medida cautelar solicitada, se basa en que la verosimilitud del derecho es plena dado que la sentencia dictada se encuentra firme, mientras que el peligro en la demora est dado por la circunstancia de que Shell Capsa se vaya de la Argentina y est en trmite de vender todas sus estaciones de servicios, tal como surge de la informacin brindada por distintos medios de comunicacin. El Tribunal resolvi denegar la medida cautelar solicitada por la actora, revocar el decisorio apelado en lo que respecta al sistema de remediacin del rea impactada y disponer que el sistema de remediacin propuesto por la Empresa Shell Capsa y que fuera auditado por el INTI durante la prueba piloto ser el que deber utilizarse a los fines de la remediacin inicial de la superficie contaminada, es decir mediante la extraccin de vapores del suelo (SVE) en la zona no saturada y bombeo y tratamiento de aguas subterrneas con extraccin de vapores del suelo (ByT/SVE) combinados con aireacin con extraccin de vapores (AS/SVE) para remediar aguas impactadas (fase acuosa). La remediacin por medio de las tcnicas mencionadas deber efectuarse hasta alcanzar su mxima eficiencia. Una vez concluida esta etapa se deber proponer en funcin de los valores residuales las tecnologas complementarias a utilizar que a criterio del INTI impliquen la reparacin a lmites internacionalmente aceptable del medio ambiente alterado por la fuga de hidrocarburos. El Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (INTI) deber auditar en forma permanente el proceso tcnico de remediacin, razn por la cual los gastos causdicos que genere la participacin de dicho organismo estarn a cargo de la codemandada Shell Capsa. El grupo pericial en conjunto con el INTI debern informar al magistrado de grado en el plazo de quince das de notificada sentencia, cul es el rea sobre la cual debe aplicarse el mtodo de remediacin antes mencionado. Dentro de los treinta das de notificada la condenada Shell Capsa, deber proceder a la eleccin de la empresa idnea para realizar las tareas de remediacin por el mtodo aprobado por acto licitatorio, la
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que deber presentar el proyecto en estas actuaciones a los quince das de su adjudicacin y en el cual deber estimarse el tiempo de duracin de las obras. El mencionado proyecto debe ser aprobado judicialmente previo informe del Grupo Pericial y del INTI. Desde el ao 2004, hasta el presente se realizaron en esta instancia una serie de actuaciones procesales vinculadas al mtodo de remediacin del medio ambiente daado a fin de determinar cul era el ms apropiado para modificar el estado del suelo contaminado con el menor sacrificio para los ciudadanos. La aprobacin del mtodo de remediacin estaba sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones, tcnicas, jurdicas y ambientales. La representante legal del GCBA y los funcionarios de los distintos organismos citados manifestaron su conformidad con el mtodo de remediacin del medio ambiente. En relacin a los actores, el tribunal entendi que no se encontraban legitimados para oponerse al mtodo de remediacin aprobado, puesto que su actuacin se limita a asesorar tcnicamente al juez de la causa y a este tribunal y en dicho contexto dictaminar respecto de los pro y los contra de los distintos mtodos de remediacin que pueden existir en la actualidad para reparar el medio ambiente daado. Tampoco se encuentran habilitados para efectuar consideraciones jurdicas, puesto que en definitiva es este tribunal el que determinar el mtodo de remediacin que en definitiva deber aplicarse, toda vez que los dictmenes tcnicos no obligan al juez de la causa que puede apartarse de las conclusiones tcnicas. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, no se puede dejar de sealar que en definitiva el mtodo de remediacin que debe aplicarse lo resolver este tribunal, puesto que al estar en juego el orden pblico ambiental los derechos de tal naturaleza son indisponibles e inalienables para las partes. Ello es as puesto que se encuentran involucrados otros derechos y garantas constitucionales denominados biolgicos y sociales. Si lo decidido en la sentencia dictada por este tribunal, que dispuso (...) condenar a la reparacin del ambiente mediante el sistema de cambio de tierra (...), fuese inalterable en la etapa de ejecucin de sentencia, cabe preguntarse qu sentido tuvieron las conformidades puestas de manifiesto por las partes en la audiencia, respecto del mtodo de reparacin aprobado por la resolucin 28/S SMAMB, ley 123 y lo decidido respecto de la autorizacin y ejecucin de la prueba piloto que se llev a cabo para verificar la idoneidad y eficacia del mtodo de reparacin propuesto, si luego se sostiene que por
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efecto de la cosa juzgada no puede aceptarse otro medio de reparacin del medio ambiente. De las consideraciones transcriptas surge evidente la magnitud de la obra en el supuesto de aplicarse el sistema de remediacin denominado cambio de tierra sobre la base del cual se estableci las tareas a realizar entre las que se mencion el relevamiento y mediciones por medio de planos de las superficies afectadas tanto en la calzada como en veredas y obras civiles como consecuencia de la extraccin y traslado de las tierras sujetas a remediacin que por las caractersticas de residuos peligrosos debern trasladarse al interior de la provincia de Buenos Aires, a sitios autorizados por medio de transportes autorizados por ley u ordenanzas locales a la provincia de Santa Fe. Finalmente los vacos dejados por la remocin de los elementos afectados, sern ocupados y debidamente consolidados por las tierras libres de toda contaminacin as como ejecutar las obras civiles que resulten necesarias. El consultor tcnico de la parte demandada que tambin integra el grupo pericial seal: (...) A fin de remediar la contaminacin actual no puede ejecutarse una propuesta que produzca un impacto ambiental negativo mucho mayor. A la luz de esta premisa, no parece aconsejable remover 200.000 m3 de tierra en estado compacto que se convierte en 260.000 m3 de suelo removido. El impacto ambiental que ello provocara afectara por ms de un ao toda la zona cntrica de la ciudad (...). Mediando conformidad de las partes interesadas, y con la debida intervencin del INTI y del GCBA en representacin de los vecinos de la ciudad y como garante del medio ambiente de la Ciudad de Buenos Aires, se resolvi ordenar la realizacin de una prueba piloto a fin de verificar la eficacia de los medios de remediacin in situ que consisten en un sistema de extraccin de vapores de suelo (SVE) en la zona no saturada adems del bombeo y tratamiento de aguas subterrneas con extraccin de vapores del suelos (BT/SVE) combinados o aireacin con extraccin de vapores (AS/SVE), para remediar aguas impactadas (fase acuosa). Determinado el mtodo de remediacin corresponde que este tribunal se expida respecto del rea sobre la cual debe extenderse. Respecto a los lmites y profundidad sobre la cual debe aplicarse el mtodo de remediacin del medio ambiente daado como consecuencia de la pluma contaminante, se seala que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las tareas efectuadas con posterioridad a la resolucin recurrida (27/9/2004), corresponde que el grupo pericial en conjunto con el INTI informen al magistra-
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do de grado en el plazo de quince das de notificada la presente cul es el rea sobre la cual debe aplicarse el mtodo de remediacin antes mencionado. - Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera S.R.L. y otro, Cmara de Apelacin en lo contencioso Administrativo de San Martn, 24 de agosto de 2006. El Juez en lo Contencioso Administrativo de Zrate-Campana rechaz la excepcin previa de falta de legitimacin para obrar en el actor, opuesta por la codemandada Esso Petrolera Argentina S.R.L., con alcance parcial respecto de la pretensin destinada a la recomposicin del dao ambiental colectivo. Para as decidir consider que dicha oposicin se fundamentaba en lo normado en el artculo 30 anteltimo prrafo de la ley 25675, en cuanto prev que interpuesta demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Seal que el codemandado aleg que en la causa Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daos y perjuicios en trmite por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 4 del departamento Judicial de Zrate-Campana, se reclamara en forma preexistente idntica pretensin, lo que implicara la recomposicin del dao ambiental, supuestamente causado por las codemandadas Esso Petrolera Argentina S.R.L., Moroni Semillas S.R.L., Cabot Argentina SAIC y Sol Petrleo S.A. Los codemandados del presente proceso y de la causa Brutti no coinciden, pues, en este juicio tambin se ha demandado por supuesta responsabilidad omisiva en el deber de control ambiental a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Campana, cuestin esencial para determinar la competencia material del fuero, lo que hace diferir un caso del otro. Fundacin naturaleza para el futuro y otros v. Municipalidad de Puerto Madryn, Juzgado Laboral de Puerto Madryn, Puerto Madryn, 3 de julio de 2006. Las entidades Fundacin Patagonia Natural, Fundacin Naturaleza para el Futuro, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales y el Instituto de Conservacin de Ballenas, interpusieron recurso de amparo contra el Municipio de Puerto Madryn, con el objeto de que se ordene: a) el cese inmediato de las actividades de explotacin de canteras en la zona del Paisaje
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Protegido Terrestre y Marino El Doradillo, comprendida dentro del rea declarada sitio del Patrimonio Natural de la Humanidad por la UNESCO; b) el despeje de todas las instalaciones fijas y mviles all existentes y c) la recomposicin del sitio. En cuanto a la recomposicin y luego de precisar el trmino, solicitaron se conmine al Municipio a ejercer la funcin de polica, arbitrando los mecanismos necesarios para la limpieza y recomposicin del predio citado, poniendo el mismo en condiciones para que pueda ser destinado a recreacin. El municipio demandado, aleg que se encontraba previsto y en marcha un programa de remediacin en el sector que involucrara la participacin y colaboracin del gobierno provincial y que la aparente demora en las tareas de remediacin insinuadas como parte del argumento de la demanda, era atribuible a la superposicin de normas legales (provinciales) que generaban dificultad interpretativa. De la documental reservada, se advierten diversas actas labradas por personal municipal que da cuenta del incumplimiento del concesionario tanto en cuanto a la explotacin como en cuanto a remediacin, (...) sin que hasta el momento en que se dispusiera la cautelar peticionada por los amparistas y decretada en autos el Municipio hubiese tomado medidas efectivas que posibilitaran el fiel cumplimiento del cese de la actividad extractiva, as como de la recomposicin del lugar. (...) el paisaje es un elemento integrante del ambiente, y por tratarse de un derecho colectivo de carcter difuso, debe ser objeto de tutela an por sobre los derechos individuales de particulares. Mxime cuando las actividades que lo degradan se desarrollan dentro de mbitos reconocidos a nivel internacional como bienes protegidos. El tribunal hizo lugar a la accin instaurada, ordenando a la demandada que deber continuar con el cese de la actividad extractiva, con el despeje de las instalaciones y maquinarias existentes, debindose asimismo mantener la recomposicin del sitio en ejecucin respecto de las canteras ubicadas en el sector objeto de la presente accin.
2.4) Atribucin de responsabilidad en relacin a los pasivos ambientales

Como se indicara anteriormente, los criterios de atribucin de la responsabilidad ambiental en relacin a los pasivos ambientales, puede desdoblarse en dos aspectos; primero la responsabilidad por la generacin del
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pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparacin que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto. El principio de responsabilidad del causante es fcilmente aplicable en los casos de dao ambiental agudo, producto de algn evento posible de identificar sin dudas, (un derrame de petrleo, por ejemplo). Ahora bien, si esto no es posible, sea por razones tcnicas o histricas de gestacin del problema que no permiten dicha identificacin, o si el contaminador responsable es insolvente, o no tiene la obligacin legal de reparar (recomponer el dao ambiental en trminos constitucionales), o si el dao ambiental generado por el pasivo ambiental se circunscribe a la reparacin de los perjuicios que dicho dao, incidiendo particularizadamente ha causado a personas concretas en su salud o patrimonio y ha operado la prescripcin liberatoria, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro est, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generando polticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas que desarrollan ciertas tipologas de actividades riesgosas y al resto de la comunidad en el problema.
2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad

La determinacin de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayora de los pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables la discusin jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que levanta mucha discusin con argumentos a favor y en contra y demostrando que el tema trasciende mucho ms all de las dificultades tcnicas solamente19. Por un lado estn las legislaciones en que la
19 En Espaa mediante el Real Decreto 2994/1982, de 15 de Octubre, se dictaron normas sobre restauracin de espacios naturales afectados por actividades mineras. Hasta esa fecha no se abordaba el problema de los efectos ambientales de la minera y las explotaciones mineras que en la mayora de los casos fueron cerradas sin restauracin de espacios y sin correccin de impactos ambientales, pues no haba ninguna obligacin legal al respecto. En este pas las minas abandonadas estn concentradas en regiones que en sus pocas fueron los grandes distritos mineros y que hoy en da presentan problemas ambientales graves, entre estas zonas estn por ejemplo de la denominada Faja Pirtica Espaola en el SO de la Pennsula Ibrica, la Sierra Minera en la Unin (Murcia, SE de Espaa), en donde hay una multitud de cuencas de carbn. Esta Orden fue corregida mediante disposicin correctiva del 30 de Junio del 2000.
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responsabilidad es retroactiva20 y sin excepciones, lo cual significa que los propietarios actuales de los establecimientos seran responsables por la contaminacin pasada y presente a perpetuidad aun cuando estos no hubieran estado involucrados en la contaminacin pasada. Y por otro lado estn las legislaciones o propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental estricta sin carcter retroactivo. En este sentido, las disposiciones que se vayan a proponer debern sustentarse en un anlisis exhaustivo de las propias peculiaridades de cada sistema jurdico y de las posibilidades de implementacin practica de las mismas. El rgimen de la Unin Europea previsto por la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, sobre la responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, artculo 19, establece claramente la irretroactividad de la norma por cuanto sta no se aplicar a los daos causados por las actividades desempeadas antes del 30 de Junio de 2005, fecha en que la Directiva debi estar incorporada en el derecho nacional de los Estado miembros de la Unin. El plazo para su transposicin por los Estados miembros de la Unin expira el 30 de abril de 2007. Asimismo, la Directiva no se aplica a los daos causados por los residuos vertidos legalmente en instalaciones de vertido autorizadas y tampoco por las sustancias liberadas en el medio ambiente antes de la indicada fecha. Queda claro que dicho rgimen, opta por un sistema de responsabilidad sin carcter retroactivo adems de las excepciones garantizadas por la misma Directiva (Vg. riesgos de desarrollo). En este sentido, la reciente Ley de Responsabilidad Medioambiental espaola (2007) declara expresamente en su disposicin transitoria nica, la no aplicacin de la ley a los daos causados por una emisin, un suceso o un incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisin, un suceso o un incidente que se haya producido despus de la entrada en vigor de esta ley, cuando stos se deriven de una actividad especfica realizada y concluida antes de
20 En el sistema norteamericano, las disposiciones del CERCLA introdujeron un sistema de responsabilidad ambiental con efectos retroactivos, e inclusive crearon responsabilidades por los residuos vertidos legalmente autorizados, antes de la entrada en vigor de esta Ley, facilitndose as el resarcimiento de los costos incurridos en la recuperacin de sitios contaminados antes de la entrada en vigencia de esta norma. Asimismo, la responsabilidad puede ser atribuible a diversos agentes potencialmente responsables, desde los productores y transportistas de sustancias peligrosas hasta los operadores de las instalaciones de eliminacin de residuos que contaminaron los parajes y los recursos naturales, y en su caso la responsabilidad puede ser solidaria para los casos en que el mismo dao haya sido causado por varios agentes u operadores.
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dicha fecha; quedando diferida la entrada en vigor de la ley hasta el da 30 de abril de 2007, plazo de transposicin de la directiva. La Directiva 2004/35/CE dispone asimismo, que sta no constituir obstculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones ms rigurosas en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales, identificacin de partes responsables y la imputacin de responsabilidades econmicas a las partes responsables21. Este sera el caso por ejemplo de Espaa en donde existen disposiciones que establecen que en el caso de los depsitos de lodos pertenecientes a explotaciones activas, abandonadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2994, mencionado anteriormente, y que precisen medidas correctoras, los costos sern asumidos por los titulares de los derechos de explotacin que sean identificables. En el caso de las sitios denominados hurfanos o sin titular identificable que pueda ser responsabilizado no hay ms alternativa viable de que el Estado asuma la responsabilidad de la rehabilitacin ambiental de parajes, ya que finalmente fue ste quien autoriz la realizacin de las actividades industriales generadoras y en muchos casos el lanzamiento de sustancias contaminantes sobre los recursos adyacentes. Para esos casos la discusin se centra en identificar los mecanismos que permitan financiar la remediacin y rehabilitacin. Al respecto la Directiva 2004/35/CE de la Unin Europea ya mencionada, establece que cuando no pueda considerarse responsable a ningn operador (operador desconocido o no disponible), los Estados miembros debern asegurarse de que puedan adoptarse las medidas preventivas o reparadoras necesarias, recurriendo para ello a la financiacin que consideren ms oportuna. Igual posicin adopta la legislacin minera espaola, disponiendo que para los casos de pasivos ambientales mineros, minas abandonadas antes de 1982, que no sea posible la identificacin de los operadores, la responsabilidad de reparar recae sobre el Estado. Ms recientemente, reglamentando a la Ley 10/1998 de Residuos que prev un rgimen de proteccin de los suelos contra la contaminacin y, en el caso de los ya contaminados, los instrumentos para identificarlos y caracterizarlos utilizando para ello una metodologa normalizada y tcnicamente rigurosa, mediante Real Decreto N 9/2005 se regul en Espaa,
21 Entre otras razones, la Directiva se hace cargo que en la Unin Europea se han detectado ya unos 300.000 sitios o parajes que presentan contaminacin real o potencial. Ver Management of Contaminated Sites in Western Europe, AEMA, junio de 2000.
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la relacin de actividades potencialmente contaminantes del suelo y de los criterios y estndares para la declaracin de suelos contaminados. Esta normativa, toma como antecedente la estimacin realizada por la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) en 1999, por la que se estim entre 300.000 y 1.500.000 el nmero22 de zonas o reas contaminadas en Europa occidental. Estas cifras, en s mismas demostrativas de la gravedad del problema y sus consecuencias, ecolgicas y jurdicas, que se derivan de la inexistencia de metodologas normalizadas para la identificacin y caracterizacin de los suelos contaminados. El Real Decreto N 9/2005 est orientado especficamente a uno de los cuerpos receptores, el suelo; no obstante, el criterio de evaluacin adoptado incorpora la consideracin del conjunto de cuerpos receptores en el emplazamiento a ser investigado, constituyendo un desarrollo reglamentario de la Ley N 10/1998 de residuos en sus artculos 27 y 28. La Ley N 10/1998 en sus artculos 27 y 28, regula los aspectos ambientales de los suelos contaminados, y dispone que el Gobierno, previa consulta a las comunidades autnomas, determinar los criterios y estndares que permitan evaluar los riesgos que pueden afectar a la salud humana y al medio ambiente atendiendo a la naturaleza y a los usos de los suelos. Aplicando estos criterios y estndares, las comunidades autnomas declararn, delimitarn y harn un inventario de los suelos contaminados existentes en sus territorios, y establecern una lista de prioridades de actuacin sobre la base del mayor o menor riesgo para la salud humana y el medio ambiente en cada caso23. Asimismo, se desarrolla el modo en que se producir la constancia en el Registro de la Propiedad de las resoluciones administrativas sobre declaracin de suelos contaminados, y de las realizadas por aquellos titulares de fincas que desarrollen sobre ellas actividades potencialmente contaminantes, dando efectividad a la previsin legal al precisar el ttulo formal en cuya virtud la nota marginal se haya de extender, su contenido, efectos, duracin y requisitos de cancelacin.
22 La gran diferencia existente entre esas dos cifras se debe, a la heterogeneidad de criterios con que en los diferentes pases se definen los suelos contaminados, se cuantifican los riesgos aceptables y se adoptan los instrumentos y metodologas de caracterizacin. 23 Esta norma legal desarrolla una metodologa de evaluacin de la contaminacin en suelos para actividades potencialmente contaminantes (que basndose en las directivas de la CEE 793/ 93 y 1488/94 implementa la evaluacin con criterio de riesgo), establece la obligatoriedad para las comunidades autnomas de realizar un inventario de suelos contaminados y delimitar las zonas afectadas por contaminacin, expone un listado de actividades potencialmente contaminantes y los criterios y estndares para declarar a un suelo contaminado.
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A los efectos de la aplicacin de este real decreto, se entiende por suelo contaminado aquel cuyas caractersticas han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes qumicos de carcter peligroso de origen humano, en concentracin tal que comporte un riesgo24 inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, y as se haya declarado mediante resolucin expresa. Los propietarios de los suelos, en los que se haya desarrollado en el pasado alguna actividad potencialmente contaminante, estarn obligados a presentar un informe de situacin cuando se solicite una licencia o autorizacin para el establecimiento de alguna actividad diferente de las actividades potencialmente contaminantes o que suponga un cambio de uso del suelo. La declaracin de un suelo como contaminado obliga a la realizacin de las actuaciones necesarias para proceder a su recuperacin ambiental en los trminos y plazos dictados por el rgano competente. El alcance y ejecucin de las actuaciones de recuperacin ser tal que garantice que la contaminacin remanente, si la hubiera, se traduzca en niveles de riesgo aceptables de acuerdo con el uso del suelo25.
24 Probabilidad de que un contaminante presente en el suelo entre en contacto con algn receptor, con consecuencias adversas para la salud de las personas o el medio ambiente. En trminos de proteccin de la salud humana, esta normativa asume que, para sustancias cancergenas, una situacin de riesgo aceptable es aquella en que la frecuencia esperada de aparicin de cncer en la poblacin expuesta no exceda en uno por cada cien mil casos; para sustancias con efectos sistmicos, se asume como una situacin de riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre la dosis de exposicin a largo plazo y la dosis mxima admisible es inferior a la unidad. En trminos de proteccin de los ecosistemas, se asume como una situacin de riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre el nivel de exposicin, expresado como concentracin, y el umbral ecotoxicolgico, definido por la concentracin mxima para la que no se esperan efectos sobre los ecosistemas, es inferior a la unidad. 25 La recuperacin de un suelo contaminado se llevar a cabo aplicando las mejores tcnicas disponibles en funcin de las caractersticas de cada caso. Las actuaciones de recuperacin deben garantizar que materializan soluciones permanentes, priorizando, en la medida de lo posible, las tcnicas de tratamiento in situ que eviten la generacin, traslado y eliminacin de residuos. Siempre que sea posible, la recuperacin se orientar a eliminar los focos de contaminacin y a reducir la concentracin de los contaminantes en el suelo. En el caso de que por razones justificadas de carcter tcnico, econmico o medioambiental no sea posible esa recuperacin, se podrn aceptar soluciones de recuperacin tendientes a reducir la exposicin, siempre que incluyan medidas de contencin o confinamiento de los suelos afectados. Los suelos contaminados perdern esta condicin cuando se realicen en ellos actuaciones de descontaminacin que, en funcin de los diferentes usos, garanticen que aquellos han dejado de suponer un riesgo inadmisible para el objeto de proteccin designado, salud humana o ecosistemas. En todo caso, un suelo dejar de tener la condicin de contaminado para un determinado uso una vez exista y sea firme la resolucin administrativa que as lo declare, previa comprobacin de la efectividad de las actuaciones de recuperacin practicadas.
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En cuanto a la publicidad registral de pasivos ambientales, los propietarios de predios en los que se haya realizado alguna de las actividades potencialmente contaminantes estn obligados a declarar tal circunstancia en las escrituras pblicas que documenten la transmisin de derechos sobre aquellas. La existencia de tal declaracin se har constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripcin a que tal transmisin d lugar. A requerimiento de la comunidad autnoma correspondiente, el registro de la propiedad expedir certificacin de dominio y cargas de la finca o fincas registrales dentro de las cuales se halle el suelo que se vaya a declarar como contaminado. El registrador har constar la expedicin de dicha certificacin por nota extendida al margen de la ltima inscripcin de dominio, expresando la iniciacin del procedimiento y el hecho de haber sido expedida la certificacin. Dicha nota tendr un plazo de caducidad de cinco aos y podr ser cancelada a instancia de la Administracin que haya ordenado su extensin. Cuando con posterioridad a la nota se practique cualquier asiento en el folio registral, se har constar en la nota de despacho del ttulo correspondiente su contenido. Adicionalmente, la resolucin administrativa por la que se declare el suelo contaminado se har constar en los asientos registrales de la o las fincas afectadas, por medio de nota extendida al margen de la ltima inscripcin de dominio. La nota marginal se extender en virtud de certificacin26 administrativa en la que se haga insercin literal de la resolucin por la que se declare el suelo contaminado. La nota marginal de declaracin de suelo contaminado se cancelar en virtud de una certificacin expedida por la Administracin competente, en la que se incorpore la resolucin administrativa de desclasificacin. Con un desarrollo normativo ms exhaustivo, el Gobierno del Pas Vasco que ya en la pasada dcada, y con anterioridad a lo dispuesto por el Real Decreto N 9/2005, haba concluido su inventario de suelos contaminados, dict la Ley N 1/2005 para la Prevencin y Correccin de la Contaminacin del Suelo. La Ley para la Prevencin y Correccin de la Contaminacin del Suelo, pretende alcanzar los tres objetivos sobre los que descansa la poltica de proteccin del suelo diseada en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco,
Dicha certificacin habr de ser presentada en el Registro de la Propiedad por duplicado, y en ella se harn constar, adems de las circunstancias previstas por la legislacin aplicable, las previstas por la legislacin hipotecaria en relacin con las personas, los derechos y las fincas a las que afecte el acuerdo.
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esto es, prevenir la aparicin de nuevas alteraciones en los suelos, dar solucin a los casos ms urgentes, y finalmente planificar a medio y largo plazo la resolucin del pasivo heredado en forma de suelos contaminados (pasivos ambientales). Esta Ley define los instrumentos tcnicos necesarios para conocer y controlar la calidad del suelo, y prev un desarrollo reglamentario posterior e inmediato, si bien se procede a fijar el contenido y alcance mnimos que dichos instrumentos deben tener. En este sentido se establece una primera etapa de examen de la calidad del suelo denominada investigacin exploratoria, que posibilita la comprobacin de la existencia de concentraciones de sustancias contaminantes que puedan suponer una contaminacin o alteracin del suelo. La investigacin detallada constituye la segunda fase del examen, y tiene como finalidad valorar el riesgo para la salud de las personas y el medio ambiente derivado de la presencia de las sustancias contaminantes en relacin con el uso a que est o vaya a estar destinado el suelo. El procedimiento de declaracin de la calidad del suelo, en el que se garantizar la informacin pblica y la participacin de las personas fsicas o jurdicas interesadas, concluye con una resolucin del rgano ambiental que declara que el suelo est contaminado, alterado o, en su caso, no alterado, de acuerdo con lo que entiende la ley por tales conceptos. En este esquema normativo, cuando se establece los efectos derivados de la declaracin de la calidad del suelo, se diferencia entre la denominada contaminacin o alteracin histrica del suelo, tpico caso de la configuracin de pasivos ambientales y la contaminacin o alteracin nueva, fijndose un alcance distinto para cada una de estas situaciones en lo que se refiere a los valores de calidad del suelo que se debern alcanzar con las medidas de recuperacin impuestas27. Conforme a esa distincin, se determina las personas fsicas o jurdicas obligadas a adoptar las medidas de recuperacin y remediacin, y atribuye tal responsabilidad, en primer lugar, a quienes sean causantes de la contaminacin del suelo, y, cuando esto no fuera posible, a las personas fsicas o jurdicas poseedoras o propietarias, discriminando segn se trate de contaminacin o alteracin histrica o contaminacin o alteracin nueva:
La norma que establece el lmite entre las dos situaciones de contaminacin citadas es la Ley 3/1998 General de Proteccin del Medio Ambiente del Pas Vasco, dado que fue esta ley la primera que en nuestra Comunidad Autnoma estableci de forma ntida obligaciones para las personas fsicas o jurdicas poseedoras y propietarias del suelo y un rgimen sancionador en la materia.
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a) Si la accin contaminante hubiera tenido lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, las medidas de recuperacin de un suelo declarado contaminado tendrn como finalidad restablecer las condiciones del suelo a su estado anterior, o, si este no fuera conocido, alcanzar unos estndares de calidad del suelo al menos iguales a los valores indicativos de evaluacin B, utilizando a tal fin la mejor tecnologa disponible. La obligacin de adoptar medidas de recuperacin de suelos contaminados o alterados cuya contaminacin o alteracin haya tenido origen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, corresponder a la persona fsica o jurdica causante de la contaminacin o alteracin del suelo, que cuando sean varias respondern de esta obligacin de forma solidaria. En su defecto, se aplicar el rgimen de responsabilidad previsto en el artculo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos. b) Cuando la accin contaminante haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998 General de Proteccin del Medio Ambiente del Pas Vasco, las medidas de recuperacin de un suelo declarado contaminado tendrn como finalidad devolver al mismo su capacidad para desempear las funciones propias del uso al que vaya a estar destinado, utilizando la mejor tecnologa disponible. La obligacin de adoptar medidas de recuperacin de suelos contaminados cuya contaminacin haya tenido origen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, corresponder a la persona fsica o jurdica causante de dicha contaminacin, que cuando sean varias respondern de esta obligacin de forma solidaria. En su defecto, se aplicar el rgimen de responsabilidad previsto en el artculo 27 de la Ley 10/1998 de Residuos. El rgano ambiental podr eximir, al obligado a adoptar medidas de recuperacin de un suelo declarado contaminado y del deber de sufragar los costos de adopcin de dichas medidas cuando ste pueda demostrar que no ha existido falta o negligencia y que la contaminacin ha sido causada por: a) Una emisin o un hecho autorizado expresamente y plenamente ajustado a las condiciones dictadas por el rgano competente, de conformidad con la normativa en vigor en la fecha de la emisin o del hecho en cuestin b) Una emisin o actividad, o cualquier forma de utilizacin de un producto en ejercicio de una actividad, respecto las cuales se demuestre que no se haban considerado potencialmente perjudiciales para el suelo segn el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento en que se produjo la emisin o tuvo lugar la actividad (excepcin por riesgos de desarrollo).
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En este ltimo supuesto, y siempre que el suelo se haya declarado contaminado para el uso que se est desarrollando sobre el mismo, el costo de las medidas de recuperacin ser sufragado por el rgano ambiental competente, en la forma y cuanta que se establezcan en los convenios de colaboracin a suscribir a tal efecto entre dicha administracin y los obligados a adoptar las medidas de recuperacin. La ley, consciente de la complejidad que supone abordar la denominada contaminacin histrica del suelo, propone el empleo de instrumentos de concertacin como son los acuerdos voluntarios de colaboracin, entre quienes deban adoptar las medidas de recuperacin y las administraciones pblicas que, entre otros aspectos, podrn incluir financiacin pblica que facilite las operaciones de saneamiento. No obstante, y preservando la aplicacin del principio contaminadorpagador, la suscripcin de convenios de colaboracin entre quienes deban adoptar dichas medidas de remediacin y las administraciones competentes, incluyendo el otorgamiento de ayudas pblicas, se realiza previo compromiso de que las posibles plusvalas que adquieran los suelos despus de su recuperacin revertirn, en la cuanta subvencionada, a favor de la administracin pblica que la haya financiado28. La suscripcin de acuerdos voluntarios para la adopcin de medidas de recuperacin de suelos contaminados y alterados, entre las personas fsicas o jurdicas obligadas a adoptar dichas medidas conforme a lo establecido en esta ley, son autorizadas, pero la suscripcin de tales acuerdos no implicar la exoneracin de la responsabilidad del causante de la contaminacin o alteracin del suelo o, en su caso, del poseedor o propietario. La inclusin de financiacin pblica para facilitar las operaciones de saneamiento, implica que el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley podr ser incentivado a travs del otorgamiento de subvenciones o prstamos privilegiados y el establecimiento de beneficios fiscales. No obstante, tales incentivos nicamente podrn aplicarse en beneficio de quien adopte las medidas de recuperacin, excepto en el supuesto de que dichas medidas sean adoptadas por quien caus la contaminacin o alteracin del suelo.
En todo caso, si la adopcin de las medidas de recuperacin fuera realizada con financiacin pblica, total o parcialmente, slo se podrn recibir ayudas previa constitucin de garanta a fin de asegurar que las posibles plusvalas que adquieran dichos suelos, tomando en consideracin el precio de adquisicin del terreno y el valor despus de su recuperacin, revertirn en la cuanta subvencionada a favor de la administracin pblica que la haya financiado.
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Por ltimo, el rgimen sancionador, distingue entre infracciones muy graves, graves y leves segn los distintos riesgos o daos que se generen en el medio ambiente o en la salud de las personas. Dichas infracciones conllevan sanciones econmicas y de otra ndole, que en los casos ms graves pueden concluir en un cese definitivo de la actividad o instalacin que produzca la contaminacin del suelo. Este rgimen, con independencia de las sanciones que se impongan, obliga a reparar los daos causados en los suelos como consecuencia de las infracciones cometidas y con cargo a sus responsables. Por su parte, la reciente Ley N 28.271 (Per) que regula los pasivos ambientales de la actividad minera tiene por objeto (Art. 1) regular la identificacin de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediacin de las reas afectadas por stos, destinados a su reduccin y/o eliminacin, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la poblacin, al ecosistema circundante y la propiedad. Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, actualmente abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad. La identificacin, elaboracin y actualizacin del inventario de los pasivos ambientales mineros, sern efectuadas por el rgano tcnico competente del Ministerio de Energa y Minas. Los titulares mineros con concesin vigente, brindarn las facilidades de acceso e informacin requeridas. Para la identificacin de los responsables de los Pasivos Ambientales (Art. 4) se establece que el Ministerio de Energa y Minas a travs de su rgano tcnico competente identificar a los responsables de las operaciones mineras que abandonaron depsitos de residuos, labores o instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. Tambin identificar a los titulares de la concesin minera inactivos que mantienen el derecho de concesin y vigencia minera hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales. La atribucin de responsabilidades por la remediacin de los pasivos ambientales posee las siguientes caractersticas y categoras: a) Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que actualmente se encuentren realizando actividades mineras, debern hacerse cargo directamente de su tratamiento. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientales celebrarn contratos de remediacin ambiental con el Ministerio de Energa y Minas a travs de la Direccin General de Asuntos Ambientales, teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la presente Ley.
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Los responsables de los pasivos ambientales realizarn los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dainos a la poblacin y al ecosistema en general, sobre la base del contrato de remediacin de pasivos ambientales. Estos estudios tendrn como referencia los lmites mximos permisibles o estndares de calidad establecidos por las autoridades ambientales competentes, para lo cual presentarn su Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, conforme a las Guas sobre Cierre de Minas aprobadas por la Direccin General de Asuntos Ambientales, con opinin del Ministerio de Agricultura y Ministerio de Salud, en su caso. Los responsables de los pasivos ambientales presentarn el Plan de Cierre, dentro del plazo mximo de un ao a partir de su identificacin y notificacin por parte de la autoridad competente; plazo en el que celebrar el contrato de remediacin ambiental. Este plazo para la ejecucin del Plan de Cierre no ser mayor a tres aos, despus de aprobado por la Direccin General de Asuntos Ambientales y, excepcionalmente y solo cuando la magnitud del pasivo ambiental lo amerite el plazo podr ser de hasta cuatro aos, segn lo apruebe dicho organismo. Las Direcciones Regionales de Energa y Minas (DREM) de los Gobiernos Regionales dentro de su jurisdiccin, tendrn a su cargo la fiscalizacin y el control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los responsables del Plan de Cierre de los Pasivos Ambientales y los contratos de remediacin ambiental. b) Aquellos pasivos ambientales (operaciones mineras abandonadas o inactivas) cuyos responsables no puedan ser identificados, sern asumidos progresivamente por el Estado. Textualmente se establece: El Estado asumir progresivamente los pasivos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesin minera. En consecuencia, segn el ltimo prrafo, los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin a travs de la vigencia minera, debern presentar el Plan de Cierre, salvo que stos soliciten se cancele sus derechos a la concesin minera. Este ltimo prrafo consagra una posicin contradictoria con la Ley N 28.090 que regula el Plan de Cierre de Minas ya que otorga responsabilidad financiero econmica al Estado para que asuma los pasivos ambientales provocados por concesionarios declarados en abandono o que hayan cancelado su derecho de concesin minera, que significa en otros trminos, que la poblacin (contribuyentes) tiene que asumir la responsabilidad de irresponsables concesionarios mineros. Dicho en otros trminos, los titulares mine-
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ros responsables de pasivos ambientales tienen la posibilidad de desatender una responsabilidad propia, en perjuicio del Estado. La Ley N 28.526 (2005) modific radicalmente aquella norma estableciendo: Artculo 5. Atribucin de Responsabilidades: Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin, debern presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado slo asume la tarea de remediacin por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de que el titular de una concesin vigente la perdiera por cualquiera de las causales establecidas en la Ley General de Minera, mantiene la responsabilidad por los pasivos ambientales. El rgimen de Mxico, segn la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de Residuos (LGPGIR), considera pasivo ambiental a aquellos sitios contaminados por la liberacin de materiales o residuos peligrosos, que no fueron remediados oportunamente para impedir la dispersin de contaminantes, pero que implican una obligacin de remediacin. En esta definicin se incluye la contaminacin generada por una emergencia que tenga efectos a largo plazo sobre el medio ambiente. De acuerdo al Captulo V (Responsabilidad acerca de la contaminacin y remediacin de sitios) de la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de Residuos (LGPGIR), el rgimen de responsabilidad para la reparacin del dao o las acciones de remediacin de un sitio contaminado, diferencia los Pasivos ambientales con responsable, de los Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT. Para los sitios contaminados (Pasivos Ambientales) con responsable(s) se aplica el principio el que contamina paga en seguimiento de las disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA), Ttulo Cuarto, Captulo IV y las disposiciones de la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de Residuos (LGPGIR)29.
Artculo 68. Quienes resulten responsables de la contaminacin de un sitio, as como de daos a la salud como consecuencia de sta, estarn obligados a reparar el dao causado, conforme a las disposiciones legales correspondientes. Artculo 69. Las personas responsables de actividades relacionadas con la generacin y manejo de materiales y residuos peligrosos que hayan ocasionado la contaminacin de sitios con stos, estn obligadas a llevar a cabo las acciones de remediacin conforme a lo dispuesto en la presente Ley y dems disposiciones aplicables. Artculo 70. Los propietarios o poseedores de predios de dominio privado y los titulares de reas concesionadas, cuyos suelos se encuentren contaminados, sern responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediacin que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho a repetir en contra del causante de la contaminacin.
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En estos casos los responsables de la contaminacin realizan los estudios necesarios para caracterizar la contaminacin, evaluar los riesgos ambientales (en su caso) y determinar las acciones de remediacin necesarias para reestablecer el equilibrio ecolgico y garantizar la proteccin de la salud humana y los recursos naturales. Los procedimientos administrativos de evaluacin de las propuestas de remediacin y su verificacin corresponden al gobierno federal. No puede transferirse la propiedad de sitios contaminados con residuos peligrosos, salvo autorizacin expresa de la Secretara (Art. 71). Las personas que transfieran a terceros los inmuebles que hubieran sido contaminados por materiales o residuos peligrosos, en virtud de las actividades que en ellos se realizaron, debern informar de ello a quienes les transmitan la propiedad o posesin de dichos bienes. En el caso particular de pasivos ambientales con responsable, se puede aplicar tambin la estrategia de la reutilizacin del sitio (reciclamiento) con base en estudios de riesgo ambiental y un plan de reintegracin del sitio remediado al desarrollo urbano regional. Esto permite darle un valor agregado a la remediacin del sitio y permite reintegrar el valor del mismo (comercial y social) al ciclo econmico local. De esta manera se pueden obtener recursos o una recuperacin de inversiones en remediacin a travs de las contribuciones de los particulares que se comprometen a utilizar los sitios una vez remediados. Los Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT, de acuerdo al Artculo 7330 de la LGPGIR, son aquellos que se configuran en el caso de
Artculo 73. En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretara, en coordinacin con las entidades federativas y los municipios, podr formular y ejecutar programas de remediacin, con el propsito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperacin y restablecimiento y, de ser posible, su incorporacin a procesos productivos. La Secretara estar facultada para hacer efectivas las garantas que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayan abandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminacin del sitio amerite la intervencin de la Federacin, el titular del Ejecutivo Federal podr expedir la declaratoria de remediacin de sitios contaminados. Para tal efecto, elaborar previamente los estudios que los justifiquen. Las declaratorias debern publicarse en el Diario Oficial de la Federacin y sern inscritas en el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente y expresarn: I. La delimitacin del sitio que se sujeta a remediacin, precisando superficie, ubicacin y deslinde; II. Las acciones necesarias para remediar el sitio, de conformidad con lo que se establece en esta Ley; III. Las condicionantes y restricciones a que se sujetar el sitio, los usos del suelo, el aprovechamiento, as como la realizacin de cualquier obra o actividad; IV. Los lineamientos para la elaboracin y ejecucin del programa de remediacin correspondiente, as como la participacin en dichas actividades de propietarios, poseedores, organizaciones sociales, privadas, gobiernos locales y dems personas interesadas, y V. Los plazos para la ejecucin del programa de remediacin respectivo.
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abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desconozca el propietario o poseedor del inmueble. En estos casos, la SEMARNAT, en coordinacin con las entidades federativas y los municipios, podr formular y ejecutar programas de remediacin, con el propsito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperacin y restablecimiento y, de ser posible, su incorporacin a procesos productivos. La estrategia que se aplica en seguimiento y gestin de estos pasivos ambientales, es a travs del Gobierno Federal, quien coordina las etapas de la gestin con base a acuerdos entre la federacin, los estados y/o municipios en donde se encuentran dichos pasivos ambientales. La complejidad que supone abordar la denominada contaminacin histrica de sitios, exige complementariamente, el empleo de instrumentos de concertacin como son los acuerdos voluntarios de colaboracin entre quienes deban adoptar las medidas de recuperacin y el Estado que, entre otros aspectos conforme el principio de subsidiariedad, podra incluir financiacin pblica que facilite las operaciones de saneamiento. Tratndose de pasivos ambientales mineros, algunos pases como Per31 han incorporado a su rgimen un sistema de promocin de la remediacin por organizaciones civiles, mediante el cual las entidades del sector privado pueden participar en la remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros que no sean de su responsabilidad, sin que ello implique que asuman responsabilidad legal sobre los mismos, conforme a lo cual quedan exentas de cualquier responsabilidad legal de carcter administrativo o judicial por las infracciones, delitos o reparaciones que se hubieren configurado en torno a dichos pasivos. En estos casos, la entidad que pretenda hacerse cargo de la remediacin voluntaria de pasivos ambientales mineros sobre los cuales no es legalmente responsable, debe presentar para su aprobacin, el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, estando obligada a su debida ejecucin, en los trminos y plazos ordenados por la autoridad. Para la implementacin de esa modalidad de remediacin, la Ley que regula los Pasivos Ambientales Mineros, promueve la creacin de reas de Conservacin Ambiental Minera, a efectos de que las reas donde se ubican los pasivos ambientales mineros, sean remediados voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicha remediacin. Las reas rehabilitadas podrn ser utilizadas directamente por el titular del rea de Conservacin Ambiental Minera o por terceros, mediante con-
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Ley N 28.271 modificada por Ley N 28.526.
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venios, alianzas u otras formas de colaboracin institucional con entidades nacionales o del exterior, para fines tursticos, culturales, recreativos, deportivos u otros que no pongan en riesgo la remediacin ambiental realizada. El diseo para el cierre de minas incluyendo la evaluacin de los impactos del cierre y post-cierre debera formar parte del proceso de aprobacin del proyecto minero. La filosofa del diseo para el cierre esta basada en cuatro premisas principales: a) La minera crea cambios permanentes en el medio ambiente y en la sociedad en donde se desarrolla; b) el legado de la minera puede ser positivo si los impactos negativos son minimizados y los positivos amplificados; c) el legado positivo se determina primeramente en la forma como la mina es diseada, construida, operada, cerrada y administrada despus del cierre y d) la mejor forma para dejar un legado positivo es comenzando con el final (diseando para el cierre). El riesgo de la ausencia de normas especficas en la Argentina, que deslinden con claridad la atribucin de responsabilidad para la remediacin de pasivos ambientales, significa que el rgimen de responsabilidad ambiental promueve la evitacin y cesacin de nuevos pasivos ambientales, pero al silenciar por omisin legislativa, la atribucin de responsabilidad de la remediacin y saneamiento de los preexistentes, es susceptible de hacer recaer en el Estado, y por ende en todos los contribuyentes, la responsabilidad del financiamiento de su remediacin. Se trata de pasivos ambientales configurados, cuya causa fuente de gestacin es anterior a las normas ambientales que habilitan a demandar mediante la recomposicin del ambiente daado, el restablecimiento al estado anterior a la produccin del dao y, en su caso, de no ser posible por una indemnizacin sustitutiva compensatoria del dao, cuando ste es parcial o totalmente irreversible. Resulta claro que, sea cual fuere el rgimen legal que cada pas decida adoptar, sea la responsabilidad ambiental de carcter retroactivo o no, ste no debe perder de vista la realizacin del objetivo final: es decir el saneamiento, remediacin, y recuperacin de los bienes jurdicos afectados pues la realidad es que existe una clara necesidad de asegurar la recuperacin de los recursos medioambientales daados. Y siempre que sea posible, de conformidad con el principio quien contamina, paga ampliamente reconocido en casi todas las legislaciones nacionales y tratados internacionales relativos al medio ambiente, en ltima instancia debera ser el titular u operador que haya causado el dao ambiental que sufrague los costos del saneamiento.
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Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la formacin de los fondos pblicos no pueden ser los nicos obligados a correr con los costos, mucho menos en pases donde los recursos econmicos son escasos para cumplir con satisfacer necesidades prioritarias. Asimismo, en el caso que sean las autoridades competentes, o un tercero en su nombre, quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberan ser resarcidos, siempre y cuando sea posible, por los contaminadores identificables solidariamente, esto es en forma justa y equitativa. Todo ello sin dejar de lado la perspectiva preventiva que caracteriza a las normas de carcter ambiental y que socialmente son mucho mejor aceptadas desde que aseguran que no se perpeten los comportamientos que han dado lugar a la contaminacin histrica.
3. Pasivos ambientales mineros 32 y conflictividad social

Uno de los principales problemas de la actividad minera son los pasivos ambientales de gran magnitud que ha generado en el pasado. Histricamente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasionado severos daos al medio ambiente y la salud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daos ambientales (inestabilidad fsica de depsitos de relaves, bocaminas que generan drenaje cido, etc.) que actualmente contaminan los ros y fuentes superficiales de agua, y en ciertos casos ponen en peligro la salud de las comunidades aledaas. El paisaje en las antiguas zonas mineras tambin ha sido afectado adversamente. Un aspecto que con frecuencia se omite del anlisis, es el hecho de que los pasivos ambientales representan tambin, prdidas econmicas de diverso gnero. En este sentido, el valor econmico del dao ambiental puede medirse mediante tcnicas apropiadas de valoracin econmica del medio ambiente, que como se analizara anteriormente, y no obstante sus limitaciones, son susceptibles de evaluar los impactos sobre la salud de las personas y el ambiente, expresado en los costos de atencin mdica, medicinas, das laborables perdidos a consecuencia de las enfermedades, reduccin de la esperanza de vida, etc. Esas mismas tcnicas, pueden abordar el valor de
32 La discusin en cuanto al uso de la terminologa apropiada fue abordada en el Primer Taller Pan-Americano sobre Minas Abandonadas. Santiago, Chile, 18 Junio 2001. All quedo claro que cada pas use su propia terminologa en vista de que los trminos como minas abandonadas, hurfanas o inactivas bien podra tener diversa connotacin de acuerdo al sistema legal y las definiciones existentes.
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las prdidas de produccin a consecuencia de los impactos sobre la produccin agrcola, pecuaria y de otros sectores, as como el valor de los impactos fsicos sobre el paisaje y sobre la flora y fauna, y en general medir la percepcin de la prdida de calidad ambiental ocasionada por la actividad minera. Una comparacin de estos valores, con los beneficios econmicos que ha obtenido el pas por la actividad minera, permitira efectuar un balance econmico preliminar del aporte de la minera al desarrollo local y regional. En los ltimos aos la actividad minera ha enfrentado conflictos de diversa intensidad con las comunidades locales en las que se ubican los yacimientos mineros. En varios de estos conflictos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Las causas del rechazo a la actividad minera son mltiples y de naturaleza compleja. La percepcin social creciente es que la minera es una actividad que beneficia principalmente a empresas transnacionales, que genera escasos beneficios econmicos para las comunidades locales, y que, adems, ha ocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadera u otras actividades econmicas. Los conflictos ms agudos se han producido no tanto en relacin a los centros mineros en explotacin, que tambin enfrentan problemas, sino particularmente respecto de los nuevos proyectos de exploracin. En estos casos se ha manifestado una oposicin radical al desarrollo de las operaciones de exploracin, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y protestas, as como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados o la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumn y otras provincias argentinas. Una causa muy importante de los conflictos mineros, es la percepcin de los graves daos ambientales causados por la minera y de los escasos beneficios que, como contrapartida, han recibido las comunidades locales. En este contexto, una de las caractersticas del conflicto minero es la polarizacin de las posiciones de las comunidades locales, en algunos casos incentivadas por intereses polticos o de otra ndole, pero tambin por prcticas empresariales que han contribuido a agudizar las tensiones. En el mismo sentido, estos conflictos se han intensificado ante la manifiesta incapacidad del Estado para supervisar y fiscalizar la actividad minera, de manera que se respeten los derechos de las poblaciones afectadas. En este contexto, ha sido particularmente difcil generar espacios de dilogo para
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la bsqueda de soluciones negociadas y de consenso que hagan posible, por un lado, la adopcin de medidas concretas orientadas a mejorar la gestin ambiental de los proyectos mineros; y por otro, que viabilicen avances en la legislacin que permitan lograr una mejor proteccin de los derechos de las poblaciones afectadas. Subsiste asimismo, la percepcin social de una visin parcializada de las autoridades mineras en favor de las empresas mineras. Esto tambin reconoce causas complejas, tales como la crnica debilidad institucional del Estado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejada en las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuada supervisin y fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones ambientales y sociales de las compaas mineras. A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de las evaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayora de las leyes de creacin orgnica las autoridades mineras provinciales, por cuanto la misma institucin que promueve las inversiones mineras, interesada por lo tanto en que stas se concreten a la brevedad, es la misma que aprueba los informes de evaluacin de impacto ambiental y adems fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestin ambiental comprometidos. Por otra parte, la inadecuacin de la normativa minera ambiental (Ttulo XIII del Cdigo de Minera argentino) para proteger efectivamente los derechos ciudadanos a un ambiente libre de contaminacin y a ser compensados por los impactos de la minera, ha limitado tambin la efectividad de la labor del Estado para lograr el respeto a estos derechos. Al respecto, la legislacin diseada para promover la inversin minera en el pas a travs de la Ley 24196 y normas complementarias, se concentr esencialmente en otorgar facilidades a las inversiones en desmedro de las consideraciones ambientales y sociales, incluyendo los procedimientos de consulta y efectiva participacin ciudadana previa. La minera es una actividad econmica que presenta riesgos ambientales mucho mayores que los de otras actividades. Sin embargo, su relevancia econmica para el pas, hace indispensable lograr una gestin minera ambientalmente adecuada, de manera que su aporte al impulso del crecimiento econmico promueva un estilo de desarrollo sostenible, aportando recursos no solamente para el desarrollo regional y nacional, sino beneficios concretos y directos a las comunidades locales mediante acciones concretas de promocin de actividades econmicas que viabilicen el desarrollo local.
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La minera genera diversos impactos ambientales que difieren de acuerdo al tipo de minera desarrollada, las diversas fases del proceso minero, la variedad de sustancias minerales explotadas, la tecnologa de extraccin y concentracin empleada y la localizacin de las instalaciones mineras. Uno de los tipos de pasivos ms comunes33, se asocia al drenaje cido de rocas, que se produce cuando materiales ricos en sulfuros de la roca estril y las escombreras sufren exposicin al oxgeno y al agua, reaccionando entonces para formar cidos sulfricos que fcilmente disuelven metales tales como el hierro, el cobre el aluminio y el plomo. En ese contexto, la determinacin de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayora de los pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusin jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que provoca mucha discusin con argumentos a favor y en contra. Por un lado estn las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los titulares actuales de los establecimientos y actividades, seran responsables por la contaminacin pasada y presente. Por otro lado estn las legislaciones o propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental restrictiva, sin carcter retroactivo.
3.1) Recepcin normativa

La discusin sobre los pasivos ambientales mineros, ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y poltica de los pases de la regin. El marco normativo ambiental de la mayora de los pases de Amrica Latina establece las responsabilidades y el rol de Estado en cuanto al cuidado, proteccin y promocin de medio ambiente y sus recursos naturales. Se crea tambin la estructura institucional encargada de implementar las polticas ambientales nacionales y sectoriales que permitan diagnosticar, prevenir y controlar los impactos que las actividades mineras podran generar. Pero la mayora de estas normas no incluyen casi disposiciones relativas a los pasivos y tampoco existen, a diferencia de Per y Bolivia, leyes especficas que regulen las acciones a tomar con respecto a ellos.
33 Effects of Mining Activities on Heavy Metal Concentrations in Water, Sediment, and Macroinvertebrates in Different Reaches of the Pilcomayo river, South America. En Archives of Environmental Contamination and Toxicology. 2003 Springer-Verlog New York Inc.
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En general, en el pasado las compaas mineras nacionales y extranjeras no estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales no eran econmicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asuman como costo cero. Esto en la prctica ha significado que los costos efectivos han sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudadanos afectados. Recin en 1994 el derecho de las personas a vivir en un ambiente sano adquiere rango de garanta constitucional en nuestro pas, dictndose la Ley 24.585 y sus normas complementarias. De acuerdo a nuestro Cdigo de Minera (De las responsabilidades ante el dao ambiental) Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que causare dao actual o residual al patrimonio ambiental, estar obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo segn correspondiere (Art. 263). La norma pareciera incorporar claramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relacin a los pasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. N 25/9834 de la Provincia de Crdoba, cuando establece: Art. 14- Las personas comprendidas en el art. 247 del C. de M. (t.o), sern responsables de las consecuencias del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotacin, por cualquier causa, por un plazo de cinco aos, contados a partir de la resolucin de Declaracin de Cese de la explotacin que dicte la Autoridad Minera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesacin de la explotacin no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la caducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislacin comn. En manera similar a otros regmenes latinoamericanos, segn el Cdigo de Minera (CM), la contaminacin ambiental minera preexistente (pasivos ambientales), resultante de actividades mineras anteriores a la vigencia de la ley 24585 queda sometida, segn las normas transitorias previstas por los arts. 355 y 356 del CM, que estableci como lnea de corte que Los impactos irreversibles e inevitables producidos no podrn afectar bajo ningn aspecto las actividades que se estuvieren realizando, resultando sometidas a su rgimen todas las acciones conducentes a la correccin de impactos futuros, consecuencia de la continuidad de las actividades, que sern exigidas a los responsables por la
34 Reglamentaria del Ttulo XIII, Seccin 2 del Cdigo de Minera (t.o), denominado De la Proteccin Ambiental para la Actividad Minera, instituido por ley Nacional N 24.585.
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autoridad de aplicacin, quedando a cargo de los primeros la ejecucin de las mismas. Conforme a esto, regular la responsabilidad por pasivos ambientales mineros, requerira definir en relacin a cada explotacin minera la fecha de corte35, a travs de la realizacin obligatoria de auditoras de lnea de base, como condicin de atribucin de la responsabilidad en la remediacin de pasivos ambientales mineros, elemento clave para definir cul ser finalmente el peso financiero que tendr que llevar el Estado, como responsable ltimo con carcter subsidiario, en especial cuando los mismos han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional, de la Ley 24.585 y los responsables no resultan identificables. En estos casos el dao ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sido generado en violacin al rgimen de responsabilidad minero ambiental. Permanece an irresuelta la discusin sobre la responsabilidad que puede caberle al Estado nacional y a las provincias, si por omisin en el ejercicio de la funcin administrativa o legislativa dentro del mbito de sus competencias, permitieron la exposicin al riesgo de una poblacin, no establecieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieron oportunamente la remediacin de pasivos ambientales a los verdaderos responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberan seguir aceptando el abandono tcito de explotaciones o la reversin de concesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientales preexistentes, sin la realizacin obligatoria de auditoras de lnea de base. Igual regla debera aplicarse en relacin al otorgamiento de nuevas concesiones o la cesin y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales. Ms ampliamente, el rgimen minero argentino no debera continuar incumpliendo los objetivos de la Declaracin de Vancouver36, en relacin a la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboracin
35 Este deslinde permite incorporar, como lo ha hecho la Ley General del Ambiente N 28611 peruana, las obligaciones del tratamiento de pasivos ambientales y de los planes de descontaminacin, dirigidos respectivamente, a remediar impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversin o actividades, pasados o presentes. Lo mismos deben considerar su financiamiento y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensacin por los daos generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental. 36 Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa (1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).
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de metodologas para la determinacin de los inventarios; la identificacin y priorizacin de pasivos crticos; la regulacin de las operaciones y del cierre de minas; determinacin de las lneas de base y supervisin de la aplicacin de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejo de las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperacin internacional, evitando as, que la remediacin de pasivos ambientales mineros recaiga en ltima instancia en la sociedad afectada. El derecho comparado plantea diversas alternativas que van desde la ms radical, que atribuye al contaminador-pagador la responsabilidad, independientemente si haba o no regulacin en materia ambiental que estableciera este tipo de obligaciones. Una segunda posibilidad, es establecer la responsabilidad a partir de la vigencia de las leyes ambientales que establecieron la responsabilidad ambiental en minera (ley 24.585, actual Ttulo XIII del Cdigo de Minera), quedando los PAM remanentes a cargo del Estado. Una tercera alternativa es que el Estado slo asume la tarea de remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados. En caso que se lograra identificar al responsable del PAM materia de la remediacin ambiental asumida por el Estado, ste podr iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer el derecho de repeticin contra dicho responsable, a fin de exigir la devolucin del monto gastado ms los intereses, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que proceda iniciar. Un caso especial, son los PAM de la minera de uranio, cuya remediacin por parte de la Comisin Nacional de Energa Atmica, como causante directo en algunos casos o como responsable en aquellos casos que la explotacin fue realizada a travs de contratistas, opera con carcter retroactivo a la Ley N 25.018 de gestin de residuos radiactivos.
3.2) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Bolivia

La Ley de Medio Ambiente aprobada por Ley de la Repblica N 1333 del 27 de Abril de 1992, es el eje fundamental de la poltica ambiental boliviana y marca el inicio formal del proceso de regulacin y control ambiental. Esta Ley fue implementada mediante seis reglamentos que consolidan el marco jurdico ambiental y definen las pautas para la regulacin de las actividades mineras en el pas. Por otra parte, el Cdigo de Minera, aprobado por Ley N 1777, de 17 de marzo de 1997, constituye el prin-
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cipal referente legal para el desarrollo minero del pas incorporando consideraciones sobre los aspectos ambientales y el desarrollo sostenible. Las disposiciones ambientales del Cdigo fueron desarrolladas por el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM) aprobado por Decreto Supremo 24782 del 31 de Julio de 1997. El Cdigo de Minera Boliviano sin hacer referencia explcita al tema de los pasivos ambientales mineros, establece como criterio de asignacin de responsabilidad por ellos, el siguiente: los concesionarios u operadores estn exentos de responsabilidad de reparar daos ambientales anteriores a la obtencin de la concesin o aquellos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la legislacin ambiental general. Los daos ambientales se determinan a travs de una Auditoria de Lnea Base (ALBA) a cargo del concesionario u operador minero. Los resultados de la auditora constituyen parte integrante de la licencia ambiental del concesionario y si ste no realiza la auditoria ambiental, asume la responsabilidad de mitigar todos los daos ambientales preexistentes en sus concesiones y actividades mineras. Corroborando esta disposicin el Artculo 17 del RAAM considera que son daos ambientales originados en actividades mineras slo aquellos que pudieran producirse en el perodo comprendido entre el inicio y la conclusin de las actividades mineras de un concesionario u operador minero. Resulta sobresaliente, a los fines de deslindar la atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales mineros, que el RAAM defina un mecanismo para la determinacin de la informacin de lnea base, que tiene particular importancia tratndose de terrenos con historia minera, donde existen efectos ambientales generados por minera pasada. En efecto el ttulo III del RAAM establece claramente el alcance la Auditora Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario u operador minero la obligacin de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa lnea base y por la degradacin de las mismas resultantes de actividades mineras que cumplan con los lmites permisibles vigentes. Esto se traduce en un mecanismo de limitacin de responsabilidad para los operadores por las condiciones preexistentes. Como contrapartida, si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos los daos ambientales originados en su concesin sin distincin. El reglamento define con claridad que el operador no tiene responsabilidad por el dao ambiental originado por otros mineros titulares de concesiones anteriores en el mismo sitio.
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En relacin al rgimen de hidrocarburos, el Decreto Supremo N 26171 (2001) que complementa el Reglamento Ambiental para el sector (Decreto Supremo N 24335), incorpora un sistema cuasi contractual, denominado Convenios para Pasivos Ambientales): Art. 2: La remediacin de los pasivos ambientales existentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalizacin, se regir por lo dispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas. Las empresas petroleras capitalizadas tienen un plazo perentorio de dos meses a partir de la promulgacin del referenciado Decreto Supremo para la suscripcin de los respectivos Convenios para Pasivos Ambientales, pasados los cuales el Estado Boliviano tomar las medidas que el caso aconseje, a fin de asegurar que las empresas petroleras capitalizadas apliquen criterios homogneos para la remediacin de los pasivos ambientales. Ms recientemente, la nueva Ley de hidrocarburos de Bolivia (2005) establece en su Art. 42 (Entrega de Instalaciones y Pasivos Ambientales): A la finalizacin de un contrato por vencimiento de plazo o por cualquier otra causa, el Titular est obligado a dejar las instalaciones en condiciones operativas a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB) para la continuidad de las actividades. En este caso, el Titular asumir los Pasivos Ambientales generados hasta el momento de la transferencia37. El tratamiento de los daos ambientales, pasivos ambientales y restauracin de los ambientes naturales afectados por la actividad hidrocarburfera, se sujetar a resarcimiento de acuerdo a reglamento especfico, cuyo texto an no ha sido aprobado. Al momento de producir los Pasivos Ambientales, la empresa est obligada a informar a la Autoridad Ambiental Competente, e iniciar inmediatamente las medidas de mitigacin y restauracin ambiental38. El mismo texto legal, establece que en ningn caso los costos emergentes de trabajos de recuperacin o saneamiento del medio ambiente, resultantes de accidentes directamente atribuibles a las empresas que realicen
En los contratos que celebre el Estado se contemplarn previsiones para compensar las inversiones productivas realizadas en inmuebles e instalaciones no depreciadas que se encuentren en operacin en el rea de contrato por el Titular. A la finalizacin del contrato, dichos inmuebles e instalaciones sern transferidos a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB) a ttulo gratuito. 38 En aplicacin del principio precautorio, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y el Servicio Nacional de reas Protegidas (SERNAP), y el Ministerio de Hidrocarburos, previo a las nominaciones de reas de inters hidrocarburfero y dotacin de Concesiones y Licencias, coordinarn actividades en el marco de sus competencias, cuando las mismas coincidan en reas geogrficas.
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actividades petroleras, podrn ser considerados como costos de operacin, lo que impide que puedan ser desgravadas posteriormente.
3.3) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Per

La Ley N 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera (2004) tiene como objetivo regular la identificacin de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediacin de las reas afectadas por stos, destinados a su reduccin y/o eliminacin, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la poblacin, al ecosistema circundante y la propiedad. Esta normativa es de aplicacin a la remediacin ambiental de las reas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional peruano.
3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos

Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, abandonadas o inactivas a la fecha de vigencia de la Ley y que constituyen un riesgo39 permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad40. Se considera pasivo ambiental minero abandonado, aquellos pasivos que se encontraban localizados fuera de una concesin vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 28.271 y Pasivo ambiental minero inactivo a aquellos pasivos que a la fecha de vigencia de la Ley, se encontraban localizados en concesin vigente, en reas, labores o instalaciones que estaban sin operar durante dos aos o ms. Corresponde al Ministerio de Energa y Minas, a travs de su rgano tcnico competente, identificar a los responsables de las operaciones mine39 Probabilidad o posibilidad de que un contaminante pueda ocasionar efectos adversos a la salud humana, en los organismos que constituyen los ecosistemas o en la calidad de los suelos y del agua, en funcin de las caractersticas y de la cantidad que entra en contacto con los receptores potenciales, incluyendo la consideracin de la magnitud o intensidad de los efectos asociados y el nmero de individuos, ecosistemas o bienes que, como consecuencia de la presencia del contaminante, podran ser afectados tanto en el presente como en el futuro. 40 El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Decreto Supremo N 0592005-EM, es el instrumento que especifica la lnea de corte a los fines de la aplicacin de la Ley 28271 y la consiguiente atribucin de la responsabilidad por pasivos ambientales.
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ras que abandonaron depsitos de residuos, labores o Instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. Tambin es su funcin, identificar a los titulares de la concesin minera inactivos que mantienen el derecho de concesin hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales.
3.3.2) Atribucin de responsabilidad

El rgimen de atribucin de responsabilidades previsto por el Art. 5 de la Ley 28.271 introdujo una controvertida clusula, al establecer que Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin a travs de la vigencia minera, debern presentar el Plan de Cierre, salvo que stos soliciten se cancele sus derechos a la concesin minera. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientales celebrarn contratos de remediacin ambiental con el Ministerio de Energa y Minas a travs de la Direccin General de Asuntos Ambientales, teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la presente Ley. El Estado asumir progresivamente los pasivos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesin minera. El injustificable privilegio concedido a los empresarios mineros que no desarrollaban actividades al tiempo de la sancin del nuevo rgimen, permita eximirse de la asuncin de la responsabilidad de remediacin de pasivos ambientales por ellos generados, mediante la cancelacin de sus derechos de concesin, quedando a cargo del Estado asumir esta carga. La Ley N 28.526 (2005) modific radicalmente aquella norma estableciendo: Artculo 5.- Atribucin de Responsabilidades: Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin, debern presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado slo asume la tarea de remediacin por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de que el titular de una concesin vigente la perdiera por cualquiera de las causales establecidas en la Ley General de Minera, mantiene la responsabilidad por los pasivos ambientales. La misma Ley modificatoria, en sus Disposiciones Transitorias (Obligaciones del Estado) se encarg de ratificar que Las obligaciones que asume el Estado en virtud del artculo 5 de la presente Ley, estn limitadas nicamente a la remediacin de los pasivos ambientales.
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3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e inters pblico

En relacin a los pasivos ambientales mineras cuya remediacin queden a cargo del Estado, el Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Decreto Supremo N 059-2005-EM establece que El Estado slo asume la tarea de remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados. El Estado podr proceder a remediar las reas con pasivos ambientales mineros en caso que una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediacin, o excepcionalmente en funcin de la debida tutela del inters pblico... La actuacin subsidiaria del Estado, se prev para aquellos casos que a juicio de la autoridad competente exista un alto riesgo y el responsable no cumpla con iniciar la remediacin del rea con pasivo ambiental minero a su cargo, o cuando se haya verificado la ejecucin negligente de manera reiterada del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros41, considerndose de inters pblico en estos casos, iniciar o reactivar subsidiariamente el cierre de un pasivo ambiental minero, sin perjuicio del derecho de repeticin contra los responsables42. Los criterios para la determinacin de las situaciones de inters pblico que sustenta las acciones de remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros por el Estado, se basa en el anlisis de riesgos a la salud y seguridad humana, as como al medio ambiente del rea afectada por los pasivos ambientales mineros y sus zonas de influencia.
3.3.4) Medidas de remediacin ambiental

La persona fsica o jurdica que debe hacerse cargo de las medidas de remediacin ambiental, debe cumplir con las obligaciones de restauraLa presentacin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es una obligacin exigible a toda persona natural o jurdica, pblica o privada, que sea responsable de la remediacin de algn rea con pasivos ambientales mineros, salvo respecto de aquellos pasivos que, al momento de publicacin de la ley, cuenten con un Plan de Cierre o medidas de remediacin ambiental, en trmite o aprobados para este efecto, como resultado de actividades de fiscalizacin, por iniciativa propia o por compromisos con la poblacin, los cuales son plenamente exigibles. 42 En caso que se lograra identificar al responsable del pasivo ambiental minero materia de la remediacin ambiental asumida por el Estado, ste podr iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer el derecho de repeticin contra dicho responsable, a fin de exigir la devolucin del monto gastado ms los intereses de ley, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que proceda iniciar.
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cin, an cuando dichos pasivos se encuentren en reas o concesiones de propiedad o posesin de terceros. El rgimen prev, para estos casos, la compatibilizacin con derechos de terceros, cuando fuere necesario ejecutar actividades o acciones comprendidas en el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, en terrenos cuyo propietario superficial es distinto al responsable de ejecutar dicho Plan. En estos casos, el responsable debe contar con los permisos correspondientes y cuando corresponda, se podr establecer las servidumbres necesarias43. Los terceros concesionarios, estn obligados a permitir que dentro de su concesin se ejecuten las medidas necesarias para la remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros, pudiendo oponerse slo cuando asuma la responsabilidad por el cierre de dichos pasivos ante la autoridad competente, para lo cual deber constituir una garanta, por el monto correspondiente al cierre de los pasivos ambientales indicados. El Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe ser elaborado a nivel de factibilidad, a fin de alcanzar de manera efectiva los siguientes objetivos: a) estabilidad fsica a largo plazo; b) estabilidad qumica a largo plazo; c) remediacin de las reas afectadas; d) uso alternativo de reas o instalaciones y e) determinacin de las condiciones del posible uso futuro de dichas reas o instalaciones. Asimismo, la Ley 28.526 introdujo un rgimen sancionatorio, acorde a la relevancia de posibles incumplimientos: Transcurridos seis (6) aos de la vigencia de aprobacin de los respectivos Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, los responsables de su remediacin que no cuenten con la resolucin de aprobacin de su ejecucin, a que se refiere el artculo N 28.271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, quedan impedidos de solicitar nuevos petitorios mineros y a explotar alguna unidad minera como concesionario o adquiriente. En relacin a la presentacin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, corresponde a los responsables de la remediacin de pasivos ambientales, realizar los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dai43 Sin perjuicio de la ejecucin de dicho Plan de Cierre, la servidumbre no podr imposibilitar la exploracin o la explotacin de las dems reas de las concesiones mineras afectadas o el aprovechamiento de los predios materia de la servidumbre. Cuando se complete la ejecucin total del respectivo Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, cesar la servidumbre establecida. El solicitante de la servidumbre debe contar con un Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros aprobado y vigente, debiendo justificar con documentos tcnicos pertinentes la necesidad y utilidad de dicha servidumbre.
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nos a la poblacin y al ecosistema en general. Estos estudios tendrn como referencia los lmites mximos permisibles o estndares de calidad establecidos por las autoridades ambientales competentes, segn corresponda, para lo cual presentarn su Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, conforme a las Guas sobre Cierre de Minas aprobadas por la Direccin General de Asuntos Ambientales, con opinin del Ministerio de Agricultura y Ministerio de Salud. Toda entidad que haya generado pasivos ambientales mineros est obligada a presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros. En los casos de reinicio de operaciones y de aquellos titulares que pretendan utilizar un rea, labor o instalacin que constituye un pasivo ambiental minero, estarn sujetos a la misma obligacin. La autoridad minera podr requerir la adopcin inmediata de medidas de mitigacin o remediacin ambiental mediante resolucin motivada, en funcin de una situacin de grave riesgo identificado sobre la salud y seguridad de las personas o la calidad del ambiente. El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, en concordancia con la debida tutela del inters pblico, se encarga de explicitar otras aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por PAM: las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efecten, a ttulo oneroso o gratuito, respecto de las reas que contienen pasivos ambientales mineros, no afecta la accin directa que puede ejercer el MEM sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas transacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediacin de los pasivos indicados. La transferencia o cesin de derechos que recaiga sobre pasivos ambientales mineros, libera de responsabilidad al transfiriente o cedente, o segn corresponda de acuerdo a los trminos contractuales, al adquiriente o cesionario, cuando quien vaya a encargarse de la ejecucin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros constituya garanta suficiente y de realizacin oportuna por el total del costo de las medidas de remediacin ambiental que corresponda ejecutar44.
44 La determinacin del monto y condiciones de la garanta que se constituya, deber constar en un documento suscrito por todas las partes intervinientes en la transaccin comercial. Dicho documento debe ser presentado ante la Direccin General de Minera junto con la constancia de constitucin de la garanta, a efectos de que luego de merituada dicha documentacin, se resuelva acerca de las responsabilidades respecto de la ejecucin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros que corresponda. En la resolucin directoral que se emita se determinar quin o quines son responsables de dicha ejecucin y quines quedan liberados de responsabilidad hasta por el monto cubierto por la garanta. El Ministerio de Energa y Minas conserva accin directa contra todas las partes intervinientes en dichas transacciones en caso que por cualquier razn o circunstancia, la garanta constituida resultara insuficiente o ineficaz.
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Concluida la remediacin de los pasivos ambientales mineros, el titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe continuar desarrollando las medidas de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo, mantenimiento o vigilancia que corresponda, de acuerdo con el Plan de Cierre aprobado por la autoridad competente. La ejecucin de obras de ingeniera y de construccin de infraestructura para la remediacin ambiental, no estn comprendidas en la etapa de post cierre. En aquellos casos de responsabilidad compartida, en que uno de los co-responsables se haga cargo de la totalidad de la remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros, ste salvo pacto en contrario, podr repetir contra los dems responsables por el monto que corresponda a cada uno de ellos, pudiendo iniciar las acciones legales establecidas para dicho fin. La etapa de post cierre estar a cargo del titular del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros por un plazo no menor de 5 aos de concluida la ejecucin del Plan de Cierre. Luego de dicho plazo, el Estado podr encargarse de continuar las medidas de post cierre establecidas, siempre que el titular demuestre que, a travs de la continuacin de las medidas indicadas, se mantendr la estabilizacin fsica y qumica de los residuos o componentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos, en cuyo caso, el responsable abonar al fideicomiso que constituya el FONAM45, un monto equivalente al valor presente de los flujos futuros de la perpetuidad o de los desembolsos necesarios, a fin de que esta entidad, directamente o a travs de tercero, se encargue de mantener las medidas de post cierre establecidas. El Ministerio de Energa y Minas expedir previa auditora, el Certificado de Cierre Final, el cual se otorga cuando se hayan ejecutado todas las medidas comprometidas y se haya efectuado, de ser el caso, el abono por el mantenimiento de las medidas de post cierre que deban continuar implementndose.
3.3.5) reas de conservacin ambiental minera

