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El carcter conmutativo

y por regla general


sinalagmtico del
contrato estatal y sus
efectos respecto de la
previsibilidad del riesgo y
del mantenimiento de su
equilibrio econmico

J/E CRL/`DC S/`JCFC C/EC/


1 Gaspar ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Madrid, Ins
tituto de lstudios Administrativos, 19o8, Jos Mara Boquera oliver la caracterizacion
del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y espanola, en Revista
de Administracin Pblica, n` 2, Madrid, Instituto de lstudios lolticos, 193, allan r.
Brewer-Caras Contratos administrativos, en Coleccin Estudios Jurdicos, n` 44, Caracas,
!urdica Venezolana, 1992, rafael entrena Cuesta Consideraciones sobre la teora qeneral
de los contratos de la Administracion, en Revista de Administracin Pblica, n` 24, Madrid,
Instituto de lstudios lolticos, 193, rodriGo esCoBar Gil Teora general de los contratos de
la administracin pblica, loqot, leqis, 1999, eduardo GarCa de enterra la nqura del
contrato administrativo, en Revista de Administracin Pblica, n
os
4142, Madrid, Instituto de
lstudios lolticos, 19o, eduardo GarCa de enterra y toMs raMn fernndez Curso
de derecho administrativo, t i, Madrid, Civitas, 199, fernando Garrido falla ll neqocio
jurdico del particular en el derecho administrativo, en Revista de Administracin Pblica, n`
1, Madrid, Instituto de lstudios lolticos, 1930, d Tratado de derecho administrativo, vol ii,
Madrid, Tecnos, 1992, luCiano pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200,
seBastin Martn-retortillo Baquer El derecho civil en la gnesis del derecho administrativo y de sus
instituciones, Madrid, Civitas, 199o, Juan Carlos CassaGne. El contrato administrativo, luenos
Aires, Abeledo lerrot, 1999, Jos iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del Estado,
Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19, Universidad lxternado de Colombia Banco
de datos jurdicos, Contratacion estatal leqislacion y jurisprudencia, JaiMe vidal perdoMo
la nocion de contrato estatal en el derecho colombiano, ponencia no publicada, loqot,
1999, Jos luis villar palasi y Jos luis villar ezCurra Principios de derecho administrativo, t
iii, Contratacion administrativa, Madrid, Universidad de Madrid, 198
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2
Contenido 1 Aproximaciones a un concepto de contrato del lstado bajo los par
metros del lstado social de derecho 11 la insunciencia de los criterios orqnicos y
el del recurso pblico para determinar un concepto material de contrato estatal 12
las tentativas de construccion de un concepto material de contrato estatal a partir de
la interrelacion del reqimen jurdico de los contratos estatales, el derecho civil y co
mercial y los principios constitucionales 1 Conceptos materiales de contrato estatal
propuestos 11 Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de con
mutatividad y reciprocidad neqocial Consecuencias keqla qeneral 111 Acuerdo
de voluntades 112 Contenido economico 11 Contrato oneroso 114
Sinalaqmtico y conmutativo 113 Neqacion de lo aleatorio 11o Carcter
solemne 11 Contrato principal excepcionalmente accesorio 118 Sujecion
al principio de iqualdad 119 Sujecion al principio de interes pblico o qeneral
1110 Sujecion al principio de planeacion 11101 Sujecion al concepto de dis
crecionalidad 11102 Sujecion al principio de ponderacion 1110 Sujecion
al principio de proporcionalidad 11104 Sujecion al principio de previsibilidad
o de continqencias plenas la estructuracion previsiva del contrato estatal y la asun
cion planeada y proporcional de riesqos 14 Concepto material pero excepcional de
contrato estatal vinculado a la idea de unilateralidad de efectos Ausencia de recipro
cidad Consecuencias 2 ll eouilibrio economico del contrato estatal conmutativo y
sinalaqmtico y las causas de su ruptura 21 Caracterizacion normativa del eouilibrio
y su ruptura 211 ll eouilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recpro
cos 212 Imputabilidad de las carqas relativas al restablecimiento 21 Causas de
la ruptura del eouilibrio contractual en el contrato estatal 211 Causas imputables
a la administracion pblica contratante 212 lor el hecho del prncipe 21
Imprevision 214 Causas imputables al contratista 214 ll restablecimiento del
eouilibrio economico y nnanciero del contrato Conclusiones
lroblema jurdico Mediante el presente escrito se pretende responder al in
terroqante de si en el contexto del lstado social de derecho en donde el contrato
constituye un importante instrumento para el cumplimiento de los cometidos
estatales, necesariamente el reqimen jurdico del contrato debe corresponder a
un modelo de estricto derecho administrativo altamente sustantivizado, o si por
el contrario resulta coherente con la esencia de este postulado constitucional
la coexistencia de un reqimen de la contratacion pblica y del contrato estatal
propiamente dicho, caracterizado por la interrelacion inmediata y necesaria de
subsistemas jurdicos pertenecientes al mbito del derecho positivo, dentro de los
oue se destacan el comercial y el civil, conforme a las expresas remisiones oue al
respecto efecta nuestra ley de contratacion pblica le ser as las cosas, se bus
ca responder si en estas circunstancias leqales el concepto de contrato de lstado
coincide en lo material con el contrato propiamente celebrado entre particulares,
y si la estructuracion del contenido de los mismos se sujeta real y plenamente a
principios propios e inspiradores de lo privado como lo es la autonoma de la vo
luntad ln esta direccion, trataremos de determinar el alcance y las consecuencias
oue en el contrato del lstado pueden tener fenomenos como el sinalaqmtico y el
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
conmutativo, tan particulares a la caracterizacion de ciertos neqocios privados, y
dentro de estos, en especial, el alcance oue en lo pblico puede tener el concepto
de reciprocidad, si se tiene en cuenta oue la coexistencia de subsistemas del dere
cho positivo como el comercial, el civil y el propiamente administrativo, no nieqa
ni impide en nuestro ordenamiento jurdico, por expresa remision constitucional,
la preservacion de principios como los del interes pblico y qeneral, y el de la
previsibilidad en los asuntos pblicos, en especial en lo relativo a sus neqocios
estatales lara estos efectos se hacen las siquientes consideraciones
1 AlkCXIMACICNlS A UN CCNCllTC ll CCNTkATC lll lSTAlC lA!C
lCS lAkAMlTkCS lll lSTAlC SCCIAl ll llklClC
la estructuracion jurdica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo
menos cualouier aproximacion oue se intente en torno a la nqura, reconociendole
su carcter de mecanismo fundamental para la realizacion efectiva de los cometidos
a carqo del lstado
2
, no solo conlleva complicaciones formales y normativas, sino
oue tambien, dado el oriqen privado de la institucion, siqninca admitir su naturaleza
compleja en primer luqar, la de instrumento bsico para el cumplimiento de los
nnes estatales y la satisfaccion del interes qeneral, oue, por lo dems, debe ser pre
servado en la economa del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente
en conceptos oue involucran compromisos con los intereses de la comunidad

, y,
en sequndo luqar, la de fuente de obliqaciones conforme a las elaboraciones del
derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con
los intereses pblicos y comunitarios, esto es, en absoluta posicion dicotomica
respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes
clsicas sustentadoras del derecho privado, lo oue implica inexorablemente, en la
hora actual de la disciplina, la articulacion de normas, reqlas y principios deriva
dos del subsistema jurdico positivo privatista en interrelacion permanente con
principios, reqlas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservacion
de intereses pblicos y qenerales vinculado necesariamente al carcter social de
nuestro lstado de derecho
4
, en lo oue podramos denominar la connquracion de
un peculiar reqimen jurdico y conceptual de contrato estatal, oue no recoqe los
extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal
3
,
ni la de la exclusiva sujecion de este a los parmetros de los principios privatistas
nuqatorios de lo pblico
o

2 pareJo alfonso Derecho administrativo, cit, p 9o4
Ibd, pp 9o4 y 9o3
4 pareJo alfonso Estado social y administracin pblica, Madrid, Civitas, 198, pp 121 y ss
3 palasi y ezCurra Principios de derecho administrativo, cit
o GarCa de enterra la nqura del contrato administrativo, cit
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
Se trata de abordar una problemtica poco pacnca para la doctrina, no solo
en razon de los intereses oue la materia involucra, sino tambien en virtud de las
radicales transformaciones oue se han consolidado en el derecho administrativo
en los ltimos anos, producto de la evolucion de la economa y de las concep
ciones nlosoncas y polticas en torno a lo pblico y el papel de los privados en la
atencion de todo aouello susceptible de contenido economico, bajo conceptos de
economa de mercado y competencia

oue plantean un retomar de los contenidos


privatistas contractuales para los asuntos neqociales del lstado
8
lstas situaciones
evidentemente han impactado en el derecho nacional de la contratacion pblica,
en donde se ha pasado de un esouema de contrato estatal reqido por el derecho
privado
9
a un esouema mixto, sin desconocer las epocas de profunda innuencia
de las teoras de la sustantividad francesa de la nqura
10

CassaGne ll servicio pblico en el campo de la contratacion administrativa, publicado en
Servicios pblicos, regulacin y renegociacin, obra conjunta con el profesor Gaspar ario ortiz,
luenos Aires, lexisNexis, Abeledo lerrot, 2003, pp 31 y ss
8 CassaGne El contrato administrativo, luenos Aires, Abeledo lerrot, 1999, pp 12 y ss
9 luede consultarse respecto de los antecedentes de la normatividad contractual a Carlos
H. pareJa Curso de derecho administrativo. Terico y prctico, loqot, aBC, 19, p 1o1 ln su
descripcion del sistema dominante, este autor resalta oue la ley de la jurisdiccion de lo con
tencioso administrativo no haba incorporado plenamente los principios y reqlas del derecho
frances sobre el control judicial contencioso administrativo lrofundamente innuenciado
por la escuela de los servicios pblicos, pareJa reclama, por esta epoca, sujetar el contrato
del lstado a la concepcion bipartita de contratos administrativos y de derecho privado de
la administracion, con base en la idea de oue el lstado, por principio, debe preservar el
interes qeneral oue involucra todo servicio pblico Senala pareJa oue por aouella epoca
la innuencia extraordinaria de los estudios de derecho romano y derecho civil en nuestras
facultades haca oue nuestros juristas, estadistas y presidentes se formaran en la creencia
erronea de oue el lstado, al disponer por concesion de sus petroleos, de sus minas, de
sus tierras, etc, lo hace como persona privada, sujeto nicamente a las reqlas del Codiqo
Civil, y all se ha oriqinado la disposicion oue asiqna a la Corte Suprema de !usticia el co
nocimiento de todos los litiqios provenientes de contratos oue celebra el lstado No se
ha formado en Colombia, como ya observamos, una teora de los actos administrativos, y
menos un criterio uniforme y sequro sobre esa clase especial de actos de la Administracion
lblica oue se conocen con el nombre de concesiones y contratos administrativos
10 ln cuanto se renere a las epocas caractersticas del reqimen jurdico de los contratos del
lstado en el derecho colombiano, podemos destacar las siquientes 1 ll reqimen jurdico
nacional ha pasado por casi todas las posturas ideoloqicas en materia contractual, inicial
mente y durante muchos anos el contrato del estado se riqio por las normas y principios
del derecho privado, etapa oue se aqota prcticamente con la entrada en viqencia del le
creto 328 de 19o4 2 A partir de esta fecha, sobre la base de una simple reforma judicial
de competencias contenciosas respecto de los contratos de la administracion pblica, se
pasa de manera intempestiva a un sistema profundamente innuenciado por los trabajos
sustantivadores del contrato del lstado derivados del derecho administrativo frances oue
incorporaba principios y procedimientos de derecho pblico para la escoqencia de con
tratistas por el lstado haciendo profundas diferencias entre el contrato de derecho privado
y el propiamente administrativo, a la vez oue trasladaba sus litiqios al juez contencioso
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
lsto siqninca oue el estudio de la institucion del contrato desde la perspecti
va estatal invita a reconocer su mbito inteqrador de conceptos y principios, en
alqunos casos extranos entre s, pero oue se moldean para dennirla y hacerla via
ble dentro del trnco jurdico ordinario lsto brinda respuestas a los fenomenos
propios del consentimiento oue surqen cuando se trata de los neqocios jurdicos
entre entidades pblicas o entre alqunas de estas y los particulares, donde lo
caracterstico es el predominio del interes qeneral
11
, lo oue hace imposible en la
hora actual de la institucion hablar a la usanza clsica del derecho administrativo
de corte frances de un reqimen unitario del contrato del lstado
12

administrativo (lecreto 328 de 19o4, lecreto 130 de 19 y, posteriormente, lecreto


222 de 198, Con la entrada en viqencia de la ley 80 de 199, se termina en el derecho
colombiano con la diferencia entre contratos de derecho pblico y de derecho privado,
y surqe la nqura del contrato estatal, el cual se sujeta a principios de derecho pblico y de
derecho privado, aunoue debe anotarse oue el leqislador para ciertas entidades ha disenado
un contrato estatal sujeto, por reqla qeneral, al derecho privado, y excepcionalmente al
derecho administrativo lstos cambios bsicos comenzaron a ser impulsados a partir de la
poltica neoliberal, oue sumida en el principio de la libre competencia economica conside
raba oue los actores pblicos no podan ser un obstculo para el ejercicio de dicha libertad
Y oue el lstado, al iqual oue los particulares, por reqla qeneral deba actuar en el trnco
jurdico ordinario en condiciones de iqualdad, por lo tanto, resultaba inevitable abandonar
las rqidas estructuras oue sobre contratacion estatal el lstado intervencionista haba mon
tado a partir de los anos sesenta, en pretendida sustantividad del contrato administrativo,
y abrirle paso a un sistema mucho ms coherente con los fenomenos de la economa y la
qlobalizacion, frente a los cuales los entes pblicos no podan estar ausentes, ni mucho
menos excluidos, con todas las consecuencias oue este planteamiento implicaba desde el
punto de vista jurdico, en la medida en oue llamaba a modincar las estructuras sustentadas
en los principios y doqmas de estricto derecho administrativo 4 los conceptos bsicos
de la ley 80 de 199 en cuanto remision al derecho privado en la base de la leqalidad del
contrato estatal, son reiterados en la reforma a la ley de contratacion pblica introducida
por la ley 1130 de 200, sin embarqo, en esta reforma se hace un profundo enfasis en los
asuntos relativos a los procedimientos de seleccion de contratistas, determinando un reqi
men caractersticamente interventor y reqlado en la materia
11 luede consultarse a Martn-retortillo Baquer El derecho civil en la gnesis del derecho administra-
tivo y de sus instituciones, cit, p o9 lor otra parte, en cuanto respecta propiamente al reqimen
jurdico colombiano de los contratos del lstado, se ha entendido, por va jurisprudencial,
oue el contrato del lstado comparte ese mbito inteqrador de lo pblico y lo privado ln
sentencia del Consejo de lstado, Sala llena de lo Contencioso Administrativo, del 2 de
septiembre de 199, C l Carlos BetanCourt JaraMillo, exp S01, expuso la Corpora
cion oue ll leqislador de 199, mediante la ley 80, pretendio oue la actividad contractual
del lstado ouedara bajo la eqida del contrato estatal, caracterizado por tener un reqimen
jurdico mixto, inteqrado por normas de derecho pblico y de derecho privado
12 CassaGne El contrato administrativo, cit, p 14
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6
1.1. La insuficiencia de Los criterios orgnicos y deL recurso pbLico para
determinar un concepto materiaL de contrato estataL
Ahora bien, sobre la base del reconocimiento de esta complejidad naturalstica,
sumirse en un concepto material de contrato del lstado o estatal, como se le de
nomina en nuestra leqislacion, implica desbordar la aproximaciones normativas
al problema efectuadas en la ley 80 de 199, en donde de manera simple se le
concibe como el neqocio en donde una de las partes es una entidad de carcter
pblico estatal, o un particular oue cumple funciones administrativas, oue se com
promete y obliqa frente a ouien satisface sus necesidades, sea este otra entidad
estatal o un particular, o un conjunto de estos, seqn el caso (artculos 1`
1
, 2`
14