El rgimen de pasivos ambientales mineros promueve la constitucin de reas de Conservacin Ambiental Minera, a efectos de que las reas donde se ubican los pasivos ambientales de la actividad minera sean remediadas voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicha remediacin, ya sea por organizaciones no gubernamentales, entidades de
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Fondo Nacional del Medio Ambiente.
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conservacin nacionales o extranjeras y otras organizaciones de la sociedad civil, mediante la total ejecucin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, incluidas las medidas de post cierre. Luego de verificada la ejecucin total del Plan de Cierre, las reas rehabilitadas podrn ser utilizadas directamente por el titular del rea de Conservacin Ambiental Minera o por terceros, mediante convenios, alianzas u otras formas de colaboracin institucional con entidades nacionales o del exterior, para fines tursticos, culturales, recreativos, deportivos u otros que no pongan en riesgo la remediacin ambiental realizada. Igualmente, el Estado podr aportar, de forma gratuita, las tierras eriazas de su propiedad en las cuales se encuentren pasivos ambientales mineros, para que se realicen las labores de remediacin correspondientes y que, luego de ello, se desarrolle todo tipo de actividades culturales, recreativas, educativas, tursticas, productivas y otras que no pongan en riesgo las medidas de remediacin ambiental ejecutadas.
3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental

El Estado, promueve la emisin de bonos de responsabilidad social ambiental, a nivel nacional e internacional. Se trata de instrumentos de financiamiento para la remediacin ambiental de las reas afectadas por los pasivos ambientales mineros que tienen carcter de no reembolsables y sin intereses. Dichos bonos sern emitidos exclusivamente para la remediacin de reas con pasivos ambientales mineros, por aquellos que hayan presentado y recibido la aprobacin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros sobre reas afectadas que no son de su responsabilidad y que garanticen su ejecucin en los plazos de ley. En todos los casos se debe asegurar que los fondos sean administrados bajo la modalidad de un fideicomiso. La participacin de las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general, en la remediacin de reas con pasivos ambientales mineros cuya remediacin est a cargo del Estado, as como en aquellas reas que ste decida ejecutar por razones de tutela del inters pblico, es promovida mediante el otorgamiento de garantas para la obtencin del financiamiento correspondiente de fuentes como la cooperacin internacional, donaciones, fideicomisos o la formacin de alianzas post minera con organizaciones privadas nacionales o extranjeras. Igualmente apoya los acuerdos de canje de deuda por remediacin ambiental que dichas organizaciones logren preacordar con entidades del exterior.
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Promover la participacin de terceros y en especial de la sociedad civil organizada, es coherente con el principio de participacin ciudadana en la gestin ambiental. No obstante la normativa nada contempla en relacin a las garantas de esa participacin, que debera ser acompaada desde un inicio, por un irrestricto respeto al derecho de acceso a la informacin sobre las implicancias del proceso de remediacin. Impulsar la participacin ciudadana oportuna e informada, puede contribuir a generar posibilidades de relacin entre la remediacin y el desarrollo socioeconmico de las poblaciones afectadas, por ejemplo en cuanto a la implementacin de acciones complementarias dirigidas al desarrollo futuro de usos alternativos de los sitios descontaminados.
4. I NSTRUMENTOS
FINANCIEROS PARA LA GESTIN Y
REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES
Las transformaciones producidas en el perfil de la actividad industrial, han puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar nuevos instrumentos jurdicos e instituciones con el fin de sanear los innumerables pasivos ambientales generados durante dcadas, en las cuales existi escasa preocupacin por la preservacin del entorno. Por otra parte, el nuevo contexto regulatorio ambiental exige el desarrollo de nuevos instrumentos de gestin, para por un lado prevenir y por otro manejar con criterio racional, las consecuencias negativas para el ambiente, toda vez que una cuantificacin precisa de los daos potenciales y la fijacin de parmetros claros de calidad son requisitos indispensables para una poltica previsible de gestin de riesgos46. En lneas generales, la necesidad de contar con reglas claras para la recomposicin ambiental, ya sea mediante la institucin de fondos de garanta, mecanismos aseguradores ligados a topes indemnizatorios predeterminados, junto con reglas consistentes y claras, es una discusin comn a muchos pases de la regin47.
46 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: Gestin de pasivos ambientales: mecanismos y herramientas institucionales para su prevencin y manejo, en La Ley 2003-B-1279. 47 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: op. cit.
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4.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalizacin de costos ambientales

La promocin de la internalizacin de costos ambientales por medio de instrumentos econmicos y financieros, tiene como propsito que los agentes reciban seales adecuadas desde el sistema de precios e incorporen entre sus objetivos, motivaciones permanentes para hacer un manejo sustentable de los recursos naturales y para reducir la generacin de contaminantes y residuos y con ello, los efectos ambientales negativos inherentes. Los instrumentos econmicos pueden requerir, para su plena eficacia y eficiencia, valuar costos ambientales como premisa para la internalizacin, o bien, pueden operar a partir de umbrales, arrojando como resultado precios que incorporen plenamente costos sociales. De ah, la importancia de adoptar y aplicar metodologas de evaluacin econmica para el ambiente, que han sido utilizadas con cierto xito en nuestro pas, as como desarrollar otras nuevas. Estos instrumentos deben comprender una supervisin y unos controles apropiados para garantizar la transparencia del mercado y una competencia equitativa. Simultneamente, para mantener y mejorar la responsabilidad de las empresas en relacin con las cuestiones ambientales, para que se tomen en consideracin todos los gastos y riesgos ambientales, contribuyendo, como se analizara anteriormente, a que la contabilidad ambiental marque el curso de las actividades, las empresas deberan: a) difundir en sus informes anuales, los pormenores de su poltica y sus actividades de medio ambiente, as como los efectos de stas; b) revelar, en sus sistemas de contabilidad los gastos en programas de medio ambiente (lo cual requiere una definicin clara de dichos gastos); y c) tener en cuenta, en su contabilidad, los riesgos ambientales y los futuros gastos relacionados con la proteccin del medio ambiente. La aplicacin de instrumentos financieros para la gestin y remediacin de pasivos ambientales, reconoce dificultades prcticas, basadas fundamentalmente en que frecuentemente, se carece de informacin sobre el estado fsico del medio ambiente, o la informacin es insuficiente, no se tiene certeza de los lmites de tolerancia del medio ambiente as como de los costos de los daos al medio ambiente (o los beneficios de su reparacin). Los costos de la falta de accin son complejos para su determinacin, y los mtodos de cuantificacin se encuentran an en fase experimental, en razn que para medir el valor del medio ambiente para las futuras genera-
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ciones, debemos elegir un parmetro de valoracin apropiada, que no necesariamente ser cuantitativo sino cualitativo, lo cual constituye en s mismo un tema controvertido. Determinados aspectos del medio ambiente no tienen precio, o pueden no tener precio -pero siempre tienen valor-, y consecuentemente pueden no ser adecuados para los mecanismos econmicos normales de fijacin de costos tales como el anlisis costo/beneficio o el libre juego de las fuerzas de mercado. En los casos en que no es posible realizar la valuacin econmica y la determinacin de los costos de forma satisfactoria, como sealramos anteriormente, la evaluacin cualitativa representa una herramienta indispensable para acelerar la plena integracin de las consideraciones ambientales en el proceso de toma de decisiones y lograr la transicin hacia el desarrollo sostenible, mientras se contina el desarrollo de instrumentos tales como indicadores ambientales y las evaluaciones de impacto ambiental a nivel de programas y polticas. Bsicamente cuatro elementos caracterizan a los instrumentos econmicos: a) la existencia de un estmulo financiero; b) la facultad del agente contaminador de reaccionar en forma libre ante ellos; c) la intervencin estatal y d) la finalidad protectora del medio ambiente. El sistema de responsabilidad ambiental previsto por el Art. 41 CN y la Ley 25.675 de Poltica Ambiental Nacional, requiere entre otras medidas, evaluar los daos para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios ambientales perdidos. El sistema de responsabilidad ambiental resulta comparativamente ms ventajoso para abordar los problemas de contaminacin accidental, especialmente cuando se trata de daos al suelo y al agua y se puede probar el nexo causal y probablemente tambin para la contaminacin histrica del suelo, siempre que se puedan mantener a un nivel bajo los costos de transaccin. Los sistemas de responsabilidad ambiental resultan, por el contrario, menos ventajosos en los casos de contaminacin difusa (especialmente atmosfrica y probablemente tambin de las aguas), cuando hay muchos contaminadores y mltiples daos, y cuando es difcil probar la causalidad. En algunos casos, la responsabilidad objetiva ha podido llevar a las grandes empresas a escindir o delegar en empresas ms pequeas determinadas actividades de produccin que representan un riesgo, al objeto de eludir dicha responsabilidad. Estas empresas ms pequeas, que no suelen disponer de los recursos necesarios para aplicar sistemas de gestin de riesgos tan eficaces como los de las empresas de mayor envergadura, son a menudo responsables de un porcentaje de daos superior del que cabra esperar en funcin de su tamao. Por otra parte, es ms probable que
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carezcan de los recursos financieros necesarios para la reparacin de los daos que hayan provocado.
4.2) Los seguros ambientales

Existe una complementariedad entre los sistemas de responsabilidad ambiental y los instrumentos financieros, ya que ningn instrumento por s solo es eficaz para todos los tipos de contaminacin o dao ambiental. Uno de esos instrumentos complementarios, son los seguros ambientales. La asegurabilidad del riesgo ambiental es importante para garantizar la consecucin de los objetivos del rgimen de responsabilidad ambiental, operando como garanta financiera para asegurar la reparacin del dao ambiental. El hecho de poder contar con un seguro, reduce los riesgos a los que se ven expuestas las empresas (quienes los transfieren parcialmente a los aseguradores). De este modo, tambin se mostrarn menos interesadas en tratar de eludir su responsabilidad. Sin embargo, no es frecuente que el rgimen de responsabilidad ambiental convierta la garanta financiera (seguro) en requisito legal de carcter obligatorio, tal como est previsto en la Ley de Poltica Ambiental N 25.675. Cuando ha sido as, concretamente en el rgimen alemn sobre responsabilidad ambiental, o en la reciente Ley de Responsabilidad Medioambiental espaola, la aplicacin de esta garanta financiera obligatoria, plantea dificultades que se encuentran en pleno proceso de debate en funcin de su futura reglamentacin.
6.3) Recepcin normativa

La Ley 25.675 de Poltica Ambiental Nacional establece en su Art. 22 que Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir.... El alcance de la cobertura del seguro ambiental queda circunscripto a los daos de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los trminos del artculo 27 de la Ley N 25.675. Independientemente de la Ley 25.675, se ha sancionado la ley Presupuestos Mnimos de Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios N 25.612, cuyo Art. 27 establece: Todo transportista deber asegurar la recomposicin de los posibles daos ambientales que su actividad pudiera causar; para ello deber dar cobertura a los riesgos ambientales a travs de
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la contratacin de un seguro de responsabilidad civil, caucin, fianza bancaria, la constitucin de un autoseguro o un fondo de reparacin, u otra garanta equivalente, segn lo determine la reglamentacin. La misma ley incluye tambin en esa obligacin, a las personas fsicas y jurdicas titulares o responsables de las plantas de almacenamiento, tratamiento o disposicin final de residuos, adicionndoles la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad (art. 39). Con anterioridad, ya preexista en la Ley N 24.051 de Residuos Peligrosos (Art. 23) la exigencia a cumplir por parte de las personas fsicas o jurdicas responsables del transporte de residuos peligrosos acreditar, para su inscripcin en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, una pliza de seguro que cubra daos causados, o garanta suficiente que, para el caso, establezca la autoridad de aplicacin. Por su parte, la Ley N 25.670 de Presupuestos mnimos para la gestin y eliminacin de los PCBs (Art. 9) Toda persona fsica o jurdica que realice actividades o servicios que implica el uso de las sustancias enumeradas en el artculo 3 deber contratar un seguro de responsabilidad civil, caucin, fianza bancaria, constituir un autoseguro, un fondo de reparacin u otra garanta equivalente segn lo determine la reglamentacin, para asegurar la recomposicin de los posibles daos ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la poblacin que su actividad pudiera causar. En el mbito provincial, la Provincia de Neuqun (Ley Provincial N 1.875 (t.o. Ley N 2.267 - Decreto Reglamentario N 2.267/99 - Decreto Reglamentario 2.656/99 (Arts. 8 y 13) establece que ser responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del cuerpo de agua y del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado, quedando estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicacin instruir las actuaciones correspondientes entre las que podrn contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposicin ambiental, pudiendo en caso de omisin o retardo realizarlas a costa de stos48.
Asimismo, por el Art. 33 se establece la obligacin de los sujetos obligados o responsables en los trminos de esta Ley, de contratar seguros ambientales conforme lo que al respecto determine la reglamentacin. La Autoridad de Aplicacin queda facultada para incluir como requerimiento particular dentro de las obligaciones de los sujetos obligados la contratacin de seguros ambientales generales o especficos en funcin del proyecto de que se trate, de la evaluacin practicada al I.A.o E.I.A. respectivo y del riesgo ambiental inherente a la ejecucin del proyecto. El Art. 9 del Decreto N 0836/2003 replica en materia de residuos peligrosos el art. 22 de la Ley 25675.
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En la Provincia de Santa Cruz, Ley N 2.658 (2003) se incorpora en el captulo Seguro Ambiental y Fondo de Restauracin, la exigencia de un seguro ambiental obligatorio (Art. 29): Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir, asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin. Tambin la Provincia de Chubut, a travs de la Ley N 3.742 (Adhesin a la Ley Nacional N 24.051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobar el plan de cierre de las plantas de disposicin final, una garanta que deber dar el responsable del cierre, la cual cubrir, como mnimo, los costos de ejecucin del plan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por el responsable, lo cual ser verificado por la autoridad de aplicacin, en un plazo de cinco das contados a partir del vencimiento del plazo estipulado por el plan aprobado oportunamente, reintegrar el monto de dicha garanta. De no haberse realizado el trabajo, se proceder a ejecutarlo por la va que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando para ello el importe de dicha garanta.
4.3.1) Experiencia normativa internacional

El pas con mayor desarrollo en materia de seguros ambientales, es Estados Unidos. Su mercado asegurador ha tenido diversas etapas, en consonancia con la evolucin de la legislacin y la interpretacin jurisprudencial. La Insurance Services Office de EE.UU. promulg como estndares opcionales de cobertura el CG 0422y CG 2415 para extender la cobertura de responsabilidad civil general (Commercial General Liability equivalente a nuestra Responsabilidad Civil) e incluir la cobertura del riesgo de contaminacin. Segn Walsh - Vidal de Lamas (2003), los principales tipos de cobertura son: a) Contractors Environmental Impairment Liability: Es una pliza de responsabilidad por contaminacin, que consiste en un responder por cualquier reclamo por lesiones corporales, daos a la propiedad o gastos de limpieza causados por condiciones de contaminacin inesperadas e involuntarias. Se establece un lmite monetario de responsabilidad por los reclamos. En la actualidad, es el que el mercado argentino est usando con mayor frecuencia.
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b) Enviromental Remediation Insurance: (Cobertura por remediacin ambiental). Se remedia o limpia la contaminacin preexistente de un predio; puede extenderse hasta la cobertura de remediacin de sitios vecinos que recibieron la contaminacin del predio en cuestin. c) Landfill environmental liability: (Para compaas que disponen residuos). Es la manera en que una empresa que maneja y dispone residuos, puede demostrar que tiene capacidad de responder econmicamente por la contaminacin causada por sus operaciones. Un mercado potencial para este producto, son las plantas de disposicin final de residuos conforme la legislacin argentina. d) Directors pollution guard: (Cobertura para directores y gerentes por incumplimiento de legislacin ambiental). Esto cubre cualquier responsabilidad por las demandas dirigidas contra los directivos de una empresa y sus bienes personales, por lo que se hace imprescindible tener registro de los actos corporativos con el fin de demostrar la falta de negligencia. Hipotticamente, este seguro podra cubrir los casos previstos por la ley 24.051. e) Environmental Impairment Liability: (Cobertura contra acciones por contaminacin). Cubre daos causados por contaminacin accidental o gradual. Cubre daos a las personas o a la propiedad y gastos de limpieza. El asegurado deber probar que tiene estructurado un esquema de prevencin y manejo de riesgos. Este seguro es quizs uno de los ms difciles de imaginar para el contexto actual de Argentina. f) Environmental consultants liability: (Cobertura para errores y/u omisiones profesionales). Este es una suerte de seguro por mala praxis, asimilable a un seguro por responsabilidad profesional. g) Pollution legal liability: Cubre la limpieza, los derrames, el impacto al vecindario, la contaminacin a los recursos aire, agua y suelo; protege a contratistas y transportistas. Por su parte, el novsimo rgimen espaol, con vigencia a partir del 30 de abril de 2007, fija las reglas que debern regir la constitucin y el funcionamiento de tales garantas obligatorias. Establece los riesgos y los costos que quedarn cubiertos por ellas; determina las reglas sobre su vigencia e incorpora lmites cuantitativos de las garantas. Tambin identifica los sujetos responsables de constituir las garantas y los operadores que quedan exentos de tal obligacin. Tal exencin beneficia a aquellos opera-
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dores que realicen actividades susceptibles de ocasionar un dao cuya reparacin se evale por una cantidad inferior a 300.000 euros y a aquellos otros en los que la reparacin de los daos est comprendida entre 300.000 y 2.000.000 euros y acrediten estar adheridos con carcter permanente a un sistema de gestin y auditora ambientales, resultando controvertida la exencin del seguro obligatorio extensiva a la utilizacin con fines agropecuarios y forestales de los productos fitosanitarios y biocidas. En forma complementaria al seguro ambiental obligatorio espaol, se prev la intervencin del Consorcio de Compensacin de Seguros para la gestin del Fondo de Compensacin de Daos Medioambientales, el cual se constituir con las aportaciones de los operadores que contraten un seguro. Dicho Fondo estar destinado a prolongar la cobertura del seguro para las responsabilidades aseguradas en la pliza original y para aquellos daos que, habiendo sido causados por las actividades autorizadas durante el perodo de autorizacin, se manifiesten o reclamen despus del transcurso de los perodos de manifestacin o reclamacin admitidos en la pliza de seguro y dentro de un nmero de aos, tras finalizar la vigencia de la pliza, igual a aquel en que dicha pliza haya estado en vigor, con el lmite mximo de 30 aos a que se refiere el artculo 449. Con cargo al mismo Fondo, adems, el Consorcio atender las obligaciones que correspondan a aquellos operadores que hayan suscrito una pliza de seguro y cuya entidad aseguradora hubiera sido declarada en concurso o estuviese sujeta a un procedimiento de liquidacin intervenida o sta hubiera sido asumida por el propio Consorcio de Compensacin de Seguros. Como complemento al sistema de garantas financieras, el artculo 34 crea un fondo estatal de reparacin de daos medioambientales que ser gestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y que se dotar con recursos procedentes de los presupuestos generales del Estado. Este Fondo sufragar los costos derivados de las medidas reparadoras de los bienes de dominio pblico de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que
Artculo 4. mbito temporal de la responsabilidad medioambiental. Esta ley no ser de aplicacin a los daos medioambientales si han transcurrido ms de treinta aos desde que tuvo lugar la emisin, el suceso o el incidente que los caus. El plazo se computar desde el da en el que haya terminado por completo o se haya producido por ltima vez la emisin, el suceso o el incidente causante del dao.
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sean de aplicacin las causas de inexigibilidad de la obligacin de sufragar los costos reparacin ambiental50, por parte del causante.
4.3.2) Normas operativas para la contratacin de seguros ambientales

Por resolucin SAyDS N 177/2007 modificada el mismo da de su publicacin por su similar N 303/2007, la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable aprob las denominadas normas operativas para la contratacin de seguros ambientales previstos por el art. 22 de la Ley 25675. En dicha norma reglamentaria de carcter programtica se estableci cules son las actividades riesgosas que deben contratar el seguro ambiental, priorizando a aquellas actividades riesgosas para el ambiente con mayor potencial contaminante, que resultan consignadas en su Anexo I, las que a su vez, deben ser asimismo ponderadas en funcin de su nivel de complejidad ambiental, conforme con los criterios establecidos en su Anexo II. Los criterios que guan la inclusin de las distintas actividades, se establecen en base a lineamientos que focalizados en riesgos vinculados al manejo de sustancias txicas o con poder contaminante, su eventual liberacin al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos sobre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo. Simultneamente, mediante Resolucin Conjunta SAyDS N 178/07 y SF N 12/07 se instituy la denominada Comisin Asesora en Garantas Financieras Ambientales (CAGFA), que tendr a cargo establecer las normas complementarias necesarias completar el proceso de implementacin del artculo 22 de la Ley 25.675.
50 El operador no estar obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisin o el hecho que sea causa directa del dao medioambiental constituya el objeto expreso y especfico de una autorizacin administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III. Adicionalmente, ser necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorizacin y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisin o el hecho causante del dao medioambiental; b) Que el operador pruebe que el dao medioambiental fue causado por una actividad, una emisin, o la utilizacin de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en aquel momento.
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Son funciones de la CAGFA, analizar y formular propuestas referidas a los siguientes aspectos: a) Las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de las plizas de seguro de riesgo por dao ambiental; b) Los requisitos mnimos necesarios y la instrumentacin de su acreditacin para la admisibilidad de los autoseguros; c) La instrumentacin de los fondos de restauracin a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 22 de la Ley N 25.675 y d) Otras cuestiones operativas relacionadas con la implementacin de los seguros y fondos previstos por la Ley N 25.675. La Resolucin N 177/2007 modificada por la Res. N 303/2007 crea un rea especfica (Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales - UERA), que est destinada a evaluar la suficiencia de garantas privadas, establecer criterios de prevencin ante procesos degradantes del ambiente, criterios de recomposicin en funcin del riesgo, establecimiento de prioridades respecto de la restauracin de medios daados, gestacin normativa especfica y guas tcnicas de parmetros de remediacin en funcin del riesgo; distinguir entre las actividades con mayor potencial contaminante y fomentar mecanismos de autofinanciamiento para el despliegue de estas tareas. La mencionada Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales (UERA) participar en la fijacin de los montos mnimos asegurables conforme con los siguientes criterios, a efectos de evaluar la suficiencia de la cobertura: a) La complejidad ambiental de la actividad conforme con el Anexo II de la presente; b) Los mecanismos de gestin, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos y c) El entorno donde se emplaza la actividad. La misma norma otorga a la UERA amplias facultades para revisar y actualizar peridicamente los Anexos I y II de la Resolucin N 177/2007 modificada por la Res. N 303/2007. No obstante que este organismo se constituye como un grupo de trabajo que opera en el mbito de la autoridad ambiental nacional, entre sus competencias figuran potestades propias del derecho de fondo en materia civil (responsabilidad) y comercial (seguros), que excederan en algunos casos sus competencias. Esas funciones incluyen, entre otras, evaluar las categorizaciones efectuadas en base a la complejidad ambiental de las actividades industriales y de servicio; participar en la determinacin de los montos mnimos asegurables en funcin del riesgo, conforme con los criterios de complejidad ambiental, mecanismos de gestin, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos y entorno donde se emplaza la actividad; evaluar la suficiencia de las garantas previstas en la Ley General del Ambiente; formular y desarrollar los recaudos ambientales a incorporar en las plizas de los contratos de seguro por dao ambiental; establecer los contenidos y requisitos ambientales a
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incorporar en los instrumentos constitutivos de autoseguros; establecer parmetros y pautas para la recomposicin del dao basados en criterios de riesgo; elaborar guas tcnicas que permitan orientar a las jurisdicciones locales, al Poder Judicial y al sector privado sobre la evaluacin de riesgo por dao ambiental y sobre las acciones necesarias para sanear y disminuir el riesgo conforme con los usos definidos y asesorar y asistir al Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable en materia de riesgos ambientales, recomposicin, mitigacin y compensacin del dao ambiental y sobre mecanismos financieros para afrontar sus costos. La normativa incluye otras competencias de la UERA, como la de establecer las metodologas y procedimientos aplicables para certificar el alcance de los daos ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro; establecer las metodologas y procedimientos aplicables para acreditar el estado del ambiente al momento de la constitucin de la garanta financiera y aprobar los planes de recomposicin, mitigacin o compensacin propuestos y auditar su cumplimiento, las que, por la naturaleza y alcance, slo podra ejercerlas la UERA, en la medida que queden circunscriptas al mbito de competencia nacional, quedando siempre a cargo de las provincias ejercer esas facultades en su propia jurisdiccin51. La misma normativa, en un exceso reglamentario del artculo 22 de la Ley N 25.675, condiciona la admisibilidad de la modalidad del autoseguro como opcin vlida y adecuada para responder por los daos ocasionados al ambiente, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligacin de contratar un seguro por dao ambiental, acrediten solvencia econmica y financiera, de acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente.
4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental

La Resolucin SAyDS N 1639/2007 que sustituye los Anexos I y II de la Resolucin SAyDS N 177/07, modificada por la Resolucin SAyDS N 303/07, completa aspectos pendientes de regulacin, tales como la impu51 Similar objecin merece el art. 4, por el que la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, a travs de la Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales deber establecer las metodologas aceptables y el procedimiento para: a) acreditar el estado del ambiente asegurado al momento de la contratacin del seguro; b) certificar el alcance de los daos ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro; c) aprobar el plan de recomposicin, mitigacin o compensacin propuesto y d) auditar el cumplimiento de los planes de recomposicin, mitigacin o compensacin propuestos.
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tacin numrica y cualitativa de las actividades consideradas riesgosas e introduce elementos que permitan precisar las actividades efectivamente alcanzadas y su nivel de riesgo ambiental, incluyendo la referencia a metodologas aceptables para la autoridad ambiental nacional. Tales criterios deben profundizar la diferenciacin del nivel de riesgo de cada establecimiento en particular, mediante la consideracin de elementos relacionados con caractersticas inherentes al tipo y escala de las operaciones, como as tambin con la acreditacin de prcticas de gestin ambientalmente responsable. La norma adopta la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU) extendida a seis dgitos, permitiendo una descripcin ms ajustada de las actividades efectivamente incluidas, en el marco de una codificacin de extensa aplicacin a nivel internacional. Asimismo, incorpora al resultado de la frmula polinmica dos factores de ajuste; uno que permita considerar positivamente a los sujetos que cuenten con sistemas de gestin ambiental en los trminos del artculo 26 de la Ley 25.675, y otro que incremente su calificacin por produccin, utilizacin o almacenamiento de determinadas sustancias qumicas en grandes cantidades, excluyendo de la frmula polinmica el transporte de sustancias y residuos peligrosos, a la cual corresponde asignarle la categora ms alta de riesgo dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relacin a plantas fijas. Vinculado a la identificacin de pasivos ambientales, en los fundamentos de la esta normativa, se expresa que para los supuestos de sitios presumiblemente contaminados, resulta necesario contar con pautas metodolgicas que permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividades riesgosas, contar con una herramienta tcnica para determinar la existencia de daos. A esos fines, se establece que la Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 u otra metodologa equivalente, las que constituyen una gua metodolgica para la investigacin de sitios con respecto a la presencia de contaminacin.
4.3.4) Condiciones contractuales de las plizas de seguro de dao ambiental de incidencia colectiva
La Resolucin Conjunta N 98/2007 y 1973/2007, dictada por las Secretara de Finanzas y Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, fij las Pautas bsicas para las condiciones contractuales de las plizas de
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seguro de dao ambiental de incidencia colectiva. Se trata de la definicin de contenidos mnimos, que debern contemplar las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de seguro de riesgo por dao ambiental de incidencia colectiva. Modalidades: Se establece que, por tratarse de un tipo de cobertura novedosa, donde el bien jurdico tutelado es el ambiente colectivo, cuyo titular es la comunidad, se debe establecer con claridad cuales son los sujetos del contrato de seguro por dao ambiental, especificando las diferencias respecto de las distintas modalidades de seguro cuando corresponda, como en el caso del seguro de caucin. La primera modalidad (seguro por dao ambiental), el dao ambiental objeto de la cobertura obligatoria alude al seguro para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao ambiental de incidencia colectiva, esto es, el alcance de la cobertura del seguro ambiental queda circunscripto a los daos de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los trminos del artculo 27 de la Ley N 25.675. Constituye una novedad, la modalidad de los seguros de caucin. El seguro de caucin es una garanta de carcter accesorio a un contrato u obligacin legal previa, que consiste en una fianza aseguradora en garanta de una obligacin de hacer o de dar en tiempo y forma cosas o servicios. Teniendo en cuenta que en los seguros de caucin, el siniestro queda configurado ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato principal o determinadas por una obligacin legal previa (vg. el mandato judicial de ejecutar determinadas acciones), puede presumirse que esta modalidad, no explicitada en el Art. 22 de la Ley 25.675, alude a las obligaciones que recaen sobre toda persona fsica o jurdica que realice actividades o servicios que implica el uso de PCBs (Art. 9, de la Ley N 25.670), el Art. 27 de la ley Presupuestos Mnimos de Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios N 25.612 y el art. 23 de la Ley N 24.051 de Residuos Peligrosos, siendo estas ltimas (transporte de sustancias y residuos peligrosos) encuadradas en la categora ms alta de riesgo, dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relacin a plantas fijas. En los seguros de caucin, el asegurador abona la suma afianzada y luego repite contra el tomador. Se trata de un contrato que es trilateral, donde la vigencia de la pliza de seguro continua hasta que, cumplida la obligacin, sa sea devuelta por el asegurado al tomador y este a su vez al asegurador, razn la cual en los seguros de caucin se considerar asegura-
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do al Estado en sus distintos niveles, de acuerdo con la titularidad del bien afectado. Sujetos del contrato de seguro Asegurador: Persona jurdica que cubre el riesgo pactado contractualmente en la pliza. Asegurado: Titular de la actividad riesgosa asegurada y responsable por el dao ambiental causado, para el caso de los seguros de responsabilidad ambiental. Entendemos que responsable por el dao ambiental causado debera ser aqul que sea condenado judicialmente, sin perjuicio de los regmenes (Vg. Cdigo de Minera) que prevn la recomposicin ambiental, como modalidad de sancin administrativa. Por otra parte, como se indicara anteriormente, en los seguros de caucin se considerar asegurado al Estado Nacional, Provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda de acuerdo con la titularidad del bien afectado. Consideramos que en el caso de seguros de responsabilidad ambiental, el Estado no debera ser el beneficiario, en especial si se tiene presente la existencia de doctrina judicial que persiste en rechazar medidas cautelares con el consabido argumento de la solvencia del Estado, que permitira eximirlo de la obligacin de contratar el seguro ambiental obligatorio an cuando su actuacin sea empresaria52. Tomador: Titular de la actividad riesgosa asegurada que celebra el contrato de seguro con el asegurador. Autoridad de aplicacin La autoridad de aplicacin en materia de seguros es la Superintendencia de Seguros de la Nacin (SSN). En materia ambiental son competentes las autoridades de cada jurisdiccin. En el mbito nacional la autoridad de aplicacin es la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS). Objeto y alcance de la cobertura La cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos necesarios para recomponer el dao ambiental de incidencia colectiva, cau-
52 El rechazo de la cautelar solicitada por la Asociacin de Superficiarios de la Patagonia en el ya citado caso contra YPF, se argument que hacer lugar a la medida era adelantar el resultado del proceso, en contraposicin al voto minoritario de que sostuvo que lo solicitado era simplemente que el demandado probase que cumpla con la ley. La posicin de la Corte con posterioridad, ha sido diametralmente opuesta, como en la decisin recada in re Mendoza y otros c. PEN y otros, donde emplaz a las 44 empresas demandadas que informen si tenan seguros contratados en los trminos del art. 22 de la ley 25.675.
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sado en forma accidental, independientemente que el mismo se manifieste en forma sbita o gradual. Uno de los puntos de difcil determinacin es el origen del dao ambiental. Los daos por causas ambientales pueden tener causa en una contaminacin sbita, accidental e imprevista (por ejemplo la que responde a un incendio o explosin) o una contaminacin gradual, aquella resultante de la emisin repetida o difusa de las sustancias, en las que la acumulacin acaba por producir un dao. La norma no especifica respecto de las responsabilidades resultantes de una contaminacin gradual, si es aquella cuyos signos externos se perciban por primera vez despus de determinado tiempo o plazo, a contar desde el inicio de la emisin, vertido, inyeccin, depsito, fuga, descarga, escape, derrame o filtracin del agente contaminante. Es frecuente que el mercado asegurador excluya de las plizas cualquier prdida o siniestro ocasionado por contaminacin gradual, cubriendo nicamente aquellos siniestros derivados de una contaminacin sbita e inesperada o sbita y accidental53. Si bien la norma no delimita la frontera entre contaminacin sbita o gradual, de manera similar al Pool Espaol de Riesgos Ambientales (PERM), que ofrece un sistema individual y mixto, la cobertura comprender a los siniestros que se produzcan durante la vigencia de la pliza por la contaminacin gradual siempre que sea accidental. Configuracin del dao ambiental Establecido el dao ambiental como aquel que implica una alteracin relevante y negativa del ambiente o sus recursos (agua y suelo), a los efec-
ANTOS CANTOS, R.: Seguro de responsabilidad civil ambiental, Colegio de Mediadores de Seguros de Alicante, 2005: Tan slo e 1% del sector industrial espaol cuenta con seguros que den cobertura a los daos graduales que las empresas pueden ocasionar al medioambiente. De acuerdo con estas estimaciones, la mayor parte de las industrias espaolas nicamente est asegurada frente a posibles desastres medioambientales mediante una clusula en sus plizas generales de Responsabilidad Civil, que no cubre la contaminacin gradual de terrenos y aguas. Respecto al 1% de empresas con seguros para hacer frente a daos graduales, normalmente qumicas, siderrgicas y metalrgicas y gestoras de residuos, cabe sealar que suelen contratar plizas que cubren daos de contaminacin por valor de entre 600.000 euros y 3 millones de euros cifras que normalmente son las mnimas exigidas por las Administraciones para obtener licencias. Sin embargo, desde ciertas empresas dedicadas a la recuperacin de solares industriales se apunta que estos lmites de cobertura pueden ser insuficientes si se compara con los gastos reales de descontaminacin. El coste de descontaminar una hectrea de terreno puede superar fcilmente los 600.000 euros, cifra que puede multiplicarse hasta por diez en el caso de limpieza de acuferos.
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tos de la cobertura se considerar configurado el dao ambiental, cuando ste implique un riesgo inaceptable para la salud humana o para la auto regeneracin de los recursos naturales, consistiendo su recomposicin, en restablecer el ambiente hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la auto regeneracin de los recursos, de modo que la alteracin negativa deje de ser relevante. Un riesgo inaceptable para la salud humana, es considerado como aqul que se encuentra por fuera del riesgo aceptable, usualmente utilizado en materia de riesgos para la salud humana para indicar los niveles cuantitativos matemticos, basados en premisas cientficas utilizadas en la evaluacin de riesgos, para los cuales se considera que el riesgo de efectos nocivos sobre los seres humanos, txicos o cancergenos, es prcticamente inexistente. La normativa vigente establece que los niveles de riesgo aceptables, sern establecidos por las autoridades competentes, sobre la base de los estndares y criterios internacionales con respaldo cientfico en la materia. La normativa es restrictiva en relacin a la destruccin de un recurso natural o un deterioro del mismo que lmite su capacidad de auto regeneracin, de acuerdo con el principio de progresividad establecido por la Ley N 25.675 General del Ambiente y la naturaleza del seguro como garanta financiera, la prestacin obligatoria se circunscribe a la recomposicin de los medios restaurables, agua y suelo. Esto significa que queda excluida de la cobertura del seguro ambiental obligatorio, la restauracin de los daos a la atmsfera (producidos por emisiones de partculas en suspensin, gases de efecto invernadero, sustancias acidificantes, etc.); especies protegidas, sus hbitats y la biodiversidad. Quedan comprendidas en la cobertura del seguro obligatorio, la adopcin de medidas de mitigacin para limitar el efecto nocivo y evitar la propagacin del dao ambiental producido, las que a los efectos del seguro por dao ambiental se consideran comprendidas por las acciones de salvamento, previstas por los Artculos 72 y 73 de la Ley N 17.418. Exclusiones: El dao ambiental objeto de la cobertura obligatoria es aquel de incidencia colectiva que recae sobre un elemento del ambiente, independientemente de que ste se traduzca en un dao sobre una persona sus bienes. Ello no excluye la cobertura del dao ambiental civil por parte del seguro, sino que establece la cobertura obligatoria respecto del dao ambiental de incidencia colectiva, mientras que el dao ambiental civil puede ser objeto de cobertura voluntaria. A su vez, dentro de la cobertura obligatoria del
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dao ambiental de incidencia colectiva, se excluyen los daos a la atmsfera, especies protegidas, sus hbitats y la biodiversidad. La compensacin, como mecanismo sustitutivo ante supuestos de excepcin, en los casos que la recomposicin no resulte tcnica o fsicamente posible, no se incluye como objeto de cobertura del seguro ambiental, por cuanto su determinacin requiere de una compleja cuantificacin. Esta exclusin parece justificada, por cuanto el sistema de responsabilidad ambiental previsto por la Ley 25.675, cuando la recomposicin sea parcial o totalmente imposible desde la perspectiva de su factibilidad tcnica, se traduce en una indemnizacin sustitutiva de carcter compensatorio. Por lo tanto, es necesario evaluar los daos para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios ambientales perdidos, para la fijacin definitiva de su monto. La fijacin de una indemnizacin sustitutiva, implica evaluar el dao ambiental en funcin de sus incidencias negativas sobre la utilidad social global, actual y futura, que genera el conjunto de los bienes ambientales, pues el valor de la degradacin de bienes raros, nicos, irreemplazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con la disminucin de beneficios por la comunidad. En rigor, los bienes ambientales carecen de precio o valor de cambio en el mercado, ya que no hablamos de los recursos, sino de los valores ambientales intrnsecos. Por ello, es menester considerar sus aspectos econmicos, pero tambin los culturales y naturales, para determinar su valor social. En consecuencia, es fundamental que la comunidad tenga conciencia del valor social intrnseco del ambiente, por cuanto la evaluacin del dao vendr dada por la diferencia de calidad entre las funciones ambientales, antes y despus de la degradacin. La cuanta del dao a indemnizar, entonces, de no ser posible la restauracin, vendra determinada por el monto estimado que los beneficiarios de los bienes afectados estaran dispuestos a pagar para mantener el ambiente en su estado anterior. Sin perjuicio de otras tcnicas de evaluacin, esto se lograra gracias a un modelo economtrico realizado a partir de las respuestas dadas a un cuestionario por una muestra representativa de los miembros de la comunidad interesada, del cual surgira el valor social promedio, para un momento, lugar y comunidad en concreto, del bien ambiental afectado. Nada menciona la normativa comentada, sobre otras categoras habituales de exclusiones de la cobertura del seguro ambiental, entre ellos, aquellos siniestros cuyo hecho generador de la contaminacin no se localice en la situacin designada en las condiciones de la plizas; que no sean supuestos de naturaleza accidental y aleatoria, de carcter extraordinario;
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que se hayan producido de forma intencionada, prevista o consentida, o bien como una consecuencia normal de los procesos que se desarrollan en la instalacin asegurada, incluyendo los riesgos de desarrollo, esto es, aquellos daos cuya ocurrencia no poda ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el tiempo en que aconteci la causa de tales daos, puesto que en las operaciones del clculo de la prima no se pudieron prever. Alcance de la recomposicin La recomposicin consistir en restablecer las condiciones del ambiente afectado, hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la auto regeneracin de los recursos naturales, de modo que la alteracin negativa deje de ser relevante. Respecto de la base de cobertura, el criterio adoptado es aqul que segn la experiencia comparada en la materia y de acuerdo con el tipo de dao a cubrir, es el de dar cobertura a todo hecho accidental cuya primera manifestacin o descubrimiento se presente durante la vigencia de la pliza, prescindiendo de la determinacin de ocurrencia del dao54. El seguro slo cubrir los daos cuya primera manifestacin o descubrimiento se produzcan con posterioridad a la contratacin. A tal efecto, el asegurador, podr realizar un estudio de la situacin ambiental inicial a fin de detectar daos preexistentes, los cuales sern asumidos exclusivamente por el titular de la actividad riesgosa. Resulta pertinente tener en cuenta en relacin a la delimitacin temporal, que tradicionalmente se ha configurado con el sistema claims made, frmula cuestionada por los tribunales de algunos pases europeos. De ah que actualmente se estn subscribiendo plizas bajo los principios primera manifestacin verificable, en virtud de los cuales el asegurador cubre los daos declarados, por primera vez, durante la vigencia de la pliza, siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (contaminacin histrica o pasivos ambientales preexistentes). Ms precisamente, en relacin a la exclusin de pasivos ambientales preexistentes, generalmente las plizas de este tipo de seguros, amparan
54 La Resolucin Conjunta N 98/2007 y 1973/2007 cita como antecedente a nivel nacional, la pliza de responsabilidad civil que adems cubre contaminacin ambiental, aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, el 21 de febrero de 2007, que establece que el trmino contaminacin incluye tanto la que resulta de un evento sbito y accidental, como la que se produzca en forma gradual, y determina que el supuesto que debe darse para la vigencia de la cobertura es, que la contaminacin se haya descubierto durante la vigencia de la pliza.
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aquellos siniestros en los que se cumplan estas tres condiciones: a) La primera manifestacin constatable de la contaminacin ha de registrarse dentro del perodo del seguro. Se entiende por primera manifestacin constatable el momento en que se perciben por primera vez signos externos o indiciarios sobre la posible existencia de la perturbacin del medio ambiente; b) el acontecimiento causante de la contaminacin ha de ser identificado; especficamente, sin que pueda atribuirse a un hecho originado con anterioridad a la fecha de efecto del seguro y c) La reclamacin de los perjudicados por el resarcimiento de los daos irrogados ha de formularse durante el perodo de vigencia de la pliza o bien dentro del plazo de dos aos a contar desde la extincin del contrato de seguro. A los efectos de la cobertura, generalmente se considera como fecha del siniestro la del momento de la primera manifestacin constatable de la contaminacin o dao ambiental, de modo que todas las reclamaciones formuladas con motivo de una misma causa o acontecimiento se entendern que corresponden al mismo siniestro. El alcance de las medidas de remediacin, guarda relacin con la evaluacin de la situacin de la actividad riesgosa asegurada. Su determinacin requiere realizar en l, estudios de caracterizacin y diagnstico del predio, las cuales requieren un anlisis preliminar del sitio, muestreos y anlisis de resultados obtenidos. A efectos de que se proceda a la caracterizacin, diagnstico y eventual remediacin del predio, se requiere el estricto cumplimiento de un adecuado dimensionamiento, caracterizacin y diagnstico del sitio, incluyendo descripcin de tareas, detalles de parmetros a monitorear, muestreos de suelo y agua subterrnea, a fin de determinar reas de potencial afectacin y cuantificar el pasivo ambiental y volmenes a remediar. Base de cobertura En los casos de seguros de Responsabilidad Ambiental, se consideran cubiertos por el seguro los daos cuya primera manifestacin o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la pliza y se notifique fehacientemente al asegurador durante la vigencia de la pliza o en el perodo extendido de reclamo, que como mnimo deber ser de 2 (dos) aos, a contar desde el final de la vigencia de la pliza para que, frente a la denuncia de un tercero, las autoridades involucradas dispongan de los tiempos administrativos suficientes para exigir al asegurado que reclame al asegurador. En el caso de seguros de caucin, la causa que da origen a la configuracin del siniestro deber ocurrir durante la vigencia de la pliza.
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En consecuencia, no sern objeto de estas coberturas, las responsabilidades que resulten de supuestos de contaminacin manifestados por primera vez con anterioridad al efecto de la pliza o bien con posterioridad a la fecha de extincin del contrato de seguro; que tengan su origen en acontecimientos o cualesquiera circunstancias no identificadas especficamente o bien sobrevenidos con anterioridad a la fecha de efecto de la pliza o bien que sean declaradas con ocasin de reclamaciones formuladas despus de transcurridos dos aos a contar desde la fecha de extincin del contrato de seguro. Situacin ambiental inicial A los fines de deslindar entre el dao preexistente, no alcanzado por la cobertura obligatoria, y el dao sobreviniente a la contratacin del seguro ambiental, la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable establecer las metodologas para la determinacin de la Situacin Ambiental Inicial previa a la contratacin del seguro, objeto de la cobertura, regulada conforme con las pautas bsicas definidas por la normativa comentada. Se entiende por Situacin Ambiental Inicial de un sitio (SAI), al diagnstico realizado en forma previa a la contratacin de la cobertura a fin de establecer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condiciones que impliquen una contaminacin del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterrneas, determinando, en su caso, la naturaleza, el grado, la extensin y la distribucin de los contaminantes. Las partes (asegurado y aseguradora) podrn presentar ante la autoridad competente en materia ambiental o ante la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable en los casos que corresponda, el Estudio de la Situacin Ambiental Inicial realizado, a fin de que sta constate las circunstancias referidas en el Estudio y proceda a su Registro, expidiendo debida constancia. En relacin a la determinacin de los pasivos preexistentes (excluidos de la cobertura), resulta necesario contar con pautas metodolgicas que permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividades riesgosas, contar con una herramienta tcnica para determinar la existencia de esos daos. En este caso, corresponde tener en cuenta que la Resolucin 1639/07 establece que la Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 u otra metodologa equivalente, las que constituyen una gua metodolgica para la investigacin de sitios con respecto a la presencia de contaminacin. Suma asegurada La suma asegurada es definida como el lmite mximo y nico que el Asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos
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por la pliza. Sin embargo, no se determinan valores mnimos de cobertura y no se considera los criterios para valuar los mbitos donde las actividades riesgosas se desarrollan. Uno de los obstculos que registra la aseguracin de la responsabilidad por dao ambiental, consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestro para dimensionar el dao, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, as como para estimar los costos de su reparacin. Estas particularidades que dificultan el clculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compaas aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en l pero fijando primas muy elevadas en el afn de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante. La incertidumbre ser mayor cuanto menos claro sea el nexo causal entre el hecho y el dao y cuanto ms difcil sea la evaluacin de la magnitud y el valor de los daos, como ocurre por ejemplo en el caso de los daos ecolgicos causados por contaminacin difusa. El problema operativo que surge, es porque para la contratacin del seguro, antes hay que desarrollar un modelo que mida el nivel de riesgo de cada empresa y cuantifique el dao con el fin de establecer un lmite para la pliza. El seguro ambiental obligatorio, debera servir para que las empresas no se puedan declarar insolventes, para que el dao quede reparado y para que el pago de las indemnizaciones no provoque cierres empresariales. Por ello, a los fines de la implementacin efectiva, sera relevante analizar la posibilidad de fijar normativamente lmites mximos a la suma asegurada, donde esa limitacin sea exclusiva para el seguro, no para el dao causado. Para los supuestos que los costos de recomposicin superaran esos lmites, el resto deber ser pagado por el causante del dao. La cuantificacin de las primas en funcin del riesgo constituye un elemento importante para la cobertura de la responsabilidad en el marco de un contrato de seguro, motivo por el cual las aseguradoras deben establecer en todo momento disposiciones tcnicas adecuadas a ese fin. La elaboracin de una lista de criterios cualitativos y cuantitativos fiables para la deteccin y la cuantificacin de los daos ambientales permitir incrementar los niveles de seguridad financiera en que opera el rgimen de responsabilidad, contribuyendo as a su viabilidad, si bien llevar tiempo y muy probablemente resultar costosa. En este sentido, un aspecto positivo desde el punto de vista de la prevencin de daos ambientales, sera que una empresa que se dota de un seguro contra los daos ambientales que pueda causar no pierde por ello
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su inters en mantener un comportamiento responsable. De hecho, para obtener una pliza de seguros las empresas deben someterse por lo general a una auditora ambiental y se les suele exigir que cuenten con un sistema eficaz de gestin de riesgos. Siniestro Se considerar siniestro a todo hecho que, de acuerdo con el tipo de cobertura, determine el cumplimiento de la prestacin a cargo del asegurador. Se considera que corresponden a un solo nico siniestro el conjunto de reclamaciones por todos los acontecimientos que tengan una misma o igual causa. En cuanto a la verificacin del siniestro, por su parte, se estableci que el informe de verificacin, realizado por el asegurador, se remita tambin a la autoridad local ambiental competente, considerando que en la medida en que la misma cuente con ms informacin, su tarea ser ms diligente. La aseguradora, constatar el siniestro denunciado a travs de su liquidador y deber remitir el informe de verificacin a la autoridad ambiental competente. El asegurado podr solicitar copia de los informes de la liquidacin del siniestro. Existe una dificultad tcnica para determinar la tasa de siniestralidad. En materia ambiental, es frecuente que falten elementos de referencia fiables ya que el riesgo de contaminacin ha estado tradicionalmente unido a otros riesgos (daos y responsabilidad civil), sin que se lo haya identificado como un riesgo autnomo. Resulta adems extraordinariamente complicada la evaluacin financiera de los daos derivados de la realizacin del siniestro, y muchas veces la magnitud del siniestro es tal que escapa a la propia capacidad financiera de las aseguradoras. Un importante paliativo frente a la referida dificultad en la cuantificacin y evaluacin de la tasa de siniestralidad del dao ambiental, consiste en limitar el monto por el cual la aseguradora se responsabiliza en el caso de ocurrir alguno de los siniestros previstos. De este modo la incertidumbre de la compaa aseguradora se ver limitada, se disipar el temor ante la posibilidad de quebranto y, ello a su vez, permitir la fijacin de una prima al alcance del asegurado. Indemnizacin en caso de siniestro La indemnizacin deber hacerse efectiva a travs del pago de sumas de dinero que solventen las tareas de recomposicin establecidas, conforme las condiciones contractuales del riesgo que se asume y las disposiciones legales de la Ley N 17.418. El pago se materializar mediante un depsito en cuenta bancaria con asignacin especfica, para que el dinero sea
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direccionado exclusivamente a los gastos que demanden las acciones de recomposicin del ambiente daado. El rgimen de Pautas Bsicas prev que la aseguradora podr proponer al asegurado y ejecutar a travs de terceros los planes de recomposicin. Esta posibilidad debera quedar limitada a aquellos casos en que los costos de las medidas de recomposicin sean coincidentes o menores al monto indemnizatorio, porque en todo aquello que lo exceda, subsistir la obligacin del responsable en ejecutar las medidas de restauracin. Franquicia Podrn establecerse franquicias que no podrn exceder el cinco por ciento (5%) del monto mnimo asegurable que establecer la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable. Se considera adecuada la inclusin de una franquicia, pues la misma constituye un eficaz instrumento de prevencin de siniestros por parte del tomador de la pliza. El lmite del 5% aparece razonable, a fin evitar una falta de cobertura que ponga en riesgo la solvencia del asegurado y la proteccin del bien jurdico tutelado, considerando que la misma podra fijarse en base a sumas aseguradas muy altas, o bien, representar un porcentaje muy alto de la suma asegurada. La normativa difiere la fijacin del monto mnimo asegurable al dictado de una norma posterior. Esto significa que, en el futuro, la autoridad ambiental fijar el monto mnimo asegurable, teniendo en cuenta los mecanismos de control, gestin y prevencin del riesgo de cada empresa, incluyendo la situacin de aquellas actividades que hubieran certificado sus sistemas de gestin ambiental, como mecanismo para acceder a plizas con montos mnimos diferenciales ms favorables. Vigencia de la cobertura La vigencia de la cobertura deber ser como mnimo de un (1) ao. Pago de la prima La prima deber abonarse al contado y a travs de entidades autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, resguardando de esa manera la posibilidad de que el asegurado quede sin cobertura por falta de pago. Aprobacin previa Los elementos tcnicos y contractuales de las plizas de seguro por dao ambiental de incidencia colectiva, requerirn la aprobacin previa de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, conforme lo establece la Ley N 20.091.
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4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales

Al analizar el mercado de los seguros (los seguros son, junto con otros sistemas, como las garantas bancarias, las reservas internas y los fondos sectoriales, una de las vas posibles de asegurar la garanta financiera), vemos que la cobertura del riesgo de daos al medio ambiente todava est poco desarrollada, aunque se est progresando en reas del mercado de seguros que se especializan en este campo. El concepto de asegurabilidad constituye un indicador de la capacidad del sistema de responsabilidad ambiental para integrar eficazmente el costo de los daos. Los riesgos sern considerados como no asegurables, cuando son consecuencia de alguna de las actividades que ya realiza la empresa en la actualidad, o bien porque no son evaluables (caso en el que la empresa no podr reaccionar de forma racional) o porque cualquier pretensin al respecto est abocada al fracaso, como consecuencia de las dificultades que impone la naturaleza del problema en cuestin a la hora de establecer sus causas. El establecimiento con carcter obligatorio de asegurar los daos ambientales, cuando no existe un mercado de seguros ambientales, genera un primer obstculo para su operatividad: el seguro ambiental es un instrumento financiero de gestin ambiental que responde a la lgica de un mercado de libre competencia que como tal, no puede ser creado por ley. La internalizacin de los daos mediante un sistema de responsabilidad ambiental con la cobertura de un seguro obligatorio, aumentar los costos de gestin ambiental de las empresas con respecto a sus gastos actuales. Los instrumentos normativos pueden resultar relativamente eficaces cuando se conoce el nivel ptimo de contaminacin socialmente admisible, las diferencias en los costes marginales de reduccin de la contaminacin son reducidas y el Estado y las aseguradoras, pueden acceder fcilmente a la informacin sobre estos costos. Los instrumentos econmicos por su parte, pueden ser eficaces cuando los mercados subyacentes no se caracterizan por sus disfunciones y cuando hay grandes variaciones en los costos de reduccin de la contaminacin de las empresas, de forma que al darles libertad para elegir entre diferentes opciones pueden reducir estos costos. Para que funcione un mercado asegurador, en relacin a pasivos ambientales, debern definirse con mayor precisin los estndares o parmetros de calidad a los cuales debe ajustarse la eventual remediacin. Debe consi-
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derarse que cualquier operacin comercial que involucre la compraventa de acciones de una sociedad, una fusin y/o una compraventa de activos y/ o propiedades implica la transferencia ya sea en parte, ya sea en su totalidad, de la responsabilidad ambiental originada en hechos pasados. Si bien la transferencia de responsabilidades civiles ha sido una prctica comn en todos los negocios jurdicos donde se transfieren activos fsicos, la tendencia indica que los remedios de derecho privado no resultan idneos por s mismos, requiriendo una complementacin adicional mediante mecanismos aseguradores. La Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental de la Comunidad Europea, ha provocado que las compaas de seguros estn empezando a establecer una separacin entre plizas con cobertura de riesgos medioambientales y plizas de responsabilidad civil general, o a celebrar acuerdos de cooperacin. En la actualidad, adoptan mayores precauciones y evalan los riesgos de manera ms profunda cuando proponen una cobertura de daos causados al medio ambiente. Las compaas de seguros fijan su atencin en riesgos medioambientales muy especficos y susceptibles de evaluacin, cuyas primas pueden establecerse en consecuencia. Sus nuevas polticas tienden a reducir la magnitud de la cobertura ofrecida y a limitar el alcance de sta, con el fin de limitar la exposicin global del asegurador a los riesgos medioambientales. Cada vez se hacen ms frecuentes las verificaciones in situ previas a la concesin de un seguro a las industrias contaminantes55. Dichos controles aumentan los costos de transaccin con incrementos de las primas y pueden afectar a la capacidad de las PYME para contratar seguros. Si bien las plizas medioambientales son ms costosas que las plizas de responsabilidad general, en principio pueden ser contratadas por todas las empresas, independientemente de su tamao. Las experiencias del seguro obligatorio en Alemania han puesto de relieve los problemas prcticos vinculados a este tipo de disposiciones. Las aseguradoras no desean convertirse en un organismo de control de la contaminacin. Temen igualmente que esta intervencin en el mercado de los seguros conduzca a un aumento de los costos totales y de las primas. En el caso argentino, habida cuenta la falta de experiencia del sector en materia
55 Las exigencias normativas ejercen una importante presin respecto de los riesgos regulatorios derivados, no slo de los pasivos ambientales, sino tambin de los incumplimientos jurdicos formales (inscripciones, multas, denuncias o declaraciones juradas) que pueden exponer a una empresa a sanciones legales. Las aseguradoras y entidades financieras tienden a tomar mayores recaudos respecto de la existencia de estos incumplimientos, con el fin de disminuir su exposicin al riesgo ambiental incurrido por las empresas con las cuales estn contractualmente vinculadas.
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de responsabilidad ambiental, las compaas tendran que adquirir una experiencia mucho mayor antes de que pudiera aplicarse un rgimen obligatorio de cualquier tipo. Sin embargo en el rgimen argentino, probada la relacin causal entre la omisin y el dao, el incumplimiento de la obligacin de contratar seguros puede llegar a generar responsabilidad del Estado por falta de control56, toda vez que si bien el veto del Poder Ejecutivo suprimi del Art. 3 de la Ley 25675 el trmino operativas con el que calificaba sus disposiciones, las mismas poseen carcter de orden pblico, y en consecuencia como se analizara anteriormente su obligatoriedad es plena, pero su operatividad y eficacia se encuentra condicionado a una realidad fctica: la generacin de un mercado o cuasi mercado asegurador, que desarrolle una cobertura del riesgo de daos al medio ambiente. La mayor relevancia que revisten los seguros ambientales en relacin a los pasivos ambientales, reside en su capacidad para planificar la gestin ambiental a futuro, evitando la generacin incontrolada de nuevos pasivos ambientales57. . La contaminacin histrica, sea accidental o gradual y los daos que se producen como consecuencia de ella, incluyendo otras formas de contaminacin para los que la responsabilidad no constituye un instrumento adecuado (casos de daos difusos, contaminador no identificable), hasta el presente no tienen cabida en los mercados aseguradores: la delimitacin temporal de la cobertura, si bien tiende a superar la tradicional configura-
Cfr. Suprema Corte de Mendoza, decisin del 06/04/2006, Actualidad Jurdica de Cuyo, 2006-36. La Ley de Responsabilidad Medioambiental espaola, declara en la disposicin transitoria nica declara la no aplicacin de la ley a los daos causados por una emisin, un suceso o un incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisin, un suceso o un incidente que se haya producido despus de la entrada en vigor de esta ley, cuando stos se deriven de una actividad especfica realizada y concluida antes de dicha fecha. Disposicin transitoria nica. Daos anteriores a la entrada en vigor de la ley. 1. Esta ley no se aplicar a los siguientes daos: a) Los causados por una emisin, un suceso o un incidente producido antes del 30 de abril de 2007; b) Los causados por una emisin, un suceso o un incidente que se haya producido despus del 30 de abril de 2007, cuando stos se deriven de una actividad especfica realizada y concluida antes de dicha fecha. 2. La irretroactividad de esta ley en los trminos descritos en el apartado anterior no impedir que se adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) Que se exija responsabilidad conforme a otras normas que resulten de aplicacin; b) Que se impongan medidas de prevencin o de evitacin de nuevos daos conforme a lo dispuesto en la misma y c) Que se obligue a la reparacin respecto a la parte de los daos no excluidos en el apartado 1.
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cin bajo el sistema claims made, por la suscripcin de plizas bajo los principios primera manifestacin verificable, en virtud de los cuales el asegurador cubre los daos declarados, por primera vez, durante la vigencia de la pliza, continan incorporando la clusula siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (contaminacin histrica). Tambin se excluyen aquellos daos cuya ocurrencia no poda ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el tiempo en que aconteci la causa de tales daos, puesto que en las operaciones del clculo de la prima no se pudieron prever, tpico caso de los riesgos de desarrollo.
4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales

En la actualidad y aun cuando no lo exige ninguna norma jurdica, es practica comn en las transacciones inmobiliarias la incorporacin de clusulas contractuales que contemplen la aparicin de eventuales pasivos ambientales que puedan afectar la ecuacin econmica de la misma. Se trata de un problema que no se limitan a la previsin de vicios redhibitorios, propios del derecho privado y la transaccin de bienes econmicos, sino la existencia de riesgos de carcter ambiental que, por su propia naturaleza, son susceptibles de afectaciones a bienes de carcter colectivo o pblico cuya titularidad es ejercida por sujetos ajenos al negocio jurdico privado y los bienes de tal carcter involucrados. El comprador tiene la responsabilidad de realizar su propia debida diligencia ambiental, con el objeto de valorar su riesgo e incluirlo en la negociacin, lo cual depende de su visin, conocimiento e importancia que le d a los pasivos ambientales. Esto es especialmente relevante en lo que respecta a pasivos ambientales contingentes, donde la valoracin del riesgo puede ser diferente entre los agentes que intervienen en el proceso. En este sentido, el comprador tratar de no heredar responsabilidades ambientalmente desconocidas o no suficientemente evaluadas, o bien acotarlas en lo posible, minimizando su impacto econmico. Para lograrlo deber protegerse eficazmente de toda responsabilidad derivada de los hechos anteriores a la transaccin. En estos casos, el seguro ambiental puede convertirse en una herramienta til para acotar o manejar el riesgo derivado de las contingencias ambientales. Entre la variedad de problemas que plantea la cobertura aseguradora de la responsabilidad por dao ambiental de incidencia colectiva y que con-
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diciona la existencia de las causales de exclusin respecto del dao ambiental puro o colectivo (environmental damage) por parte de las compaas aseguradoras, resalta que se requiere informacin suficiente sobre los riesgos asociados a actividades industriales y proyectos, en base a presupuestos tcnicos que permitan evaluar dicho riesgo y definir el cumplimiento de las exigencias de asegurabilidad. La ausencia de previsiones legales de exclusin en relacin a la cobertura de riesgos acumulables (contaminacin gradual) producto de eventos no repentinos, en el contexto de una concepcin de dao ambiental (environmental damage), que genera responsabilidad en forma conexa pero independiente de la responsabilidad civil por dao ambiental (environmental impairment), significa que una eventual cobertura asegurativa no podra ser aplicable a cualquier tipo de actividad, sino que debera estar orientado a aquellas actividades cuyos riesgos ambientales puedan ser estimados, y al mismo tiempo, que los recursos o elementos del medio ambiente que estn enfrentando el riesgo de que ocurra un dao ambiental, presenten un alto grado de homogeneidad y restauracin. En la medida en que la factibilidad de restauracin del dao es mayor, el mtodo de costo de reposicin brinda una mejor estimacin del valor del recurso o elemento del ambiente alterado. La posibilidad de restaurar o recomponer el ambiente daado, no es un problema relacionado con la determinacin del monto, sino con la reversibilidad del dao provocado. El problema es distinto si el objetivo del seguro no es recomponer sino compensar por el dao que se genera al ambiente (indemnizacin sustitutiva en trminos de la ley 25.675). Si se presenta un caso de prdida total de recursos naturales por ser el dao irreversible, correspondera estimar el valor del dao o del recurso de forma de determinar cul es el monto que debe compensarse para que la sociedad quede con el mismo nivel de bienestar inicial. En este supuesto, el costo de reposicin no sera un buen mtodo para utilizar, ya que si el objetivo no es recomponer el dao, es ms adecuado utilizar algn mtodo que permita capturar de forma ms directa el valor del dao, es decir, la prdida de bienestar de la sociedad por la alteracin del recurso o elemento del medio ambiente. Si el monto asegurado debe utilizarse en la restauracin del dao ambiental, debera definirse una tipologa de actividades susceptibles de asegurar que estarn asociadas a un cierto tipo de proyectos (actividades riesgosas en los trminos de la ley). Esta definicin corresponde-
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ra a la evaluacin de ciertos criterios que permiten acotar los actos asegurables58. Conforme a esto, el monto del seguro destinado a la indemnizacin debera corresponder a la suma de los costos de reposicin estimados para cada dao potencial identificado. Es decir, donde i corresponde a los distintos daos ambientales potenciales identificados. Tngase presente que el riesgo asociado a cada dao potencial no es relevante para estimar el monto a indemnizar, ya que con ello se obtendra un valor esperado del dao ambiental, que no tiene ningn sentido si el objetivo del seguro es restaurarlo. El riesgo es importante, para la compaa de seguros en la
El Decreto reglamentario de la Ley 7070 de Salta (Art. 83 (Estudio de Impacto Ambiental y Social, reglamentario Art. 44 Ley 7070) establece criterios que desde el punto de vista de la asegurabilidad resultan tiles: La metodologa adoptada por este reglamento, se sustenta en las reglas que gobiernan la Ciencia de la Economa del Ambiente. Los bienes, servicios y recursos ambientales en todas sus funciones tienen una presencia en el mercado, un valor estimativo, el que permite evaluar las consecuencias econmicas y sociales de un proyecto o accin humana sobre el medio ambiente. La Autoridad de Aplicacin podr hacer uso de categoras reales de costo-beneficio en el proceso evaluativo. Para ello se tomarn tres categoras de costos: Costos del dao ambiental: a)- Directos: dao creado por la presencia de agentes negativos que, actan sobre alguna funcin ambiental: contaminantes, desechos, sobreexplotacin de recursos, derroche de energa, poblaciones marginales, ruidos, entre otros. b)- Indirectos: cuando los efectos negativos producen costos adicionales: por ejemplo, a la sobreexplotacin del bosque se suma la erosin del suelo, a la falta de planificacin urbana se suma el deterioro del paisaje, entre otros. Costos sociales: disminucin de la calidad de vida aumento de enfermedades, stress, prdida de bienestar, entre otros: a)- Directos: del grupo humano directamente involucrado en el Proyecto (empresarios y trabajadores del rea). b)- Indirectos: generales para toda la poblacin (aplicando la variable corto, mediano y largo plazo) a la que alcance las consecuencias negativas del Impacto. Costos de las medidas de proteccin: a) Costos de regulacin y control: Los que resulten de investigaciones y estudios referidos a qu capacidades del medio ambiente deben ser usadas y en qu cantidad se permite su uso (costo de regulacin) y el contralor y seguimiento. b) Costos financieros: Aquellos producidos por el financiamiento de las medidas adoptadas. c) Costos de informacin orientadas a mejorar el conocimiento acerca de la importancia, necesidad y efectos de las alteraciones del medio ambiente y su relacin socioeconmica. d) Costos de restauracin: Gastos para recuperar el medio ambiente ya deteriorado. e) Costos de creacin de nuevas capacidades ambientales: creacin de nuevos bienes y servicios ambientales para apoyatura del Proyecto principal como por ejemplo la definicin de una frontera agropecuaria, apertura de un parque biolgico, etc. f) Costos de preservacin: Instalacin de equipos o procesos para el control y tratamiento de actividades que producen deterioro ambiental los que pueden incluir costos de instalaciones adicionales (planta de tratamiento de residuos de filtrado de humos, etc.); costo de capital (cargas financieras computadas como el costo de oportunidad del capital empleado para propsito de control y preservacin ambiental); costos de operacin y mantenimiento (mano de obra, materiales, energa para apoyar la actividad eficiente de los equipos de resguardo ambiental). Todos los tems mencionados se refieren a los costos que cada unidad productora de emisiones o utilizadoras de recursos ambientales, debe realizar para cumplir los requerimientos impuestos para evaluar el Impacto Ambiental que produce o pudiere producir.
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determinacin de la prima, pero no del monto asegurado. Slo en el caso en que se tenga alguna evidencia para garantizar que los daos ambientales potenciales son excluyentes (si ocurre uno no ocurre otro), podra definirse como el monto a indemnizar aquel costo de reposicin ms alto. Esto implica que cualquier dao ambiental significativo que ocurra podr ser reparado con el monto asegurado. Como se mencion anteriormente, a modo de hiptesis, un seguro por dao ambiental puro (environmental damage) requiere, para hacerlo operativo, que est orientado a ciertas actividades cuyos riesgos ambientales sean estimables tanto para las autoridades, como para la compaa aseguradora y para los titulares de los establecimientos industriales. De otro modo, se corre el peligro de asegurar el desarrollo de actividades que pueden generar daos ambientales de gran dimensin que no fueron estimados y que no son posibles de reparar. Cuando se trata de actividades de las cuales no se tiene informacin sobre los efectos que pueden causar al medio ambiente, o donde se sabe a priori que generaran daos imposibles de reparar, el seguro no es una herramienta eficaz. Si bien el riesgo por dao ambiental no se encuentra expresamente previsto como un inters asegurable por la legislacin vigente en materia de seguros (Ley 17.418 y modif.), tampoco est prohibido por ella y, por el contrario, la ley es clara al expresar en su artculo 2 que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos siempre que exista un inters asegurable. En la actualidad no se registran plizas suscriptas exclusivamente en torno al riesgo por dao ambiental. S en cambio, existen algunas coberturas en las que se incluye en forma limitada la responsabilidad civil por daos derivados de la contaminacin ambiental, abarcando en todos los casos, aquella que fuera accidental59 y no como consecuencia de la ejecucin normal de una obra. Para la emisin de un seguro, las aseguradoras realizan una evaluacin del riesgo a los fines de evaluar el costo de la prima y las posibles sumas a indemnizarse, consecuentemente, esto lo vincula a la calidad de la gestin de riesgos de la empresa lo que tendr un efecto disuasorio y fomentar una prevencin de accidentes ms adecuada y otros tipos de controles ambientales de la actividad econmica. En este contexto el seguro ambiental pasara a tener dos efectos, uno de garanta para el supuesto de
Calificamos como accidente a la secuencia de sucesos imprevistos que provoca consecuencias indeseadas. La disposicin 8/95 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo define accidente: Todo acontecimiento repentino como emisin, vertido, incendio o explosin de gran magnitud en el que estn implicadas una o varias sustancias qumicas peligrosas que expongan a los trabajadores, a la poblacin y/o al medioambiente a un peligro grave, inmediato y/o diferido real o potencial.
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accidentes y otro de prevencin, por el anlisis previo que debera realizar la aseguradora al evaluar el riesgo. Resulta claro que el instrumento del seguro servir en la gestin ambiental a futuro. Los pasivos ambientales (PA) ya existentes, producto de dcadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificacin urbana, requerirn sin duda de un importante esfuerzo econmico por parte del Estado. Para el supuesto que no existan responsables claramente identificados, es el Estado quien deber asumir las tareas de recomposicin en su calidad de tutela del ambiente y de los bienes colectivos afectados.
4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario

Dada la trascendencia y envergadura que tiene la cuestin del dao ambiental en la actualidad, entendemos que los seguros ambientales debern ir cobrando un papel cada vez mayor en la gestin de riesgos ambientales por parte de la empresa. Segn Walsh Vidal de Lamas (2003), en un seguro por responsabilidad civil convencional, los daos, lesiones o muerte a terceros por contaminacin no estn incluidos en la cobertura normal habitual. Debe inclurselos expresamente mediante clusulas especiales en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil o una pliza especfica, fijando los alcances y lmites de la cobertura. Estos son los riesgos especificados (named perils). Tampoco est incluido el caso de los daos a la salud del personal que sufra consecuencias a raz de una actividad riesgosa o contaminante, ya que estos supuestos quedan cubiertos dentro del seguro de riesgos del trabajo, en el caso de Argentina, mediante el rgimen de aseguramiento de riesgos de trabajo (ART). Un accidente que produce un dao ambiental puede perjudicar a varios, cientos o miles de personas que pueden ser determinadas, indeterminadas e indeterminables, adems de los recursos que utilizan y su ambiente. El dao ambiental puede no tener lmites temporales y fsicos precisos, ya que sus efectos pueden perdurar en el tiempo y en el espacio fsico. Su cuantificacin, por otra parte suele ser un ejercicio controvertido, en particular cuando se pretende evaluar o dimensionar el llamado dao moral colectivo60. Un tpico instrumento empleado a fin de conocer cualquier exposicin a riesgos surgidos de los pasivos ambientales, es el due diligence previo a
60 Cfr. WALSH, Juan R. y PREUSS, F., El dao ambiental: La necesidad de nuevas instituciones jurdicas, JA, IV-1996-963. Tambin ver GALDS, Jorge, Derecho ambiental y dao moral colectivo: Algunas aproximaciones, JA, 16/12/1998, p. 51.
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una adquisicin de activos, en la evaluacin de sitios para detectar pasivos contingentes. La evaluacin bsicamente contendr las siguientes etapas de caracterizacin por fases de estudio: Fase I: Evaluacin tcnico legal del predio y de la documentacin existente con una calificacin preliminar de los posibles pasivos; Fase II: Toma de muestras para determinar reas y costos de remediacin; Fase III: Caracterizacin detallada, fijacin de objetivos (parmetros legales u otros), alternativas, planes y costos y Fase IV: implementacin y monitoreo. En funcin de estas consideraciones las empresas pueden adoptar criterios preventivos con el fin de acotar o eliminar cualquier exposicin a riesgos surgidos de los pasivos ambientales. Por ejemplo, cuando se realiza una compraventa de un predio o establecimiento industrial en desuso, se toman precauciones en funcin de los eventuales problemas ambientales que pudieran sobrevenir. A veces no se conocen las contingencias y por ello se establecen clusulas especficas en los contratos de compraventa o cesin de activos. La inclusin de aspectos ambientales en las auditoras y revisiones ambientales de lnea de base, junto a los factores legales, financieros, es una prctica demandada por inversores extranjeros y nacionales, como condicin previa a un contrato de compraventa. El informe de la revisin medioambiental constituir para el cliente un importante elemento durante el proceso de negociacin del contrato de compraventa, en relacin a las condiciones de la transaccin, el precio, las clusulas contractuales ms restrictivas en funcin del estado del emplazamiento y sus riesgos, as como la reserva de parte de la inversin para subsanar los daos detectados. Sin embargo, no podemos obviar que las soluciones preventivas, en muchos supuestos, son difciles de determinar por el estado actual de la tcnica, los riesgos del desarrollo son desconocidos conforme el estado de conocimientos cientficos y tcnicos (state of art) del momento en el que un producto es fabricado o puesto a la venta y, por otra parte, la evaluacin de los riesgos y daos es, en ocasiones, enormemente compleja. Generalmente cuando se realiza una compraventa o transferencia de un predio, terreno o establecimiento fabril, se toman precauciones en las clusulas contractuales, teniendo en consideracin los problemas ambientales que pueden preexistir, se trate de pasivos contingentes o configurados: 1. Deslinde de responsabilidad, donde el vendedor asume la responsabilidad por todo lo que hubiese ocurrido antes del cierre de la operacin: De esta manera se busca resolver las insuficiencias propias de los vicios redhibitorios estable-
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cidos en el Cdigo Civil. Esta modalidad fue de aplicacin en algunas privatizaciones de empresas estatales en la Argentina 2. Declaraciones y garantas, donde el vendedor manifiesta que a la fecha de cierre del acuerdo, ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay contaminacin en su predio: El comprador intentar tener garantas adicionales para asegurar su solvencia y el vendedor para aliviar el gran peso de una garanta tan amplia, podr requerir al comprador un seguro que cubra eventuales responsabilidades ambientales. 3. Clusula de seguridad utilizada para aquellos casos donde no hay una certeza sobre la existencia o gravedad de los pasivos ambientales: En estos casos se puede constituir un fondo de reserva o depsito de garanta por un tiempo prudencial determinado. Al cumplirse el plazo y de no comprobarse la existencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a favor del vendedor. En este caso, el fondo se constituye como cuenta especial o cuenta a favor del vendedor. Por lo general la cuenta queda administrada por un tercero en calidad de fiduciario, hasta el vencimiento del plazo. En algunas instancias se puede acordar una liberacin, previo informe a ambiental a cargo de un auditor independiente. Por ejemplo, en el caso de la privatizacin aeroportuaria argentina, los adquirentes pudieron encontrar en el Data Room dentro de las fechas establecidas, el estudio existente sobre diagnstico de la situacin medio ambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licitacin. Por otra parte, el ORSNA, efectu a su cargo los estudios de situacin medio ambiental donde se deba detectar en forma definitiva las anomalas a solucionar (Fase 2). El deslinde de responsabilidad por pasivos ambientales, quedaron definidos en los Estudios de Lnea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo A para la caracterizacin y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. La legitimidad de los descuentos de canon en concepto de remediacin pasivos ambientales preexistentes, qued supeditada a los resultados que arrojasen los estudios de la Lnea de Base Ambiental, una vez emitida la opinin del organismo competente y aprobada por el ORSNA, siendo recin entonces posible habilitar su calificacin como remediacin de pasivos ambientales, previos a la toma de tenencia. 4. Clusula de reduccin de precio para el caso de detectarse pasivos ambientales: en ella se consigna claramente, que del valor de la venta se destinar un monto determinado a la cobertura de los pasivos ambientales contingen-
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tes. Una variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperacin de predios donde se conoce de antemano la existencia y alcances de los pasivos ambientales (pasivos ambientales configurados). En estas situaciones, tpicas del desarrollo de predios degradados o brownfields, es comn pactar el precio en funcin del valor del terreno, ms el costo de la remediacin. El comprador conoce la situacin ambiental del inmueble y mediante una quita en el precio se hace cargo de la remediacin. En otros casos se transfiere el pasivo, compartiendo el riesgo de la remediacin. En los supuestos de cesiones de licencias ambientales, permisos, concesiones o autorizaciones, y en general de todo tipo de acto administrativo, que se produzca como consecuencia de un negocio jurdico realizado entre el titular del acto administrativo, y un tercero que asume la explotacin, la obra o actividad, la autoridad ambiental se dirige contra el titular actual y no contra los anteriores titulares. Y esto se debe a que la autoridad ambiental parte del supuesto de que quien recibe la cosa, lo hace con todos los vicios derivados de ella, en virtud del inters pblico ambiental comprometido. Esto no significa, en todo caso, que el vendedor o anterior titular del acto administrativo no sea responsable ante el comprador o nuevo titular, pero es una situacin derivada del negocio jurdico. El comprador debe ser cuidadoso en pactar clusulas que le permitan repetir contra el vendedor por concepto de remediacin de pasivos ambientales, por cuanto el nuevo titular puede ser obligado a remediar los pasivos ambientales preexistentes. El adquirente asume la cosa en el estado en que se encuentra, y por eso debe pactar la posibilidad de repetir contra el vendedor o cedente, establecindose en una clusula las condiciones en que el vendedor o cedente sale en defensa del comprador y la responsabilidad que asume ante ste por el pago derivado de hechos ocurridos con anterioridad a la compra o cesin.
4.6) Instrumentos de recomposicin y compensacin de daos ambientales

La contaminacin histrica y los daos que se producen como consecuencia de ella, tpico caso de los pasivos ambientales, puede ser accidental o gradual. Para tratar los casos de contaminacin del pasado, as como otras formas de contaminacin para las que la responsabilidad no constituye un instrumento adecuado (casos de daos difusos, contaminador no identificable o insolventes), debe recurrirse a otros instrumentos como la aplicacin de instrumentos financieros de gestin ambiental.
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El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ Dao ambiental del 13 de julio de 200461, replantea la aplicacin de los instrumentos de poltica ambiental previstos en la ley 25.675 al sector de los hidrocarburos, a los fines de obtener las acciones necesarias para la recomposicin del dao ambiental colectivo causado por la actividad, en especial la obligacin de contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente y la constitucin del fondo de restauracin ambiental62.
4.6.1) Aplicacin de fondos de restauracin para pasivos ambientales

La Ley 25.675 de Poltica Ambiental Nacional establece en su Art. 22 que toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin63. Los fondos ambientales (individuales o colectivos) de carcter voluntario, pueden cumplir un papel muy valioso en la restauracin de pasivos ambientales cuando las fuentes de emisiones contaminantes son mltiples (por ejemplo, en casos de contaminacin atmosfrica), o bien cuando es posible hacer un seguimiento de las emisiones, a fin de financiar el fondo mediante la imposicin de gravmenes sobre stas. En tales casos, existira la posibilidad de asociar un fondo de compensacin destinado a reparar los daos causados al medio ambiente con un instrumento econmico (impuesto sobre la contaminacin) destinado a financiarlo.
A. 1274. XXXIX. ORIGINARIO. Tambin constituye una exigencia de la Ley 25.612 de Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (arts. 27 y 38) de la Ley 25.670 y la Ley 25.670 de Presupuestos mnimos para la gestin y eliminacin de los PCBs (Art. 9). 63 La propuesta legislativa no es muy precisa cuando establece la coexistencia del fondo de restauracin con el seguro ambiental. De acuerdo al texto del proyecto, la integracin del fondo de restauracin, es una potestad del titular de la actividad riesgosa, sin aclarar si la constitucin de este fondo reemplaza o exime la contratacin del seguro ambiental. Quizs la voluntad del legislador ha sido la de establecer un mecanismo suplementario al seguro, siguiendo los mecanismos adoptados por algunos regmenes internacionales. En estos casos la constitucin del fondo permitir al responsable de la actividad contaminante o riesgosa disminuir su prima por el seguro obligatorio (22) o suplirlo.
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Estos fondos son financiados por los potenciales agentes contaminantes. Los sectores econmicos ms directamente involucrados en el tipo de dao que hace necesaria la reparacin, son quienes van a contribuir a la financiacin del fondo. Pero frente a los problemas de ausencia de un responsable, imposibilidad de demostrar el nexo causal, contaminacin histrica o crnica, el fondo de restauracin ambiental, operando a modo de garanta financiera, puede presentarse como un mecanismo idneo para superar estos inconvenientes. Claro est que conforme la ley, se lo regula como una va facultativa que posibilite la instrumentacin de la reparacin o compensacin. Nada se dice acerca de las vas de financiacin del fondo, aunque se deduce que los recursos debern provenir de los propios operadores econmicos en su formacin. La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tuvo un proyecto de ley cuyo objeto era la construccin de un sistema local de recomposicin y saneamiento de pasivos ambientales64. Esta norma provincial proyectaba establecer los lmites fsicos y monetarios de la remediacin o mitigacin para los pasivos ambientales crticos. A tal efecto propona un catastro de inmuebles afectados y el diseo de planes para la remediacin para aquellas reas degradadas por accin antrpica. La norma regira expresamente para estos supuestos, no comprendiendo los desastres naturales, que quedan abarcados por el sistema de emergencias y defensa civil. La ley proyectada tambin constituye un fondo de afectacin especfico para el saneamiento y la reparacin de los pasivos ambientales, administrado por el Ministerio de Asuntos Agrarios y Produccin de la Provincia. Este fondo se financiara con partidas provenientes del presupuesto provincial, adems de la cooperacin internacional y los dineros provenientes de los juicios de apremio, en virtud de las acciones de recupero de daos y de las acciones de reparacin estatuida por la ley 11.723.
4.6.2) Aplicacin de fondos de compensacin ambiental

La creacin de fondos de compensacin es una alternativa vlida que ha surgido en los ltimos aos para gestionar pasivos ambientales, a la vista de la estrechez del mercado tradicional del seguro, los intereses sociales en juego y los grandes grupos industriales afectados.
64 Proyecto de ley de la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre el saneamiento de pasivos ambientales (D1.577-01/02, Mara Ins Fernndez).
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Estos fondos de compensacin pueden ser de carcter pblico, privado o mixto, y tienen como misin fundamental facilitar la restauracin del medio ambiente cuando los responsables del dao resultan insolventes, no es posible identificar al causante, se trata de pasivos ambientales o bien de casos de contaminacin difusa. Los fondos de compensacin ambiental constituyen un mecanismo complementario para ofrecer financiamiento para la reparacin de daos ambientales y el saneamiento de pasivos ambientales, que puedan no estar cubiertos por un sistema de responsabilidad. Adems, dichos fondos pueden presentar diversas ventajas cuando la reparacin es lenta o cuando se trata de evitar litigios complejos entre un nmero mltiple de responsables y vctimas. Existen antecedentes similares en distintos pases europeos y latinoamericanos. La experiencia adquirida indica que la aplicacin de estos fondos suele reservarse a problemas de contaminacin difusa y a lugares contaminados aislados a los que no cabe atribuir parte responsable alguna que corra con los gastos de saneamiento. El Artculo 34 de la Ley 25.675 establece: Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado. La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley especial. En el rgimen argentino, el Fondo de Compensacin Ambiental, sera en realidad un fondo de garanta colectiva. La composicin financiera de estos fondos, segn algunas experiencias ya desarrolladas a nivel provincial, se integra con partidas presupuestarias especiales, con los fondos percibidos en concepto de multas, tasas, aranceles y recursos obtenidos a travs del ejerci65 Cfr. Provincia de Salta: (Ley 7070): Arts. 157, 158, 159 y 160; Decreto Reglamentario N 3097/ 2000: Arts. 304, 305, 306, 310 a 313. Provincia de La Pampa: Ley N 1352 (Amparo de los Intereses Difusos o Derechos Colectivos): Art. 28; Decreto 2054/00 (Decreto Reglamentario de la Ley de Residuos Peligrosos): Art. 4, Ley 1914: Arts. 39 y 53. Provincia de Chaco: Ley N 3964: Art. 17; Ley 3911: Arts. 10 y 12. Provincia de Neuquen: Decreto N 2.656 (Reglamentacin de la Ley de Medio Ambiente): Arts. 29 y 30; Ley Provincial N 2183: Arts. 6, 7 y 9; Decreto 836/2003: Art. 11. Provincia de Tucumn: Ley 6253: Art. 18. Provincia de Formosa: Ley provincial de Medio Ambiente N 1060: Arts. 38 a 47 y 71. Provincia de Misiones: Ley Provincial N 3079 (Evaluacin de Impacto Ambiental); Provincia de Catamarca: Ley 5034 (Amparo judicial de los intereses difusos o derechos colectivos; entre otras.
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cio de la accin de regreso que ejerce el Estado contra el verdadero responsable de los daos, en cumplimiento del principio contaminador- pagador65. Si bien an no se ha dictado la ley especial prevista por el Art. 34 de la Ley 25.675, esta ley ya ha incorporado una de las partidas que integrarn el fondo de compensacin ambiental que deber constituirse y administrarse segn la jurisdiccin que corresponda- a nivel nacional y provincial: la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente en causas por dao ambiental colectivo. Una de las desventajas que podra presentarse es que siendo el fondo de carcter pblico, es probable que produzca una mayor burocracia y conduzca a una socializacin del riesgo indeseable, que induce a los responsables a una menor diligencia que si se les hiciera directamente responsables de sus conductas daosas. No obstante, la opinin global sobre ello es positiva, como complemento del instituto de responsabilidad, y por el otro lado, hay que tener presente, en todo caso, el fondo debe poseer una accin de regreso frente al verdadero responsable66. Los fondos pueden organizarse a distintos niveles (local, nacional o regional) en funcin de diversas razones administrativas y financieras. Para ser rentable, la gestin de los fondos requiere una fuerte participacin local. Adems, la financiacin puede parecer ms equitativa si procede de una base local, en la medida en que los beneficios del fondo se destinaran a los contribuyentes al mismo. La utilizacin de los sistemas nacionales de percepcin de tributos o contribuciones ya existentes permitira reducir los costes de gestin de los fondos. A pesar de que existen elementos para justificar la realizacin de economas de escala en los grandes fondos (por ejemplo, a escala regional) que cuentan con una base de financiacin muy amplia, no son muchas las pruebas concluyentes al respecto, motivo por el cual la tendencia actual es hacia los fondos con una base de financiacin ms bien local o nacional. En el marco del seguro individual y para un gran nmero de siniestros, las compaas industriales pueden concretar seguros de responsabilidad cubriendo la contaminacin que tenga como origen accidentes o acontecimientos repentinos e inesperados. Este seguro no cubre por lo general las
66 Por ejemplo, la Ley 7070 de la Provincia de Salta: Art. 139- La repeticin de las sumas abonadas por el Estado en concepto de evaluacin de daos, reparacin o restauracin del ambiente contra los responsables del dao, se tramitarn por procedimiento judicial sumarsimo. El cobro judicial de las multas administrativas, se tramitar por la va de ejecucin fiscal y en todos los casos, se dar intervencin a Fiscala de Estado en orden a lo dispuesto en el Art. 149 de la Constitucin Provincial.
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emisiones deliberadas y de carcter continuo, de materiales nocivos. Por ejemplo, el saneamiento de cuencas hdricas contaminadas, tpico caso de pasivos ambientales generados por contaminacin de fuente difusa, como ocurri con el saneamiento del Riachuelo se plante en un primer momento abordar la cuestin de los pasivos ambientales existentes, mediante la exigencia de un seguro por daos ambientales a las empresas radicadas en la cuenca. La inclusin de este requisito se present en el primer Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo con la propuesta de exigir un seguro ambiental: (punto 10.3) ... Exigir la constitucin de un seguro obligatorio de responsabilidad civil de cobertura de daos ambientales para todas aquellas empresas que puedan tener un eventual riesgo potencial de generar un impacto negativo desde el punto de vista ambiental sobre los habitantes, los bienes y los recursos naturales existentes en la cuenca. Por diversos motivos, la inclusin original de la temtica no fue incorporada al texto final. Con posterioridad la Ley 26.168 por la que se cre la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo como ente de derecho pblico interjurisdiccional, mediante el atpico mecanismo de una ley convenio con adhesin posterior de la provincia de Buenos Aires y Ciudad Autnoma de Buenos Aires refractario a la carcter intrafederal de los organismos de cuenca y su necesaria creacin mediante tratado interjurisdicional parcial, se cre un Fondo de Compensacin Ambiental administrado por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y destinado prioritariamente a la prevencin, mitigacin y recomposicin de los daos ambientales. Este Fondo de Compensacin ambiental especfico, que operara como complemento al sistema de garantas financieras (Art. 22 Ley 25675), estar integrado por asignaciones presupuestarias; los fondos recaudados en concepto de multas, tasas y tributos que establezcan las normas; las indemnizaciones de recomposicin fijadas en sede judicial entre otras fuentes de recursos, constituye claramente un mecanismo de financiamiento de los pasivos ambientales preexistentes en la cuenca, especialmente para todos aquellos casos de remediacin de daos cuyos causantes no resultan identificables.
4.7) Modalidades de financiamiento de la remediacin

Adems de los instrumentos financieros analizados anteriormente, para el financiamiento de la remediacin de los pasivos ambientales, un tema ineludible de abordar es el referido a la financiacin de los programas de remediacin de parajes y recuperacin de recursos naturales. En este senti-
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do, es importante sealar que el rgimen legal que se adopte deber facilitar mecanismos diversos que aseguren la disponibilidad de fondos principalmente en los casos donde no sea posible identificar a los titulares u operadores responsables de la contaminacin. La financiacin necesaria para la remediacin de los pasivos implicara la creacin de un Superfondo, sin embargo esta propuesta pierde prioridad en pases cuyo Estado todava no satisface las necesidades bsicas de salud, educacin e infraestructura de buena parte de su poblacin. Especial funcin preventiva cumplira una ley adecuada para el cierre de actividades que incorpore los mecanismos ya desarrollados en otras regiones. A modo de ejemplo, la Ley de Pasivos Ambientales Mineros peruana deja establecido que el Fondo Nacional del Ambiente -FONAM- cuya funcin es promover la inversin pblica y privada en los proyectos ambientales prioritarios en el pas - sea la entidad encargada de captar recursos necesarios para solventar la remediacin de los pasivos. Para ello el FONAM recurre a mecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y otros medios. El proyecto tambin estableca inicialmente un mecanismo de incentivo tributario mediante el cual los titulares mineros involucrados en el proceso de remediacin de pasivos y cierre de los mismos pudieran deducir los gastos incurridos en el clculo del impuesto a la renta por considerarse parte del proceso operativo minero. Sin embargo este punto fue muy cuestionado y no fue objeto de aprobacin legislativa. Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusin general, es la propuesta ya hecha en distintas conferencias, en el sentido de constituir un Fondo Internacional para solventar costos de remediacin de pasivos ambientales mineros con aportes de las empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras cooperantes, a cuyos recursos puedan acceder aquellos pases que lo requieran. El acceso a estos recursos en un inicio posibilitara que los programas de remediacin por lo menos se concentren en hacer de los sitios afectados lugares seguros en trminos fsicos y qumicos y tambin en atender bsicamente la recuperacin de recursos naturales que son el sustento de vida de las poblaciones locales y cuya contaminacin pone en riesgo el derecho a la salud. La propuesta del Fondo Internacional se considera teniendo como referencia que los problemas del financiamiento de la remediacin es un tema
67 En Europa slo ha habido un programa de ayuda a la recuperacin ambiental de zonas mineras, el programa Rechar que finalizo a mediados de los 90. Este fondo contemplaba la reconversin de actividades econmicas en las cuencas tradicionalmente carbonferas.
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comn a muchos pases no slo de nuestra regin sino tambin a aquellos de otras regiones como la Unin Europea67. Es el caso por ejemplo de Espaa68 en donde tampoco hay mecanismos previstos para la financiacin de la remediacin de minas abandonadas sin titulares posibles de identificacin, lo cual hace que las Comunidades Autnomas inviertan en medida desigual en la recuperacin o simplemente evaden el tema. El concepto de pasivo ambiental, como conjunto de daos al medio ambiente de una empresa a lo largo de la historia, no existe en la legislacin de ningn pas, aunque los daos ambientales pueden ser perseguidos bajo la legislacin penal y civil general sobre daos y en algunos pases, como el nuestro por el rgimen general y sectorial de derecho ambiental vigente a travs de la figura jurdica de dao ambiental69. Existe tambin legislacin penal en algunos pases, tipificando el delito ecolgico. En estos regmenes se tiene que individualizar al contaminador y establecer una relacin de causa - efecto: los casos de contaminacin de carcter difuso, procedentes de fuentes mltiples, no son considerados. Normalmente no se aplica la retroactividad de la responsabilidad, ya que slo puede ser atribuida a titulares de actividades que estaban prohibidas en el momento de la emisin, a pesar del hecho que la percepcin de la contaminacin muta con el tiempo y con el progreso de la investigacin cientfica, de la informacin y del nivel de conciencia del riesgo. El problema es que muchas veces la legislacin nacional de los pases en desarrollo no es suficiente para proteger a sus habitantes, por falta de voluntad o de fuerza poltico - econmica, generndose ciertos nichos de impunidad. Las empresas transnacionales se aprovechan frecuentemente del hecho que en estos pases, las legislaciones ambientales y laborales son menos estrictas, los salarios ms bajos y en caso de accidente la compensacin a los daados menor, usando como una suerte de chantaje la facilidad de trasladar la produccin a otros pases70. El hecho de que se trate de empresas con un poder econmico, financiero y poltico relevante y con una gran produccin garantiza el xito de estos mecanismos distorsivos.
Un primer estimado de los costos de la remediacin de los pasivos identificados en aproximadamente 700 zonas del pas asciende a US$ 200.000 millones de dlares. 69 Para una recopilacin de la aplicacin de la legislacin civil a los daos ambientales en Europa vese CMS CAMERON MCKENNA, Study of Civil Liability Systems for Remedying Environmental Damage, 1996, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/ background.htm. 70 MURADIAN R. and MARTNEZ-ALIER J., 2001, Trade and the environment: from aSouthern perspective, in Ecological Economics, 36, 281-297
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Como contrapartida en Estados Unidos, una estrategia para que los responsables de graves violaciones de derechos humanos sean castigados es la legislacin estadounidense ATCA (Alien Tort Claims Act)71, introducida en el 1789 pero usada raramente antes del 1980, que cede a las cortes federales el derecho de ocuparse de procesos de responsabilidad civil en casos de agravios cometidos por extranjeros en la violacin de una norma de ley internacional consuetudinaria72. Es un campo parcialmente inexplorado, pero que puede ser un camino para juzgar a empresas norteamericanas, cuyas subsidiarias estn en otras partes del mundo73. Hay casos de abusos ambientales juzgados bajo la jurisdiccin del ATCA, aunque, desafortunadamente, hasta la fecha con poco xito. Uno de estos casos es el de la Freeport-McMoRan, empresa minera que trabaja en Papua Occidental. Esa explotacin minera que es la primera productora de oro en el mundo y tercera de cobre, ha destruido miles de hectreas de selva tropical, devastando lagos y contaminando el agua. La mina descarga actualmente al da alrededor de 120.000 toneladas de desechos txicos no tratados en los cursos de agua, y planea aumentar su descarga a 200.000 toneladas diarias, que corresponden a un camin de diez toneladas cada tres segundos74. La salud y la vida de las poblaciones locales estn seriamente amenazadas. El caso fue presentado bajo la legislacin ATCA a la Corte Distrital de Louisiana, que la rechaz. Dos son las razones para el frecuente rechazo de tales casos bajo la doctrina de forum non conveniens (foro no adecuado). La primera que las pruebas y testigos de los daos no estn en el pas de domicilio oficial de la empresa sino en el pas donde ocurri el dao y all debe celebrarse el juicio. (En contra se argumenta que el dao fue planeado o negligentemente tolerado en la sede central de la empresa, y tambin que no hay condiciones para una justicia imparcial en la zona perjudicada). La
71 HERZ R.L., 2000, Litigating environbmental abuses under the Alien Tort Claims Act: a practical assessment, en the Virginia Journal of International Law, vol. 40: 545. 72 Se define como ley consuetudinaria el conjunto de usos y prcticas de las naciones. Se puede probar la existencia de una ley consuetudinaria a travs del trabajo de juristas y comentadores, de documentos oficiales y otras indicaciones de la accin gubernamental, de acuerdos internacionales, de juicios de tribunales nacionales e internacionales, y de la opinin de juristas de reconocido prestigio. 73 Sobre las limitaciones del ATCA: DONALD J. KOCHAN D.J., 2000, Aspirin for a Major Headache? - Scaling Back Relief Under the Alien Tort Claims Act, Federalist Society for Law and Public Policy Studies en http://www.fed-soc.org/Publications/practicegroupnewsletters/ internationalnews/aspirin-intv3i3.htn.htm. 74 http://www.moles.org/ProjectUnderground/motherlode/freeport/freeport.html.
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segunda es que los agravios ambientales no son violaciones inmediatas del derecho internacional y entonces no pueden ser juzgados bajo la ATCA. Otro caso muy clebre bajo la legislacin ATCA, rechazado por las cortes de Estados Unidos pero pendiente aun de apelacin, es el caso Texaco, una empresa transnacional que perfor la selva amaznica de Ecuador durante veinte aos (hasta 1992) para la extraccin de petrleo, descargando cantidades masivas de productos altamente txicos. A menudo los depsitos de almacenamiento de agua de extraccin se han roto o se han desbordado, contaminando de manera muy importante el medio ambiente y provocando serios daos a la salud de la poblacin local. Por lo menos 300.000 personas fueron gravemente afectadas75. Otro caso relativamente reciente es el de Bhopal, en India, que se present en un segundo intento bajo el ATCA en el 1999 y todava no est resuelto. Se trata del caso de la Union Carbide, que, en 1984, sufri un accidente muy importante en una de sus fbricas de pesticidas, matando a 5.000 personas directamente y ms de 20.000 por la exposicin a las emisiones txicas. As tambin, caus enfermedades crnicas a aproximadamente 120.000-150.000 personas. La Union Carbide rechaz toda responsabilidad en el accidente y slo acept compensar a las vctimas, despus de cinco aos de batallas legales, otorgando a cada afectado, una cifra irrisoria. La Directiva europea sobre la responsabilidad ambiental como se analizara anteriormente, es un rgimen muy innovador con respecto a la legislacin actual, pero an con muchas limitaciones. Solo en caso de daos a la biodiversidad de algunas reas incluidas en una lista, denominada Natura Network 2002, cualquier actividad que los haya producido se considerar responsable y la responsabilidad ser objetiva, es decir no es necesario probar la intencionalidad o negligencia del causante. En daos que no perjudican la biodiversidad las empresas sern consideradas responsable solo si hay negligencia o intencionalidad (responsabilidad subjetiva) y si se trata de las actividades peligrosas listadas en la propuesta. Se trata de una legislacin donde la responsabilidad no posee carcter retroactivo. En otras palabras, slo sern cubiertos los daos que sean provocados desde el momento de la aprobacin de la Directiva hacia adelante (naturalmente los daos anteriores se podrn reivindicar bajo la legislacin general civil y penal ya existentes). Adems, no cubre los daos que no son previsibles en funcin del estado de los conocimientos tcnicos y cientfi75
http://www.texacorainforest.org.
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cos del momento en que se realizan las actividades contaminantes, constituyendo los riesgos de desarrollo una eximente de responsabilidad. En materia de garantas de financiamiento, en Estados Unidos el Superfund, adopt una estrategia especial en el caso de depsitos de residuos peligrosos cerrados o abandonados en el territorio nacional (sitios hurfanos, de los que nadie acepta la responsabilidad). En esos casos, el Superfund financia las operaciones de limpieza, a travs de un recargo impuesto a las industrias petroleras y qumicas. En ms de veinte aos de actividad y con un presupuesto de 1,6 billones de dlares entre capital pblico y privado, el Superfund ha limpiado cientos de sitios contaminados76. Existen otras modalidades de fondos como las que exponemos a continuacin: a) Fondos de garanta: Su mecanismo de aplicacin se desencadena cuando la vctima no obtiene indemnizacin, as como en los casos en los que no se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente. b) Fondos complementarios: Actan cuando existe un lmite mximo de responsabilidad que es sobrepasado. c) Fondos autnomos: Operan en los supuestos de daos provocados por causas cuyos orgenes no estn identificados. d) Fondos de subrogacin: Sirven para reparar, de manera automtica, el dao y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo. Otros instrumentos aseguradores que pueden aportar cobertura a los mecanismos citados son los Retroplanes (que consisten en una mezcla de seguro con la propia participacin de la empresa), la cobertura colectiva de contaminaciones graduales (Chemical Industries Association -Ceilif-), el combinado seguro/financiacin (Channeled Clean Up Liability), el conocido con la denominacin Oust (Office of Underground Storage Tanks), adems de la pliza de responsabilidades de por vida. De este modo, las lagunas legales existentes por posibles transferencias de actividades peligrosas a empresas que estuvieran poco capitalizadas y que pudieran declararse insolventes, en un momento determinado, ante la presencia de importantes daos, quedaran cubiertas. El argumento se basara en el hecho de que al poder contar con una proteccin frente al riesgo que comporta la responsabilidad, a travs de una garanta financiera como la suscripcin de una pliza de seguro, la incidencia de prcticas fraudulentas quedara, en buena medida, minimizada.
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http://www.epa.gov/superfund.
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5. I NTERNALIZACIN DE COSTOS
AMBIENTAL EMPRESARIA 77
AMBIENTALES Y CONTABILIDAD
Desde una perspectiva estrictamente econmica, los problemas ambientales se pueden interpretar como resultado de fallas en los mercados, carencia de informacin, diseos institucionales y de poltica, que se traducen en la transferencia de costos de quienes los provocan hacia otros sectores de la sociedad o incluso, a las generaciones futuras. Dicho en otros trminos, los problemas ambientales son externalidades que deben corregirse mediante conductas preventivas, logrando que quienes generan daos ambientales asuman sus costos, lo cual puede lograrse a travs de diferentes medios, como el establecimiento de regulaciones y su aplicacin coercitiva, el convencimiento y la cooperacin, o bien, a travs de instrumentos econmicos, o una combinacin adecuada de ellos. Ese enfoque econmico, supone fijar correctamente los precios, puesto que el valor de muchos bienes ambientales es difcil de determinar en trminos monetarios. No obstante, los mecanismos de valoracin, fijacin de precios y contabilidad ambiental desempean una funcin crucial en la consecucin del desarrollo sostenible. Las valoraciones econmicas pueden ayudar a los agentes econmicos en la tarea de tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente cuando toman decisiones de inversin o consumo. All donde rigen los principios de la economa de mercado, los precios deberan reflejar, en su totalidad, el costo que la produccin y el consumo supone para la sociedad, incluyendo los costos ambientales. Entre las medidas que se requieren para determinar los costos ambientales, con vistas a un mecanismo de fijacin de precios ms eficaz desde el punto de vista ambiental, figuran las siguientes: a) la evaluacin, en trminos econmicos, de los recursos naturales y ambientales; b) la obtenEl captulo toma como fuente de referencia, varias normas internacionales de contabilidad (IAS) que han sido publicadas por el IASC y son de especial relevancia para las cuestiones medioambientales, especialmente la IAS 36, sobre prdidas inesperadas de valor en los activos, la IAS 37, sobre provisiones e informaciones sobre activos y pasivos contingentes, y la IAS 38, sobre inmovilizado inmaterial. Tambin se han considerado la declaracin sobre contabilidad e informacin financiera relativa a los costes y obligaciones medioambientales elaborada por el Grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre normas internacionales de contabilidad e informacin (IASR, Td/B/COM.2/ISAR/3, de 12 de marzo de 1998) y la Recomendacin de la Comisin Europea, del 30 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento, la medicin y la publicacin de las cuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes anuales de las empresas. Diario Oficial N L 156 de 13/06/2001 p. 0033 0042.
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cin, para los Estados y la sociedad, de indicadores de los recursos renovables que reflejen las tasas de utilizacin y renovacin de dichos recursos, incluyendo la disponibilidad y el uso de los recursos hdricos, la formacin y la erosin del suelo, el crecimiento y la explotacin de los bosques, las poblaciones regionales de peces y sus capturas, etc; c) la ampliacin y adaptacin de las herramientas tradicionales de la estadstica econmica, incluyendo la modificacin de los indicadores econmicos clave, tales como el PNB, de forma que reflejen el valor de los recursos naturales y ambientales en cuanto a la generacin de ingresos actuales y futuros y tengan en cuenta las prdidas y los daos al medio ambiente mediante unos valores monetarios asignados; d) el desarrollo de metodologas tiles de anlisis de costo/beneficio, y directrices con respecto a las medidas y las acciones polticas que repercuten sobre el medio ambiente y la riqueza en recursos naturales; y e) la redefinicin de los conceptos, normas, convenciones y metodologa relacionados con la contabilidad, de tal modo que el consumo y uso de recursos ambientales intervenga como parte de los costos totales de produccin y quede reflejados en los precios de mercado. Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, un pasivo ambiental (PA) es una obligacin de pagar gastos futuros para remediar daos ambientales por eventos o transacciones ocurridos en el pasado. Debido a que los flujos financieros futuros son inciertos generalmente se los contabiliza como una provisin78. Algunos autores, sostienen que los pasivos ambientales son una combinacin muy particular de pasivos estimados y pasivos contingentes, debido a que no se puede conocer con claridad al reclamante, llamados coparticipantes, porque participan en cierta medida de los efectos derivados de las operaciones de la entidad79.
El principal problema con los pasivos ambientales es su cuantificacin monetaria. La NIC 37 en su punto 36 se inclina por reconocer como provisin la mejor estimacin, ponderando todos los posibles desenlaces por sus probabilidades asociadas (mtodo del valor esperado). Debido a que los flujos de fondo se extienden por perodos largos de tiempo, algunos recomiendan descontarlos por el valor del dinero en el tiempo, esto es, descontar el valor presente de los desembolsos futuros utilizando una tasa de descuento considerada antes de impuestos. Otro tema a tener en cuenta es si debieran anticiparse los cambios tecnolgicos esperados. Algunos proponen basarse en la tecnologa actualmente disponible (concepto de eficiencia esttica). La NIC 37 en su punto 48 establece que no se debe anticipar el desarrollo de una tecnologa completamente nueva de limpieza, a menos que ello est apoyado por una evidencia suficientemente objetiva. 79 ATRISTAIN M., P. y R. ALVAREZ. (1998) La Responsabilidad de la Contabilidad frente al Medio Ambiente. 1era. Edicin. Instituto Mexicano de Contadores Pblicos, AC. Mxico.
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5.1) Categoras y clasificacin

Entre las distintas clasificaciones y categoras de pasivos ambientales (PA), podemos distinguir con carcter principal aquellas que muestran el origen de los PA y la conexin que existe entre estos: Pasivos ambientales clasificados por su grado de configuracin80: PA Configurados81 y PA Contingentes. Aquellos pasivos que con certeza no tienen posibilidad de ser asignados a los causantes, se consideran externalidades (EXT)82. La importancia de esta clasificacin, radica en que ella permite valorar los PA tomando en cuenta la certidumbre de su ocurrencia. De esta forma, si existe certeza de la ocurrencia del PA, este ser un pasivo ya configurado. Si existe incertidumbre al respecto, ser un PA contingente al que se le deber asignar cierta probabilidad de que llegue a convertirse en PA configurado. Un pasivo ambiental contingente83 es, en contabilidad, una obligacin posible surgida a raz de sucesos pasados, cuya existencia puede ser consecuencia, con cierto grado de incertidumbre, de un suceso futuro o no ser susceptible de cuantificacin en un determinado momento. Para el caso de los PA contingentes, se tomar en cuenta el criterio del valor al riesgo, entendido como el valor estimado del PA con una probabilidad de ocurrencia determinada, el cual permite apreciar el valor absoluto estimado del PA contingente si llegar a configurarse, y cul es el nivel de incertidumbre que se le asocia. La asignacin de responsabilidad para la remediacin de pasivos ambientales por parte de una autoridad ambiental o una decisin judicial, determina el carcter de pasivos contingente, pasivo configurado o externalidad y
ALVARADO, L. (2000): Valoracin de pasivos ambientales en Colombia, nfasis sector elctrico. Econometra S.A., Bogot, Colombia. 81 Obligacin de incurrir en un gasto, por parte de una persona, como consecuencia de un compromiso contractual, de una decisin de una autoridad administrativa o judicial o incluso asumida de manera voluntaria y unilateral. 82 Costos impuestos sobre la sociedad y el medio ambiente que no son considerados en el valor del mercado por productores ni consumidores, incluye daos al ambiente natural y construido, tales como efectos de polucin sobre la salud, los edificios, las cosechas, los bosques, amenazas globales, etc. 83 El trmino surge del concepto contable de pasivo, que engloba todas las obligaciones que asume una entidad (persona fsica o jurdica con obligacin de llevar libros contables). A este trmino se le aade el adjetivo contingente, que a su vez procede de contingencia, en el sentido de que dicha obligacin no es segura, pero puede producirse en un futuro previsible.
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en consecuencia, las decisiones que debera tomar la empresa que resulte responsable del pasivo. Pasivos ambientales categorizados por su origen legal84: Obligaciones de cumplimiento: son aquellas derivadas de las obligaciones impuestas en los permisos, concesiones, autorizaciones o licencia ambiental, as como de las dems normas que establecen estndares para las emisiones, vertimiento, y manejo de residuos, proteccin de suelos y recursos naturales. Obligaciones de remediar: son aquellas derivadas de una sancin, o el establecimiento de un plan de manejo, cumplimiento, recuperacin o restauracin ambiental, en virtud del deterioro de los recursos naturales renovables y el medio ambiente. Obligaciones de pagar sanciones pecuniarias: son aquellas derivadas de una decisin de la autoridad administrativa ambiental confirmada por tribunal competente, o impuesta en virtud de una decisin judicial por el no cumplimiento de normas o mandato judicial. Obligaciones de compensar a terceros: son aquellas derivadas de una transaccin, conciliacin o decisin judicial, en virtud de los daos causados al patrimonio de una persona por daos personales, daos a la propiedad y por prdidas econmicas, con motivo de un dao ambiental. Obligaciones de hacer, no hacer o pagar: son aquellas derivadas de una decisin judicial para que se haga o no haga, o se pague una suma de dinero con el fin de proteger, mitigar, compensar, restaurar o recuperar el medio ambiente o los recursos naturales renovables, como consecuencia de una accin u omisin que produjo un dao ambiental.
5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales

Los costos ambientales deben estar cubiertos por ingresos durante el ejercicio en que se identifiquen, a menos que se hayan satisfecho los criterios para el reconocimiento como activos, en cuyo caso deben capitalizarse y amortizarse en el estado de ingresos y gastos durante el ejercicio en curso y los ejercicios futuros pertinentes. Las principales cuestiones que se plantean con respecto a los costos ambientales se refieren a la necesidad de determinar en qu ejercicio o ejercicios deben registrarse en el estado de ingresos y gastos. En algunos
84 Es importante resaltar que no se consideran pasivos contingentes, los debidos al riesgo regulatorio, es decir aquellos que puedan surgir en el futuro por cambios en las normas vigentes.
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casos, un costo ambiental puede referirse a un dao registrado durante un ejercicio anterior: por ejemplo, un dao ambiental que haya afectado a propiedades de una empresa y se haya registrado antes de su adquisicin, un accidente o una actividad que date de un ejercicio anterior y que requiera la realizacin de operaciones de limpieza en el ejercicio en curso, las operaciones de limpieza de una propiedad enajenada durante un ejercicio anterior, y los costos de eliminacin o tratamiento de desechos peligrosos generados en un ejercicio anterior. No obstante, las normas contables suelen excluir la posibilidad de que los costos ambientales se contabilicen como ajustes aplicables a ejercicios anteriores, a menos que haya habido un cambio en la poltica contable o que se haya detectado un error grave. Por consiguiente, los ejemplos mencionados anteriormente no satisfaran, en general, estos requisitos. La definicin de un activo85 indica que, cuando se prev que los costos que cubra una empresa generarn beneficios econmicos en el futuro, el activo debe capitalizarse y estar cubierto por ingresos durante el ejercicio en que, segn se prev, se realizarn esos beneficios. Por consiguiente, los costos ambientales que satisfacen ese criterio deben capitalizarse. Tambin se considera apropiada la capitalizacin cuando los costos ambientales responden a motivos de seguridad o a otros motivos ambientales, o cuando tienen el efecto de reducir o evitar una posible contaminacin o contribuyen a conservar el medio ambiente para el futuro. Activar o imputar a resultados los costos ambientales es uno de los temas ms controvertidos dentro de la contabilidad ambiental. El Instituto Canadiense de Contadores identifica dos enfoques para encarar esta cuestin: a) el enfoque del incremento de beneficios futuros, y b) el enfoque del costo adicional de los futuros beneficios. De acuerdo con el enfoque del incremento de beneficios futuros (I.B.F.), el costo ambiental se puede activar cuando permite incrementar los beneficios econmicos futuros esperados del activo en cuestin. De acuerdo con el enfoque del costo adicional de los beneficios futuros (C.A.B.F.), se puede activar si se lo considera como un costo indispensable de los beneficios futuros esperados del activo, aunque dichos beneficios futuros
Los costos ambientales deberan capitalizarse si estn relacionados, directa o indirectamente, con futuros beneficios econmicos para la empresa resultantes de: a) un aumento de la capacidad o un mejoramiento de la seguridad o la eficiencia de otros activos de la empresa; b) una reduccin o prevencin de la contaminacin ambiental que es probable que se produzca como resultado de operaciones futuras; o c) la conservacin del medio ambiente.
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no se incrementen. Por ejemplo los gastos de limpieza de un sitio contaminado si es absolutamente necesario para que la empresa pueda seguir operando, aunque no afecte los flujos de fondos futuros. En este caso el gasto est preservando el valor econmico de los activos de la empresa, y evitando su liquidacin forzada. Desde una perspectiva puramente econmica, es preferible el enfoque i.B.F. Desde un enfoque ambientalista es preferible el enfoque C.A.B.F., ya que su amortizacin a lo largo del tiempo permite adoptar una perspectiva a largo plazo.
5.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental

Es frecuente que las empresas no consideren como costos la contaminacin ni los daos ambientales que producen, sino que piensan que la naturaleza concede los recursos gratuitamente y que no hay lmites en cuanto a su aprovechamiento o explotacin, que no sean los estrictamente econmicos. En otras palabras, las empresas son muy hbiles para calcular sus costos y beneficios econmicos, pero no incluyen en sus clculos los efectos de sus actividades sobre el medio ambiente y la comunidad. Un primer paso para corregir este desequilibrio es considerar en el clculo del pasivo de las empresas no solo las deudas financieras, sino tambin las deudas ambientales que, sin contrato, la empresa contrae hacia la comunidad y el medio ambiente. Surgen entonces dos tipos de cuestiones a tener en cuenta: la forma de contabilizarlos para internalizar los costos ambientales en los costos empresarios y en consecuencia, la valoracin del pasivo ambiental. Los gastos ambientales son aquellos costos ambientales cuyos beneficios asociados ya han expirado. Debido a que dichos gastos hacen a la estructura de riesgo de la empresa, desde la perspectiva de la contabilidad ambiental sera conveniente exponerlos por separado en el estado de resultados para hacerlos ms transparentes86. El concepto de gasto ambiental engloba el costo de las medidas adoptadas por una empresa, o por otras en nombre de sta, para evitar, reducir o reparar daos al medio ambiente que resulten de sus actividades ordina86 Debera considerarse asimismo, que nuevas normas ambientales o cambios en las preferencias de los consumidores pueden convertir a un activo en obsoleto. Dicha prdida de valor debera ser expuesta en el estado de resultados, como un gasto ambiental.
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rias. Estos gastos incluyen, entre otros, la gestin de residuos, la proteccin del suelo y de las aguas superficiales y subterrneas, la proteccin del aire libre y el clima, la reduccin del ruido y la proteccin de la biodiversidad y el paisaje. La mera diferenciacin entre gastos ambientales del resto no sera suficiente. Tambin se debera distinguir entre los gastos dispuestos voluntariamente por la empresa, de aquellos aplicados por las autoridades de control. Los gastos voluntarios se podran subdividir en gastos de remediacin, de mitigacin y de prevencin. Resulta claro entonces que para un inversor, no sera lo mismo un gasto de prevencin que uno de remediacin de pasivos ambientales. Slo deberan incluirse en esta definicin los costos adicionales identificables cuya finalidad principal consista en evitar, reducir o reparar daos al medio ambiente y quedar excluidos de la misma aquellos costos que, aunque puedan influir favorablemente en el medio ambiente, se destinen principalmente a cubrir otras necesidades tales como incrementar la rentabilidad, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, el uso seguro de los productos de la empresa o la eficacia de la produccin. Quedan excluidos de la definicin, los costos en que se haya incurrido como consecuencia de sanciones o multas por inobservancia de la normativa ambiental y compensacin a terceros por prdidas o perjuicios causados por la contaminacin ambiental generada (dao civil con motivo del dao ambiental o dao ambiental indirecto). Aunque estn relacionados con el impacto de las operaciones de la empresa en el medio ambiente, estos costos no evitan, reducen o reparan el dao causado al medio ambiente (dao ambiental colectivo o propiamente dicho). Los gastos ambientales debern reconocerse como gastos en el perodo en el que se hayan efectuado, a no ser que renan los criterios para ser reconocidos como activo. Los gastos medioambientales que estn relacionados con daos que se hubiesen producido en un perodo anterior no renen los requisitos para que se les considere ajustes del perodo anterior, por lo que debern contabilizarse en el perodo actual, es decir, el perodo en que se les reconoce. Los gastos ambientales pueden capitalizarse si se han llevado a cabo para evitar o reducir daos futuros o conservar recursos. Asimismo, los gastos ambientales efectuados para evitar o reducir daos futuros o conservar recursos slo pueden ser reconocidos como activos si van a ser emplea-
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dos de forma permanente a efectos de las actividades de la empresa y si, adems, se cumple uno de los criterios siguientes87: a) los costos estn relacionados con los beneficios econmicos previstos que se espera ingresen a la empresa y prolongan la vida, aumentan la capacidad o mejoran la seguridad o eficacia de otros activos propiedad de la misma (por encima de su nivel de rendimiento evaluado inicialmente), o b) los costos reducen o impiden la contaminacin ambiental que podran ocasionar futuras operaciones de la empresa. Si no se han cumplido los criterios para que se reconozcan como activos, los gastos ambientales debern imputarse en la cuenta de prdidas y ganancias en calidad de realizados. Si se han cumplido, los gastos ambientales debern capitalizarse y amortizarse en la cuenta de prdidas y ganancias en los perodos actuales y futuros pertinentes, es decir, sistemticamente a lo largo de su perodo de vida econmica til previsto. Los gastos ambientales no deberan capitalizarse sino cargarse en la cuenta de prdidas y ganancias, si no generan beneficios econmicos en el futuro. Esta situacin se produce cuando los gastos ambientales se refieren como ocurre con los pasivos ambientales-, a actividades pasadas o actuales y a la restauracin del medio ambiente a su estado previo a la contaminacin (por ejemplo, tratamiento de residuos, costos de saneamiento relativos a actividades actuales de explotacin, saneamiento de los daos ocasionados en perodos anteriores, costos de gestin ambiental o auditoras ambientales).
5.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medicin

Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, se reconoce una responsabilidad ambiental por pasivos ambientales, cuando es probable que la liquidacin de una obligacin actual de naturaleza ambiental ocasionada por hechos acaecidos en el pasado vaya a generar un flujo de salida de recursos que implique beneficios econmicos y se pueda calcular de manera fiable el importe por el que se saldar dicha obligacin. Se requiere definir con claridad la naturaleza de la obligacin, que puede ser de dos tipos:
87 UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentacin de Informes Ambientales por las Empresas, Grupo Intergubernamental de Trabajo de Expertos en Normas Internacionales de Contabilidad y Presentacin de Informes,15 perodo de sesiones, Ginebra.
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- Legal o contractual: la empresa tiene una obligacin legal o contractual de evitar, reducir, remediar o reparar un dao medioambiental, o - Tcita: la obligacin tcita88 nace de las propias actuaciones de la empresa si sta se ha comprometido a evitar, reducir o reparar el dao medioambiental y no puede sustraerse a tal accin porque, como consecuencia de declaraciones de principios o intenciones publicadas o por sus pautas de actuacin establecidas en el pasado, ha sealado a terceros que asumir la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el dao medioambiental. Los daos ambientales que puedan estar relacionados con la empresa o puedan haber sido causados por ella, pero en relacin con los cuales no exista una obligacin legal, contractual o tcita de repararlos, no cumplen los requisitos para ser reconocidos como responsabilidad ambiental en las cuentas anuales de la empresa en sentido estricto. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicacin de los criterios que se explicitan con posterioridad, a propsito de las responsabilidades ambientales contingentes o pasivos ambientales contingentes. Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambientales, cuando se puede realizar una estimacin fiable de los costos derivados de la obligacin. Las incertidumbres sobre la fecha o el importe se deben, por ejemplo, a las tecnologas de saneamiento en permanente evolucin y a la naturaleza y magnitud de las operaciones de saneamiento que se han de realizar. En los pocos casos en los que no se pueda realizar una estimacin fiable de los costos, no se deber reconocer la responsabilidad: en estos casos debera considerarse una responsabilidad contingente.
5.5) Responsabilidad por pasivos ambientales contingentes

Las responsabilidades contingentes generalmente no son reconocidas en el balance. No obstante, desde el punto de vista de los principios de responsabilidad social y ambiental corporativa, en caso de que exista la posibilidad, menos que probable, de que se haya de reparar el dao en el
La prctica habitual que la industria ha seguido en el pasado o sigue en la actualidad slo desemboca en una obligacin tcita para la empresa en la medida en que la direccin de la misma no pueda sustraerse a tomar medidas. Slo se producir este hecho cuando la empresa haya aceptado la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el dao ambiental mediante una declaracin especfica publicada (poltica empresaria) o unas pautas de actuacin constantes en el pasado.
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futuro, aunque an tenga que confirmarse la obligacin por el acaecimiento de un acontecimiento incierto, se debera incluir en la memoria una responsabilidad contingente. Si existen incertidumbres significativas de medicin que impiden calcular el importe de la responsabilidad ambiental, se debera indicar este hecho junto a las razones que lo provocan y, cuando sea posible, toda la gama de resultados posibles.
5.6) Compensacin de responsabilidades y reembolsos previstos

En caso de que la empresa espere que un tercero vaya a reembolsar una parte o la totalidad de los gastos relativos a una responsabilidad ambiental, el reembolso slo deber reconocerse en caso de que no quepa ninguna duda de que vaya a recibirse si la empresa liquida la obligacin. La recuperacin prevista de un tercero no debera servir para compensar la responsabilidad ambiental. Deber indicarse separadamente en calidad de activo en el balance, por un importe que no supere el importe de la provisin afn. Slo puede haber compensacin por la responsabilidad ambiental si existe un derecho reconocido normativamente para dicha compensacin, que la empresa tenga la intencin de hacer valer. Cuando, sobre la base de esta disposicin, la compensacin sea oportuna, se deber consignar en la memoria tanto el importe completo de la responsabilidad como el reembolso previsto89.
5.7) Deterioro del valor de los activos

Los acontecimientos o factores medioambientales pueden hacer que se deteriore el valor de un activo inmovilizado ya existente, como por ejemplo, en el caso de contaminacin de lugares, tpico caso de configuracin de un pasivo ambiental (PA). Se deberan realizar correcciones de valor si el importe recuperable del uso del lugar ha descendido por debajo de su
89 Por regla general, la empresa deber responder de la totalidad de la responsabilidad medioambiental. De no ser as, slo la parte imputable a la empresa, se registrar como responsabilidad medioambiental.
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valor en libros. El importe de estas correcciones de valor se imputa en la cuenta de prdidas y ganancias. Las provisiones para riesgos y cargas, no pueden compensar los valores de los activos. En caso de que se reconozcan los gastos ambientales como parte integrante de otro activo, en cada fecha de cierre del balance se deber comprobar la recuperabilidad del activo combinado y, cuando proceda, ste deber reducirse hasta su importe recuperable.
5.8) Medicin de la responsabilidad por pasivos ambientales

En relacin a la incorporacin de los pasivos ambientales en la contabilidad de las empresas, un aspecto clave es el de la informacin en los estados financieros. Es cada vez ms frecuente que los entes reguladores de los mercados financieros, as como las empresas que se dedican a invertir en acciones, soliciten cada vez ms informacin financiera ambiental en las cuentas empresarias. La razn de ello es que los pasivos pueden reducir la valoracin de las empresas. La presentacin de informes al pblico, sobre los datos ambientales por parte de las empresas, es un fenmeno iniciado en tiempos recientes. Al hacerse ms estricta la legislacin ambiental en casi todos los pases, los agentes del sector financiero estn empezando a exigir mejores niveles de datos ambientales, que utilizan para varios fines: para reducir su propio riesgo de prstamo o crdito; para juzgar el propio riesgo de la empresa; para interpretar la capacidad de los gestores de la empresa de tratar las cuestiones ambientales e integrarlas en las cuestiones estratgicas generales a largo plazo; y para comparar los progresos entre empresas y a lo largo del tiempo. Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambientales (PA) cuando se puede realizar una estimacin fiable del gasto destinado a liquidar la obligacin: El importe de la responsabilidad deber ser la mejor estimacin del gasto necesario para liquidar la obligacin actual en la fecha de cierre del balance, basada en la situacin existente y teniendo en cuenta la evolucin futura, tanto desde un punto de vista tcnico como legislativo, en la medida en que fuese probable que tuviese lugar dicha evolucin. El importe debera ser una estimacin de la cuanta total de la responsabilidad, independientemente de la fecha en que cese la actividad o se vaya a saldar la responsabilidad.
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En la realizacin de una estimacin del importe de una responsabilidad ambiental, son de aplicacin los principios siguientes90: si la responsabilidad que se mide implica la posibilidad de obtener resultados diferentes, se deber tener en cuenta la estimacin ms elevada. En aquellos casos muy infrecuentes en que no sea posible determinar la mejor estimacin de la responsabilidad con la suficiente fiabilidad, sta se debera considerar como responsabilidad contingente, por lo que su existencia se deber difundir en la memoria. Para calcular la cuanta de una responsabilidad ambiental se deber tener en cuenta lo siguiente91: - Los costos marginales directos de las medidas de reparacin, y - El costo de compensacin y los subsidios para aquellos empleados de los que se espera consagren un tiempo considerable directamente a las medidas de restauracin, y - Las obligaciones de supervisin posteriores a la reparacin, y - Los avances tecnolgicos, en la medida en que sea probable que las autoridades pblicas los aprueben. Los pasivos ambientales deben divulgarse por separado, en el balance o en las notas anexas a los estados financieros. Debe darse a conocer la base utilizada para medir los pasivos ambientales (mtodo del valor actual o mtodo del costo corriente). En lo que respecta a cada clase importante de pasivo debe divulgarse92 lo siguiente: a) Una breve descripcin de la naturaleza del pasivo, y b) Una indicacin general del calendario y las condiciones para la liquidacin del pasivo. Cuando se ha utilizado el mtodo del valor actual como base de medida, se examinar la posibilidad de divulgar todos los supuestos crticos para estimar las futuras corrientes de efectivo y el pasivo reconocido en los estados financieros, incluyendo: a) la estimacin del costo corriente de liquidacin del pasivo; b) la estimacin de la tasa de inflacin a largo plazo utilizada para calcular el pasivo;
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UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentacin de Informes Ambientales por las Empresas, cit. UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentacin de Informes Ambientales por las Empresas,
cit. Cuando existe una incertidumbre importante con respecto a la cuanta del pasivo o el calendario para su liquidacin, este hecho debe divulgarse. Debe darse a conocer cualquier incertidumbre importante que exista en lo que respecta al nivel de un pasivo ambiental reconocido y sus diversas consecuencias posibles.
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c) la estimacin del costo futuro de liquidacin; d) la tasa o tasas de descuento. La divulgacin anterior ayudar a los usuarios de la informacin a evaluar la naturaleza, calendario y compromiso de los recursos financieros futuros de una empresa.
5.9) Provisiones para la restauracin y remediacin de pasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre
El gasto relativo a las tareas de restauracin de lugares contaminados, eliminacin de los subproductos de residuos acumulados y cierre o eliminacin de activos inmovilizados que la empresa est obligada a realizar se debera reconocer. La obligacin de realizar el gasto futuro habr de imputarse como responsabilidad ambiental. Esta responsabilidad ambiental por restauracin de lugares contaminados, eliminacin o cierre, debera reconocerse contablemente, en la fecha en que comienzan las operaciones de la empresa y, en consecuencia, nace la obligacin. El reconocimiento no debera ser pospuesto hasta que haya finalizado la actividad o se haya cerrado el lugar contaminado. Cuando se reconozca la responsabilidad, el gasto estimado se incluir como parte del costo del activo afn que se ha de desmantelar o eliminar. Este gasto capitalizado se amortiza posteriormente como parte del importe amortizable del activo afn. En el caso de los costos de restauracin de pasivos ambientales y de desmantelamiento de operaciones a largo plazo, se permite un incremento gradual de la provisin para tales costos. La empresa puede reconocer costos de cierre de instalaciones a largo plazo a lo largo del perodo relativo a las operaciones. Una parte de los costos se imputa como gasto en cada perodo de informacin, mostrando el balance resultante como responsabilidad separada.
5.10) Descuento de responsabilidades por pasivos ambientales a largo plazo

En relacin a las responsabilidades ambientales que no se vayan a cancelar en un futuro, el costo previsto debera basarse en un plan de saneamiento o de reparacin especfico para el lugar contaminado de que se trate. El importe y calendario de los pagos, deberan basarse en informacin objetiva y verificable. Los flujos de caja estimados no descontados,
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sern los importes previstos que se espera abonar en las fechas de liquidacin (incluidas estimaciones de inflacin) y se debern calcular empleando hiptesis explcitas derivadas del plan de saneamiento y reparacin, de tal forma que alguien con los conocimientos suficientes, pueda comprobar el clculo y coincidir con los flujos de caja estimados. Adems de los requisitos enunciados anteriormente, se estima necesario publicar en la memoria la informacin siguiente93: a) Para cada responsabilidad ambiental de cierta importancia, una descripcin de su naturaleza y mencin del calendario y las condiciones de pago. Una explicacin del dao y de las normas o reglamentos que requiere su reparacin y las medidas de restauracin o prevencin que se estn adoptando o se hayan propuesto. En caso de que la naturaleza y las condiciones de las partidas sean lo suficientemente similares, esta informacin podra difundirse de forma conjunta. Si el importe de los costes se calcula sobre la base de un conjunto de cuantas, una descripcin de cmo se ha llegado a esa estimacin, con indicacin de cualquier cambio que se prevea en la normativa o en la tecnologa existente que se refleje en los importes previstos; b) En caso de que se haya empleado el mtodo de valoracin actual y el efecto de descuento sea de cierta importancia, se deber precisar el importe no descontado de la responsabilidad y el tipo de descuento utilizado; c) En el caso de costos a largo plazo de restauracin, clausura y desmantelamiento de lugares contaminados, cuando la empresa utilice una acumulacin gradual de una provisin, el importe de la provisin total que se necesitara para cubrir tales costes a largo plazo. Asimismo, se debern tener en cuenta las disposiciones de las letras d) y e) siguientes, relativas a la indicacin de gastos medioambientales consignados en la cuenta de prdidas y ganancias y de gastos ambientales capitalizados; d) El importe del gasto ambiental consignado en la cuenta de prdidas y ganancias y sobre qu base se parte para calcular tal importe. Cuando proceda, una subdivisin detallada de las partidas que la empresa haya identificado como gasto medioambiental, de forma que sea adecuada en funcin de la naturaleza y el tamao de las operaciones comerciales de la empresa y de los tipos de cuestiones medioambientales que le sean pertinentes; e) Siempre que se pueda calcular de forma fiable, el importe del gasto medioambiental capitalizado durante el perodo de informacin. Tambin se debera indicar, cuando proceda, qu parte del importe en cuestin se
93 Cfr. RIBEIRO, Maisa de Souza, LISBOA, Lzaro Plcido. 2000. Passivo ambiental. Revista Brasileira de Contabilidade. Brasilia - DF: ano 29, n 126, p.08-9.
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refiere a gastos destinados a eliminar contaminantes tras su creacin y qu parte representa el gasto adicional para adaptar la instalacin o el proceso productivo con vistas a generar menos contaminacin (por ejemplo, qu se refiere a tecnologas o prcticas destinadas a la prevencin de la contaminacin). En la medida en que sea posible y relevante, es oportuno facilitar un desglose del gasto capitalizado por mbito ambiental; f) Siempre que sean significativos, se debern indicar separadamente, si no se han indicado ya como partidas extraordinarias, los costos relativos a multas y sanciones por inobservancia de las normativas ambientales y las compensaciones abonadas a terceros, como resultado, por ejemplo, de las acciones de recomposicin o de las prdidas o perjuicios causados en el pasado, por la contaminacin ambiental; g) Los incentivos fiscales relativos a la proteccin ambiental recibidos por la empresa o a los que tiene derecho. Las condiciones de cada partida afectada o, en caso de que sean similares, un resumen de las condiciones. Tambin se deber precisar el tratamiento contable que se adopte. Tratndose de incentivos fiscales, por ejemplo, segn el Art. 23 de la Ley 24.196 de Inversiones Mineras, a los efectos de prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente pueda ocasionar la actividad minera, las empresas sometidas a su rgimen, deben constituir una previsin especial para tal fin. La fijacin del importe anual de dicha previsin queda a criterio de la empresa, pero se considera como cargo deducible en la determinacin del impuesto a las ganancias, hasta una suma equivalente al cinco por ciento (5%) de los costos operativos de extraccin y beneficio. Los montos no utilizados por la previsin establecida, deben ser restituidos al balance impositivo del impuesto a las ganancias al finalizar el ciclo productivo94. Los acogidos a este rgimen debern informar anualmente a la autoridad de aplicacin, con carcter de declaracin jurada, el importe de la previsin especial que han efectuado y el efectivamente erogado. El monto deducible en la determinacin del Impuesto a las Ganancias en cada perodo fiscal ser el de la previsin efectivamente constituida en ese perodo, conforme a las disposiciones del Artculo 23 de la Ley N 24.196, hasta el lmite del 5% all establecido. Dicha previsin se acumular en los diferentes ejercicios que correspondan al ciclo productivo.
Los inscriptos debern presentar a la autoridad de aplicacin, en la o las oportunidades que ella determine, los estudios tcnicos referidos al impacto ambiental que provoca la actividad pertinente. La autoridad de aplicacin los informar al organismo competente de la provincia que corresponda y fiscalizar las tareas juntamente con ste, sin perjuicio de la intervencin de otras instancias que tuvieren competencia en la materia.
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El monto de las erogaciones que exceda a la previsin constituida incidir directamente en el ejercicio fiscal en que tal hecho ocurra. Se considera que la finalizacin del ciclo productivo se produce cuando se agota el yacimiento en explotacin. Independientemente de ello, en el caso de que los trabajos se interrumpieren totalmente por un lapso que exceda los dos (2) aos, la autoridad de aplicacin dar por finalizado el ciclo productivo y, consecuentemente, el contribuyente estar obligado a la restitucin al balance impositivo del Impuesto a las Ganancias de los montos de la previsin no utilizados.
5.11) Limites de la valoracin monetaria

La evaluacin monetaria de los daos ambientales se enfrenta a muchas dificultades. En primer lugar, los ecosistemas y la interaccin entre ecosistemas y sociedad humana se caracterizan por una fuerte complejidad e incertidumbre. Los efectos sobre la naturaleza y sobre los grupos sociales de un cierto tipo de contaminacin son muy difciles de predecir. De hecho, los pasivos ambientales se caracterizan por reconocer en sus causas, impactos acumulativos y sinrgicos que, sumados a las interacciones entre las partes de dichos sistemas pueden amplificar notablemente una perturbacin en el equilibrio y conducir a cambios irreversibles la pauta de desarrollo de una comunidad. La contaminacin se trasmite y se acumula a lo largo de la cadena trfica, los factores que aumentan el riesgo de enfermedad son mltiples y actan por acumulacin, y a menudo a largo plazo. Por lo tanto, es muy difcil aislar el efecto de cada elemento contaminante y establecer una correlacin lineal causa-efecto, una de las principales dificultades para la atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales. Nuestro conocimiento sobre el funcionamiento de los ecosistemas y del cuerpo humano es demasiado escaso para que nuestras estimaciones sobre el efecto de las sustancias contaminantes, sobre todo a largo plazo, sean certeras. Por tanto, ha habido muchos casos en que las advertencias sobre una contaminacin daina al ambiente natural o a la salud humana no fueron escuchadas a tiempo, y no se aplic el principio de precaucin, tal como ocurri en relacin al DDT, el asbesto o amianto, y tantos otros95.
Cfr. European Environment Agency, 2001, Late lessons from early warnings: the precautionary principle 18962000, Environmental issue report No 22, Copenhagen.
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Si los recursos naturales son activos que representan acumulacin de flujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurre lo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes y servicios, que corresponde valorar por cuanto debera tenerse claro lo que se deja de ganar cuando se genera un pasivo ambiental. En este sentido, la valoracin econmica lo que trata de hacer es revelar las preferencias de los individuos. Para ello hay diversas tcnicas de valoracin. Lo importante es tener en cuenta que la tcnica que se aplique va a depender del marco legal que exista, la propiedad del activo que se est evaluando, las caractersticas del bien o servicio valorado, la percepcin social del riesgo y el tipo de pasivo ambiental o econmico en su caso. Tambin la expresin de daos ambientales en trminos monetarios, tiene lmites estructurales inevitables, si se acepta la idea de inconmensurabilidad de valores, o sea la ausencia de una unidad comn de medida aplicable a valores plurales. La inconmensurabilidad destruye el concepto de compensacin integral. Frente a daos como la destruccin de un contexto cultural, o la degradacin irreversible de un ambiente social y cultural, aunque a veces inevitable, no siempre es adecuada y pertinente una compensacin monetaria a este tipo de dao moral colectivo. En este sentido, son frecuentes los casos en que poblaciones locales se niegan a discutir sobre las sumas de dinero ofrecidas para dejar sus territorios, a titulares de minas o empresas. Por ejemplo los UWa de Colombia rechazan, como muchas poblaciones indgenas, compensaciones en dinero ofrecidas por la compaa Occidental Petroleum para la perforacin y extraccin de petrleo, que ellos conceptualizan como violacin del cuerpo sagrado de nuestra madre tierra96. Evidentemente se trata de dos escalas de valores diferentes y no compatibles. No obstante, la compensacin en forma monetaria del dao cuando es irreversible (en trminos de la Ley 25675, indemnizacin sustitutiva), puede ser la nica manera para que en caso de compensacin retroactiva, sirva como forma de redistribucin de las ganancias producidas a travs de la produccin contaminante y como parcial internalizacin de las externalidades negativas producidas. Otra razn que justificara plantear una evaluacin monetaria de los daos ambientales es que ello sirva como desincentivo para los empresarios antes de iniciar producciones muy contaminantes o, por lo menos, para tomar precauciones e innovaciones tecnolgicas para reducir el im96
http://www.ran.org/ran_campaigns/beyond_oil/oxy
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pacto ambiental. Adems la compensacin monetaria, y el proceso o la negociacin que la hace posible, tienen un valor simblico muy fuerte. Pero la compensacin monetaria, tiene que ser de suficiente entidad, para que no sea percibida como impuesto pigouviano (o como permiso de contaminacin), sino como sancin por los daos provocados.
5.12) La evaluacin monetaria del pasivo ambiental