y 2 de la ley 80 de 199,
13

1 ley 80 de 199 Artculo 1` lel objeto la presente ley tiene por objeto disponer las reqlas
y principios oue riqen los contratos de las entidades estatales
14 ley 80 de 199 Artculo 2` le la dennicion de entidades, servidores y servicios pblicos
lara los solos efectos de esta ley
1` Se denominan entidades estatales
a, la Nacion, las reqiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indqenas
y los municipios, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del
lstado, las sociedades de economa mixta en las oue el lstado tenqa participacion superior
al cincuenta por ciento (30,, as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems
personas jurdicas en las oue exista dicha participacion pblica mayoritaria, cualouiera sea
la denominacion oue ellas adopten, en todos los ordenes y niveles
b, ll Senado de la kepblica, la Cmara de kepresentantes, el Consejo Superior de la !udi
catura, la liscala Ceneral de la Nacion, la Contralora Ceneral de la kepblica, las contra
loras departamentales, distritales y municipales, la lrocuradura Ceneral de la Nacion, la
keqistradura Nacional del lstado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en qeneral, los orqanismos
o dependencias del lstado a los oue la ley otorque capacidad para celebrar contratos
13 lo anterior para los casos en los cuales opera plenamente el reqimen jurdico del contrato
estatal, por oue es cierto oue nuestra leqislacion establece excepciones al respecto li
ferentes disposiciones de naturaleza especial han invertido el principio de la ley 80 de
199 y trasladado al derecho privado la reqla qeneral en materia de contratacion de ciertas
entidades oue, sin luqar a dudas, no son solo administrativas, sino oue en muchos casos
cumplen funciones pblicas y prestan servicios pblicos Casos ejemplares y oue merecen
destacarse los tenemos, por ejemplo, en el caso de las sociedades entre entidades pblicas
del artculo 94 de la ley 489 de 1998, as como en el reqimen jurdico de los servicios
pblicos domiciliarios, contenido en las leyes 142 y 14 de 1994, y en las disposiciones
dictadas a proposito de las universidades pblicas (ley 0 de 1992, la misma situacion
jurdica se predica del reqimen aplicable a los contratos de alqunas otras entidades oue, sin
discusion alquna, son verdaderas entidades pblicas (caso concreto de los hospitales y de
los contratos oue celebren las entidades pblicas con orqanismos sin nimo de lucro,, casos
en los cuales, por expresa disposicion de sus correspondientes normatividades, se aplica el
derecho privado como el reqimen jurdico principal Ahora bien, la situacion se aqudiza
a partir de la entrada en viqencia de la ley 1130 de 200, en donde de manera qeneral se
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7
Adicionalmente, el concepto de contrato estatal no puede resumirse en la
tambien insunciente descripcion oue del mismo se hace en nuestra reciente le
qislacion de contratacion pblica (artculo 1` ley 1130 de 200
1o
,, seqn la cual,
son contratos del lstado todos aouellos oue se realizan con recursos pblicos, a
los cuales se les aplica, en consecuencia, el derecho especialmente disenado para
este tipo de neqocios contenidos en la mencionada ley
lennitivamente, as nos entronouemos en las aproximaciones conceptuales
del texto oriqinal de la ley 80 de 199, oue parta de un criterio orqnico en
torno al diseno de un concepto de contrato del lstado, o en la nueva leqislacion,
oue rompe con lo orqnico y se matricula en el criterio del recurso pblico, esta
ramos asumiendo el problema del concepto de la institucion desde perspectivas
estrictamente formales y poco trascendentes lstas perspectivas eventualmente
incursionan por senderos pretendidamente sustantivadores de la institucion, pero
no loqran el cometido propuesto y realmente resultan frustrantes, en la medida
en oue, dado el carcter superncial de los criterios oue involucran (orqnico o
del oriqen del recurso involucrado en la contratacion,, no dennen una sustancia
propia del neqocio, sino oue ms bien destacan alqunas de sus particularidades
indiscutibles y por lo tanto obvias, sin sunciencia para oue podamos solo con ellos
sustentar un concepto material de contrato estatal
excepta del reqimen de contratacion pblica a todas las entidades pblicas oue desarro
llen su objeto social en condiciones de mercado y competencia la referencia al derecho
propio de las actividades de mercado y de la competencia, sin embarqo, no es absoluta,
de todas maneras, y para todos los casos, el leqislador en el artculo 1 de la ley 1130 de
200, en forma perentoria e imperativa, obliqa a oue dentro de los procesos contractua
les oue deban reqirse por las disposiciones y principios del derecho privado, se apliouen
principios propios de la funcion pblica, esto en la medida en oue de una u otra manera,
ouierase o no, as la actividad sustrada del marco de la contratacion pblica sea tpica o
propia de mercado y competencia, la misma se hace por servidores pblicos y en ella estn
comprometidos recursos pblicos en los terminos del artculo 1` de la ley 1130 de 200
Sobre esta base se dispone en el artculo 1 de la ley 1130 de 200 oue las entidades
estatales oue por disposicion leqal cuenten con un reqimen contractual excepcional al del
lstatuto Ceneral de Contratacion de la Administracion lblica, aplicarn en desarrollo de
su actividad contractual, acorde con su reqimen leqal especial, los principios de la funcion
administrativa y de la qestion nscal de oue tratan los artculos 209 y 2o de la Constitucion
loltica, respectivamente seqn sea el caso, y estarn sometidas al reqimen de inhabilidades
e incompatibilidades previsto leqalmente para la contratacion estatal lsto es, todo
proceso de seleccion oue adelanten las entidades exentas del reqimen de la contratacion
pblica estatal, deben preservar y respetar siempre y en todo luqar los principios rectores de
la funcion pblica administrativa, los relativos al control nscal y aplicar de manera estricta
el mismo reqimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la ley 80 de 199
y en dems disposiciones aplicables a los contratos del lstado, a los contratos oue tramiten
y celebren estas entidades
1o ley 1130 de 200 Artculo 1` Objeto. la presente ley tiene por objeto introducir modi
ncaciones en la ley 80 de 199, as como dictar otras disposiciones qenerales aplicables a
toda contratacion con recursos pblicos
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8
Nadie desconoce, ni pone en duda, oue en todo contrato estatal necesariamente
debe estar presente el lstado a traves de su aparato administrativo, representado
en alquna de sus formas orqnicas, en cuanto parte natural y evidente de este tipo
de neqocios Y as mismo resulta obvio, evidente y necesario en la contratacion
pblica, oue los recursos involucrados en ella deben ser los pblicos, circunstancias
oue de ninquna manera pueden ser determinantes de una caracterizacion sustan
cial, sino ms bien formal, en cuanto no dicen nada ms de lo oue, de por s, cada
una de ellas representa, resultando difcil, por no decir imposible, a partir de ellos,
construir una teora material en torno al concepto de contrato estatal
As las cosas, podemos vlidamente sostener oue desde la perspectiva de la
normatividad citada no es viable deducir la existencia de un concepto material
de contrato estatal y oue por lo menos en nuestro derecho, estamos muy lejos
de realmente qarantizar la existencia de un contrato del lstado verdaderamente
sustantivo, radicalmente diferente del contrato disenado por el derecho privado,
por lo menos desde el punto de vista de su caracterizacion material
1.2. Las tentativas de construccin de un concepto materiaL de contrato
estataL a partir de La interreLacin deL rgimen jurdico de Los contratos
estataLes, eL derecho civiL y comerciaL y Los principios constitucionaLes
lsto es, oue los pretendidos conceptos leqales en torno al contrato del lstado
realmente no se comprometen en aproximaciones sustanciales, sino oue simple
mente acuden a criterios meramente supernciales y anacronicos por s solos, para
la identincacion de una institucion milenaria oue de por s entrana una dinmica
diferente y de connotaciones verdaderamente siqnincativas desde la perspectiva
de su contenido, el cual inevitablemente se desprende de las elaboraciones del
viejo derecho civil y de las reqlas actuales del derecho comercial
ls ms podramos anrmar, para avivar la discusion, oue los criterios orqnicos
y el del oriqen de los recursos, antes criticados por insuncientes para el loqro de
nuestro objetivo conceptual, de todas maneras no pueden pasar desapercibidos
en un anlisis inteqral y contextual del reqimen normativo de la institucion en el
derecho colombiano
Una aproximacion a un concepto vital de contrato estatal nos llama a abrevar
en fuentes normativas y de principios mucho ms profundas, en esta direccion,
los anteriores criterios deben conjuqarse con lo dispuesto en el los artculos 1
1
,
1 ley 80 de 199 Artculo 1 le la normatividad aplicable a los contratos estatales los
contratos oue celebren las entidades a oue se renere el artculo 2` del presente estatuto se
reqirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias parti
cularmente requladas en esta ley
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal '
28
18
, 2
19
y 40
20
de nuestra ley de contratacion pblica, ley 80 de 199
21
, oue
incorporan un carcter mixto al contrato del lstado
22
y establecen de manera
18 ley 80 de 199 Artculo 28 le la interpretacion de las reqlas contractuales ln la inter
pretacion de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccion y
escoqencia de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr
en consideracion los nnes y los principios de oue trata esta ley, los mandatos de la buena
fe y la iqualdad y eouilibrio entre prestaciones y derechos oue caracteriza a los contratos
conmutativos
19 ley 80 de 199 Artculo 2 le los contratos estatales Son contratos estatales todos los
actos jurdicos qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o deriva
dos del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los oue, a ttulo enunciativo, se
dennen a continuacion
20 ley 80 de 199 Artculo 40 lel contenido del contrato estatal las estipulaciones de los
contratos sern las oue de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en
esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza
las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos oue permitan la autonoma de la
voluntad y reouieran el cumplimiento de los nnes estatales
ln los contratos oue celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, con
diciones y, en qeneral, las clusulas o estipulaciones oue las partes consideren necesarias y
convenientes, siempre oue no sean contrarias a la Constitucion, la ley, el orden pblico y
a los principios y nnalidades de esta ley y a los de la buena administracion
ln los contratos de emprestito o cualouier otra forma de nnanciacion de orqanismos multila
terales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reqlamentos
de tales entidades, oue no sean contrarias a la Constitucion o a la ley
21 la ley 80 de 199, de manera expresa incorporo al contrato del lstado, dentro de un
contexto mixto, tanto principios de derecho pblico como de derecho privado, donde lo
pblico predomina sobre lo privado pese a oue importantes componentes del contrato se
sujetan ampliamente a las reqlas civiles y comerciales Se instauro as un sistema donde las
normas y principios del derecho administrativo constituyen la reqla qeneral, y de manera
complementaria, en ciertos casos y frente a determinadas circunstancias del contrato, se apli
can las normas del derecho privado, sin oue el contrato pierda su naturaleza de pblico
22 Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20
de aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes Hernndez, exp 1402 de 1998, en Banco
de datos jurdicos (salvo indicacion en contrario, se hace referencia, siempre, a Contratacion
estatal, Sobre la problemtica del derecho pblico y privado en la ley de contratacion
del lstado expuso el Consejo Como ya lo ha expresado la Corporacion, mediante la ley
80 de 199 la actividad contractual del lstado ouedo bajo la denominacion del contrato
estatal, caracterizado por tener un reqimen jurdico mixto, inteqrado por normas de derecho
pblico y de derecho privado ln efecto, el precitado artculo 2 prescribe oue los actos
qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere dicho estatuto se
encuentran previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los oue, a ttulo enunciativo, all se es
tablecen lo anterior siqninca oue el estatuto contractual reconoce e incorpora reqmenes
provenientes de otras reas diferentes del derecho pblico, como son el derecho civil y
comercial o de naturaleza especial, e iqualmente lo pactado en ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra la
ley o derecho ajeno Sin menoscabo del interes pblico y de los nnes estatales oue todo acto
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa O
perentoria la necesidad de oue cualouier anlisis y aproximacion al fenomeno
contractual del lstado se penetre irremediablemente de la normatividad, la tipo
loqa, el contenido y dems disposiciones establecidas en los codiqos de comercio
y civil, al iqual oue de los mandatos derivados de los principios de la autonoma
de la voluntad
2
, buena fe, iqualdad, eouilibrio entre prestaciones y derechos oue
caracterizan a los contratos conmutativos
Todo lo anterior, sin embarqo, tal como se desprende del inciso nnal del ar
tculo 40 de nuestra ley de contratacion pblica, con estricta sujecion a la Cons
titucion loltica, la ley, el orden pblico, los principios y nnalidades de la ley de
contratacion y de la buena administracion, obviamente sujetndose siempre y
para todos los efectos, independientemente del contrato oue la administracion
adopte como idoneo y adecuado para satisfacer sus necesidades, a la preceptiva
contractual est llamado a cumplir, razon por la cual la entidad contratante est investida
de una posicion especial y privileqiada en la relacion contractual, el contrato estatal es en
esencia una institucion oue se inscribe dentro de los neqocios jurdicos bilaterales estos se
constituyen en fuentes qeneradoras de derechos y obliqaciones, en ejercicio del principio
de autonoma de la voluntad de las partes para obliqarse recprocamente lor esta razon
le son aplicables principios y requlaciones provenientes del derecho privado, siempre y
cuando no entren en contradiccion con el reqimen pblico As, por ejemplo, el artculo
14 de la ley 80 de 199 establece de manera expresa en cules contratos se debern pactar
las clusulas exorbitantes al derecho comn de terminacion, interpretacion y modincacion
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cules contratos se
prescindir de dicha utilizacion, como sucede con los oue se celebren con personas p
blicas internacionales, en los de emprestito, donacion, arrendamiento, etc lor otra parte,
existen contratos estatales oue por disposicion leqal son requlados por el derecho privado
sin perder tal condicion, por ejemplo el contrato de nducia pblica, al cual, por virtud del
numeral 3 artculo 2, del estatuto contractual, le sern aplicables las normas del Codiqo
de Comercio sobre nducia mercantil, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto
2 Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 de septiembre de 2001 M l Clara ins
varGas Hernndez larticularmente, en cuanto atane al postulado de la autonoma de
la libertad entiende la Corte oue su objetivo consiste en otorqarle un amplio marqen de
libertad a la administracion para oue, dentro de los lmites oue impone el interes pblico,
requle sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de volun
tades, como reqla qeneral la consecuencia obvia de este principio es la abolicion de los
tipos contractuales, para acoqer en su luqar una sola cateqora contractual la del contrato
estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias requladas particularmente en dicha ley
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
fundamental derivada del concepto de interes pblico o qeneral, en los terminos
de los artculos 2`
24
, 12 (inc 2`,
23
y 209
2o
constitucionales
2

As las cosas, un concepto operativo de contrato estatal, realmente material,
debe necesariamente tener como punto de partida la interrelacion de los contextos
doctrinales y jurdicos oue la normatividad contractual del lstado articula, en los
terminos y condiciones antes mencionados, es decir oue cualouier aproximacion
al diseno de unas bases consistentes de la idea central del neqocio pblico implica
reconocer, como lo hemos expuesto ampliamente, la caracterizacion privatista
de la institucion, pero dispuesta de manera directa al cumplimiento de los pro
positos y nnalidades del interes pblico y qeneral en los terminos del artculo 2`
constitucional
28

24 Constitucion loltica de Colombia Artculo 2` Son nnes esenciales del lstado servir a la
comunidad, promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, facilitar la participacion de todos en
las decisiones oue los afectan y en la vida economica, poltica, administrativa y cultural de
la Nacion, defender la independencia nacional, mantener la inteqridad territorial y asequrar
la convivencia pacnca y la viqencia de un orden justo
las autoridades de la kepblica estn instituidas para proteqer a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para
asequrar el cumplimiento de los deberes sociales del lstado y de los particulares
23 Ibd, artculo 12, inc 2` los servidores pblicos estn al servicio del lstado y de la
comunidad, ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucion, la ley y el
reqlamento
2o Ibd, artculo 209 la funcion administrativa est al servicio de los intereses qenerales y
se desarrolla con fundamento en los principios de iqualdad, moralidad, encacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacion, la deleqacion y la
desconcentracion de funciones
2 Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 septiembre de 2001 M l Clara ins varGas
Hernndez Con fundamento en la autorizacion contemplada en el canon 130 Superior
para reqular los contratos del lstado, el leqislador dicto la ley 80 de 199, oue est apun
talada nlosoncamente sobre dos premisas fundamentales la autonoma de la voluntad y la
incorporacion de los principios del derecho privado, con las cuales se pretende combatir
la inenciencia administrativa oue en este campo de la actividad estatal haba oriqinado para
esa epoca el exceso de trmites y la abundancia de procedimientos Iqualmente, el estatuto
contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economa y responsabilidad
(art 2 de la ley 80 de 199,, en el postulado de la buena fe establecido en el artculo 8
de la Carta loltica, y de conformidad con los principios oue riqen la funcion administrativa
consaqrados en el artculo 209 lundamental
28 Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20
aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes, exp 1042 la aplicacion del derecho civil y
del comercial tiene el proposito de qarantizar la libre economa y la apertura qlobalizadora,
al iqual oue la libre empresa Al respecto, el Consejo de lstado ha indicado precisamente
oue lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las qrandes tareas y res
ponsabilidades oue el lstado, en materia social y economica, est llamado a cumplir, los
desafos del desarrollo tecnoloqico y comercial, las polticas economicas de qlobalizacion,
exiqen del lstado una respuesta qil, oportuna y etica, oue no podra producirse convenien
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2
Ahora bien, de manera primordial y sobre todo especial, la aproximacion a las
bases del concepto material de contrato estatal implica forzosamente admitir, en
cuanto es presupuesto leqal fundamental para estos propositos, como lo deter
minan los artculos 4` (nums
29
y 8
0
,, 3` (num 1
1
,, 23 (nums 1 y 14
2
,, 2


y 28 de la ley 80 de 199, su carcter de fenomeno economico le aou la nece
temente dentro de los procedimientos del derecho pblico, por lo cual se ve precisado a
acudir a instituciones de derecho privado oue le permiten cumplir tales propositos
29 ley 80 de 199 Artculo 4` le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion
de los nnes de oue trata el artculo anterior n` Solicitarn la actualizacion o la revi
sion de los precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio
economico o nnanciero del contrato
0 Idem le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion de los nnes de oue
trata el artculo anterior n` 8 Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y nnancieras
existentes al momento de proponer en los casos en oue se hubiere realizado licitacion, o
de contratar en los casos de contratacion directa lara ello utilizarn los mecanismos de
ajuste y revision de precios, acudirn a los procedimientos de revision y correccion de ta
les mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarn intereses
moratorios
Sin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en caso de no haberse pactado inte
reses moratorios, se aplicar la tasa eouivalente al doble del interes leqal civil sobre el valor
historico actualizado
1 Ibd, artculo 3` le los derechos y deberes de los contratistas lara la realizacion de los
nnes de oue trata el artculo ` de esta ley, los contratistas 1` Tendrn derecho a recibir
oportunamente la remuneracion pactada y a oue el valor intrnseco de la misma no se altere
o modinoue durante la viqencia del contrato
ln consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a oue la administracion les restablezca el
eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas oue no sean imputables a los contratistas Si dicho eouilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr oue restablecerse la
ecuacion surqida al momento del nacimiento del contrato
2 Ibd, artculo 23 lrincipio de economa ln virtud de este principio n` 1 las
autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo
de los ajustes resultantes de la aplicacion de la clusula de actualizacion de precios
N` 14 las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacion qlobal destinada
a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los paqos, as como los oue
se oriqinen en la revision de los precios pactados por razon de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados
Ibd, artculo 2 le la ecuacion contractual ln los contratos estatales se mantendr la
iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones surqidos al momento de proponer
o de contratar, seqn el caso Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe por causas no
imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento
lara tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta,
condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de costos nnancieros
e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a las disponibilidades de la
apropiacion de oue trata el numeral 14 del artculo 23 ln todo caso, las entidades debern
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
sidad de predicar para el mismo una reqla bsica e indispensable para qarantizar
la convivencia en la relacion neqocial, cual es la de la existencia de un eouilibrio
permanente entre las prestaciones y el derecho de las partes involucradas, lo oue
implica partir del expreso reconocimiento leqal y admitir su carcter conmutativo
y oneroso, por lo tanto, compartir la esencia de lo sinalaqmtico oue la conmu
tatividad implica, por lo menos para los casos en oue proceda, construyendo con
esta caracterizacion una qrande e importante reqla qeneral en cualouier intento de
construccion de un concepto de fondo de contrato estatal, esto en la medida en oue
dado el carcter amplio del artculo 2 de nuestra ley de contratacion pblica, es
posible encontrar contratos del lstado excepcionalmente de efectos unilaterales,
donde resulta difcil sostener la operatividad de la conmutatividad
1.3. conceptos materiaLes de contrato estataL propuestos
As las cosas y a ttulo de una primera conclusion parcial dentro del presente tra
bajo, es forzoso decir oue no es posible trabajar un concepto nico material de
contrato estatal las observaciones efectuadas nos incitan a oue de manera qeneral
intentemos elaborar un concepto comprensivo del mayor nmero de hipotesis
posibles de contrato estatal, aceptando oue la amplitud del artculo 2 de la ley
80 de 199 admite multiplicidad de hipotesis contractuales, lo cual nos lleva a
connqurar una clara reqla de excepcion al concepto oue se propondr donde se
retoman hipotesis oue de manera alquna encajan en las reqlas qenerales expues
tas en las normas del estatuto de contratacion de la administracion pblica, del
Codiqo Civil y del Codiqo de Comercio ln esta oportunidad, profundizaremos
exclusivamente sobre un concepto qeneral, reconociendo las excepciones sobre
las cuales no nos ocuparemos ln consecuencia y bajo el anterior entendido, se
propone lo siquiente en torno a la estructuracion de concepto de contrato estatal
connqurador de una reqla qeneral en la materia
1.3.1. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de
conmutatividad y reciprocidad negocial. Consecuencias. Regla general
lntendemos entonces por contrato del lstado o estatal todo neqocio jurdico, de
contenido economico, consecuentemente oneroso, celebrado, por reqla qeneral,
bajo los presupuestos del principio de iqualdad, en aras del interes pblico o qe
neral, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular oue cumple
funciones administrativas en los terminos de la ley o cualouier otra persona oue
involucre en el mismo recursos pblicos, y en razon del cual se qeneran, de manera
discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obliqaciones por reqla qeneral
adoptar las medidas necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos
al contratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
recprocas, de dar, hacer o no hacer alquna cosa entre las partes intervinientes,
construyendo, requlando o extinquiendo entre ellas relaciones jurdicas patrimo
niales individuales no qenerales, debidamente planincadas, obliqaciones oue se
miran como eouivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas
por las partes al momento de proponer o de contratar
1.3.1.1. Acuerdo de voluntAdes
Se anrma y sustenta el concepto propuesto de contrato estatal, en concordancia
con las remisiones del artculo 1 de la ley 80 de 199 a la leqislacion civil y
comercial, en los postulados doctrinales oue del contrato se recoqen de manera
prcticamente similar los artculos 1493
4
del Codiqo Civil y 8o4
3
del Codiqo
de Comercio, en el entendido de oue el contrato es ante todo un acuerdo de dos
o ms partes, esto resulta inneqable en los contratos estatales, en los cuales el
neqocio se construye sobre la base del consentimiento
o
, de una real y evidente
accion consensuada entre el lstado y sus interlocutores neqociales

, y no de
manifestacion e imposicion unilateral de voluntad de la administracion, como se
lleqo a sostener en alqunas etapas ya vencidas de la evolucion de la institucion,
neqando de paso la existencia del fenomeno neqocial del lstado
8

ln consecuencia, el contrato del lstado implica el entendimiento y, por lo
tanto, el acuerdo de voluntades al oue se lleqa a traves de mecanismos institu
4 Codiqo Civil Artculo 1493 Contrato o convencion es un acto por el cual una parte se
obliqa para con otra a dar, hacer o no hacer alquna cosa Cada parte puede ser de una o de
muchas personas
3 Codiqo de Comercio Artculo 8o4 lennicion de contrato ll contrato es un acuerdo de
dos o ms partes para constituir, reqular o extinquir entre ellas una relacion jurdica patri
monial, y salvo estipulacion en contrario, se entender celebrado en el luqar de residencia
del proponente y en el momento en oue este reciba la aceptacion de la propuesta
Se presumir oue el oferente ha recibido la aceptacion cuando el destinatario pruebe la
remision de ella dentro de los terminos njados por los artculos 830 y 831
o GuillerMo ospina fernndez y eduardo ospina aCosta Teora qeneral del contrato y del
neqocio jurdico, loqot, Temis, 1998, pp 144 y ss
eBerHard sCHMidt-assMann Teora general del derecho administrativo como sistema, Madridlar
celona, Marcial lons, 200, p 23
8 la tesis se les atribuye dentro de la doctrina alemana a los trabajos del profesor otto
Mayer lste autor sostena la imposibilidad de la existencia de contrataos entre el lstado
y los particulares en razon de oue se trataba de partes de naturaleza y cateqora diferentes
ll contrato presupone, expresa el autor, sujetos jurdicos de la misma cateqora, lo cual
resulta imposible de darse en la media en oue el lstado, en cuanto sujeto de derecho p
blico, implica siempre subordinacion y fuerza vinculante unilateral ln la realidad de las
cosas, reitera, ms oue de contratos, el problema es de actos administrativos lsta tesis fue
expuesta por otto Mayer en el ano de 1888 en un artculo titulado Zur lehre von offen
tlichrechtlichen Vertraqe, Aor, ld (1888, S ff, Citado por HartMut Maurer Elementos
de direito administrativo alemo, serGio antonio faBris (ed,, lorto Aleqre, 2001, p 12
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
cionales derivados de una estricta leqalidad selectiva, cumpliendo las previsiones
derivadas del concepto de interes pblico o qeneral oue se concreta en la nece
saria materializacion de los principios imperativos de planeacion, transparencia,
publicidad y seleccion objetiva
9
, lo cual marca de entrada, para el concepto, una
frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirta el
oue la aplicacion normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal
se haqa con la misma intensidad con oue se hace en las relaciones entre particu
lares
40
lo cual, sin embarqo, no desvirta el oue la norma objetiva derivada de las
codincaciones comercial o civil se aplioue al fenomeno neqocial del lstado pero
bajo el espritu derivado de los principios pblicos, donde estos no desvirtan
en manera alquna las obliqaciones adouiridas por la administracion, esto es, no
es el contrato en este contexto manifestacion alquna de ejercicio de poder por
reqla qeneral
41

1.3.1.2. contenido econmico
ll contrato del lstado es as mismo una fuente de obliqaciones conforme los
parmetros del artculo 1494 del Codiqo Civil ln este sentido, su contenido,
tal como se desprende de los artculos 1493 del Codiqo Civil y 8o4 del Codiqo
de Comercio, es estrictamente obliqacional y est diriqido inevitablemente a
construir, reqular o extinquir relaciones jurdicas obliqacionales oue inciden en
la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, oue son de contenido y
carcter indiscutiblemente economico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una
funcion sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las carac
tersticas de cada neqocio oue se considere conveniente y adecuado a los nnes,
propositos y necesidades pblicos o qenerales lor otra parte, por su posicion en
el marco de las polticas pblicas, se puede considerar iqualmente oue el contrato,
desde la perspectiva qeneral, connqura para el lstado un importante mecanismo
macroeconomico
42

1.3.1.3. contrAto oneroso
ln esta direccion y para efectos de este concepto operativo de contrato estatal
con sujecion a las cateqoras de sinalaqmtico y conmutativo, debemos destacar
en consecuencia oue resulta predicable de manera directa a los contratos oue
9 JaiMe orlando santofiMio GaMBoa Tratado de derecho administrativo, t iv, loqot, Universidad
lxternado de Colombia, 2004, pp 14 y ss
40 esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp o2 y ss
41 len duGuit Las transformaciones del derecho pblico y privado, luenos Aires, leliasta, 193, p
100
42 fernando araJo Teoria econmica do contrato, Coimbra, Almedina, 200, pp 1 y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6
oueden sujetos al concepto su carcter de necesariamente onerosos, en contra
posicion a los simplemente qratuitos conforme a la clasincacion propuesta en el
artculo 149 del Codiqo Civil, lo oue implica, dentro del concepto propuesto,
oue las incidencias economicas patrimoniales de las obliqaciones pactadas se
den en la esfera de ambas partes, esto qenera utilidades para ellas, es decir, como
lo destaca la norma indicada, se qenera una especie de qravamen de cada parte
en benencio de la otra
4
, situacion trascendente dentro del esouema conceptual
propuesto y fundamento ineouvoco de la conmutatividad oue manda el artculo
28 de la ley 80 de 199

1.3.1.4. sinAlAgmtico y conmutAtivo
Se destacan del concepto propuesto otros dos elementos fundamentales para su
conformacion, cuales son el de su carcter, por reqla qeneral, de recproco en las
prestaciones
44
, al iqual oue el conmutativo en la relacion, oue, como se advierte
a partir de un anlisis del contexto normativo del reqimen de la contratacion
pblica y de sus desarrollos doctrinales
43
, dinere sustancialmente de la simple
conmutatividad propia de las relaciones jurdicas neqociales entre particulares, en
cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y
relativos derivados del principio de la autonoma de la voluntad individualista
4o
,
surqe de manera inevitable de las verincaciones objetivas del mercado efectuadas
en desarrollo del principio de planeacion y oue tienden a salvaquardar el interes
y el patrimonio pblico, bajo el criterio de eouilibrio entre los valores de los ob
4 ospina fernndez y ospina aCosta Teora general del contrato y del negocio jurdico, cit, p o2
44 ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, cit, pp 241 y ss
43 Corte Constitucional, Sentencia C892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar
Gil ll principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracion en los
contratos oue la doctrina suele dennir como sinalaqmticos o bilaterales, caracterizados
por prever el surqimiento de prestaciones mutuas o correlativas a carqo de los sujetos oue
inteqran la relacion jurdico neqocial lajo este criterio, y por efecto directo del sinalaq
ma, las partes ouedan obliqadas recprocamente a cumplir los compromisos surqidos del
contrato, los cuales se estiman como eouivalentes y oue pueden lleqar a concretarse en
una contraprestacion, en un valor recproco, en un acontecimiento previsible o en una
cooperacion asociativa
4o GaBriel esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, t ii, Contratos, Medelln, lile, 1994, p
200 ls de destacar oue, en el mbito del derecho privado, la eouivalencia de las carqas
mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto oue, lo determinante de la nqura,
es oue cada una de las partes, seqn su libre y voluntaria apreciacion, acepte oue la pres
tacion a la oue se obliqa es similar o directamente proporcional a la oue recibe a ttulo de
retribucion, sin oue tenqan ninquna incidencia aouellos elementos de carcter objetivo oue
establece o nja el mercado
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7
jetos, bienes o servicios y la retribucion correspondiente, para lleqar a la nocion
de un punto intanqible de precio justo para las partes
4

lajo las exiqencias del reqimen positivo del contrato del lstado, y de su prin
cipio rector del interes pblico y qeneral, la conmutatividad se da sobre la base de
referentes objetivos oue nos aproximen a puntos reales de eouilibrio economico y
no de supuestos convencionales, derivados de la autonoma de la voluntad y oue
adouieren fuerza no por su real eouivalencia, sino en la medida en oue el artculo
1498
48
del Codiqo Civil la presume en razon de la manifestacion voluntaria y de
buena fe
49
de las partes intervinientes oue as lo ouieren y expresan
30

Sobre esta base se edinca para el contrato del lstado, por reqla qeneral, no
solo la teora del eouilibrio economico al momento de proponer o contratar, sino
tambien su concepcion neqativa, la de la ruptura o ouiebre de esa relacion objetiva
balanceada con ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del
contratista, por actos de la administracion como lstado, y por factores exoqenos
a las partes del neqocio jurdico
31
, teora ostensiblemente diferente de la del sim
ple derecho privado
32

No obstante las anteriores construcciones doctrinales respecto de la conmu
tatividad propia y particular del contrato del lstado, no desconocemos oue en el
contrato tpicamente privado, la conmutatividad, aunoue se funda en la concep
ciones derivadas de la autonoma de la voluntad, tambien implica un eouilibrio
4 Idem No ocurre lo mismo en el derecho pblico donde es evidente oue las presta
ciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen
oue mantener una eouivalencia siquiendo el criterio objetivo de proporcion o simetra en
el costo economico de las prestaciones, lo oue exiqe oue el valor a recibir por el contratis
ta, en razon de los bienes, obras o servicios oue le entreqa al lstado, deba corresponder al
justo precio imperante en el mercado Con ello, se nja un lmite al ejercicio del principio
de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicion dominante de la admi
nistracion, mantener el eouilibrio del contrato y, de este modo, qarantizar los derechos del
contratista oue se constituye en la parte debil de la relacion contractual
48 Codiqo Civil Artculo 1498 ll contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliqa a dar o hacer una cosa oue se mira como eouivalente a lo oue la otra
parte debe dar o hacer a su vez, y si el eouivalente consiste en una continqencia incierta de
qanancia o perdida, se llama aleatorio
49 antonio Manuel da roCHa e Meneses Cordeiro Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina,
200, pp 83 y ss
30 esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp 44 y ss
31 GarCa de enterra kiesqo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, en
rAp, n2, mayoaqosto de 1930
32 laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000, tribunal de arbitramento constituido para
dirimir los litiqiosos surqidos del contrato Mi 100 para la construccion y suministro de
eouipos electromecnicos para el proyecto de la hidroelectrica Miel I lartes Constructora
ldilberto Cdebrecht S A, Crupo Mexicano de desarrollo S A, GMd Asea lrown loveri
ltda, All Sae Sadelimi SlA, Kvaerner lnerqy AS V/S Sociedad liduciaria Anqlo S A
liduanqlo, lidecomiso Miel I
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8
de la relacion, tal como se deduce de los textos leqales civiles y comerciales y lo
ha sostenido historicamente la doctrina privatista le aou oue se identinouen
diversos factores, por lo dems retomados en los codiqos Civil y Comercial
3
, oue
determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales
como el precio irrisorio, la lesion enorme, la violencia qeneralizada, la imprevision
e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracion monetaria, la alteracion de precios
y calidades, el salario mnimo y el deseouilibrio economico por viciotemor
34

1.3.1.5. negAcin de lo AleAtorio
ll concepto en estudio implica, de hecho, y en virtud de la sustraccion de materia
oue conlleva la onerosidad y conmutatividad en oue soportamos la propuesta,
la proscripcion necesaria de cualouier destino aleatorio del contrato del lstado
bajo este primer supuesto conceptual la conmutatividad oue ordena la ley en el
contrato del lstado, bajo los supuestos normativos, principalmente del artculo
28 de la ley 80 de 199, al momento de proponer o contratar rine en absoluto
con el contenido y la naturaleza jurdica de todo neqocio aleatorio oue de por s
implica la sujecion, no a la planeacion previa vinculante y obliqatoria del neqocio
y a la njacion de los referentes objetivos de riesqos y costos como presupuestos
bsicos para qarantizar los intereses pblicos y qenerales, sino, por el contrario,
a la suerte, al devenir incierto y abierto de continqencias en donde no se puede
saber a ciencia cierta cul va a ser el destino patrimonial y economico de las partes
involucradas en la relacion
lo oue se ouiere en nuestro ordenamiento por reqla qeneral no son destinos
inciertos y oscuros para el contrato del lstado, o el riesqo absoluto en los neqocios
pblicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeacion sunciente, la
distribucion de riesqos y no el camino fcil de la asuncion de responsabilidades
y riesqos sin control, en una especie de trnsito a cieqas por penumbras inexplo
radas
ll contrato del lstado est dominado por la reqla qeneral de la previsibilidad,
lo oue hace oue se deba neqar el paso a cualouier hipotesis de modalidad neqocial
aleatoria, no solo por atentatoria contra el interes pblico en la medida en oue
pone en peliqro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto a oue a partir del
carcter imperativo de la planeacion contractual y de la distribucion de riesqos en
los terminos de las leyes 80 de 199 y 1130 de 200, prcticamente un contrato
del lstado oue se caracterice por aleatorio estara viciado de nulidad absoluta
por causa ilcita puesto oue desconocera el derecho pblico de la Nacion en los
terminos del artculo 44 (num 2, de la ley 80 de 199 en concordancia con el
132 del Codiqo Civil, salvo oue se trate de un contrato tpicamente unilateral a la
3 esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, cit, p 200
34 Ibd, p 200 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal '
luz del artculo 149o
33
del Codiqo Civil e iqualmente qratuito seqn lo dispuesto
en el artculo 149
3o
de la misma codincacion, en donde el riesqo absoluto del
neqocio sea asumido por el contratista y no por el lstado y a su vez este no corra
con perdida alquna, pero s participe de las qanancias, y sea el lstado titular tan
solo de utilidades, esto es, bajo hipotesis y escenarios neqociales absolutamente
excepcionales
1.3.1.6. cArcter solemne
lor otra parte, se puede predicar de los contratos estatales su carcter solemne
no solo para su perfeccionamiento y posterior leqalizacion, sino tambien para la
seleccion de contratistas y, eventualmente, para su ejecucion, como cuando se
trata de transferir bienes inmuebles o muebles sujetos a reqistro oue seqn lo or
denando est sujeto a solemnidades y hace del mismo un neqocio real, lo anterior
en concordancia con lo dispuesto en los artculos 9
3
y 41
38
de la ley 80 de 199
y en el 1300
39
del Codiqo Civil
33 Codiqo Civil Artculo 149o ll contrato es unilateral cuando una de las partes se obliqa
para con otra oue no contrae obliqacion alquna, y bilateral, cuando las partes contratantes
se obliqan recprocamente
3o Ibd, artculo 149 ll contrato es qratuito o de benencencia cuando solo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el qravamen, y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, qravndose cada uno a benencio del otro
3 ley 80 de 199 Artculo 9 le la forma del contrato estatal los contratos oue celebren
las entidades estatales constarn por escrito y no reouerirn ser elevados a escritura pblica,
con excepcion de aouellos oue impliouen mutacion del dominio o imposicion de qravmenes
y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en qeneral, aouellos oue conforme a las normas
leqales viqentes deban cumplir con dicha formalidad
las entidades estatales establecern las medidas oue demande la preservacion, inmutabilidad
y sequridad de los oriqinales de los contratos estatales
38 Ibd, artculo 41 lel perfeccionamiento del contrato los contratos del lstado se per
feccionan cuando se loqre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacion y este se eleve a
escrito
lara la ejecucion se reouerir de la aprobacion de la qaranta y de la existencia de las dis
ponibilidades presupuestales correspondientes, salvo oue se trate de la contratacion con
recursos de viqencias nscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orqnica del
presupuesto ll proponente y el contratista debern acreditar oue se encuentran al da en
el paqo de aportes paranscales relativos al Sistema de Sequridad Social Inteqral, as como
los propios del Sena, iCBf y Cajas de Compensacion lamiliar, cuando corresponda (inciso
modincado por el artculo 2 de la ley 1130 de 200,
39 Codiqo Civil Artculo 1300 ll contrato es real cuando, para oue sea perfecto, es necesaria
la tradicion de la cosa a oue se renere, es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera oue sin ellas no produce ninqn efecto civil, y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2O
1.3.1.7. contrAto principAl excepcionAlmente Accesorio
lor su misma naturaleza, el concepto oue nos ocupa de contrato estatal es por
principio, de acuerdo con las caractersticas anotadas, un contrato principal, esto
es, oue tiene existencia y efectos jurdicos por s mismo le manera excepcional,
para casos especncos en oue se reouiera para el cumplimiento de obliqaciones
derivadas de un contrato principal, el contrato estatal puede ostentar la caracte
rstica de accesorio, esto es, de instrumento adecuado y necesario para efectuar
cualouier operacion oue reouiera una obliqacion de carcter principal, esto de
conformidad con las previsiones del artculo 1499
o0
del Codiqo Civil
1.3.1.8. sujecin Al principio de iguAldAd
Se expresa en el concepto expuesto oue el contrato estatal se celebra, por reqla
qeneral, bajo los presupuestos del principio de iqualdad en aras del interes pblico
o qeneral, oueriendo con esto siqnincar oue en Colombia, a partir de la viqencia
de la ley 80 de 199, al romperse la concepcion clsica francesa oue diferencia
ba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la
administracion, se consolido a la iqualdad como principio y a la unilateralidad de
la administracion como una excepcion de aplicacion altamente restrictiva a casos
taxativamente senalados en la ley, esto a traves de la determinacion de un nuevo
reqimen de clusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la
jerqa clsica del contrato administrativo frances como exorbitantes
o1

kecordemos oue bajo el anterior reqimen contractual, esto es, el innuenciado
por los trabajos franceses en la materia, se haca del contrato propiamente admi
nistrativo el mbito de aplicacion de la llamada exorbitancia pblica oue se tra
duca en clusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos
y oue facilitaban el ejercicio del poder pblico unilateral sobre el contrato y el
contratista, esto como presupuesto fundamental y justincativo de la preqonada
o0 Ibd, artculo 1499 ll contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencion, y accesorio, cuando tiene por objeto asequrar el cumplimiento de una
obliqacion principal, de manera oue no pueda subsistir sin ella
o1 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa, en Banco de datos jurdicos, cit ll interes pblico implcito en la contratacion estatal
afecta de tal manera este instituto jurdico oue determina la especial posicion de las partes
contratantes y la relacion entre ellas lsta relacion no se desenvuelve dentro de los mismos
parmetros de iqualdad en oue lo hace la contratacion entre particulares, sino oue implica
la prominencia de la posicion estatal la autorizacion de clusulas exorbitantes, como la de
caducidad o las de terminacion o modincacion e interpretacion unilaterales por parte de la
administracion, son un claro ejemplo de esta situacion la ley dota a la administracion de
herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, oue
estn presentes para asequrar el cumplimiento de los nnes estatales y del interes qeneral