La mayora de los daos ambientales afectan a bienes que no son intercambiables en el mercado y, por tanto, no tienen precio. Pero poseen un valor, a veces incomensurable. Qu valor monetario dar a estos bienes al exigir compensacin a las empresas que los han daado? Los economistas han desarrollado muchos mtodos diferentes para resolver esta cuestin, cada uno con sus propias ventajas y limitaciones97. Una metodologa relativamente sencilla es la del costo oportunidad, que mide la diferencia entre el valor de un bien y el valor que habra tenido si la actividad daina no hubiera tenido lugar. Esta metodologa ha sido aplicada en una estimacin del pasivo ambiental de la actividad minera en Potos98.
Cuadro 1 Estimacin monetaria de los impactos de la actividad minera en el rea de Potos
Actividades Impacto estimado en millones de US$ por ao Fuerza de trabajo 22,7 Agricultura (rea de estudio) 0,28 Agricultura (cuenca del Pilcomayo) 3,7 Ganadera 1,8 Pesca 0,2 28,6 Total
Fuente: Mitsui, 1999, The Study on Evaluation of Environmental Impact of Mining Sector in Potos Prefecture of the Republic of Bolivia, Draft Final Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz.
HANLEY N. - SPASH C.L., 1993, Costs benefit analysis and the environment, EDWARD ELGAR, Hants; PEARCE D.W.- TURNER R.K., 1989, Economics of Natural Resources and the environment, Harvester Weatsheaf; EPA, 1996, Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial DecisionMaking: A Review of Available Techniques, http://www.epa.gov/oppt/acctg/liabilities/title.htm. 98 Mitsui Mineral Development Engineering Co. Ltd. MITSUI (1999): The Study on Evaluation of Environmental Impact of Mining Sector in Potos Prefecture of the Republic of Bolivia, Draft Final Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz, Marzo 1999.
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En este estudio las prdidas de la agricultura son calculadas basndose en la diferencia entre la productividad del rea (1.353 Bs/ha) y el promedio boliviano (1.723 Bs/ha) de los mismos cultivos. Segn estos clculos, la disponibilidad de agua no contaminada para irrigacin permitira aumentar la produccin agrcola en un 27%. Recuperando las tierras abandonadas por la emigracin se podra extender la superficie cultivada en un 23 %. Se prev que sin contaminacin se podra tener el doble de ganado ovino y caprino, que significara un aumento de la produccin de 1,8 millones US$. Por otro lado, tambin el pescado del ro Pilcomayo est altamente contaminado, se estima que no se puede vender y no tiene ningn valor econmico, lo que supone una prdida anual de 200.000 US$. En este tipo de anlisis, el valor de la salud y de la vida humana se calcula multiplicando el salario por los das de trabajo perdidos por enfermedades sufridas o muerte99. Para el rea de Potos el ltimo dato no est disponible, as que las prdidas humanas son calculadas multiplicando la diferencia entre la expectativa de vida boliviana en las reas rurales (56 aos) y la del rea de Potos (53,3 aos) por el ingreso mnimo (400US$) y por el nmero de habitantes de la zona. Hay que advertir que, naturalmente, en este anlisis faltan muchos aspectos de la contaminacin. Por ejemplo, se podran incluir los gastos sanitarios de los enfermos por la contaminacin, o, mejor dicho, los que ellos necesitaran, porque en zonas de gran pobreza como Potos hay una diferencia grande entre servicios sanitarios necesitados y recibidos. Debe remarcarse que con la metodologa de costo - oportunidad la valoracin de la vida y de la salud humana tiene valores ms bajos cuando el ingreso medio es inferior. Por eso, el valor monetario del pasivo ambiental, calculado a travs de estos mtodos, resulta inferior en los pases pobres que en los ricos100.
En casos como el presentado, evidentemente no se puede utilizar como estimacin del valor monetario de la vida o de la salud el costo de las coberturas de seguros, como se hace en anlisis de evaluacin de impacto ambiental en pases industrializados. 100 En un controvertido memorando interno del Banco Mundial publicado en The Economist del 8 Febrero 1992 con el ttulo Let them eat pollution, el economista Lawrence Summers argument que era econmicamente eficiente trasladar la contaminacin hacia pases donde el salario es menor, y, en consecuencia, lo es tambin el ingreso perdido por la mayor enfermedad y mortalidad.
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El costo-oportunidad, no es la nica manera para evaluar los daos ambientales. Otro procedimiento usado muy frecuentemente es el anlisis de la valoracin contingente. Es un mtodo ms complicado y costoso que el anterior, en tanto que estima el valor de bienes no intercambiables en el mercado a travs de una serie de encuestas, con el objetivo de establecer el valor que la gente atribuye al bien. Hay otros mtodos para la valoracin econmica de bienes ambientales, por ejemplo el de precios implcitos, se basan en las preferencias reveladas indirectamente por los consumidores a travs de los gastos en bienes relacionados a los que se quiere evaluar. Estos mtodos, entre cuales los ms utilizados son el costo del viaje y los precios hednicos, tambin ofrecen resultados discutibles en muchos aspectos. En el caso de Potos los dos mtodos daran como resultado valores muy bajos. El primero estima el valor de un espacio natural, como un bosque o un parque natural, utilizado con fines recreativos, sobre la base de los gastos asumidos para disfrutarlo (transporte, estancia, ingreso del parque, costo oportunidad del da de trabajo perdido, etc.). El segundo identifica el valor econmico de un dao ambiental, como la reduccin de precio de un bien relacionado al bien daado. Por ejemplo, la rebaja o anulacin del precio de una vivienda despus que una actividad contaminante se ha establecido por la cercana, reduciendo la calidad de vida del rea. Pero en estos casos, el mtodo se enfrenta con algunos problemas. El ms serio atae al hecho que las rentas y los precios de viviendas pueden ser muy bajos en zonas de pobreza101. En conjunto se puede afirmar que los resultados de la aplicacin de estos mtodos, la evaluacin contingente y los precios implcitos, dependen bsicamente de la informacin disponible (susceptible de sesgos), del poder adquisitivo y de la situacin preexistente. Otra tcnica usada en las evaluaciones monetarias de los bienes ambientales, es el costo de reparacin (gasto de volver a la situacin anterior al dao) o costo defensivo o mitigatorio (gastos para reducir los efectos nocivos de la contaminacin), que son mucho ms sencillos de estimar y menos arbitrarios. Privilegiar este tipo de valoracin es la tendencia de la legislacin ambiental a nivel internacional (como el Superfund en Estados Unidos).
101
MARTNEZ ALIER J. y ROCA JUSMET J. (2000). Economa Ecolgica y poltica ambiental,
PNUMA. Mxico, D.F.
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La Convencin de Lugano102 ha planteado otro tipo de valoracin, basada en la compra de un bien equivalente a lo comprometido, que permite que los afectados puedan seguir aprovechando servicios ambientales similares a los que tenan antes de la contaminacin. Se trata del mtodo del proyecto- sombra: se disea y evala un proyecto (que no necesariamente tiene que ser llevado a cabo) que ofrezca un servicio ambiental sustituto para compensar la prdida de calidad ambiental. No obstante, en todos los casos, debera tenerse en cuenta que este mtodo solo tiene en cuenta una parte reducida de los daos, ya que muchos de los bienes afectados por la contaminacin no se pueden comprar en el mercado, como el aire y el agua, y muchos de los daos son irreversibles. En definitiva, se han planteado muchas metodologas para evaluar monetariamente un dao ambiental. Todas tienen limitaciones, y, en general, se puede afirmar que la pobreza juega un papel importante en la sub-valoracin de los resultados de estas valuaciones. Si las empresas fueran obligadas a hacerse cargo del pasivo ambiental que causan, les convendra llevar la produccin hacia pases donde la vida y la salud humana son valuadas a precios ms reducidos. Esto es lo que est pasando actualmente: cada vez ms, las empresas mineras trasladan las actividades ms contaminantes hacia pases en desarrollo. Sin embargo, para exigir compensacin a las empresas por el pasivo ambiental producido, es indispensable realizar una valoracin del dao ambiental en trminos monetarios. Hasta ahora no se han propuesto mtodos de valoracin monetaria mejores que los descritos brevemente, a pesar que es frecuente que la valoracin monetaria sea un clculo muchas veces arbitrario y el resultado en muchas ocasiones se vea condicionado por estructuras de poder. Normalmente, los pobres se compensan a muy bajo costo. Adems, muchos daos ambientales son irreversibles y no pueden ser reparados. Los daos a la salud, la migracin obligada, la destruccin de un contexto cultural no pueden ser compensados.
DELODDERE S.- RYCKBOST D., Liability for Contaminated Sites, 26 September 1997, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/background.htm.
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6. P ROGRAMA PARA
CONTAMINADOS
LA GESTIN AMBIENTAL DE SITIOS
Recientemente, la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, cre a travs de la Resolucin 515/2006 el Programa para la Gestin Ambiental de Sitios Contaminados en el mbito de la citada Secretara. Entre sus fundamentos, resalta la necesidad de la identificacin y remediacin de sitios contaminados, los daos a la salud humana y al ambiente en general que pueden tener su origen causal en esas reas, conforme los desafos que presenta el nuevo escenario jurdico ambiental. El Programa, reconoce que la Ley General del Ambiente N 25.675103, a la vez que sienta positivamente los pilares fundamentales de la Poltica Ambiental Nacional, configura el bloque bsico de legalidad ambiental nacional idneo para atender las urgencias que el desarrollo urbano y econmico impone en trminos de refuncionalizacin del territorio. Estas premisas, ambiental, jurdica y socioeconmica, devienen pilar esencial sobre el cual se basan los objetivos y estrategias proyectadas. En ese sentido, se considera imprescindible contar con una herramienta que permita enmarcar las acciones destinadas a la remediacin y al saneamiento de aquellos sitios caracterizados como contaminados que, por un criterio de prioridad previamente establecido, sean identificados como tales. Este Programa comprende a sitios contaminados104 de diversa naturaleza, pudiendo incluir antiguas fbricas inactivas, depsitos clandestinos de sustancias qumicas, sitios con residuos peligrosos abandonados, entre otros, los que sern investigados en sus matrices suelo, agua superficial y agua subterrnea. Sin embargo, de acuerdo a los alcances establecidos para este Programa, el mismo no incluye especficamente la problemtica respecto de contaminacin biolgica, radiactiva y difusa, quedando excluida en
103 La citada ley dispone en el art. 2 inciso K) que la poltica ambiental nacional deber establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimizacin de riesgos ambientales, para la prevencin y mitigacin de emergencias ambientales y para la recomposicin de los daos causados por la contaminacin ambiental. 104 De acuerdo a la Resolucin 515/2006, sitio contaminado es un trmino general para describir los sitios y amplias reas de terreno que presentan elevadas concentraciones de qumicos u otras sustancias (contaminacin) usualmente resultantes del uso antrpico de la tierra. Es la contaminacin resultante de prcticas pasadas y comprende al conjunto de medios receptores de los agentes contaminantes en una ubicacin geogrfica especfica.
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este ltimo caso, una amplia franja de sitios contaminados observada en extensas reas geogrficas, consecuencia de emisiones y volcamientos procedentes de fuentes difusas no individualizables (vg. contaminacin derivada de la aplicacin de agroqumicos). La orientacin general es disear e implementar una poltica estratgica de proteccin de los recursos, suelo y agua. Asimismo, se propone configurar una base de informacin dinmica sobre el estado de ambos recursos en sitios preestablecidos, de modo tal que se generen, y en su caso, se fortalezcan, conocimientos, capacidades, acciones y bases normativas tendientes a lograr su preservacin en condiciones de uso ambientalmente racional, as como el desarrollo de un sistema de vigilancia ambiental de sitios potencialmente contaminados, el que operar como una herramienta de prevencin y monitoreo permanente de los recursos suelo, agua y aire en reas vulnerables por procesos de contaminacin pasada o actual.
6.1) Antecedentes
De manera contempornea al Programa para la Gestin Ambiental de Sitios Contaminados, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) cre por Resolucin N 120/2006 la Comisin Ad Hoc sobre el Fondo Federal de Compensacin Ambiental. Dicha Comisin, surgi de la definicin de las bases conceptuales que permitieron definir los temas ambientales prioritarios (Resoluciones N 117/06 y 118/06), entre los que se identificaron la necesidad de fortalecer las capacidades de accin del COFEMA y los riesgos involucrados en el desarrollo actividades antrpicas y sus potenciales impactos negativos en el ambiente y en el bienestar de la poblacin obligan a instrumentar un fondo que garantice la prevencin, la remediacin de los pasivos ambientales y posibilite la accin inmediata frente a contingencias, en el marco del artculo N 34 de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675)105.
105 Esta comisin estar integrada por representantes de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, que actuar como coordinador, y de las Provincias de Mendoza, Catamarca, Santa Fe, Ro Negro, Salta, Misiones y Buenos Aires.
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6.2) Objetivos y estrategias

Para el logro de los objetivos planteados se instrumentarn acciones tendientes a identificar, sistematizar, calificar, cuantificar y posteriormente remediar y recuperar los sitios contaminados. Ello permitir definir estrategias de prevencin, control y recuperacin de sitios contaminados por actividades industriales, agropecuarias, urbanas y de servicios. Los objetivos generales del Programa, que se perseguirn de manera conjunta y coordinada entre todas las jurisdicciones locales y el Estado Nacional, son los siguientes: a) Identificar, sistematizar, calificar y cuantificar procesos de degradacin por contaminacin y b) Definir las estrategias de prevencin, control y recuperacin de sitios contaminados, desarrollando conjuntamente el soporte regulatorio indispensable bajo el concepto de presupuesto mnimo de proteccin ambiental. Son objetivos especficos del Programa: a) Fortalecer las instituciones, pblicas en mrito a la constitucin de equipo tcnicos interjurisdiccionales capacitados en la gestin de sitios contaminados; b) Implementar mecanismos interjurisdiccionales para la gestin de sitios contaminados; c) Elaborar instrumentos metodolgicos regional y localmente adecuados para el diagnstico y la evaluacin de sitios contaminados; d) Conformar una base de datos geo-referenciada sobre sitios contaminados a nivel nacional; e) Conformar una lista nacional de prioridades de intervencin en sitios contaminados; f) Instrumentar bases de informacin sobre tecnologas ambientalmente adecuadas para la recuperacin de sitios contaminados; g) Definir e implementar programas ambientales demostrativos en recuperacin de sitios contaminados y h) Elaborar los instrumentos legales necesarios y suficientes para la gestin ambiental de sitios contaminados.
6.3) Componentes
Componente Diagnstico: Debe dar cuenta de la existencia de los sitios contaminados mediante un relevamiento de los mismos con metodologa previamente establecida, como as tambin de los procesos contaminantes del suelo y del estado y calidad actual de los mismos en reas con probabilidad de contaminacin. Bajo el mismo se desarrollar el Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados, la Caracterizacin de Sitios y el Listado Prioritario de Sitios a Remediar como tambin quedarn definidos los Pasivos Ambientales.
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Componente Tecnolgico: Trabajar en la investigacin y definicin de las metodologas para el anlisis y evaluacin de suelos, como as tambin en las tecnologas ms adecuadas (BAT) para la remediacin de los sitios contaminados y la recuperacin de suelos de acuerdo con sus objetivos de uso. Bajo este componente y conjuntamente con el componente diagnstico se desarrollar el Plan Nacional de Recuperacin de Sitios Contaminados y Prevencin de la Contaminacin. Componente Jurdico Institucional: Est orientado a abordar los aspectos jurdicos y poltico-institucionales inherentes al Programa, a travs del anlisis situacional de todas las medidas adoptadas (incluyendo tanto bases normativas, polticas, programas, acciones) en materia de Gestin Ambiental de Sitios Contaminados, hacia la bsqueda de soluciones innovativas. Bajo el marco del Componente Jurdico Institucional, se prev promover en los procesos de planificacin y elaboracin de propuestas, la activa participacin de los sectores pblicos (nacional, provincial y municipal) y privados, impulsando para ello permanentemente un enfoque de intercambio reciproco de conocimientos y asistencia tcnico legal. Incluye el desarrollo del Proyecto Bases Normativas para la Adecuada Gestin de Sitios Contaminados. Desde este mismo componente se realizarn las acciones de difusin, capacitacin y educacin ambiental orientados a incrementar el grado de conciencia ambiental en lo relativo a la proteccin de los recursos afectados. No obstante la amplitud de aspectos jurdicos y poltico-institucionales que se incluyen en este componente, no se considera expresamente problemticas condicionantes de una adecuada gestin jurdica de sitios contaminados, entre ellos, los procedimientos para la fijacin de normas tcnicas de naturaleza ambiental, incluyendo entre otros a estndares de calidad de efluentes, emisiones, tecnolgicos y procesos, condicin necesaria para declarar a sitios contaminados sujetos a remediacin. El componente debera incluir, igualmente, el deslinde de competencias: la fijacin de los estndares de calidad ambiental corresponder ser fijados por la autoridad de aplicacin nacional y los lmites de emisin, debern ser establecidos por las distintas jurisdicciones locales.
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6.4) Proyectos de implementacin

Proyecto I: Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados Tiene como objetivo la identificacin de los sitios potencialmente contaminados sobre una base georeferenciada para todo el territorio de la Repblica Argentina. Implica el diagnstico preliminar. Para ello se instrumentarn acciones tendientes a identificar, sistematizar y calificar los sitios potencialmente contaminados de todo el pas. Proyecto II: Caracterizacin de Sitios y Listado Prioritario de Sitios Contaminados Involucra el establecimiento de metodologas consensuadas para todo el pas en la caracterizacin de los sitios inventariados como potencialmente contaminados y la obtencin del listado prioritarios de sitios contaminados, documento base para toma de decisiones y evolucin de los planes de accin establecidos en el Plan Nacional de Recuperacin de Sitios Contaminados y Prevencin de la Contaminacin. Este listado proveer una recalificacin de procesos contaminantes a una escala de anlisis nacional y su correspondiente caracterizacin de sitios y definicin de criterios de priorizacin. Proyecto III: Plan Nacional de Recuperacin de Sitios Contaminados y Prevencin de la Contaminacin Implica la elaboracin de estrategias de accin para la recuperacin de sitios contaminados y la prevencin de procesos de contaminacin de sitios. Este Proyecto involucra tambin la identificacin de reas crticas o significativas para la ejecucin de Programas Ambientales Demostrativos (PAD) como casos piloto por regin; en la identificacin de fuentes de financiamiento y de asistencia tcnica para la ejecucin de los PAD, y en la elaboracin de procedimientos para la evaluacin del impacto ambiental y territorial de las acciones desarrolladas en las reas demostrativas. Tambin asume la necesidad de fomentar el desarrollo y puesta en prctica de tecnologas de bajo costo (extraccin en fase vapor, tecnologas de bioremediacin, contencin y aislamiento, entre otras) frente a tcnicas convencionales ms costosas.
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Proyecto IV: Bases Normativas para la Adecuada Gestin de Sitios Contaminados Este Proyecto, comprende el relevamiento y revisin analtica del escenario normativo vigente en nuestro pas en la materia, la identificacin de debilidades y necesidades criticas de desarrollo normativo, evaluacin y seleccin estratgica de alternativas regulatorias, as como la elaboracin de propuestas regulatorias concretas que brinden una herramienta para dar solucin a la Gestin Ambiental de los Sitios Contaminados. Asimismo, y sobre la base de los resultados obtenidos a partir de tales actividades, se prev la identificacin de las lecciones aprendidas en nuestro pas en materia de proteccin del suelo, as como los antecedentes existentes en materia de dao ambiental, la identificacin de debilidades normativas y necesidades crticas normativas, y en su caso elaboracin estratgica de normativa especfica respecto a remediacin de sitios contaminados, incluyendo la bsqueda de soluciones innovadoras para aquellos pasivos ambientales cuyos responsables no puedan ser identificados. Proyecto V: Sistema de Vigilancia Ambiental sobre Sitios Contaminados y Restaurados Se deber proveer un Sistema de Informacin de la evolucin de los principales parmetros asociados a la calidad de las matrices involucradas (suelo y/o agua) a travs de un Sistema de Vigilancia sistemtico y permanente.
7. A VANCES
NORMATIVOS NACIONALES Y PROVINCIALES PARA LA
REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES
Los principales avances en el rgimen ambiental y sectorial nacional y provincial sobre la regulacin de inventarios, registros y remediacin de pasivos ambientales, ha sido desarrollado en el marco de la normativa sobre gestin de residuos peligrosos y el vinculado al sector energtico. Especialmente, resalta el vigente en provincias como Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Santa Cruz, Chubut, Ro Negro, Salta, Neuqun y Mendoza, donde se puede observar un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de las empresas para prevenir la afectacin al medio ambiente. Pero los pasivos ambientales en la Argentina son innumerables y a la fecha, el reciente Programa para la Gestin Ambiental de Sitios Contaminados elaborado por el Estado Nacional an se encuentra en gestacin, y en respeto de nuestro sistema federal y las competencias que son inheren-
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tes a las provincias, el mismo debera ser acompaado por la activa participacin de las autoridades locales y normativas provinciales que permitan una remediacin ordenada. En el mbito de las provincias, algunos avances legislativos significativos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolucin N 11/2004 de la Secretara de Hidrocarburos y Minera de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consider necesario cuantificar los daos y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la poblacin y a los fundos superficiarios por la exploracin y explotacin de hidrocarburos, as como estimar los costos potenciales de remediacin y reparacin de los daos que se han ocasionado, implementando un plan de remediacin de las reas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armnico y sustentable en la provincia. Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolucin N 91/2004), ha dispuesto generar informacin e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petrleo, a lo largo de su historia de explotacin de recursos hidrocarburferos en la Provincia106. La evidencia de numerosas piletas de petrleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos petrolferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas, y extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificacin, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatizacin de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental107.
Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley N 25.378 por la que se declar de inters nacional la restauracin del medio ambiente en la cuenca minera de ro Turbio. 107 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico Truncado), han implicado acciones orientadas a la deteccin de posibles fuentes de contaminacin por la actividad hidrocarburfera, como as tambin el grado de avance de las tareas de saneamiento que se estn llevando a cabo, desde el ao 1997 por tcnicos del INTA Chubut, los cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrpicamente por la intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el continuo vertido de hidrocarburo y agua de produccin, como as tambin de aguas servidas. Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos como en el acufero fretico, prdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrenta superficial y subterrnea, y un severo impacto paisajstico.
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Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad de exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta caractersticas particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial N 2567 y su Decreto Reglamentario N 712/02 (Rgimen provincial de residuos peligrosos), en idnticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Para ello, la Subsecretara de Medio Ambiente de la Provincia, dict una reglamentacin, normalizando la gestin de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas fsicas o jurdicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentacin del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario N 712/02, de la Ley N 2567, denominado: Identificacin de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploracin, perforacin, produccin, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros. En general esas polticas plantean la elaboracin de un catastro o listado de sitios contaminados, que permita al Estado alcanzar el real dimensionamiento de los problemas y fijacin de prioridades en materia de pasivos ambientales. Ello supone la existencia previa de pautas bsicas que permitan la definicin y la incorporacin o no al listado de los sitios en cuestin (su aceptabilidad) el grado de deterioro y el posible o real impacto sobre la calidad de vida de la poblacin circundante, que sirva para incluirlos en un ranking de prioridades; as como los criterios de procedimiento que tengan en cuenta alternativas de remediacin, disponibilidad de recursos y la eventual asignacin de responsabilidad institucionales segn el caso. Se entiende que las pautas bsicas para esta etapa de procedimientos, deberan incluirse en la reglamentacin de la ley correspondiente. Incluyen igualmente, el diseo de planes especficos de remediacin para cada caso. Los mismos deberan incluir: alternativa tcnica de solucin, cronograma de actividades, costos de ejecucin y presupuesto, relacin costo-beneficio (incluyendo criterios de valorizacin, tales como recuperacin del recurso, eficiencia ecolgica, evitacin de gastos en salud publica), diseo del esquema de gestin, que segn las circunstancias puede involucrar distintos protagonistas pblicos y/o privados; determinacin de la financiacin especifica del proyecto, que idnticamente puede variar segn los casos.
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Por otra parte en el orden nacional, en materia de gestin de residuos peligrosos y residuos industriales y de servicios, una nueva regla se ha introducido recientemente que incluye adems de la obligacin de contratacin obligatoria de un seguro ambiental, para las plantas de almacenamiento, tratamiento o disposicin final de residuos a los fines de garantizar el cierre seguro de las mismas, la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad (art. 39, Ley 25612). Ya hemos visto que en el mbito provincial, la Provincia de Neuqun (Ley Provincial N 1875 (T.O. Ley N 2267 - Decreto Reglamentario N 2267/99 - Decreto Reglamentario 2656/99 (Arts. 8 y 13) establece que ser responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del cuerpo de agua y del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado, quedando estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicacin instruir las actuaciones correspondientes entre las que podrn contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposicin ambiental, pudiendo en caso de omisin o retardo realizarlas a costa de stos. De acuerdo a este marco normativo, la agencia ambiental puede recuperar los costos de la remediacin por medio de acciones legales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a los pasivos ambientales. En los hechos la obligatoriedad de asiento registral en el registro de la propiedad permite trazar hacia atrs la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la persona u organizacin responsable. En otros casos, si no fuera factible identificar ninguna persona responsable, son los fondos ambientales los que deben solventar los costos de la remediacin con imputacin a las partidas presupuestarias generales en ltima instancia, si aquellos no se conforman con aportes de los titulares de plantas de disposicin final. Este es el caso ms frecuente, cuando se trata de antiguos predios industriales cuyo titular o actividad ha desaparecido y no existe persona o patrimonio que pueda responder por estos pasivos. Por otra parte, en muchos casos se trata de actividades llevadas a cabo en tiempos cuando la preocupacin por las consecuencias ambientales de la industria, era virtualmente inexistente. La tendencia hacia la obligatoriedad de asiento en los registros de la propiedad, como forma de garantizar la trazabilidad hacia atrs la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, es
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receptada por el Proyecto de Ley de Presupuestos Mnimos para la Gestin Integral de Residuos Peligrosos, concertado en el mbito del COFEMA108, estableciendo (Art. 43) entre los requisitos para la inscripcin de plantas de tratamiento o disposicin final, en el registro de generadores, operadores y transportistas de residuos peligrosos que corresponda, la presentacin de una declaracin jurada en la que se manifieste, entre otros datos exigibles, los siguientes: Seguro o caucin prevista para el caso de producirse daos a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos tratados, manipulados o dispuestos e Inscripcin preventiva en el registro de propiedad inmueble de la jurisdiccin que corresponda, en el que se consigne que el predio ser destinado para planta de tratamiento de residuos peligrosos. La inscripcin se convertir en definitiva al momento de iniciarse la actividad. Tratndose de plantas de disposicin final (Art. 44), la solicitud de inscripcin ser acompaada adicionalmente de: - Antecedentes y experiencias en la materia; - Estudios hidrogeolgicos, homologados por las autoridades hdricas, incluyendo Certificado de no inundabilidad; - Descripcin de los contenedores, recipientes, tanques, o cualquier otro sistema de almacenaje; - Procedimientos exigibles para evitar o impedir el drenaje o el escurrimiento de los residuos peligrosos y la contaminacin de las fuentes de agua; - Plan de cierre y restauracin del rea109;
La Asamblea Ordinaria (Diciembre 2005) del COFEMA aprob el Proyecto de Ley de Presupuestos Mnimos para la Gestin Integral de los Residuos Peligrosos, elaborado por la Secretara de Ambiente de la Nacin, que ser elevado el prximo ao a consideracin del Congreso Nacional. Dicho proyecto de ley, analizado en forma conjunta por profesionales de las distintas regiones del COFEMA y de la Secretara de Ambiente de la Nacin, prev la derogacin de la Ley N 25.612, y en un plazo no mayor a 180 das a partir de su promulgacin (plazo ste acordado para la creacin de los Registros Provinciales de Generadores, Operadores y Transportistas de Residuos Peligrosos) tambin se deroga la Ley N 24.051, el Decreto N 831/093 y normativa complementaria. 109 A nivel provincial, la Provincia de Chubut, a travs de la Ley N 3742 (Adhesin a la Ley Nacional N 24051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobar el plan de cierre de las plantas de disposicin final, una garanta que deber dar el responsable del cierre, la cual cubrir, como mnimo, los costos de ejecucin del plan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por el responsable, lo cual ser verificado por la autoridad de aplicacin, en un plazo de cinco (5) das contados a partir del vencimiento del plazo estipulado por el plan aprobado oportunamente, reintegrar el monto de dicha garanta. De no haberse realizado el trabajo, se proceder a ejecutarlo por la va que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando para ello el importe de dicha garanta.
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- Seguro o caucin prevista para el caso de producirse daos a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos manipulados o dispuestos. Toda planta de tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos deber llevar un registro de operaciones permanente, en forma que determine la autoridad de aplicacin, el que deber ser conservado a perpetuidad por la autoridad competente que corresponda, cuando se hubiere cerrado la planta. El plan de cierre de una planta de tratamiento o disposicin final (Art. 52) deber contemplar como mnimo, entre otros: - Continuacin de programa de monitoreo de aguas subterrneas y superficiales y de suelo, por el trmino que la autoridad de aplicacin estime necesario, no pudiendo ser menor de cinco (5) aos; - La descontaminacin de los equipos e implementos no contenidos dentro de la celda o celdas de disposicin, contenedores, tanques, restos, estructuras y equipos que hayan sido utilizados o hayan estado en contacto con residuos peligrosos. Resalta el tratamiento especfico otorgado a los pasivos ambientales en el Captulo XVI (De los sitios contaminados con residuos peligrosos) del mencionado Proyecto de Ley, que establece un marco general de presupuestos mnimos para todo el territorio nacional, que incluye los siguientes requisitos: a) Las jurisdicciones locales declararn, delimitarn y harn un inventario de los sitios contaminados debido a la presencia de componentes de carcter peligroso de origen humano, evaluando los riesgos para la salud humana o el ambiente, de acuerdo a los criterios, que establezca la Autoridad de Aplicacin Nacional en el marco del Plan Federal de Gestin Integral de Residuos Peligrosos, previa consulta a las Jurisdicciones Locales en el mbito del COFEMA (Consejo Federal de Medio Ambiente). b) A partir del inventario, las autoridades competentes (provincias o Nacin, segn correspondiere) establecern una lista de prioridades de actuacin, en atencin al riesgo que suponga la contaminacin para la salud humana y el ambiente, informacin que deber ser trasmitida a la Autoridad de Aplicacin Nacional para ser ingresada al Sistema Federal de Gestin Integral de Residuos Peligrosos. Asimismo, las autoridades competentes declararn que se ha remediado el sitio contaminado tras la comprobacin de que se han realizado de forma adecuada las operaciones de limpieza, tratamiento y recuperacin necesarias para la remediacin del sitio. c) La declaracin de un sitio contaminado con residuos peligrosos obligar al causante de la contaminacin, previo requerimiento de la Autoridad Competente respectiva, a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su
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limpieza, tratamiento y recuperacin, en la forma y plazos en que determinen las jurisdicciones locales. d) En el caso que sean varios los causantes de la contaminacin, o no fuera posible determinar precisamente la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente y, subsidiariamente, por este orden, los propietarios, poseedores de los sitios contaminados. e) La responsabilidad solidaria prevista en la regla anterior, no ser de aplicacin al acreedor que en ejecucin forzosa de su crdito devenga propietario de un sitio contaminado, siempre que lo enajene en el plazo de un ao a partir de la fecha en que adquiri la propiedad. f) La declaracin de un sitio como contaminado ser objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, la cual se cancelar cuando la Autoridad Competente correspondiente declare que el sitio ha dejado de tener tal consideracin. g) Los sujetos que realicen actividades regladas por la presente ley debern observar los estndares de calidad ambiental fijados por la autoridad de aplicacin nacional y los lmites de emisin establecidos por las Jurisdicciones Locales (provincias).
8. P RIVATIZACIN , TRANSFERENCIA DE ACTIVOS Y RESPONSABILIDAD POR PASIVOS AMBIENTALE s

Uno de los campos ms conflictivo de la gestin y compensacin de pasivos ambientales, se ha manifestado en las concesiones y contratos de servicios pblicos, otorgados en el marco de la desregulacin energtica en Argentina. Estas concesiones y contratos incorporaban usualmente slo una clusula de carcter general que estableca la obligacin de realizar las operaciones, sin generar impactos negativos significativos al medio ambiente, ni impactos socio-culturales a las comunidades asentadas en el rea del proyecto. A esto, se agregaba la inexistencia de normas u otras exigencias ambientales especficas segn el nivel de riesgo de la actividad, lo que ha tenido como resultado variadas situaciones de conflicto. La omisin en estas normas regulatorias, respecto a la necesaria incorporacin especfica de consideraciones ambientales o sociales dentro de las condiciones de otorgamiento de concesiones, no ha variado significativamente, por lo que se continan considerando clusulas generales orientadas tan slo a la recepcin de las normas legales ambientales vigentes.
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En general, el pasado proceso de privatizacin no ha tenido en cuenta que en la celebracin de contratos para el desarrollo de actividades vinculadas a la produccin y servicios energticos, deben considerarse las diferentes condiciones sociales, ambientales y culturales existentes en el rea bajo concesin, y que en mrito a dichas diferencias no basta hacer una remisin al cumplimiento del marco legal vigente, sino que es oportuno establecer exigencias especficas. El proceso de desregulacin y privatizacin argentino, tampoco fij condiciones puntuales que hubieran obligado a los operadores a atender apropiadamente los problemas de los pasivos ambientales.
8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos de empresas privatizadas

No obstante los riesgos ambientales, econmicos y sociales relacionados con pasivos ambientales, no ha sido frecuente la incorporacin de clusulas de responsabilidad por su remediacin en los procesos de privatizacin, que permitieran incluir previsiones sobre responsabilidad financiera para la gestin de pasivos ambientales, sean estos configurados o contingentes, en el marco del rgimen regulatorio de los procesos de privatizacin. En todos los casos, debera tenerse en cuenta la diferente naturaleza del proceso de privatizacin si se trata de una capitalizacin, o de la adquisicin de una empresa o un activo. En el primer caso, debe tenerse en cuenta que lo que existe es una reestructuracin accionaria de la sociedad, continuando entonces la misma persona jurdica y por lo tanto los mismos derechos y obligaciones en cabeza de ella. En el segundo caso, habra un cambio de persona jurdica y por lo tanto habra un nuevo titular de los derechos y obligaciones derivados de la actividad adquirida. Entre las distintas experiencias privatizadoras, resalta entre otras, la empresa Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado (YCF EE) sujeta a privatizacin o concesin el 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado. Con posterioridad, en el ao 1993, por Decreto N 988/93 se dispuso la privatizacin, a travs de una Licitacin Pblica Nacional e Internacional, del complejo carbonfero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE mediante la concesin integral por un plazo mximo de veinte aos. Se design al Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos como Autoridad de Aplicacin y por Decreto 979/94 se adjudic a partir del 1 de julio de 1994 y por el trmino de diez aos, la Concesin
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Integral del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Ro Gallegos a la firma Yacimientos Carbonferos Ro Turbio S.A. Conforme el Informe110 de la Auditora General de la Nacin (AGN) correspondiente al ao 2002, en relacin al conflicto suscitado con motivo del incumplimiento de remediacin de los pasivos ambientales preexistentes a la privatizacin, la AGN da cuenta del informe elevado por la Direccin de Minera de la Provincia de Santa Cruz, por el que se define el alcance de pasivo ambiental y se deslinda la asuncin de la responsabilidad por su remediacin bajo dos criterios: a) aquellos producidos con anterioridad a la vigencia de la legislacin ambiental y b) aquellos generados por la explotacin que realice la empresa concesionaria a partir del contrato de concesin, bajo los siguientes trminos: La Autoridad de Aplicacin no ignora la historia ambiental de la cuenca carbonfera previa a la concesin. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recomposicin de pasivo ambiental alguno. Esta Direccin Provincial considera un pasivo ambiental a todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislacin ambiental. Sin embargo, s es obligacin de la misma a partir del contrato de concesin, adecuar la explotacin minera de tal manera de detener el proceso degenerativo del ambiente, as como recomponer toda alteracin provocada a partir de la explotacin que realice la empresa cualquiera fuera su metodologa. Tambin se destaca el rgimen regulatorio del proceso de privatizacin del Sistema Nacional de Aeropuertos. En este caso, la Resolucin 306/ 2000 del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) define como pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia sujetos a remediacin ambiental, a aquellas situaciones de deterioro ambiental que se consideren generadas por malas prcticas ambientales en el perodo comprendido entre la instalacin de un aeropuerto y su entrega en concesin que: a. Manifiesten deterioro, restriccin o riesgo ambiental, que afecten tanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en un sitio especfico y a una fecha determinada. b. Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generar obligaciones ante terceros y existan al momento de concretarse la concesin. c. Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de niveles gua o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo.
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Nota N 179/02 G.P. y P.E. con fecha 11/10/02.
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d. Estn asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probable presencia de sustancias peligrosas y/o productos de petrleo y al consecuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterrneas. e. Estn asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situaciones ocurridas dentro del rea sujeta a la concesin, pero pueden manifestarse en algunos casos, en propiedades linderas. La misma normativa citada, considera pasivos ambientales latentes preexistentes (a la privatizacin y posterior concesin de cada aeropuerto) a aquellas caractersticas intrnsecas de las instalaciones, anteriores a la toma de tenencia, que por deficiencia en su estructura o dimensionamiento, seguirn generando dao ambiental an despus de las tareas de remediacin en el medio receptor. En ese marco, se entiende por remediacin de pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia, al conjunto de trabajos, operaciones y procesos de tratamiento y disposicin de contaminantes destinado a corregir los efectos adversos al ambiente o a alguno de sus componentes en los aeropuertos del Grupo A del Sistema Nacional de Aeropuertos; en un todo de acuerdo con los Estudios de Lnea de Base Ambiental y los requerimientos mnimos para la determinacin de magnitudes y caracterizacin definitiva establecidos por la Secretaria de Desarrollo Sustentable y Poltica Ambiental. Por ltimo se define el pasivo ambiental acumulativo como aquel que resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez que se aade a otros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactos acumulativos se derivan de los efectos de ms de un proyecto que se est realizando simultneamente, de la combinacin de efectos pequeos que resultan de un impacto de envergadura y de los efectos combinados de proyectos que se desarrollan en un lapso (impacto sinrgico). Como se observa en las breves referencias anteriores, slo en algunos casos se incorporaron a los trminos contractuales la identificacin del pasivo ambiental de los sitios a transferir al sector privado y el deslinde de responsabilidades que al respecto deban asumir las empresas adquirentes o concesionarias y el Estado. No obstante en todos los casos, estuvo ausente la previsin de garantas de cumplimiento de la remediacin, de procedimientos de consultas o audiencias pblicas como instancias obligatorias previas para la realizacin de los proyectos de saneamiento, as como es establecimiento de sanciones, para los casos de incumplimiento.
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8.2) Transferencia de activos y pasivos configurados como consecuencia del proceso industrial
La reciente causa Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Direccin General de Fabricaciones Militares, que motiv el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3, 24 de agosto de 2007, plantea un relevante precedente, en la recepcin de criterios para discernir la responsabilidad de oferentes o contratistas por pasivos ambientales preexistentes. La venta de los activos que integran la Fbrica Militar de cido Sulfrico (dependiente de la Direccin General de Fabricaciones Militares), fue dispuesta por resolucin 1280/92 del Ministerio de Defensa de la Nacin, mediante el llamado a licitacin pblica nacional e internacional, en los trminos del pliego de bases y condiciones aprobados por el mismo acto. En, pleno trmite licitatorio, la empresa Basso Tonnelier S.A.I.C. (que a la postre resultara la nica adquirente del pliego y oferente), se dirigi al ente licitante formulando en el marco de lo dispuesto en el art. 11 del pliego un pedido de aclaraciones entre los que se inclua el suministro de informacin sobre a) la existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fbrica; b) la existencia de actuaciones administrativas relativas al proceso industrial (en cuanto a su tcnica o equipos) que importen verificaciones, intimaciones o clausuras; c) si los equipos y el proceso productivo se ajustan a la legislacin en materia de contaminacin ambiental, residuos y efluentes; y d) si existen actuaciones en los organismos de contralor en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y si se ha dado cumplimiento a la legislacin vigente en la materia, aclarando que se reserva la facultad de retirar la oferta si las respuestas implicaren una restriccin a la viabilidad de la planta. A los fines de contestar dicho requerimiento, la direccin de la Fbrica Militar de cido Sulfrico se dirigi a la Subdireccin de Produccin Qumica, omitiendo dar respuesta al punto a (a) (existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fbrica), sealando que no se tiene conocimiento de actuaciones administrativas que involucren el proceso industrial y que impliquen verificaciones, intimaciones o clausura. En relacin al punto (c), expres que la fbrica posee la habilitacin y radicacin respectivas y cumple con todas las exigencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes gaseosos o lquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales
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sin formularse objecin, y por ltimo (al punto d), expres que la planta cumple con toda la legislacin en materia de higiene y seguridad en el trabajo, no registrando observaciones formuladas por los organismos oficiales de contralor. En la causa, la sentencia de primera instancia admiti parcialmente la pretensin, considerando a la demandada responsable de los perjuicios generados al adjudicatario de la licitacin de la Fbrica Militar de cido Sulfrico derivado de la falta o deficiente informacin suministrada durante el trmite licitatorio, y conden a aqulla al pago del lucro cesante generado durante el lapso que la planta permaneci clausurada por orden judicial, as como a la restitucin de las sumas invertidas por la accionante para poner en funcionamiento la mencionada planta luego del perodo de clausura. A su vez desestim el reclamo de lucro cesante derivado del funcionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levantamiento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventuales inversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente produccin. A su turno, la demandada objet la admisin del reclamo por entender que conforme el pliego de licitacin, la venta importa la transferencia de los activos de la fbrica de cido sulfrico en el estado en que se encuentran y en los trminos contenidos en el mencionado pliego, corriendo por parte de los oferentes la carga de realizar todos los estudios y verificaciones que estimen necesarios para la formulacin de la oferta, lo cual, unido a que se ejerci el derecho de consulta tambin previsto y fue respondido con los datos que la licitante posea, ello determina la ausencia de responsabilidad por los daos que se reclaman, a lo que se aade que la clausura de la planta por orden judicial se produjo 8 meses despus de la entrega de la posesin al adjudicatario quien, de haber efectuado las reparaciones necesarias, habra evitado la medida judicial y sus consecuencias. Todo ello, unido a la experiencia de la propia adquiriente en la fabricacin y comercializacin de productos qumicos que debi permitirle conocer el estado contaminante de la planta que licitaba, y a la ausencia de toda relacin de causalidad entre los supuestos incumplimientos atribuidos al Estado y los perjuicios por los que se reclama, es determinante para la demandada, de la revocacin del fallo. La omisin efectuada por ente licitante, relacionada con el suministro de informacin sobre la existencia de acciones judiciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fbrica, signific que la
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adjudicataria desconociera la preexistencia de la tramitacin de la causa Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daos y Perjuicios, que gener con posterioridad (1993) la decisin del juez a cargo del Juzgado Federal de 1 instancia N 4 de la Ciudad de la Plata, disponiendo el cierre del establecimiento industrial en cuestin. En la sentencia recada en dichos actuados (a lo que se acumul otro juicio anlogo), se concluy que la planta de cido sulfrico generaba dao ambiental por contaminacin (a raz de la emisin de efluentes) condenando a la Direccin General de Fabricaciones Militares al pago de indemnizaciones a los respectivos accionantes en concepto de dao a la salud, a la prdida del valor venal de las propiedades e imposibilidad de venta y por dao moral, y se orden a la concesionaria (adjudicataria) que en el plazo de 30 das adoptara los recaudos necesarios para cesar en forma definitiva con la contaminacin que generaba la actividad de la fbrica, pronunciamiento que fue confirmado por la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata (1996)111. El caso se destaca, porque con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y durante el lapso en que la fbrica de cido sulfrico se encontraba bajo la titularidad y explotacin de la Direccin General de Fabricaciones Militares, ya haba dicha reparticin dado respuesta a la demanda y haba tomado cabal conocimiento de la iniciacin de actuaciones judiciales concernientes a la comprobacin de la existencia de contaminacin (a pobladores vecinos) con motivo de los efluentes generadores por la actividad de la planta112.
111 Vid. CAFFERATTA, Nstor: Derecho Administrativo y Derecho Ambiental, en La Ley 2005-A, 1476: En punto a la cuestin de daos a la salud, el fallo es favorable a la fijacin de un monto indemnizatorio, en concepto de daos a la salud genrico (daos al ambiente en s mismo, a la calidad de vida, o hbitat de la comunidad aledaa, rebautizados por la Ley 25675, dao ambiental de incidencia colectiva) y daos a la salud propia, o individual, sufridos por cada demandante. 112 Es dable recordar, que la ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y de los adjudicatarios, no pudiendo el oferente o contratista invocar errores o defectos cuya inadvertencia provenga de su propia incuria, desatencin o negligencia (Corte Sup. Fallos 322:1546), ya que la magnitud intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado econmico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Fallos 303:323). Por tal razn, tambin se ha reconocido que la ley de la licitacin o el contrato se integra tambin con las notas de aclaracin o reservas que en el caso correspondan, y resulten aceptadas por las partes al perfeccionamiento del acuerdo (Fallos 311:2832 y 314:491.
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El fallo de Cmara, reconoci que no slo no haba mediado conducta negligente, descuidada o reprochable por parte del oferente (luego adjudicatario), durante el trmite licitatorio, sino que por el contrario, cumpli con los deberes a su cargo, efectuando las verificaciones y comprobaciones correspondientes y como resultado de todo ello, formul el pedido de aclaraciones y precisiones cuya respuesta (en orden a la disponibilidad de la planta y el cumplimiento de la normativa atinente a la contaminacin ambiental) fue a la postre determinante del mantenimiento de la oferta y posterior adjudicacin y transferencia de los activos. De todo ello puede colegirse que si en atencin al estado de la planta, el interesado requiere al licitante determinadas precisiones en torno de la existencia de litigios, objeciones administrativas y en definitiva el cumplimiento de la normativa en torno de la situacin de potencial contaminacin generada por el proceso industrial que se lleva a cabo en el establecimiento, y recibe como respuesta el silencio respecto de la existencia de cuestiones litigiosas judiciales (en el caso una demanda por dao ambiental), que no se tiene conocimiento de actuaciones administrativas que involucren el proceso industrial y que impliquen verificaciones, intimaciones o clausura, que la fbrica posee la habilitacin y radicacin respectivas y cumple con todas las exigencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes gaseosos o lquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales sin formularse objecin, tal contestacin evidencia que la licitante incurri en una conducta jurdicamente reprochable al vulnerar el deber de obrar con lealtad y buena fe -particularmente al determinarse las condiciones en las cuales habra de celebrarse el contrato-, omitiendo brindar la informacin veraz, correcta, completa y adecuada frente a las aclaraciones solicitadas por la oferente, aclaraciones que eran relevantes y decisivas en orden a las condiciones de contratacin (relativas a la preexistencia de pasivos ambientales) y que a la postre por su falta de completitud (en algunos casos) y lisa y llana omisin de informar lo debido (en otros), generaron para el adquirente un perjuicio patrimonial concreto113.
Al momento de la respuesta, la Direccin General de Fabricaciones Militares tena pleno conocimiento al mes de septiembre de 1992 que se encontraba en trmite una pretensin indemnizatoria por reparacin de daos derivados de los efluentes generados por la planta de cido sulfrico, habindose constatado por va pericial ya en los meses de febrero, mayo y julio de 1990 (esto es, por visita e inspeccin de la planta) la presencia de elementos contaminantes en el ambiente; as como tambin tena dicha reparticin pleno conocimiento de que la existencia de contaminacin y sus consecuencias haban sido objetivamente comprobadas por las autoridades del Ministerio Pblico de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a las acciones correspondientes.
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Si bien desde la perspectiva y en el mbito de la responsabilidad contractual, el dao emergente, se configur por aquellos gastos que la adquirente efectivamente llev a cabo para colocar la planta en condiciones de operatividad tales, que eviten la emanacin de efluentes txicos en proporcin o cantidad susceptible de generar daos a terceros, a los fines de dar estricto acatamiento a la normativa vigente en materia de contaminacin y en cumplimiento de lo expresamente ordenado en la sentencia recada en los autos Maceroni, la imposibilidad de desarrollar las actividades industriales a consecuencia de la clausura dispuesta por orden judicial, guarda relacin con la omisin de internalizar los pasivos ambientales contingentes en los pliegos de licitacin. Teniendo en cuenta que en los riesgos relacionados con pasivos ambientales preexistentes, sean estos configurados o contingentes, la nocin de pasivo ambiental no distingue si se trata de una especie de dao de incidencia colectiva o dao individual, resulta necesario que se incorporen clusulas expresas de responsabilidad en los procesos de vinculacin de capital privado. Estas clusulas permiten incluir el tema de pasivos ambientales dentro de todo el rgimen contractual que va a regular los procesos de privatizacin, y al mismo tiempo, facilita que el tema sea resuelto conforme a las clusulas compromisorias que llegaren a pactarse. Por ello, las clusulas deberan disearse tomando en cuenta tales situaciones y el Estado debera fijar su posicin sobre el papel que quiere asumir en el tema de pasivos ambientales, fijar su poltica clara y responsable, inclusive, de ser el caso, con auditorias ambientales que deben formar parte del pliego de licitacin.
8.3) Experiencia regulatoria internacional

No obstante la disparidad de enfoques regulatorios y criterios aplicados para el abordaje de conflictos en sitios contaminados, es posible identificar dos grandes estrategias: por una parte, aquellos sistemas de gestin y regulacin de pasivos ambientales de carcter general, comprensivos de todo tipo de proyecto de inversin, y por otra, sistemas que han aplicado un criterio casustico y sectorial. Entre los sistemas que otorgan un marco general bsico de tratamiento, puede identificarse a la Ley de Gestin Ambiental N 37 RO/ 245 (1999) de Ecuador. Dicha normativa, prev en su Art. 24 que En obras de inversin
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pblicas o privadas, las obligaciones que se desprendan del sistema de manejo ambiental, constituirn elementos del correspondiente contrato...114. En las contrataciones que, conforme a esa Ley deban contar con estudios de impacto ambiental, los documentos precontractuales contendrn las especificaciones, parmetros, variables y caractersticas de esos estudios y establecern la obligacin de los contratistas de prevenir o mitigar los impactos ambientales. Cuando se trate de concesiones, el contrato incluir la correspondiente evaluacin ambiental que establezca las condiciones ambientales existentes, los mecanismos para, de ser el caso, remediarlas y las normas ambientales particulares a las que se sujetarn las actividades concesionadas. En una estrategia regulatoria intermedia se encuentra Bolivia. Por una parte, se exige con carcter general y obligatorio para deslindar la atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales la realizacin de una Auditora Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario o contratista la obligacin de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa lnea base, pero si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos los daos ambientales originados en su concesin sin distincin. Por otra parte, el proceso de capitalizacin de empresas energticas fue diseado con carcter sectorial mediante Convenios para Pasivos Ambientales, suscritos con cada una de las empresas capitalizadas, sin perjuicio que el Estado Boliviano es quien tiene la facultad de tomar las medidas que el caso aconseje, a fin de asegurar que las empresas capitalizadas apliquen criterios homogneos para la remediacin de los pasivos ambientales. La complejidad de las estrategias regulatorias diseadas caso por caso, como ocurriera en la experiencia de Argentina, se ha visto reflejada en el tratamiento otorgado a los pasivos ambientales en el caso de la empresa Ferrovas Central Andina S.A. (FVCA) de Per. En el ao 2005, la concesionaria FVCA solicit que le sea reembolsado el total de las inversiones realizadas por concepto de mitigacin de los pasivos ambientales, segn lo dispuesto en el Contrato de Concesin, invocando que tales pasivos ambientales tenan su origen y eran producto de la administra114 Art. 25: La Contralora General del Estado, podr en cualquier momento, auditar los procedimientos de realizacin y aprobacin de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental, determinando la validez y eficacia de stos, de acuerdo con la Ley y su Reglamento Especial. Tambin lo har respecto de la eficiencia, efectividad y economa de los planes de prevencin, control y mitigacin de impactos negativos de los proyectos, obras o actividades. Igualmente podr contratar a personas naturales o jurdicas privadas para realizar los procesos de auditora de estudios de impacto ambiental.
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cin anterior a su gestin como concesionarios. A esos fines, acompa un Informe Tcnico en el que se detallaban las acciones de mitigacin realizadas y por realizar respecto de tales pasivos, a efecto de su reembolso por el Concedente. El organismo regulatorio (OSITRAN), por Resolucin N 064/2005, de conformidad con lo establecido por la Ley N 26917, que permite a OSITRAN interpretar los ttulos en virtud de los cuales las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotacin, interpret que (...) de acuerdo a lo establecido por las clusulas (...) del contrato de concesin, los costos de mitigacin de pasivos ambientales debern ser asumidos por el concedente, siempre que tales pasivos se hubiesen originado en hechos anteriores a la fecha de cierre; en caso contrario debern ser asumidos por la empresa concesionaria. Dicha resolucin plante tres cuestiones a dilucidar: a) la identificacin de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos; b) la definicin concreta de cul de las partes deba asumir en definitiva el costo de mitigacin de cada uno de los pasivos ambientales, y c) sobre la base de la definicin de la responsabilidad segn el contrato de concesin, determinar en cada caso en concreto cul era el origen de los pasivos ambientales, aspectos sobre los cuales el contrato de concesin no haba definido mecanismos o procedimientos especficos ms all de una auditora ambiental previa. Para arribar a esa resolucin, se tuvo que evaluar previamente que si bien el asunto materia de anlisis, estaba relacionado con aspectos ambientales, la solicitud de interpretacin estaba orientada a determinar cmo operaban las responsabilidades en dicho mbito respecto de pasivos ambientales originados antes o durante la concesin, para definir quin debe asumir los costos de mitigacin; todo ello en el contexto de la solicitud de reembolso de gastos presentada por FVCA. En el presente caso, la cuestin central no se centraba en el cumplimiento de las normas ambientales, toda vez que las acciones de mitigacin ya venan siendo realizadas por la empresa concesionaria, sino en la definicin de quin deba asumir en ltima instancia los costos involucrados. Consecuencia de lo anterior, fue necesario diferenciar la identificacin de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos, de la definicin concreta de cul de las partes deba asumir en definitiva el costo de mitigacin de cada uno de los pasivos ambientales, en aplicacin de tales reglas generales. Lo primero recaa en el mbito de competencia de OSITRAN por involucrar la interpretacin del Contrato de Concesin; pero lo segundo estaba fuera de su competencia en la medida que no se trataba de velar
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por el cumplimiento de las normas ambientales (que s corresponda a OSITRAN), sino identificar quin deba en cada caso pagar el costo de mitigacin de tales pasivos ambientales, incluso luego que se haya cumplido con la normativa ambiental correspondiente. El Contrato de Concesin estableca lo siguiente: 12.7 Medio Ambiente y Bienes protegidos por Leyes Aplicables especiales. El Concesionario se obliga a cumplir con la legislacin relativa a la conservacin del medio ambiente y de aquellos Bienes protegidos por razones histricas, culturales o equivalentes, calificados como tales por las Autoridades Gubernamentales competentes. En tal sentido, se obliga a tomar las medidas que resulten pertinentes para evitar que en el desarrollo de sus actividades se generen riesgos ambientales que excedan los niveles o estndares tolerables de contaminacin o deterioro del medio ambiente, de acuerdo a lo determinado por la legislacin competente. El Concesionario esta obligado a realizar una Auditora Ambiental en el rea matriz que le permita establecer la situacin ambiental en que la recibe. A partir de lo establecido en la clusula antes citada, es importante tener en consideracin que, para el caso materia de anlisis, el Contrato de Concesin estableci tres obligaciones a cargo de la empresa concesionaria: (i) cumplir con la legislacin relativa a la conservacin del medio ambiente; (ii) tomar medidas para evitar que, en el desarrollo de sus actividades, se generen riesgos ambientales que excedan los estndares o niveles establecidos por la legislacin de la materia; y, (iii) realizar una auditora ambiental en el rea matriz que permita la evaluar la situacin ambiental en que la recibe. Una primera constatacin respecto de tal clusula, es que no prev especficamente quin deba asumir los costos de los pasivos ambientales, independientemente de quin deba encargarse de su efectiva remediacin. Sin perjuicio de ello, en dicha clusula existen elementos que llevan a interpretar que la empresa concesionaria debera asumir los pasivos ambientales producidos como resultado de su gestin, sin perjuicio de ocuparse en general de los problemas de medio ambiente. En efecto, cuando se estableci la obligacin de cumplir con la legislacin ambiental, a falta de previsin en contrario, se estaba haciendo referencia a la conservacin en el marco de la gestin del Concesionario. Ello se ve confirmado cuando, respecto de las medidas para evitar daos, se sealan que stas estn orientadas a prevenir riesgos en el desarrollo de sus actividades. Finalmente, tal interpretacin tambin guardara coherencia con la realizacin de la auditora que permita evaluar la situacin ambiental en que la recibe.
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Justificaba esa interpretacin, la clusula que regulaba la responsabilidad por los bienes de la concesin, donde se estableci lo siguiente: Responsabilidad por los Bienes de la Concesin. Cualquier responsabilidad derivada de los Bienes de la Concesin o de las servidumbres, derechos de paso o de cualquier derecho o limitacin a favor o que deban soportar los Bienes de la Concesin, corresponder exclusivamente al Concedente en la medida que el evento que la origine se hubiera generado en forma previa a la Fecha de Cierre. En tal virtud, el Concedente se obliga a mantener indemne al Concesionario en todos y cada uno de los reclamos, juicios, procesos, arbitrajes o semejantes que puedan iniciarse por dicho concepto, para lo que asumir directamente el pago de toda suma que deba abonarse a favor de cualquier persona o entidad privada o pblica en cuyo beneficio corresponda realizarlo an cuando mediante resolucin administrativa, sentencia o laudo arbitral se hubiera ordenado al concesionario realizar dicho pago. En consecuencia, a falta de previsin expresa, dicha clusula reafirm que, desde la perspectiva de la responsabilidad general del concesionario, ste deba asumir el costo de mitigacin de los pasivos ambientales originados en el periodo de su gestin en la concesin. Ratificaba esa interpretacin, otra clusula del Contrato de Concesin: El Concedente declara y garantiza expresamente que le corresponder, en forma exclusiva, cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la operacin por hechos previos a la Fecha de Cierre115, de acuerdo a lo previsto en este Contrato, en las Bases y en las Leyes Aplicables. Dicho prrafo estableca de manera clara y directa la responsabilidad del concedente por hechos acontecidos antes de la fecha de cierre. Tal previsin contractual pudo entonces aplicarse para el caso de los pasivos ambientales, dividiendo la responsabilidad de acuerdo al origen del pasivo ambiental de que se trataba. En consecuencia, si se poda determinar que el pasivo ambiental se haba originado con anterioridad a la fecha de cierre, corresponda al concedente asumir los costos de las acciones de mitigacin correspondientes; en caso contrario dichos costos deban ser asumidos por el concesionario.
115 La clusula 1.1 del Contrato de Concesin define Fecha de Cierre como: el da y hora que sern fijados y comunicados por el Comit Especial, en que, luego de que se cumpla con todas y cada una de las condiciones exigidas por las Bases, el Concedente aceptar la oferta presentada por el Adjudicatario, suscribir este Contrato y entregar al Concesionario un ejemplar del mismo, todo bajo certificacin notarial, momento a partir del cual este Contrato entrar en vigencia y el Concesionario adquirir la condicin de tal.
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Hasta este punto, se ha hecho un anlisis sobre el rgimen de responsabilidad a efecto e definir quin deba asumir en ltima instancia los costos de mitigacin de los pasivos ambientales. Sin embargo, sobre la base de la definicin de la responsabilidad segn el contrato de concesin, era necesario determinar en cada caso en concreto cul era el origen de los pasivos ambientales. Sobre este tema el contrato de concesin no haba definido mecanismos o procedimientos especficos ms all de la auditora ambiental prevista en el contrato. Sin entrar al detalle de los problemas y recomendaciones formuladas en la referida auditora, sta concluy que: La situacin ambiental observada es el reflejo de la decreciente administracin estatal bajo la cual estuvieron todas estas instalaciones durante los ltimos 20 aos, etapa en la cual no se invirti adecuadamente en el mantenimiento ni renovacin de las instalaciones y equipos, efectundose slo las inversiones mnimas necesarias para mantener el sistema funcionado, adems de no contarse con la reglamentacin ambiental adecuada. Respecto de las responsabilidades sobre los pasivos ambientales, el referido estudio sin duda constituy un valioso instrumento para determinar las responsabilidades de las partes en esta materia y as definir el monto que eventualmente el concedente deba reembolsar al concesionario por concepto de mitigacin de pasivos ambientales. Pero era necesario entonces, definir un procedimiento por el cual las partes pudieran determinar las responsabilidades y montos antes referidos. En atencin a ello, el procedimiento debi considerar elementos identificados en el anlisis realizado. Tales elementos son: (i) la auditora ambiental; (ii) la identificacin de pasivos ambientales que haba realizado FVCA; (iii) las acciones de mitigacin de pasivos ambientales definidas por FVCA (realizadas y por realizar); y, (iv) el costo de tales acciones de mitigacin. Por ltimo, el organismo regulador, tuvo que instrumentar el procedimiento a seguir por las partes para el reembolso de los costos por parte del Concedente por concepto de mitigacin de pasivos ambientales, resolviendo: a. FVCA debe identificar los pasivos ambientales, con la finalidad de determinar cules se habran originado antes de la gestin de la empresa concesionaria. Sobre la base de ello, la empresa concesionaria definir las acciones de mitigacin realizadas y por realizar, conjuntamente con los costos detallados de las mismas. b. Habiendo realizado tal evaluacin, FVCA solicitar al concedente el reembolso de los gastos que correspondan.
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c. El concedente deber proceder a pronunciarse en un plazo no mayor de 30 das hbiles, a efecto de fijar su posicin en relacin con la solicitud presentada por la empresa concesionaria. d. En caso de existir concordancia total entre las posiciones de las partes, el concedente deber proceder a reembolsar la totalidad de los gastos solicitados. De similar manera, el concedente proceder reembolsar los gastos sobre los que no haya discrepancia, en el supuesto de concordancia parcial entre las posiciones. e. En caso de discrepancia total o parcial entre las posiciones de las partes, las partes sometern tales controversias a los procedimientos contemplados en el contrato de concesin sobre solucin de controversias.
9. Po LICA AMBIENTAL HIDROCARBURFERA , PRIVATIZACIN Y

EVOLUCIN DEL MARCO NORMATIVO PARA LA GESTIN DE PASIVOS AMBIENTALES
9.1) Introduccin. Poder de polica ambiental hidrocarburfera

Por principio general el poder de polica sobre la actividad hidrocarburfera, corresponde a las Provincias: se trata de una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional. No obstante, conforme la Ley 17.319 la Nacin gozaba igualmente de tal potestad, la que consideraba delegada implcitamente en la Constitucin Nacional vigente antes de la reforma constitucional (Arts. 14, 19 y 28), cristalizada en lo atinente a la actividad hidrocarburfera, en el Art. 97 del Ttulo IX, por el que se establece que compete la aplicacin de esta Ley a la Secretara de Energa de la Nacin (la Autoridad de Aplicacin), con las excepciones del Art. 98, de competencia del Poder Ejecutivo Nacional) otorgar permisos y concesiones, estipular soluciones arbitrales, designar rbitros, anular concursos, asignar y modificar reas, etc.) as como hacer cumplir el Art. 69 sobre regulacin y fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones ambientales de los permisionarios y concesionarios. Las Provincias quedaron al margen de tales facultades, razn por la cual plantearon persistentemente su inconstitucionalidad, sosteniendo que dicho poder no haba sido delegado a la Nacin. Esto motiv que progresivamente, se fueran generando regmenes locales generales y sectoriales provinciales coexistentes con el previsto por la legislacin nacional: en
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algunos casos reproduciendo textos normativos dictados por la Nacin, y en otros, regulando exhaustivamente la incidencia de la actividad petrolera en los ecosistemas naturales y culturales y en el uso racional y sustentable de los recursos, incluyendo aspectos relevantes como la remediacin de pasivos y compensaciones ambientales. La reciente Ley N 26.197, por la que en cumplimiento del Art. 124 de la Constitucin Nacional (CN) se sustituy el artculo 1 de la ley 17.319, y se restituy en forma plena el dominio originario de los yacimientos a las provincias, tambin operativiza la transferencia de jurisdiccin, por lo que a partir de la promulgacin de esta ley, las provincias asumirn en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administracin sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploracin y concesiones de explotacin de hidrocarburos, as como cualquier otro tipo de contrato de exploracin y/o explotacin de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones contradas por sus titulares. En la actualidad, se encuentra en proceso las acciones tendientes a lograr un Acuerdo de Transferencia de Informacin Petrolera que incluir, entre otros trminos, la transferencia de toda la documentacin tcnica, de seguridad y ambiental de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este caso la Secretara de Energa transferir, a cada jurisdiccin, las auditoras de seguridad, tcnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece para cada una de las reas involucradas, con sus respectivos resultados, cronogramas de actividades, y observaciones. Asimismo ser objeto de transferencia, la informacin documental sobre las condiciones ambientales correspondientes a cada rea y/o yacimiento.
9.2) Poderes reservados y facultades de coordinacin ambiental interjurisdiccional

El ambiente implica la potestad de las provincias sobre el manejo del dominio y jurisdiccin de los recursos naturales que integran sus territorios y las conforman como Estados. La distribucin del poder de polica entre la Nacin y las provincias, no fue prevista en nuestra Constitucin, debindose recurrir a las reglas generales del reparto de competencias segn las cuales el Estado Nacional, slo puede actuar si una clusula cons-
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titucional lo habilita para ello, ya que el poder de polica es parte integrante de las facultades reservadas por las provincias, en la medida en que correspondan a poderes no delegados, o a poderes concurrentes. El artculo 124 de la CN es correlativo del principio consagrado por el artculo 121, por lo que la titularidad de las provincias sobre el dominio originario de sus recursos naturales, no puede ser alterado ni en su dominio ni en su jurisdiccin. Se trata de facultades reservadas y en consecuencia, no hay subordinacin de las provincias al Estado Federal en materias reservadas, y s en cambio de eventual coordinacin jurisdiccional y poltica entre Nacin y provincias. El ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales y el ejercicio del poder de polica ambiental en general y del poder de polica ambiental hidrocarburfero en particular, debe ser ejercido como facultad reservada por las provincias. En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes, sino complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso en los Arts. 41 y 75, que deriven en el ejercicio de poderes implcitos. En definitiva, los Arts. 41, 121 y 125 de la Constitucin, establecen el procedimiento convencional, para que los tratados y convenios puedan crear normas jurdicas ambientales por complementacin. Sin embargo, el ejercicio del poder de polica ambiental hidrocarburfero, por su carcter sectorial especfico, posee una complejidad especial: los yacimientos de hidrocarburos, son minas, y por ende su rgimen original surgi con base en el antiguo Art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12), esto es, como facultad del Congreso para dictar cdigos de fondo entre los que se encuentra el Cdigo de Minera. Esta impronta de origen normativo, ha significado que la vigencia de la Ley 17.319 reconozca como norma supletoria en variadas materias, al Cdigo de Minera, y en consecuencia la Nacin ha ejercido facultades jurisdiccionales regulando la gestin ambiental en minera e hidrocarburfera, en funcin de facultades emanadas de los incs. 12 y 30 del Art. 75 de la CN, que slo correspondan a las provincias. No obstante lo anterior, el dictado de la Ley 24.585 (Seccin Segunda del Ttulo XIII del Cdigo de Minera), especie de ley marco de proteccin ambiental en minera, tuvo como base la clusula 14 del Acuerdo Federal Minero (ratificado por Ley 24.228), siendo objeto de una normativa general complementaria con posterioridad a su sancin y promulgacin, aprobada por el Consejo Federal de Minera, en la reunin celebrada en San Carlos de Bariloche en el ao 1996. Esta normativa, con distinta tcnica legislativa, fue aceptada por los Estados provinciales, ya sea mediante su
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incorporacin en el texto de una normativa provincial especial, complementaria de los Cdigos de Procedimientos Mineros o bien, como parte integrante de estos ltimos, lo que permiti convalidar desde el punto de vista federal, la vigencia y legitimidad de esa Ley. Otra cuestin que merece un anlisis particular es la delegacin de facultades efectuada al Congreso para el dictado de normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin ambiental. Si bien el Art. 41 no tiene sustento en el artculo 75, inc. 12, ni analoga alguna con el ejercicio de una facultad delegada expresa o implcita que no sea el dictado de leyes de umbrales bsicos de proteccin ambiental por parte del Congreso, sin que ellas alteren las jurisdicciones locales; las distintas leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, dictadas por el Congreso en base a esas acotadas facultades delegadas por las provincias, replantean la constitucionalidad de las facultades ejercidas por la Secretara de Energa en materia de polica ambiental hidrocarburfera, en especial aquellas no relacionadas con la polica ambiental del transporte interjurisdiccional de hidrocarburos. La Nacin no slo ha regulado el aprovechamiento y uso de los recursos naturales, que constituyen potestades reservadas por las Provincias y por ello no delegadas a la Nacin, sino que adems ha regulado y reglamentado para todo el pas, en materia de gestin ambiental de la actividad hidrocaburfera, mediante normas que no son leyes en el trmino estricto, sino normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, que en muchos casos exceden la calidad de normas tcnicas que fijan valores para asegurar niveles mnimos de calidad ambiental, ms all del sitio en que se encuentren los yacimientos hidrocarburferos. Resulta claro que el objeto de las leyes de presupuestos mnimos, debe ser el de proteccin mnima ambiental del recurso y no el de su gestin, potestad privativa de las provincias, por lo que mucha de la normativa ambiental emanada de la Secretara de Energa, ha sido ejercida en violacin al Art. 76 de la Constitucin Nacional.
9.3) Desregulacin, privatizacin y pasivos ambientales hidrocarburferos

En la experiencia privatizadora del sector energtico, el caso ms emblemtico seguramente fue la privatizacin de YPF Sociedad del Estado, donde no se consider el diagnstico de la situacin medioambiental y la estimacin de las consecuencias que significaban la continuidad de las
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operaciones hidrocarburferas y menos an, los pasivos ambientales que se haban ido acumulando a lo largo de aos de operaciones. La sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad Annima), no se hizo cargo de los pasivos ambientales preexistentes de las zonas donde opera desde 31.12.1990, atento que el pliego de licitacin de la privatizacin de Yacimientos Petrolferos Fiscales, dejaba constancia que el Estado Nacional era quien se hara cargo. La ausencia de due diligence ambientales y evaluaciones de lnea de base para detectar pasivos configurados y contingentes, previas a la privatizacin, implica que los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990 o generados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, sern asumidas indefectiblemente por el Estado Nacional, es decir por todos los habitantes del pas. Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina son innumerables, y a la fecha no se ha elaborado un plan que contemple su remediacin ordenada. Las concesiones y contratos de servicios, otorgados en el marco de la Ley 17.319 de hidrocarburos, slo establecan cuestiones generales vinculadas a los contratos de hidrocarburos. Estas concesiones y contratos incorporaban usualmente una clusula de carcter general, que estableca la obligacin de realizar las operaciones sin generar impactos negativos significativos al medio ambiente ni impactos socio-culturales a las comunidades asentadas en el rea del proyecto. Si a esta situacin se agrega la inexistencia de normas u otras exigencias ambientales especficas, se tiene como resultado constantes situaciones de conflicto que, muchas veces no tienen posibilidades de ser resueltas en sede administrativa o judicial. La omisin en estas normas respecto a la necesaria incorporacin especfica de consideraciones ambientales o sociales dentro de las condiciones de otorgamiento de concesiones hidrocarburferas, no ha variado significativamente, por lo que continan considerndose clusulas generales orientadas tan slo al cumplimiento de las normas legales vigentes. No se ha considerado que en la celebracin de contratos para el desarrollo de actividades de de exploracin y explotacin de hidrocarburos, debe considerarse las diferentes condiciones sociales, ambientales y culturales existentes en el rea bajo concesin, y que en mrito a dichas diferencias no basta hacer una remisin al cumplimiento del marco legal vigente sino que es oportuno establecer exigencias especficas. El proceso de desregulacin y privatizacin, tampoco fij condiciones puntuales que hubieran obligado a los operadores a atender apropiadamen-
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te los problemas de los pasivos ambientales. La privatizacin de YPF Sociedad del Estado, no consider el diagnstico de la situacin medioambiental preexistente y la estimacin de las consecuencias que significaban la continuidad de las operaciones hidrocarburferas y menos an los pasivos ambientales que se haban ido acumulando a lo largo de aos de operaciones. Ms precisamente, la sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad Annima), no se hace cargo de los pasivos ambientales de las zonas donde opera preexistentes al 31.12.1990. En efecto, la Ley N 24.145 en su Artculo 9 estableci que el Estado Nacional percibira los crditos y atendera todas las obligaciones de YPF Sociedad Annima que tuvieran origen en causas, ttulos o compensaciones existentes al 31.12.1990 no reconocidas como tales en los estados contables de Yacimientos Petrolferos Fiscales Sociedad del Estado a dicha fecha, as como que el Estado Nacional respondera por toda contingencia, reconocida o no por los mencionados estados contables, generado por hechos ocurridos o por actos celebrados a dicha fecha siempre que existiera decisin firme de autoridad jurisdiccional competente. La implementacin de los procedimientos para hacerse cargo de las obligaciones de YPF S.A., fue realizada por Decreto 546/1993, estableciendo: Art. 1 - El Estado nacional asume por este acto: 1. Todos los crditos y todas las deudas de YPF S.A., originados en causa, ttulo o compensacin, existentes al 31 de diciembre de 1990 y que no hubieran sido objeto de registracin o asiento en los libros y registros contables de Yacimientos Petrolferos Fiscales Sociedad del Estado, en base a los cuales se confeccionaron los Estados Contables de esta ltima empresa al 31 de diciembre de 1990 que fueran auditados por la ex Sindicatura General de Empresas Pblicas; y 2. Toda deuda eventual, o contingencia a cargo de YPF S.A., generada por hechos ocurridos o actos u operaciones celebrados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, siempre que YPF S.A. fuera judicialmente condenada al pago de dichas deudas mediante decisin firme de autoridad jurisdiccional competente de ltima instancia. La asuncin por el Estado nacional de las deudas eventuales o contingencias mencionadas en el citado inciso 2, as como la asuncin de las deudas existentes pero no registradas sealadas en el inciso 1, cuando estas ltimas hubieran dado o dieren lugar a procedimientos judiciales contra YPF S.A. para obtener su cobro, se extender y comprender el monto ntegro y total de las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada en los procedimientos por los que se persiguiera el cobro de las deudas contingentes o existentes sealadas anteriormente en este prrafo, o al monto de la transaccin homologada judicialmente, o al monto reclamado cuando mediare
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allanamiento, siempre que dichos allanamientos o transacciones hubieran sido expresamente autorizados por el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, observndose al respecto las normas de la ley 23.982 y sus reglamentaciones . Ms claramente, segn el Art. 6, el Estado Nacional responder y/o mantendr indemne a YPF S.A. por el monto ntegro y total de las condenas que contra ella se dicten en los procedimientos judiciales a que se hace referencia en el artculo anterior, excepto cuando: a) No habiendo YPF S.A., ofrecido al Estado nacional su representacin en el procedimiento judicial iniciado en su contra dentro de los plazos y formas establecidos en el inc. 1 del artculo anterior o, habiendo efectuado dicho ofrecimiento, y no habiendo el Estado nacional asumido la representacin de YPF S.A., en dicha oportunidad YPF S.A. hubiera omitido o no solicitado al juez de la causa, en el tiempo y la forma previsto por las leyes de procedimiento, la citacin del Estado nacional como tercero; o b) no ejerciendo el Estado nacional la representacin de YPF S.A., ste se allanara o transara una demanda sin la previa conformidad del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de acuerdo a lo previsto por la ley 23.982 y sus reglamentaciones. Si ocurriera la situacin prevista en el inciso a) precedente, la obligacin de indemnidad a cargo del Estado nacional prevista en el tercer prrafo del art. 9 de la ley 24.145 slo se har efectiva si YPF S.A. demuestra en juicio ulterior contra el Estado nacional la existencia, legitimidad y omisin de debida registracin contable del crdito objeto del reclamo acogido por la sentencia definitiva dictada contra YPF S.A., o la procedencia del reclamo fundado en hechos, actos u operaciones ocurridos antes del o el 31 de diciembre de 1990. Todo ello, sin perjuicio del derecho del Estado nacional a reclamar de YPF S.A. los daos y perjuicios derivados de la omisin del oportuno ofrecimiento de representacin o de la debida citacin como tercero. La obligacin de indemnidad asumida por el Estado Nacional a travs del tercer prrafo del Art. 9 de la ley 24.145 y las normas reglamentarias consecuentes, sumado a la ausencia de auditoras ambientales previas a la privatizacin, sin evaluaciones para detectar pasivos contingentes, implica que los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990 o generados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originados antes del, o el 31 de diciembre de 1990, sern asumidas por el Estado Nacional, as
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como las deudas eventuales con motivo de contingencias ambientales y las deudas existentes pero no registradas.
9.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas: el caso de Bolivia
Por Decreto Supremo N 26.171 (2001), se modific el Reglamento Ambiental para el Sector Hidrocarburos, teniendo en cuenta que el Decreto Supremo N 24.412 de fecha 16 de noviembre de 1996 estableci que los contratos de suscripcin de acciones, dentro del proceso de capitalizacin de YPFB, constituyen pasivos ambientales que quedarn transferidos al Tesoro General de la Nacin. Con un inusitado alcance y perjuicio para el Estado boliviano, la norma justifica su dictado con la finalidad de que las empresas capitalizadas Andina S.A., Chaco S.A. y Transredes S.A. inviertan de una manera ms eficiente el monto asignado por el Estado en sus balances de apertura para la remediacin de los Pasivos Ambientales. Con ese objetivo, se conform una comisin Tcnica, integrada por el Viceministerio de Energa e Hidrocarburos, Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos, YPFB, el Viceministerio de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo Forestal, el Viceministerio de Inversin y Privatizacin y las propias empresas petroleras capitalizadas, las mismas que, en base a los informes de las auditoras ambientales fase I y II, elaboraron los Convenios para Pasivos Ambientales para cada una de las empresas capitalizadas, que no forman parte de los Contratos de Suscripcin de Acciones y en los cuales se establece la priorizacin para remediacin de los pasivos ambientales identificados a la fecha de cierre del proceso de capitalizacin y los lmites mximos admisibles para el suelo de uso industrial. Por el Art. 2 se establece que La remediacin de los pasivos ambientales existentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalizacin, se regir por el dispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas. Con ese marco regulatorio, que permita la celebracin de convenios para pasivos ambientales caso por caso, en las diversas experiencias de la privatizacin de YPFB se destacaron las garantas de indemnidad otorgadas por el Estado Boliviano a las empresas capitalizadas, sin otro control en la determinacin de la valuacin de los pasivos ambientales preexistentes,
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que no sea el de consultoras internacionales contratadas por el Banco Mundial y las propias empresas capitalizadas. En el caso de Transporte de Hidrocarburos S.A. (TRANSREDES S.A.), segn lo establecido en el contrato de suscripcin de acciones, el Estado Boliviano se responsabiliza y se obliga a asumir el costo total de las acciones de remediacin que sean necesarias con respecto a cualquier contaminacin ambiental situada en o alrededor de los activos de Transredes S.A., que se derive de cualquier acto u omisin ocurrido antes de la fecha de cierre del proceso de Capitalizacin, que en el caso de Transredes S.A. fue el 16 de mayo de 1997, o que sea materia de una accin administrativa contra la Sociedad por parte de cualquier entidad o agencia gubernamental. De acuerdo con lo establecido tambin en el contrato de suscripcin de acciones, el costo de las actividades de remediacin, correspondiente a daos ocasionados por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de 1997, deban estar identificados en un estudio ambiental ms riguroso que sobre las reas asignadas, deba efectuar Transredes S.A. durante los doce meses siguientes a la fecha de cierre de la capitalizacin. En cumplimiento de las clusulas del contrato de suscripcin de acciones, Transredes S.A. realiz, a travs de la consultora Raytheon Engineers & Constructors Latin America, un estudio ambiental de Fase II destinado a determinar el nmero de reas que requieren remediacin debido a los daos ocasionados por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de 1997. En fecha 10 de julio de 2001, la Sociedad firm un convenio para pasivos ambientales con el Ministerio de Comercio Exterior e Inversin, en el cual se establece que la Sociedad se obliga a invertir el monto asignado nicamente en la remediacin de suelos y aguas contaminadas. Segn lo expuesto en el Convenio, los trabajos de remediacin plasmados en el anexo al convenio firmado entre las partes deban concluirse en un plazo no mayor a 3 aos a partir de la fecha de suscripcin del citado convenio. El cronograma de remediacin de pasivos no fue cumplido y la empresa solicit la aprobacin de un nuevo cronograma. El 30 de abril de 2005, sin haber recibido an respuesta del Estado boliviano sobre la modificacin de cronograma, Transredes S.A concluy la remediacin de los pasivos ambientales y envi para verificacin y aprobacin su reporte de ejecucin. Similar perjuicio fiscal se verific en relacin a Compaa Logstica de Hidrocarburos Boliviana Sociedad Annima (CLHB S.A.), que era la principal prestadora de Servicios de transporte, almacenaje y despacho de hidrocarburos de Bolivia. Fue formada en agosto del 2000 bajo el proceso de
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privatizacin para operar la red de poliductos y las plantas de almacenaje que operaba Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB). Las inversiones necesarias para la remediacin de los pasivos ambientales preexistentes al inicio de las actividades de CLHB, fueron cubiertas por el depsito de un milln quinientos mil dlares americanos, destinado para tal fin. En el caso de requerirse inversiones mayores a ese depsito, estas seran asumidas por el Tesoro General de la Nacin del Estado Boliviano, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de transferencia suscrito por CLHB y el Estado Boliviano. Como parte del proceso de privatizacin de YPFB, el Gobierno de Bolivia aprob mediante Decreto Supremo N 25.775 (2000) y N 25.780 (2000), el tratamiento de los pasivos ambientales ligados a los activos y el tratamiento de los derechos de va ligados a los poliductos. El Contrato de Transferencia suscrito por CLHB y YPFB en representacin del Estado Boliviano, estipula que: La contaminacin ambiental identificada en o alrededor de poliductos y plantas de almacenaje, resultante de actividades anteriores a la fecha de inicio, constituirn pasivos ambientales hasta el monto que sea determinado en una Auditoria Ambiental de Fase II Igualmente el mencionado Contrato de Transferencia estipula: El costo de la remediacion de los pasivos ambientales determinado por los estudios ambientales de Fase I realizados por Dames & Moore e Inspectorate Chile o en su caso, por el estudio ambiental de Fase II elaborado en aplicacin del Anexo 5, ser reconocido por el Estado, por cuenta de YPFB.
9.5) Derecho intrafederal y coordinacin de acciones para la remediacin de pasivos ambientales

Entre los esfuerzos para coordinar acciones entre las distintas jurisdicciones provinciales, se destaca la reciente Declaracin de Caleta Olivia, por la que las provincias patagnicas, decidieron instar a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a los centros acadmicos de produccin de conocimientos del mbito regional a construir indicadores que permitan cuantificar la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales a lo largo de su historia de explotacin de los recursos naturales de la regin patagnica. Los incidentes ambientales que afectan a los recursos y intereses de ms de una Provincia, generando afectaciones interjurisdiccionales, han generado diversas experiencias que promueven compatibilizar la explotacin hidrocarburfera con la preservacin ambiental y de los recursos naturales y culturales, destacndose algunas experiencias, tales como las siguientes:
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9.5.1) Cofema. Comisin de provincias productora de hidrocarburos

En el marco de los compromisos asumidos por el gobierno nacional y las provincias en el Pacto Federal de Hidrocarburos, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), en su XXVIII reunin (Ciudad de Buenos Aires, 5 y 6 de julio de 2000), expres su preocupacin por la prolongada existencia en el Congreso de la Nacin, de numerosos proyectos que tenan como objetivo perfeccionar la transferencia de los yacimientos de hidrocarburos de la Nacin a las provincias, conforme lo dispuesto por la ley 24.145 y en coherencia con la desregulacin operada desde 1998. En este sentido, el Consejo Federal de Medio Ambiente sostuvo la necesidad que en el proyecto futuro a sancionar, est presente un captulo que contenga un rgimen de proteccin ambiental. Tambin se consider que, si bien los organismos ambientales son ante la sociedad los responsables del estado del ambiente, muchas veces no tienen competencias para controlar adecuadamente el cumplimiento de la normativa sobre algunas actividades de gran impacto sobre el medio tal como lo son la minera o, en este caso, la hidrocarburfera. Especial preocupacin se manifest por la transferencia de los pasivos ambientales que ha generado la actividad, sealndose la necesidad que se legisle sobre los modos y las formas de saldar esos pasivos, a cuyos fines se acord emitir una resolucin que fije la posicin del COFEMA e informar a los legisladores de las respectivas provincias, sobre estas cuestiones. Con posterioridad, la Res. SE N 24/2004 por la que fijaron los procedimientos que las compaas operadoras debern cumplir en casos de incidentes y la Res. SE N 25/2004 por la que se dictaron disposiciones ambientales que fijan procedimientos y metodologas pormenorizadas para los estudios de impacto ambiental, no obstante la competencia de los gobiernos locales en la materia, se impuso a los concesionarios, a nivel federal el deber de informar slo a la Subsecretara de Combustibles de la Nacin. Teniendo en cuenta esos antecedentes, se constituy con los representantes designados ante el COFEMA la Comisin de Provincias Productora de Hidrocarburos, con el objeto de analizar la problemtica que esa actividad genera sobre el ambiente donde se desarrolla. Dicha Comisin qued integrada por los representantes de las provincias de Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuqun, Ro Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
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9.5.2) Organizacin federal de estados productores de hidrocarburos ( OFEPHI ). El tratado interprovincial de los hidrocarburos
Durante el ao 2005, las distintas provincias productoras de hidrocarburos, procedieron a ratificar travs de sus respectivas legislaturas locales, el Tratado Interprovincial de los Hidrocarburos y sus anexos I y II, suscriptos en fecha 26 de noviembre de 1999, entre los gobernadores de las provincias de Mendoza, Chubut, Formosa, Jujuy, Salta, La Pampa, Neuqun, Ro Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. Por el mencionado Tratado, asimismo se actualiza el Tratado Interprovincial de creacin de la Organizacin Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI)116, donde se incorporan las bases y objetivos para la recreacin de un Ente Interprovincial de los Hidrocarburos, que asuma la importante funcin de homogeneizar las reglamentaciones tcnicas y operativas para la aplicacin anloga en cada provincia del rgimen de fondo. Dicho organismo de naturaleza intrafederal en los trminos del art. 125 de la Constitucin Nacional, deber mantener abierta la posibilidad de incorporacin en la categora que corresponda a las provincias en las que se realicen tareas exploratorias en bsqueda de yacimientos de gas y de petrleo como adherentes, y como miembros plenos a las que alcancen la explotacin comercial de los mismos117. El denominado Tratado de las provincias productoras de hidrocarburos, creado sobre la base de la actual Organizacin Federal de Estados Productores de Hidrocarburos -OFEPHI, entrar en vigencia una vez que la mitad ms uno de las provincias firmantes118 en cuyos territorios se efecta
Existen como antecedentes, los sucesivos documentos suscritos por las provincias productoras de hidrocarburos que dieran lugar a la constitucin de la Organizacin Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (O.F.E.P.H.I.), entre ellos el Tratado Interprovincial suscrito en la Ciudad de Formosa el 8 de agosto de 1986, la asamblea de la organizacin en la Ciudad de Buenos Aires el 17 de mayo de 1988, lo resuelto por la asamblea XII de gobernadores celebrada en la Ciudad de Salta el 27 de marzo de 1998, y las reuniones de gobernadores celebradas en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de fechas 15 de julio y 10 de diciembre de 1998 respectivamente. 117 A modo de ejemplo, en la Provincia de Crdoba posee estado parlamentario el Proyecto de Ley N 10332/E/07 por el que se autoriza al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar permisos de exploracin y concesiones de explotacin, almacenaje y transporte de hidrocarburos existentes en el territorio provincial, adoptndose en el mbito provincial, el rgimen instrumentado por la Ley Nacional N 17319, sus modificatorias y complementarias y normas reglamentarias, con las adecuaciones que resulte necesario introducir, las que podrn se dispuestas por el Poder Ejecutivo Provincial.
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explotacin comercial de hidrocarburos lo ratifiquen. El mismo alcanzar la jerarqua de Tratado Interprovincial y como tal deber ser comunicado al Poder Ejecutivo nacional para su conocimiento, y al Honorable Congreso de la Nacin en funcin de lo dispuesto por el art. 125 y concordantes de la Constitucin Nacional. Entre los objetivos de la entidad, se destacan coordinar las siguientes acciones: a) El ejercicio coordinado de las atribuciones provinciales que surgen del reconocimiento del dominio originario de las provincias que consagra la Constitucin Nacional, sobre las reservas de hidrocarburos en cuya jurisdiccin se encuentren; b) La promocin de la exploracin y explotacin racional de estos recursos en sus respectivos territorios y c) La preservacin del medio ambiente de las reas afectadas por la actividad. Las acciones de preservacin del medio ambiente de las reas afectadas por la actividad, alude claramente a los pasivos ambientales hidrocarburferos, implicando en consecuencia que ser funcin entre otras del ente, coordinar acciones para el saneamiento de los pasivos ambientales representados por pozos abandonados en zonas urbanas y rurales, as como la fiscalizacin de la situacin ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumplimiento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladas en locaciones de pozos, durante su operacin y posterior abandono de los mismos.
9.5.3) Comit interjurisdiccional del Ro Colorado ( CO . I . R . CO .)