El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2
sustantividad del contrato administrativo, con esto se marcaban fronteras y dife
rencias entre el contrato pblico y el propio de lo particulares y se justincaba por
lo tanto un reqimen diferente de derecho pblico para el mismo
ln este sentido, bajo el reqimen jurdico de la ley 80 de 199, las clusulas
excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida en oue se en
tiende oue le pertenecen por mandato leqal, incluso en alqunos casos sin necesidad
de clusula especial la ley de contratos estatales recoqe para estos el concepto de
elementos naturales del contrato oue se senala en el artculo 1301
o2
del Codiqo
Civil ll leqislador enqloba estas clusulas bajo el concepto de mecanismos de
excepcion para el control del objeto contractual
Conforme a lo dispuesto en el artculo 14
o
de la ley 80 de 199, al celebrar
un contrato las entidades estatales se sujetan a un especnco principio de leqalidad
o2 Codiqo Civil Artculo 1301 Se distinquen en cada contrato las cosas oue son de su
esencia, las oue son de su naturaleza, y las puramente accidentales Son de la esencia de
un contrato aouellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alquno, o deqeneran en otro
contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las oue no siendo esenciales en el,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un
contrato aouellas oue ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y oue se le aqreqan por
medio de clusulas especiales
o ley 80 de 199 Artculo 14 le los medios oue pueden utilizar las entidades estatales para
el cumplimiento del objeto contractual lara el cumplimiento de los nnes de la contratacion,
las entidades estatales al celebrar un contrato
1` Tendrn la direccion qeneral y la responsabilidad de ejercer el control y viqilancia de la
ejecucion del contrato ln consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacion
o la afectacion qrave de los servicios pblicos a su carqo y asequrar la inmediata, continua
y adecuada prestacion, podrn, en los casos previstos en el numeral 2o de este artculo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modincaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacion as
lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado
ln los actos en oue se ejerciten alqunas de estas potestades excepcionales deber procederse
al reconocimiento y orden de paqo de las compensaciones e indemnizaciones a oue tenqan
derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las
condiciones y terminos contractuales a oue haya luqar, todo ello con el nn de mantener la
ecuacion o eouilibrio inicial
Contra los actos administrativos oue ordenen la interpretacion, modincacion y terminacion
unilaterales, proceder el recurso de reposicion, sin perjuicio de la accion contractual oue
puede intentar el contratista, seqn lo previsto en el artculo de esta ley
2` lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion, interpretacion
y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una actividad oue constituya monopolio
estatal, la prestacion de servicios pblicos o la explotacion y concesion de bienes del lstado,
as como en los contratos de obra ln los contratos de explotacion y concesion de bienes
del lstado se incluir la clusula de reversion
las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de
prestacion de servicios
ln los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas
an cuando no se consiqnen expresamente
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 22
en esta materia ll esouema disenado por el leqislador en el estatuto de contratos
del lstado parte de la premisa de oue las clusulas excepcionales deben ser en
verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicacion qeneralizada para todos los
contratos oue celebren las entidades estatales ll marco jurdico de este reqimen
permite diferenciar entre aouellos contratos en los oue es inevitable entender
incorporadas las clusulas de excepcion, aouellos en los oue es facultativo estable
cerlas y aouellos otros donde sencillamente no procede ninqn tipo de poderes
excepcionales de las entidades estatales frente al contratista
lel primer qrupo hacen parte los contratos senalados en el inciso 1` del art
culo 142 de la ley 80 de 199, seqn el cual las entidades estatales al celebrar un
contrato lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion,
interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una acti
vidad oue constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios pblicos o la
explotacion y concesion de bienes del lstado, as como en los contratos de obra
ln los contratos de explotacion y concesion de bienes del lstado se incluir la
clusula de reversion
ln estos contratos, siempre y necesariamente existirn clusulas excepciona
les, con independencia del nombre oue se le de al correspondiente contrato, si
tiene por objeto los indicados en esta norma o se renere a los tipos de contrato
tambien expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del reqimen de
excepcion
ll sequndo qrupo se caracteriza poroue el reqimen de excepcion es discrecio
nal Senala el inciso 2` del artculo 142 de la ley 80 de 199 oue las entidades
estatales podrn pactar las clusulas de excepcion en los contratos de suministro y
de prestacion de servicios, lueqo, si no se pactan de manera expresa, estos contratos
no podrn ouedar sujetos a dicho marco jurdico de excepcion ln estos casos,
el leqislador les otorqa connanza a las entidades estatales para oue, teniendo en
cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de
iqualdad con la entidad estatal
ll tercer qrupo lo constituyen todos los contratos oue no oueden incorpora
dos en los dos anteriores y, adicionalmente, los oue de forma expresa senala el
parqrafo del artculo 14 de la ley 80 de 199 ln los contratos oue se celebren
con personas pblicas internacionales, o de cooperacion, ayuda o asistencia, en
los interadministrativos, en los de emprestito, donacion y arrendamiento y en
larqrafo ln los contratos oue se celebren con personas pblicas internacionales, o de
cooperacion, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, en los de emprestito, dona
cion y arrendamiento y en los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral
2o de este artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas
o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades estatales, se
prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excepcionales
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2`
los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral 2 de este
artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas
o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades
estatales, se prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excep
cionales
kespecto de los contratos en los oue son obliqatorias las clusulas de excepcion,
el leqislador ha establecido un sistema de proteccion a los intereses qenerales, oue
consiste en oue, de lleqar a faltar la correspondiente estipulacion normativa en el
contrato, la clusula excepcional, por mandato leqal, se entiende incorporada le
esta manera, nunca un contrato de los oue senala el artculo 142 del estatuto de
la contratacion pblica ouedar sin reqimen de excepcion Cosa contraria ocurre
frente a los contratos de suministro y prestacion de servicios, donde para la pro
cedencia de la clusula excepcional, esta deber estar prevista en forma expresa
en el texto del contrato, de lo contrario, lo nico oue se presume es la iqualdad
entre la entidad estatal contratante y el contratista
ln tratndose del tercer qrupo, por simple respeto al principio de leqalidad,
consideramos improcedente incorporar cualouier clusula excepcional o pensar
siouiera en su aplicacion ln estos casos, la celebracion y ejecucion de los contratos
se sujeta plenamente al derecho privado, no as la escoqencia de los contratistas,
pues, de acuerdo con las reqlas expuestas, procedera licitacion pblica o contrata
cion directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por
los principios de planeacion, transparencia y, en especial, seleccion objetiva
1.3.1.9. sujecin Al principio de inters pblico o generAl
ll principio del interes qeneral constituye el punto de partida y la columna verte
bral de carcter material de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones
contractuales del lstado, incluso se puede considerar el motor sustancial de la
totalidad de principios pblicos del lstado Connqura elemento y a su vez re
ouisito bsico esencial para oue realmente se caracterice la actividad contractual
del lstado No puede entenderse ni admitirse como vlido un procedimiento
contractual, un contrato o cualouier operacion relacionada con este, oue no se
inspire o tenqa como proposito el cumplimiento o la satisfaccion de los intereses
qenerales lesde esta perspectiva, el concepto de interes qeneral se consolida
como el ms importante y precioso de los sustentos y justincaciones de todo lo
relacionado con el contrato en materia estatal
o4

o4 Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa luede consultarse iqualmente Jos iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del
Estado, Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19, p 90
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 24
ln este sentido, el principio del interes qeneral pone de relieve para el contra
to estatal su irremediable vinculacion al contexto del lstado social de derecho,
con el proposito de satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteqer lo
oue a todos nos pertenece, de aou su carcter teleoloqico y nnalstico
o3
ln esta
direccion, reconocemos para las relaciones neqociales del lstado un concepto
estricto de interes qeneral, el cual, en palabras de luciano larejo, se renere
a los bienes jurdicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por
ello, a los poderes pblicos, es decir, a las orqanizaciones estatales (o las desiq
nadas por estas, en cuanto qestores cabalmente de los intereses del comn o no
pertenecientes (en su caso, no asiqnados, a la esfera propia de los sujetos privados
lo anterior, sin neqar su siqnincado amplio en cuanto rector de la totalidad de las
actividades de las funciones pblicas y no solo de las administrativas
oo

la Constitucion loltica colombiana recoqe de manera amplia el anterior


postulado fundamental de la actividad pblica nacional, no solo a partir de su
prembulo, sino tambien, de manera expresa, en el artculo 1`, al destacar su
carcter prevalente dentro de los principios rectores del lstado As como en el
artculo 2`, al darle contenido de nn esencial o de proposito supremo del lstado,
en el sentido de oue a partir de su materializacion se debe servir a la comunidad,
promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, en el artculo 38, al otor
qarle primaca sobre los intereses particulares, en el artculo 12 (inciso 2`,, al
o3 Corte Constitucional, Sentencia C128 del 18 de febrero de 200, M l lvaro tafur
Galvis la primaca del interes qeneral anrmada en la Constitucion desde el prembulo
y el artculo 1` superior se constituye en el eje de toda actuacion estatal ln este sentido
el artculo 209 de la Constitucion loltica senala oue la funcin administrativa est al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, efcacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad . Anade tambien oue las autoridades adminis-
trativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fnes del Estado. ln materia
contractual, dicho interes determina las actuaciones de la Administracion, de los servido
res oue la representan y de los contratistas ls por ello oue el artculo ` de la ley 80 de
199 prescribe oue la contratacion administrativa persique el cumplimiento de los nnes
estatales, la continua y enciente prestacion de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de
dichos nnes Y el inciso sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente
los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales oue, adems de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el
lstado, colaboran con ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como
tal, implica obliqaciones la Corte ha hecho enfasis en oue ese principio de interes qeneral
qua y explica la manera como el leqislador est llamado a reqular el reqimen de contrata
cion administrativa ln particular la Corporacion ha recalcado oue la teleoloqa propia de
toda la normatividad oue propicia la escoqencia objetiva de la mejor oferta formulada por
los proponentes previamente calincados, cuyos antecedentes personales sean qaranta de
seriedad y cumplimiento, no es otra oue la de asequrar la primaca de dicho interes
oo pareJo alfonso Manual de derecho administrativo, vol i, larcelona, Ariel, 1998, p o0
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2
determinar y aclararles dennitivamente a la totalidad de los servidores pblicos de
todos los niveles oue se encuentran a su servicio, con el nn inobjetable de oue su
accion se proyecte sobre la comunidad, por ltimo, en el artculo 209, al elevarlo
a principio rector, especncamente de la funcion administrativa, y reiterar oue
en su aplicacion prctica implica y siqninca, nada menos, oue esta funcion en su
totalidad, sin ninquna excepcion, est destinada constitucionalmente al servicio
de los intereses qenerales
o

los anteriores postulados fueron retomados por el leqislador en la ley de con


tratacion pblica (art ` ley 80 de 199,, al dennir los nnes de la contratacion
estatal, destacando oue los contratos oue celebre el lstado no pueden tener pro
positos diferentes del cumplimiento de los nnes estatales, la continua y enciente
prestacion de los servicios pblicos y la atencion y satisfaccion de las necesidades
colectivas As mismo, este ordenamiento reitera a los particulares oue se rela
cionen contractualmente con la administracion oue el contrato estatal no es tan
solo una fuente de utilidades, sino una forma de loqrar y consolidar los nnes del
lstado, a traves de la funcion social a la oue oueda comprometido el contratista
en el lstado colombiano
o8

la Corte Constitucional, al ocuparse de manera qeneral del tema, hace enfasis


en oue la consaqracion del principio y su correspondiente acatamiento estricto por
parte de las autoridades y de los asociados implican connicto u oposicion entre
los intereses de la comunidad y de los particulares
Y es justo a partir de esta circunstancia como adouiere importancia institucio
nal el interes qeneral para el contrato, en la medida en oue conlleva en s mismo
o Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo
Mesa, exp l22o8 Tenemos entonces oue la funcion pblica est al servicio del interes
qeneral, y oue puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratacion estatal
ln consecuencia, es forzoso concluir oue dicha contratacion tambien est al servicio de
ese interes qeneral ls por ello oue el artculo ` de la ley 80 de 199 prescribe oue la
contratacion administrativa persique el cumplimiento de los nnes estatales, la continua y
enciente prestacion de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de
los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de dichos nnes Y el inciso
sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente los particulares, por su
parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales oue,
adems de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el lstado, colaboran con
ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como tal, implica obliqa
ciones
o8 JorGe BendeCk olivella lxposicion de Motivos a la ley 80 de 199, en Gaceta del Congreso,
n` 3, 2 de septiembre de 1992 Cualouier actividad estatal se caracteriza por la satisfac
cion del interes pblico o de las necesidades colectivas la celebracion de un contrato en
la oue interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio A veces la relacion
con el interes pblico es inmediata, en tanto oue en otras ocasiones la relacion es apenas
indirecta Sin embarqo, el hecho de la celebracion del acto jurdico por parte del lstado
implica la presencia del interes pblico lor ello, no existe razon para no predicar de todos
los contratos celebrados por el lstado los mismos principios y postulados
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 26
reproche, no aceptacion de cualouier posibilidad de oue los intereses individua
les o particulares de un servidor pblico, del contratista o de cualouier persona
puedan determinar la escoqencia del contratista, la celebracion del contrato, su
ejecucion o su correspondiente liouidacion Cualouier ruptura del interes qeneral
en el contrato en favor del interes particular implica el surqimiento de vicios en
la leqalidad del mismo
o9

lo anterior resulta de la mayor importancia cuando se pretende articular los
principios propios del derecho administrativo con los oue surqen a proposito de
la aplicacion del derecho privado a los contratos del lstado, como sucede en el
caso especnco de la autonoma de la voluntad, de la libertad economica, del pacta
sunt servanda o de la iqualdad ln estos casos, la amplitud oue dichos principios
puedan tener en la esfera del derecho privado se ve aminorada en la medida en oue
estos deben adaptarse, en virtud del interes qeneral, a los propositos y nnalidades
propios de la comunidad, del conqlomerado, los cuales sin duda en muchos casos
son diferentes de los de las personas individualmente consideradas
1.3.1.10. sujecin Al principio de plAneAcin
los elementos enunciados en el concepto operativo de contrato estatal oue nos
ocupan no resultan loqicos ni entendibles, ni mucho menos acertados, dentro
del esouema de la connquracion objetiva de la conmutatividad y todo lo oue ella
implica, al iqual oue en la construccion, requlacion o extincion de relaciones jur
dicas patrimoniales, si no corresponden a un neqocio debidamente estructurado,
pensado, disenado conforme a las necesidades y prioridades oue demanda el interes
pblico, esto es, si el neqocio no se ajusta al desarrollo y la aplicacion adecuados y
cabales del denominado principio de la planeacion o de la planincacion aplicada a
los procesos de contratacion y a las actuaciones relacionadas con los contratos del
lstado, en otras palabras, se busca por el ordenamiento jurdico oue el contrato
estatal no sea el producto de la improvisacion o de la mediocridad
la ausencia de planeacion ataca la esencia misma del interes qeneral, con con
secuencias qravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realizacion efectiva
de los objetos pactados, sino tambien para el patrimonio pblico, oue en ltimas
es el oue siempre est involucrado en todo contrato estatal Se trata de exiqirles
perentoriamente a las administraciones pblicas una real y efectiva racionaliza
o9 Corte Constitucional Sentencia Co0o del 14 de diciembre de 1992, M l Ciro anGarita
Barn ln el texto constitucional colombiano el interes qeneral, dennido por el leqislador,
se opone al interes particular, salvo cuando este ltimo est proteqido por un derecho fun
damental ln este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse oue la dimension objetiva
de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurdico y por lo tanto dejan
de ser meros derechos subjetivos para inteqrar la parte doqmtica del complejo concepto
de interes qeneral
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 27
cion y orqanizacion de sus acciones y actividades con el nn de loqrar los nnes
propuestos a traves de los neqocios estatales
Si bien es cierto oue el leqislador no tipinca la planeacion de manera directa
en el texto de la ley 80 de 199, su presencia como uno de los principios recto
res del contrato estatal es inevitable y se innere de los artculos 209, 9 y 41
constitucionales, de los numerales o, y 11 a 14 del artculo 23, del numeral del
artculo 2o, de los numerales 1 y 2 del artculo 0, todos de la ley 80 de 199, y
del artculo 2` del lecreto 01 de 1984, seqn los cuales, para el manejo de los
asuntos pblicos y el cumplimiento de los nnes estatales, con el nn de hacer uso
enciente de los recursos y de consequir un desempeno adecuado de las funciones,
debe existir un estricto orden para la adopcion de las decisiones oue efectivamente
deban materializarse a favor de los intereses comunales
ln esta perspectiva, la planeacion y, en este sentido, la totalidad de sus exiqen
cias constituyen sin luqar a dudas un precioso marco jurdico oue puede catalo
qarse como reouisito para la actividad contractual ls decir oue los presupuestos
establecidos por el leqislador, tendientes a la racionalizacion, orqanizacion y
coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la leqalidad del con
trato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual
del lstado ln otras palabras, la planeacion tiene fuerza vinculante en todo lo
relacionado con el contrato del lstado
lel estudio de los componentes normativos del principio de la planeacion,
deducimos oue el leqislador les indica con claridad a los responsables de la con
tratacion estatal en derecho colombiano ciertos parmetros oue deben observarse
para satisfacer ampliamente el principio de orden y prioridad en materia contrac
tual ln este sentido, observamos en la ley de contratacion parmetros tecnicos,
presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurdicos, de elaboracion de plieqos
y terminos de referencia oue deben observarse previamente por las autoridades
para cumplir con el principio de la planeacion contractual Se trata de exiqencias
oue deben materializarse con la debida antelacion a la apertura de los procesos
de escoqencia de contratistas
1.3.1.10.1. Sujecin al concepto de discrecionalidad
Si bien es cierto oue en el concepto operativo de contrato estatal propuesto he
mos incorporado la nqura de la actividad discrecional de la administracion como
determinante de la estructuracion y el contenido del respectivo neqocio
0
, se debe
admitir, de todas maneras, oue su aplicacion al fenomeno contractual es de por s
compleja, en la medida en oue las bases leqales oue soportan su referencia doc
trinaria nos llevan por senderos diversos de la institucion lay oue reconocer, en
consecuencia, oue su riqurosa aplicacion conceptual puede verse matizada por la
0 pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200, p 9o4
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 28
necesaria presencia en las bases leqales de la estructuracion de los neqocios esta
tales, de redacciones normativas oue incitan a efectuar consideraciones en torno
a fenomenos como los de la actividad administrativa sujeta a la connquracion
de conceptos jurdicos indeterminados
1
, en lo oue la doctrina reconoce como
la presencia combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas
de conceptos jurdicos indeterminados, esto es, de amplitud y subjetividad para
adoptar una solucion o decision entre muchas posibles, pero tambien la de ma
terializacion de contenidos no dennidos para lleqar a una misma solucion en la
dennicion de las bases sobre la cual se efectuar la contratacion pblica, decisiones
oue son de la orbita de la administracion
2

Adicional a lo anterior, el solo hecho de la presencia de actividad discrecional


de la administracion, o de la estructuracion de conceptos jurdicos indetermina
dos, en la connquracion y el contenido de los neqocios del lstado, implica de
inmediato, dentro del contexto del lstado social de derecho, en aras de contener
cualouier manifestacion de arbitrariedad y el respeto a los derechos fundamentales
prevalentes en el contrato, la necesaria sumision a los principios de ponderacion y
proporcionalidad, tal como se expone en el concepto de contrato estatal oue nos
ocupa, y sobre los cuales nos extenderemos en los numerales siquientes


Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad propiamente se renere, la hemos
referido en el concepto propuesto en relacion con la potestad decisoria para la
cual est habilitada leqalmente la administracion en el marco jurdico estatal ten
diente a la dennicion de la estructura y el contenido de los contratos estatales, en
este sentido, reconocemos oue estas actividades no estn absoluta o plenamente
reqladas en la normatividad base de la contratacion pblica, muchos menos en la
civil o comercial oue por remision resulta ser aplicable a estos fenomenos
4

1 ln torno a los dos conceptos puede consultarse kart enGisCH Introduao ao pensamento jurdico,
lisboa, lundaao Calouste Culbenlian, 2004, pp 203 y ss
2 Jos M. rodrGuez de santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo,
Madrid, Marcial lons, 2000, p 80
HuGo alBerto Marn Hernndez Discrecionalidad administrativa, loqot, Universidad lxter
nado de Colombia, 200, pp 19 y ss
4 la potestad es reqlada en los casos del cumplimiento estricto de las exiqencias normativas
completas, determinadas aqotadoramente por las normas superiores la norma determina
al extremo, aqotando el contenido y supuestos de su operancia, constituyendo un supues
to normativo completo y una potestad aplicable, absolutamente dennible en terminos y
consecuencias ln tratndose de las autorizaciones producto de este ejercicio del poder
administrativo, la administracion reduce siqnincativamente su capacidad de apreciacion
subjetiva, limitndose a la mera constatacion o verincacion del cumplimiento de las exiqen
cias, dennidas aqotadoramente y con carcter imperativo en la norma Tendientes a liberar
el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obliqatorias de la
norma correspondiente, por el particularadministrado la doctrina expone como caso tipo
de las licencias sujetas a potestades reqladas, las de carcter urbanstico en especial las de
construccion, oue estn sujetas a la leqalidad estricta, contenida en las normas superiores
territoriales, urbansticas y en especial en los planes de ordenamiento territorial, en donde
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2'
ll leqislador est radicando en cabeza de las autoridades responsables de la
contratacion pblica una relativa libertad de estimacion para adoptar las solu
ciones de connquracion y contenido del contrato oue consideren mejores y ms
apropiadas para atender los intereses pblicos lstas decisiones, para deslindarlas
radicalmente de cualouier aproximacion a la arbitrariedad, necesariamente deben
ser motivadas, y se debe expresar las razones oue sirven de fundamento a las deci
siones contractuales adoptadas y objetivamente justincadas, esto es, conforme a
las exiqencias doctrinales, respaldadas y justincadas en los datos y pruebas obje
tivas oue de manera concreta justincan la medida o decision escoqida
3
, lo oue en
Colombia se retoma adecuadamente en los denominados estudios previos oue de
manera imperativa deben efectuarse con la debida anticipacion a la apertura de los
procesos de seleccion de contratistas en los terminos de los artculos 23 (num o,
y 12
o
,, 0 (nums 1 y 2

, de la ley 80 de 199 y
8
del lecreto 0oo de 2008
la actividad de la administracion se aqota exclusivamente en la confrontacion de la mismas,
con el proyecto a ser desarrollado por el interesado, con el proposito de verincar y controlar
el respeto y acatamiento de las condiciones reoueridas en dichas normas
3 toMs raMn fernndez. De la arbitrariedad de la administracin, Madrid, Civitas, 1994, pp
82 a 89
o ley 80 de 199 Artculo 23 lel principio de economa ln virtud de este principio

3` Se adoptarn procedimientos oue qaranticen la pronta solucion de las diferencias y


controversias oue con motivo de la celebracion y ejecucion del contrato se presenten
o` las entidades estatales abrirn licitaciones o e iniciarn procesos de suscripcion de
contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales
12 Con la debida antelacion a la apertura del procedimiento de seleccion o de la nrma del
contrato, seqn el caso, debern elaborarse los estudios, disenos y proyectos reoueridos, y
los plieqos de condiciones
ley 80 de 199 Artculo 0 le la estructura de los procedimientos de seleccion la lici
tacion se efectuara conforme a las siquientes reqlas
1` ll jefe o representante de la entidad estatal ordenar su apertura por medio de acto
administrativo motivado le conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artculo
23 de esta ley, la resolucion de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por
la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y
su adecuacion a los planes de inversion, de adouisicion o compras, presupuesto y ley de
apropiaciones, seqn el caso Cuando sea necesario, el estudio deber estar acompanado,
adems, de los disenos, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad
2` la entidad interesada elaborar los correspondientes plieqos de condiciones, de con
formidad con lo previsto en el numeral 3 del artculo 24 de esta ley, en los cuales se deta
llarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su requlacion jurdica,
los derechos y obliqaciones de las partes, la determinacion y ponderacion de los factores
objetivos de seleccion y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y luqar oue se
consideren necesarias para qarantizar reqlas objetivas, claras y completas
8 lecreto 0oo de 2008 Artculo lstudios y documentos previos ln desarrollo de lo
senalado en los numerales y 12 del artculo 23 de la ley 80 de 199, los estudios y docu
mentos previos estarn conformados por los documentos dennitivos oue sirvan de soporte
para la elaboracion del proyecto de plieqo de condiciones de manera oue los proponentes
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `O
ll leqislador, salvo casos excepcionales, interviene denniendo para determi
nados eventos disposiciones necesarias y obliqatorias de los contratos del lstado,
como ocurre en el caso de la dennicion del tipo de sujetos oue pueden intervenir
en ellos, los recursos involucrados, los marcos dennidores del valor del contrato,
como ocurre al indicar oue este mismo se sujeta a los parmetros del mercado,
etc ln lo dems, es claro oue todos los elementos, clusulas, disposiciones oue
correspondan de conformidad con el tipo de contrato seleccionado para atender
las necesidades pblicas estn sujetos a una amplia reqla de discrecionalidad a
carqo de la entidad responsable del proceso contractual, facultad oue no se aqota
en la simple discrecionalidad tecnica identincada por la doctrina en muchos pro
cedimientos administrativos
9
, concepcion poco clara y confusa
80
, oue creemos
no opera de manera plena en el derecho nacional como se le presenta por alqn
sector doctrinal en el caso de la planeacion y la qestion amplia y discrecional de
las autoridades administrativas en materia de estructuracion de los contratos del
lstado ln Colombia se va mucho mas all de la mera tecnica, se incursiona por
senderos jurdicos, economicos, sociales y polticos, se seleccionan opciones, se
puedan valorar adecuadamente el alcance de lo reouerido por la entidad, as como el de
la distribucion de riesqos oue la entidad propone Salvo en lo oue se renere a los casos de
contratacion directa en los oue se aplicar lo dispuesto en el artculo o del presente decreto,
los estudios y documentos previos se publicarn de manera simultnea con el proyecto de
plieqo de condiciones y debern contener, como mnimo, los siquientes elementos
1 la descripcion de la necesidad oue la entidad estatal pretende satisfacer con la contra
tacion
2 la descripcion del objeto a contratar, con sus especincaciones esenciales, y la identin
cacion del contrato a celebrar
los fundamentos jurdicos oue soportan la modalidad de seleccion
4 ll anlisis tecnico y economico oue soporta el valor estimado del contrato, indicando
con precision las variables consideradas para calcular el presupuesto de la respectiva con
tratacion, as como su monto y el de los costos para la entidad asociados a la realizacion del
proceso de seleccion y a la ejecucion del contrato ln el evento en oue la contratacion sea
a precios unitarios, la entidad contratante deber soportar sus clculos de presupuesto en
la estimacion de aouellos ln el caso del concurso demeritos no ser necesario publicar el
detalle del anlisis oue se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral
3 la justincacion de los factores de seleccion oue permitan identincar la oferta ms favo
rable, de conformidad con el artculo 12 del presente decreto
o ll soporte oue permita la estimacion, tipincacion y asiqnacion de los riesqos previsibles
oue puedan afectar el eouilibrio economico del contrato
ll anlisis oue sustenta la exiqencia de los mecanismos de cobertura oue qarantizan las
obliqaciones surqidas con ocasion del proceso de seleccion y del contrato a celebrar
8 los dems aspectos derivados de la complejidad del objeto contractual oue soporten los
reouerimientos oue se incluyen en el proyecto de plieqo de condiciones
larqrafo 1 los elementos mnimos de los estudios previos previstos en el presente art
culo se complementarn con los exiqidos de manera puntual en las diversas modalidades
de seleccion
9 Marn Hernndez Discrecionalidad administrativa, cit, p 22
80 CassaGne Derecho administrativo, cit, pp 223 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
crean condiciones tendientes a hacer viables los neqocios, etc, as como tam
bien se analizan y distribuyen riesqos, en nn, componiendo un amplio campo de
edincacion y construccion administrativa en torno a la dennicion de las bases del
neqocio con el oue se espera atender las necesidades pblicas, previa dennicion de
la conveniencia y oportunidad del contrato oue si bien no es una caracterstica de
lo discrecional, s constituye una actividad vinculada bsicamente a la dennicion
del momento para la adopcion de la respectiva decision contractual
81

Al respecto, los artculos 23 (num 12,, 2o (num


82
,, 0 (num 1, y 40 de la
ley 80 de 199, 4` de la ley 1130 de 200 y ` del lecreto 0oo de 2008 asiq
nan una amplia facultad discrecional a las entidades pblicas para oue conforme
a los postulados de los codiqos de Comercio y Civil, especncamente al artculo
1301, y respetando el marco normativo de la misma ley de contratacion pblica,
determinen lo oue puede ser de la esencia, naturaleza o inclusive lo meramente
accidental de cualouier contrato en oue este interesada la administracion, asunto
oue necesariamente debe ouedar dennido con la debida anticipacion dentro de
los procesos de planeacion del correspondiente neqocio
As mismo, es del mbito de la planeacion, y por lo tanto del diseno posible
y adecuado del neqocio, lo referente a la dennicion de las modalidades, condi
ciones, clusulas y de todo tipo de estipulaciones, al iqual oue las dems reqlas y
normas oue se considere importante incorporar a el, relativas, entre otras cosas, a
la determinacion de las necesidades oue se pretenden satisfacer con el contrato,
la oportunidad y merito de este, la determinacion de las caractersticas jurdicas,
tecnicas, economicas y nnancieras del neqocio, su valor, conformacion de plieqos,
reqlas especncas de participacion en los terminos de la ley, factores de seleccion
conforme a los parmetros leqales, anlisis para la tipincacion, identincacion y
distribucion de riesqos del neqocio, reqlas para dennir la situacion de usuarios,
destino de bienes pblicos, afectaciones a derechos e intereses y todos los dems
oue se relacionen de alquna manera con el modelo neqocial escoqido para el caso
concreto
lo anterior siqninca oue para el caso de los contratos estatales, fundamental
mente en lo relativo a la estructuracion del neqocio, y por lo tanto a la dennicion
de su contenido, la administracion competente qoza de una amplia y clara facultad
discrecional, sujeta a los parmetros de la ley de contratacion pblica y las nor
mas de los codiqos Civil y Comercial lo anterior en la medida en oue el marco
81 Ibd, pp 223 y ss
82 ley 80 de 199 Artculo 2o lel principio de responsabilidad ln virtud de este principio

` las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto licitacio
nes sin haber elaborado previamente los correspondientes plieqos de condiciones, disenos,
estudios, planos y evaluaciones oue fueren necesarios, o cuando los plieqos de condiciones
hayan sido elaborados en forma incompleta, ambiqua o confusa oue conduzcan a interpre
taciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aouellos
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `2
de posibilidades de neqocios del lstado frente a lo dispuesto en el artculo 2 de
la ley 80 de 199 es prcticamente innnito, resulta imposible una dennicion de
contenido homoqenea para todos ellos, sobre todo teniendo en cuenta oue cada
contrato debe corresponder a una necesidad diversa, sera imposible establecer un
mismo rasero para todos los contratos pblicos, de aou la necesidad de reconocerle
a la administracion esta facultad amplia y discrecional de hechura del contenido
del neqocio, eso s, como lo establece el artculo 40 de la ley 80 de 199 y lo
hemos reiterado a lo larqo de este estudio, de todas maneras limitada la facultad,
de ninquna manera absoluta, sino sujeta a los marcos conceptuales, de principios
y reqlas constitucionales, leqales, al orden pblico, a los propositos de la buena
administracion y fundamentalmente del interes pblico y qeneral
8

lajo estos arqumentos, no compartimos en consecuencia las tesis de ouienes


pretenden neqar espacio a las facultades discrecionales de la administracion en la
estructuracion de sus neqocios las consideraciones de merito y oportunidad del
mismo, la apreciacion de circunstancias especiales y sinqulares, resultan inevita
bles, en los contextos del lstado social de derecho, para la adopcion de decisiones
coherentes con la realidad fctica oue deba enfrentar la administracion con sus
contratos la norma no tiene la virtud de disponerlo y comprenderlo todo la
qran responsabilidad de la administracion a traves de la discrecionalidad es satis
facer los propositos del lstado social de derecho, oue van ms all de la simple
leqalidad estricta
84

liscrecional en los casos en oue por la potestad administrativa, el operador


estima subjetivamente y de manera complementaria, en los procesos de aplicacion
de la normas, las condiciones y el contenido del cuadro de exiqencias normativas
la norma determina alqunas de las condiciones para el ejercicio de la potestad,
permitiendole a la administracion oue connqure el resto de las condiciones, bien
en lo relacionado con la inteqracion ltima de los supuestos de hecho para su
8 Jose Manuel srvulo Correia Legalidade e autonomia contractual nos contratos administrativos,
Coimbra, Almedina, 200, pp 438 y ss
84 pareJo alfonso Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Madrid, Tecnos, 199 luCiano pareJo alfonso, ouien reacciona contra alqunos de los
planteamientos radicales de toMs raMn fernndez, en especial contra los relacionados
con el alcance del control judicial sobre los actos discrecionales, no se aparta sustancial
mente de lo expuesto por este autor Sostiene la necesidad de reivindicar el concepto de
la discrecionalidad administrativa dentro del actual lstado de derecho, en la medida en
oue si la ley formal no qarantiza plenamente la actuacion de la administracion, a esta le
corresponde actuar para loqrar plenamente el cumplimiento de los cometidos asiqnados
dentro del lstado social de derecho ln este sentido, propone oue a traves del mbito de
la discrecionalidad se realicen los valores superiores del lstado de derecho, procediendo
siempre al ejercicio del control judicial, no obstante adouirira en estos casos especiales
connotaciones por cuanto la decision judicial no podra reemplazar la administrativa si se
trata de potestad reqlada
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal ``
operancia, o en cuanto a su contenido conforme a los presupuestos indicados en
ella misma, o en ambas hipotesis
lrente al tema de las facultades discrecionales de la administracion en la es
tructuracion del neqocio y en la dennicion del contenido del contrato, el ejercicio
de la potestad administrativa bajo estas condiciones implica irremediablemente
la sujecion, en todo caso, al texto de la norma correspondiente, sea la ley 80 de
199, la 1130 de 200, la leqislacion civil o comercial y la multiplicidad de nor
mas reqlamentarias de todos ellas, esto, sobre la base de oue no estamos ante el
ejercicio de un poder absoluto y arbitrario del sujeto administrador, sino por el
contrario, de potestades sujetas al marco del derecho
la estimacion subjetiva permitida a la administracion debe ser necesariamente
de oriqen normativo y no extrajurdico, de carcter parcial, oue no implioue un
traslado total de la facultad connquradora de la potestad administrativa discrecio
nal a la administracion ln esta direccion, para la procedencia de la autorizacion
correspondiente, debe la norma como mnimo haber dennido la existencia de la
potestad para ser desarrollada por la administracion, su extension, el marco de la
competencia de la administracion para desarrollarla y la nnalidad de su ejercicio
bajo estas condiciones
la discrecionalidad, en consecuencia, no es otra cosa oue una hipotesis de
remision normativa, a criterios adicionales de la administracion, para efectos de
complementar el cuadro requlador y de condiciones para el ejercicio completo
de la potestad en cada caso concreto, seqn las circunstancias y condiciones oue
lo rodean y tipincan, siempre dentro de los senderos del derecho
83
ln palabras
de GarCa de enterra y fernndez, la facultad discrecional de la administracion
no es otra cosa oue un compositum de elementos leqalmente determinados y
de otros connqurados por la apreciacion subjetiva de la administracion ejecutora

8o

kesulta importante y trascendente abordar simultneamente el estudio del


fenomeno de la discrecionalidad frente a las decisiones contractuales, con espe
cial referencia a la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, sobre la cual
83 Corte Constitucional, Sentencia C4 del 21 de !unio de 2000, M l vladiMiro naranJo
Mesa la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar deci
siones administrativas sin oue exista una razon justincada para ello, puede confundirse con
la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporneo la discre
cionalidad relativa, en cambio, ajena a la nocion del capricho del funcionario, le permite a
este apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia oue rodean
la toma de la decision, concediendole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoqer
el contenido de su determinacion, siempre dentro de las nnalidades qenerales inherentes a
la funcion pblica y las particulares implcitas en la norma oue autoriza la decision discre
cional
8o GarCa de enterra y fernndez Curso de derecho administrativo, cit, pp 44o a 430
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `4
se han debatido diferentes sectores doctrinales
8
, pero oue para efectos del pre
sente trabajo sintetizaremos operativamente indicando oue quarda una relacion
inevitable con el mbito de la estimacion y valoracion con la discrecionalidad,
lo cual no pocos problemas plantea desde la perspectiva doctrinal, sobre todo
para entender el mbito de procedencia de cada una de las nquras
88
Aspecto oue
alqunos sectores de la doctrina alemana resuelven (sobre todo ouienes se apartan
de la discrecionalidad como concepto nico
89
, destacando oue mientras el poder
discrecional de la administracion aparece vinculado a la qama de posibilidades
de las consecuencias jurdicas de una norma, el concepto jurdico indeterminado
se localiza al lado del tipo de requlacion leqal, en donde le corresponde a la ad
ministracion, mediante tecnicas de apreciacion y valoracion, materializar, para el
caso concreto, el contenido especnco esperado por la norma y deducir una nica
conclusion o decision respecto del caso
90

la teora de los conceptos jurdicos indeterminados comporta una sutil tecnica


de redaccion y consecuente aplicacion de las normas jurdicas frente a hipotesis
especncas lor reqla qeneral, las normas jurdicas se caracterizan por delimitar y
dennir de manera precisa, a traves de los conceptos y terminos utilizados, el m
bito de la realidad dentro de la cual estn llamadas a operar, en lo oue se conoce
como el contenido ineouvoco de la norma
ln los conceptos jurdicos indeterminados opera una clara excepcion frente a
esta caracterizacion qeneral de la estructuracion normativa, en donde precisamen
te lo caracterstico es el contenido indeterminado de los elementos descriptivos
(conceptos, terminos utilizados, de la norma, en cuanto conceptos de contornos
difciles de delimitar (no vaqos, imprecisos o contradictorios,, ante la ausencia
en ellos de contenidos materiales dennitivos, concretos e ineouvocos, esto hace
de la esfera de realidad propuesta un mbito fructfero de lo indennido y abs
tracto (buena fe, premeditacion, fuerza irresistible, incapacidad para el ejercicio
8 Marn Hernndez Discrecionalidad administrativa, cit, pp 20 y ss
88 eBerHard sCHMidt-assMann Teora general del derecho administrativo como sistema, cit, p 220
la diferencia entre actividad discrecional, reqlada, y conceptos jurdicos indeterminados
no es pacnca en la doctrina Alqunos sectores preneren desarrollar la simple teora de la
discrecionalidad con diferentes matices e intensidad, entendiendo por tal, una simple
facultad especnca de concrecion jurdica para la consecucion de un nn determinado ls
ms, rompiendo las diferencias teoricas entre la discrecionalidad y los conceptos jurdicos
indeterminados, se sostiene oue la discrecionalidad administrativa no est limitada al mbito
de las consecuencias jurdicas de las normas, sino oue puede estar residenciada as mismo
en el supuesto de hecho de estas le ah oue la discrecionalidad y el llamado marqen de
apreciacion no constituyan dos nquras jurdicas ferreamente separadas, pues tienen su oriqen
tan solo en la utilizacion por el leqislador de distintas tecnicas de formulacion normativa,
siendo intercambiables desde el punto de vista metodoloqico
89 Vease nota anterior
90 Maurer Elementos de direito administrativo alemo, cit, pp 34 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
de funciones, buen padre de familia, justo precio, interes pblico, bien comn,
fundamento importante, connabilidad, necesidad, etc,
le todas maneras y no obstante su qeneralidad, lo cierto resulta ser, y as se
acepta por la doctrina, oue en la norma se intenta delimitar supuestos especncos
(esfera de realidad, a partir de los conceptos abstractos invocados, alqo difcil
(y oue consolida lo indeterminado del concepto,, dada la ausencia de riqor de
los terminos invocados, oue impiden su cuantincacion o determinacion, por esta
razon, de todas maneras, oueda en manos de la administracion dennir y concre
tar tales supuestos, en aras de la aplicacion loqica y coherente de la norma y de
la consolidacion, a diferencia de la discrecionalidad, de una unidad de solucion
justa y adecuada al caso concreto, o decision correcta para el caso, esto, por
medio de tecnicas de valoracion y pronostico, desarrolladas dentro del espacio
de apreciacion
91
autorizado a la administracion, o de cognicin objetivable, como lo
denomina la doctrina espanola
92
, obviamente dentro del contexto impuesto por
la norma y, en qeneral, por el derecho
ln consecuencia, la aplicacion de normas discrecionales dinere de este mis
mo ejercicio, frente a los conceptos jurdicos indeterminados kespecto de estos
ltimos, la valoracion y el pronostico de los conceptos abstractos empleados en
la norma deben llevar irremediablemente a una nica solucion posible y justa
frente al caso concreto
Se trata de aplicar la norma subsumiendo en ella, no obstante su imprecision,
unas circunstancias fcticas concretas y especncas le aou oue la doctrina sos
tenqa oue el metodo de valoracion en oue se sustenta es claramente reqlado, en
la medida en oue no internere la estimacion subjetiva del administrador, es ante
todo un procedimiento intelectivo de comprension de una realidad en el
sentido de oue el concepto leqal indeterminado ha pretendido
9

lo anterior es sustancialmente diferente de la actividad discrecional, en don
de la administracion tiene a disposicion multiplicidad de decisiones, todas ellas
posibles y justas, y mediante el metodo de la estimacion subjetiva, muchas veces
nutrido con elementos de oportunidad y conveniencia, tiene la posibilidad de
escoqer la alternativa oue considere prudente y adecuada, sin neqar oue todas las
dems alternativas tenqan la posibilidad de ser iqualmente cataloqadas y justin
cadas, siempre actuando dentro de los marcos del derecho y con proscripcion
absoluta de la arbitrariedad, y con la posibilidad clara en nuestro ordenamiento
de oue tanto estas decisiones como las oue lo fueren de la valoracion propia de los
91 Ibd, p 3o
92 Carca de lnterra y lernndez Curso de derecho administrativo, cit, p 431
9 Ibd, pp 432 y 43
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `6
conceptos jurdicos indeterminados esten siempre motivadas
94
y, en consecuencia,
sujetas a control judicial pleno
93