La regionalizacin de polticas a travs de convenios interjurisdiccionales, ha sido considerado vital para una adecuada proteccin de los mbitos naturales que trascienden los lmites polticos de un municipio o el manejo de fenmenos contaminantes que, generados en un lugar, afectan a ms de una provincia. Con ese objeto se aprob el Acta Acuerdo firmado por las Provincias de Neuqun, Mendoza, La Pampa, Ro Negro y Buenos Aires, el Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado (CO.I.R.CO.), y el Estado Nacional a
118 Las dems provincias podrn ratificarlo posteriormente y se incorporarn a la organizacin en igualdad de derechos desde la fecha de la ley ratificatoria. La Nacin podr asimismo integrar la entidad en caso de que estas actividades se realicen en territorios sometidos exclusivamente a la jurisdiccin federal, en ese caso su condicin ser similar a la de una provincia petrolera. En los aspectos atinentes a la poltica general sobre los hidrocarburos, la organizacin deber concertar la misma con la Nacin.
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travs del Ministerio del Interior de la Nacin y la Subsecretara de Combustibles de la Nacin, por la cual se dispone la incorporacin del CO.I.R.CO. al sistema de contralor tcnico-operativo de las actividades de exploracin, explotacin y transporte de hidrocarburos, regulados por la Ley N 17.319 y sus normas complementarias, que se desarrollen o produzcan consecuencias en la Cuenca del Ro Colorado, constituyendo con la Subsecretaria de Combustibles una Comisin Tcnica Fiscalizadora. La cuenca hdrica del Ro Colorado constituye un recurso de vital importancia para la regin, pues abastece necesidades de irrigacin para las actividades agrcola-ganaderas y de agua potable para los pueblos y ciudades a sus mrgenes, por lo tanto es altamente sensible y vulnerable a los incidentes contaminantes, como as tambin a la contaminacin operativa. En esta cuenca, se llevan a cabo intensas actividades para la explotacin y exploracin de hidrocarburos, las que han causado, en reiteradas oportunidades, incidentes contaminantes, con el consiguiente deterioro del recurso hdrico. Los incidentes y derrames en el ro afectan a los intereses de ms de una Provincia, creando una problemtica interjurisdiccional, que reclama compatibilizar la explotacin hidrocarburfera con la preservacin de los recursos hdricos en la cuenca. Este acuerdo interjurisdiccional, procura dar respuesta a los antecedentes de siniestros registrados en las ltimas dcadas de explotacin, donde la normativa vigente no contempl adecuadamente un mecanismo prioritario en las tareas de prevencin, resultando conveniente potenciar stas sobre la base de las exigencias y la materializacin de adecuados programas de obras de proteccin. El acuerdo implementa un mecanismo para optimizar los medios que garanticen una eficaz y rpida fiscalizacin de las actividades hidrocarburferas119, a fin de preservar la calidad de los recursos naturales, previniendo la ocurrencia de incidentes contaminantes y mitigando los impactos ambientales que sucedieran como consecuencia de las actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos.
Las empresas operadoras haban implementado un Plan de Contingencias Regional bajo la supervisin del COIRCO, pero se consider necesario corregirlo y mejorarlo en varios aspectos, especialmente en los tiempos de respuesta, sistemas de alerta temprana, localizacin de zonas de sacrificio e identificacin de recursos sensibles a afectar, as como el de las formas de prevencin y minimizacin de daos.
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La Comisin Tcnica ejerce las funciones referentes en la preservacin del recurso hdrico compartido en el mbito de la Cuenca del Ro Colorado, verificando tcnicamente las actividades de exploracin, explotacin y transporte de hidrocarburos que desarrollen en la cuenca, pudiendo coordinar con cada provincia productora riberea, segn sea el caso, el monitoreo del plan de contingencias para el Ro Colorado. Asimismo, la Comisin Tcnica verifica el estricto cumplimiento de las instrucciones que imparta para la proteccin de las obras o ductos, con potencial riesgo de derrame al ro o por la ruptura de instalaciones, embarcaciones, automotores, o el volcado directo de hidrocarburos y sus derivados, o se trate de actividades de exploracin, explotacin y transporte realizados sobre las mrgenes de dicho recurso; las infracciones o incumplimientos de instrucciones al rgimen legal vigente que afecten a la cuenca del Ro Colorado. A tal efecto, realiza una verificacin preliminar de las zonas en explotacin, pudiendo coordinar acciones de contralor con la Provincia riberea respectiva.
9.6) Inventario, registro y remediacin de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburfera
Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburfera exigen estrategias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurdico, por la responsabilidad del Estado Nacional, durante el perodo que se ha arrogado y ejercido la titularidad del dominio del recurso. En el rgimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigente en las provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Santa Cruz, Chubut, Ro Negro, Salta, Neuqun y Mendoza, si bien puede observarse un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de los actores que llevan a cabo tareas de exploracin y explotacin hidrocarburfera para prevenir la afectacin al medio ambiente. Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina son innumerables, y a la fecha, el Estado Nacional no ha elaborado un plan integral que contemple su remediacin ordenada, por lo que si no se integra una normativa provincial especfica para estos casos, se corre el riesgo de que daos actuales se adicionen a pasivos anteriores. En ese sentido, se destaca la reciente Resolucin N 11/2004 de la Secretara de Hidrocarburos y Minera de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por la prescripcin Constitucional, dispone que es
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necesario cuantificar los daos y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la poblacin y a los fundos superficiarios por la exploracin y explotacin de hidrocarburos, as como estimar los costos potenciales de remediacin y reparacin de los daos que se han ocasionado, implementando un plan de remediacin de las reas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armnico y sustentable en la Provincia. En forma complementaria, la norma recepta la necesidad de disponer de la informacin consecuente sobre la ubicacin y estado de los pozos hidrocarburferos, activos, inactivos y abandonados, de manera tal de elaborar estrategias y planificacin urbana, a cuyos fines crea el registro de Pasivos Ambientales generados por la actividad petrolera de exploracin y explotacin y actividades relacionadas o conexas y el Registro de Pozos Activos, Inactivos y Abandonados producto de la actividad petrolera. Los registros de pasivos ambientales y de pozos activos, inactivos y abandonados productos de la actividad petrolera, y el programa de relevamiento de los mismos estar a cargo de la Direccin General de Control Ambiental Minera y Petrleo, la que estar facultada para disponer: a) El control, inspeccin y vigilancia; b) La instruccin de sumarios en los casos que correspondiere por infraccin a los deberes formales establecidos en la presente resolucin; y c) La realizacin por parte de las empresas de estudios de anlisis y relevamiento con el propsito de evaluar los efectos ambientales de la actividad hidrocarburfera. La Direccin General de Control Ambiental Minera y Petrleo, como autoridad de aplicacin, coordinar su accionar, cuando as corresponda, con los organismos nacionales, provinciales y municipales, y adoptar las medidas que fueren necesarias para identificar y/o evaluar el posible dao ocasionado al medio ambiente requiriendo de las empresas operadoras involucradas en el mismo el estudio y/o caracterizacin del sitio observado, informe que ser analizado por la citada Direccin. Los registros creados se conforman con la informacin proveniente de las empresas y todas aquellas que determine la autoridad de aplicacin en el ejercicio de sus funciones de control, inspeccin y vigilancia. La informacin para el registro de pasivos ambientales deber como mnimo contemplar los siguientes tems: a) Identificacin de zonas con antiguas instalaciones relacionadas a la actividad: ductos, colectores, tanques, locaciones, plantas, bateras, etc.; b) Identificacin de antiguas piletas y canteras de ridos, sitios de disposicin de material empetrolado; c) Identificacin de antiguas picadas y caminos de acceso a pozos, bateras y plantas y d)
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Identificacin de transformadores u otro equipamiento que contengan y/o contuviesen PCB. La informacin para el registro de pozos activos, inactivos y abandonados existentes en la zona o rea a cargo deber contener: a) Individualizacin de los pozos existentes en la zona o rea a cargo; b) Estado actual del pozo activo, inactivo o abandonado, de acuerdo a Resolucin SE N 05/1995; y c) La realizacin por parte de las empresas de estudios de anlisis y relevamiento con el propsito de evaluar los efectos ambientales de la actividad hidrocarburfera. A nivel nacional, se destaca la Resolucin SE N 5/95, por la que se aprobaron las normas y procedimientos para el abandono de pozos de hidrocarburos. A la fecha de dictado de esta normativa, rega el antiguo Reglamento para Exploraciones y Explotaciones de Yacimientos Petrolferos, aprobado por Decreto N 33.598 de fecha 28 de diciembre de 1933. Su necesaria actualizacin, asumi que resultaba de fundamental importancia para el cuidado de los terrenos superficiarios y del medio ambiente, el adecuado abandono de los pozos de hidrocarburos, requiriendo nuevas normas aplicables a las acciones a desarrollar por las empresas para el abandono de los pozos de hidrocarburos y la de la propia Autoridad de Aplicacin en la fiscalizacin de tales actividades (Artculo 75 de la Ley N 17.319). El rgimen establece dos tipos de abandono de pozos, de hidrocarburos (lquidos y/o gaseosos o estriles): el temporario y el definitivo, correspondiendo al concesionario de explotacin y/o permisionario de exploracin, en base a razones tcnicas, comerciales y/u operativas, determinar el tipo de abandono a efectuar. Un pozo podr ser abandonado en forma temporaria, cuando a juicio del concesionario de explotacin o permisionario de exploracin, existan razones fundamentadas, que hagan previsible su reutilizacin en el tiempo. El abandono de pozos en ejidos urbanos, se considera siempre de carcter definitivo. Con cuatro aos de antelacin a plazo de expiracin de una concesin de explotacin, o al momento de producirse la reversin total o parcial de un rea de exploracin, el concesionario o permisionario debe presentar a la Autoridad de Aplicacin, un estudio tcnico-econmico donde fundamente las razones por las cuales no resulta conveniente el abandono definitivo o temporario, de cada uno de los pozos inactivos existentes en el rea a entregar. En caso de existir objeciones de la Autoridad de Aplicacin al estudio tcnico-econmico presentado, sobre alguno o sobre todos los pozos, el concesionario o permisionario realizar el abandono temporario o definitivo de todos los pozos objetados antes de la devolucin del rea.
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La Resolucin incorpora recomendaciones sobre tcnicas de abandono de pozos, pero las empresas concesionarias o permisionarias, responsables de los abandonos, podrn adoptar otras metodologas que pudieran adaptarse mejor tcnica y econmicamente a las caractersticas de cada pozo y/ o zona, en la medida que stas cumplan con los requerimientos respecto a normas de seguridad y proteccin del ambiente y no merezcan objecin de la Autoridad de Aplicacin. A partir del dictado de la presente Resolucin, todo pozo que se perfore, en reas de exploracin o de explotacin, deber ser categorizado, y si correspondiere, abandonado en forma temporaria o definitiva inmediatamente120. La categorizacin de los pozos se realiza en funcin de tres criterios: su ubicacin y su estado y su nivel de prioridad. A su vez, las categoras de pozos en funcin de su ubicacin se clasifican en: a) Pozos ubicados en los ejidos urbanos: se define como ejido urbano al rea habitada o desarrollada con casas habitacin o construcciones de carcter permanente y uso cotidiano o espordico, que no sean las vinculadas a la actividad hidrocarburfera, o loteos actuales, y se incluyen a los pozos ubicados a una distancia inferior a los cien metros de las reas descriptas. b) Pozos ubicados en zonas cultivadas, o en zonas boscosas, o cercanos a cursos o espejos de agua: incluye a los pozos ubicados en terrenos bajo cultivo, cercanos a bosques o a cursos o espejos de agua, excepto el mar, y que se encuentren a una distancia inferior a los doscientos metros, al momento de ser abandonados. c) Pozos ubicados en otras zonas: se incluyen en esta categora, a los pozos ubicados en el resto de las zonas no consideradas en los dos puntos anteriores. Las categoras de pozos en funcin de su estado son las siguientes: a) Pozos Activos: son aquellos pozos que producen hidrocarburos y aquellos que son utilizados en actividades relacionadas o coadyuvantes con dicha produccin (inyectores, sumidero, etc.), an cuando temporariamente pudieran encontrarse fuera de actividad en razn de la realizacin de tareas de mantenimiento u otras vinculadas a la continuidad de su utilizacin. b) Pozos Inactivos: Son aquellos pozos en los que la produccin, o inyeccin han cesado, o no comenzado, y respecto de los cuales, en funcin de razones comerciales, tcnicas u operativas, el permisionario o concesionario debe decidir la conveniencia o inconveniencia de proceder a su abandono.
120 Los pozos que, a la fecha de vigencia de la presente Resolucin, se encuentren como A Abandonar o inactivos en condiciones de ser abandonados, debern ser categorizados de acuerdo al Captulo II y estarn sujetos a los plazos establecidos en el Captulo III.
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c) Pozos Abandonados: son aquellos pozos inactivos que, por decisin del permisionario o concesionario, fundamentada en razones tcnicas y/o econmicas o comerciales, se encuentran abandonados a la fecha, o que de conformidad con lo que establece la presente Resolucin, se abandonen en el futuro. Categoras de Pozos en Funcin de su Nivel de Prioridad: se define como Nivel de Prioridad, al grado de importancia o trascendencia de las situaciones que puedan generarse como resultado de la ubicacin, tipo de fluidos y condiciones topo-geogrficas de los pozos (Nivel de prioridad 1, 2, 3, 4). El nivel de prioridad de cada pozo, ser evaluado por las empresas operadoras, para cada una de las zonas ya definidas y de acuerdo a su estado en base a la informacin disponible y teniendo en cuenta aspectos tales como: vida humana; formacin productiva; presurizacin anmala de estratos permeables; contaminacin de acuferos para consumo humano y consecuencias de posibles accidentes en superficie. Para calificar el Nivel de Prioridad121, los aspectos a evaluar son al menos los siguientes aspectos: riesgo propio de la locacin; historia de produccin; perfiles; edad del pozo; estado de mantenimiento; presin de boca de pozo u otras condiciones de inseguridad; presencia de fluidos corrosivos; posibles incidentes ocurridos en el rea y probabilidad de emisin de gases txicos. Los plazos establecidos para el abandono de los pozos, se refieren a todas aquellas categoras de pozos segn la aplicacin simultnea de los tres criterios de clasificacin: su ubicacin y su estado y su nivel de prioridad, extendindose de cinco a quince aos. No obstante lo exhaustivo de las normas y procedimientos de control implementados por esta Resolucin, la misma no resuelve el problema de pasivos ambientales preexistentes, toda vez que las normas y procedimientos estipulados, no son de aplicacin para los pozos abandonados con anterioridad a la fecha de su vigencia. Correspondera que la autoridad de aplicacin nacional, asumiera la obligacin de identificar todos los pozos inactivos, temporarios y definitivos- y a fin de proceder en forma conjunta con la autoridad provincial a la verificacin in situ de los mismos, a los fines que en caso de corroborarse la existencia de pozos incorrectamente abandonados, se proceda a identificar al titular y se ordene inmediata reparacin y recomposicin.
121 La categorizacin por Niveles de Prioridad ser empleada por la empresa operadora para asignar las prioridades en las tareas de abandono de pozos y se reflejarn en la confeccin de los cronogramas respectivos a ser entregados a la Autoridad de Aplicacin.
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Vinculado a lo anterior, y por ser tambin responsabilidad del Estado Nacional, corresponde a ste, el saneamiento de los pasivos ambientales representados por pozos abandonados en zonas urbanas, as como la fiscalizacin de la situacin ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumplimiento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladas en locaciones de pozos, durante su operacin y posterior abandono de los mismos, consecuencia de concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional, tendiendo a evitar daosas consecuencias sobre la poblacin afectada directa o indirectamente a estas operaciones.
9.7) Gestin de los residuos petroleros

La evidencia de numerosas piletas de petrleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia de Santa Cruz y en los distintos yacimientos petrolferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas, y extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificacin, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatizacin de YPF no fueron efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental. Por ello, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolucin N 91/ 2004), ha dispuesto generar informacin e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petrleo, a lo largo de su historia de explotacin de recursos hidrocarburferos en la Provincia. La Provincia ha asumido que la actividad de exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta caractersticas particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial N 2567 y su Decreto Reglamentario N 712/02 (Rgimen provincial de residuos peligrosos), en idnticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Entre dichas caractersticas, se encuentra la de no generar residuos peligrosos como resultado directo del desarrollo de las tareas propias de la actividad de exploracin, produccin, transporte y almacenaje de hidrocarburos, si no que en algunos de los procesos, operaciones o actividades posteriores a la extraccin de los hidrocarburos en boca de pozo, se generan residuos que son dispuestos como tales, conforme a las prcticas nacional e internacionalmente
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aceptadas en materia de exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos; tornando necesario, definir con precisin, qu se entiende por residuo petrolero, generador de residuos petroleros, yacimiento, entre otros conceptos claves para la creacin del Registro Provincial de Residuos Petroleros y confeccionar las categoras correspondientes dentro del mismo. Para ello, la Subsecretara de Medio Ambiente de la Provincia, elabor una reglamentacin, normalizando la gestin de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas fsicas o jurdicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentacin del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario N 712/02, de la Ley N 2567, denominado: Identificacin de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploracin, perforacin, produccin, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros. Una cuestin central que esclarece el Decreto 3.316/2004, es la vinculada con la definicin de residuo petrolero como residuo peligroso, que se extiende al petrleo derramado en el suelo, aire y agua, como consecuencia de la actividad hidrocarburfera. Son conocidas las controversias sobre la consideracin y tipificacin del petrleo como residuo, o ms precisamente como un residuo peligroso, que ha variado progresivamente122, ya sea entendiendo que: a) se trata de
122 Cfr. Snchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A., Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; Anton Francisco c. YPF S.A. s/daos y perjuicios (Expte. 15670-CA-02), Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de General Roca, en LLPatagonia; Subterrneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estacin de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daos y perjuicios - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera Nro. 5 - III Circunscripcin Judicial de Ro Negro - 12/04/2006; Maldonado c/ YPF S.A sobre daos y perjuicios. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 5 Secretara N 9; Decilio, Jos O. y otros v. YPF y otro, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2, 11 de mayo de 2006; Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daos y perjuicios. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 4 del Departamento Judicial de Zrate-Campana; Moyano Santos Cirilo y otro c/ Esso Petrolera S.R.L. y otro. Cmara de Apelacin en lo contencioso Administrativo de San Martn, San Martn, 24 agosto de 2006; Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposicin de residuos peligrosos. C. Fed. La Plata, sala 2, 1/2/2001, JA 2001 - I 343; Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisin y derrame de hidrocarburos, Cmara Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F pgina 791; Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compaa de Petrleo Sociedad Annima, ShiffartsGessell- Schaft M.S. Primus and Co., CSJN M. 931. XXXVII, entre otros.
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una sustancia peligrosa que no posee carcter de residuo pero que obliga al agente que la derram a quitarla, por el alto impacto ambiental que la misma produce; b) ya sea considerando que cuando una sustancia es objeto de desecho, derrame o abandono ser considerada como residuo especial o peligroso siempre que encuadre en los Anexos I y II de la Ley 24.051; c) bien considerndolo un producto valioso, en cuanto el petrleo derramado no es residuo, sino una materia prima con valor econmico que puede ser sometida a proceso industrial, cuyo derrame se encuentra sometido a los convenios internacionales o las leyes nacionales que prevn los daos por derrames de hidrocarburos; o bien d) sosteniendo que la mezcla petrleo-suelo-agua constituye un residuo, constituyendo desde este punto de vista un residuo peligroso por tratarse de una sustancia producto de un derrame (voluntario o involuntario), que deriva su peligrosidad de los impactos ambientales causados por ella. Con ese sentido esclarecedor, la norma tipifica e incorpora una nueva categora de residuos peligrosos, a los que denomina Residuo Petrolero, enunciando los requisitos para que cualquier material ptreo, terroso o de cualquier otro tipo, afectado con hidrocarburos, pueda ser considerado como Residuo Petrolero y por lo tanto tratado de la forma establecida por la Ley Provincial N 2567 y su Decreto Reglamentario N 712/02, con las modificaciones especiales introducidas a la Reglamentacin del Anexo X, que integra como Anexo A, y la posterior Disposicin N 4/2005. El Residuo Petrolero es definido como todo material o suelo afectado por hidrocarburo como resultado de tareas de exploracin, perforacin, produccin, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburos en suelo y/o agua, con un contenido de hidrocarburos totales de petrleo mayor a 2,00 % p/p sobre masa seca (dos coma cero cero por ciento peso en peso) o su equivalente 20.000 mg/Kg. (veinte mil miligramos por kilogramos de masa seca), determinado por el Mtodo EPA 418.1., resultante de procesos, operaciones o actividades desarrolladas dentro de las tareas de exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos efectuadas dentro del Yacimiento, generado en forma habitual o eventual, no programada o accidental; que carece de utilidad o valor para su dueo y cuyo destino natural debera ser su eliminacin, y que no se encuentre expresamente incluido dentro de las categoras de control establecidas en el Anexo I del Decreto Reglamentario N 712/02 ni tenga alguna de las caractersticas de peligrosidad establecidas en el Anexo II, o se encuentre incluido en el listado de Barros riesgosos identificados en el Anexo VII del mismo Decreto.
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Se considera tambin como Residuo Petrolero a toda indumentaria de trabajo (guantes, botines, mamelucos, etc.) y trapos afectados con hidrocarburos quedando terminantemente prohibido su egreso del Yacimiento. Los generadores de Residuos Petroleros deben solicitar la habilitacin de los nuevos Repositorios a la Autoridad de Aplicacin previo al inicio de su operacin, adjuntando la informacin relacionada con: Estudio ambiental previo para la eleccin del lugar, de acuerdo a la Resolucin SE N 25/2004 analizada anteriormente; autorizacin del superficiario; especificaciones constructivas y monitoreo de la calidad de agua de los freatmetros. La norma determina una tasa ambiental anual, que carece de naturaleza jurdica tributaria. En consecuencia, se hallan obligadas a su pago las personas sujetas al rgimen, con independencia de toda prestacin singularizada de evaluacin y fiscalizacin por parte de la Autoridad de Aplicacin. Debe ser pagada por las operadoras en carcter de residuo petrolero generado y a tratar para su disposicin final. El monto a abonar se determina en base al volumen de suelo afectado (Volumen Total de Residuo Petrolero Generado, Operado), y la falta de inscripcin en el registro especial que se crea, no es bice para el devengamiento de la tasa123.
9.8) Remediacin y compensacin de sitios contaminados con hidrocarburos

Las medidas de reparacin y/o restauracin (recomposicin) tienen por finalidad reponer uno o ms de los componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientales afectados a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. Para el supuesto que no sea tcnicamente factible dicha recomposicin (total o parcialmente), esto es, cuando no se posible el restablecimiento de los componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientales al estado anterior de la produccin del dao (Art. 28 Ley 25675), corresponde al responsable reparar el dao ambiental por medio de una indemnizacin dineraria o en especie sustitutiva que deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que corresponda, segn la jurisdiccin.
Con posterioridad, mediante Disposicin SMA N 4/2005 se habilit el Registro Provincial de Generadores, Transportistas y Operadores de Residuos Petroleros (R.P.G.T.O.P.PT.) de conformidad con lo establecido por la Ley Provincial N 2567; su Decreto Reglamentario N 712/02 y Decreto N 3316/04 analizados.
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Las medidas de restauracin tienen el fin de restituir a su estado de partida los recursos naturales y los servicios daados, es decir, devolver los recursos y servicios naturales a la situacin en la que se encontraran si no se hubiera producido el dao. Sin embargo, en algunos casos, puede resultar difcil determinar con precisin el estado de partida. Para estos casos, puede resultar til recurrir a datos histricos, de referencia, de control, a datos de la evaluacin de impacto ambiental y a informacin sobre zonas indemnes pero comparables al ecosistema daado. Una experiencia de implementacin de medidas de restauracin, fue la remediacin de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Lujn de Cuyo. En efecto, por Decreto 1494/2004 se aprob el Convenio de Gestin suscripto entre el Departamento General de Irrigacin, el Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas e YPF S.A., relacionado con la realizacin de tareas de remediacin de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Lujn de Cuyo, Villa Mercedes operado por la referida empresa. El Convenio, complementario de la legislacin nacional, provincial y municipal vigente, tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediacin de pasivos ambientales consistentes en ocho sitios del Poliducto Lujn de Cuyo y constituy una solucin transaccional, por la que la empresa dej expresamente sin efecto y desisti de todo recurso administrativo y/o accin judicial previo a la firma del Convenio, que hubiere presentado con motivo de las resoluciones N 1025/02 del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas y N 826/02 de la Superintendencia General de Irrigacin. Como contrapartida, dichos organismos estatales provinciales, dejaron por contrario imperio, sin efecto las referidas resoluciones, sin perjuicio de resolver nuevamente sobre dichas causas en ejercicio de sus respectivas competencias administrativas, en caso de incumplimiento del convenio de remediacin de pasivos ambientales suscripto. La empresa se oblig a asumir los costos de remediacin y fiscalizacin, a cuyos fines debe presentar ante los organismos mencionados, un plan de trabajo basado en un anlisis de riesgo, que deba precisar el alcance de las tareas de remediacin y contener una memoria tcnica y descriptiva, y cronograma de avance de tareas, a partir de los cuales dar inicio a las tareas de remediacin hasta obtener objetivos aceptables de concentracin de contaminantes en el agua, aire y suelo. En otros casos, si no fueran factibles medidas de restauracin, por la irreversibilidad del dao, una estrategia subsidiaria de reparacin mediante compensacin, es la instrumentada por la Resolucin ENARGAS N 2.244 de Compensacin por Dao Edafolgico, que considera diferentes alterna-
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tivas, a fin de lograr determinar factores que tiendan a mejorar la evaluacin de la determinacin del canon por servidumbre. En este caso la compensacin se limita al mbito de las afectaciones de carcter privado (superficiarios). La norma establece la consideracin de la aptitud potencial de los suelos y su vulnerabilidad a la erosin (tanto elica como hdrica), a los efectos de una mejor determinacin de los valores indemnizatorios por servidumbres, considerando a los efectos del pago del canon por servidumbre, el dao edafolgico que produce la actividad de instalacin y operacin de transporte y distribucin de gas, contemplando factores de dao edafolgico y de vulnerabilidad a la erosin, correspondientes a las provincias del Neuqun, de Ro Negro, del Chubut, de Santa Cruz y la Isla Grande de la Tierra del Fuego perteneciente a la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. El valor de la Compensacin por Dao Edafolgico (CDE) es calculado a partir de los factores denominados Factor Mltiple de Dao Edafolgico (FMDE), Factor de Erosin Hdrica (FEH) y Factor de Erosin Elica (FEE), y se traduce en idntica suma en pesos por unidad de superficie afectada, es decir por hectrea . A los fines de determinar los montos indemnizatorios por dao edafolgico, la Autoridad Regulatoria utilizar la siguiente metodologa: En un tipo de suelo determinado, el deterioro edafolgico puede estimarse como el resultado de la suma del perjuicio producido a la alteracin de sus parmetros edficos (FMDE) ms el incremento del riesgo de erosin potencial (FE) para una determinada ubicacin geogrfica. En ese sentido, en la zona de las provincias del Neuqun, de Ro Negro, del Chubut, de Santa Cruz y del rea correspondiente a la Isla Grande de la Tierra del Fuego, los procesos de erosin de suelo, debido a las condiciones climticas, predominan como factores relevantes del deterioro edfico. A su vez, el riesgo de erosin potencial es considerado como la sumatoria de riesgo de erosin hdrica ms el riesgo de erosin elica. De esta forma, la Compensacin del Dao Edafolgico (CDE) resulta de considerar bsicamente 2 sumandos en los que cada uno tiene en cuenta el factor mltiple de dao edafolgico (FMDE) y los factores de erosin (FE), asignndole a cada uno de los sumandos un grado de incidencia equivalente (50% y 50%, respectivamente). El sumando que corresponde al factor de erosin (FE) se descompone a su vez en 2 trminos que considera la erosin hdrica (FEH) y elica (FEE)
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con una incidencia del 50% para cada uno. Por ltimo toda la frmula se halla afectada por el coeficiente de referencia del suelo (Cr). Entonces: CDE = 0,50 (0,50 x FEH x Cr + 0,50 x FEE x Cr) + 0,50 (FMDE x Cr) Donde: CDE= Compensacin del dao edafolgico FMDE = Factor mltiple de dao edafolgico FEH= Factor de erosin hdrica FEE = Factor de erosin elica Cr= Coeficiente de referencia del suelo A los efectos de la presente resolucin, y nicamente para las provincias indicadas anteriormente, se tomar un valor de cincuenta (50) como Coeficiente de Referencia Edafolgica (Cr) para su utilizacin en la frmula mencionada.
9.8.1) Prevencin de pasivos ambientales del transporte y distribucin de gas natural

Las instalaciones de ductos para el transporte y la distribucin de gas, y sus obras e instalaciones complementarias, producen modificaciones tanto en el medio natural como en el medio socioeconmico y cultural, incluyendo en este ltimo el patrimonio arqueolgico y paleontolgico, pudiendo generar impactos significativos en ambientes sensibles. Es por ello que es de prctica internacional, evaluar con precisin los impactos ambientales directos, as como los ocasionados por el desarrollo inducido por las nuevas obras, e implementar las medidas y acciones que atenen las consecuencias derivadas, en un marco de metodologas adecuadas y efectivas. Esas metodologas requieren fijar normativamente, criterios y exigencias tcnicas mnimas para identificar y cuantificar impactos ambientales, formular medidas preventivas y correctivas de dichos impactos, y establecer pautas y normas comunes a los distintos estudios e informes ambientales durante las etapas de planificacin, diseo, construccin, operacin, mantenimiento, desafectacin y abandono o retiro de los sistemas de transmisin y distribucin de gas y sus instalaciones y obras complementarias. Con esos objetivos, el Ente Nacional regulador del Gas (ENARGAS), creado por la Ley N 24.076, tiene entre sus facultades las de Dictar reglamentos a los cuales debern ajustarse todos los sujetos de esta Ley en materia de seguridad, normas y procedimientos tcnicos. En especial, el artculo 2 de la Ley N 24.076
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establece en su inciso f), como poltica general, Incentivar el uso racional del gas natural, velando por la adecuada proteccin del medio ambiente y el artculo 52 inciso m) de la citada Ley establece, entre las funciones y atribuciones de la Autoridad Regulatoria, la de Velar por la proteccin de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pblica, en la construccin y operacin de los sistemas de transporte y distribucin de gas natural... Complementariamente, el numeral 4.2.12. de las Reglas Bsicas de las Licencias para el Transporte y la Distribucin de Gas, aprobadas por Decreto N 2255/92, exige de las Licenciatarias, el Adecuar su accionar al objetivo de preservar y mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo las normas nacionales, provinciales y municipales destinadas a la proteccin del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan. Con bases en la citadas atribuciones y basndose en normas operativas y de seguridad internacionales y en los aportes de la experiencia en nuestro pas, el ENARGAS emiti la NAG 100 Normas Argentinas Mnimas de Seguridad para el Transporte y Distribucin de Gas Natural y otros Gases por Caeras y mediante la Resolucin N 186 de fecha 28 de agosto de 1995, la NAG PR001 Gua de Prcticas Recomendadas para la Proteccin Ambiental Durante la Construccin de Conductos para Gas y su Posterior Operacin. Otras normas dictadas, como la Resolucin N 1.192/99 (Indicadores de Calidad de Servicio), no reflejaron todas las variables ambientales involucradas en el transporte y distribucin de gas, por cuanto slo estn contemplados indicadores de calidad ambiental para el recurso aire en forma insuficiente, no establecindose indicadores para los recursos agua y suelo. Por otra parte, el indicador relativo a emisiones al ambiente, slo refleja la realizacin de una medicin pero no su resultado, ni el cumplimiento de niveles de calidad de aire y si una empresa ha desarrollado medidas de mitigacin, todo lo cual es contradictorio con lo expuesto en los considerandos de la resolucin N 1.192/99, el objetivo de los indicadores no es slo revelar el grado de cumplimiento de normas de seguridad, mantenimiento de instalaciones, sino que en general refleja el esfuerzo realizado por las licenciatarias para mejorar el nivel de calidad del servicio. A partir del ao 1998, la autoridad regulatoria consider necesario avanzar incorporando paulatinamente experiencias de otros pases, como as tambin la recogida en nuestro territorio de manera prctica, particularmente como resultado de los emprendimientos llevados a cabo a partir
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del ao 1996, intentado seguir una lnea de equidad entre los requerimientos tcnicos y econmicos propios de la prestacin del servicio de transporte y distribucin de gas, por un lado, y las necesidades de proteccin ambiental por el otro. Sin embargo, cuando el proyecto de Normas Argentinas Mnimas para la Proteccin Ambiental en el Transporte y Distribucin de Gas Natural y Otros Gases por Caeras (NAG 153) fue elaborado y con posterioridad a partir del ao 2004 sometido al rgimen de elaboracin participativa de normas que rige a nivel nacional124, la actitud de las licenciatarias, con respecto a la normativa ambiental que el Ente intentaba aprobar, fue dilatado en su aprobacin a travs de planteos constantes de diverso orden, entre ellos y vinculados a pasivos ambientales, se esgrimi que dicha normativa no deba aplicarse a los sistemas en operacin ya que se tratara de la aplicacin retroactiva de una norma lo cual resulta contradictorio con las disposiciones de las Reglas Bsicas de la Licencia que prev que las normas operativas y de seguridad que afectan el diseo, construccin, instalacin y prueba de resistencia y/o hermetismo no se aplicara retroactivamente a los Activos. Similares argumentos se haban opuestos en relacin a la Resolucin N 1.192/99 antes citada, donde las licenciatarias, en ocasin del dictado de dicha norma que estableci el sistema de control mediante indicadores de calidad, observaron el proyecto con los mismos argumentos que sustentan para el proyecto de norma NAG-153: modificacin unilateral de las reglas bsicas de la licencia, incompetencia del Enargas, necesidad de incremento de tarifas, cuestiones relativas de la retroactividad de las normas y confidencialidad de la informacin publicada125. Resulta ostensible que la postura de las licenciatarias, confunde la normativa que establece condiciones de operatividad y seguridad de las instalaciones (calidad de insumos y materiales, eficacia de sistemas de hermeticidad, otros) con normativa destinada a proteger la seguridad de las personas y el medio ambiente, para cuya generacin el ENARGAS tiene potestades suficientes e indelegables, que comparte con otras autoridades nacionales, provinciales y locales y que resultan de orden pblico, cuyo bien jurdico tutelado (la preservacin del medio ambiente y la seguridad de las personas) tiene rango constitucional.
Decreto N 1172/03, que aprueba en su artculo 3 el Reglamento General para la Elaboracin Participativa de Normas, que forma parte del mismo como Anexo V. 125 Vid. fs. 2298, 3049, 3083, 3085, 3098, 3102, 3207, 3209, 3427, expediente 1.088/94 - norma NAG-153.
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En relacin a la generacin de pasivos ambientales y las consiguientes obligaciones de remediacin, que prevea como parte de la implementacin del referido proyecto de norma NAG 153, las licenciatarias cuestionaron principalmente la aplicabilidad de la norma a operaciones de mantenimiento efectuadas sobre instalaciones no construidas por la licenciataria pero bajo su responsabilidad operativa. Al respecto, la Auditora General de la Nacin126 sostuvo que se trataba de una confusin de conceptos: en primer lugar, por los pasivos que corresponden a la antigua empresa estatal Gas del Estado, que no podan ser imputados a ninguna licenciataria y debi aclararse suficientemente su alcance con anterioridad a la toma de posesin por parte de las empresas de las instalaciones cedidas. Respecto de los pasivos ambientales generados por la operacin actual a ms de diez aos de la privatizacin de Gas del Estado S. E., stos son imputables a sus generadores por imperio del artculo 41 de la Constitucin Nacional que establece que el dao ambiental generar la obligacin de recomponer conforme lo establezca la reglamentacin, independientemente de la normativa de un ente de control. En definitiva, la Resolucin 3.587/2006 que aprob las Normas Argentinas Mnimas para la Proteccin Ambiental en el Transporte y Distribucin de Gas Natural y Otros Gases por Caeras (NAG 153), fue aprobada y el avance ms significativo fue la exigencia de dar cumplimiento a la normativa provincial o municipal que establezca procedimientos de consultas o audiencias pblicas como instancias obligatorias previas para la realizacin de los proyectos. En los casos que no exista normativa provincial o municipal que reglamente procedimientos de consulta o de audiencia pblica, subsiste la obligacin de publicar las caractersticas del proyecto, durante dos das consecutivos, en por lo menos un diario de circulacin nacional y uno local, citando y emplazando durante un perodo de treinta das corridos a quienes aleguen ser potenciales afectados por el emprendimiento, a fin de que formulen las observaciones u oposiciones que estimen corresponder. Este mecanismo de facilitacin de acceso a la informacin y participacin ciudadana, se complementa con la obligacin de apertura de un registro de observaciones y oposicin en las jurisdicciones municipales donde se prev el emplazamiento, lugar donde estar a disposicin del pblico en general una copia del anteproyecto del emprendimiento y del Estudio Ambiental Previo (EAP) o Estudio Ambiental Previo para Redes (EAPr), segn corresponda.
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Cfr. Informes de Auditora AGN, 2004, 2005. Perodo analizado: Ao 2000 a 2003.
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9.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla

En su calidad de autoridad regulatoria, el ENARGAS posee jurisdiccin sobre obras e instalaciones sujetas a su jurisdiccin, en una extensin de aproximadamente 12.000 km de gasoductos. Sin embargo, desde su creacin la estructura de control ambiental del organismo no refleja dicha complejidad, por cuanto no cuenta con un rea ambiental con misiones, funciones y personal acorde a la especificidad de los temas involucrados127, no ha diseado ni implementado un programa de control ambiental sistemtico de las tareas de transporte y distribucin de gas natural orientado a la prevencin y mitigacin de impactos ambientales y no ha desarrollado los instrumentos de gestin adecuados, por lo que las acciones de control destinadas a la proteccin ambiental por parte del Ente en la prctica, han sido reactivas y no proactivas. La limitada capacidad institucional sealada, permiten inferir que la ausencia de fiscalizacin y control de las actividades de las licenciatarias, promueven la generacin de nuevos pasivos ambientales, en reas de operaciones y mantenimiento efectuadas sobre instalaciones construidas por aquellas y bajo su responsabilidad operativa. El Gasoducto Nor Andino es un proyecto energtico que involucra a la Repblica Argentina (Provincias de Salta y Jujuy) y a la Repblica de Chile (II Regin) en el Norte de ambos pases128, con una inversin total asociada de US$ 650.000.000. El objetivo del proyecto fue transportar gas natural desde Argentina (Tartagal) a la II Regin de Chile para abastecer a las futuras centrales de generacin elctrica de ciclo combinado en el
Esta situacin fue observada por la SIGEN, en su Informe de Auditora Ambiental ENARGAS 23/98 donde expres que para un tratamiento adecuado de la temtica ambiental resulta fundamental e imprescindible la existencia de un rea de control ambiental dentro de la estructura orgnica del Ente. Igualmente se observ que no ha descentralizado su estructura organizativa de modo de planificar un control operativo directo por parte de las Delegaciones Regionales, no ha coordinado suficientemente sus tareas con las autoridades provinciales y no ha incorporado a las Delegaciones Regionales representantes de las provincias. 128 El proyecto Gasoducto Nor Andino se extiende, con la lnea principal o troncal, desde los yacimientos Ramos y Arguarage del Nor-Oeste argentino, cruzando la Cordillera de los Andes por el Paso de Jama, hasta la ciudad de Tocopilla en la Segunda Regin de Chile, y con un ramal que llega hasta Mejillones y un segundo ramal que se extiende hasta las instalaciones industriales en el sector La Negra, ubicado aproximadamente a 28 kilmetros al Sud-Este de la ciudad de Antofagasta. El trazado tiene un largo de aproximadamente 875 km. en la lnea troncal, de los cuales una longitud de 445 km. recorren territorio Argentino y una longitud de 430 km. recorren territorio chileno.
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Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), as como otras instalaciones industriales a lo largo del trazado. Este proyecto atraviesa zonas de importante sensibilidad como la selva de Yungas, una de las zonas de mayor biodiversidad de la Repblica Argentina. En efecto, la constructora Tractebel de origen belga y su sub-contratada Techint, en el ao 1998 inici los trabajos para el establecimiento del gasoducto en el norte argentino, atravesando la comunidad Kolla de San Andrs y no menos de 110 km. de selva de montaa (Yungas). Segn la empresa, los efectos adversos que se generaran durante la etapa de construccin, se relacionaran con la eventual alteracin del patrimonio arqueolgico, del paisaje y turismo y la generacin de erosin en determinadas reas. Para mitigar y controlar los efectos de las distintas etapas del proyecto, el estudio de impacto ambiental consider un plan de medidas de mitigacin, reparacin y compensacin, as como un plan de control de riesgos aceptado por la autoridad regulatoria. No obstante, el Servicio Paz y Justicia (SERPAJ) interpuso accin de amparo ambiental, solicitando la paralizacin de los trabajos de la empresa que se dispona a iniciar atravesando y cortando en dos a las Comunidades Aborgenes de la zona -Kolla Tinkunaku, Provincia de Salta. En su presentacin, dicha ONG solicit asimismo una medida de no innovar en relacin a la adjudicacin de las obras involucradas en el proyecto de Transportadora de Gas del Norte (TGN), atento que ambos proyectos, podran generar en su efecto acumulativo impactos en el hbitat natural y humano de esa comunidad, cuya prevencin, mitigacin y compensacin no estaba definida en su alcance y modalidad, toda vez que an no se haba aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) detallado para dicho proyecto129. Los principales fundamentos invocados, fueron los siguientes: a) El Ente Regulador del Gas (ENARGAS) aprob el trazado a la empresa Nor
Cfr. Fundacin Vida Silvestre Argentina: El impacto ambiental de los gasoductos Nor Andino y Atacama, 24 de Abril de 1998: En las Yungas, la traza que atraviesa el rea ecolgicamente ms sensible pertenece al proyecto Nor Andino. La traza podra estimular el aumento de impactos que vulneren la zona que conecta los parques nacionales Barit (Salta) y Calilegua (Jujuy), sealada por los expertos como la zona que debera configurar un corredor biolgico de alta prioridad para la conservacin de la biodiversidad en las Yungas. El principal impacto ambiental negativo que pueden tener dicho u otros proyectos de desarrollo en esa zona exige ser controlado mediante: (a) el otorgamiento de un soporte legal al corredor biolgico, (b) su incorporacin dentro de alguna categora de rea protegida (p.ej., Reserva de Uso Mltiple, la que permite actividades extractivas sostenibles) y (c) el establecimiento de un Plan de Manejo rector que imponga y efectivice restricciones al uso de sus recursos naturales.
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Andino (de titularidad de Tractebel) sin considerar ni tener en cuenta los derechos de las comunidades indgenas asentadas en la regin desde hace siglos y sin tomar los recaudos necesarios para resguardar el hbitat natural; b) La aprobacin del trazado era un acto arbitrario porque no se escuch a las comunidades ni sus reclamos y era un acto ilegtimo porque no respetaba los derechos consagrados en nuestra Constitucin y en Pactos y Tratados Internacionales que tutelan el derecho a la cultura y admiten la preexistencia tnica de las comunidades130; c) El diagnstico previo al estudio de impacto ambiental elaborado por la empresa lleg a la conclusin que: i) toda Evaluacin de Impacto Ambiental debe contemplar una alternativa y que la traza propuesta por Nor Andino no la contemplaba; ii) deba aguardarse los resultados de la EIA detallada en relacin al Paso de Jama, en razn de los intrnsecos impactos acumulativos y sinrgicos entre ambas obras; e) Dicho informe determin, adems que la traza alternativa para evitar los costos culturales y ambientales poda efectuarse aprovechando caminos existentes, entre otros, el Paso de Jama y solo agregara entre 100 y 200 km. al trazado propuesto (de 471 Km. donde no existe camino alguno) evitando el costo ambiental y cultural. Nunca se efectuaron estudios para esta necesaria traza alternativa; f) Tanto el diagnostico previo, como el EIA, como el posterior informe crtico del EIA coincidan con las comunidades Kollas en que el mayor y mas grave dao se producira con el impacto indirecto o inducido a travs de la apertura de caminos. El dao sera irreversible, ya que la fragmentacin de las comunidades Kollas, provocada por las vas de acceso hara irreversible la prdida del hbitat y g) Resultaba contradictorio que la misma empresa Tractebel no poda efectuar una obra de esta naturaleza con ese costo ambiental y cultural en su propio pas, porque las normas belgas se lo prohiban. Segn la memoria de la Asamblea de accionistas del 25 de mayo de 1997, la misma empresa en el apartado destinado a Gas, admita que los gasoductos producen dao ambiental y agregaba que en adopcin de las polticas regionales, optaba por el tendido de gasoductos a lo largo de ductos existentes o caminos preexistentes. Teniendo en cuenta entre otras razones que en Argentina exista la posibilidad de una traza alternativa que preservara la selva de montaa y la comunidad y cultura Kolla, reduciendo ostensiblemente el impacto am130 Corresponde aclarar que en ambos casos, las poblaciones vecinas a las trazas an siguen utilizando lea como combustible, ya que el suministro de gas a este tipo de comunidades qued supeditado, a la existencia de excedentes.
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biental porque se aprovechara caminos existentes, el Juez de primera instancia admiti la accin amparo, pero con posterioridad fue revocada la sentencia, entre otras razones porque con carcter simultneo, el ENARGAS, sin audiencia pblica previa aprob la ejecucin del proyecto, exigiendo un nuevo plan de proteccin y manejo ambiental. No obstante las medidas sealadas, con posterioridad en poco ms de tres aos, explotaron en cuatro ocasiones los gasoductos Norandino y el de la Transportadora de Gas del Norte (TGN) en la Provincia de Salta, segn el siguiente detalle: Primera explosin: el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte (TGN) que lleva el fluido desde Campo Durn, al norte de la provincia de Salta, para la alimentacin de las redes domiciliarias e industriales de Buenos Aires y Tucumn explot el 11 de diciembre de 1998, a las 11 horas de la maana, en la localidad de Las Mesitas, en el departamento de Metn de la provincia de Salta. En ese desafortunado suceso se registr la muerte instantnea, por incineracin, de nueve operarios que trabajaban en la zona. En este caso TGN dijo que la explosin se debi a la corrosin de las tuberas. Segunda explosin: el gasoducto Norandino explot el da 6 de marzo del ao 2001, a las 19.30 horas. El hecho ocurri cerca del paraje Las Trancas, en el departamento de Orn de la provincia de Salta. Las llamas quemaron la ladera completa de un cerro. No hubo vctimas ni heridos. Se inform que el accidente fue causado por un desprendimiento de roca y barro en medio de Las Yungas salteas. Tercera explosin: el gasoducto Norandino explot en la noche del 27 de enero del ao 2002 en el paraje El Oculto, en el departamento de Orn, de la provincia de Salta. La explosin ocurri a las 22.30 horas y las llamas podan verse a 60 kilmetros de distancia. El accidente se produjo a 800 metros de un campamento de Vialidad. No hubo vctimas y otra vez se dijo que el origen del desastre era un desplazamiento de tierra. Cuarta explosin: el 17 de marzo del ao 2002, el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte (TGN), explot en el interior de la finca La Calera, a 44 kilmetros de Las Mesitas (lugar de la primera explosin) y a escasos trescientos metros de una ruta; a cuatro kilmetros de la localidad Ro Piedras, en el departamento de Metn de la Provincia de Salta y a cinco mil metros de la estacin de peaje. La explosin se sinti en doce kilmetros a la redonda y residentes de diferentes localidades situadas en ese radio, dijeron que la tierra estuvo temblando por espacio de media hora. En Ro Piedras, a cuatro kilmetros del lugar, la gente sali de sus casas, creyendo que se trataba de un terremoto. No hubo vctimas y se desconocen las causas.
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En el caso del gasoducto Norandino, tanto el control documental como las auditoras efectuadas no respondieron a un control planificado sino a la ocurrencia de accidentes. En efecto, el control realizado por el ENARGAS con posterioridad de los accidentes, revela las deficiencias ocurridas durante la etapa previa de construccin del ducto. Entre las deficiencias puede sealarse entre otras, la no evaluacin de trazas alternativas a la originalmente presentada por el concesionario, a pesar de que en la misma poca la Secretara de Energa haba aprobado la construccin del gasoducto Atacama, que tiene la misma regin de origen y que atraviesa la cordillera por el mismo paso (Jama) que Norandino; la no evaluacin del impacto acumulativo y sinrgico de ambas obras, y la ausencia de consideracin de la posibilidad de que compartieran la misma traza. Las irregularidades en el otorgamiento de la concesin resultan ostensibles, por cuanto la misma se otorg con mucha antelacin a la aprobacin de la evaluacin de impacto ambiental (EIA) y el otorgamiento de la correlativa licencia ambiental y social del proyecto. Tampoco se incluy en la EIA, la cuantificacin del costo ambiental, cultural y social, que debera ser considerada en todo proyecto de desarrollo. Tampoco el ENARGAS exigi suficientes estudios previos que dieran cuenta de los puntos crticos de la traza y los riesgos inherentes en materia geolgica y a pesar de disponer de una excelente herramienta de gestin como es el caso de la audiencia pblica, la misma no se realiz, a pesar que se reunieron en torno al proyecto opiniones divergentes y estaban involucrados importantes intereses sociales, culturales y ambientales. En la resolucin aprobatoria de la obra se consider que la discusin dada en el expediente, era suficiente para otorgar elementos de conviccin a la autoridad.
9.8.3) Prevencin de pasivos ambientales del transporte de hidrocarburos

Recientemente, la Subsecretara de Combustibles dict la Disposicin 123/2006 por la que se aprobaron las Normas de Proteccin Ambiental para los sistemas de transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos, terminales martimas e instalaciones complementarias, a los fines de poder llevar a cabo controles ms pormenorizados sobre dichas instalaciones. Por esta norma se modificaron las modalidades y frecuencias para la presentacin por parte de los respectivos concesionarios de transporte, de estudios ambientales, sus respectivos planes de contingencia y los informes de monitoreo ambiental.
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El objeto del reglamento fue lograr una gestin ambiental adecuada para cada una de las etapas de anteproyecto, construccin, operacin, mantenimiento, desafectacin y abandono de oleoductos, poliductos, terminales martimas o fluviales y dems instalaciones complementarias, por las cuales se haya otorgado, o se encuentre en trmite de otorgamiento una concesin de transporte de hidrocarburos lquidos en el marco de la Ley 17.319 y el Decreto N 44 del 7 de enero de 1991 o la norma reglamentaria que en el futuro lo reemplace. Para los casos de desafectacin o abandono de oleoductos, poliductos e instalaciones complementarias, se exige un informe a la Autoridad de Aplicacin en donde detallar los procedimientos especficos que llevar a cabo131. Todo proyecto de abandono de un ducto implica desde el punto de vista ambiental en el caso del retiro del mismo, el proceso inverso al de construccin. El Estudio Ambiental para el Abandono (EAA) deber cumplir las veces de herramienta de gestin ambiental para el abandono del ducto y de sus instalaciones complementarias. Basndose en el proceso de abandono a implementar, se exige realizar una identificacin y cuantificacin de los impactos ambientales derivados de las actividades programadas. Una vez aprobado el EAA y para dar comienzo a las tareas de abandono, el concesionario deber constituir una garanta de cumplimiento de las obras, cuyo monto se integrar con una suma de hasta el cien por ciento del monto total a invertir para conducir las tareas de abandono, y en funcin de la sensibilidad y riesgo ambiental de las zonas involucradas por el proyecto, con ms una suma adicional de hasta el cien por ciento sobre el monto total a invertir en las tareas. Dicha garanta ser ejecutada, sin ms trmite, en caso de incumplimiento por parte del concesionario de las tareas de abandono aprobadas. Una vez abandonados los ductos y/o instalaciones complementarias, el concesionario ser responsable de asegurar que la pista y las instalaciones remanentes no sean causa de afectaciones al ambiente. Por tal razn se
131 Desafectacin de un ducto es la etapa donde se deja de operar la instalacin de transporte en forma temporaria. Se entender por desafectada a cualquier instalacin que no se encuentre en operacin y en donde las medidas de control de la integridad de esta sean mantenidas apropiadamente durante el perodo en que la misma se encuentre desafectada. El perodo de desafectacin se extender, a partir de la fecha en que se dej de operar el sistema y por el tiempo que haya sido requerido, el cual deber estar debidamente fundamentado y aprobado por la Autoridad de Aplicacin. Abandono de un ducto es la etapa que se inicia cuando las instalaciones se desconectan en forma permanente de la fuente de hidrocarburos lquidos a transportar, sus extremos son sellados y durante la cual no se mantiene ninguna medida de control de integridad de las caeras.
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deber incluir en el perodo de pos abandono un plan de monitoreo ambiental de la pista del ducto y de las instalaciones remanentes. El concesionario tambin deber conservar toda la informacin relacionada con la etapa de pos abandono y las anteriores a sta (construccin, operacin, mantenimiento y desafectacin). Dicha informacin ser debidamente documentada en un registro especial el cual debe contar, entre otros requisitos, con un registro del historial de derrames y de las tareas de remediacin realizadas en las cercanas de la caera y/o de sus instalaciones complementarias, durante todas las etapas del mismo y luego de su abandono. El perodo de pos abandono se prolongar como mnimo por el trmino de seis meses y dicho plazo podr extenderse como mximo a dos aos, desde la finalizacin de todas las tareas de abandono del ducto y sus instalaciones complementarias, en funcin de la sensibilidad y riesgo ambiental de la zona en que se halla la instalacin.
9.9) Deuda ecolgica y pueblo originario Mapuche

Desde el punto institucional, la corresponsabilidad de las provincias (por comisin u omisin) no ha estado ausente, tal como ocurri con el acuerdo de prrroga del plazo de vigencia de la concesin de explotacin de hidrocarburos sobre el rea Loma La Lata-Sierra Barrosa, cuyo titular es YPF S.A., por el trmino de diez (10) aos, segn lo previsto por el Artculo 35 de la Ley N 17.319, aprobado por Decreto 1252/2000132. Para esa poca, desde el punto de vista ambiental y socio cultural, la relevancia de los daos ambientales generados, daban cuenta de los resultados de la valuacin del pasivo ecolgico, efectuada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en un relevamiento realizado en la zona a pedido del gobierno de la Provincia de Neuquen, que fuera denominado Hidrocarburos, compensacin y desarrollo forestal en la provincia de
132 Dicho Acuerdo, haciendo abstraccin de otras objeciones de mrito y oportunidad que podran corresponder, dio por cumplidas hasta la fecha de aprobacin de la prrroga-, las obligaciones impuestas por el artculo 35 de la Ley 17.319 que establece que las concesiones de explotacin de hidrocarburos pueden ser prorrogadas, en las condiciones que se establezcan al otorgarse la prrroga y siempre que el concesionario haya dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesin, al establecer en apartado IV. del Convenio que YPF ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesin, de conformidad con el informe emitido por la Direccin Nacional de Recursos Hidrocarburferos y Combustibles de la Secretaria de Energa y Minera de la Nacin, de acuerdo con el informe remitido a la Secretara por la Direccin Provincial de Medio Ambiente de la Provincia de Neuqun.
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Neuquen133, sobre cuya base la misma Provincia haba reclamado a las empresas YPF, Prez Companc y San Jorge, una indemnizacin de casi $1.000 millones por daos ambientales134. Tambin preexista el Acta-Acuerdo de Repsol YPF con el Pueblo Originario Mapuche y sus Comunidades de Lomas La Lata, relativa a un proceso de evaluacin y compensacin de los impactos y daos socio-ambientales producidos en los territorios de stas, causados por la actividad hidrocarburfera (pasivos ambientales), con reconocimiento sin lmite de tiempo en el origen, producidos y remanentes hasta la fecha de la firma, el 7 septiembre de 2000135. Igualmente eran preexistentes a la prrroga de la concesin, las distintas causas judiciales radicadas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tales como el caso de la Corporacin mixta Pulmar, Neuqun; Defensora de Menores de Neuqun (por las Comunidades mapuche de Loma La Lata) vs. Estado argentino s/ provisin de agua potable, por in133 El informe sostuvo que las empresas petroleras han desarrollado constantes faltas, errores, accidentes y falta de previsin que han provocado serios daos a la poblacin y recursos naturales. 134 El proyecto Provincia de Neuqun- PNUD ARG/024/97 fue financiado con una donacin del Fondo de Naciones Unidas para desastres. En el mismo se concluy que las empresas petroleras provocaron un dao ecolgico valuado en $ 545 millones, repartido de la siguiente manera: 77 millones por las alteraciones provocadas por las construcciones realizadas, 188 millones por prdidas en el suelo, 119 millones para recuperar cuencas fluviales, 5 millones para tratar suelos contaminados, 49,5 millones para desmantelar instalaciones abandonadas, 86,3 millones por el uso de agua, 7 millones por contaminacin del ro Colorado y 11 millones por fauna y flora. A ese monto, Neuqun agreg $ 314 millones por el lucro cesante provocado a los superficiarios y otros 90 millones por deudas con el Estado provincial. As, el reclamo totaliza $ 949 millones. El Proyecto Emergencia Ambiental, Hidrocarburos, Compensacin y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Neuqun, determin los daos ambientales directos e indirectos ocasionados por las actividades hidrocarburferas a los recursos naturales renovables, aplicando metodologas alternativas y, entre ellas, la contenida en el Manual de Cuentas Patrimoniales del PNUD. El informe no se detiene en cuantificar el dao ocasionado, sino que avanza en la estimacin de cunto dinero hara falta para restaurar el ecosistema. Para las estimaciones del dao, se considero la superficie que ocupan los departamentos de Pehuenches y Aelo -donde se registra la mayor actividad petrolfera de la Provincia- que cubre 2.037.500 hectreas. Se ha considerado diferentes categoras de afectacin y segn las zonas tratadas dice el documento, y seala que el dao ambiental global se calcula en 925.185.597 pesos. De ellos 508.852.078 fueron realizados entre 1920 (inicio de la actividad) a 1990 y 416.333.519 pesos de 1991 a 1996. 135 Sin embargo, en el Acuerdo de prrroga del plazo de vigencia de la concesin de explotacin de hidrocarburos sobre el rea Loma La Lata-Sierra Barrosa, La Provincia se compromete a arbitrar las medidas pertinentes para dar solucin definitiva a los requerimientos de las comunidades indgenas en orden a posibilitar el normal desarrollo de las actividades de Repsol-YPF, lo que implica condicionar los derechos reconocidos por el Art. 75, inc. 17 de la CN y el Convenio OIT N 169, que constituye un tratado con jerarqua superior a las leyes nacionales, ratificado y con vigencia interna por Ley N 24.071, en tanto y en cuanto posibiliten la explotacin de la empresa.
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cumplimiento de sentencia judicial firme, Case N 12.010, CIDH, Washington DC, 1998136 y Comunidades aborgenes Lhaka Hontat (Salta) vs. Estado argentino s/ medidas cautelares en proyectos de desarrollo, CIDH, Washington DC, 1998. Con posterioridad, el Informe Evaluacin del impacto socio ambiental de la actividad hidrocarburfera en los territorios de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayi, de Loma La Lata, Neuqun137, relev los mltiples pasivos ambientales de la actividad hidrocarburfera sobre el territorio de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayi, y sobre las Comunidades mismas. El estudio tiene su origen en el acuerdo de evaluacin y compensacin, celebrado entre dichas Comunidades y la empresa Repsol YPF S.A. el da 7 de septiembre del ao 2000. En dicho convenio, tal vez indito en una actividad como la petrolfera y en una zona habitada por comunidades de un pueblo originario, la empresa acept un perodo anual de pagos a cuenta de compensacin y asign fondos para gastos de los equipos de evaluacin de las Comunidades.
9.10) La reciente doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia

Resulta claro que no obstante el amplio desarrollo de la normativa ambiental hidrocarburfera, y la progresiva adecuacin de marcos normativos y fiscalizadores por parte de las provincias productoras, las mismas no contienen elementos que aseguren el cumplimiento de lo establecido por la ley 25.675 en lo atinente a evaluacin del impacto ambiental, y fundamentalmente del acceso a la informacin por parte de la poblacin durante cada uno de los procesos que hacen a la actividad y la participacin ciudadana en cada etapa de anlisis y decisin de la evaluacin del impacto ambiental que la actividad exploratoria o la explotacin de hidrocarburos pudieran ocasionar a las comunidades involucradas (Ley 25.831).
136 La causa se inici a raz de la contaminacin de napas freticas, por la Defensora de Menores, en representacin de los nios y adolescentes mapuches, quien promovi accin ante el Juzgado Civil N 4 de Neuquen, por provisin definitiva de agua potable y atencin de la salud en riesgo (Expte. N 3232/97). La sentencia favorable del Juez fue apelada sucesivamente y confirmada en todas las instancias. 137 Coordinacin general Carlos Falaschi O., Neuqun, julio 7 de 2001.
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La multiplicidad de causas judiciales138 vinculadas a demandas por recomposicin de dao ambiental colectivo que, en muchos casos, comprenden asimismo la orden judicial de remediacin de pasivos ambientales, es demostrativo de la relevancia ambiental y social de los riesgos inherentes a todas la etapas de la actividad hidrocarburfera en el pas139.
138 Cfr. Snchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A., Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; Anton Francisco c. YPF S.A. s/ daos y perjuicios (Expte. 15670-CA-02), Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de General Roca, en LLPatagonia; Subterrneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estacin de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daos y perjuicios - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera Nro. 5 - III Circunscripcin Judicial de Ro Negro - 12/04/2006; Maldonado c/ YPF S.A sobre daos y perjuicios. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 5 Secretara N 9; Duarte, Dante y otros v. Fbrica de Opalinas Hurlingham S.A., C. Nac. Civ., sala I, 30/6/1994, JA 1998 - III sntesis; Decilio, Jos O. y otros v. YPF y otro, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2, 11 de mayo de 2006; Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daos y perjuicios. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 4 del Departamento Judicial de Zrate-Campana; Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera S.R.L. y otro. Cmara de Apelacin en lo contencioso Administrativo de San Martn, San Martn, 24 agosto de 2006; Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposicin de residuos peligrosos. C. Fed. La Plata, sala 2, 1/2/2001, JA 2001 - I 343; Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisin y derrame de hidrocarburos, Cmara Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F pgina 791; Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compaa de Petrleo Sociedad Annima, Shiffarts-Gessell- Schaft M.S. Primus and Co., CSJN M. 931. XXXVII, entre otros. 139 Cfr. Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ daos y Perjuicios, (ex cartula Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daos y Perjuicios) Juzgado Federal N 4, Secretara N 11 (Expediente 6975/05): Involucra a 527 actores, donde reclaman, entre otros, 19 jvenes que al momento del derrame eran menores de edad, algunos de ellos solo contaban entre 14 y 15 aos y fueron contratados por la empresa Shell Capsa para la limpieza del ro, en el que los hacan entrar con sus mallas de bao personales; Jara Jorge Ubaldo y otros c- SHELL CAPSA y otros s/ Medida preliminar, Juzgado Federal Civil y Comercial N 3 de Capital Federal, Secretara N 5 (Expediente N 3118/2006). En este expediente se ha solicitado la realizacin de estudios epidemiolgicos, sobre determinadas personas y sobre cadveres. La primer medida fue denegada y la segunda concedida; Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ beneficio de litigar sin gastos, Juzgado Federal N 4, Secretara N 11 (Expediente 6978/05, ex cartula Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daos y Perjuicios); Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida Cautelar (ex cartula Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daos y Perjuicios), Juzgado Federal N 4, Secretara N 11, con recurso de queja por ante la Corte Suprema de la Nacin, por haberse denegado en primera y segunda instancia la medida cautelar peticionada y Gandulfo Liliana y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida preliminar, Juzgado Federal Civil y Comercial N 3 de Capital Federal, Secretara N 5 (Expediente N 3126/2006). En estas actuaciones los actores solicitan el anlisis del agua de Magdalena. El Juez lo ha concedido y est en etapa de notificacin a los demandados de las medidas peticionadas.
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Entre las ms representativas, y con vinculacin directa a la evaluacin del pasivo ambiental efectuada por la Provincia de Neuqun-PNUD, denominada Hidrocarburos, Compensacin y Desarrollo Forestal en la Provincia de Neuqun, se sustancia actualmente la causa Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ dao ambiental140. La Asociacin de Superficiarios de la Patagonia, asociacin que tiene por objeto entre otros defender los derechos de los dueos, ocupantes, poseedores o meros tenedores de las tierras de la patagonia, inicia demanda contra YPF S.A. y las restantes concesionarias de la explotacin y exploracin de las reas hidrocarburferas de la Cuenca Neuquina, cuencas hdricas de los ros Negro y Colorado, a fin de que se las condene a: 1) Realizar todas las acciones necesarias para la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales causados por la actividad que desarrollan en dicha rea hasta la total desaparicin de los agentes contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas, y para la reposicin a su estado anterior de las extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras y toda otra actividad que, a su juicio, ocasion la prdida del manto vegetal, de modo tal de revertir el proceso de desertificacin que ello habra causado. 2) Construir el fondo de restauracin ambiental previsto en el art. 22 de la ley 25.675. 3) Adoptar todas las medidas necesarias para evitar, en lo sucesivo, esta clase de perjuicios y, subsidiariamente, obtener la reparacin de daos y perjuicios colectivos de ese modo originados. Asimismo, se solicit la citacin en calidad de terceros a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuqun y Ro Negro en los trminos del art. 90, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en tanto sus patrimonios ambientales se hallan alcanzados por el dao que se intenta recomponer y dado que les resultar obligatoria la sentencia que se dicte en la medida en que se requiere su intervencin en la constitucin y regulacin del Fondo Comn de Compensacin Ambiental; as como por integrar en calidad de partes, de la Comisin Interprovincial del Ro Colorado, y por ser integrantes, junto con el Estado Nacional, de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas de los ros Limay, Neuqun y Negro, que tiene las funciones de realizar investigaciones y relevamientos, ejecutar proyectos y adquirir, construir, poner en funciona140
CSJN - A. 1274. XXXIX. 13/07/2004.
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miento y mantener instalaciones para detectar o controlar la contaminacin de los recursos hdricos de esas zonas. En igual sentido, con fundamento en el art. 90, inc. 1, del cdigo citado, al Defensor del Pueblo de la Nacin, como legitimado para la promocin de la misma demanda y de la defensa de los derechos humanos, as como tambin al Estado Nacional a travs de la Secretara de Energa y de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable. La Corte Suprema de Justicia, previo declarar que corresponda el ejercicio de su competencia originaria en razn de las personas, decidi el 13 de Julio de 2004 que el trmite que corresponda imprimir a esta causa no poda ser el del amparo, pues las medidas probatorias necesarias para la dilucidacin de los eventuales daos ocasionados por la actividad de las demandadas exigan un marco procesal ms extenso, resultando ms adecuada la adopcin del rgimen ordinario. Dicha resolucin plante, en lo que hace la configuracin y atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales, generados por contaminacin de fuente difusa, en la que existen muchos contaminadores y mltiples daos y es difcil probar la causalidad, dos lneas claramente diferenciadas entre el voto mayoritario y la postura minoritaria (voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni). La postura mayoritaria, teniendo en cuenta que para la determinacin del trmite que deba imprimirse a la causa, deba tenerse en cuenta esencialmente que la demanda tena por objeto la recomposicin de los daos colectivos ambientales supuestamente causados por las demandadas y la adopcin de las medidas pertinentes para evitar la reiteracin de daos de ese carcter; sostuvo que no corresponda requerir a las concesionarias demandadas, en esta instancia del proceso, que acrediten la contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente que sera exigible sobre la base de lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675, atento la clara identificacin del objeto de la demanda con la pretensin cautelar, y porque si se accediese a ella se desprenderan de su dictado los mismos efectos que producira un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensin de la actora. Asimismo, en relacin a la demanda interpuesta contra YPF S.A. y las restantes concesionarias de la explotacin y exploracin de las reas hidrocarburferas de la cuenca neuquina, cuencas hdricas de los ros Negro y Colorado, se explicit que deber ser la actora quien individualice a las empresas a las que considera causantes de los daos que invoca en el cumplimiento de la carga probatoria impuesta por los incs. 2 y 3 del art.
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330 del Cdigo de forma, la que deber establecer, con la exactitud necesaria y exigible, a qu personas jurdicas les atribuye la responsabilidad en los hechos que denuncia. Por su parte la postura minoritaria, que tambin rechaz la medida cautelar referente a la inmediata cesacin de los daos y a la integracin de un fondo de reparacin, en razn que la generalidad de los trminos en que est formulada exigira que en este estado del proceso el Tribunal determinase qu daos se habran causado, y en el caso de existir, qu medida resultara ms idnea, admiti el pedido para que las concesionarias demandadas, en esa instancia del proceso, acreditaran la contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente segn lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675. El fundamento ms relevante, fue que lo requerido por la demandante en el mbito de la medida cautelar, era que los demandados -que desarrollan actividades de explotacin y exploracin de reas hidrocarburferasacreditaran meramente el cumplimiento de la ley en cuanto les impone contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir, peticin que no se identificaba con el objeto de la demanda y guardaba proporcionalidad entre la entidad de los daos alegados y el mnimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposicin. Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurdico protegido y la eventual existencia de dao ambiental colectivo por el ejercicio de actividad hidrocarburferas en una amplia zona, respecto de diversas personas jurdicas de difcil determinacin, as como el efecto erga omnes asignado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar, la minora se inclin por hacer lugar al pedido de oficio a la Secretara de Energa y tambin a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, para que se informe el detalle de las empresas concesionarias de la denominada reas de la cuenca neuquina. Con posterioridad y en la misma causa, el 29 de agosto de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, frente a las excepciones interpuestas, tuvo la oportunidad de expedirse sobre los alcances de la excepcin de defecto legal opuesta, difiriendo el tratamiento de las otras defensas articuladas (prescripcin, falta legitimacin activa y pasiva), para una vez que aqulla sea subsanada, con fundamentos que guardan directa vinculacin al deslinde de responsabilidades en relacin a la remediacin de los pasivos ambientales preexistentes a la privatizacin, responsabilidad que en relacin a algunos concesionarios sucesores en reas centrales de YPF Sociedad
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del Estado, debera distinguirse en relacin a pasivos ambientales que eventualmente podran quedar a cargo del Estado Nacional; y por otra parte, aquellos daos y pasivos ambientales objeto de recomposicin cuya causa fuente reconocen origen en las actividades desarrolladas por YPF Sociedad Annima y las concesionarias de la Cuenca Neuquina en general, tal como fuera planteada la demanda. La excepcin de defecto legal opuesta, se sustent en diversos planteos que la Corte resumi, entre los que a los fines de identificar criterios para probar el nexo causal y atribuir responsabilidad por pasivos y daos ambientales, se destacan los siguientes trminos: a) Que no se han precisado los hechos en cuanto a los eventuales casos de contaminacin indicando las personas a quienes imputa responsabilidad con circunstancias de tiempo, modo y lugar. b) Que no se designa con exactitud el objeto de la demanda, existe una insuficiente referencia a una vasta regin geogrfica, no se precisa cules son los hechos que fundan el reclamo, no se identifican cules de las empresas son responsables de los daos y se difiere la aparicin de elementos sustanciales para la etapa probatoria. c) Que este conjunto de dificultades hara procedente la excepcin de defecto legal porque se afecta a las demandadas en cuanto a su derecho de negar, les impide alegar y ofrecer prueba, no les permite desvirtuar el nexo causal, enerva la posibilidad de controlar la pertinencia de la prueba, les impide plantear la defensa de falta de legitimacin pasiva, las obliga a citar a terceros y no permite oponer la defensa de prescripcin. El voto mayoritario de la Corte entendi que, teniendo en cuenta que la excepcin de defecto legal est condicionada a que la omisin u oscuridad en que se incurre coloquen al contrario en verdadero estado de indefensin, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas pertinentes, que el caso se configuraba ese extremo conforme los siguientes argumentos: a) La sola lectura del escrito de demanda era suficientemente demostrativa de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboracin, en la medida en que la generalidad de sus trminos hace extensible la pretensin a toda alteracin del medio ambiente eventualmente producida en la denominada Cuenca Neuquina que tenga su origen en la explotacin del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por precisar la causa fuente del dao, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentes productores de ste, por diferenciar la aportacin de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteracin postulada.
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b) Del mismo defecto adoleca la prueba documental acompaada por la actora, consistente en el resumen ejecutivo del documento elaborado por consultores contratados por el gobierno de la Provincia del Neuqun y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en el marco del proyecto PNUD Arg/97/024. c) La actora fundaba su demanda en la situacin de hecho consistente en la contaminacin ambiental que existira en la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina, cuya responsabilidad atribuye a la actividad de las demandadas. Pero esta contaminacin, as tan vagamente conceptuada, no ofreca elementos que la diferencien de la existente en otras superficies del territorio de la Repblica o de naciones extranjeras en que se desarrollan este tipo de actividades. d) En particular, no resultaba claro si la demanda asociaba el dao ambiental a la explotacin de petrleo en general o a ciertas prcticas negligentes o defectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la accin fue dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su sola condicin de explotadores de petrleo (calidad de concesionario de un rea o yacimiento en la Cuenca Neuquina), pero, por otro lado, la actora se refiere a diversas conductas contaminantes en la exploracin y explotacin de petrleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalaciones sin las previsiones para la proteccin ambiental, incorrecta disposicin de residuos, etctera. e) Ese defecto en el modo de proponer la demanda era crucial, puesto que el actor pretenda eximirse de identificar a los causantes del dao ambiental e imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo que realiza la actividad daosa, con invocacin del art. 31 de la ley 25.675. Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitacin del grupo responsable sea el mismo que se utiliza para identificar la causa o agente del dao. Tanto ms si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley 25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan participado en la comisin del dao ambiental. f) La exigencia de delimitacin del grupo responsable, no supone una demostracin anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos integrantes sea individualmente daosa para quien reclama. Tampoco implica requerir que la definicin del grupo de responsables sea exhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen actividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar qu relacin guardan con el dao invocado.
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g) La tutela de derechos supraindividuales o colectivos incorporada como garanta de raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada excluye ni retacea la exigencia de exponer cmo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurdica, en qu consistira esa actividad o esas omisiones, quin es el autor de ellas y cul es el dao en concreto que se pretende reparar ya sea por va de la recomposicin ambiental o de su indemnizacin o el dao futuro que se desea legtimamente evitar; pero, en todos los casos, siempre ha de tratarse de un dao respecto del cual pueda predicarse que llena el recaudo de certidumbre. h) No resulta necesario en una etapa introductoria del proceso, la descripcin de todos los hechos, pero ese deber procesal es inequvocamente exigible respecto de aquellos presupuestos fcticos que constituyen los elementos esenciales de la relacin jurdica invocada, respecto de los cuales el juez no puede sustituir la actividad de la parte, ni resultar de la prueba a producirse. Estos hechos deben ser afirmados y narrados en forma total, ntegra, sin retaceos ni reticencias. Para los sistemas procesales que, como el nuestro, en el proceso escrito de cognicin siguen la teora de la substanciacin, no es admisible la integracin del hecho en otro momento procesal que no sea la demanda. Caso contrario, el proceso se constituira en un juego de sorpresas y se lesionara el deber de probidad. i) La actora omiti, el relato circunstanciado de los presupuestos fcticos condicionantes de la atribucin de responsabilidad que pretende. A fin de fundamentar su demanda se ha limitado a una mera exposicin de la relacin jurdica sobre la cual basa su pretensin, pero ha omitido el imprescindible e insoslayable relato del estado de cosas cuya modificacin o reparacin se quiere provocar con la demanda presentada ante un tribunal de justicia que debe pronunciarse por una sentencia fundada, mediante la descripcin de los presupuestos fcticos a los que las normas jurdicas atribuyen la consecuencia jurdica pretendida. j) No obstaban a las anteriores conclusiones, las caractersticas especiales que presenta un proceso complejo como el que se persigue substanciar en esta causa, el inters pblico comprometido, la naturaleza del dao ambiental, la dificultad probatoria del nexo adecuado de causalidad entre el hecho o conjunto de hechos contaminantes y el eventual dao, ni el criterio que deber adoptar este Tribunal para evaluar la prueba, circunstancias sealadas por la actora y receptadas unnimemente por la doctrina, y que evaluar el juzgador en la etapa procesal oportuna. Tampoco se opone a ello el carcter solidario de la responsabilidad frente a la sociedad que establece el art. 31 de la ley 25.675, por cuanto ese principio no puede
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obstaculizar ni restringir el legtimo derecho que tienen los demandados de identificar al verdadero autor del eventual dao o acreditar su no pertenencia al grupo causante de aqul, mediante las medidas probatorias que estimen adecuadas. Para todo ello resulta inequvocamente indispensable que los sindicados como responsables por el demandante conozcan con exactitud los hechos y circunstancias cuya omisin han denunciado con la defensa en estudio. k) La posibilidad de que la actora postergue para la etapa de produccin de la prueba la aparicin de elementos esenciales para la adecuada defensa de las demandadas no se justificaba, pues al tiempo de interponer la demanda, aqulla se encontraba en condiciones de requerir la informacin necesaria a la Secretara de Energa y a las dems autoridades nacionales y provinciales responsables de administrar y suministrar la informacin que identifique la pertenencia al grupo causante141. l) No se trata en el caso de recurrir a pruritos ritualistas innecesarios, sino que la admisin de la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda en el sub lite tiende a preservar el derecho de raigambre constitucional de las demandadas de saber exacta y precisamente por qu se las demanda y, principio de congruencia mediante, de igual arraigo, a qu y a cunto podrn ser condenadas por la sentencia judicial que ponga fin al proceso. Por otra parte, los argumentos de la disidencia de los ministros Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, permiten articular una visin sustantiva de las categoras jurdicas que explican relaciones del derecho ambiental, a saber: a) Las demandadas han planteado sus respectivas excepciones de defecto legal de acuerdo con una concepcin individualista que se aparta claramente del principio establecido por el art. 41 de la Constitucin Nacional y de la ley 25.675 que contempla, la peculiaridad de las demandas promovidas para la proteccin del medio ambiente, en tanto se basa en una moderna concepcin del desarrollo sustentable en la que se armonicen los intereses por la naturaleza del bien protegido sin que por ello quede afectado, natu-
141 Los magistrados realizan un llamado de atencin, sobre la base del estndar de diligencia exigible a la asociacin actora con arreglo a lo dispuesto en el art. 902 del Cdigo Civil en orden a su carcter de constituir una organizacin tendiente a la defensa del medio ambiente, dicha entidad debera contar en su poder con esa informacin, pues de lo contrario no se entiende de qu manera podra cumplir seriamente con los objetivos de su creacin consistentes, precisamente, en la defensa de los superficiarios de la regin patagnica de conformidad con lo que surge de la copia de su estatuto social obrante a fs. 6/11.
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ralmente, el ejercicio de los derechos concedidos a los demandados. Esta distincin no slo se refiere a la concepcin sustancial de la proteccin del medio ambiente sino que tambin alcanza a los efectos procesales de la sentencia a dictar en este tipo de procesos que son oponibles erga omnes. b) Las disposiciones de la ley 25.675, interpretadas sistemticamente tambin con lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional, ponen en evidencia que la lnea directriz hermenutica en estos casos se centra en la proteccin del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. No es posible, entonces, contemplar el presente litigio a la luz de una concepcin didica propia del derecho patrimonial, puesto que esencialmente lo que se debate en este caso es un supuesto de contaminacin eventualmente originado en las explotaciones de las demandadas pero que se difunde a un mbito que excede de los lmites territoriales de cada una de las concesiones ubicadas en la citada Cuenca. c) La demanda se refiere a la custodia del medio ambiente localizado en la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina y, en particular, a la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales supuestamente causados por la actividad que desarrollan las demandadas y que se habra producido en las aguas superficiales y subterrneas, en el suelo y en el aire. La cosa demandada ha sido denunciada con precisin en el caso, hasta tal punto que son los mismos demandados los que destacan reiteradamente un acabado conocimiento de la localizacin de los daos que son imputados en la presente causa. d) La requerida precisin en cuanto a los eventuales casos de contaminacin y la determinacin de las personas respectivas se aparta, precisamente, del principio rector establecido en estos casos particulares ya que se atiende a la custodia del medio ambiente como un todo y no una parte de cada uno de los daos localizados dentro del mbito exclusivo de las propiedades de los demandados. La pretensin de la actora se ha centrado en la demostracin de la existencia de un dao ambiental no parcializado, lo que justificara su planteo en los trminos de la demanda para intentar la demostracin del modo en que se interrelaciona la actividad de las concesiones de los demandados con los daos descriptos. Esa alegada vinculacin revela como inconveniente, desligar las diversas peticiones respecto de cada uno de los demandados, que por esa mera circunstancia no se vern impedidos de alegar y demostrar en el perodo de prueba las defensas que hagan a sus respectivos derechos. e) La pretensin de la actora, no se identifica con una multiplicidad de demandas patrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divisible entre ellas. Se trata, en cambio, de una demanda con sustento en la proteccin del medio ambiente en la cual se imputa a cada una de las demandadas una partici-
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pacin en el supuesto proceso de contaminacin que sufrira la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina. La eventual admisin del planteo de las demandadas mediante la defensa de defecto legal importara alterar esencialmente el espritu de la demanda que se sustenta en las normas del art. 41 de la Constitucin Nacional y en la ley 25.675, cuando este sistema normativo pretende desde una perspectiva teleolgica que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente142. f) En causas como la presente, la ponderacin de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurdicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su proteccin de jerarqua constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categoras jurdicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta, como son aquellas de de estricto contenido individual. g) En el caso, no se trata de la demanda en representacin de una multiplicidad de derechos subjetivos individuales, sino que lo que se reclama se asienta en la pretensin a la proteccin de un bien indivisible tpico: el medio ambiente de la mencionada cuenca. La especial naturaleza del derecho a un ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es posible que involucren tambin intereses patrimoniales, lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, dbilmente protegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el inters de cada parte y, al mismo tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido aqul como el de la sociedad en su conjunto. h) Los principios de prevencin, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideracin las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideracin de este tipo de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En particular, es necesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su derecho a la recuperacin del medio ambiente desde
El pedido de informacin (oficio para que se informe el detalle de empresas dedicadas a la exploracin y explotacin de hidrocarburos en el rea de la Cuenca Neuquina) solicitado en la demanda, posibilita la identificacin de la pluralidad de sujetos presuntamente causantes de la contaminacin, muchas veces difcil o imposible para el damnificado, a quienes histricamente se los ha llamado difusos por la complejidad en su identificacin e individualizacin.
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una perspectiva relacionada con la prevencin y reparacin de un dao que se caracteriza precisamente por su difusin a diversos niveles ecolgicos y no a la concentracin de lugares concretos. i) Las demandadas alegan las dificultades que padeceran por la falta de precisin temporal en que se habran producido los hechos aludidos en la demanda. En este aspecto cabe sealar, en primer lugar, que algunas de las demandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defensa en el marco de la presente contienda; en segundo trmino, resulta apropiado sealar que la accin se endereza a la proteccin del ambiente en general independientemente de planteos circunstanciales referentes a los daos econmicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenido en cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo de cuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidad intergeneracional, en cuando dispone que los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. j) Las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseo procesal especfico que la ley 25.675 ha reglado para la demanda de dao ambiental. La aplicacin mecnica del cdigo del rito para imputar defecto legal a una demanda, cuya pretensin responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismo formal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitucin Nacional. k) A la luz de lo dispuesto en los arts. 22, 28 y 30 de la ley 25.675, el concepto de recomposicin del ambiente daado (art. 30) tiene su explicitacin en el art. 28 de la misma norma, ya que el objeto de la demanda de dao ambiental es el restablecimiento al estado anterior a la produccin del dao y, en su caso, de no ser posible se sustituye por una indemnizacin que deber ser determinada por la justicia. Indemnizacin que a su vez integrar el Fondo de Compensacin Ambiental, cuyo fin es la restauracin ambiental mediante acciones de reparacin. El seguro ambiental y el fondo de compensacin ambiental, estatuye una obligacin legal cuyo propsito, precisamente, es garantir el financiamiento de la recomposicin del dao e integrar una reserva. Todo ello en ntima relacin con las pretensiones objeto de una demanda ambiental.
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9.11) Pasivos ambientales: avances normativos provinciales

En el rgimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigente en las provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Santa Cruz, Chubut, Ro Negro, Salta, Neuquen y Mendoza, se puede observar un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de las empresas para prevenir la afectacin al medio ambiente y atenuar el riesgo de que daos actuales, se adicionen a pasivos anteriores. En el ao 2004, los representantes del pueblo de la regin patagnica en el marco del Parlamento Patagnico reafirman su compromiso de continuar fortaleciendo el proceso de regionalizacin iniciado en 1996 mediante la Declaracin de Caleta Olivia, manifestando su decisin de: a) Trazar una estrategia legislativa regional a fin de asegurar el desarrollo sustentable de la Patagonia que permita una transformacin hacia la calidad ambiental, la equidad social y el progreso econmico; b) Ratificar el Pacto Ambiental Patagnico firmado en 1993 por el Parlamento Patagnico, y acompaar las acciones iniciadas en el dio de la fecha con los representantes provinciales de las reas de medio ambiente, a fin de disear en forma consensuada los lineamientos centrales de la Carta Ambiental Patagnica, como punto de partida de una instancia legislativa regional; c) Expresar nuestra satisfaccin por el espacio de interaccin institucional generado en el marco de esta Segunda Sesin del Parlamento Patagnico y sostener nuestro compromiso de segur propinando estos mbitos de trabajo colectivos para el abordaje de otras problemticas de inters regional; d) Reafirmar la necesidad de establecer la cooperacin regional para la coordinacin de polticas y acciones, el planeamiento, la gestin y la educacin ambiental con el objetivo de lograr la utilizacin ptima y racional de los recursos naturales de la Patagonia; e) Instar a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a los centros acadmicos de produccin de conocimientos del mbito regional a construir indicadores que permitan cuantificar la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales a lo largo de su historia de explotacin de los recursos naturales de la regin patagnica. Con ese marco algunos avances legislativos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolucin N 11/2004 de la Secretara de
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Hidrocarburos y Minera de la Provincia de Chubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consider necesario cuantificar los daos y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la poblacin y a los fundos superficiarios por la exploracin y explotacin de hidrocarburos, as como estimar los costos potenciales de remediacin y reparacin de los daos que se han ocasionado, implementando un plan de remediacin de las reas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un desarrollo armnico y sustentable en la provincia. Tambin en Chubut, la Disposicin N 072/1993 dispuso (Art. 1) fijar un plazo de treinta das para que las empresas dedicadas a las actividades de perforacin y explotacin petroleras, presenten un informe actualizado del manejo de sus aguas de produccin, indicando el porcentaje de las mismas que esta siendo reinyectado o confinado. Establece asimismo: a) un plazo mximo de dos aos para el total cumplimiento del confinamiento del agua de produccin ya sea al nivel de proveniencia de la misma u otro reservorio permeable confinado, que garantice la total desvinculacin hidrulica de acuferos que contengan aguas dulces aprovechables; b) un plazo de noventa das para que las empresas presenten una alternativa de la operatoria de perforacin que excluya el mantenimiento de las piletas de lodo mas all del tiempo que insuma la tarea de perforacin, efectuando la adecuada disposicin de los residuos slidos y lquidos generados143; y c) un plazo de noventa das para la presentacin de un cronograma de saneamiento y restitucin de las condiciones previas de las piletas de lodo construidas con anterioridad a esta disposicin. Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolucin N 91/2004), ha dispuesto generar informacin e investigaciones de indicadores cuantitativos de la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petrleo, a lo largo de su historia de explotacin de recursos hidrocarburferos en la Provincia144. La evidencia de numerosas piletas de petrleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos petrolferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas, y
143 Respecto a las piletas de lodo ya existentes y hasta que se efecte una disposicin adecuada del lquido y lodo de las mismas se deber asegurar la no existencia de sobrenadante de petrleo crudo o aceites, no utilizndolas en ningn caso como pileta para almacenaje de crudo. 144 Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley N 25.378 por la que se declar de inters nacional la restauracin del medio ambiente en la cuenca minera de ro Turbio.
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extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificacin, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la privatizacin de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental145. De manera interrelacionada, por Ley N 2.689 (2004), se cre en el mbito de la Provincia de Santa Cruz, el Programa de Saneamiento Ambiental destinado a las reas afectadas por la exploracin y explotacin de hidrocarburos, y otras actividades conexas, dentro de la jurisdiccin provincial. El Programa de Saneamiento Ambiental deber cuantificar los daos y pasivos causados por la explotacin y exploracin de hidrocarburos al medio ambiente, a la salud de la poblacin y a los fundos superficiales debiendo determinar los potenciales costos de remediacin y reparacin que pudieran suscitarse como consecuencia del cumplimiento de los siguientes objetivos: a) Limpieza general de las superficies de los yacimientos; b) Saneamiento del subsuelo por derrames de petrleo; c) Repoblamiento vegetal y forestal de las zonas desertificadas; d) Tapado de piletas de petrleo y canteras de ridos; e) Construccin de recintos para depositar desechos de la actividad; f) Saneamiento y preservacin de fuentes naturales de agua potable; g) Recuperacin de caeras soterradas de oleoductos y gasoductos fuera de servicio y en desuso y h) Limitacin y racionalizacin de los accesos a pozos, bateras y plantas hidrocarburferas. Asimismo, el plan tendr por finalidad la formulacin de un diagnstico de la situacin medioambiental y la estimacin de las consecuencias que conlleva la continuidad de las operaciones. A los fines de esta Ley, la Autoridad provincial de aplicacin, dispondr la realizacin de estudios de relevamiento, con el propsito de evaluar los efectos ambientales que la actividad hidrocarburfera ha producido en todo el territorio provincial. A tales efectos, podr requerir el concurso de exper-
145 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico Truncado), han implicado acciones orientadas a la deteccin de posibles fuentes de contaminacin por la actividad hidrocarburfera, como as tambin el grado de avance de las tareas de saneamiento que se estn llevando a cabo, desde el ao 1997 por tcnicos del INTA Chubut, los cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrpicamente por la intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el continuo vertido de hidrocarburo y agua de produccin, como as tambin de aguas servidas. Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos como en el acufero fretico, prdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrenta superficial y subterrnea, y un severo impacto paisajstico.
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tos, consultoras o instituciones de carcter pblico o privado -nacionales o extranjeros- con reconocida trayectoria en la ejecucin de tareas similares. El Art. 5 de la Ley N 2.689, estableca que el Programa de Saneamiento Ambiental ser financiado por las operadoras de los yacimientos de hidrocarburos que desarrollen sus actividades en la jurisdiccin provincial y por el Art. 6 de la misma ley, se dispona que Las operadoras debern elaborar un Plan de Trabajo y el correspondiente Cronograma de Inversiones... Ambos artculos fueron vetados por el Poder Ejecutivo provincial (Decreto N 1775/ 04), frustrndose en consecuencia el financiamiento de la remediacin, objetivo principal de la norma. Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad de exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta caractersticas particulares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de la Ley Provincial N 2567 y su Decreto Reglamentario N 712/02 (Rgimen provincial de residuos peligrosos), en idnticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Para ello, la Subsecretara de Medio Ambiente de la Provincia, dict una reglamentacin, normalizando la gestin de los residuos petroleros, por los que se rigen todas aquellas personas fsicas o jurdicas que generen, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentacin del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario N 712/02, de la Ley N 2.567, denominado: Identificacin de materiales afectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploracin, perforacin, produccin, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros. En Mendoza, la realizacin de tareas de remediacin de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Lujn de Cuyo, Villa Mercedes operado por YPF S.A. fueron realizadas en el marco del Convenio de Gestin suscripto entre el Departamento General de Irrigacin, el Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas e YPF S.A. (Unidad de Negocios Logstica), aprobado por Decreto N 1494/2004 de esa Provincia. Dicho convenio tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediacin de pasivos ambientales consistentes en ocho (8) sitios del Poliducto Lujn de Cuyo Villa Mercedes, los cuales se encuentran ubicados en las siguientes progresivas del Poliducto (tomando como kilmetro cero (0) la Estacin de Bombeo Cabecera del poliducto, ubicada en el Departamento Lujn de Cuyo, Mendoza): kilmetro 86,012; kilmetro 87,00; kilmetro 87,540; kilmetro 87,600; kilmetro 89,00; kilmetro 89,065; kilmetro 90,024 y kilmetro 189,100.
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Con ese objetivo, YPF S.A. debi presentar, en el plazo de treinta (30) das contados a partir de la fecha de suscripcin del Convenio, un Plan de Trabajo basado en un anlisis de riesgo, que deber precisar el alcance de las tareas de remediacin y contener una memoria tcnica y descriptiva, y cronograma de avance de tareas. La Empresa dar inicio a las tareas de remediacin en el plazo de treinta (30) das contados a partir de que Los Organismos notifiquen en forma fehaciente su consentimiento con el Plan de Trabajo146. Los parmetros a monitorear son HTP, compuestos aromticos, plomo total, compuestos orgnicos de plomo (suelo y agua) y MTBE. Si del primer monitoreo de cada sitio afectado resulta la falta de presencia de plomo total, compuestos orgnicos de plomo o MTBE, no se continuar con el control de dichos parmetros en futuros monitoreos. Las tomas de muestras debern quedar registradas en el libro de obra con la identificacin, lugar, da y hora de extraccin, forma de traslado y fecha de ingreso al laboratorio. Los costos de los anlisis sern abonados por YPF S.A. Los trabajos destinados a la remediacin debern tener como objetivos aceptables de concentracin de contaminantes en agua y suelo, que se describen en el Anexo I del Convenio. La Empresa presentar a un informe trimestral respecto del desarrollo del Plan de Trabajo, detallando el grado de avance, modificaciones, gestin de los residuos, y toda accin tendiente a mitigar los impactos ambientales sobre el recurso suelo, agua y aire generado por la obra. Asimismo, deber realizar la instalacin de freatmetros y/o pozos de observacin a efectos del seguimiento y control de la calidad de la napa fretica y el suelo en la zona perifrica a los sitios afectados, siempre que existan razones tcnicas debidamente fundadas que as lo justifiquen. A dichos efectos se entiende por zona perifrica al rea comprendida hasta el lmite de la pluma de contaminacin donde desaparece la fase libre de sobrenadante. A fin de solventar los gastos originados por inspeccin, YPF S.A. abonar un canon mensual y deber contar con un Plan de Contingencias que contemple las particularidades de los trabajos a realizar en cada sitio. El Convenio tendr un plazo de vigencia de tres aos contados a partir de la fecha de ratificacin por parte del Poder Ejecutivo Provincial, pudiendo
146 El Ministerio de Ambiente y Obras pblicas, a travs de la Direccin de Saneamiento y Control Ambiental, y el Departamento General de Irrigacin, a travs de la Direccin de Polica del Agua, designarn dentro de los diez (10) das posteriores a la firma del presente, un cuerpo de inspectores, en adelante La Inspeccin, conformada por agentes de cada reparticin. En igual trmino se designar un profesional externo de la Universidad Nacional de Cuyo, que formar parte de La Inspeccin, como asesor.
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renovarse automticamente por perodos de seis meses, en funcin de los resultados obtenidos de la remediacin de los sitios afectados. Aunque podr ser menor, si las tareas de remediacin de los sitios afectados finalizaren antes del plazo indicado. En el marco de una solucin transaccional, YPF S.A. dej expresamente sin efecto y desisti de todo recurso administrativo y/o accin judicial previos a la firma del Convenio, que hubiere presentado con motivo de las Res. N 1.025/02 del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas y N 826/02 de la Superintendencia General de Irrigacin. En consecuencia, el Superintendente General de Irrigacin y el Ministro de Ambiente y Obras Pblicas dejaron -por contrario imperio- sin efecto las referidas resoluciones N 1.025/ 02 y 826/02, sin perjuicio de resolver nuevamente sobre dichas causas en ejercicio de sus respectivas competencias administrativas, en caso de incumplimiento del convenio de remediacin de pasivos ambientales con impacto en el recurso hdrico y suelo. Ms recientemente, la provincia de Mendoza dict el Decreto N 170/ 2008, a los fines de contar con una norma de carcter ambiental que permita compatibilizar los antecedentes que registra la Direccin de Saneamiento y Control Ambiental de la Secretara de Medio Ambiente, con el proceso de concesin de las nuevas reas petroleras licitadas a travs del Ministerio de Produccin, Tecnologa e Innovacin de la Provincia de Mendoza. Las empresas petroleras que operan en esta provincia, en cumplimiento de lo establecido en el decreto 437/1993, han presentado el Informe de Partida en donde se consign el estado de sus instalaciones por reas, yacimientos, pozos, etc., con especificacin detallada sobre los planes, tcnicas y obras existentes o a realizar para la prevencin y disminucin de los daos, siendo el mismo previo y complementario al estudio ambiental que establece la resolucin 105/1992 de la Secretaria de Energa de la Nacin. La normativa, da cuenta de la necesidad de incorporar el concepto de pasivos ambientales, los cuales sern tratados a travs de un Anlisis de Riesgo, con el fin de identificar los sectores mas frgiles que pueden ser impactados por la existencia de agua superficial o subterrnea, sectores poblados o agrcolas, en reas protegidas o cercanas, ecosistemas frgiles (huayquerias, desertificacin) ensayos de materiales e informacin de base entre otras. El alcance del presente decreto abarca, tanto a las reas actualmente concesionadas, as como las que sean concesionadas con posterioridad a fecha de entrada en vigencia del mismo, como consecuencia de la licitacin de las nuevas reas petroleras, en la Provincia de Mendoza y de las reas y/o yacimientos ya existentes.
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Exige a los concesionarios que los Informes de Situacin (IS), debern contemplar lo establecido en la Manifestacin General de Impacto Ambiental y en la Declaracin de Impacto Ambiental, estando obligados a inscribirse en el Registro Provincial de Generadores de Residuos Peligrosos. Asimismo, si son ellas las que realizan el tratamiento de sus residuos peligrosos debern inscribirse como operadoras. Los pasivos ambientales existentes en cada rea concesionada debern ser sometidos a un proyecto de saneamiento integral incluyendo Identificacin, Cuantificacin, Caracterizacin, Anlisis de Riesgo y Saneamiento de los mismos sujeto a aprobacin de la Secretara de Medio Ambiente de la Provincia de Mendoza (Art. 4). Los fluidos de perforaciones deben ser tratados con mtodos que no incrementen los pasivos ambientales existentes (Art. 5) y se prev la reglamentacin de la aplicacin de un Seguro Ambiental contra accidentes y perjuicios causados por los concesionarios al entorno ambiental del rea y/o yacimiento (Art. 7). La autoridad ambiental provincial realizar las medidas tendientes a la sistematizacin, compilacin e informatizacin del Registro de la Situacin Ambiental de la Produccin Petrolera (R.S.A.P.P.), establecido en el art. 9 del decreto reglamentario 437/1993 y las empresas de exploracin y explotacin de hidrocarburos que actualmente desarrollan su actividad en el territorio de la provincia, debern presentar en un plazo de treinta (30) das el Informe Ambiental 2008 (IA 2008), a modo de evaluacin ambiental de la actividad, el cual reemplazar por nica vez al informe de Situacin, donde adems de lo oportunamente solicitado por el decreto reglamentario 437/1993, debern consignar, entre otros aspectos, el Inventario de Pasivos Ambientales, Programa de Caracterizacin, Cuantificacin de Pasivos Ambientales, estableciendo criterios y metodologa utilizada para la aplicacin de dicho programa. El mismo deber contar con la elaboracin de una propuesta de remediacin y/o saneamiento de los pasivos ambientales, teniendo en cuenta la disposicin final en el caso que corresponda. Por otra parte, en la provincia de Neuqun, el Decreto N 2.247 (Reglamentacin de la ley 1.926 de Hidrocarburos (Poder de polica), se dispone por nica vez, la apertura de un Registro de Afectaciones Ambientales para denunciar, entre otras. como han sido tapadas las piletas de acuerdo a la buena prctica recomendada, as como sobre cul ha sido el tratamiento y disposicin final de los diversos efluentes y residuos de la actividad e industria hidrocarburfera. A partir de la fecha de promulgacin del presente decreto, las concesionarias y permisionarias dispondrn de un plazo de ciento ochenta das para efectuar sus denuncias en el citado Registro, las cuales tendrn el carcter de declaracin jurada. La falta de comunicacin
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de cualquier actividad, disposicin o afectacin que genere una degradacin del medio ambiente de la Provincia, provocar como sancin la restitucin a las condiciones preexistentes del ecosistema afectado, o bien la aplicacin de las ms severas de esas sanciones administrativas, ms una multa por ocultamiento de informacin y mala prctica. Igualmente en Neuqun, el Decreto N 2.656/99 Reglamentario de la Ley N 1.875 (t.o. Ley N 2.267), declara de utilidad pblica provincial, la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente (Art. 2). Se considera necesariamente vinculado e inherente a la utilidad pblica declarada por el art. 2 de la Ley La facultad de la Autoridad de Aplicacin de encarar tareas u obras de remediacin o reparacin del ambiente a costa de los responsables de la degradacin o contaminacin, cuando estos omitieren hacerlo y el derecho a obtener de estos la repeticin integral de las sumas abonadas o invertidas con ms sus intereses. La Autoridad de Aplicacin velar por la puesta en prctica de las finalidades expresadas en el art. 3 de la Ley, y estar facultada a tal efecto para promover y/o ejecutar todas las medidas que se correspondan con dichas finalidades, pudiendo a tal fin requerir las medidas de mitigacin o reparacin ambiental a los causantes de daos ambientales; imponerles plazos para ejecutar tales medidas e imponerles sanciones por su retardo o incumplimiento. En concordancia, el Art. 13 establece que ser responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado quedando estas acciones a su costo. Para ello, la Autoridad de Aplicacin instruir las actuaciones correspondientes entre las que podrn contarse obligar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposicin ambiental, pudiendo en caso de omisin o retardo realizarlas a costa de stos. El Captulo XIV (Normas ambientales en materia de abandono definitivo de pozos) establece que las operadoras debern presentar ante la Autoridad de Aplicacin un cronograma de abandono definitivo de pozos. La Autoridad de Aplicacin ejercer una constante fiscalizacin de estas operaciones y los costos que tal fiscalizacin demande sern asumidos por las empresas operadoras de las reas. El otorgamiento de una Licencia Ambiental no determinar en manera alguna la co-responsabilidad del Estado Provincial por los daos o afectaciones ambientales que la ejecucin del proyecto aprobado ocasione. Para los casos de obras o emprendimientos cuya ejecucin hubiere dado comienzo con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, los responsables debern encuadrar los mismos a los trminos de la Ley y a los de esta reglamentacin mediante la presentacin de una Auditora Ambiental (A.A.),
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conforme se prev en los Anexos II y III del presente, dentro del plazo de dos aos a contar desde el 1 de Enero del ao 2000. Transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la presentacin de la A.A. respectiva se operar la automtica caducidad del permiso, licencia, habilitacin o concesin que se hubiere otorgado a favor del infractor en cualquier mbito provincial o municipal. Los proyectos o emprendimientos propiciados por los distintos organismos del Estado que den lugar a la posterior realizacin o establecimiento de obras o servicios pblicos, debern contar previamente con la Licencia Ambiental al momento de ser estos puestos a licitacin, concurso o de ser de alguna manera ofertados a terceros. Asimismo, en los casos en que lo que se licite, concurse u oferte sea la elaboracin misma del proyecto o de parte de l, la entidad estatal deber obligatoriamente incorporar como una de las condiciones de la licitacin, concurso u oferta de que se trate y como presupuesto para la calificacin o la adjudicacin, la obligacin de los postulantes de considerar las variables ambientales mediante la evaluacin detallada de los impactos ambientales que el proyecto o emprendimiento ocasionar. La presente disposicin deber ser obligatoriamente consignada en todo pliego de licitacin, oferta pblica, listado de requisitos u otra forma de especificar condiciones u obligaciones a los licitantes u oferentes, bajo pena de nulidad del respectivo proceso y de aplicar las sanciones previstas en la Ley.
9.12) Restitucin de yacimientos hidrocarburferos a las provincias y certificacin de pasivos ambientales

No obstante la promulgacin de la Ley 24.145, la ley 17.139 no haba sido reemplazada por otra, y si bien la Constitucin Nacional reconoce que el dominio pertenece a las provincias, seguan an vigente normas de la ley 17.139 que atribuan el dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos a la Nacin y, especialmente, le atribuan el ejercicio de todas las facultades de disposicin y poder de polica ambiental. A los fines de llevar a cabo las directrices impuestas por la Ley 24.145 y con el objeto de tornar plenamente operativo lo dispuesto por ella, el Poder Ejecutivo Nacional y las provincias productoras de hidrocarburos, celebraron el Pacto Federal de Hidrocarburos, por el cual se comprometieron a elevar un proyecto de ley de adecuacin, adaptacin y perfeccionamiento de la Ley 17.319 elaborado por la Comisin de Provincializacin de Hidrocarburos, a los fines de su consideracin y aprobacin por el Congreso.Entre los proyectos de adecuacin de la Ley 17.319 se elevaron el N 1248-S-96 y el proyecto N 226-S-96, ste ltimo por parte de la Comisin de Provincializacin de Hidrocarburos del Poder Ejecutivo Na-
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cional. Con posterioridad, ambos proyectos fueron unificados en el que llev el N 226-S-96, que por entonces slo obtuvo media sancin por parte del Senado. La ley no fue aprobada por la H. Cmara de Diputados y posteriormente perdi estado legislativo. La Organizacin Federal de Provincias Productoras de Hidrocarburos (OFEPHI) y otras entidades y legisladores promueven desde hace mucho tiempo una legislacin integral, similar a la del proyecto de 1995. En todos los casos, y sobre todo en la OFEPHI, haba una legtima aspiracin de adelantarse al mayor nmero de conflictos posibles, resolvindolos anticipadamente en el rgimen legal general. Mientras tanto, el tiempo haba transcurrido sin que se cumpla con la transferencia del dominio. Como contrapartida, en este perodo existieron varios borradores y proyectos de ley de hidrocarburos denominados cortos, en los que algunas Provincias han tenido una activa participacin. En este tipo de proyectos, se propona la transferencia definitiva del dominio de los yacimientos a los Estados productores, la titularidad sobre las regalas de lo producido y los permisos de exploracin y contratos de concesin de sus derechos y obligaciones con fundamento en la Constitucin Nacional de 1994, que estableci que las provincias son titulares del dominio originario del subsuelo. Con posterioridad, el 10 de agosto de 1998 se present en la H. Cmara de Diputados de la Nacin (Expte. N D-4905/98) un proyecto de ley mnima, que se limitaba a transferir a las provincias los yacimientos de hidrocarburos (conforme el artculo 124 nuevo de la CN), para otorgar certidumbre a las inversiones destinadas a la exploracin o explotacin de petrleo y gas. Como consecuencia de los vaivenes entre una ley integral y una ley mnima, persistieron cuestiones irresueltas, tales como que el Estado nacional retena en la mayora de los casos, el dominio de los yacimientos de hidrocarburos, pese a que la CN establece que tal dominio corresponde a las provincias; stas no ejercan efectivamente el dominio que les corresponde y la actividad hidrocarburfera sigui rigindose por meros decretos, dictados hace casi una dcada, y sujeta a decisiones de la Administracin Nacional147.
El Decreto N 1955/94 haba aprobado un rgimen transitorio para la adjudicacin de reas de exploracin y posterior explotacin de hidrocarburos en las denominadas reas en transferencia, cuya aplicacin fue limitada, al no contar con la adhesin de todas las Provincias. Simultneamente, algunas provincias como Neuqun dispusieron a travs de normas de derecho interno, un rgimen de exploracin y posterior explotacin de hidrocarburos en el marco de la Ley 17.319, y adjudicaron mediante concursos pblicos contratos de operacin para la exploracin, desarrollo y explotacin de hidrocarburos. Por su parte Ro Negro ha ejercido facultades constitucionales similares y adjudicado concesiones de explotacin sobre determinadas reas cedidas en el marco del Artculo 20 del Decreto 1055/89.
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Con posterioridad, el Decreto N 546/2003 del Poder Ejecutivo Nacional reconoci a los estados provinciales el derecho a otorgar permisos de exploracin y concesiones de explotacin, almacenaje y transporte de hidrocarburos en sus respectivas jurisdicciones sobre aquellas reas que reviertan a las Provincias (denominadas en transferencia por el Decreto N 1955/94). Se incluyeron aquellas reas que se definan en sus planes de exploracin y/o explotacin por la propia Autoridad Provincial competente, dando cumplimiento a los requisitos y condiciones que determina la Ley 17319, sus normas reglamentarias y complementarias, quedando habilitadas las provincias a ejercer todas las competencias que el artculo 98 de la misma otorga al Poder Ejecutivo Nacional, dentro de sus jurisdicciones. Entre los fundamentos del Decreto N 546/2003, vinculados al ejercicio efectivo del derecho de dominio, se destacan: a) La necesidad de reactivar el proceso de exploracin y posterior explotacin de hidrocarburos a efectos de mantener y aumentar las reservas existentes; b) El reconocimiento que el mandato constitucional del Artculo 124, segundo prrafo, debe ser cumplido dentro del riguroso respeto del rgimen federal, otorgando a la actividad la coordinacin y coherencia que su importancia en la economa nacional requiere; c) Que dicho dominio importa, dentro de sus respectivas jurisdicciones, el ejercicio de todas las facultades atinentes a procurar la adecuada proteccin, exploracin y explotacin de tales recursos; d) Que debe resolverse la situacin jurdicamente ambigua producida por el hecho de que las Provincias, titulares del dominio por mandato constitucional, carezcan de los instrumentos legales que les permitan ejercer en forma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicho dominio, tales como, por ejemplo, el derecho a licitar y a otorgar permisos y concesiones; e) Que el Estado Nacional no puede desconocer la necesidad de las Provincias de promover sus recursos hidrocarburferos ni puede permanecer ajeno o ignorar la realidad provincial descripta anteriormente, vinculada al ejercicio efectivo de las provincias de los derechos dominicales emergentes de la Constitucin Nacional, en la medida que los Artculos 2 y 3 de la Ley N 17.319 le han confiado la facultad de definir la poltica nacional para el sector, y la facultad de reglamentar las actividades de exploracin, explotacin y transporte de hidrocarburos. El Decreto N 546/2003 opt por ratificar el rol de coordinacin federal y el dictado de la poltica general en materia de hidrocarburos, a cargo del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), quedando a cargo de las provincias, el deber de informar al PEN en su carcter de autoridad de elaboracin y
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ejecucin de la poltica energtica nacional y a su rol coordinador, respecto del otorgamiento de permisos, concesiones y contratos, planes de desarrollo, avances y respectivos registros. Asimismo, el Estado Nacional continu ejerciendo las facultades emergentes de los Artculos 2 y 3 de la Ley 17.319, quedando vedado para los Estados Provinciales otorgar concesiones de transporte que abarquen dos o ms Provincias o que tengan como destino la exportacin, materia que constitucionalmente siempre ser competencia propia de la Nacin. A partir del Decreto 546/03 qued clarificada la competencia de las provincias en el ejercicio de poder de polica y jurisdiccin en reas en transferencia, al reconocerse que se resolvern en la esfera provincial, bajo jurisdiccin de los organismos concedentes de aplicacin que resulten competentes y bajo las normas del derecho administrativo local, los conflictos que se planteen con relacin al cumplimiento de los permisos y concesiones que otorgue cada provincia en el marco de lo establecido en el presente decreto. No obstante el avance que representaba esta norma, al otorgar un marco de seguridad jurdica a las denominadas reas en transferencia y otras reas ubicadas en territorio de las provincias que no fueron concesionadas por la Nacin, el Decreto 546/03 no avanz sobre los permisos de exploracin y concesiones de explotacin y de transporte de hidrocarburos otorgados precedentemente por el Poder Ejecutivo Nacional sobre reas centrales y yacimientos localizados en las Provincias, los que continuaron en el dominio y jurisdiccin nacional hasta el dictado de la ley modificatoria de la Ley 17.319, significando ello en la prctica una frustracin de los legtimos derechos provinciales; Esta insostenible demora en el reconocimiento efectivo del dominio provincial, y consecuentemente del poder concedente de las provincias, del derecho al cobro directo de las regalas, del derecho al ejercicio pleno de la jurisdiccin provincial sobre los contratos en vigencia y sobre las explotaciones en orden al control tcnico y ambiental de las explotaciones, a la preservacin del medio ambiente de sus territorios, a los derechos de los superficiarios, entre otras facultades. La culminacin de ese complejo proceso, se dio con el dictado de la reciente Ley N 26.197, por el que se sustituy el artculo 1 de la ley 17.319, por el siguiente: Art. 1- Los yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos situados en el territorio de la Repblica Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, segn el mbito territorial en que se encuentren. Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las lneas
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de base establecidas por la Ley N 23.968, hasta el lmite exterior de la plataforma continental. Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las lneas de base establecidas por la Ley N 23.968. Pertenecen a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio. Pertenecen a la provincia de Buenos Aires o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda a sus respectivas jurisdicciones, los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en el lecho y el subsuelo del Ro de la Plata, desde la costa hasta una distancia mxima de doce millas marinas que no supere la lnea establecida en el artculo 41 del Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo y de conformidad con las normas establecidas en el Captulo VII de ese instrumento. Pertenecen a la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, aquellos yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de doce (12) millas marinas medidas desde las lneas de base establecidas por la Ley N 23.968, respetando lo establecido en el Acta Acuerdo suscrita, con fecha 8 de noviembre de 1994, entre la referida provincia y la provincia de Santa Cruz. Si bien a partir de la promulgacin de la ley 26.197, las provincias asumirn en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administracin sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereas, as como el ejercicio de las facultades concedentes, el diseo de las polticas energticas a nivel federal continuar siendo responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional. La restitucin del dominio y la jurisdiccin sobre los yacimientos hidrocarburferos, requerir un procedimiento, que la Ley estipula bajo la figura de un Acuerdo de Transferencia de Informacin Petrolera que incluir, entre otros trminos, lo siguiente: a) La transferencia de legajos, planos, informacin estadstica, datos primarios, auditoras, escrituras y dems documentacin correspondiente a cada rea transferida sujeta a permisos de exploracin o concesiones de explotacin en vigencia o que hayan sido revertidas al Estado nacional. b) La transferencia de toda la documentacin tcnica, de seguridad y ambiental de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este caso la Secretara de Energa transferir, a cada jurisdiccin, las auditoras de seguridad,
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tcnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece para cada una de las reas involucradas, con sus respectivos resultados, cronogramas de actividades, y observaciones. c) los procedimientos para la transferencia de todo tipo de expedientes en curso de tramitacin, cualquiera fuera su naturaleza y estado. d) El estado de cuenta y conciliacin de acreencias por los cnones correspondientes a cada rea. e) El listado de obligaciones pendientes por parte de los permisionarios y/o concesionarios que sean relevantes frente al hecho de la transferencia. f) Las condiciones ambientales correspondientes a cada rea y/o yacimiento. Si bien la ley prev la transferencia de la documentacin tcnica, de seguridad y ambiental de las concesiones objeto de transferencia, incluyendo los resultados de auditoras ambientales, as como las condiciones ambientales correspondientes a cada rea y/o yacimiento, consideramos que cada Acuerdo de Transferencia de Informacin Petrolera, deber ponderar la preexistente contaminacin del suelo, aire, aguas superficiales y subterrneas, con las necesarias acciones de remediacin para la reposicin a su estado anterior de las extensas reas desforestadas, incluyendo el deslinde de responsabilidades en relacin a pasivos ambientales, debiendo el Estado Nacional garantizar indemnidad a cada provincia productora, en relacin a aquellos pasivos consecuencia de concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional. La situacin jurdicamente ambigua, producida por el hecho de que las Provincias, titulares del dominio originario por mandato constitucional, se encontraban limitadas para ejercer en forma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicha titularidad en sus respectivas jurisdicciones, trajo como consecuencia variadas dificultades con la fiscalizacin, control, reclamos y cobros judiciales de las regalas hidrocarburferas, donde al conflicto Nacin provincias, se sumaron otros actores tales como las empresas concesionarias y los municipios, todo ello en un contexto fiscal y ambiental de creciente complejidad148.
148 A ello se suma la creciente conflictividad en materia de competencias tributarias nacionales y provinciales vinculadas a las empresas prestadoras de servicios pblicos energticos privatizados, que ha puesto en un lugar central el debate sobre si toda pretensin impositiva provincial, pone en crisis a ese rgimen federal. Resulta ostensible que el actual criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, excluyente de las facultades impositivas provinciales en lugares, sitios o establecimientos considerados de utilidad nacional, por violar las normas de derecho intrafederal, concede inmunidad fiscal sin profundizar en la valoracin de la prueba que demuestre que dichas imposiciones efectivamente interfieren con ese inters o utilidad nacional, lo que significa desconocer que la plenitud de la potestad fiscal de las provincias, constituye la base material de la sustentacin de las autonomas provinciales.
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La transferencia, o mejor, la restitucin del dominio y la jurisdiccin sobre los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias, ha implicado la legitimacin sustancial de los reclamos sostenidos durante dcadas por parte de las provincias, y adems el reconocimiento de los derechos de las provincias ribereas sobre los yacimientos existentes en el mar adyacente a sus costas, hasta una distancia de doce millas marinas, medida desde la lnea de base. No obstante, el contexto de transicin actual, puede configurar el punto de partida para el surgimiento de nuevos conflictos de coordinacin institucional, en tanto se genera un fenmeno contrario al preexistente anteriormente -pero tan peligroso como aqul-, en cuanto surgen microsistemas regulatorios, como efecto de la aplicacin de una pluralidad de regmenes jurdicos, con sus consiguientes reglas tcnicas, segn la Provincia que se trate. La transferencia de nuevas responsabilidades a las provincias productoras, implica un desafo para la capacidad institucional de sus organismos de aplicacin, en materia de proteccin ambiental sectorial, en coordinacin con las autoridades ambientales provinciales y nacionales. Asimismo, la efectividad del sistema de fiscalizacin y control de la actividad hidrocarburfera, supone que el control tcnico operativo por parte de las provincias recaiga en una infraestructura administrativa adecuada, que les permita ejercer las funciones que se le asignan, comprendiendo tareas de inspeccin y fiscalizacin relativas a medicin para el clculo de regalas; venteo de gas natural por parte de las concesionarias; derrames de petrleo a fin de minimizar los daos ambientales; calidad de petrleos producidos (gravedad) y del gas natural (poder calrico) a los efectos del clculo de regalas; cantidad de pozos totales y pozos en produccin por yacimiento; abandono de pozos, entre otras actividades que requieren ser coordinadas con otros organismos y autoridades provinciales y municipales. El Estado Nacional y las Provincias deben tambin resolver jurdicamente, a nivel institucional y poltico, aspectos relacionados con la recaudacin, fiscalizacin, reclamos y cobros judiciales de las regalas, especialmente la procedencia legal del descuento de las retenciones a las exportaciones que las empresas productoras realizan sobre el precio internacional para el clculo del 12% por regalas, la fuerte concentracin oligoplica empresaria consolidada en los procesos de produccin y transporte, as como otros aspectos vinculados a la concesin de reas, poltica petrolera y de preservacin del medio ambiente, ya que slo as se podrn resolver otros derechos pendientes ms complejos, tales como la falta de pago de
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derechos de servidumbre en tierras fiscales, las regalas por perforaciones off-shore fuera de las 12 millas y especialmente, la compensacin de pasivos ambientales existentes. Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburfera exigen estrategias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurdico, por la responsabilidad del Estado Nacional durante el perodo que se ha arrogado la titularidad del dominio del recurso. Resulta claro que no obstante el amplio desarrollo de la normativa ambiental en el mbito energtico, y la progresiva adecuacin de marcos normativos y fiscalizadores por parte de las provincias, las mismas no contienen elementos que aseguren el cumplimiento de acciones de remediacin respecto de estas actividades por definicin riesgosas y sus efectos posteriores en el ambiente, que pondere la preexistente contaminacin del suelo, aire, aguas superficiales y subterrneas, con las necesarias acciones de remediacin para la reposicin a su estado anterior de las extensas reas degradadas, con la evolucin vertiginosa en materia de tecnologa que la actividad energtica desarrolla a nivel internacional y nacional, en la que se incluyen en cada uno de estos desarrollos, estrictas medidas de seguridad tendientes a disminuir el riesgo de afectacin al medio involucrado.
10.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La gestin y remediacin de pasivos ambientales, plantea problemas conceptuales (distincin entre pasivo ambiental dao ambiental externalidad negativa ambiental impacto ambiental significativo adverso); jurdicos (configuracin de pasivos ambientales y aplicacin del rgimen de responsabilidad ambiental correspondiente); financieros y fiscales (los costos crecientes de gestin y remediacin deben ser internalizados y contabilizados en los costos empresarios y del Estado, segn correspondiere) y jurisdiccionales (concurrencia de distintos niveles de competencia del Estado en su regulacin, fiscalizacin y control). Las actividades industriales enfrentan hoy a nivel global, una creciente preocupacin por los riesgos de sus actividades, una agenda de presiones sociales cada vez ms agudas y extendidas y un flujo de regulaciones sobre materias de inters mundial como cambio climtico, biodiversidad, transporte transfronterizo de desechos peligrosos, contaminantes orgnicos persistentes, etc. A ello, se adiciona el desarrollo de proyectos de infraestructura de mayor envergadura que en el pasado, con los consiguientes mayo-
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res impactos, sumado a los problemas de tipo social y ambiental en las zonas de influencia de esos proyectos de inversin y el problema histrico de la rehabilitacin de los efectos ambientales negativos causados por antiguos establecimientos industriales, en la actualidad abandonados. Las viejas prcticas y el manejo inadecuado de recursos y residuos, como tambin la inexistencia de normas precisas que regulen el cierre ambientalmente ordenado de establecimientos y actividades industriales, ha devenido en la acumulacin de pasivos ambientales a lo largo de extensas reas y provocado contaminacin de recursos naturales cuyo uso puede poner en riesgo la salud pblica. En este contexto, caracterizado por incipientes marcos legales que orientan su identificacin y priorizacin en cuanto a la necesidad de remediacin inmediata, la imputacin de responsabilidades y la asuncin de los costos del saneamiento, muchas veces ha sido postergada en acciones concretas, generando actitudes negativas por parte de la poblacin y condicionando la aceptacin social de muchas actividades riesgosas. Si bien la nocin de pasivo ambiental, no distingue si se trata de una especie de dao de incidencia colectiva o dao individual, su contenido es ms amplio que el tema de la remediacin de sitios contaminados. El primero se asimila a la nocin de dao ambiental de incidencia colectiva, produciendo lesin de intereses ms generales, de naturaleza eminentemente social, mientras que los segundos, se asemejan ms al dao causado a las personas o a sus bienes, a travs del dao al ambiente que, por reflejo de ese sitio contaminado, se trasmiten y se presentan como daos concretos en las personas y en sus bienes, siendo alcanzados por la legislacin civil clsica. Las alternativas de solucin para los pasivos ambientales que generan daos individuales y de carcter patrimonial, no siempre resultan vlidas para lograr que los verdaderos causantes, asuman la recomposicin del dao ambiental colectivo que estos generaron en el pasado. Un problema frecuente que plantean los pasivos ambientales, es que fueron generados por unos actores mientras que otros son los actores afectados por ellos, unos son los causantes y otros los que asumen su saneamiento y remediacin. Muchas veces estos pasivos fueron generados por individuos o grupos no identificables, provenientes de fuentes difusas, por lo que se hace difcil adjudicar responsabilidades. Surge entonces la responsabilidad subsidiaria del Estado que termina absorbiendo los pasivos que los distintos actores de la sociedad generan. Los pasivos ambientales entonces, como externalidades negativas del pasado, se han convertido en pasivos fiscales del presente, cuando en realidad su lugar debera estar en los pasivos financieros de la contabilidad empresaria. Por ello,
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resulta urgente incorporar en la contabilidad de las empresas el tema de los pasivos ambientales con carcter obligatorio, as como potenciar la responsabilidad social y ambiental corporativa en materia de pasivos ambientales. Si los recursos naturales son activos que representan acumulacin de flujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurre lo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes y servicios y eso hay que valorarlo. En este sentido, la valoracin econmica lo que trata de hacer es revelar las preferencias de los individuos. Para ello hay diversas tcnicas de valoracin. Pero todas tienen limitaciones, y, en general, se puede afirmar que situaciones de pobreza preexistentes en las reas afectadas, juegan un papel importante en la sub-valoracin de los resultados de estas valuaciones. Lo importante es tener en cuenta que la tcnica que se aplique va a depender del marco legal que exista, la propiedad del activo que se est evaluando, las caractersticas del bien o servicio valorado, la percepcin social del riesgo y el tipo de pasivo ambiental. En relacin a los procesos de privatizacin y transferencia de activos de empresas de servicios pblicos, transcurridos varios aos desde el inicio de las concesiones, sigue sin solucin la caracterizacin definitiva y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes, y consecuentemente no se han registrado los avances esperados en la remediacin de dicho pasivos ambientales, sumndose ahora los generados con posterioridad a la toma de tenencia. Los sucesivos incumplimientos en materia de gestin ambiental, provoc en algunos casos la rescisin de las concesiones o contratos por parte del Estado (Vg. Aguas Argentinas S.A.), pero sin formular reservas acerca de la responsabilidad contractual y extracontractual del concesionario sobre la remediacin de pasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondieren por los costos financieros que deber asumir el Estado, las autoridades competentes aseguren la implementacin de las acciones necesarias para remediar los impactos ambientales generados durante la concesin. La regla general es que las autoridades nacionales encargadas del seguimiento y control de las concesiones, actuaron con falta de eficacia y eficiencia ante concesionarios que obraron sin la debida diligencia, en el cumplimiento de las obligaciones ambientales que surgan de los contratos de concesin y el rgimen ambiental general. La contaminacin de un sitio se determina a partir de las normativas que fijan niveles de calidad de suelos as como por aspectos metodolgicos que permiten la estimacin de los niveles de exposicin de los posibles
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receptores y consecuentemente el riesgo. La remediacin, a su vez, depender del nivel de riesgo que el sitio represente, la relacin costo/beneficio entre mantener o alterar la situacin como est, las presiones polticas o sociales, la disponibilidad y factibilidad de opciones tecnolgicas de remediacin, aspectos legales y normativos, compromisos derivados de tratados de libre comercio o convenios internacionales, entre otros. El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificacin y necesidad de remediacin se est afirmando cada vez ms, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. Desde una dimensin social, una primera relacin que aparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relacin de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza. Resulta prioritario desde el punto de vista jurdico, identificar de qu manera contribuye la legislacin a generar un estatus regulatorio especfico, que permita resolver el tema de los pasivos ambientales. En este contexto, lo central es la definicin de una poltica pblica orientada a manejar los actuales pasivos, y prevenir la ocurrencia de futuros pasivos ambientales, particularmente en el mbito de sitios ya contaminados. Ello porque la legislacin en realidad lo que hace es traducir en un cuerpo normativo las reglas del juego para los distintos actores, pblicos y privados, en relacin con aquello que hay que hacer para disminuir esos pasivos, o impedir que en el futuro se sigan dando situaciones de contaminacin que sean constitutivas de nuevos pasivos ambientales. Tratndose de pasivos ambientales, la determinacin de responsabilidad para remediar basada en el riesgo se ajusta mejor a la naturaleza del problema a resolver, que aquella basada en el dao. Esto es as porque cuando un riesgo ambiental es percibido por la comunidad, esta puede decidir no aceptarlo, an cuando las autoridades pblicas y las organizaciones privadas que pretendan desarrollar el proyecto que se percibe como de efectos riesgosos para la salud o el medio ambiente, aseguren su inocuidad. As, muchas veces existe una distancia enorme entre lo que tcnicamente se considera riesgoso y lo que la poblacin percibe como tal. Esta situacin de desencuentro permanece latente en la poblacin y posiblemente, cualquier nueva accin desemboque en una crisis149.
149 ROBLEDO, Maria Juliana: De la percepcin Social del Riesgo a los Conflictos Ambientales en Cuadernos de EPOCA, Serie Servicios Pblicos, N 8, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 69-70.
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En materia de gestin ambiental de actividades industriales riesgosas, nuevas reglas se han introducido recientemente que incluyen adems de la obligacin de contratacin obligatoria de un seguro ambiental o garanta financiera, a los fines de garantizar el cierre seguro de dichas actividades o la cobertura de eventuales daos ambientales remanentes, la obligatoriedad de comunicar el uso de los predios para esos fines, para su correspondiente asiento registral en el registro de la propiedad. Esto facilitar al Estado recuperar los costos de la remediacin, por medio de acciones judiciales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a los pasivos ambientales. La tendencia hacia la obligatoriedad del asiento registral en el registro de la propiedad, permite trazar hacia atrs la cadena de custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la persona u organizacin responsable. A su vez, la declaracin de un pasivo ambiental o sitio contaminado, debera ser objeto de nota marginal en los registros de la propiedad, la cual se cancelar cuando la autoridad ambiental competente declare que el sitio ha dejado de tener tal consideracin. Las distintas problemticas que plantean los pasivos ambientales, reconocen como comn denominador, su relevancia y trascendencia econmica social. En todos los casos, permanece como desafo de estudios futuros, la identificacin de los umbrales de aceptacin social y ambiental del nivel de resolucin del problema, o sea definir hasta qu punto se requiere remediar, o se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, segn la percepcin social de las distintas comunidades afectadas.
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ANEXO
ESTUDIO DE CASOS
Privatizacin de Yacimientos Carbonferos Ro Turbio (YCRT) y Remediacin de Pasivos Ambientales

Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky
Resumen: El estudio de caso aborda la problemtica de la gestin de pasivos ambientales en el proceso de privatizacin y posterior rescisin contractual de Yacimientos Carbonferos Ro Turbio, analizando aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual ambiental del concesionario y del Estado, en relacin a la remediacin de pasivos ambientales. Los resultados evidencian que sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondieren por los costos financieros que deber asumir el Estado, las autoridades competentes debern implementar las acciones necesarias para remediar los pasivos ambientales generados durante la concesin. Palabras clave: Pasivo ambiental. Yacimientos Carbonferos Ro Turbio. Responsabilidad ambiental
Abstract: The case study adresses the environmental liabilities management problem in the privatization process and later contractual rescission of Yacimientos Carbonferos Ro Turbio, analyzing, in regards to the environmental liabilities remediation, various aspects of the concessionaires environmental contractual and tortious liability and that of the State. Results indicate that the competent authorities should implement the actions aiming to remediate environmental liabilities generated during Key words: Environmental liabilities. Yacimientos Carbonferos Ro Turbio. Environmental responsibility
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PRIVATIZACIN DE YACIMIENTOS CARBONFEROS RO TURBIO...
Sumario: 1. Marco Institucional. 2. Situacin Ambiental de la Cuenca Carbonfera. 3. Marco legal y control ambiental. 4. Control y fiscalizacin de la Direccin Provincial de Minera de Santa Cruz. 5. Intervencin de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable. 6. La intervencin de la Secretara de Energa y de la Comisin Fiscalizadora de Ro Turbio. 7. Relacin de sntesis
1. M ARCO INSTITUCIONAL
suroeste de la provincia de Santa Cruz y es conocido como Cuenca Carbonfera Ro Turbio (5135' Lat. Sur y 7217' Long. Oeste). Sus afloramientos se extienden a lo largo de una franja, paralela al lmite internacional con la Repblica de Chile, de aproximadamente 47 km de largo por un ancho variable de 2 a 7 km. Este yacimiento pertenece por ley al Estado Nacional y sus dimensiones y condiciones legales de explotacin son reguladas por el Artculo 349 del Cdigo de Minera. En el ao 1946 dentro del programa energtico del pas se produce el impulso que llevara a la puesta en marcha del yacimiento Ro Turbio. El primer embarque de carbn parte hacia el puerto de la ciudad de Buenos Aires en el ao 1948. Diez aos despus nace la empresa estatal Yacimientos Carbonferos Fiscales (YCF). La empresa realiz una intensiva explotacin con ms de 80 km. de galeras abiertas. El 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado, se declar a la empresa Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado (YCF EE) sujeta a privatizacin o concesin. En el ao 1993, por Decreto 988/93 se dispone la privatizacin, a travs de una Licitacin Pblica Nacional e Internacional, del complejo carbonfero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE mediante la concesin integral por un plazo mximo de veinte aos. Se designa al Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos como Autoridad de Aplicacin y por Decreto 979/94 se adjudic a partir del 1 de julio de 1994 y por el trmino de diez aos, la Concesin Integral del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Ro Gallegos a la firma Yacimientos Carbonferos Ro Turbio S.A. Con relacin a las obligaciones ambientales, el Pliego de Bases y Condiciones establece en el apartado d) del punto 1.2.3 del captulo V, que la explotacin del Yacimiento deber realizarse protegiendo el ambiente, y en el punto 2 ltimo prrafo del Captulo XII Responsabilidad del Con-
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cesionario dispone que el Concesionario Tambin tiene la responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasionara al medio ambiente, comprendiendo sus posibles consecuencias con relacin a su personal y a terceros y por los que produjera al material rodante explotado. Asimismo el Contrato de Usufructo Minero establece en el artculo 5 puntos 5.1, 5.14 y 5.19 Obligaciones Especficas de la Usufructuaria las siguientes obligaciones en materia ambiental: 5.1 Explotar el Yacimiento de Carbn Ro Turbio con criterios tcnicos y de administracin de empresa racionales y universalmente aceptados, acordes con la importancia del yacimiento y con sujecin, en los aspectos especficos, a las reglas prescriptas en los art. 282 a 294 del Cdigo de Minera y a las que determinen los reglamentos de polica minera, higiene y condiciones de trabajo y de proteccin del ambiente, aceptando las inspecciones que disponga la autoridad de aplicacin y/o cualquier otra autoridad con competencia en las materias en cuestin.. 5.14 Restituir en el ms breve plazo a sus condiciones originarias, o a un estado tal que posibilite su restauracin conforme con su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados o degradados por las operaciones que realice. 5.19 Adoptar las medidas necesarias para proteger la atmsfera, el agua, el suelo y en general, los recursos naturales y el medio ambiente, de cualquier agente fsico, qumico o de otra naturaleza generado por su actividad, comprendiendo sus posibles consecuencias respecto del personal y de terceros. Por Resolucin 163, del 8 de febrero de 1995, del ex Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, se delega en el Secretario de Energa las facultades de fiscalizacin y se crea la Comisin Fiscalizadora de Ro Turbio. El Secretario de Energa adquiere la facultad de controlar integralmente la ejecucin del contrato y de velar por el cumplimiento de las obligaciones ambientales del concesionario. Entre las funciones especficas de la Comisin se encuentran las de analizar y expedirse sobre todo informe y/o documentacin dirigido a la Autoridad de Aplicacin, emanada del Concesionario y/o resultante de las auditoras y dems controles efectuados a su respecto por cualquier autoridad u organismo nacional, provincial o municipal; Controlar en forma directa e informar a la Autoridad de Aplicacin, respecto del cumplimiento, en tiempo y forma, de todas las obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contratos de Usufructo y Concesin y Proponer a la Autoridad de Aplicacin, mediante dictamen fundado, toda medida o curso de accin que estime conveniente para el mejor cumplimiento de los objetivos de la Licitacin. El 24 de noviembre de 1995 es publicada en el Boletn Oficial la Ley 24.585 (actual Ttulo XIII del Cdigo e Minera t.o. 1997), que modifica
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el Cdigo de Minera. En su artculo 1 (de la proteccin ambiental para la actividad minera), Seccin Primera expresa: La proteccin del ambiente y la conservacin del patrimonio natural y cultural, que pueda ser afectado por la actividad minera, se regirn por las disposiciones de este ttulo. La reforma de la Constitucin Nacional llevada a cabo en el ao 1994, incluy en su texto el derecho de todos los habitantes de la Nacin a gozar de un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y la obligacin de recomponer el dao ambiental generado. El art. 124 in fine de la Constitucin Nacional determina que los recursos naturales son del dominio originario de las provincias, por lo que corresponde a stas legislar sobre su proteccin, tutela y uso, correspondiendo a la Nacin, por imperio del art. 41 C.N., el establecimiento de presupuestos mnimos de proteccin ambiental. En consecuencia, el poder de polica en lo que se refiere a la actividad minera es ejercido por la Direccin Provincial de Minera, en virtud del Decreto 681/96 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz, que designa a dicha Direccin Provincial como autoridad de aplicacin en primera instancia de la Ley 24.585. La empresa Yacimientos Carbonferos Ro Turbio S.A. est fiscalizada entre otras, por las siguientes reparticiones: Direccin Provincial de Minera: en relacin al cumplimiento de obligaciones ambientales derivadas del Cdigo de Minera Secretara de Energa de la Nacin: en relacin al cumplimiento de las obligaciones ambientales emergentes del Contrato de Concesin. Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable: en relacin a las obligaciones emergentes de la ley 24.051 y normas reglamentarias sobre residuos peligrosos. El 14 de junio de 2002, por Decreto 1034/02, se aprueba la rescisin de la concesin integral del Yacimiento Carbonfero de Ro Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Ro Gallegos, en razn de la existencia de innumerables incumplimientos por parte de la adjudicataria a sus obligaciones contradas, entre ellas, la falta de preservacin del medio ambiente.
2. S ITUACIN
AMBIENTAL DE LA CUENCA CARBONFERA
De acuerdo a la documentacin producida por la Direccin Provincial de Minera de la Provincia de Santa Cruz, en el Yacimiento Carbonfero Ro Turbio se pueden detectar los siguientes problemas ambientales:
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Contaminacin del Agua Contaminacin del Ro Turbio: Segn surge del Expte. 751-001749/2001, el 16 de Julio de 1999 es recibido por la Direccin Provincial de Minera un estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua donde se informa acerca de las condiciones de sedimentacin de los slidos transportados por el Ro Turbio, cuyo material en su mayor parte proviene de los estriles de la planta carbonfera depositados en el valle de inundacin del mencionado ro, como tambin de los originados en la planta y que son arrojados a travs del efluente. Dicho estudio refleja una situacin preocupante fundada en el alto contenido de material particulado que vierte la planta directamente al cauce del arroyo y se analizan obras correctivas y alternativas. Verificacin de campo: Con fecha 10/04/05 la Auditora General de la Nacin1 (AGN) visit la Planta Depuradora para evaluar el proceso que se efecta al carbn proveniente de Mina para su refinacin y el problema que origina la evacuacin de slidos de la misma, contaminando el ro Turbio. La primera etapa del procesamiento del carbn es lavarlo, eliminando las impurezas como arcilla y arenisca; en una segunda etapa el carbn lavado es molido y tratado en una solucin densa con magnetita en suspensin; por decantacin se separan la arcilla residual del carbn fino que flota. El estril de la primera etapa es evacuado de la Planta Depuradora mediante cinta transportadora a la pila de estril donde se acopia. La arcilla coloidal en suspensin es evacuada de la Planta Depuradora hacia las piletas de lodo donde precipita y es separada del agua mediante un desagote a nivel; el agua es drenada al cauce del arroyo San Jos. Las piletas de lodo estn deficientemente construidas con el estril de la primera etapa (arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados) sin compactar. Se trata de dos piletas de lodo de grandes dimensiones que estrangulan el cauce del arroyo San Jos, cuyas aguas circulan por una estrecha garganta, ya que sobre la otra margen se encuentra el acopio de estril (arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados).
1 El objeto de la auditora fue la evaluacin del cumplimiento de las normas de proteccin ambiental emergentes del contrato de concesin del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los controles realizados por la Autoridad de Aplicacin respecto de la observancia de dichas obligaciones ambientales as como de las que surgen de la reforma del Cdigo de Minera. Perodo analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesin) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditora se desarroll desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.
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La invasin de la planicie de inundacin por material estril hace muy estrecho el cauce del arroyo; el que en pocas de deshielo y al aumentar el caudal produce el socavamiento de la pila de estril y las piletas de lodo. El socavamiento de las paredes de la pileta puede producir su rotura derramando los slidos en suspensin, stas evidencian la falta de mantenimiento encontrndose fisuras. Los derrames de slidos por roturas de la pileta de lodo se observan sobre la planicie de inundacin hasta la desembocadura del arroyo San Jos en el ro Turbio. Se encuentran en funcionamiento dos piletas que trabajan a distinto nivel; la ltima no cumple su funcin de decantacin ya que el cao del desagote del agua para evitar el rebalse de la pileta derrama slidos al arroyo San Jos por encontrarse la pileta colmada. Contaminacin del arroyo San Jos: En el expediente 751-001749/2001 se refieren las acciones de recomposicin ambiental que segn la Direccin Provincial de Minera deben realizarse en la vega (planicie inundable) del arroyo San Jos. En el folio 9 de dicho expediente se declara que la Direccin ha observado y documentado que se realizan vertidos de hidrocarburos a este arroyo. Esta situacin no pudo ser verificada en la visita efectuada por el equipo de auditora. Asimismo, conforme se establece en el Acta de inspeccin de fecha 2001 debido a la rotura de la pileta 2 se produjo un derrame de barros. Tambin estn los impactos de la deposicin de estriles sin ninguna proteccin del suelo y subsuelo. Respecto de ambos temas la autoridad de aplicacin sostiene en la actualidad a un rgimen variable con la produccin, se arrojan efluentes desde la planta purificadora con un contenido de material slido de 200 a 500 gr/litro. En el estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA) (febrero de 1999) se informa que la cantidad de slidos vertidos al ro es de 150 a 200 gr./l. Verificacin de campo: Del proceso del carbn en la Planta depuradora descripto en el punto anterior referido a la contaminacin del ro Turbio; el material estril (arcilla+arena+restos vegetales carbonizados) es apilado en la margen norte del arroyo San Jos sobre la planicie de inundacin y contra la barranca del cerro Loma Quemada, alcanzando gran altura, ms de 80 metros sobre el nivel del cauce del arroyo que se encuentra a 400 metros de distancia. Esta pila tiene un ngulo de pendiente pronunciado, superior a 30. La pila de material estril tiene un talud inestable. Con esta altura y esta pendiente el material estril no consolidado, sin cohesin, se desliza hacia el cauce del arroyo San Jos, contaminando sus aguas con
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gran cantidad de slidos. Esto se agrava en pocas de deshielo al aumentar el caudal del cauce que socava la pila de estril. No hay proteccin entre el suelo y el acopio de estril quedando expuesto a la posibilidad de drenaje cido. El material estril sin cohesin y de alta porosidad contiene pirita, (sulfuro de hierro) el que expuesto a aguas de lluvia (aguas oxigenadas) se oxida liberando azufre; este es transportado por el agua que escurre entre el material estril acopiado, transportando el azufre y metales pesados directamente al suelo desprotegido. Este proceso hace posible la contaminacin del cauce del arroyo San Jos y de las napas freticas. No se observ contaminacin por hidrocarburos sobre la vega del arroyo San Jos. Contaminacin Visual Dos factores impactan negativamente desde la perspectiva visual en la regin: la disposicin de estriles y las condiciones generales de la explotacin a cielo abierto (abandonada a la fecha de la visita), que involucraba un rea de 500 m de longitud por 200 m de ancho, situada en la margen derecha del arroyo Santa Flavia. Respecto del primer tema, en el expediente 751-001749/2001 se plantea a la empresa acondicionar los estriles para la posterior forestacin y se intima reiteradas veces a recomponer el sector de estriles. En el folio nueve se declara que no se ha completado la integracin paisajstica de las escombreras. La autoridad provincial ha solicitado al operador planificar ambientalmente la explotacin a cielo abierto (cuando an se practicaba) y tomar las medidas de recomposicin pertinentes. En el folio 11 del mencionado expediente se declara que el paisaje es considerado un recurso natural ms y su preservacin es considerada prioritaria ms an cuando la Provincia se halla inmersa en un plan de reconversin econmica orientada hacia el turismo. Verificacin de campo: Segn AGN2, en el rea no ocupada por estril, se observan indicios de forestacin en evidente estado de desatencin, observndose ganado entre la misma; la falta de cuidado y regado de los plantines provoc que algunos se secaran y otros quedaran parcialmente secos. Esta forestacin debi ser realizada sobre la margen opuesta al arroyo para intentar fijar el material estril, conteniendo y evitando as la degradacin de la pila.
Informe cit. Perodo analizado: julio de 1994 (inicio de la concesin) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditora se desarroll desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.
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En la Cantera de la explotacin a cielo abierto, a orillas del arroyo Santa Flavia, no existe forestacin ni recomposicin edfica, el lugar se encuentra desprovisto de la cubierta de suelos y vegetacin, expuesto a la degradacin. No se han realizado modificaciones en las escombreras que conservan elevada pendiente. La cantera (explotacin a cielo abierto) se encuentra paralizada. Contaminacin de suelos En el expediente 751-001749/2001 se advierte sobre problemas de contaminacin en reas de estriles y sobre el incumplimiento de las acciones de rehabilitacin del suelo. Verificacin de campo: La metodologa de acumular el material estril de la Planta Depuradora sin proteccin o aislamiento del suelo, en particular el suelo de la planicie de inundacin del arroyo San Jos, se practica desde hace ms de 25 aos. El material estril debera ser depositado sobre roca slida y en una cuenca cerrada que no permita el drenaje de las aguas contaminadas a la escorrenta de napas freticas, cauces de arroyos y/o ros. Tambin se ha observado la eliminacin de la cubierta de suelo, as como su soterramiento por escombreras en la cantera abandonada de la explotacin a cielo abierto en inmediaciones del arroyo Santa Flavia. En todos los sectores de superficie del Yacimiento se observan grandes cantidades de chatarra que si bien en su mayora es hierro, en algunos casos podra contener elementos contaminantes del suelo sobre el que estn depositados. Impactos en la flora y fauna silvestre acutica En el folio 14 del referido expediente se detalla presencia de metales pesados, cromo, niquel, cobalto, plomo, mercurio y cadmio (Cr, Ni, Co, Pb, Hg, Cd) que representan un riesgo serio para la salud y la fauna ictcola. Se hace referencia al expediente 40492/97 donde se informa sobre contaminacin por cobre, cadmio, plomo, zinc. En estudios previos se ha determinado la presencia de metales pesados en concentraciones altamente anmalas pero no ha sido determinado su origen y en consecuencia no se pueden evaluar medidas preventivas para evitar dicha contaminacin. En teora dicha contaminacin no debera proceder de la Planta Depuradora porque no utiliza dichas sustancias contaminantes. En el plan de manejo ambiental del EIA del ao 1997 se recomendaba tomar medidas precautorias respecto de la deposicin de material contaminante en los cursos de agua que sirven de hbitat a la fauna
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silvestre o que pueden ser utilizados como abrevaderos. En el folio 15 se declara que: la mayor fuente de contaminacin fsica y qumica del agua superficial en la regin es la planta depuradora de carbn. Verificacin de campo: Requiere particular atencin la pila de estril que se encuentra lindera a la Planta Depuradora. Esta pila est sobre el suelo de la planicie aluvial del arroyo San Jos, sin proteccin o aislamiento, lo que podra producir filtraciones de la Pila al suelo. Durante ms de 25 aos se ha estado acumulando el material estril y en la actualidad son cientos de miles de toneladas de material triturado que estaba en la mina soterrado en un ambiente euxnico y es expuesto a la circulacin de aguas oxigenadas. El material estril de la pila tiene concentraciones en metales pesados los que posiblemente son liberados en un proceso fsico-qumico de lixiviacin produciendo el impacto sobre el suelo desprotegido y que se infiltra en el suelo, contaminando las aguas de las napas freticas, as como arroyos y ros con metales pesados. El impacto de la contaminacin con metales pesados tiene influencia sobre la red de drenaje del agua, en las napas freticas del arroyo San Jos y en su cauce desde la pila de estril hasta su desembocadura en el Ro Turbio y tambin a lo largo de su trayecto hasta Ro Gallegos. Manejo de residuos peligrosos En principio ningn vertido o residuo generado en la operatoria propia del yacimiento se considera peligroso en los trminos de la ley 24.051. La presencia de metales pesados y/o hidrocarburos en los efluentes cambiara la categorizacin de los lodos y vertidos industriales. Verificacin de campo: En el punto anterior Impactos en la flora y fauna silvestre acutica se aclara que faltan estudios para determinar el origen de metales pesados en los efluentes. No se detect vertido o residuo peligroso en el rea del Yacimiento Ro Turbio, cabe la posibilidad de que la contaminacin de metales pesados tenga su origen en la pila de material estril ubicada frente a la Planta Depuradora en la planicie aluvial del arroyo San Jos y al pi de la Loma Quemada. Almacenamiento de residuos peligrosos Se ha informado la presencia de transformadores que contendran PCBs bifenilos policlorados. Esta sustancia se encuadra dentro del rgimen de la ley N 24.051 y Ley N 25.670 de Presupuestos mnimos para la gestin y eliminacin de los PCBs.
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Verificacin de campo: Se observaron en el galpn 4 dentro del predio de Talleres Centrales varios transformadores apilados junto a variada maquinaria; sin resguardo especial y desconocindose su contenido. Evaluacin del cumplimiento de las normas de proteccin ambiental emergentes del contrato de concesin del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los controles realizados por la Autoridad de Aplicacin respecto de la observancia de dichas obligaciones ambientales as como de las que surgen de la reforma del Cdigo de Minera.
3. M ARCO LEGAL Y CONTROL
AMBIENTAL
Constitucin Nacional Art. 41 y 124 in fine. Cdigo de Minera Texto Ordenado. Ley 23.696 Reforma del Estado. Declara a la empresa Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado sujeta a privatizacin o concesin. Ley 24.585 Reforma Cdigo de Minera Marco Jurdico Ambiental para la Actividad Minera. Ley 25.378 Declara de inters nacional la restauracin del medio ambiente en la cuenca minera de Ro Turbio, Provincia de Santa Cruz. Decreto 988/93 Se dispone la Privatizacin del complejo carbonfero, ferroviario y portuario propiedad de YCF EE. Decreto 979/94 Aprobacin del Contrato de Concesin Decreto 1034/ 02 Aprueba la rescisin de la concesin integral del Yacimiento Carbonfero de Ro Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Ro Gallegos. Decreto de la Provincia de Santa Cruz 681/96. El Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Cruz designa a la Direccin Provincial de Minera autoridad de aplicacin en Primera Instancia de la Ley 24.585. Resolucin MeyOySP 163/95 Creacin de la Comisin de Fiscalizacin.
4. C ONTROL Y FISCALIZACIN MINERA DE S ANTA C RUZ
DE LA DIRECCIN PROVINCIAL DE
La referida Ley Nacional 24.585 Marco Jurdico Ambiental para la Actividad Minera (actual Ttulo XIII del Cdigo de Minera) concede un
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plazo hasta el 24 de Febrero de 1997 para la presentacin de informes de impacto ambiental, vlido an para aquellas explotaciones que se encontraran en operacin, con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. El 27 de agosto de 1997 la empresa concesionaria realiza la presentacin de un Informe de Impacto Ambiental inicindose el Expte. 404.912/ 97. Dicho Informe es rechazado por la Direccin Provincial de Minera mediante Disposicin N 458/97, de fecha 10 de Diciembre de 1997, previo informe tcnico desarrollado por esa reparticin, por no cumplir dicho informe con los requisitos mnimos de forma y calidad requeridos por la legislacin vigente y el uso tcnico y cientfico habitual. De dicha Disposicin e Informe Tcnico se desprenden una serie de exigencias y obligaciones de aplicacin inmediata en lo que respecta a la proteccin ambiental y a la aplicacin de medidas de recomposicin. El 24 de abril de 1999 la empresa realiz la presentacin de un nuevo Informe de Impacto Ambiental, que no mejoraba sustancialmente la presentacin anterior y no cumpla con lo exigido en la referida Disposicin 458/97. A partir de ese momento la Direccin Provincial de Minera comenz una serie de inspecciones al Yacimiento a fin de instar a la empresa a cumplir con una serie de medidas de mitigacin y recomposicin, la mayora de estas inspecciones culminaron con resultado negativo y con un acta que estableca los incumplimientos de la empresa y lo que sta debera realizar a fin de sanear la situacin encontrada. La autoridad ambiental minera ha expresado que la empresa pese a haber sido rechazado el primer Informe de Impacto Ambiental y de habrsele solicitado una nueva presentacin, nunca alcanz a cubrir los requisitos mnimos exigidos por la legislacin. Hecho ms grave an teniendo en cuenta que esa autoridad de aplicacin le solicit en reiteradas oportunidades los puntos faltantes de ambos informes, as como tambin se le pidiera un conjunto de medidas y acciones de recomposicin, planes de gestin, cronograma de tareas e inversiones, planes de abandono, etc., que no estaban contemplados en el segundo informe de impacto ambiental. Sin perjuicio de lo anterior, la misma autoridad minera sostuvo que: La Autoridad de Aplicacin no ignora la historia ambiental de la cuenca carbonfera previa a la concesin. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recomposicin de pasivo ambiental alguno. Esta Direccin Provincial considera un pasivo ambiental a todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislacin ambiental. Sin embargo s es obligacin de la misma a partir del contrato de concesin, adecuar la explotacin minera de tal manera de detener el proceso degenerativo del ambiente, as
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como recomponer toda alteracin provocada a partir de la explotacin que realice la empresa cualquiera fuera su metodologa. Asimismo ha expresado: Es importante destacar que la empresa inici parcialmente algunas prcticas de recomposicin. Sin embargo por la falta de planificacin de las tareas e incumplimiento de las normas tcnicas de manejo ambiental se convierten en s en nuevo riesgo potencial para el entorno natural y humano. Luego de reiteradas intimaciones la Direccin Provincial de Minera decide ...de acuerdo a la naturaleza de las infracciones cometidas y a la crtica situacin ambiental de la cuenca.. imponer a la empresa una multa cuyo monto se encontrara entre un mnimo de $917.280 y un mximo de $4.586.400 de acuerdo a la legislacin vigente. En consecuencia los incumplimientos detectados por la citada Direccin que originan la sancin son los siguientes: Falta de presentacin del EIA Presentacin de EIA deficiente Falta de cumplimiento de las tareas de mitigacin y recomposicin impuesta por la autoridad provincial mediante actas de inspeccin varias. Falta de presentacin de un Cronograma de Tareas de Mitigacin Falta de presentacin de un Programa de remediacin o recomposicin
5. I NTERVENCIN DE
LA SECRETARA DE AMBIENTE
Y DESARROLLO SUSTENTABLE
Con fecha Mayo de 2002 YCRT fue auditada por la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable en relacin a la aplicacin de la Ley 24.051. La Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable a travs del Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en el marco de la Ley N 24.051, ha informado a la Auditora General de la Nacin sobre la situacin encontrada en el Yacimiento luego de dicha inspeccin que llevaran a cabo en forma conjunta con la Subsecretara de Medio Ambiente de la Provincia de Santa Cruz3. Las tareas de fiscalizacin se llevaron a cabo con el objeto de cumplimentar, en lo que le compete a esa Autoridad de Aplicacin, la Ley Nacional 25.378 Restauracin de Medio Ambiente en la Cuenca Minera Ro Turbio, Provincia de Santa Cruz, art. 2,
Cfr. Auditora General de la Nacin. Auditora desarrollada desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002. Perodo analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesin) a mayo de 2002.
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donde se indica que las autoridades pblicas que correspondan, por intermedio de sus organismos tcnicos y administrativos, realizarn los estudios para determinar la situacin ambiental en la cuenca carbonfera Ro Turbio, Provincia de Santa Cruz, y recomendar las medidas conducentes a su restauracin. De la inspeccin de dicho organismo nacional surge lo siguiente: 1. El establecimiento genera las siguientes categoras sometidas a control conforme el Anexo I de la Ley 24.051: Y1 (residuos patolgicos); Y8 (residuos peligrosos de aceites), Y29 (lmparas y tubos fluorescentes conteniendo mercurio) e Y31 e Y34 (bateras usadas). Posiblemente pueda haber generado la Y10 (PCBs). 2. Los residuos peligrosos Y8, que se generan en una cantidad de 5.000 Kg. al ao, se encuentran contenidos en latas de 20 litros y tambores de 200 litros a la intemperie sobre suelo de tierra; los residuos peligrosos Y29 son dispuestos junto con los residuos asimilables a domiciliarios bajo tierra en una cantera dentro del predio del yacimiento y los residuos peligrosos Y31/34 (bateras cido-plomo) almacenados a la fecha suman una cantidad aproximada de 800 Kg. slido y se encuentran amontonados bajo techo sobre piso de tierra en el sector de mantenimiento denominado Mina 2. 3. En la usina se observaron caeras de conduccin de vapor de agua aisladas con material de amianto. Adems, en este sector se identificaron 3 transformadores de potencia 1000 Kw. conteniendo fluido dielctrico 1.300 Kg.- instalados en el ao 1960. Tambin se visualizaron dentro del galpn N 4, 12 transformadores en desuso de potencia aproximada entre 300 y 700 Kw. La empresa inform que en el interior de la mina se encuentran instalados y en funcionamiento 30 transformadores y que no cuenta con informacin analtica que permita identificar la presencia de bifenilos policlorados en el fluido dielctrico de ninguno de los transformadores mencionados. La Comisin Conjunta, en funcin de lo relevado, solicit la presentacin ante la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la siguiente documentacin: Plan de gestin de residuos peligrosos que incluya claramente la cantidad y calidad de insumos y sustancias utilizadas y residuos peligrosos generados. Inventario de transformadores en uso y en desuso, donde se indique debidamente: tipo de transformador, fecha de fabricacin, potencia, anlisis cuanti y cualitativo del lquido dielctrico contenido.
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La presentacin de la Declaracin Jurada ante el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en calidad de Generador, conforme la Ley 24. 051 y su Decreto N831/93 - aceites contaminados con PCBs o Y10-PCBs. Asimismo la firma YCRT S.A. ha sido comunicada de la deuda que mantiene con el Estado Nacional en cuanto al pago de la Tasa art. 16 de la Ley 24.051 por los residuos peligrosos generados identificados a la fecha, Resolucin ex -SDSyPA N 599/01, cuyo monto actualizado suma la cantidad de $17.000.
6. L A
INTERVENCIN DE LA SECRETARA DE ENERGA Y DE LA
COMISIN FISCALIZADORA DE
R O T URBIO
La Secretara de Energa de la Nacin y la Comisin Fiscalizadora detentan la obligacin y la misin de proteger el medio ambiente y preservarlo, exigiendo al Concesionario el cumplimiento de las obligaciones ambientales emergentes del Contrato de Concesin, respondiendo al mandato constitucional de preservar el medio ambiente. Tienen facultades de auditar e inspeccionar la explotacin y constatar eventuales episodios de contaminacin, en forma independiente de la normativa emergente del Cdigo de Minera. No de otra forma lo entendi la propia Comisin cuando mediante acta de inspeccin del 20/05/02 procedi a constatar irregularidades de orden ambiental. No obstante las autoridades nacionales prefirieron esperar que la autoridad provincial minera fiscalizara la explotacin en orden a las normas que se desprenden de la reforma al Cdigo de Minera para luego en base a constataciones de dicha autoridad ejercer su facultad e imputar al Concesionario la falta de cumplimiento de las obligaciones ambientales descriptas en el Contrato de Concesin Minero. En el mes de febrero de 1995, integrantes de la Comisin Fiscalizadora se contactaron con la Direccin Nacional de Minera en relacin a temas de la seguridad y contaminacin ambiental en el Yacimiento Ro Turbio; entre otros temas surgi el problema de los lodos generados por la Planta Depuradora, que son vertidos al cauce del Ro Turbio, produciendo efectos nocivos en el mismo. A este fin se prev establecer contacto con la Universidad Nacional de San Juan, solicitando la posible participacin de la Secretara de Minera en el financiamiento de la actividad a desarrollar. Se deja asentado que a requerimiento de la Comisin, se informa sobre el organismo competente
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en materia de Seguridad Minera. Dicha nota da inicio al Expediente N 070-000044/95. Por medio del Provedo N 19/95 Direccin Nacional de Minera, se establece que la direccin no se encuentra en condiciones de financiar los estudios de seguridad y contaminacin aludidos, y que entiende que el rea especfica para atender crediticiamente estos problemas es la Secretara de Energa. En consecuencia con fecha 16 de febrero de 1995 pasan las actuaciones a la Secretara de Energa, a efectos que tomen la intervencin que le compete en el tema planteado, concluyendo el expediente sin que se haya dado ninguna solucin a este tema. No hay evidencia documental de intervencin de la autoridad de aplicacin del contrato de concesin, entre los aos 1994 y 2001 en relacin a cuestiones medioambientales. A raz de la intervencin de la autoridad provincial minera en relacin a incumplimientos del concesionario y producido un episodio de contaminacin motivado por un derrumbe de las piletas de lodo, la autoridad nacional particip en la inspeccin del da 20 de mayo de 2002, constatando todos los problemas ya detectados por la Direccin Provincial de Minera. Con fecha 9 de mayo de 2002, la Comisin Fiscalizadora realiz un informe referido a lo actuado por la Direccin Provincial de Minera. En dicho informe se indicaba que el Director de Minera de la Provincia de Santa Cruz, con fecha 20/11/2001 haba comunicado lo actuado por ese organismo a la Comisin Fiscalizadora y puntualizaba lo siguiente: El 12/07/2001 el Presidente de la Comisin acompaado por el Subsecretario de Combustibles viajaron a Ro Gallegos y solicitaron a las autoridades de Minera que se sirvieran de firmar el informe remitido y que autenticaran la fotocopia de la sntesis del expediente remitido a fin de poder dar trmite a las actuaciones, conforme a las normas que regulan los procedimientos administrativos. La Comisin solicita a la Direccin Provincial de Minera por Nota CFRT N 036/2001 mayores precisiones, siendo respondida el 10/09/2001 por nota N 615/01-DPM. Luego de que la Direccin Provincial de Minera resuelve imponer una multa al Concesionario por Disposicin 165/01 de fecha 13/09/01, el Secretario de Energa enva la Nota SEyM N 000291/01 de fecha 26/10/ 01 al Concesionario, en su carcter de autoridad de aplicacin del Contrato de Usufructo Minero incluido como Anexo III del Pliego de Bases y Condiciones, donde se le imputa el incumplimiento del apartado d) del punto 1.2.3. del Captulo V del Pliego de Bases y Condiciones, y de los puntos 5.1, 5.14 y 5.19 del Contrato de Usufructo Minero otorgndole
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un plazo de 10 das hbiles para realizar su descargo; dicho plazo se venci sin que el Concesionario haya realizado descargo alguno, con fecha 13/11/ 01 es decir el da despus de que venciera el plazo para presentar descargo el Concesionario solicita un plazo adicional para realizar su descargo que fue denegado por la autoridad de aplicacin. Posteriormente mediante nota ST/JL 2144/01, ingresada al Ministerio de Infraestructura y Vivienda con fecha 2/01/02, el Concesionario present un descargo respecto de las imputaciones formuladas. Se analiz por parte de la Comisin la multa impuesta por la Direccin Provincial de Minera, el descargo del Concesionario y su opinin al respecto. Enumeracin de las obligaciones ambientales que surgen del Pliego de Bases y Condiciones y del Contrato de Usufructo Minero. Se determin el incumplimiento de las normas ambientales por parte del Concesionario en la explotacin a cielo abierto. Determinacin del incumplimiento respecto de estriles gruesos. Culminando el informe con la siguiente recomendacin final: Lo hasta aqu expuesto constituyen reiterados incumplimientos de las obligaciones especficas previstas en los puntos 1.2.3. del Captulo V del PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES y de los puntos 5.1., 5.14 y 5.19 del Contrato de Usufructo Minero. Atento a esto es de aplicacin el procedimiento previsto en el artculo 30.3 de los Contratos de Concesin y del Contrato de Usufructo4. El Informe de Auditora de Gestin Ambiental, plantea que la Autoridad Nacional de Aplicacin de los Contratos (Secretara de Energa) debi haber desarrollado un programa de fiscalizacin y seguimiento de la gestin ambiental del Concesionario, basado en la informacin producida por la Autoridad Provincial. As encuadrado, implica no slo tomar vistas de informes, sino el desarrollo de actos administrativos propios en el marco del Contrato. En efecto, ante incumplimientos detectados por la Autoridad Minera Provincial, la Autoridad de Aplicacin de los Contratos puede analizar los eventuales incumplimientos y enmarcar en caso que sea pertinente tales acciones en los contratos cuyo cumplimiento debe fiscalizar. Un programa de fiscalizacin puede implicar la implementacin de un programa de auditoras peridicas, tal como prevn los Contratos de Usufructo Minero en los arts. 11.1 y 11.2 que establecen que la Autoridad Nacional tiene la facultad de fiscalizar mediante auditoras.
4 El art. 30.3 del Contrato establece los casos en que se puede solicitar la resolucin del Contrato de usufructo y de los Contratos de Concesin por culpa de la usufructuaria.
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No surge del marco jurdico de la concesin que la Autoridad Nacional de Aplicacin necesite que la Autoridad Provincial sancione al concesionario en virtud de la ley 24.585 para poder ste, recin all, imputar al concesionario incumplimientos a los contratos de concesin. Una cosa es que se sostenga razonablemente que la Autoridad Nacional debe fundamentarse para sus imputaciones en las que, a su vez, haya realizado la Autoridad Provincial, en el sentido de basarse en sus opiniones tcnicas acerca de la gestin ambiental y otra muy distinta, que para ponderar incumplimientos a los contratos, necesite obligatoriamente fundarse en una disposicin de la autoridad minera provincial aplicando una multa por la misma causa o imponiendo la clausura del establecimiento. Al respecto, alcanza con tomar nota de las intimaciones que realizara la autoridad provincial en cada acta de inspeccin. La cuestin de si una autoridad acta primero o despus, se soluciona efectuando acciones coordinadas y conjuntas. En efecto, en tanto la Comisin Fiscalizadora tiene a su cargo la fiscalizacin directa de la Concesin (art. 11.1 y 11.2. Contrato de Usufructo Minero), tiene razonablemente la obligacin de efectuar inspecciones del yacimiento, esto adems surge, tanto del Pliego como de la Resolucin MEyOSP N 163, del 8 de febrero de 1995, por la cual se delega en el Secretario de Energa las facultades de fiscalizacin y se crea la Comisin Fiscalizadora de Ro Turbio. El Secretario de Energa adquiere la facultad de controlar integralmente la ejecucin de los Contratos y de velar por el cumplimiento de las obligaciones ambientales del Concesionario. Entre las funciones especficas de la Comisin se encuentran las de analizar y expedirse sobre todo informe y/o documentacin dirigido a la Autoridad de Aplicacin, emanada del Concesionario y/o resultante de las auditoras y dems controles efectuados a su respecto por cualquier autoridad u organismo nacional, provincial o municipal; controlar en forma directa e informar a la Autoridad de Aplicacin, respecto del cumplimiento, en tiempo y forma, de todas las obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contratos de Usufructo y Concesin y proponer a la Autoridad de Aplicacin, mediante dictamen fundado, toda medida o curso de accin que estime conveniente para el mejor cumplimiento de los objetivos de la Licitacin, en consecuencia queda de manifiesto que la Comisin Fiscalizadora no slo es un rgano asesor como lo sostiene el Organismo en su descargo, sino que, debi haberse expedido en relacin a los informes elaborados por la Direccin Provincial de Minera e informar a la Secretara de Energa que el Concesionario no estaba dando cumplimiento a las obligaciones ambientales a su cargo, a fin de que se tomen las medidas o se
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establezca el curso de accin que se estime conveniente tal como establece el pto. 6 del Pliego de Bases y Condiciones. Que funcione una Autoridad de Aplicacin sectorial y directa, en este caso la Direccin Provincial de Minera, que cuenta con una fuente legal de obligaciones como es la ley 24.585, no implica que no haya otra fuente legal de obligaciones como los contratos y el Pliego. Lo razonable no es tomar un sistema de responsabilidad sino aplicar en forma coordinada ambos. Por un lado, para que la Autoridad Nacional de Aplicacin de los contratos encuentre que hay incumplimientos de orden formal, no requera ms que observar la documentacin producida por el propio concesionario, de donde hubiera surgido que el concesionario operaba sin cumplir con los reglamentos de medio ambiente vigentes desde el ao 1998. En relacin a cuestiones de fondo, relativas al tratamiento de residuos, manejo de los mismos y problemas de contaminacin, bastaba observar la documentacin producida por la Direccin Provincial de Minera al evaluar el informe de impacto ambiental, para ponderar tambin desde el ao 1998, que la gestin del concesionario era negativa, lo que determinaba un principio de incumplimiento de los contratos por parte del concesionario. En efecto, desde el ao 1998 el concesionario vena incumpliendo requerimientos de la Autoridad Minera Provincial. Prueba de ello es la acumulacin de actas de inspeccin negativas, de intimacin y pedidos de informacin. El grave incumplimiento de no contar con el Informe de Impacto Ambiental aprobado, est fehacientemente documentado por la Autoridad Minera Provincial. En este contexto, el accionar de la Comisin Fiscalizadora y la Secretara de Energa exigiendo a su vez la implementacin de las medidas solicitadas, basndose en las exigencias de los contrato hubiera reforzado la labor de la autoridad minera provincial. Para ejercer estas intimaciones y para determinar un incumplimiento, era importante que la autoridad acumulara constataciones positivas o negativas de la labor del Concesionario, antecedentes que justifican la ponderacin de faltas graves o incumplimientos reiterados. Tal como se analiza, la rescisin del contrato o el rescate de la concesin son medidas extremas, pero eso no implica que no haya una serie de medidas intermedias como, auditar, expedirse en forma negativa, intimar al concesionario, ejercer una accin conjunta con la Autoridad Minera y rea-
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lizar visitas y reuniones con el concesionario para lograr encauzar la gestin ambiental del mismo. En efecto, las acciones de fiscalizacin, no son otras que las que finalmente termin ejerciendo tanto la Comisin de Fiscalizacin como la Secretara de Energa. Concretamente, resalta la demora en generar acciones del tipo de los producidos por la Comisin de Fiscalizacin en septiembre de 2001 (Memorando CFRT N 047/2001) y mayo de 2002 (Memorando CFRT 046/2002) que permiten a la Secretara de Energa dirigirse al Concesionario exigindole el cumplimiento de sus obligaciones. Mediante Memorando CFRT N 047/2001 de fecha 14 de septiembre de 2001, la Comisin de Fiscalizacin analiza diversas acciones vinculadas al cumplimiento de las responsabilidades del concesionario en materia de preservacin del medio ambiente. En dicho documento se concluye que se ha verificado incumplimiento del contrato de Usufructo Minero en relacin a dos cuestiones ambientales de la concesin: la explotacin a cielo abierto y el tratamiento de efluentes de la planta. Mediante Nota SEYM 000291 de fecha 26/10/2001 el Secretario de Energa imputa al Concesionario el incumplimiento del contrato de concesin en relacin a sus obligaciones ambientales5. Mediante Memorandum CFRT 046/2002 de fecha 9 de mayo de 2002, la comisin fiscalizadora efecta un anlisis de diversos problemas ambientales ligados a la concesin, de los actos administrativos ligados a estos problemas y concluye que estos hechos constituyen reiterados incumplimientos. Para arribar a dicha conclusin se basa en una serie de actas de inspeccin, fechadas en los aos 1998 y 1999. El informe de la Comisin concluye que corresponde imputar al concesionario los incumplimientos contractuales mencionados.
Las obligaciones emergentes del Contrato de Usufructo Minero, el artculo 5 del contrato detalla las obligaciones especficas de la usufructuaria, entre las obligaciones que se enumeran estn ligadas a la cuestin ambiental las siguientes: 5.1. explotar el yacimiento con criterios tcnicos racionales y con sujecin a las reglas del cdigo de minera y a las que determinen los reglamentos de polica minera, higiene y condiciones del trabajo y de proteccin del ambiente. 5.9. presentar a la autoridad de aplicacin un plan de desarrollo minero principal y secundario acorde con las condiciones de explotacin expuestas en el plan empresario. 5.14. restituir en el ms breve plazo a sus condiciones originarias o a un estado tal que posibilite su reutilizacin conforme su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados o degradados por las operaciones que realice. 5.19. adoptar las medidas necesarias para proteger la atmsfera, el agua, el suelo y en general los recursos naturales y el medio ambiente de cualquier agente fsico, qumico o de otra naturaleza generado por su actividad comprendiendo posibles consecuencias respecto del personal y de terceros.
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En definitiva, la comisin fiscalizadora cuando lo consider pertinente, hizo suyos argumentos e intimaciones realizadas por la autoridad provincial de aplicacin y ponder incumplimientos de los contratos en orden a obligaciones ambientales tanto en septiembre de 2001 como en mayo de 2002. Esta tarea le permiti a la Secretara de Energa a su vez, dirigirse al concesionario imputndole incumplimientos y solicitndole informes. Lo que no se entiende es porqu no se realizaron estas acciones de fiscalizacin con anterioridad, cuando por ejemplo, con fecha diciembre de 1997, la autoridad minera provincial pusoe en conocimiento de la Comisin Fiscalizadora que se haba rechazado el Informe de Impacto Ambiental presentado por incompleto y que el Concesionario no est adoptando las medidas necesarias para proteger los recursos naturales y el medio ambiente en general y en particular en lo que se refiere a la explotacin a cielo abierto.
7. R ELACIN
DE SNTESIS
a) No se observ intervencin de la Comisin Fiscalizadora, en la problemtica de los pasivos ambientales de la cuenca carbonfera entre los aos 1994 y 2001. b) La Comisin de Fiscalizacin se limit a tomar vista de los informes generados por las respectivas autoridades sectoriales de aplicacin an contando desde su creacin con amplias facultades para auditar, fiscalizar y recomendar medidas de accin y sancin a la Autoridad Nacional de Aplicacin de los Contratos, en relacin a la gestin ambiental del Concesionario. c) El Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionario fue rechazado por la Autoridad de Aplicacin (Direccin Provincial de Minera) por no haber cumplido con todos los requisitos establecidos en la ley. Esta situacin no fue considerada por la Autoridad Nacional (Secretara de Energa) como un incumplimiento contractual grave del Concesionario. d) El concesionario no cumpli con la implementacin de un programa de recomposicin y preservacin del medio ambiente que garantice la sustentabilidad de la explotacin, mostrando de esta manera una gestin ambiental ineficiente. e) Con el dictado del Decreto N 1034/02 el Poder Ejecutivo Nacional rescindi la concesin del yacimiento, sin formular reservas acerca de la respon-
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sabilidad contractual y extracontractual del concesionario sobre la remediacin de pasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondieren por los costos financieros que deber asumir el Estado, las autoridades competentes la implementacin de las acciones necesarias para remediar los impactos ambientales generados durante la concesin. Asimismo, se deber arbitrar los mecanismos necesarios tendientes al deslinde de responsabilidades en el mbito de la Secretara de Energa Comisin Fiscalizadora del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio a raz de las irregularidades verificadas en el control de la gestin ambiental del yacimiento, as como tambin en la aplicacin de sanciones. De corresponder, debern impulsarse las acciones judiciales pertinentes, para el recupero del perjuicio eventualmente sufrido por el Estado. Como se puede apreciar, la autoridad nacional encargada del seguimiento y control de la concesin, actu con falta de eficacia y eficiencia ante un concesionario que obr sin la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ambientales que surgen de la concesin y del Cdigo de Minera. Por ltimo, en relacin a la implementacin de un plan de recomposicin ambiental del rea del yacimiento a fin de remediar los impactos ambientales generados durante la concesin, el primer aspecto a considerar es la responsabilidad patrimonial y/o penal del ex Concesionario por los daos ambientales ocasionado por el mismo y que previo a la realizacin de cualquier accin deben tomarse los recaudos necesarios para valuar los daos ocasionados por el ex Concesionario al medio ambiente, e iniciar las acciones pertinentes contra el mismo, y las empresas mancomunadamente responsables. Al respecto, el marco normativo establece que en caso de constatarse dao ambiental por parte del ex Concesionario, ste es responsable de remediarlo por cuanto, lo adecuado es que las autoridades intervinientes diseen un Plan de Recomposicin a ser implementado a costa del ex concesionario y en tal sentido, las autoridades deberan ponderar si corresponde destinar parte de la garanta de cumplimiento de los contratos a que hace referencia el Decreto 1034/2002 que declara la rescisin del contrato por culpa del concesionario.
Privatizacin de la Actividad Aeroportuaria y Remediacin de los Pasivos Ambientales

Carmen del Valle Arvalo - Lidia Medina de Bolletta
Resumen: El estudio de caso aborda el proceso de privatizacin de la operacin de aeropuertos argentinos, analizando la modalidad y el grado de cumplimiento de las inversiones comprometidas en tareas de remediacin de pasivos ambientales a cargo del concesionario. Los resultados evidencian que no obstante las sucesivas renegociaciones, an permanecen sin solucin la caracterizacin definitiva y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes. Palabras clave: Pasivo ambiental. Privatizacin. Aeropuertos
Abstract: The case study approaches the argentinian airports privatization process of the operation airport activities; analyzing the form and the stage of fulfillment of the engaged investments concerning the environmental liabilities remediation works in charge of the holder of the concession. Results give evidence that, despite successive renegotiations, the definitive characterization and magnitude determination of the preexistent environmental liabilities, still remain unsolved. Key words: Environmental liabilities. Privatization. Airports.
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PRIVATIZACIN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIN...
Sumario: 1. Marco Regulatorio. 2. Contrato de concesin. 3. ORSNA: estructura y control ambiental. 4. Proceso de identificacin y categorizacin de pasivos ambientales. 5. Renegociacin del Contrato de Concesin. 6. Relacin de sntesis.
1. M ARCO R EGULATORIO
Mediante el Decreto N 375/97 se efectu el llamado a licitacin pblica nacional para otorgar la Concesin de la explotacin, administracin y funcionamiento de aeropuertos. Asimismo se constituy el Sistema Nacional de Aeropuertos (en adelante, SNA) y se cre el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA). En su artculo 6 establece que (...) el Pliego de Bases y Condiciones deber contemplar a cargo del Concesionario, entre otras obligaciones, las siguientes: f) el cumplimiento de las obligaciones establecidas en disposiciones nacionales e internacionales, necesarias para preservar el medio ambiente y el normal desarrollo de la vida de la comunidad, compatible con la naturaleza y caractersticas de la actividad aeronutica (...) Por otra parte, el artculo 14 establece los principios y objetivos que debe cumplir el ORSNA, entre los que se menciona el de Asegurar que el funcionamiento de los aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de la vida de la comunidad y con la proteccin del medio ambiente (inciso c). El Pliego de Bases y Condiciones establece las responsabilidades y obligaciones del Concesionario y del ORSNA con relacin a los pasivos ambientales: El Concesionario no ser responsable de las contingencias y daos ambientales o reparaciones de las instalaciones por actividades anteriores a la Toma de Tenencia. A partir de la Toma de Tenencia, el Concesionario ser responsable de la contaminacin ambiental producida por su propia actividad y deber adecuar su accionar al objetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo con las normas destinadas a la proteccin del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan. Al respecto, ser obligacin del Concesionario evaluar tcnicamente y a su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras de construccin previstas a los efectos del cumplimiento de la presente licitacin, mediante los estudios y ensayos correspondientes. Los adquirentes, podrn encontrar en el Data Room dentro de las fechas establecidas, el estudio existente sobre diagnstico de la situacin
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medio ambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licitacin. El ORSNA, dando participacin al Concesionario, efectuar a su cargo los estudios de situacin medio ambiental de donde se permita detectar en forma definitiva las anomalas a solucionar (Fase 2) en los aeropuertos que as lo requieran dentro de los mencionados en el prrafo precedente. Hasta tanto se lleven a cabo dichos estudios de Fase 2 el Concesionario estar exento de responsabilidad por situaciones medio ambientales preexistentes a la Toma de Tenencia, estando a cargo del Concesionario la correccin de los efectos de las mismas o las reconstrucciones que de ella se deriven, y el ORSNA deber reconocer la recuperacin de los gastos en que incurran. En todo lo dems ser plena la responsabilidad del Concesionario por situaciones de ndole sobrevinientes a la referida Toma de Tenencia.
2. C ONTRATO
DE CONCESIN
Mediante el Decreto N 163/98 se aprob el Contrato de Concesin suscrito el 9 de febrero de 1998 entre el Estado Nacional, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. (en formacin) y un Consorcio de Personas Jurdicas. Segn el artculo 13, inciso IX del Contrato de Concesin, el Concesionario tiene la obligacin de adecuar su accionar al objetivo de preservar y/ o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo con las normas destinadas a la proteccin del medio ambiente, y evaluar tcnicamente y a su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras en construccin previstas a los efectos del cumplimiento del respectivo contrato, mediante los estudios y ensayos correspondientes. La citada disposicin contractual establece que el Concesionario no ser responsable de las contingencias y daos ambientales por actividades anteriores a la toma de tenencia de los aeropuertos a partir de la cual ser responsable de la contaminacin ambiental. Asimismo, en el artculo 17.2 del C.C. se establece que los gastos en que incurra el Concesionario para la correccin de los efectos de situaciones ambientales preexistentes se descontarn, una vez aprobados o autorizados por el ORSNA, del canon inmediato posterior. Por otra parte, el Anexo 3 Plan de Inversiones establece que:El Concesionario se encargar por tanto de producir, cuando sea necesario, paralelamente a la redaccin de los planes maestros aeroportuarios prevista dentro de los dos aos a partir de la fecha de comienzo de la concesin, tambin un estudio de impacto
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ambiental que, sobre la base de las caractersticas propias de cada aeropuerto, de las inversiones propuestas y del tipo de trfico atendido, podr mayormente profundizar los siguientes aspectos: planificacin general del territorio que rodea el aeropuerto y relacin con los elementos urbansticos vigentes; definicin de formas de salvaguardia para la explotacin de las actividades de desarrollo de las reas que rodean el aeropuerto; recalificacin medio ambiental de las reas aeroportuarias dadas en concesin; anlisis de eventuales variaciones hidrolgicas y geomrfologicas; control del consumo energtico; recogida y descontaminacin de las aguas negras y de las aguas de primera lluvia; etc.1. Por su parte, la Resolucin ORSNA N 305/00 dio por concluidos los Estudios de Lnea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo A del SNA, con la incorporacin del procedimiento establecido por la Secretara de Desarrollo Sustentable y Poltica Ambiental (en adelante, SDSyPA) para la caracterizacin y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. Adicionalmente, las Resoluciones ORSNA N 306/00 y 307/00, entre otras cuestiones, incorporaron las definiciones de pasivo ambiental sujeto a remediacin, pasivo latente, remediacin e impacto acumulativo, tomando en consideracin los informes tcnicos elaborados por la SDSyPA. La Resolucin ORSNA N 306/00 extiende la definicin a los pasivos preexistentes a la toma de tenencia, considerando aquellas situaciones de deterioro ambiental que se consideren generadas por malas prcticas ambientales en el perodo comprendido entre la instalacin de un aeropuerto y su entrega en concesin. Se consideran pasivos ambientales sujetos a remediacin a aquellas situaciones que: a) Manifiesten deterioro, restriccin o riesgo ambiental, que afecten tanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en un sitio especfico y a una fecha determinada. b) Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generar obligaciones ante terceros y existan al momento de realizarse el balance de
En lo referente a sanciones, el artculo 22 del C.C. establece que en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario, el ORSNA podr aplicar las multas de carcter pecuniario que estime pertinentes, respetando en todos los casos el principio del debido proceso. Asimismo, establece que los retrasos en el cronograma previsto en el Plan de Inversin sern penalizados por el ORSNA con una multa de 10% del valor de la unidad de obra cuyo retraso haya acontecido. Dicha multa ser directamente ejecutable por el ORSNA de la garanta que debe satisfacer el Concesionario respecto del Compromiso de Cumplimiento del Plan de Inversin.
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situacin ambiental o control de gestin ambiental de la actividad aeroportuaria. c) Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de niveles gua o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo. d) Estn asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probable presencia de sustancias peligrosas y/o productos de petrleo y al consecuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterrneas. e) Estn asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situaciones ocurridas dentro del rea sujeta a la concesin, pero pueden manifestarse, en algunos casos, en propiedades linderas. Se consideran pasivos ambientales latentes preexistentes a aquellas caractersticas intrnsecas de las instalaciones que, por deficiencia en su estructura o dimensionamiento, seguirn generando dao ambiental an despus de las tareas de remediacin en el medio receptor. Se entiende por remediacin2 al conjunto de trabajos, operaciones y procesos de tratamiento y disposicin final de contaminantes destinado a corregir los efectos adversos al ambiente o a algunos de sus componentes derivados del funcionamiento as como tambin de las obras de mantenimiento, estandarizacin y construccin de la infraestructura aeroportuaria existente y futura. Es la recomposicin de las condiciones ambientales en trminos de estandarizacin bsica establecida por normas ambientales nacionales o internacionales para recuperar el valor ambiental en el mbito de los aeropuertos y de su entorno. Pasivo ambiental acumulativo: se considera impacto acumulativo a aquel que resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez que se aade a otros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactos acumulativos se derivan de los efectos de ms de un proyecto que se est realizando simultneamente, de la combinacin de efectos pequeos que resultan de un impacto de envergadura y de los efectos combinados de proyectos que se desarrollan en un lapso (impacto sinrgico)3. Por su parte, la Resolucin ORSNA N 307/00 establece asimismo, que todo proyecto de obra de infraestructura de los aeropuertos del SNA que se presente para la aprobacin del ORSNA, deber contener un Informe Am2 La Resolucin ORSNA N 306/00 comprende la remediacin de pasivos preexistentes a la Toma de Tenencia por parte del concesionario. 3 La Resolucin ORSNA N 306/00 establece asimismo la forma en que deber licitar AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. (en adelante AA 2000 S.A.) la ejecucin de las tareas de remediacin, y las diversas instancias de aprobacin y control de dicho proceso por parte del ORSNA.
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biental Bsico (IAB), entendiendo por tal al documento escrito, breve y conciso, que debe adecuarse, a partir del anlisis del proyecto y de su relacin de viabilidad y compatibilidad con el ambiente, en un todo con las sugerencias OACI14 - IATA15 y considerando el criterio de seleccin y calificacin de efectos ambientales de la FAA ( ORDER 5050.4 A. y modificatorias) y los impactos acumulativos, a la secuencia de procedimientos contenida en el Anexo I de la citada resolucin. La Resolucin ORSNA N 134/99, derogada por la Resolucin ORSNA N 306/00, ya estableca que toda obra y/o remodelacin que se llevase a cabo en cualquiera de los 57 aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos, que no correspondiese ser incluida dentro de los trabajos de remediacin ambiental, debera contar con los Estudios de Impacto Ambiental, que deban ser realizados conforme los trminos de referencia de los Estudios de Impacto Ambiental de las obras a realizar en los aeropuertos integrantes del Grupo A del Sistema Nacional de Aeropuertos elaborados por la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.
3. ORSNA :
ESTRUCTURA Y CONTROL AMBIENTAL
Mediante Decisin Administrativa N 2/02, de fecha 30 de mayo de 2002, se aprob la nueva estructura organizativa del primer y segundo nivel operativo del ORSNA (Organigrama, Objetivos, Atribuciones del Directorio, Misiones y Funciones, Responsabilidades Primarias y Acciones). De acuerdo a estructura organizativa, es responsabilidad primaria de la Gerencia de Aeropuertos fiscalizar la realizacin de las acciones necesarias para alcanzar adecuados niveles de calidad de infraestructura, servicios y cuidado del medio ambiente que permitan satisfacer los actuales y futuros requerimientos de la demanda de trfico areo. Para ello, entre sus acciones, se encuentra la de (...) controlar que la operacin y/o expansin de los aeropuertos sea compatible con una proteccin eficaz del medio ambiente. Corresponden a la Subgerencia de Control - dependiente de la Gerencia de Aeropuertos - las siguientes acciones en relacin con el medio ambiente: a) Asistir al Gerente en la implementacin de las acciones necesarias para controlar que la operacin y/o expansin de los aeropuertos sea compatible con una proteccin eficaz del medio ambiente; b) Elaborar y elevar al Gerente un informe anual sobre la situacin aeroportuaria y recomendaciones sobre medidas a adoptar en beneficio de
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la calidad del servicio y de la proteccin del medio ambiente en el desarrollo de la actividad aeroportuaria; c) Colaborar con el Gerente en la realizacin de las verificaciones necesarias para controlar que la operacin de los servicios e instalaciones aeroportuarias se ajuste a las normas nacionales e internacionales aplicables. La Subgerencia de Control se encuentra compuesta internamente por tres departamentos: Concesiones; Inspecciones y Servicios; y Calidad y Medio Ambiente. Corresponde a este ltimo el control especfico sobre los temas vinculados al control de calidad ambiental en instalaciones en funcionamiento y en obras nuevas, como as tambin el anlisis de los temas de remediacin ambiental por pasivos preexistentes a la toma de tenencia. A los efectos del control de la calidad ambiental en instalaciones en funcionamiento el Departamento de Medio Ambiente se nutre de la informacin disponible en las bases de datos que administra el Departamento de Inspecciones: a) Base Medio Ambiente - Inspecciones: informacin sobre los resultados de las inspecciones realizadas por aeropuerto; y b) Base Acciones Emergentes: informacin sobre cuestiones observadas por aeropuerto, y estado de situacin de las mismas. El control regular de la operatoria ambiental del Concesionario en los distintos aeropuertos, se coordina con las tareas incluidas en la programacin de inspecciones sistemticas para Calidad del Servicio, Infraestructura, Pistas y Seguridad Aeroportuaria. La informacin que surge de las inspecciones integra una base de datos que es administrada por el Departamento de Inspecciones. A travs de la misma se pretende completar y actualizar la caracterizacin de los distintos aeropuertos en materia ambiental, as como efectuar el seguimiento de las problemticas especficas de la materia. El control de calidad de obras nuevas, comprende las actuaciones frente a proyectos de obras sometidos a consideracin por el Concesionario, en el marco del Plan Maestro y el Plan de Inversiones comprometido, incluyendo los distintos alcances a satisfacer desde el punto de vista ambiental, segn el nivel de desarrollo de la propuesta y las caractersticas y envergadura de las acciones previstas. Abarca el anlisis del Informe Ambiental Bsico (IAB) y los planes de Gestin posteriores. Comprende la consideracin de las acciones correctivas que es necesario realizar respecto de contingencias ambientales preexistentes a la toma de tenencia, tales como basurales y transformadores contaminados con PCBs, entre otros. Otro espacio de la gestin ambiental lo constituye el seguimiento ambiental de aque-
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llas intervenciones que, con la autorizacin del ORSNA, realiza el Concesionario en respuesta a contingencias o problemticas no contempladas en el Plan Maestro, pero que hacen a la calidad y seguridad aeroportuaria.
4. P ROCESO
AMBIENTALES
DE IDENTIFICACIN Y CATEGORIZACIN DE PASIVOS
En mayo de 1998, el ORSNA encomend al Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA) la elaboracin del informe de Lnea de Base Ambiental, para identificar los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia, a los fines de la aplicacin de la clusula 13 inciso IX, prrafo segundo del Contrato. Mediante la Resolucin ORSNA N 134/99, se estableci que una vez terminado el informe de Lnea de Base Ambiental (LBA), el ORSNA dara vista al Concesionario, y de no existir acuerdo con los trminos elaborados por el INA, el ORSNA podra requerir dictamen de la SDSyPA con carcter previo a adoptar su decisin. Concluidos los primeros informes, y otorgada la vista al Concesionario, ste manifest un acuerdo parcial, lo que motiv el envo de los estudios de Lnea de Base Ambiental a la SDSyPA. La Secretara estableci los requerimientos mnimos para completar las Lneas de Base Ambiental, sealando vacos de informacin en el caso del estudio correspondiente al Aeropuerto de Ezeiza. Los mismos se tomaron como referencia general para evaluar la informacin correspondiente a los restantes estudios elaborados por el INA. En octubre de 2000, el INA reconoci falta de capacidad operativa y presupuestaria para cumplimentar los requerimientos mnimos establecidos por la ex-Secretara de Desarrollo Sustentable y Poltica Ambiental, y estim conveniente que el ORSNA adoptase los cursos de accin necesarios para cumplimentar los requerimientos en cuestin. Con fecha 25 de octubre de 2000, se suscribi el Convenio de Cooperacin Interinstitucional entre el ORSNA y la ex-SDSyPA, y se firm un Acta Complementaria. Segn lo previsto por dicha ACTA, la Secretara determinara en su carcter de autoridad de aplicacin federal en materia medio ambiental los requerimientos mnimos para establecer, ante vacos de informacin de los estudios de Lnea de Base Ambiental elaborados por el Instituto Nacional del Agua y del Ambiente, las magnitudes y caracterizacin definitiva de los pasivos. En el marco del mencionado Convenio, y ante el requerimiento del ORSNA, la ex-SDSyPA adopt una conceptualizacin de pasivo ambiental que
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permitira identificar operaciones ambientalmente incorrectas y garantizar una efectiva remediacin de los deterioros causados al medio ambiente. Como ya se mencion, en diciembre de 2000 se dieron por concluidos los estudios de Lnea de Base Ambiental de los Aeropuertos integrantes del Grupo A del Sistema Nacional de Aeropuertos (Resolucin ORSNA N 305/00), con la incorporacin del procedimiento establecido para la caracterizacin y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. Con fecha 23-Feb-01 se celebraron 3 Actas Acuerdo entre el ORSNA y el Concesionario, las que fueron ratificadas por el Acta de Directorio N 18/ 01 del 10-Abr-01 (actas 1 y 2) y por Acta de Directorio N 14 del 13-Mar01 (acta 3). En el Acta N 1 se acuerda que AA 2000 S.A. presentar una evaluacin preliminar de la necesidad de efectuar inversiones en adecuacin y reparacin de los sistemas de captacin, conduccin y tratamiento de efluentes cloacales que superen los montos previstos en el Plan de Inversiones comprometido en el Contrato de Concesin para cada aeropuerto del grupo A, a fin de que el ORSNA lo evale y apruebe para incluir en el Plan Global de Remediacin de Pasivos Ambientales Preexistentes. En el Acta N 2 se acuerdan las prioridades del Plan Global de Remediacin de Pasivos Ambientales Preexistentes (remediacin de contaminacin de estaciones transformadoras, saneamiento de basurales en aeropuerto de Ezeiza, saneamiento de basurales en el resto de los aeropuertos, y descontaminacin de suelos y aguas subterrneas), y se establecen plazos para la presentacin de los pliegos de bases y condiciones de las obras de remediacin por parte de AA 2000 S.A., y para su aprobacin por parte del ORSNA. En el Acta N 3 se acuerdan las prioridades para la aplicacin de los fondos resultantes de la diferencia entre el valor de las inversiones efectivamente llevadas a cabo y los descuentos de canon por $12,1millones oportunamente autorizados. La Sindicatura General de la Nacin (SIGEN) consider carente de fundamento el descuento del canon dispuesto por las resoluciones ORSNA N 287/99 y N 288/99 referidas al reconocimiento de gastos incurridos por trabajos de remediacin ambiental, por entender que los mismos no se encuentran amparados en el artculo 13 IX del Contrato de Concesin, como se sostiene en ambas resoluciones. En lo referente a esta situacin, el 16-Mar-00 se celebr un Acta Acuerdo entre el ORSNA y AA2000 donde se acord suspender las obras de remediacin ambiental aprobadas a travs de las Resoluciones ORSNA
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N 286, 287 y 288, comprometindose el Concesionario a gestionar la renegociacin y/o eventual rescisin de los contratos en curso con las firmas RIVA S.A., HELPORT S.A., y DESLER S.A., bajo su responsabilidad y previa aprobacin del ORSNA. Respecto de los descuentos de canon correspondientes al primer semestre de 1999 y autorizados por las sealadas resoluciones, en nota ORSNA N 859/00 se comunic que los mismos seran considerados anticipos financieros, que podran ser aplicados al pago de los certificados de obra debidamente acreditados y aprobados por el ORSNA y que la legitimidad de los descuentos sera analizada de acuerdo a los resultados que arrojasen los estudios de la Lnea de Base Ambiental, una vez emitida la opinin del organismo competente y aprobada por el ORSNA, siendo recin entonces posible habilitar su calificacin como de remediacin de pasivos ambientales prevista a la toma de tenencia. Las sumas descontadas del canon correspondiente al segundo semestre de 1999 por la Concesionaria por obras de remediacin ambiental, fueron ingresadas mediante depsito en la cuenta del Organismo ($ 1.930.000 el 29-Mar-00 y $ 6.392.062 el 10-May-00), en cumplimiento de la intimacin cursada a consecuencia de la Resolucin ORSNA N 66, que declarara improcedente el descuento de canon correspondiente al segundo semestre de 1999 en relacin a las obras de remediacin ambiental efectuadas por el Concesionario. En funcin de lo acordado, el Concesionario efectu distintas presentaciones al ORSNA, referidas a pliegos de bases y condiciones para obras de remediacin de basurales, las que se encuentran sin aprobacin. Por otra parte, el Concesionario present un recurso de reconsideracin contra la Resolucin ORSNA N 305/00, el que fue rechazado mediante la Resolucin ORSNA N 54/01, de fecha 16 de abril de 2001. Posteriormente present un recurso de alzada contra ambas resoluciones, con fecha 31 de mayo de 2001. En sntesis, sobre la aplicacin efectiva en obras de remediacin ambiental de los descuentos de canon otorgados por las Resoluciones ORSNA N 286/99, 287/99 y 288/99, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. efectu anticipos financieros a tres empresas por la realizacin de obras de remediacin ambiental y descont dichas sumas de sus pagos del canon. Posteriormente repiti dicha operacin, esta vez intentando acreditar pagos por obras realizadas.
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El ORSNA rechaz los ltimos tres descuentos, los que fueron depositados por AA2000 en la cuenta correspondiente de este Organismo Regulador (Resolucin ORSNA N 66/00, Art. 3). Posteriormente, por acta de marzo del ao 2000 se dispuso suspender estas tres contrataciones y por acta de febrero de 2001 se acord que el saldo existente entre los anticipos financieros otorgados y el costo de las obras efectivamente efectuadas y encuadrables en remediacin ambiental, sera imputado al Plan Global de Remediacin, esto es, las futuras obras de remediacin realizadas en dicho marco no se descontarn de canon hasta utilizar ese saldo antes referido. El saldo existente resultante a favor del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) hasta tanto sea acreditado el monto efectivamente erogado en obras de remediacin por las mencionadas tres contrataciones ascenda a fines de 2005 a U$S 12.111.232.
5. R ENEGOCIACIN
DEL
C ONTRATO
DE
C ONCESIN
Mediante el Decreto N 1535/02 se constituy una Comisin de Renegociacin del Contrato de Concesin celebrado con el consorcio Aeropuertos Argentina 2000 S.A., integrada por un representante de la Jefatura de Gabinete de Ministros, un representante de la Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin, un representante de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y un representante del ORSNA. De acuerdo al informe final4 de la audiencia pblica de la secretara ejecutiva de la Unidad de Renegociacin y Anlisis de Contratos de Servicios Pblicos (UNIREN). para considerar la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., quedarn incluidos con cargo al Concesionario, previa aprobacin por parte del ORSNA, las obras de: i) Programa de Consultora de diagnstico final de pasivos medioambientales; ii) Remediacin de pasivos medioambientales indicados en el programa de consultora; iii) Las obras que se encuentran determinadas a realizar en el Aeroparque Jorge Newbery, en el marco del Convenio entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de fecha 23 de agosto de 2004, dentro del predio aeroportuario.
27 de octubre de 2006.
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6. R ELACIN
DE SNTESIS
Las acciones desarrolladas por el ORSNA para el control de los efectos ambientales de la actividad aeroportuaria, y el grado de avance de las tareas de remediacin de los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia, y de la recomposicin de la calidad ambiental, reconocen incumplimientos y disfunciones de las obligaciones que le son inherentes como organismo regulador:
A) Con relacin a la Remediacin Ambiental y Plan de Inversin original:

Atrasos en la ejecucin de las tareas de remediacin: Habiendo transcurrido ms de seis aos desde el inicio de la concesin, las acciones desarrolladas para lograr la remediacin de los pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia no han arrojado resultados aceptables. An sigue sin solucin el tema de la caracterizacin definitiva y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes, que conforme la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., se incluirn con cargo al Concesionario, previa aprobacin por parte del ORSNA. Descuentos de Canon: Los descuentos de canon otorgados por las Resoluciones ORSNA Nos 286/99, 287/99 y 288/99, representan sumas erogadas por el Estado Nacional que an no han sido aplicadas a la realizacin efectiva de obras de remediacin ambiental, con el consiguiente impacto financiero que ello acarrea para el erario pblico. Sistemas de captacin, conduccin y tratamiento de efluentes cloacales: El ORSNA acord con el Concesionario (Acta N 1) evaluar y aprobar la inclusin en el Plan Global de Remediacin de Pasivos Ambientales Preexistentes de aquellas inversiones necesarias para la adecuacin de sistemas de captacin, conduccin y tratamiento de efluentes cloacales, que superen los montos previstos en el Plan de Inversiones comprometido en el Contrato de Concesin para cada aeropuerto del grupo A. De este modo, se estara dando el carcter de obras de remediacin de pasivos ambientales (pasibles de ser descontadas del canon, en los trminos del punto 13.IX del C.C.) a las obras que contractualmente se encontraban categorizadas como inversiones necesarias para adecuar la calidad de la infraestructura de los aeropuertos a estndares internacionales, cuya ejecucin y financiamiento es obligacin del Concesionario, y no resulta descontable del canon.
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Inversiones comprometidas en tareas de remediacin de pasivos ambientales y obras de ingeniera sanitaria: El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversin comprometida en obras de ingeniera sanitaria. Tampoco el ORSNA ha aplicado sanciones, pese al incumplimiento del Concesionario de su obligacin de encarar, ante un riesgo emergente, las acciones inmediatas de recomposicin ambiental. Hasta tanto se completen las tareas de remediacin de pasivos ambientales, y en virtud de las obligaciones que le competen como administrador de establecimientos de utilidad pblica, corresponde al Concesionario encarar, ante un riesgo emergente, las acciones inmediatas de recomposicin de la calidad ambiental aunque se tratara de pasivos a la espera de remediacin, con la correspondiente aprobacin del ORSNA. No obstante ello, en diversas oportunidades el Concesionario ha omitido la adopcin de acciones inmediatas de recomposicin, justificando su incumplimiento en la falta de operatividad del Plan Global de Remediacin Ambiental, sin que esa conducta haya sido sancionada por el ORSNA5.
B) Con relacin al Control de Medio Ambiente:

Organizacin: Considerando la magnitud de las funciones y competencias del ORSNA en materia ambiental, se observaron insuficiencia de recursos humanos idneos afectados a dicha labor. El rea carece de manuales de normas y procedimientos. Control de Calidad Ambiental en Instalaciones en Funcionamiento: Se observan algunas deficiencias relacionadas con la integridad de la informacin de la base de datos de medio ambiente (inspecciones). La base de medidas emergentes no expone claramente el estado de trmite y resolucin de los hechos constatados. El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumplimientos del Concesionario en materia de proteccin de medio ambiente. Control de Calidad en obras nuevas: Carencia de un registro de obras por aeropuerto. Actualmente los planes maestros se encuentran pendientes de aprobacin por el ORSNA y consecuentemente los Estudios de Impacto Am-
5 El ORSNA tampoco aplic sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversin comprometida en obras de ingeniera sanitaria. La inversin comprometida en obras de ingeniera sanitaria (excluidos Ezeiza y Aeroparque) para el primer trienio es de U$S 13.800.000. La inversin ejecutada alcanza a U$S 139.26526, lo que representa poco ms de 1% de la inversin comprometida. El Concesionario pretende ligar la realizacin de las inversiones comprometidas a la conclusin de la FASE II y a la aprobacin de la evaluacin preliminar presentada.
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biental no poseen la declaracin de Impacto Ambiental o dictamen de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable. Pasivos ambientales preexistentes: An sigue sin solucin el tema de la caracterizacin definitiva y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes. De acuerdo a la Carta de Entendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., quedarn incluidos con cargo al Concesionario, previa aprobacin por parte del ORSNA, las obras de: i) Programa de Consultora de diagnstico final de pasivos medioambientales; ii) Remediacin de pasivos medioambientales indicados en el programa de consultora. Demoras en la aprobacin de los Pliegos de Bases y Condiciones acordados en el Acta Acuerdo del 23-Feb-01 para la identificacin, recambio, manipulacin, transporte y disposicin de transformadores con PCBs en la totalidad de los aeropuertos del grupo A, para el saneamiento de basurales y reparacin ambiental de los daos por ellos ocasionados en Ezeiza, para el saneamiento de basurales y reparacin ambiental de los daos por ellos ocasionados en los restantes aeropuertos concesionados, y para la descontaminacin de suelos y aguas subterrneas con hidrocarburos.
Pasivos Ambientales de la Minera de Uranio: Conflictividad Social y Ambiental

Resumen El estudio de caso aborda aspectos vinculados a la conflictividad social y ambiental de la remediacin de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minera y tratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca como prioritaria la situacin ambiental y los proyectos de remediacin que deben aplicarse en la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes, ubicada en cercanas de Tanti y en el Complejo Fabril Crdoba Dioxitek S.A. de dixido de uranio (UO2), localizado en la Ciudad de Crdoba, ambos en la Provincia de Crdoba. Los resultados evidencian la urgente necesidad de remediacin ambiental y la identificacin de los umbrales de aceptacin social, segn la percepcin de las distintas comunidades afectadas. Palabras clave: Pasivo ambiental. Minera de uranio. Remediacin.
Abstract The case study approaches a number of aspects related to social and environmental conflictivity concerning the remediation of environmental liabilites generated by mining operations and uranium minerals manipulation in several provinces. It is considered as a priority the environmental situation and the remediation projects that ought to be applied in the former uranium mine of Complejo Minero Fabril Los Gigantes, situated in the nearby of Tanti; and in the uranium dioxide (UO2) plant of Complejo Fabril Crdoba Dioxitek S.A., located in Crdoba city, both of them situated in Crdoba Province. Results give evidence of the urgent need to remediate the environmental liabilities in addition to identify social acceptance thresholds, according to different affected comunities perception. Key Words: Environmental liabilities. Uranium mining. Remediation.
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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...
Saumario: 1. Introduccin. 2. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria. 3. Marco normativo. 3.1) Funciones y criterios de regulacin y control de complejos minero fabriles de uranio. 4. Pasivos ambientales: situacin actual. 5. Proyecto de Restitucin Ambiental de la Minera de Uranio (PRAMU). 6. Marco normativo de la Provincia de Crdoba. 7. Polticas de promocin nuclear versus polticas de recomposicin ambiental. 8. Pasivos ambientales de la minera de uranio: deuda ecolgica y social. 9. Alternativas de tratamiento y remediacin. 10. Relacin conclusiva de sntesis.
I. I NTRODUCCIN
En los ltimos aos la actividad minera ha enfrentado conflictos de diversa intensidad con las comunidades locales. En varios de estos conflictos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Si bien las causas del rechazo a la actividad minera son mltiples y de naturaleza compleja, la percepcin social creciente es que la minera es una actividad que beneficia principalmente a las empresas transnacionales, que genera escasos beneficios econmicos para las comunidades locales, y que, adems, ha ocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadera, turismo u otras actividades econmicas. Uno de los principales problemas de la actividad minera y de la minera de uranio en particular, son los pasivos ambientales de gran magnitud que ha generado en el pasado. Histricamente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasionado severos daos al medio ambiente y la salud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daos ambientales (inestabilidad fsica de depsitos de relaves, bocaminas que generan drenaje cido, etc.) que actualmente contaminan los ros y fuentes superficiales de agua, y ponen en peligro la salud de las comunidades aledaas. El paisaje en las antiguas zonas mineras tambin ha sido afectado adversamente. Los conflictos ms agudos se han producido tanto en relacin a los establecimientos mineros en explotacin, como respecto de nuevos proyectos de exploracin. En estos casos se ha manifestado una oposicin radical al desarrollo de las operaciones de exploracin, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y protestas, as como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados y la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumn, Mendoza y otras provincias argentinas.
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A esa conflictividad se adiciona la an pendiente remediacin de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minera y tratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca como prioritaria la situacin ambiental y los proyectos de remediacin que deben aplicarse en la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes (CMFLG), ubicada en cercanas de Tanti, y en el Complejo Fabril Crdoba (CFC) Dioxitek S.A. de dixido de uranio (UO2), localizado en la Ciudad de Crdoba, ambos en la Provincia de Crdoba. La minera y procesamiento de los minerales de uranio produce grandes cantidades de residuos que deben ser gestionados en forma segura1. Dados los largos perodos de vida de los radionucleidos que contienen los residuos, y las caractersticas fsicas y qumicas de los mismos, deben estudiarse las repercusiones a largo plazo de los procesos ambientales (erosin, inundaciones, sismicidad, etc.), la remediacin de sitios (explotaciones mineras) y los sistemas destinados al emplazamiento final de los residuos, entre otros pasivos ambientales histricos del sector.
II. A NTECEDENTES . E STRUCTURA