94 Manuel atienza Sobre el control de la discrecionalidad administrativa Comentarios a una


polemica, en Reda, n` 83, marzo de 1993 la consecuencia de la idea requlativa del
lstado democrtico de derecho es oue las decisiones de los orqanos pblicos no se justincan
simplemente por razon de ouienes las han dictado, pues ello ira, al menos en ocasiones,
en contra de las exiqencias de la racionalidad prctica ll oue esto sea as, se encuentra
estrechamente conectado con un extremo oue aparece justamente remarcado en la obra de
Toms k lernndez el poder pblico es un poder funcional, otorqado en consideracion a
nnes ajenos a los de su titular y oue, por tanto, debe justincarse en su ejercicio (pq 1o,
No cabe por eso establecer ninqn paralelismo con lo oue ocurre con los contratos entre
particulares, es decir, a proposito de los poderes privados (cfr pareJo, pqs 8 y siqs, lo
oue hace oue la posicion del juez, en uno y otro caso, sea distinta es precisamente oue los
particulares, salvo casos excepcionales, no tienen por oue justincar (en terminos jurdicos,
su comportamiento licho de otra forma, la autonoma en cuanto valor moral solo
puede predicarse de los individuos Una consecuencia de lo anterior es oue
la motivacion de los actos administrativos (en particular, de los actos discrecionales, no
puede verse como un simple reouisito de forma lo oue justifca la actuacion discrecional de
un orqano administrativo no es simplemente el haber cumplido unos ciertos reouisitos de
forma, por ejemplo, en el caso del planeamiento urbanstico, el haber confeccionado una
Memoria oue contenqa referencias a una serie de aspectos, de manera semejante a como,
en una sentencia judicial, el aspecto formal viene dado por la existencia de antecedentes
de hecho, fundamentos de derecho y parte dispositiva lo oue justinca verdaderamente
son las razones de fondo oue se dan en favor de una determinada opcion, por ejemplo, las
razones para otorqar a un terreno una determinada calincacion urbanstica, oue vendran
a ser el eouivalente de las razones, los arqumentos, esqrimidos en una sentencia para con
siderar como probado un hecho o para interpretar una norma en un determinado sentido
lsas razones (insisto razones justifcativas) pueden adoptar un qrado mayor o menor de
explicitud pero, obviamente, una simple decision (o su resultado un acto administrativo,
en favor de la cual no se aporta ninquna razon es un acto no motivado, como lo sera una
resolucion judicial oue careciera de antecedentes de hecho y de fundamentos de derecho
o oue se limitara a enunciar una serie de hechos y de normas sin dar, por ejemplo, nin
quna razon de poroue se considera como probado un determinado hecho Como es bien
sabido, existen resoluciones judiciales oue no necesitan ser motivadas, debido a su escasa
trascendencia y a razones de economa, es decir, en el fondo, debido a razones de la propia
racionalidad prctica no cabra un discurso racional si hubiera oue fundamentarlo todo, sin
ninquna excepcion, en cada momento lero este no es el caso de los actos discrecionales de
la Administracion, por lo oue me parece oue, en este contexto, no es ninquna exaqeracion
anrmar oue lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario (toMs r. fernndez,
pq 82,, si con ello ouiere decirse oue las razones justincativas deben tener, en relacion
con los actos discrecionales de la Administracion, un mnimo qrado de explicitud
93 fernndez De la arbitrariedad de la administracin, cit ll profesor toMs r. fernndez, ouien
retoma radicalmente el problema, sostiene la necesidad de controlar inteqralmente los
actos productos de la discrecionalidad cuando los mismos desdibujen los marcos oue el
derecho les concede a las autoridades para su expedicion ln concreto, plantea oue todas
las decisiones de la administracion son susceptibles de control judicial, dentro de las cuales
necesariamente estn incluidos los actos discrecionales, oue de ninquna manera se admite
oue puedan ser arbitrarios lara estos efectos, incluso este tipo de acto debe caracterizarse
por estar motivado, es decir, debe estar basado en razones y no ser la mera expresion de la
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `7
Ahora bien, as, lo senala Maurer, el componente indeterminado e ilimitado
utilizado en la disposicion normativa, en valoracion previa, acepta varias interpre
taciones posibles, todas ellas adecuadas y oportunas ln estos casos, le corresponde
a la administracion entender el componente indeterminado en el sentido oue lo
lleve objetivamente
9o
a una decision nica y justa
lara el caso oue nos ocupa, si la norma condiciona a la connquracion de un
concepto jurdico abstracto, oue de ser materializado por la administracion a
traves de un proceso objetivo de valoracion del mismo frente a la realidad fctica
y oue como consecuencia da luqar a oue la decision sea inevitable, nos encon
voluntad del servidor pblico oue lo produce la discrecionalidad no puede confundirse
con el deseo personal o subjetivo del aqente pblico los arqumentos oue justinouen la
decision discrecional no deben ser contrarios a la realidad, es decir, no pueden contradecir
los hechos reales oue llevan a la adopcion de la misma las razones y la decision admi
nistrativa discrecional deben ser coherentes entre ellas, las primeras deben corresponder
materialmente a lo oue se decide Aqreqa toMs raMn fernndez oue los anteriores as
pectos deben servir de marco para oue el juez administrativo controle los actos de carcter
discrecional, no solo frente a la simple ley, sino bsicamente, y en esto la tesis del autor se ha
considerado radical, frente al derecho mismo, por lo oue se trata de un control contencioso
de juridicidad y no de simple leqalidad ls importante oue el juez verinoue si realmente se
dieron o existieron las razones oue la administracion invoca para la expedicion de un acto
discrecional y de ser ciertas oue las mismas sean reales y adems conqruentes con la decision
oue se est adoptando la decision judicial puede llevar a la nulidad del acto correspon
diente o, excepcionalmente, a la sustitucion de la decision administrativa discrecional por
una decision judicial, si no es posible otra solucion le esta forma, reacciona este autor
contra la posibilidad de confundir discrecionalidad con arbitrariedad, destaca oue si bien
es cierto oue historicamente se dio esta posibilidad, en la actualidad es totalmente inad
misible liscrecionalidad no solamente no es arbitrariedad, sino oue implica iqualmente
la posibilidad de ejercer, como lo advertimos, control sobre cualouier acto fundado en el
ejercicio de facultades discrecionales, incluso en cuanto impliouen anlisis de oportunidad
para la adopcion de decision Si en el principio, como hemos visto, fue la excepcion,
el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuacion administrativa a la ley
y al derecho, sometimiento oue corresponde verincar, tambien en toda su plenitud y sin
limitacion alquna
9o Maurer Elementos de direito administrativo alemo, cit, p 33 ll problema del concepto jur
dico indeterminado se sita en el mbito de la comprension la aplicacion de esos conceptos
en cada caso particular reouieren una valoracion y, muchas veces, tambien un pronostico
futuro lsto, es tan solo posible, si se consideran muchos puntos de vista, alqunos de ellos
diferentes, oue deben ser considerados, evaluados y ponderados recprocamente la decisi
on, en s, nica conforme a derecho, no siempre se deja determinar ineouvocamente ,
raMn parada Derecho administrativo, t i, Madrid, MarCial pons, 2000, p 102 ll problema
ha sido, as mismo, advertido en la jurisprudencia espanola Al respecto en sentencias del
12 de diciembre de 199 y 1 de julio de 1984, el Tribunal Supremo lspanol indico lo
siquiente Conceptos jurdicos indeterminados son aouellos de dennicion norma
tiva necesariamente imprecisa a la oue ha de otorqarse alcance y siqnincacion especncos a
la vista de unos hechos concretos, de forma oue su empleo excluye la existencia de varias
soluciones iqualmente leqtimas, imponiendo como correcta una nica solucion en el caso
concreto, resultando, pues, incompatible con la tecnica de la discrecionalidad
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa `8
tramos entonces ante un caso tpico de aplicacion de la temtica de los concep
tos jurdicos indeterminados Al respecto, Maurer ejemplinca el asunto a la luz
del derecho alemn, con las hipotesis de autorizaciones jurdicas de industria y
comercio, oue tan solo pueden ser conferidas cuando el interesado posee confa-
bilidad necesaria; o con las hipotesis normativas de proteccion a los monumentos
pblicos, cuando se determina la adopcion de medidas de proteccion, si la obra
es digna de monumento
97
.
1.3.1.10.2. Sujecin al principio de ponderacin
la estructuracion de los neqocios del lstado, en cuanto escenario sujeto al prin
cipio de planeacion y a la discrecionalidad, como se expuso en los numerales
anteriores, implica inevitablemente, al momento de adoptar las decisiones ms
adecuadas para atender los reouerimientos pblicos, la posible confrontacion de
principios oue puedan estar en jueqo para efectos de fundamentar y sustentar la
mejor solucion al asunto propuesto ln esta medida, la ponderacion jueqa un papel
trascendente dentro de cualouier concepto operativo de contrato estatal oue se
intente, como ocurre en el caso propuesto, sobre todo partiendo de la premisa de
oue no todas las actividades de formacion del neqocio del lstado estn dominadas
por reqlas oue llamen a un simple ejercicio de subsuncion normativa
la ponderacion constituye un preciado e importante instrumento de aplicacion
de principios jurdicos y no de simples reqlas bajo consideraciones meramente
formales de subsuncion lsto es, se trata de normas oue, como lo destaca Ber-
nal, no estn dotadas de una estructura condicional hipotetica con un supuesto
de hecho y una sancion bien determinada, tienen ante todo una estructura de
mandatos de optimizacion, oue, como lo reitera el citado profesor siquiendo los
planteamientos de alexy, simplemente ordenan oue alqo sea realizado en la ma
yor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas reales existentes
(la optimizacion, aclara alexy, incluye permisos y prohibiciones,, en donde las
posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y reqlas opuestos, y
las posibilidades reales se derivan de enunciados fcticos ljemplo de estas normas
son, entre otros, los derechos fundamentales
98

le entrar en connicto varias de estas normas, esto es, existiendo para efectos
de la adopcion de una decision discrecional principios contrapuestos o oue res
paldan reqlas opuestas, es decir, enfrentada la administracion frente al dilema de
una colision de principios, opera consecuentemente la ponderacion, con el claro
proposito de darle el mayor peso al principio oue mejor solucion ofrezca respecto
del asunto llamado a ser resuelto, con el nn de evitar la adopcion de decisiones
9 Maurer Elementos de direito administrativo alemo, cit, p 33
98 roBert alexy Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios lolticos y Cons
titucionales, 2002, pp 81 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `'
contrapuestas u opuestas frente a una misma situacion fctica londerar, por lo
tanto, es determinar cul es el peso especnco de los principios oue eventualmente
entran en colision londerar es sopesar dos o ms principios del mismo nivel
las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta
Cuando dos principios entran en colision tal como es el caso cuando seqn un
principio alqo est prohibido y seqn otro principio, est permitido, uno de los
dos principios tiene oue ceder ante el otro lero esto no siqninca declarar invlido el
principio desplazado, ni oue en el principio desplazado haya oue introducir una clu
sula de excepcion Ms bien, lo oue sucede es oue en ciertas circunstancias uno de los
principios precede al otro ln otras circunstancias, la cuestion de la precedencia puede
ser solucionada de manera inversa lsto es lo oue se ouiere decir cuando se anrma oue
en los casos concretos los principios tienen diferente peso y oue prima el principio con
mayor peso los connictos de reqlas se llevan acabo en la dimension de la validez, la
colision de principios como solo pueden entrar en colision principios vlidos tiene
luqar ms all de la dimension de la validez, en la dimension del peso
99
lo anterior se presenta, por ejemplo, en los casos en oue en la distribucion de
riesqos dentro de la estructuracion del contrato hay oue sopesar el peso especnco
del interes qeneral con los derechos a la libre empresa, ambos constitucionales
pero en jueqo para efectos de una distribucion adecuada y eouitativa de su carqa
neqocial C entre propiedad privada e interes pblico por causa de una obra p
blica As mismo, entre patrimonio pblico y patrimonio privado, como puede
suceder en los casos de la estructuracion de contratos de concesion y la dennicion
de qarantas de inqresos mnimos, etc
la ponderacion entra a determinar la mayor medida posible con oue una de
esas normas se superpone a otra y, por lo tanto, resulta preferible frente al asunto
en concreto, es decir, de aplicacion preferente, evitando la consolidacion de la
arbitrariedad, observese oue por las caractersticas oue ofrece su aplicacion, la
misma es viable en tratndose de la adopcion de decisiones por su naturaleza
discrecionales y no de simples actuaciones reqladas
la ponderacion o ejercicio de medicion del peso especnco de los princi
pios en colision, conforme a los trabajos del profesor alexy, se loqra mediante
la aplicacion de la denominada relacion de precedencia condicionada entre los
principios en colision, oue se obtiene a partir de una triple estructura inteqrada
por los siquientes elementos ley de ponderacion, formula del peso y las carqas
de la arqumentacion Conforme con el primero, Cuanto mayor es el qrado
de la no satisfaccion o de afectacion de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccion del otro , mediante la formula del peso
se busco matemticamente reconocer el valor oue cada variable le concede a cada
principio, las carqas de la arqumentacion operan cuando existe un empate entre
99 Ibd, p 89
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4O
los valores oue resultan de la aplicacion de la formula del peso, esto es, cuando
los pesos de los principios son identicos
100

1.3.1.10.3. Sujecin al principio de proporcionalidad
ll principio de proporcionalidad
101
constituye otro precioso instrumento reductor
de la arbitrariedad de la administracion, de aplicacion en el mbito de las actua
ciones y decisiones de contenido discrecional, y, por lo tanto, de importancia y
trascendencia en el ejercicio de la estructuracion y dennicion del contenido de
los contratos estatales lspecncamente, tiene operancia en estas materias frente
a los connictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos y funda
mentales en aras de la preservacion de intereses pblicos
102
, en donde se busca oue
las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos
de los mencionados propositos, con sujecion a un especnco test doctrinal oue
escalonadamente invita, para el cumplimiento de lo anterior, a la realizacion de
una pluralidad de juicios oue buscan determinar la idoneidad de la medida o la
utilidad de la misma, actuacion conocida tambien como juicio de adecuacion,
tendiente bsicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para
alcanzar los nnes de la contratacion, juicio de necesidad con el cual se invita a
renexionar a la administracion en la estructuracion del neqocio de si el medio
utilizado es realmente el ms encaz para alcanzar los nnes y propositos de la
contratacion y menos limitativo de los derechos subjetivos, juicio propiamente
de proporcionalidad las ventajas oue se alcancen con el nn proteqido, esto es, el
interes qeneral, deben compensar los perjuicios oue se ocasionan a los derechos
oue se limitan
10

100 Al respecto puede consultarse alexy Teora de los derechos fundamentales, cit, pp 81 y ss, del
mismo autor, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, loqot, Univer
sidad lxternado de Colombia, Serie de Teora !urdica y lilosofa del lerecho, 200, pp
9 y ss Se puede consultar inteqralmente el trabajo del profesor Jos Mara rodrGuez de
santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit ln la doctrina nacional
se destacan los aportes del profesor Carlos Bernal en diferentes escritos entre los oue des
tacamos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de lstudios
lolticos y Constitucionales, 200, pp 3o9 y ss, la ponderacion como procedimiento
para interpretar los derechos fundamentales (artculo,, loqot, Universidad lxternado
de Colombia, 2004, lstructura y lmites de la ponderacion (artculo,, loqot, Universi
dad lxternado de Colombia, 2003 ln iqual sentido, sobre las bases de esta metodoloqa,
fuera de los textos bsicos de dworkin, El imperio de la justicia, larcelona, Cedisa, 2003, y
de HerBert l. a. Hart O conceito de direito, lisboa, lundao Calouste Culbenlian, 2001,
puede consultarse La decisin judicial. El debate HArt-dworkin, loqot, Siqlo del lombre
Universidad de los Andes, 2002
101 Bernal pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit, pp 3 y ss
102 Gloria patriCia lopera Mesa El principio de proporcionalidad y la ley penal, Madrid, Centro de
lstudios lolticos y Constitucionales, pp 4o y ss
10 rodrGuez de santiaGo La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit, p 103
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4
lesde esta perspectiva, el principio de la proporcionalidad incorpora dos as
pectos bsicos de trascendencia para las actuaciones administrativas vinculadas
a la conformacion de las relaciones neqociales, y son los relativos a la resolucion
de connictos entre derechos individuales y los bienes e interes de la comunidad,
y dentro de este connicto, basndose en un desarrollo loqico de medio a nn,
determinar si la utilizacion de un determinado medio es proporcional para la
consecucion de cierto nn
104

la proporcionalidad no solo constituye un instrumento de control a la arbi
trariedad de la administracion es tambien una norma qua del comportamiento
permanente de la administracion en todas sus relaciones con los asociados, en la
estructuracion de decisiones ya sean qenerales o particulares ln esta direccion,
se le conoce doctrinalmente como una vertiente normativa o de mandato
103

los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen principios
de orden constitucional cuya operatividad jurdica implica la contencion a la ar
bitrariedad en el ejercicio de los poderes pblicos, sujetndolos a los parmetros
del orden constitucional, haciendolos respetuosos de las bases sustentadoras del
orden jurdico a partir de la adecuacion de su ejercicio a los senderos limitadores
de orden superior, impidiendo el ejercicio ilimitado y sin justincacion razonada,
razonable, valorada, adecuada, necesaria y til del poder en direccion al cumpli
miento de sus propositos y nnalidades
10o

Sobre esta base y con respeto por la preponderancia de los derechos funda
mentales dentro del lstado constitucional, se espera oue el ejercicio del poder
este dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, oue tales
decisiones, independientemente de la nnalidad leqtima pretendida en el ejer
cicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoracion de la necesidad
104 Idem
103 daniel sarMiento raMrez esCudero El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo,
loqot, Universidad lxternado de Colombia, 200, p 2 la naturaleza implcita y
explcita del principio de proporcionalidad nos obliqa a contar con el en todas las esferas
de actuacion administrativa discrecional, de forma oue su aplicacion resulta obliqatoria a la
hora de poner en marcha cualouier tipo de actividad administrativa lor ejemplo, la adopcion
de una orden de derribo trae consiqo un juicio de proporcionalidad por parte del orqano
administrativo competente, al iqual oue la ejecucion forzosa de la misma ln este sentido
podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad
consiste en orientar el buen uso de las mismas los contratos administrativos pueden
ser objeto de un juicio de proporcionalidad, especialmente en lo oue afecta a los reouisitos
para ser contratista y los contenidos de la relacion contractual la peculiaridad del derecho
de contratos administrativos hace de este un banco de pruebas para la proporcionalidad,
a medio camino entre el homoloqo privado del principio y la aplicacion publicista del
mismo Sin embarqo, en la medida en oue se trata una relacion entre el poder pblico y un
particular con una tendencia al exceso, el principio interviene con toda su fuerza, pero con
peculiaridades propias a la relacion contractual cuando se aplioue al contenido o extincion
de esta
10o Corte Constitucional Sentencias C822 de 2003, C1404 de 2000, C1 y 331 de 2001
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 42
y utilidad de la restriccion impuesta a los derechos fundamentales para el loqro
de aouella ue exista coherencia y adecuacion razonada, razonable, valorada,
adecuada, necesaria y til entre las restricciones impuestas para el ejercicio del
poder y los benencios oue se qeneran de estas le donde se concluye oue todo
aouello oue pueda calincarse de desproporcionado resulta ser arbitrario y, por lo
tanto, contrario a la Constitucion lrente a los derechos fundamentales, destaca
la Corte Constitucional, la proporcionalidad busca ante todo evaluar si, desde una
perspectiva constitucional, la restriccion de los derechos afectados es eouivalente
a los benencios oue la disposicion qenera Si el dano oue se produce sobre el pa
trimonio jurdico de los ciudadanos es superior al benencio constitucional oue la
norma est en capacidad de loqrar, entonces la restriccion es desproporcionada
y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional
10

1.3.1.10.4. Sujecin al principio de previsibilidad o de contingencias plenas. La estructuracin
previsiva del contrato estatal y la asuncin planeada y proporcional de riesgos
ln consonancia con la caracterizacion expuesta a proposito del concepto operativo
de contrato estatal oue nos ocupa, encontramos vital para el cabal entendimien
to del mismo, en la direccion de ser la estructuracion del neqocio un mbito de
conjuqacion permanente de la ms variada actuacion administrativa, tendiente a
determinar el contenido del contrato, esto es, un mbito de accion discrecional
sometida a criterios restrictivos de la arbitrariedad, en cuanto escenario adecuado
para la materializacion de principios como los de planeacion, ponderacion y pro
porcionalidad, a partir de los cuales se dennen, en aras de los intereses pblicos,
el carcter recproco del mismo, y, sobre todo, la certeza objetiva de la conmuta
tividad de la relacion, comprender oue todo este proceso se materializa y cumple
en cuanto la estructuracion de todo neqocio conmutativo del lstado lo orienta y
determina el principio de la previsibilidad
ll principio en cuestion implica la sujecion plena a la identincacion, tipincacion
y asiqnacion loqica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesqos o
continqencias del contrato
108
, de manera tal oue la estructuracion del neqocio se
haqa sobre la base de la anticipacion lo ms completa posible, de todos aouellos
eventos oue puedan en el futuro impactar la conmutatividad y, en consecuencia,
el eouilibrio surqido al momento de proponer o contratar, oue de no ser previstos
y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de correccion durante la ejecucion
del contrato pueden qenerar situaciones causantes de deseouilibrio economico
Se trata, por lo tanto, de un principio oue llama a la estructuracion previsiva del
contrato estatal como reqla, determinando con su aplicacion la asuncion planeada,
10 Corte Constitucional Sentencias C448 de 199, C1 de 2000, C110 de 2000, C09
de 2001, C0o8 de 1999, C09 de 199, 384 de 199 y C41 de 1999
108 ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, cit, pp 12 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4`
ponderada, proporcional de los riesqos en aras del mantenimiento del eouilibrio
economico y, por lo tanto, de la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad
a contextos simplemente excepcionales
la prevision se transmuta en una norma vinculante para las administraciones
pblicas responsables de la contratacion estatal, y se convierte en un claro deber
funcional en la materia diriqido a la proteccion de los intereses qenerales y pbli
cos, obliqando a los estructuradores de los contratos a oue incorporen dentro de
estos la totalidad de medidas administrativas y nnancieras necesarias para oue los
riesqos previsibles no se materialicen, o, de hacerlo, se mitiquen adecuadamente
Se trata de un deber sustancial y no meramente formal
109

ln el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contrata


cion estatal a partir de la aplicacion por remision de las disposiciones del Codiqo
Civil, artculo 1498, en cuanto toda relacion conmutativa implica acuerdos en tor
no a lo oue las partes entienden por eouilibrio, los cuales necesariamente pueden
referirse a continqencias, derivadas del neqocio planteado, y artculo 1o1o, oue
admite la posibilidad de oue los riesqos relativos de fuerza mayor o caso fortuito
puedan ser repartidos entre las partes neqociantes
Ahora bien dentro de un marco de estricto derecho pblico, el asunto de los
riesqos y continqencias surqe bajo la optica de su problemtica e impacto nscal
con las leyes 448 de 1998 y el lecreto keqlamentario 42 de 2001, artculos 13 y
1o, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar, mediante el
principio de la previsibilidad, las continqencias contractuales del lstado, haciendo
un reparto loqico y proporcional de estas para obtener un eouilibrio optimo en la
relacion contractual, principio oue conforme a los parmetros leqales es retomado
en los documentos Conpes 10 y 1 de 2001 como parte de la dennicion de
la poltica estatal en materia de riesqos en contratos de infraestructura, pero oue
en lneas qenerales constituye el principal instrumento orientador de la aplicacion
de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional
lentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato
estatal, el principio nuye de manera siqnincativa de los artculos 4` (nums y 8,,
23 (nums o, y 12,, 2o (num , y 28 de la ley 80 de 199, en donde se establece
la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de
una profunda planeacion de los neqocios jurdicos del contrato
ll punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada
en viqencia de la ley 1130 de 200, artculo 4`
110
, en donde de manera impe
109 HuGo palaCios MeJa la clusula de eouilibrio contractual y sus efectos en los contratos
de concesion, en Concesiones en infraestructura, loqot, Ministerio de lacienda, Coinvertir,
Corporacion Andina de lomento, 199o, pp 14 y 13
110 ley 1130 de 200 Artculo 4` le la distribucion de riesqos en los contratos estatales
los plieqos de condiciones o sus eouivalentes debern incluir la estimacion, tipincacion y
asiqnacion de los riesqos previsibles involucrados en la contratacion
ln las licitaciones pblicas, los plieqos de condiciones de las entidades estatales debern
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 44
rativa se obliqa a todos los responsables de la contratacion pblica estatal y para
todos los contratos pblicos, a analizar la continqencias a las oue estos puedan
estar sujetos, tipincarlas y distribuirlas a ouien mejor las pueda soportar Norma
oue hace oue a partir de su entrada en viqencia, todos los contratos del lstado se
incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de continqencias plenas como
los denomina la doctrina
lebemos entender, no obstante la qeneralidad de la norma, todos aouellos
contratos por esencia sinalaqmticos y conmutativos, no as los de efectos estric
tamente unilaterales, oue, como advertimos, constituyen una clara excepcion al
concepto propuesto de contrato estatal
ll riesqo, en consecuencia, se coloca en el centro de la actividad previsora
como determinante de la estructuracion de los contratos estatales, en cuanto su
identincacion y asiqnacion sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente
mundo de la imprevision, reducto de continqencias inexploradas haciendo previ
sible, lueqo materia de la relacion neqocial, lo oue antes estaba en el mbito de las
tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurdicos fundados en consideraciones
de imprevisibilidad
111

lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuen
cia darle un tratamiento proporcional al riesqo o continqencia en los contratos
estatales, efectuar entre otras las siquientes tareas administrativas identincacion
de factores oue pueden frustrar los resultados previstos de un neqocio, identinca
cion de variables oue innuyan de alquna manera en la afectacion a los resultados
esperados en todos sus aspectos, utilizacion de la mejor informacion posible, la
ms connable y de mejor calidad en torno al correspondiente neqocio, incluso la
surqida de antecedentes historicos contractuales de la entidad, manejo y evaluacion
de informacion conocida, procesada y alta calidad, evaluacion de diferentes esce
narios en torno a la probabilidad de ocurrencia de continqencias, identincacion
de las particularidades de cada riesqo para determinar los mecanismos tendientes
a mitiqar su impacto
Identincada la continqencia o el riesqo, la previsibilidad ordena su asiqnacion
a una de las partes del neqocio, para lo cual la administracion, en aras de la pro
porcionalidad, deber entre otras cosas efectuar la evaluacion de oue parte del
contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo, qestionarlo, administrarlo en
virtud de su experiencia, manejo de informacion, disposicion para controlarlo y
senalar el momento en el oue, con anterioridad a la presentacion de las ofertas, los oferen
tes y la entidad revisarn la asiqnacion de riesqos con el nn de establecer su distribucion
dennitiva
111 Manuel GuillerMo sarMiento GarCa la teora del riesqo y la responsabilidad civil, en
Estudios de derecho privado, loqot, Universidad lxternado de Colombia, 198o, p 201 lor
riesqo se entiende la continqencia de un dano, o sea, la posibilidad oue al obrar se produzca
un dano, lo cual siqninca oue el riesqo envuelve una potencialidad referida esencialmente
al dano, elemento este oue estructura todo el derecho de responsabilidad
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4
analizar cada riesqo en particular para determinar la causa oue lo puede oriqinar
y en consecuencia ouien podra soportarlo mejor y asumirlo responsablemente
ln torno a su procedencia efectiva frente a los contratos de la administracion,
el Consejo de lstado le ha otorqado al riesqo un carcter eminentemente vincu
lante a las partes oue lo hubieren recibido y aceptado en los terminos pactados
Al respecto ha senalado lo siquiente
ln estas condiciones no es dable considerar oue el contratista, por las variaciones
ocurridas con posterioridad a la celebracion del contrato, est eximido de atender los
riesqos oue asumio licho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del eoui
librio nnanciero del contrato, no puede modincarse el reqimen de riesqos acordado,
para incorporar o excluir derechos u obliqaciones oue se oriqinaron para cada una de
las partes al contratar la Sala ha manifestado oue, por reqla qeneral, el contratista
asume un riesqo contractual de carcter normal y si se ouiere a todo tipo de contra
tacion pblica, pero ello no siqninca oue, en un contrato particular, el contratista no
pueda asumir riesqos adicionales a los denominados riesqos normales, como sucedio
en el presente caso la entidad requla la distribucion de riesqos cuando prepara los
documentos formativos del contrato, seqn sus necesidades y la naturaleza del con
trato, disenado para satisfacerlas Y es el contratista el oue libremente se acoqe a esa
distribucion cuando decide participar en el proceso de seleccion y celebrar el contrato
predeterminado Como se indico precedentemente, los riesqos externos, extraordina
rios o anormales, connquran la teora de la imprevision y, por tanto, deben ser asumidos,
con las limitaciones indicadas, por la entidad le manera oue la teora del eouilibrio
nnanciero del contrato, fundada en la imprevision, solo se aplica cuando el contratista
demuestre oue el evento ocurrido corresponde al lea anormal del contrato, poroue
es externo, extraordinario e imprevisible y poroue altero qravemente la ecuacion
economica del contrato, en su perjuicio ls por lo anterior oue deben precisarse las
obliqaciones asumidas por el contratista en cada caso para dennir el lea normal del
contrato, esto es, los riesqos normales oue asumio
112
1.4. concepto materiaL pero excepcionaL de contrato estataL
vincuLado a La idea de uniLateraLidad de efectos. ausencia de
reciprocidad. consecuencias
le manera excepcional se debe admitir, en aras de la claridad jurdica, dada la
clusula abierta del inciso primero, artculo 2 de la ley 80 de 199, oue la ad
ministracion puede celebrar cualouier tipo de contrato, incluso los oue a la luz
del artculo 149o del Codiqo Civil se cataloqan como de efectos unilaterales,
hipotesis oue nos puede llevar a reconocer la presencia de contratos como los de
comodato o deposito como estatales, esto es, oue la reciprocidad propia de los
neqocios sinalaqmticos puede no ser absoluta en los contratos estatales y, por
112 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso administrativo Seccion Tercera Sentencia del
2o de febrero de 2004, C l GerMn rodrGuez villaMizar lxp 1404
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 46
lo tanto, frente a esta situacion, el concepto de contrato para proponerse debe
matizarse de tal manera oue retome esta hipotesis perfectamente vlida para la
contratacion pblica colombiana
2 ll lUIlIlkIC lCCNCMICC lll CCNTkATC lSTATAl CCNMUTATIVC
Y SINAlACMATICC Y lAS CAUSAS ll SU kUlTUkA
las denniciones del Codiqo Civil de contratos sinalaqmticos, onerosos y con
mutativos, articuladas por los contenidos de los artculos 4` (num ,, 3` (num
1,, 2 y 28 de la ley 80 de 199, hacen surqir para el derecho de los contratos del
lstado una especial y peculiar concepcion de conmutatividad de sus neqocios,
caracterizada por su objetividad y determinando como de su naturaleza, su man
tenimiento y continuidad, esto es, sujeto a un eouilibrio economico
11
permanente
en los terminos y condiciones surqidos al momento de proponer o contratar, lo
cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad directamente
derivada de la simple lectura de la normatividad civil, en donde, como lo advier
te la doctrina nacional, no es caracterstico, ni puede desprenderse de la lectura
del artculo 1498 del Codiqo Civil, oue en los contratos entre particulares la
eouivalencia de la relacion sea exacta y objetiva o oue deba mantenerse durante
la vida del contrato lo oue se desprende de una lectura directa del Codiqo Ci
vil en la materia es oue de hecho la eouivalencia no es proporcional y tampoco
qarantiza oue de existir esa exactitud la misma deba mantenerse
114
, mientras oue
en el contrato estatal el fenomeno de la conmutatividad se plantea sobre la base
de eouilibrio, del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las
prestaciones economicas
Nos encontramos de esa manera ante un concepto de conmutatividad especial
y, por lo tanto, preferente respecto de cualouier interpretacion o aproximacion
oue deba efectuarse en los casos en oue esten de por medio contratos estatales,
emanada de las viejas disputas doctrinarias francesas en torno a la sustantividad
del contrato estatal y oue han sido retomadas de manera amplia por nuestro re
11 palaCios MeJa ll eouilibrio economico y nnanciero del contrato en la ley 1130, en Eco-
noma Colombiana, n` 21, loqot, Contralora Ceneral de la kepblica, noviembre de 200,
pp 9 y ss ll concepto de eouilibrio entre los derechos y obliqaciones de las partes
en el contrato estatal se usa, fundamentalmente, para dennir el alcance de sus obliqaciones
economicas lor lo tanto, ese concepto debe permitir dar una valoracion economica a cada
conjunto de derechos y obliqaciones ls posible esa valoracion Sera inqenuo suponer oue
se puede lleqar a dennir, en pesos y centavos, el valor verdadero de cada conjunto lero, en
la prctica, a menudo los contratistas dan valores precisos a los contratos oue celebran con
el lstado, a partir de formulas e hipotesis oue los expertos consideran razonables lor eso
existe un mercado en el oue tales contratos se neqocian Se neqocian tanto los derechos
como las obliqaciones Se trata de un fenomeno antiquo, con mayores desarrollos cada da,
oue el Codiqo de Comercio requla en los artculos 88 y concordantes
114 Ibd, pp 9 y ss
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 47
qimen de los contratos pblicos especncamente en los artculo 3` (num 1, y 2
de la ley 80 de 199
113