REGULATORIA
INSTITUCIONAL Y
La minera del uranio en la Argentina se desarroll desde los aos 50 en un marco normativo distinto del actual, en especial aqul vinculado a las exigencias de prevencin y reparacin de daos a la salud y al medio ambiente, incluyendo la obligacin de remediacin y saneamiento de pasivos ambientales existentes en las antiguas explotaciones. Desde 1956 hasta 1995 la legislacin estableci un carcter especial para los minerales nucleares cuyo objeto principal era asegurar el abastecimiento de uranio a las centrales nucleoelctricas. Desde esa poca, nuestro pas explota sus yacimientos produciendo concentrados de uranio, y desde la dcada del 80 se ha completado el ciclo de combustible nuclear con la incorporacin de la planta de produccin de UO2 (materia prima para el combustible nuclear), la planta de produccin de agua pesada, y la fabri1 Los residuos producidos pueden ser slidos y lquidos, generndose en la etapa de minera: a) roca estril, b) minerales de baja ley, c) agua de mina, y en la etapa de procesamiento: d) colas de mineral, e) lodos de precipitacin y f) efluentes lquidos del proceso. Estos residuos constituyen fuentes potenciales de repercusin qumica y radiolgica, tanto para las personas que trabajan en la industria como para las personas que pueden resultar expuestos, si los mismos se dispersan en el ambiente. El agua de mina puede contener contaminantes radiolgicos y convencionales.
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cacin de los elementos combustibles para las centrales en operacin y reactores de investigacin. La modificacin del Cdigo de Minera por ley N 24498 en el ao 1995, incorpor a los minerales nucleares en la categora de concesibles2. La Comisin Nacional de Energa Atmica (CNEA) fue creada en 1950 mediante el Decreto N 10.936/50 y posteriormente con el Decreto Ley N 22.498/56, tom la actual organizacin, que inclua la explotacin de las centrales nucleoelctricas y la actividad regulatoria, hasta que el dictado del Decreto N 1540/94, las separ crendose la empresa Nucleoelctrica Argentina S.A. (NASA) y el Ente Nacional Regulador Nuclear (ENREN), para cumplir respectivamente dichas funciones. La Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN) por su parte, fue creada mediante la Ley Nacional de la Actividad Nuclear (Ley N 24.804) promulgada el 25 de abril de 1997, como una entidad autrquica en jurisdiccin de la Presidencia de la Nacin, transfirindole la funcin regulatoria de la actividad nuclear en todo lo referente a los temas de seguridad radiolgica y nuclear, proteccin fsica y fiscalizacin del uso de materiales nucleares. La CNEA tiene a su cargo la gestin de los minerales nucleares, residuos radiactivos y el tratamiento de las colas de los mismos. Asimismo le corresponde efectuar la prospeccin de minerales de uso nuclear, sin que ello implique excluir al sector privado en tal actividad. Particular inters posee el art. 13 de la Ley 24.804, por el que se establece que los lugares de emplazamiento de las plantas de tratamiento de los residuos radiactivos y de los correspondientes repositorios temporarios y definitivos que la CNEA tenga en funcionamiento al momento de sancionarse esta ley, as como sus ampliaciones, y sus vas de acceso terrestre, martimo, areo o fluviales no requieren para continuar en operacin o para viabilizar su acceso o retiro de los residuos de los repositorios de tal ndole, autorizacin especial legislativa ni autorizacin de las municipalidades o provincias en cuyo territorio se encuentre localizado el repositorio o sus vas de acceso. Este texto normativo federal, como se ver posteriormente, an cuando contrara competencias propias de las provincias en materia ambiental, ha tenido su influencia en la persistente anomia de las autoridades locales. Relacionado con la Central de Embalse, tambin ubicada en Crdoba, la Ley N 24.804 de Actividad Nuclear declar sujeta a privatizacin la
2 Sin perjuicio de este rgimen, la CNEA mantiene la propiedad de los yacimientos Baules-Los Reyunos, en Sierra Pintada (San Rafael), Cerro Solo en la provincia de Chubut y Don Otto en la provincia de Salta.
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actividad de generacin nucleoelctrica que desarrolla Nucleoelctrica Argentina Sociedad Annima (Nucleoelctrica Argentina S.A.), como una unidad productiva indivisible, en forma directa o asociada con otras entidades, en sus distintos aspectos (construccin, puesta en marcha, operacin, mantenimiento, retiro de servicio de centrales nucleares). Esta privatizacin deba asegurar la terminacin de la Central Nucleoelctrica Atucha II en un plazo no mayor de seis aos a partir de la sancin de la ley, la que an se encuentra en construccin. Asimismo, se declar sujeta a privatizacin la actividad vinculada al ciclo de combustible nuclear con destino a la generacin nucleoelctrica a escala industrial o de investigacin, y a la produccin y aplicaciones de radioistopos y radiaciones que desarrolla la CNEA, en forma directa o asociada con otras entidades. A estos fines, se constituyeron sociedades annimas, en las cuales el Estado Nacional tiene una (1) accin como mnimo con derecho a veto en las decisiones que impliquen el cierre de la actividad. Asimismo, el voto afirmativo ineludible del Estado Nacional como titular de una accin, se ejercer con el nico objeto de verificar que tales decisiones se enmarquen en las condiciones de seguridad radiolgica y nuclear determinadas por la ARN. Con ese marco, la CNEA constituy diversas sociedades: a) INVAP S.E. para desarrollos de investigacin aplicada en el rea nuclear y de innovacin tecnolgica; NUCLEAR MENDOZA S.E., para la realizacin de trabajos de minera y servicios asociados a la produccin de uranio; CONUAR S.A., para la fabricacin de elementos combustibles de las centrales nucleares y reactores de investigacin; FAE S.A. para la fabricacin de materiales especiales; ENSI S.E. para la operacin y explotacin de la Planta Industrial de Agua Pesada y DIOXITEK S.A. en Crdoba, para la elaboracin de dixido de uranio.
III. M ARCO NORMATIVO

El Cdigo de Minera (CM), segn el texto ordenado por el Decreto N 456/97, define las distintas sustancias minerales. En su art. 206 son declarados como minerales nucleares, el uranio y el torio. De acuerdo a lo establecido en el art. 207 quienes exploten minas, que contengan dichos minerales quedan obligados a presentar ante la autoridad minera correspondiente un plan de restauracin del espacio natural afectado por los residuos mineros y a neutralizar, conservar o preservar los relaves o colas lquidas o slidas y otros productos de
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procesamiento que posean elementos radioactivos o cidos, cumpliendo las normas aplicables vigentes. Estas incluyen las normas regulatorias referidas a minera y concentracin de uranio que dicta la ARN, as como la normativa provincial ambiental, incluyendo el respeto a los umbrales fijados por las leyes de presupuestos mnimos, en especial la Ley N 25675. Las autoridades de aplicacin que las provincias designen en el mbito de su jurisdiccin, participan en el Consejo Federal de Minera, creado por la Ley 24.228. El Consejo acord una reglamentacin a la Ley 24.585 (actual Ttulo XIII del CM), detallando las medidas y acciones de prevencin y mitigacin del impacto ambiental, y las de rehabilitacin, restauracin o recomposicin del medio alterado, cuyo texto con diferentes alcances y modalidades han incorporado las provincias, entre ellas Crdoba. De acuerdo al CM (De las responsabilidades ante el dao ambiental) Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que causare dao actual o residual al patrimonio ambiental, estar obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo segn correspondiere (Art. 263). La norma pareciera incorporar claramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relacin a los pasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. N 25/983 de la Provincia de Crdoba, cuando establece en su Art. 14: Las personas comprendidas en el art. 247 del CM, sern responsables de las consecuencias del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotacin, por cualquier causa, por un plazo de cinco aos, contados a partir de la resolucin de Declaracin de Cese de la explotacin que dicte la Autoridad Minera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesacin de la explotacin no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la caducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislacin comn. Por otra parte, en el ao 1998 se sancion la Ley N 25.018 sobre el Rgimen de Gestin de Residuos Radiactivos la que an hasta el presente no ha sido reglamentada. Esta ley define como residuo radiactivo a todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalacin, y que, por sus caractersticas radiolgicas no puedan ser dispersados en el ambiente de acuerdo a los lmites establecidos por la ARN. La mencionada ley esta3 Reglamentaria del Ttulo XIII, Seccin 2 del Cdigo de Minera (t.o), denominado De la Proteccin Ambiental para la Actividad Minera, instituido por ley Nacional N 24.585.
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blece en su Artculo 9 que la CNEA, deber elaborar un Programa Nacional de Gestin de Residuos radiactivos. Mediante este Programa se deber gestionar los residuos provenientes de la actividad nuclear y privada incluyendo los generados en la clausura de las instalaciones, los derivados de la minera de uranio, y los que provengan de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios (Art. 10). Asimismo, el Programa Nacional de Gestin de Residuos Radiactivos incorporar la recuperacin de sitios afectados por la actividad de extraccin, molienda, concentracin, tratamiento y elaboracin de minerales radiactivos procedentes de yacimientos de explotacin y sus respectivos establecimientos fabriles, as como de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios (Art. 11). La aplicacin del principio impacto ambiental tan bajo como sea posible deber ser integrado con programas complementarios de desarrollo sustentable para las comunidades directamente afectadas y quedar sometido a los procedimientos de evaluacin de impacto ambiental que dispongan las provincias. Segn la Ley 25018, el Estado Nacional a travs de la CNEA, deber asumir la responsabilidad de la gestin de los residuos radiactivos. Los generadores de los mismos debern proveer, los recursos necesarios, para llevarla a cabo en tiempo y forma. La misma ley crea el mecanismo de financiacin de la gestin de los residuos radiactivos, a travs de un fondo cuyo destino exclusivo ser el financiamiento de la gestin de residuos radiactivos. En aplicacin del principio quien contamina paga, dicho fondo se conformar con los aportes de los generadores de residuos radiactivos en la forma que establezca la reglamentacin. Si bien dichos aportes se integrarn en el plazo ms breve a partir de la generacin de los residuos correspondientes, la mora en la reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo Nacional da como resultado la no operatividad del fondo. Dicho en otros trminos, siendo el Estado Nacional el responsable de la gestin de los residuos radiactivos y los generadores (CNEA y concesionarios) los responsables de su financiamiento, la mora en la implementacin del fondo, evidencia que los pasivos ambientales generados por la minera de uranio son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos fiscales del presente. Por qu estos pasivos ambientales devienen en pasivos fiscales y no pasivos privados?
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III.1) Funciones y criterios de control y regulacin de complejos minero fabriles de uranio

La ARN controla una serie de instalaciones que, desde el punto de vista del licenciamiento, son clasificadas en relevantes y menores. Esta diferenciacin se hace sobre la base del riesgo radiolgico asociado a cada una. Los complejos minero fabriles de uranio se encuadran dentro de las relevantes y se les exigen tres tipos de licencia: de construccin, de operacin y de retiro de servicio. Cada solicitud de licencia debe estar acompaada de una evaluacin, cuyo detalle estar relacionado tambin al riesgo radiolgico. Algunos de los principales aspectos a controlar en este tipo de instalaciones son: a) verificacin de las descargas de efluentes lquidos y gaseosos de la instalacin; b) almacenamiento de desechos lquidos y slidos y c) gestin de residuos radiactivos4. La Ley N 24.804 asigna a la Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN), fundamentalmente, la facultad de dictar las normas regulatorias referidas a seguridad radiolgica y nuclear... (Art. 16). Entre los documentos emitidos por la Autoridad debe destacarse la Norma Bsica de Seguridad Radiolgica (Norma AR 10.1.1.). Esta Norma tiene por objeto lograr un nivel apropiado de proteccin de las personas contra los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes y de seguridad radiolgica de las instalaciones o prcticas que las involucran. En dicha norma se cuantifican los lmites de dosis radiactivas aceptadas y se definen tambin los criterios para la gestin de residuos radiactivos slidos, aclarando: Los residuos radiactivos slidos deben mantenerse aislados de la biosfera el tiempo necesario para que hayan decado suficientemente, utilizando cuando sea necesario- barreras geolgicas y de ingeniera con grados de independencia y redundancia adecuados.... Con posterioridad, mediante Resolucin N 17/2006 la ARN, aprob la Norma AR 2.12.1 Rev. 0 Criterios de Seguridad Radiolgica para la Gestin de los Residuos Radiactivos Provenientes de Instalaciones Minero Fabriles, por la que se establecieron criterios, con el objeto de que la gestin de residuos radiactivos, se realice con un nivel adecuado de proteccin radiolgica de las personas y de preservacin del ambiente. Esta norLa Ley N 25279 que aprueba la Convencin Conjunta sobre Seguridad en la Gestin del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestin de Desechos Radiactivos, no se aplica a los desechos que contengan solamente materiales radiactivos naturales y que no se originen en el ciclo del combustible nuclear, a menos que estn constituidos por fuentes selladas en desuso o que una parte contratante los defina como desechos radiactivos a los fines de esta Convencin.
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ma es aplicable a la gestin de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles, que se encuentren en operacin o hubieran finalizado la operacin. Pero, la presente norma no es de aplicacin a nuevas instalaciones minero fabriles, ni a los casos exentos o los casos excluidos del control por la Autoridad Regulatoria de acuerdo a la normativa vigente. No obstante, su cumplimiento no eximen del cumplimiento de otras obligaciones relacionados con la seguridad ambiental establecidos por otras autoridades competentes, entre ellas, las autoridades ambientales provinciales y municipales. El titular de licencia de una instalacin minero fabril (concesionario) es responsable del almacenamiento, en adecuadas condiciones de seguridad radiolgica, de los residuos radiactivos provenientes de las actividades que en ella se realizan o realizaron, hasta tanto se transfieran los mismos a una Gestionadora de Residuos Radiactivos. Para la disposicin final de los residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles, el titular de licencia de la gestin de residuos radiactivos debe solicitar a la Autoridad Regulatoria la correspondiente licencia para el cierre definitivo. Para ello deber presentar, con la debida anticipacin, la evaluacin de seguridad que incluya la documentacin tcnica describiendo las caractersticas del sistema de confinamiento, su adecuacin al sitio de disposicin final y el perodo de control institucional previsto. La misma Gestionadora de Residuos Radiactivos es responsable de que se establezcan mecanismos apropiados de restriccin al uso del terreno en el que se encuentra el sitio de disposicin final de los residuos radiactivos provenientes de la instalacin minero fabril y que las restricciones mencionadas anteriormente, sean establecidas en documentos que contengan una adecuada descripcin de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, y las limitaciones a la venta y transferencia del terreno. El cumplimiento de estas obligaciones tampoco relevan al concesionario y al titular de la licencia de gestin de residuos radiactivos del cumplimiento de las normas provinciales y municipales en materia de evaluacin de riesgos, de impacto ambiental y condiciones de cierre de los establecimientos minero fabriles.
IV. P ASIVOS
AMBIENTALES : SITUACIN ACTUAL
Los complejos minero - fabriles son instalaciones que explotan, procesan y preparan los minerales de uranio para que luego puedan ser transformados en concentrado comercial de uranio que ser utilizado por las centrales nucleares. Esos lugares, son producto de la actividad minera del uranio desarrollada desde 1951, encontrndose sujetos a remediacin ambiental adems de los sitios Malargue (Pcia. de Mendoza), Huemul (Pcia.
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de Mendoza), Pichian (Pcia. del Chubut), Tonco (Pcia. de Salta), La Estela (Pcia. de San Luis), Los Colorados (Pcia. de La Rioja), el ex Complejo Minero Los Gigantes y el sitio donde se efectuaron actividades de concentracin de uranio y desarrollo de procesos asociados, donde hoy funciona la planta de produccin de UO2 (operada por Dioxitek5) ambos ubicados en la Provincia de Crdoba. La situacin actual de ambos establecimientos mineros fabriles ubicados en Crdoba, puede resumirse de la siguiente manera:
Complejo Fabril Crdoba ( CFC ):

El Complejo Fabril Crdoba (CFC) fue creado en 1952 con el objeto de determinar las posibilidades de obtener a escala industrial concentrados de uranio partiendo de minerales de diferentes depsitos. Se trata de una planta qumica que partiendo de concentrado de uranio natural obtiene dixido de uranio, materia prima para la fabricacin de elementos combustibles para las centrales nucleares Embalse y Atucha I. Al inicio de sus actividades, el sitio del Complejo se encontraba en un rea muy poco poblada, la que paulatinamente fue creciendo, hasta definir la situacin actual, con populosos barrios residenciales a su alrededor, no obstante que las normativas municipales ordenan un uso urbano, para las tierras en que se ubica el predio. El predio de 9,2 ha, perteneciente a Fabricaciones Militares, se sita en el barrio Alta Crdoba y en sus instalaciones se desarroll la tecnologa de purificacin de concentrados. A partir de 1961 se iniciaron ensayos a escala de laboratorio y de lixiviacin en pilas, en 1976 se mont la instalacin de purificacin y en 1982 finaliz el montaje de instalaciones de purificacin y conversin a polvo de UO2. Las colas de tratamiento de los minerales procesados con anterioridad a 1979 se destinaron a una zona de estriles dentro del predio del Complejo. Desde la fecha de su localizacin, el CFC no cuenta con autorizacin ni factibilidad municipal de localizacin6.
5 La operacin de la planta de UO2 ha sido transferida a DIOXITEK S.A., cuyo paquete accionario pertenece principalmente a CNEA. La fabricacin de los combustibles nucleares la realiza CONUAR S.A., una empresa de capitales mixtos integrada por CNEA y la industria privada. 6 La Ordenanza N 8133 (1985), regula el asentamiento de las actividades econmicas que impliquen uso del suelo con destino industrial. Las actividades de la empresa DIOXITEK S.A. no estn incluidas en el listado de las permitidas dentro del ejido municipal de la Ciudad de Crdoba. En el ao 1996 se celebr un convenio entre el Municipio y la CNEA, por el que el organismo nacional se comprometa a finalizar sus operaciones, realizar operaciones de remediacin y trasladar los residuos entre finales de 1999 y principios de 2000. Asimismo, la Ordenanza N 9.652, promulgada el 1 de mayo de 1997, declar a Crdoba Ciudad no nuclear.
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En la actualidad, en el Complejo Fabril Crdoba, se encuentra en funcionamiento la planta de produccin de UO2, operada por la empresa DIOXITEK S.A., constituida mayoritariamente por la CNEA. Otras instalaciones industriales existentes en el predio, como por ejemplo, otra lnea de produccin de UO2, a escala piloto, se encuentran detenidas. Como producto de las actividades de concentracin se encuentra en el lugar 57.600 toneladas de colas de tratamiento, que deben ser reubicadas y gestionadas.
Complejo Minero Fabril los Gigantes ( CMFLG ):

El Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra ubicado en la Sierra Grande, a 30 km en lnea recta al Oeste de la principal ciudad del Valle de Punilla que es Villa Carlos Paz, Provincia de Crdoba. En esta ciudad existen numerosos indicios anmalos con contenidos de minerales secundarios de uranio, distribuidos en granitos y controlados por la estructura que lo afectan. Este complejo oper hasta 1990 explotando el recurso que haba sido descubierto por la CNEA en los aos 60. La explotacin y produccin de uranio, se desarroll a cielo abierto y fueron efectuadas por un tercero (Snchez Granel S.A.) entre 1982 y 1989 a travs de un contrato de concesin. Los materiales depositados en el sitio, como producto de la explotacin, son 2.400.000 toneladas de colas, 1.000.000 de toneladas de estriles y 600.000 toneladas de mineral marginal. Si bien no hay poblaciones en las cercanas, la existencia de los materiales descriptos aguas arriba de zonas tursticas confiere al problema un carcter particular. Actualmente, el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra sin explotacin. Como resultado de las operaciones de minera y tratamiento de minerales de uranio, se generaron pasivos ambientales consistentes en estriles de cantera, minerales marginales, colas de mineral, lodos de precipitacin y efluentes lquidos.
V. P ROYECTO DE R ESTITUCIN A MBIENTAL U RANIO ( PRAMU )
DE LA
M INERA
DE
El alcance del Proyecto de Restitucin Ambiental de la Minera de Uranio (PRAMU) con financiamiento del Banco Mundial, est vinculado, con la obligacin de la CNEA de remediar los pasivos ambientales generados en el pasado, definiendo como prioritarios la remediacin de los pasivos ambientales ubicados en Crdoba y Mendoza. La CNEA debe abordar este Pro-
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yecto de Restitucin Ambiental, en el marco de la legislacin citada anteriormente. Deber adems, dar cumplimiento a lo establecido en el Artculo 41 de la Constitucin Nacional, a lo establecido en la Ley Nacional N 25.675 de Presupuestos Mnimos, en materia de responsabilidad y recomposicin del dao ambiental colectivo y Ley N 7343 de Preservacin, Conservacin, Defensa y Mejoramiento del Ambiente en cuanto a la remediacin del Complejo Minero Fabril Los Gigantes y CFC Dioxitek.
VI. M ARCO
NORMATIVO DE LA
P ROVINCIA DE C RDOBA
La Constitucin de la Provincia contiene diversas normas de naturaleza ambiental, a partir del artculo 11 por el que el Estado Provincial resguarda el equilibrio ecolgico y protege el medio ambiente y preserva los recursos naturales, y el artculo 38 inciso 8 que fija como deber de toda persona evitar la contaminacin ambiental y participar en la defensa ecolgica. La Ley de Preservacin, Defensa y Mejoramiento del Ambiente (Ley N 7343), que constituye la normativa marco reglamentada por el Decreto N 2131/2000, declara de inters provincial la conservacin, defensa y mejoramiento de aquellos ambientes que mantienen o contribuyen a mantener la organizacin ecolgica. Por Ley N 8779, modificatoria de la Ley N 7343 (reglamentada por el Decreto N 1587/99) se cre la Agencia Crdoba Ambiente SE, organismo al que compete la elaboracin del Plan Provincial de Preservacin, Conservacin, Defensa y Mejoramiento del Ambiente, as como vigilar y controlar la presentacin y ejecucin de estudios de evaluacin de impacto ambiental en todas las etapas de desarrollo de cada proyecto y tambin vigilar y controlar las acciones degradantes y susceptibles de degradar el ambiente7. Tambin resultan trascendentes las siguientes Normas provinciales: Ley N 7668 que crea una Comisin Honoraria de Gestin Ambiental; la Ley N 7682 de ordenamiento de legislacin sobre medio ambiente y recursos renovables; la Ley N 8167 de preservacin del estado de pureza del aire; la Ley N 8197 de creacin de la Comisin de Legislacin sobre medio ambiente para cumplir con los fines y objetivos de la Ley N 7682; la
La ley N 8779 otorga a la Agencia Crdoba Ambiente la condicin de autoridad de aplicacin de la Ley N 7343. Por Decreto N 458/00 se reglamentan los artculos 54, 56 y 57 de la Ley N 7343 modificada por la Ley N 8779, agregando funciones al Consejo Provincial del Ambiente y encomendando a la Agencia Crdoba Ambiente S.E. convocar a los rganos de gobiernos respectivos a fin de que determinen sus representantes en el Consejo.
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Resolucin 171/94 por la que se establecen parmetros para volcamiento de efluentes lquidos a afluentes del Lago San Roque; la Ley N 8300 modificatoria de la Ley 7343; Ley N 8610, por la que se crea la Comisin Ecolgica Permanente Calamuchitana (C.E.P.C.), cuyas atribuciones, entre otras es coadyuvar con las al cumplimiento de las leyes ambientales provinciales, en especial las normas que se refieren a recursos hdricos, prevencin de contaminacin radiactiva y, en general, todas aquellas relacionadas con la preservacin del ambiente o del equilibrio ecolgico. La Ley 8941 (2001), cre el rea Natural Protegida Reserva Hdrica Los Gigantes, de especial trascendencia particularmente en lo que hace a la conservacin y preservacin de las cabeceras de cuenca como reservorios de agua para asegurar la calidad y regularidad del recurso hdrico en la zona de influencia del CMF Los Gigantes. No obstante que en su art. 8, se dispone que El Poder Ejecutivo Provincial deber reglamentar, mediante el correspondiente Plan Director de la Reserva, la presente Ley dentro de los noventa (90) das de promulgacin, la misma an no ha sido reglamentada. En el mbito provincial, por Res. N 67/98 se designa a la Autoridad Minera Concedente como autoridad de aplicacin del Ttulo XIII Seccin 2 del Cdigo de Minera denominado De la Proteccin Ambiental para la Actividad Minera instituido por Ley Nacional N 24.585. Tomando en consideracin lo indicado en el anterior prrafo, por Resolucin N 025/ 98, se reglamenta el sistema de evaluacin de impacto ambiental, estableciendo un detallado sistema de requisitos tcnicos y temporales. La Resolucin contiene cuatro anexos respecto de la forma que debern cumplirse el Informe para las etapas de prospeccin, exploracin y explotacin y para los establecimientos mineros ya existentes. Por Res. N 13/05 se modific el Art. 8 de la Res. N 25/98 estableciendo que no podrn iniciarse a continuarse los trabajos, cualquiera sea la actividad de las comprendidas en el artculo 249 del Cdigo de Minera, sin que el informe de impacto ambiental haya sido aprobado por la Autoridad Minera Concedente bajo apercibimiento de disponer la clausura temporal o definitiva, o la cancelacin de la concesin segn correspondiere. Por otra parte, entre las principales normas municipales puede citarse la Ordenanza N 9847 de la Ciudad de Crdoba (promulgada por el Decreto N 141/98) de Evaluacin de Impacto Ambiental (E.I.A.). En la actualidad, la Ciudad de Crdoba entiende en forma directa sobre el procedimiento de E.I.A aplicable a obras y proyectos en el mbito de la ciudad. Con anterioridad el Decreto N 81 crea el registro de Sustancias Potencialmente Peligrosas, que depender de la Subsecretara de Ambiente e Hi-
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giene Urbana. La Ordenanza N 9652 promulgada por el Decreto N 590/ 97 declara a la totalidad del ejido urbano de la Ciudad de Crdoba como zona vedada a la instalacin de repositorios nucleares de alta actividad.
VII. P OLTICAS
DE PROMOCIN NUCLEAR VERSUS POLTICAS DE
REMEDIACIN AMBIENTAL
Por Ley N 6970 (1983) se aprob el Convenio suscripto el 15/12/82 entre la Provincia de Crdoba y la Comisin Nacional de Energa Atmica referido a minerales nucleares. Complementariamente, en el ao 1992 se sancion la Ley N 81578, por la cual se estableci la poltica general de la Provincia en aquellos aspectos relacionados con las aplicaciones pacficas de la tecnologa nuclear en su territorio. La iniciativa, primera accin parlamentaria de un estado argentino en una actividad tradicionalmente considerada exclusiva de la jurisdiccin nacional, se fundament en las facultades que surgen del sistema federal de gobierno adoptado por nuestro pas al momento de su constitucin. La potestad de los estados provinciales para legislar sobre aquellos aspectos no delegados en forma expresa en la Nacin por la Constitucin Nacional; en este caso: la salud, el ambiente y los recursos naturales, fue el principio bsico sobre el que se sustent el dictado de la norma. Sin embargo, la Ley N 8157, modificada posteriormente por la Ley N 8634, se destaca por promover las actividades cientficas, tcnicas, tecnolgicas e industriales, destinadas a la aplicacin con fines pacficos de la energa nuclear, incorporando slo enunciados y objetivos programticos vinculados al encuadramiento de las normas provinciales vigentes o a sancionar en el futuro, limitndose a propiciar la plena vigencia de las normas y medidas de seguridad convencional, radiolgica, nuclear y de proteccin el medio ambiente, en todo el territorio de la provincia de Crdoba Se trata en realidad, de una ley de promocin nuclear que regula para el sector, el otorgamiento de los beneficios que acuerda el rgimen provincial de promocin industrial vigente, que en definitiva no reflej la acuciante
8 Con anterioridad, algunos incidentes operativos en las instalaciones del Complejo Fabril Crdoba (CFC) y obviamente el accidente de Chernobyl, fueron cuestiones que contribuyeron a que en el ao 1990 se sancionara la Ley N 8004 legislando en materia nuclear. La misma sera vetada posteriormente por razones relacionadas con la evolucin econmica, especialmente con la eliminacin de las promociones fiscales y los procesos de reforma del Estado. Su posterior adecuacin resultara en la definitiva Ley N 8157, que fue reglamentada en el ao 1994, alcanzando su plena vigencia con la constitucin de la Junta Provincial Sobre Poltica Nuclear a principios del ao 1995.
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situacin que para esa poca presentaba la explotacin del ex Complejo Minero Fabril Los Gigantes (CMFLG) concesionada a la empresa Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera SAICFI, que mostraba hacia mediados de los 80 serias deficiencias operativas que generaron contaminacin ambiental. Las autoridades provinciales tramitaban denuncias entre los aos 1982 y 1985 que daban cuenta del volcamiento a la cuenca del Lago San Roque de unos 300 millones de litros de lquidos cidos conteniendo trazas de materiales radiactivos naturales y otros contaminantes convencionales. La rescisin del contrato por parte de la CNEA lleg recin en el ao 1991 en un marco de fuertes presiones polticas y sociales contrarias a la tecnologa nuclear, que an hoy permanecen latentes al no haberse gestionado adecuadamente el cierre definitivo de esas instalaciones. Ms gravemente, en relacin a los pasivos ambientales preexistentes, la propia Ley N 8157 lejos de exigir su remediacin incorpora una poltica compensatoria para las zonas del territorio provincial sometidas a restricciones de dominio, exclusin o a regmenes de similares caractersticas, que pudieran ser afectadas en su desarrollo socioeconmico por el funcionamiento de instalaciones nucleares relevantes; las que podrn gozar total o parcialmente segn lo disponga la autoridad de aplicacin de inversiones pblicas preferenciales en la infraestructura social, a partir de recursos generados por la operacin de la instalacin de que se trate (Art. 8). Con posterioridad en el ao 1995, con una poltica contraria a la anterior, se dict la Ley 8509 que fue vetada integralmente. Por esta norma se prohiba en el territorio de la provincia de Crdoba: a) la construccin y operacin de basureros nucleares para el almacenamiento transitorio o definitivo de residuos radioactivos de alta, media y baja actividad; b) la tenencia y manipulacin de residuos radioactivos de alto, medio y bajo nivel de actividad, cualquiera sea el sistema de aislamiento del ambiente y c) la introduccin al territorio provincial desde otras provincias, de residuos radioactivos de alto, medio y bajo nivel de actividad. Constituan excepciones a lo dispuesto por el artculo precedente: a) Los elementos combustibles destinados a alimentar las centrales nucleares de potencia y experimentales; b) Los radioistopos de uso mdico especficamente producidos para ese fin; c) Los residuos radioactivos de bajo nivel de actividad generados por el uso de radioistopos en medicina, indus-tria e investigacin, en tanto dicho uso se concrete dentro de la provincia; d) Los residuos radioactivos de distinto nivel de actividad producidos por los reactores de experimentacin de potencia cero y e) El eventual traslado del combustible nuclear agotado de los reactores de potencia (Centrales nu-
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cleares de Embalse y Atucha I), para su localizacin definitiva una vez finalizada la vida til de la central nuclear. Por ltimo, se sancion la Ley N 8775 (1999) estableciendo una nueva poltica provincial en materia de actividad nuclear, por la que se derogaban las leyes 8157 y 8634 y nada se inclua sobre la remediacin de pasivos ambientales. La misma fue vetada totalmente, entre otras razones porque no defina concretamente la poltica provincial en materia de actividad nuclear, por cuanto la mayora de sus fines y objetivos quedaban subordinados a las polticas establecidas a nivel nacional, sin distinguir claramente las incumbencias de los organismos nacionales y provinciales que regularan dicha actividad. Las vicisitudes anteriores, dan cuenta de una poltica provincial errtica, cuando no contradictoria, toda vez que el Estado provincial ha incursionado en la creacin de autoridades regulatorias nucleares provinciales, de promocin de la actividad nuclear, pero ha omitido ejercer el poder de polica que le es inherente en relacin a la urgente solucin de los pasivos ambientales generados por la actividad.
VIII. P ASIVOS
AMBIENTALES DE LA MINERA DE URANIO : DEUDA
ECOLGICA Y SOCIAL
La extraccin de uranio por parte de la CNEA se realiza cumpliendo un primer procesamiento, antes de enviarlo a la planta de conversin de dixido de uranio del CFC en la ciudad de Crdoba. En esos procesos se ha desechado aproximadamente el 99% del mineral original ya que la parte utilizable es menor al 1% del mismo. Ese gran volumen residual son las denominadas colas de uranio, material radiactivo que emite partculas alfa. El riesgo de este pasivo ambiental deriva del depsito de 57.600 toneladas de residuos radiactivos de baja actividad, que permanecen sin membrana ni sistema de contencin, llamado chichn. Estos residuos, con uranio y otros materiales radiactivos derivados del uranio (como radio 226, radn 222 y plomo 210) que se produjeron hace ms de 30 aos, tambin se encuentran acompaados con contenidos elevados de algunos contaminantes convencionales, como Vanadio, Cobre, Zinc y Cromo, entre otros, sin que se conozca si esos depsitos de minerales se encuentran protegidos y aislados con membranas y sistemas de contencin. El tiempo y la imprevisin en la planificacin territorial trajeron barrios residenciales en los alrededores de las colas de uranio, con lo cual se fue haciendo muy evidente el problema y la responsabilidad debida de las suce-
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sivas autoridades centrales con competencia en esta cuestin. Los casos ms graves en el pas lo constituyen el caso de Mendoza, con sus 700 toneladas de colas de uranio que ocupan unas dos hectreas desde fines del 70 a pocas cuadras de la plaza departamental de Malarge, el de Dioxitek ubicado en un barrio residencial de la Ciudad de Crdoba y el CMF de los Gigantes. Si bien a la ARN le corresponde realizar monitoreos ambientales peridicos en los alrededores de los complejos minero fabriles, asociados a la explotacin y procesamiento del mineral de uranio, evaluando peridicamente el impacto radiolgico ambiental, mediante muestreos de aguas superficiales, sedimentos y aguas de napa fretica, se encuentra latente el problema de la remediacin, sin definiciones institucionales efectivas. No obstante los distintos reclamos producidos a travs de dcadas, la CNEA ha planteado recurrentemente que no existan fondos presupuestarios para el tratamiento y remediacin de esos sitios. Esos reclamos fueron canalizados a travs de distintos organismos. Por ejemplo, el Consejo Federal de Medio Ambiente, mediante la Res. N 37/00 tom como punto de partida el reconocimiento del conflicto entre la provincia de Mendoza y la CNEA por incumplimiento de esta ltima, las diversas e infructuosas gestiones ante autoridades nacionales y lo imprescindible que resultaba salvaguardar el ambiente y proteger la salud de los habitantes se apoya a la provincia de Mendoza, instando a la Comisin Nacional de Energa Atmica a que d cumplimiento a los compromisos contrados para la ejecucin de los trabajos de gestin de las colas de mineral de uranio en el ex Complejo Fabril Malarge abogando que se contemple la partida correspondiente en el presupuesto 20019. Por su parte, la Res. N 53/01 del Consejo Federal de Medio Ambiente volvi a insistir en similares trminos para reparar los pasivos ambientales en Malarge, Complejo Fabril Crdoba y Los Gigantes, solicitando la respectiva asignacin presupuestaria en el ejercicio presupuestario 2002. En el mbito parlamentario nacional se han aprobado sucesivos pedidos de informes10, sealando la crtica situacin de riesgo para la salud y el ambiente de esos sitios y la inexistencia de voluntad poltica por parte de
9 Entre los antecedentes que legitimaban las resoluciones antedichas por parte de la autoridad ambiental se citaban los convenios especficos entre la provincia de Mendoza y la CNEA en fecha 15/10/87 ratificado por la ley provincial 5330 en 1993, convenio segn el cual sta deba presentar para su aprobacin un plan de gestin de las colas de mineral de uranio del ex Complejo Fabril Malarge. Este plan fue aprobado por las autoridades provinciales pero su ejecucin fue interrumpida por la CNEA por falta de presupuesto. 10 Cfr. Proyectos de resolucin 7173-D-02 y 5969-D-2006, entre otros.
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las autoridades de aplicacin, para definir y ejecutar la solucin a un problema de larga data. Similares pedidos de informes se han sucedido en las ltimas dcadas en la Legislatura local11, tanto referidos al incumplimiento de remediacin, como a los riesgos radiolgicos y ambientales de las colas y metales pesados depositados, incluyendo los sucesivos traslados de elementos radiactivos. En este orden, se destaca el pertinaz incumplimiento de la Ordenanza Municipal N 9652 que prohbe la operacin, produccin depsito, uso y transporte de elementos radiactivos que pongan en riesgo la salud de la poblacin, quedando exceptuados de la prohibicin, el reactor nuclear experimental de la UNC y el Complejo Fabril de Crdoba, dedicado a la produccin de dioxido de uranio hasta el plazo que estableca el acta compromiso firmada por la Comisin de Energa Atmica (CNEA) y la Municipalidad de Crdoba, cuyo vencimiento oper en el 2000. Igual significacin han tenido los reclamos y actuaciones realizados por organizaciones civiles no gubernamentales, en especial aquellas que integran el Foro Social creado a instancias de la Comisin Nacional de Energa Atmica (CNEA) para analizar la situacin ambiental y los proyectos de remediacin que se aplicaran en la ex mina de uranio de Los Gigantes y el CMF de dixido de uranio Dioxitek S.A., por cuanto la CNEA gener un Foro Social cuyos objetivos seran el anlisis de la situacin ambiental de Los Gigantes y de la planta de produccin de dixido de uranio de barrio Alta Crdoba y la evaluacin de los respectivos proyectos de remediacin, pero ese organismo nacional no proporcion hasta el presente, informacin escrita sobre las condiciones ambientales de ambas instalaciones, ni present proyectos de remediacin alguno para la consideracin y participacin informada de la sociedad civil, en la resolucin del mayor basurero radiactivo de todas las provincias Argentina. En igual sentido, llama la atencin al Foro Social que la CNEA busque financiamiento internacional para la remediacin de las instalaciones localizadas en Crdoba, y financie en cambio con su propio presupuesto la remediacin inicial de la mina de uranio de Sierra Pintada en San Rafael, Mendoza, donde la CNEA pretende reabrir la mina de uranio pese a la frrea oposicin de los vecinos, comerciantes, productores vitivincolas e instituciones de la sociedad civil, reunidos en la Multisectorial del Sur12.
Cfr. Exptes. N 07830/L/05; 08139/L/05; 07812/L/05; 02735/L/03; 09443/L/06 entre los ms recientes.
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IX. A LTERNATIVAS DE TRATAMIENTO Y REMEDIACIN Complejo fabril Crdoba ( CFC ):

La gestin definitiva de las colas de mineral depositadas en el Complejo Fabril Crdoba (CFC) y la remediacin del sitio, ha cubierto a travs de los aos sucesivas opciones, de traslado de las colas a otro lugar, de remediacin para todo el sitio y traslado del establecimiento, incluyendo la opcin 0, hasta aqu implementada, que se limita al monitoreo mensual de niveles freticos y el muestreo para los anlisis correspondiente de la malla de pozos existentes. En tal sentido se evalu, en un principio, la relocalizacin de la Planta de Produccin de dioxido de uranio en distintas localidades de la provincia de Crdoba y luego en Mendoza, donde fue rechazado el traslado por Resolucin N 1779/200413. Con posterioridad, la CNEA ha reconsiderado esta opcin de relocalizacin teniendo en cuenta la perdida de fuentes de trabajo que ello producira. Si bien la alternativa, no ha sido desechada totalmente, se considera actualmente como ms viable la gestin de las colas de mineral solamente, no obstante que la ARN ha recomendado a la CNEA la preparacin de una solucin de remediacin para todo el sitio. Las distintas alternativas que evala la CNEA14 se describen a continuacin: Opcin 1: Gestionar las colas en el en sitio: Considerando los bajos niveles de radiactividad monitoreados en el sitio y sus alrededores, el beneficio radiolgico
La Multisectorial del Sur, entidad que rene a 38 organismos de la ciudad de San Rafael, sostiene que el proyecto de CNEA slo incluye remediacin inicial cuando la sociedad civil exige remediacin total y cierre definitivo. En los autos Compulsa en autos N 85858 Asociacin Multisectorial del Sur en Def. del Des. Sustentable c/ CNEA p/ Accin Declarativa de Certeza Med Cautelar. N 77.365-A-3383. Mendoza, 26 de diciembre de 2005, la pretensin de la parte actora en el proceso, tuvo por objeto una demanda declarativa de certeza en los trminos del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, a los efectos de que se establezca si la demandada CNEA deba adecuar su accionar en los trminos de los artculos 41 y 43 de la Constitucin Nacional y regirse por la ley 25675, con el objeto de determinar el cumplimiento de las previsiones legales establecidas en dicha ley, tambin si se encuentra debidamente inscripta en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos. Tambin fue objeto de la accin entablada despejar la incertidumbre jurdica del rgimen legal sobre el transporte de residuos de baja radioactividad que enva la empresa DIOXITEK de Crdoba a Sierra Pintada; si del total de los pasivos ambientales depositados en Malarge y en Sierra Pintada existen residuos peligrosos y finalmente si el abandono por parte de la CNEA de los pasivos por muchos aos ponen en peligro la salud de las personas y comprometen la calidad de vida. 13 Artculo 2 - Djese sin efecto el proyecto presentado por la Comisin Nacional de Energa Atmica (CNEA) para el traslado al Complejo Minero Fabril San Rafael de la planta de produccin de dixido de uranio que opera la Empresa Dioxitek Sociedad Annima en la Ciudad de Crdoba.
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que se ganar con la remocin de los materiales contaminados sera pequeo. Por lo cual una alternativa es la de gestionar las colas en el lugar.
Opcin 2: Traslado de las colas:

a) Remocin de las colas hasta un lugar de gestin de residuos peligrosos a una decenas de kilmetros de distancia de la ciudad, y en la eventualidad que estudios posteriores demuestren que no existe relacin causal entre el elevado contenido inico de las aguas subterrneas y la movilizacin del lixiviado de las colas, se procedera al cubrimiento de las colas in situ para prevenir el impacto de las partculas suspendidas en el aire durante la remocin de las colas. b) Reubicacin de 36.000m3 de colas (equivalentes a 57.600 toneladas), en el complejo Minero Fabril Los Gigantes. Para ello se estima que deberan realizarse 27 viajes diarios durante 7-8 meses, con camiones de 15 Ton de capacidad. Sin embargo el transporte del material implicara un reto, dado que en la distancia involucrada (unos 100Km) la mitad de ella sera por un camino de una sola mano, sin pavimentar y multiuso; pasando adems por distintas comunidades incluyendo la Ciudad de Carlos Paz, la cual se encuentra junto al lago San Roque, el que cumple varias funciones por ejemplo, suministrar y almacenar agua potable a la ciudad de Crdoba y como lago de recreacin. Para reducir estos riesgos se estn evaluando caminos alternativos. Frente a esta alternativa, los intendentes y presidentes comunales del sur del valle de Punilla (Cabalango, Estancia Vieja, San Antonio de Arredondo, Icho Cruz, Tanti y Carlos Paz firmaron una declaracin contra el traslado de residuos radioactivos y txicos a Los Gigantes sin haberlo consultado con las autoridades municipales y comunales del rea directamente afectada, afirmando que resultaba absolutamente incomprensible que se pretenda trasladar estos residuos a la cuenca alta del lago San Roque, y peor an, a la reserva hdrica de la Pampa de Achala, exigiendo asimismo, la remediacin definitiva de la mina de uranio de esa zona. Para el punto 2) en el caso de remover las colas, la CNEA considera que debern tomarse las medidas de seguridad necesarias para evitar la contaminacin de las napas de agua subterrnea y el cubrimiento de las colas durante su remocin para evitar la dispersin de partculas en el aire. Sostiene la CNEA que con cualquiera de estas alternativas se recuperara la totalidad del sitio sin ningn tipo de restriccin con el beneficio de la obtencin de un lugar de espacio pblico abierto y la consecuente reevaluacin de la
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PRAMU. Evaluacin Ambiental. Documento Marco (2005), Propuestas de Mitigacin.
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tierra y propiedades lindantes. Estas son las opciones que probablemente cuenta con el mayor apoyo de los vecinos de la zona. Resulta ostensible que esta optimista declaracin contradice los criterios de seguridad radiolgica para la gestin de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles (Res. 17/2006), por cuanto corresponde a la CNEA la responsabilidad de establecer mecanismos apropiados de restriccin al uso del terreno en el que se encuentra el sitio de disposicin final de los residuos radiactivos provenientes de la instalacin minero fabril y esas restricciones debern estar establecidas en documentos que contengan una adecuada descripcin de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, y las limitaciones a la venta y transferencia del terreno.
Complejo minero fabril los gigantes ( CMFLG ):

Segn la CNEA15 a fines de 2004, se encontraban acumulados aproximadamente 120.000 m3 de efluentes lquidos en el dique principal, que cubre un rea de 28.000 m2. El organismo sostiene que dada la composicin qumica de estos lquidos, principalmente por su contenido de amonio, manganeso y radio, es necesario su tratamiento, para poder descargarlos al Ro Cajn, respetando las legislaciones provinciales y nacionales que regulan este tipo de prcticas. Respecto a estas descargas, tanto en Mendoza (Res. 1776/0416) como en Crdoba, donde la CNEA haba obtenido primeramente la Resolucin N 387/03 por la cual se le concedi certificado de factibilidad para la descarga de un volumen de 20.000 m3 de efluentes tratados provenientes del Ex Complejo Minero Fabril Los Gigantes al Arroyo Cajn, han sido objetadas. En este ltimo caso, la factibilidad otorgada fue dejada sin efecto posteriormente, mediante Res. DIPAS N 280/06, teniendo en cuenta que dicha factibilidad se haba otorgado ante la necesidad de disminuir el nivel del embalse que contiene residuos lquidos almacenados por razones de seguridad y a que el pedido revesta el carcter de temporario. En esta lnea, la Agencia Crdoba Ambiente, por medio de Res. N 251/03 autoriz el Aviso de Proyecto para la construccin de dique impermeable como medida precautoria, a los fines de mantener el dique principal dentro de la cota de seguridad, pero con relacin al tratamiento del pasivo ambiental derivado de las actividades
PRAMU. Evaluacin Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Mediante Resolucin N 1226/2001 del Superintendente General de Irrigacin, se deja explcitamente aclarado que son exclusivamente para la experiencia piloto a vuelco cero y que de ninguna forma el Departamento General de Irrigacin avala la misma para escalas industriales, ya que contina manteniendo sus reservas al respecto, recordando que no permitir ningn vertido a curso de agua bajo jurisdiccin del Departamento General de Irrigacin.
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realizadas por el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se ratific que no era aconsejable el volcamiento de efluentes tratados en virtud del impacto ambiental que se producira en el cuerpo receptor, concluyendo en forma similar a la autoridad de aplicacin mendocina, es decir priorizando un tratamiento de los lquidos del dique principal de Los Gigantes a Vertido Cero. La propuesta de mitigacin formulada por la CNEA, para la clausura del CMFLG, incluye las siguientes acciones:
a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal

Se propone que los efluentes lquidos contenidos en el dique principal sean tratados qumicamente con el objeto de disminuir la carga inica y luego descargarlos a los cursos de agua superficiales de la zona, respetando las legislaciones vigentes. El volumen de efluentes a diciembre de 2004 era aproximadamente 120.000 m3, y teniendo en cuenta que las autoridades provinciales son remisas a descargar cualquier agua tratada a la cuenca del Ro Cajn, optando mejor por un almacenamiento del agua tratada en un dique para su posterior evaporacin, la CNEA esta preocupada acerca de la efectividad de dicha solucin17.
PRAMU. Evaluacin Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Para proceder al tratamiento se evaluaron distintas alternativas: MANGEAUD, A. - PUCHETA, E., Evaluacin preliminar del efecto de la descarga de efluentes tratados sobre la biota del Ro Cajn - Revisin de normas vigentes, Julio de 2002 y de los mismos autores: Estudio de toxicidad de un efluente industrial tratado proveniente de la actividad minera (extraccin de uranio), Los Gigantes, Sierras Grandes, Provincia de Crdoba, Diciembre de 2002. No obstante el Documento Marco del PRAMU, expresa Comparando el contenido de uranio y radio considerado natural (U: 0,34 g/l; Ra:0,37 pCi/l) con los valores determinados en el ro Icho Cruz-San Antonio, se observa que el radio posee concentraciones similares, mientras que el uranio en las proximidades de Villa Carlos Paz sufre un incremento que deber ser analizado particularmente a fin de determinar su origen, pero no se cree deba atribuirse a la explotacin minera. El anlisis del contenido de uranio y radio en los sedimentos arrastrados por los ros, permite suponer una influencia de la zona industrial principalmente hasta la confluencia de los ros Cajn y Cambuche. A partir de ese punto se atena con tenores decrecientes hasta alcanzar valores naturales luego de la confluencia del Ro Cajn con el Ro Icho Cruz. No ocurre lo mismo con los resultados encontrados en los arroyos del sur, donde los sedimentos (residuos slidos) penetran en el arroyo de la mina cambiando su estructura geomorfolgica y qumica, transformando ese arroyo en una corriente de agua incolora en la que no se observa vida alguna y solo bajo microscopio se contabilizan unos cuantos individuos de dos especies de algas. Solo algunos kilmetros aguas abajo debido a la incorporacin de arroyos de la ribera sur y tal vez por sedimentacin de los slidos disueltos, el arroyo comienza a recuperarse y va siendo paulatinamente colonizado por algas e invertebrados. De los resultados obtenidos se desprende que es necesario desarrollar medidas de mitigacin que eviten un ingreso de los residuos slidos al arroyo de la Mina y que aseguren la limpieza del Dique de la Mina (dique principal).
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b) Dique principal
El dique principal, una vez que se haya gestionado el lquido existente, ser utilizado para acumular los lodos de precipitacin que contiene y las colas de mineral de CFC (Dioxitek). La estabilidad en el tiempo del dique principal es el resultado de las siguientes acciones:
c) Colas de mineral de CFC :

Se proyecta la gestin de estas colas en el dique principal de Los Gigantes, por los siguientes motivos: El dique principal ya es una zona de acumulacin de residuos, formados por lodos de precipitacin provenientes de los procesos llevados a cabo durante la operacin de la planta Los Gigantes. Las colas de mineral de Crdoba estn compuestas por lodos de precipitacin y colas de mineral. Este dique est emplazado en una zona donde la roca de base posee baja fracturacin, adems el muro de contencin se considera impermeable a los lodos. Las fracturas estaran selladas por los lodos de precipitacin, dndole al conjunto un grado de impermeabilidad importante, definiendo de esta forma una zona adecuada para acumulacin de las colas de mineral de Crdoba. La gestin de las colas de mineral del CFC en el sitio Los Gigantes, sostiene la CNEA, permitira emplazar los residuos de la minera del uranio de la provincia de Crdoba en un solo sitio, alejado de centros poblados, evitando disposiciones en distintos lugares y facilitando los controles ambientales. La ubicacin de las colas en Los Gigantes ha sido sugerida por la ARN.
d) Colas de mineral del CMFLG :

Para la estabilizacin de las colas se plantea la construccin de diques de contencin ubicados sobre las quebradas de canalizacin de las aguas de lluvia, que transportan las colas aguas abajo. Existen diferentes alternativas de ubicacin de los sistemas de contencin mencionados: Alternativa 1: Se construiran 5 diques de acumulacin de slidos (cierres A, B, C, D y E). Los 4 primeros se ubicaran sobre quebradas colectoras de agua de escurrimiento no permanente, y el ltimo se ubicara sobre el arroyo de la Mina, de curso permanente. Las colas se iran acumulando en los endicamientos mencionados en forma natural a travs del tiempo, por efecto del arrastre por las lluvias. La capacidad total de acumulacin de colas de este sistema sera de 382.000 m3 y el volumen de colas inestable
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es del orden de 750.000 m3, por lo que no permitira contener la totalidad del volumen de colas que se considera inestable. Los endicamientos, tendrn como muro de cierre un escollerado constituido por roca extrada del propio vaso de acumulacin. Actuarn como diques de contencin de slidos, pero sern permeables a las aguas de escurrimiento de las colas, que descargaran en el arroyo El Cambuche. Alternativa 2: En esta alternativa se efecta un cambio conceptual de la solucin. Se construira un solo dique de 37 m de altura en el arroyo de la Mina. El endicamiento tendr como muro de cierre un escollerado constituido por roca extrada del propio vaso de acumulacin. Actuar como dique de contencin de slidos, pero ser permeable a las aguas de escurrimiento de las colas, que descargaran en el arroyo El Cambuche. La capacidad de acumulacin de colas de este sistema sera de 770.000 m3, permitiendo de esta forma acumular la totalidad de las colas que se consideran inestables. Para evitar el ingreso de las colas en el arroyo de la Mina, se plantea la construccin de un falso tnel de acero cincado sobre el curso del arroyo. Alternativa 3: Contempla la construccin del mismo dique mencionado en el punto anterior, manteniendo la capacidad de acumulacin indicada, pero reemplazando la bveda de proteccin del arroyo citada anteriormente, por un canal de desvo del arroyo de la mina, que se realizara por medio de una excavacin en roca sobre la margen derecha del arroyo, ubicado a cota superior a la cota mxima del dique. El mismo, captara las aguas de escurrimiento permanente del arroyo, las aguas de precipitacin y las vertientes sobre margen derecha del mismo. Finalmente, los materiales estriles de cantera sern utilizados para rellenar el dique principal y cubrir los diques de lodos de precipitacin y en la cantera se realizarn tareas de acondicionamiento del cauce del arroyo de la mina, limpieza, terraplenado y compactado del fondo de la cantera y los materiales marginales, en parte sern utilizados para rellenar el dique principal. La disminucin de su cantidad permitir variar el ngulo de talud de la actual escombrera, y mejorar su estabilidad y estarn contenidos por los mismos diques previstos para las colas de mineral.
X. R ELACIN
CONCLUSIVA DE SNTESIS
La discusin sobre los pasivos ambientales mineros ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y poltica de los pases de la regin. En general, en Argentina como en otros pases del mundo, en el
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pasado las compaas mineras nacionales y extranjeras no estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales no eran econmicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asuman como costo cero. Esto en la prctica ha significado que los costos efectivos han sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudadanos afectados. Los pasivos ambientales generados por la minera de uranio en Crdoba, presentan distintas combinaciones de efectos que requieren, entre otros, de actividades de remediacin que posibiliten para cada lugar, lograr la atenuacin de la emisin de radn y la radiacin directa; la estabilizacin y proteccin contra la erosin para evitar la dispersin de colas; el aislamiento y el confinamiento de las colas, la reduccin de la infiltracin y la proteccin contra la erosin para evitar la contaminacin de aguas subterrneas y superficiales, incluyendo la descontaminacin y confinamiento de materiales contaminados. La CNEA, est obligada a cumplir la restitucin ambiental de aquellos sitios donde se desarrollaron actividades de la minera del uranio. Permanece an irresuelta la discusin sobre la responsabilidad que puede corresponder al Estado nacional y provincial, si por omisin en el ejercicio de la funcin de polica ambiental dentro del mbito de sus competencias, permitieron la exposicin al riesgo de la poblacin, no establecieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieron oportunamente la remediacin de pasivos ambientales a los verdaderos responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberan seguir aceptando el abandono tcito de explotaciones o la reversin de concesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientales preexistentes, sin la realizacin obligatoria de auditoras de lnea de base y evaluacin de riesgos, previo a la etapa de cierre de las actividades. Igual regla debera aplicarse en relacin al otorgamiento de nuevas concesiones o la cesin y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales. Ms ampliamente, el rgimen minero argentino no debera continuar incumpliendo los objetivos de la Declaracin de Vancouver18, en relacin a la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboracin de metodologas para la determinacin de los inventarios; la identificacin y priorizacin de pasivos crticos; la regulacin de las operaciones y del
Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa (1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).
18
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cierre de minas; determinacin de las lneas de base y supervisin de la aplicacin de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejo de las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperacin internacional, evitando as, que la remediacin de pasivos ambientales mineros recaiga en ltima instancia en la sociedad afectada. En ese contexto, la determinacin de los responsables de hacerse cargo de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayora de los pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusin jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilidades es un punto que provoca mucha discusin con argumentos a favor y en contra. Por un lado estn las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los titulares actuales de los establecimientos y actividades, seran responsables por la contaminacin pasada y presente. Por otro lado estn las legislaciones o propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental restrictiva, sin carcter retroactivo. Un caso especial, son los pasivos ambientales de la minera de uranio, cuya remediacin por parte de la CNEA, como causante directo en algunos casos o como responsable en aquellos casos que la explotacin fue realizada a travs de contratistas, opera con carcter retroactivo a la Ley N 25.018 de gestin de residuos radiactivos. Resulta claro que sea cual fuere el rgimen legal que cada pas decida adoptar, sea la responsabilidad ambiental de carcter retroactivo o no, ste no debe perder de vista la realizacin del objetivo final: es decir el saneamiento, remediacin, y recuperacin de los bienes ambientales afectados pues la realidad es que existe una clara necesidad de asegurar la recuperacin de los recursos ambientales y sociales daados. Y siempre que sea posible, de conformidad con el principio quien contamina, paga, debera ser el titular u operador que haya causado el dao ambiental que sufrague los costos del saneamiento. Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la formacin de los fondos pblicos no pueden ser los nicos obligados a correr con los costos, mucho menos en pases donde los recursos econmicos son escasos para cumplir con la satisfaccin de necesidades prioritarias. Los hechos evidencian que los pasivos ambientales generados por la minera de uranio son externalidades del pasado, generados mayoritariamente por concesionarios privados que se han convertido en pasivos fiscales del presente, atento el carcter estatal de la CNEA. El debate entonces es dnde incorporarlos: en las cuentas nacionales, con la consecuente disminucin de los recursos fiscales que se asignan al problema, el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivos afectados por la externalidad negativa?
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El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que su existencia, cuantificacin y necesidad de remediacin se est afirmando cada vez ms, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. En un plano terico, un pasivo ambiental es una obligacin, una deuda derivada de la restauracin, mitigacin o compensacin por un dao ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contaminacin histrica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultan continuados en el tiempo. Su configuracin exige siempre como obligacin ambiental y social su saneamiento y remediacin y siempre que sea posible, de conformidad con el principio quien contamina paga, debera ser el titular u operador que haya causado el dao ambiental quien sufrague los costos del saneamiento. Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediacin del sitio (o sea volver el sitio al estado en que estaba antes del dao), y la reparacin ntegra del pasivo ambiental o la reparacin integral del dao ambiental, que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde que se produjo el dao hasta el momento en que se alcanza la reparacin o el retorno del lugar a como estaba antes del dao. En otras palabras, la sola remediacin del CMF Los Gigantes y el CFC Crdoba, no significa que la reparacin del dao ambiental sea ntegra y en consecuencia existira una relacin de graduacin en cuanto a la obligacin de restauracin, cuya entidad debera guardar relacin con los umbrales de aceptacin social de la comunidad afectada. Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurdico ambiental es un instrumento de poltica que debe definir las reglas bsicas sobre quin o quines responden por los pasivos ambientales, hasta dnde responden, y hasta cundo responden. Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efecten en el proceso privatizador, respecto de las reas que contienen pasivos ambientales, que en trminos generales no afecta la accin directa que podra ejercerse sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas transacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediacin de los pasivos ambientales. Los pasivos ambientales representados por el CMF Los Gigantes y el CFC (Dioxitek), poseen las caractersticas y plantean los siguientes desafos: a) Constituyen una obligacin, una deuda derivada de la restauracin, mitigacin o compensacin por un dao ambiental o impacto no mitigado o remediado. Este pasivo afecta de manera perceptible y cuantificable elementos ambientales naturales (fsicos y biticos) y humanos, es decir la
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salud, la calidad de vida e incluso bienes pblicos (infraestructura) como paisajes y sitios arqueolgicos. Son considerados pasivos ambientales de la minera de uranio aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad. b) A esas caractersticas se adiciona que responden a un legado de contaminacin histrica, asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado. c) Surge, como consecuencia de estas caractersticas, la idea subyacente de que esos pasivos ambientales necesariamente suponen la existencia de un causante del mismo. La atribucin de la responsabilidad ambiental en relacin en estos casos, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidad por la generacin del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventual reparacin, que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual o contractual, segn correspondiere. d) Esos pasivos ambientales generan la responsabilidad de recomponer el dao ambiental y remediar los sitios contaminados, an cuando las alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislacin nuclear, ambiental y minera aplicable en cada caso (Leyes N 25018, 25675 y 24585). En estos casos el dao ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, an cuando no ha sido generado en violacin al rgimen de responsabilidad ambiental vigente. Pero ese dao ambiental no puede ser restringido en trminos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo tambin de la lesin de intereses ms generales, de naturaleza eminentemente social, igualmente susceptibles de valoracin y reparacin. e) Los Criterios de Seguridad Radiolgica para la Gestin de los Residuos Radiactivos provenientes de Instalaciones Minero Fabriles (Res. N 17/06), no garantiza seguridad para la poblacin afectada por las construcciones e instalaciones mineras a clausurar, la restauracin del medio ambiente circundante y la adopcin de medidas tendientes a evitar la contaminacin de los cursos de aguas superficiales, subterrneas y de suelos. f) No se han elaborado normas sobre la gestin de desechos o residuos radiactivos. Se destaca al respecto que la Ley 25.018 seala la necesidad de la gestin de los residuos radiactivos, no obstante lo cual a la fecha esta
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norma no ha sido reglamentada. Las medidas deberan garantizar que los desechos slidos permanecern bajo control adecuado y que se controlar la liberacin de radn a la atmsfera y de los otros elementos contaminantes al medio ambiente circundante. g) No existe un programa de monitoreo de las instalaciones sujetas a regulacin de la ARN. Segn la Auditora General de la Nacin (2000), la extraccin de muestras es aleatoria en tiempo y en espacio, en un mismo ao no se extraen muestras de todas las estaciones de muestreo o en algunas estaciones transcurren aos entre la toma de una muestra y otra. El objetivo de este muestreo es realizar un monitoreo ambiental, pero para lograr resultados coherentes y lo ms reales posible es necesario contar con series de datos completas, una manera de garantizar esto es con la elaboracin y cumplimiento de programas de monitoreo. h) No existe coordinacin entre los organismos que tienen competencia en materia de actividad minera nuclear (ARN, autoridad minera provincial y Agencia Crdoba Ambiente SE) ni con otros organismos nacionales tambin relacionados con la actividad minera. La ARN tampoco recibe ni solicita informes aprobados por la autoridad ambiental y minera local, relacionados con las acciones de prevencin y recomposicin exigidos por la Ley 25675, el Ttulo XIII del Cdigo de Minera (Ley 24585) y la normativa ambiental provincial, incluyendo los procedimientos de consulta y efectiva participacin ciudadana previa. i) Subsiste la percepcin social de una visin parcializada de las autoridades provinciales en favor de la actuacin de la CNEA. Esto tambin reconoce causas complejas, tales como la crnica debilidad institucional del Estado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejada en las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuada supervisin y fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones ambientales. A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de las evaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayora de las leyes de creacin orgnica las autoridades mineras provinciales, por cuanto la misma institucin que promueve las inversiones mineras, interesada por lo tanto en que stas se concreten a la brevedad, es la misma que aprueba los informes de evaluacin de impacto ambiental y adems fiscaliza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestin ambiental comprometidos. j) Resulta urgente la constitucin y reglamentacin del Fondo para la Gestin y Disposicin Final de los Residuos Radiactivos, creado por la Ley N 25018 o de una fuente equivalente de financiacin.
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k) Persiste la preocupacin en mejorar los sistemas de comunicacin con la sociedad, procurando que ella disponga de la informacin objetiva y suficiente para alcanzar una adecuada percepcin de la problemtica aqu desarrollada. l) Producida la remediacin y la etapa de post cierre, podr encargarse de continuar las medidas de post cierre al Estado, siempre que el titular demuestre que, a travs de la continuacin de las medidas indicadas, se mantendr la estabilizacin fsica y qumica de los residuos o componentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos, en cuyo caso, la CNEA conforme el art. 22 de la Ley 25675, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir en el futuro, o bien constituir un fideicomiso por un monto equivalente al valor presente de los flujos futuros que se devenguen a perpetuidad, a fin de mantener las medidas de post cierre establecidas. Un interrogante que plantea el seguro ambiental, en este caso a diferencia de los seguros por responsabilidad civil convencionales, es la definicin de quin es el beneficiario del seguro: la comunidad afectada, el Estado o los legitimados como afectados por el dao ambiental? Las respuestas a esos interrogantes, en el caso de la remediacin de daos colectivos producidos por pasivos ambientales, quizs requieran pensar en mecanismos fiduciarios especficos, con el fin de asegurar que los montos destinados a la remediacin ambiental, tengan efectivamente ese destino. En sntesis, las distintas problemticas sealadas en torno a la remediacin de los pasivos ambientales generados por la minera de uranio en Crdoba, reconocen como comn denominador, su relevancia y trascendencia ambiental y social. En todos los casos, permanece como desafo de anlisis y discusin futuros, la identificacin de los umbrales de aceptacin social y ambiental del nivel de resolucin del problema, o sea definir hasta qu punto se requiere remediar, o se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, segn la percepcin social de las distintas comunidades afectadas.
NDICE GESTIN Y REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES:

POLTICAS Y ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD
Por Alicia Morales Lamberti 1. Introduccin ..................................................................................................... 6 2. Pasivos ambientales: Configuracin Jurdica ...................................................... 9 2.1) Aproximacin conceptual ............................................................................ 9 2.2) Dao Ambiental y Remediacin de Pasivos ambientales ............................. 12 2.3) Antecedentes y evolucin de la jurisprudencia ............................................ 19 2.4) Atribucin de responsabilidad en relacin a los pasivos ambientales ............ 43 2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad ......................................................... 44 3. Pasivos ambientales mineros y conflictividad social .......................................... 59 3.1) Recepcin normativa ................................................................................. 62 3.2) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Bolivia ........ 65 3.3) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Per ............ 68 3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos ............................. 68 3.3.2) Atribucin de responsabilidad .............................................................. 69 3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e inters pblico ....................... 70 3.3.4) Medidas de remediacin ambiental ........................................................ 70 3.3.5) reas de conservacin ambiental minera ................................................. 73 3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental ............................................. 74 4. Instrumentos financieros para la gestin y remediacin de pasivos ambientales .. 75 4.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalizacin de costos ambientales 76 4.2) Los seguros ambientales .............................................................................. 78 6.3) Recepcin normativa ................................................................................. 78 4.3.1) Experiencia normativa internacional ...................................................... 80 4.3.2) Normas operativas para la contratacin de seguros ambientales ................ 83 4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental .................................. 85 4.3.4) Condiciones contractuales de las plizas de seguro de dao ambiental de incidencia colectiva ................................................................................... 86 4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales ....................................................... 98 4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales ........................ 101 4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario .................................................... 105 4.6) Instrumentos de recomposicin y compensacin de daos ambientales ..... 108 4.6.1) Aplicacin de fondos de restauracin para pasivos ambientales ............. 109 4.6.2) Aplicacin de fondos de compensacin ambiental ................................ 110 4.7) Modalidades de financiamiento de la remediacin .................................... 113 5. Internalizacin de costos ambientales y contabilidad ambiental empresaria ..... 119 5.1) Categoras y clasificacin .......................................................................... 121
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NDICE
5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales ................................... 122 5.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental ............................................ 124 5.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medicin ....................................... 126 5.5) Responsabilidad por pasivos ambientales contingentes ............................. 127 5.6) Compensacin de responsabilidades y reembolsos previstos ....................... 128 5.7) Deterioro del valor de los activos ............................................................... 128 5.8) Medicin de la responsabilidad por pasivos ambientales ........................... 129 5.9) Provisiones para la restauracin y remediacin de pasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre ....................................... 131 5.10) Descuento de responsabilidades por pasivos ambientales a largo plazo ............................................................................................... 131 5.11) Limites de la valoracin monetaria .......................................................... 134 5.12) La evaluacin monetaria del pasivo ambiental ........................................ 136 6. Programa para la gestin ambiental de sitios contaminados ............................. 140 6.1) Antecedentes ........................................................................................... 141 6.2) Objetivos y estrategias .............................................................................. 142 6.3) Componentes ........................................................................................... 142 6.4) Proyectos de implementacin ................................................................... 144 7. Avances normativos nacionales y provinciales para la remediacin de pasivos ambientales ................................................... 145 8. Privatizacin, transferencia de activos y responsabilidad por pasivos ambientales ................................................................................. 151 8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos de empresas privatizadas ...... 152 8.2) Transferencia de activos y pasivos configurados como consecuencia del proceso industrial ................................................. 155 8.3) Experiencia regulatoria internacional ....................................................... 159 9. Polica ambiental hidrocarburfera, privatizacin y evolucin del marco normativo para la gestin de pasivos ambientales ...................................................... 165 9.1) Introduccin. Poder de polica ambiental hidrocarburfera ........................ 165 9.2) Poderes reservados y facultades de coordinacin ambiental interjurisdiccional ................................................................... 166 9.3) Desregulacin, privatizacin y pasivos ambientales hidrocarburferos ........ 168 9.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas: el caso de Bolivia .................... 172 9.5) Derecho intrafederal y coordinacin de acciones para la remediacin de pasivos ambientales ............................................................................................... 174 9.5.1) Cofema. Comisin de provincias productora de hidrocarburos .............. 175 9.5.2) Organizacin federal de estados productores de hidrocarburos (ofephi). El tratado interprovincial de los hidrocarburos ............................................ 176 9.5.3) Comit interjurisdiccional del Ro Colorado (CO.I.R.CO.) ........................ 177 9.6) Inventario, registro y remediacin de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburfera ................................................ 179 9.7) Gestin de los residuos petroleros ............................................................. 184 9.8) Remediacin y compensacin de sitios contaminados con hidrocarburos ... 187
NDICE
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9.8.1) Prevencin de pasivos ambientales del transporte y distribucin de gas natural ................................................................... 190 9.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla ...................................... 194 9.8.3) Prevencin de pasivos ambientales del transporte de hidrocarburos ....... 198 9.9) Deuda ecolgica y pueblo originario Mapuche ......................................... 200 9.10) La reciente doctrina judicial de la corte suprema de justicia ..................... 202 9.11) Pasivos ambientales: avances normativos provinciales .............................. 214 9.12) Restitucin de yacimientos hidrocarburferos a las provincias y certificacin de pasivos ambientales ........................................................ 222 10. Conclusiones y recomendaciones ................................................................. 229 BIBLIOGRAFA ...................................................................................................... 234
PRIVATIZACIN DE YACIMIENTOS CARBONFEROS RO TURBIO (YCRT) Y REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES

Por Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky 1. Marco institucional ....................................................................................... 246 2. Situacin ambiental de la cuenca carbonfera .................................................. 248 3. Marco legal y control ambiental ..................................................................... 254 4. Control y fiscalizacin de la direccin provincial de minera de Santa Cruz ..... 254 5. Intervencin de la secretara de ambiente y desarrollo sustentable .................... 256 6. La intervencin de la secretara de energa y de la comisin fiscalizadora de Ro Turbio ......................................................................................................... 258 7. Relacin de sntesis ....................................................................................... 264
PRIVATIZACIN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIN DE LOS PASIVOS AMBIENTALES

Por Carmen del Valle Arvalo - Lidia Medina de Bolletta 1. Marco Regulatorio ......................................................................................... 268 2. Contrato de concesin .................................................................................... 269 3. ORSNA: estructura y control ambiental ............................................................. 272 4. Proceso de identificacin y categorizacin de pasivos ambientales ................... 274 5. Renegociacin del Contrato de Concesin ...................................................... 277 6. Relacin de sntesis ....................................................................................... 278 A) Con relacin a la Remediacin Ambiental y Plan de Inversin original: .................................................................................. 278 B) Con relacin al Control de Medio Ambiente: .............................................. 279
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NDICE
PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD SOCIAL Y AMBIENTAL

Por Alicia Morales Lamberti 1. Introduccin ................................................................................................. 282 2. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria ....................................... 283 3. Marco normativo ........................................................................................... 285 3.1) Funciones y criterios de control y regulacin de complejos minero fabriles de uranio ....................................................................................................... 288 4. Pasivos ambientales: situacin actual .............................................................. 289 Complejo Fabril Crdoba (CFC): ....................................................................... 290 Complejo Minero Fabril los Gigantes (CMFLG): ................................................. 291 5. Proyecto de Restitucin Ambiental de la Minera de Uranio (PRAMU) ......................................................................................... 291 6. Marco normativo de la Provincia de Crdoba .................................................. 292 7. Polticas de promocin nuclear versus polticas de remediacin ambiental ...... 294 8. Pasivos ambientales de la minera de uranio: deuda ecolgica y social .......................................................................................... 296 9. Alternativas de tratamiento y remediacin ...................................................... 299 Complejo fabril Crdoba (CFC): ........................................................................ 299 Opcin 2: Traslado de las colas: ........................................................................ 300 Complejo minero fabril los gigantes (CMFLG): ................................................... 301 a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal ................................................................................................... 302 b) Dique principal ........................................................................................ 302 c) Colas de mineral de cfc: .............................................................................. 303 d) Colas de mineral del CMFLG: ........................................................................ 303 10 Relacin conclusiva de sntesis .................................................. 304
Se termin de imprimir en el mes de agosto de 2008, en los talleres de Multi Graf, Argensola 1942 de la ciudad de Crdoba.

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA

ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL

Volumen 1 Nmero 1 Ao 2008

GESTIN Y REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES...

ISBN 978-987-643-009-8 1. Derecho ambiental. I. Ttulo CDD 346.046

IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energa

Gestin y Remediacin de Pasivos Ambientales. Polticas y Atribucin de Responsabilidad

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Alicia Morales Lamberti

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2. P ASIVOS AMBIENTALES : C ONFIGURACIN J URDICA 2.1) Aproximacin conceptual

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2.2) Dao Ambiental y Remediacin de Pasivos ambientales

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2.3) Antecedentes y evolucin de la jurisprudencia

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2.4) Atribucin de responsabilidad en relacin a los pasivos ambientales

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2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad

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