ln este sentido y sobre esta base normativa, el principio qeneral oue surqe y
se maninesta ostensible en el concepto de neqocio del lstado propuesto en este
trabajo es el del mantenimiento de su estructura oriqinal, derivada de las actuacio
nes y procedimientos previos, oue siqnados por el concepto de discrecionalidad
y con sujecion a los principios de ponderacion, proporcionalidad y previsibili
dad determinaron unas condiciones sobre las cuales se sustento la propuesta y
el contrato nnalmente celebrado y oue constituyen las condiciones estructurales
sobre las cuales se debe ejecutar el contrato, estas condiciones estn llamadas a
permanecer durante la ejecucion e incluso durante su liouidacion, manteniendo
se en estas instancias necesariamente las obliqaciones y derechos oriqinales y as
tambien las continqencias y los riesqos previsibles oue asumieron, aspectos oue
de lleqar a surqir fenomenos oue rompan el eouilibrio oue qarantiza el leqislador,
deben de inmediato restablecerse
lor lo tanto, es propio del contrato del lstado el derecho de las partes al
mantenimiento y restablecimiento del eouilibrio nnanciero y economico de los
contratos celebrados
2.1. caracterizacin normativa deL equiLibrio y su ruptura
lesde la perspectiva estrictamente normativa, la institucion ha sido recoqida bajo
la siquiente caracterizacion en la ley 80 de 199
2.1.1. El equilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recprocos
lestaca el inciso primero artculo 2 de la ley 80 de 199 oue en los contratos
estatales se mantendr la iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones
surqidos al momento de proponer o de contratar, seqn el caso Si dicha iqual
dad o eouivalencia se rompe por causas no imputables a ouien resulte afectado,
las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento
ln consecuencia, el eouilibrio economico y nnanciero de los contratos esta
tales es una institucion oue comprende a las partes involucradas en la relacion
neqocial y no exclusivamente a una de ellas lor lo menos a esa conclusion se
lleqa aqotando el principio de iqualdad constitucional (art 1 constitucional, y
de la lectura de la relacion normativa especnca de la ley 80 de 199, especnca
mente los artculos 4` (nums y 8, y 2, de donde se deduce oue en razon de
la reciprocidad, el eouilibrio en cuestion tiene una doble direccion indiscutible,
113 esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp 99 y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 48
y, por lo tanto, a cada una de las partes le corresponde el derecho de obtener el
restablecimiento cuando haya luqar a el
Sobre esta base normativa, le nacen derechos a la administracion para reclamar
en caso de ruptura frente al contratista Se destaca en el artculo 4` (num , de
la ley 80 de 199 oue es un derecho y un deber ineludible de la administracion,
en cuanto parte contractual, solicitar la actualizacion o la revision de los precios
cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio economico
o nnanciero del contrato, lo cual denota oue el eouilibrio y su mantenimiento no
es un fenomeno oue atana de manera exclusiva al contratista, sino oue implica
una vision de contexto de la relacion neqocial
ln tratndose de los contratistas, el fenomeno es similar el artculo 3` (num
1, de la ley 80 de 199 les reconoce similar derecho al de las entidades estatales
en esta materia, es decir, tienen el derecho de reclamar el restablecimiento de las
condiciones economicas derivadas de las propuestas aceptadas y de lo concreta
mente pactado en los contratos celebrados
lsta situacion de la operancia en ambos sentidos del eouilibrio del contrato
estatal ha sido ampliamente reconocida por el Consejo de lstado en los siquien
tes terminos
Al respecto cabe puntualizar oue en sus orqenes la nqura de la ecuacion economi
ca del contrato estuvo orientada a otorqar una qaranta en favor del contratista como
proteccion frente al poder de la Administracion, dado oue esta concurra a la relacion
contractual investida de poderes o prerroqativas oue inevitablemente descartaban al
quna posibilidad de iqualdad entre las partes de la relacion contractual, qaranta oue en
modo alquno poda o deba entenderse como un sequro de inqreso o utilidades a favor
del contratista lero posteriormente esa concepcion sufrio una mutacion en cuanto se
admitio oue la nocion del eouilibrio economico estaba llamada a prosperar en favor de
cualouiera de las partes del contrato, cuestion oue incluye tambien como benenciaria
de dicha institucion, a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular,
variacion oue encontro apoyo normativo en el artculo 20 del lecretoley 222 de 198,
seqn el cual, cuando hubiere luqar a la modincacion unilateral del contrato c, lebe
quardarse el eouilibrio nnanciero para ambas partes, de la misma manera la ley 80 de
199, actualmente viqente, dispuso en su artculo 2 oue si alquna de las partes de la
relacion contractual resultare afectada con el rompimiento del eouilibrio nnanciero
del contrato poda acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a
lo cual se adiciona la prevision consiqnada en el numeral del artculo 40 de la misma
ley 90, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar
la actualizacion o revision de precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en
su contra el eouilibrio economico del contrato lste enfooue del eouilibrio nnanciero
del contrato permite concebir esa institucion como un derecho oue tienen, en iqual
medida, las dos partes de la relacion contractual
11o
11o Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
1 de octubre de 200 C l MauriCio faJardo GMez
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 4'
2.1.2. Imputabilidad de las cargas relativas al restablecimiento
ll artculo 2 citado en su inciso primero parte de la premisa bsica para la deter
minacion de la imputabilidad de la carqa de restablecimiento en caso de ruptura,
la debe asumir la parte oue dio luqar a ella, es decir, se parte del supuesto de oue
existe un juicio de responsabilidad en el desarrollo del contrato oue llama a la
parte oue actuo de manera antijurdica ocasionando lesiones o danos a la otra a
restablecer el eouilibrio roto con ocasion de sus actuaciones u omisiones ls clara
la disposicion al establecer oue Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe
por causas no imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarn en el me
nor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento lsto es,
responde el causante
Cuando la parte causante es la administracion pblica contratante, es decir, el
lstado mismo, la responsabilidad tiene como fundamento el artculo 90 constitu
cional, tal como se desprende de los trabajos jurisprudenciales tanto del Consejo
de lstado como de la Corte Constitucional lrecisamente esta alta corporacion,
al analizar el tema de la responsabilidad contractual de las entidades pblicas, ha
expuesto lo siquiente
Siquiendo las pautas oue sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la
doctrina juspublicista, puede sostenerse oue el tema de la responsabilidad contractual
reviste qran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta
aouella qaranta jurdica reconocida a los particulares oue celebran contratos con la ad
ministracion, diriqida a mantener la correspondencia economica de la relacion contrac
tual y la inteqridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o danos antijurdicos
oue puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obliqaciones contractuales
de parte de la Administracion lblica lste alto Tribunal, coincidiendo con la
lnea doctrinal elaborada por el Consejo de lstado, en Sentencia se pronuncio sobre
el verdadero alcance de la norma, aclarando oue la misma, al marqen de establecer el
imperativo jurdico de la responsabilidad estatal, consaqra tambien un reqimen nico
de responsabilidad, a la manera de una clusula qeneral, oue comprende todos los da
nos antijurdicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes pblicos y,
por tanto, se proyecta indistintamente en el mbito extracontractual, precontractual
y contractual ln este sentido, no se consaqra en el artculo 90 de la Carta un criterio
restrinqido de responsabilidad, circunscrito tan solo al campo extracontractual, pues
de lo oue se encarqa su texto es de njar el fundamento de principio en el oue connuyen
todos los reqmenes tradicionales de responsabilidad estatal contractual, precon
tractual y extracontractual
11
11 Corte Constitucional Sentencia 892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar
Gil
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa O
2.1.3. Causas de la ruptura del equilibrio contractual en el contrato estatal
Ahora bien, de la misma redaccion la doctrina ha venido deduciendo una serie
de causas antijurdicas posibles oue pueden llevar a la ruptura dependiendo del
causante, estableciendo oue esta puede suceder con ocasion de actos y hechos
de la administracion contratante, del contratista, por actos de la administracion
como lstado y, adicionalmente, retomando las viejas construcciones del derecho
civil, admite causas ajenas a los sujetos contractuales, determinando oue tambien
puede darse por factores exoqenos a las partes del neqocio jurdico, esto revivien
do para nuestro derecho pblico la teora de la imprevision, pero como una clara
reqla de excepcion, en cuanto lo dominante en nuestra leqislacion, tal como se
explico, es la prevision en la estructuracion de los neqocios pblicos lrocedera
iqualmente cuando se presenten causas oue alteren la economa del contrato por
variaciones de precios
2.1.3.1. cAusAs imputAbles A lA AdministrAcin pblicA contrAtAnte
Se connqura esta hipotesis en los casos en oue la administracion no cumple en la
forma debida las obliqaciones oue el contrato puso a su carqo o cuando introduce
modincaciones unilaterales por fuera de los parmetros leqales y en clara violacion
a la bilateralidad de la relacion, oue afectan el eouilibrio correspondiente
2.1.3.2. por el HecHo del prncipe
lor causas imputables al lstado, incluida, como es obvio, la misma administracion
pblica, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo ls
tos supuestos son tratados, por lo qeneral, dentro de la llamada teora del hecho del
prncipe ll hecho del prncipe como fenomeno determinante del rompimiento
de la ecuacion nnanciera del contrato se presenta cuando concurren los siquientes
supuestos a la expedicion de un acto qeneral y abstracto, b la incidencia directa
o indirecta del acto en el contrato estatal, c la alteracion extraordinaria o anormal
de la ecuacion nnanciera del contrato como consecuencia de la viqencia del acto,
d la imprevisibilidad del acto qeneral y abstracto al momento de la celebracion
del contrato ll Concejo de lstado ha senalado lo siquiente a proposito de su
aplicacion a los contratos estatales
ln relacion con la condicion de la autoridad oue pronere la norma qeneral, para la
doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del prncipe (le fait duprince) se connqura
cuando la resolucion o disposicion lesiva del derecho del cocontratante emana de la
misma autoridad pblica oue celebro el contrato, lo cual permite anrmar oue constituye
un caso de responsabilidad contractual de la administracion sin culpa la justincacion
de esta posicion radica en la ausencia de imputacion del hecho qenerador del perjuicio
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
cuando este proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nacion, Conqreso de la
kepblica, puede ser distinto de la administracion contratante No obstante no se priva
al contratista de la indemnizacion, ya oue podr obtenerla a traves de la aplicacion de
la teora de la imprevision
la Sala considera oue solo resulta aplicable la teora del hecho del prncipe cuando
la norma qeneral oue tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad con
tratante Cuando la misma proviene de otra autoridad se estara frente a un evento,
externo a las partes oue encuadrara mejor en la teora de la imprevision
Con respecto a los otros supuestos de la teora, la norma debe ser de carcter qeneral
y no particular, pues de lo contrario se estara en presencia del ejercicio de los poderes
exorbitantes con los oue cuenta la administracion en el desarrollo del contrato (parti
cularmente el ius variandi, y no frente al hecho del prncipe
ll contrato debe afectarse en forma qrave y anormal como consecuencia de la apli
cacion de la norma qeneral, esta teora no resulta procedente frente a alteraciones
propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto
qrado de riesqo
la doctrina coincide en oue para la aplicacion de la teora, la medida de carcter qeneral
debe incidir en la economa del contrato y alterar la ecuacion economiconnanciera del
mismo, considerada al momento de su celebracion, por un lea anormal o extraordina
ria, esto es, cuando ellas causen una verdadera alteracion o trastorno en el contenido
del contrato, o cuando la ley o el reqlamento afecten alquna circunstancia oue pueda
considerarse oue fue esencial, determinante, en la contratacion y oue en ese sentido
fue decisiva para el cocontratante, ya oue el lea normal, determinante de perjuicios
comunes u ordinarios, an tratndose de resoluciones o disposiciones qenerales,
oueda a carqo exclusivo del cocontratante, ouien debe absorber sus consecuencias tal
ocurrira con una resolucion de la autoridad pblica oue nicamente torne alqo ms
oneroso o difcil el cumplimiento de las obliqaciones del contrato
le ah oue la dincultad oue enfrenta el juez al momento de dennir la aplicacion de la
teora del hecho del prncipe consiste en la calincacion de la medida, toda vez oue si
la manifestacion por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como
consecuencia de esta responsabilidad del lstado lse principio, sin embarqo, admite
excepciones y se acepta la responsabilidad por acto leqislativo cuando el perjuicio sea
especial con fundamento en la ruptura del principio de iqualdad frente a las carqas
pblicas
la expedicion de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del
contrato, debe tratarse de un hecho nuevo par a los cocontratantes, oue por esta cir
cunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebracion
ln cuanto a los efectos derivados de la connquracion del hecho del prncipe, demostra
do el rompimiento del eouilibrio nnanciero del contrato estatal, como consecuencia de
un acto imputable a la entidad contratante, surqe para esta la obliqacion de indemnizar
todos los perjuicios derivados del mismo
Como puede verse, hay diferencias entre la teora de la imprevision y el hecho del
prncipe puesto oue mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena
a la voluntad de las partes contratantes, en el sequndo el acto qeneral proviene de una
de ellas, de la entidad pblica contratante
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2
Concluyo la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores
y con base en la jurisprudencia sobre las carqas impositivas en los contratos estatales,
oue dichas carqas no siqnincan per se el rompimiento del eouilibrio economico del
contrato, sino oue es necesario oue se demuestre su incidencia en la economa del
mismo y en el cumplimiento de las obliqaciones del contratista lxiqencia oue est en
consonancia con lo oue a proposito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con
fundamento en el dano especial, ha senalado la doctrina debe tratarse de un perjuicio
oue por su especincidad y qravedad, sobrepase los normales sacrincios impuestos por
la leqislacion
118
2.1.3.3. imprevisin
lor causas no imputables al lstado, oue son externas al contrato y oue sin embar
qo alteran su economa qeneral, por incidir en el, tales como la fuerza mayor y el
caso fortuito lstos supuestos son tratados dentro de la teora de la imprevision,
retomada en el texto del artculo 3` (num 1, de la ley 80 cuando senala oue
en consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a oue la administracion
les restablezca el eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de
no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas oue no sean imputables
a los contratistas Si dicho eouilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
estatal contratante, tendr oue restablecerse la ecuacion surqida al momento del
nacimiento del contrato las razones de su procedencia se pueden resumir en
los siquientes terminos a la existencia de un hecho exoqeno a las partes oue se
presente con posterioridad a la celebracion del contrato, b oue el hecho altere
en forma extraordinaria y anormal la ecuacion nnanciera del contrato, y c oue
no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la
celebracion del contrato ll Consejo de lstado ha desarrollado la nqura bajo los
siquientes aspectos
ln cuanto a los reouisitos oue deben connuir para su reconocimiento y apli
cacion
Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y
posteriores a la celebracion del contrato alteran la ecuacion nnanciera del mismo en
forma anormal y qrave, sin imposibilitar su ejecucion kespecto del primer reoui
sito cabe precisar oue no es dable aplicar la teora de la imprevision cuando el hecho
proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones oue permiten
diferenciar esta nqura del hecho del prncipe, el cual, como se indico, es imputable a
la entidad ln cuanto a la alteracion de la economa del contrato, es de la esencia de la
imprevision oue la misma sea extraordinaria y anormal, supone oue las consecuencias
de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo oue las partes contra
118 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
de marzo de 200 C l enrique Gil Botero
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `
tantes han podido razonablemente prever ls preciso oue existan carqas excepcionales,
imprevisibles, oue alteren la economa del contrato ll lmite extremo de los aumentos
oue las partes haban podido prever lo primero oue debe hacer el contratante
es, pues, probar oue se halla en dencit, oue sufre una perdida verdadera Al emplear
la terminoloqa corriente, la qanancia oue falta, la falta de qanancia, el lucrum cessans,
nunca se toma en consideracion Si el sacrincio de oue se oueja el contratante se reduce
a lo oue deja de qanar, la teora de la imprevision oueda absolutamente excluida lor
tanto, lo oue se deja de qanar no es nunca un lea extraordinario, es siempre un lea
normal oue debe permanecer a carqo del contratante (Subraya la Sala, ln relacion con
la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar oue si este era razonablemente previsible,
no procede la aplicacion de la teora toda vez oue se estara en presencia de un hecho
imputable a la neqliqencia o falta de diliqencia de una de las partes contratantes, oue,
por lo mismo, hace improcedente su invocacion para pedir compensacion alquna
Como puede verse, hay diferencias entre la teora de la imprevision y el hecho del
prncipe puesto oue mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena
a la voluntad de las partes cocontratantes, en el sequndo el acto qeneral proviene de
una de ellas, de la entidad pblica contratante
119
ln relacion con la fuerza mayor se ha expresado lo siquiente
la fuerza mayor es un hecho extrano a las partes contratantes, imprevisible e irresistible
oue determina la inejecucion de las obliqaciones derivadas del contrato Constituye cau
sa eximente de responsabilidad poroue rompe el nexo causal entre la no ejecucion del
contrato y el dano derivado del mismo la imprevisibilidad oue determina la nqura,
se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurren
cia lara establecer oue es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias
particulares del caso concreto, supone verincar las previsiones normales oue habran de
exiqirse a ouien aleqa el fenomeno liberatorio ll otro supuesto connqurativo de la
fuerza mayor, la irresistibilidad, se renere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de
evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto la ejecucion del contrato
estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza
mayor, en cuyo evento la parte incumplida estar eximida de responsabilidad, poroue
el dano no le resulta jurdicamente imputable la fuerza mayor se produce, como se
indico, cuando el hecho exoqeno a las partes es imprevisible e irresistible en las con
diciones iqualmente senaladas, con la precision de oue la irresistibilidad, en materia
contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista
de cumplir sus obliqaciones en las condiciones o plazos acordados la fuerza mayor
determina la inejecucion de la prestacion, sin oue ello comporte la responsabilidad
contractual, poroue el dano tuvo como causa un hecho exoqeno y extrano a las partes
y en esta medida no resulta imputable al contratista ll incumplimiento determinado
por la fuerza mayor debe distinquirse de la situacion oue se presenta en aplicacion
de la teora de la imprevision, puesto oue la fuerza mayor exime de responsabilidad
119 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
29 de mayo de 200 C l kicardo loyos luoue lxp 143
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4
al contratista incumplido, en tanto oue en aplicacion de la teora de la imprevision el
contratista cumple el contrato con dincultades, a cambio de lo cual tiene derecho al
restablecimiento de la ecuacion nnanciera del contrato, alterada en razon del hecho
imprevisible ln presencia de la teora de la imprevision, la prestacion contractual se
cumple en condiciones qravosas para el contratista y ello determina su derecho a oue se
restablezca la ecuacion nnanciera del contrato ln cambio, la fuerza mayor determina
la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecucion del objeto contratado, sin
oue ello comporte indemnizacion o compensacion a su favor Se tiene as oue la ocu
rrencia de la fuerza mayor impone demostrar oue el fenomeno fue imprevisible y oue
no permitio la ejecucion del contrato, en tanto oue en la teora de la imprevision debe
probarse oue el hecho exoqeno e imprevisible no impidio la ejecucion del contrato,
pero hizo ms oneroso el cumplimiento de las obliqaciones para el contratista, poroue
tuvo oue incurrir en qastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del
fenomeno presentado ln tales condiciones, se tiene oue la fuerza mayor justinca
la inejecucion del contrato y no determina indemnizacion o compensacion alquna en
benencio de la parte contratante, la cual oueda eximida de responsabilidad a pesar de
haber incumplido el contrato, en tanto oue la teora de la imprevision no justinca la
inejecucion del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteracion
de su ecuacion economica y da derecho a oue el contratista obtenqa el restablecimiento
mediante la compensacion correspondiente
120
ln relacion con las variaciones de precios en cuanto fenomenos propios de
esta causal se ha indicado lo siquiente
licha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurdicos provenientes de la
variacion de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de
obra pblica, situaciones oue oriqinan la revision y el consecuente reajuste de precios
con la formula pactada en el contrato matemtica o no y renere a la variacion de los
factores oue determinan los costos, en cuyo caso preve la revision de precios con el
objeto de evitar oue esta variacion imponqa al contratista una carqa anormal en el cum
plimiento de su prestacion la nnalidad de la norma es no trasladar al contratista las
consecuencias neqativas oue se presenten con ocasion del contrato, oue no estn liqadas
a su propia conducta kecuerdese oue la doctrina y la jurisprudencia han entendido
oue en todo contrato con el lstado, el contratista debe soportar a su propio costo el
alea normal de toda neqociacion pero no el alea anormal, y por lo tanto en este ltimo
evento las consecuencias deben ser resarcidas o atenuadas ls claro entonces oue la
revision de precios por las partes es consecuencia de su propia prevision en el contrato
y de acuerdo con la formula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacion de los
costos determinantes de los precios lsto no siqninca oue si durante la ejecucion del
contrato varan los costos determinantes de los precios oue no podan ser previsibles
al momento de ofertar o celebrar el contrato oue eran imprevisibles el afectado
no pueda reclamar el restablecimiento economico Y es oue desde oue surqe a la vida
120 Consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Sentencia del
11 de septiembre de 200 C l riCardo Hoyos duque lxp 1481
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal
jurdica el contrato, por la celebracion, las partes aceptan conocer cul es el benencio
oue derivarn del mismo, la Administracion, el loqro de los nnes esenciales del lstado
y el contratista, la obtencion del provecho economico en su favor ls en ese momen
to historico cuando surqe la requlacion economica del convenio, oue se traduce en
la llamada ecuacion nnanciera del contrato lesde esa situacion, se marcan las bases
de la requlacion nnanciera del contrato, oue por reqla qeneral lo quiarn durante su
existencia y es por ello oue las normas oue requlan la contratacion propuqnan poroue
la ecuacion nnanciera del contrato deba mantenerse para as proteqer el resultado
economico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato
en las condiciones oriqinales
121
2.1.3.4. cAusAs imputAbles Al contrAtistA
Se connqura esta hipotesis en los casos en oue el contratista no cumple en la forma
debida las obliqaciones oue el contrato puso a su carqo o cuando introduce mo
dincaciones unilaterales por fuera de los parmetros leqales y en clara violacion a
la bilateralidad de la relacion, oue afectan el eouilibrio correspondiente
2.1.4. El restablecimiento del equilibrio econmico y fnanciero del contrato
la ruptura llama al restablecimiento inmediato a ouien le corresponda responder
122

lara tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuanta, condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de
costos nnancieros e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a
las disponibilidades de la apropiacion de oue trata el numeral 14 del artculo 23
de la ley 80 de 199 ln todo caso, las entidades debern adoptar las medidas
necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos al con
tratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate
ll proposito de lo anterior es oue de recupere el valor intrnseco de la economa
del contrato al momento de proponer o de contratar, as como mantener durante
el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y n
nancieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin o de
contratar en los casos de contratacin directa lara ello, utilizarn los mecanismos de ajuste
y revision de precios, acudirn a los procedimientos de revision y correccion de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarn
intereses moratorios Sin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en
121 Consejo de lstado Sala de lo Contencioso administrativo Seccion Tercera Sentencia del
2 de septiembre de 2004 C l Mara elena Giraldo GMez lxp 1438
122 susana Montes de eCHeverri Concesiones viales la inadecuada distribucion de los riesqos,
eventual causa de crisis en los contratos, en Revista de Derecho Pblico, n` 11, Universidad
de los Andes, 2000, pp o y ss
Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6
caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa eouivalente al
doble del interes leqal civil sobre el valor historico actualizado
CCNClUSICNlS
1 lajo las anteriores consideraciones se tiene oue conforme a los postula
dos del lstado social de derecho en donde el contrato constituye un importante
instrumento para el cumplimiento de los cometidos estatales, no necesariamente
el reqimen jurdico del contrato debe corresponder a un modelo de estricto de
recho administrativo altamente sustantivizado, aceptando la leqislacion, sin oue
esto desvirte el carcter prestacional y presencial del aparato administrativo en
la atencion de sus responsabilidades frente a la comunidad, oue el contrato estatal
se sustente sobre la base de un reqimen mixto, caracterizado por la interrelacion
inmediata y necesaria de subsistemas jurdicos pertenecientes al mbito del dere
cho positivo, dentro de los oue se destaca el comercial y el civil, conforme a las
expresas remisiones oue al respecto efecta nuestra ley de contratacion pblica
2 Conforme a estas circunstancias leqales y doctrinales, el concepto de con
trato de lstado comparte, en lo material, determinados elementos con el contrato
propiamente celebrado entre particulares, pero condicionados de todas formas
a los propositos de interes qeneral oue caracteriza la actividad y qestion propias
de la administracion pblica
As las cosas, la construccion de un concepto de contrato estatal o del
lstado no est absolutamente circunscrita al principio rector de la autonoma de
voluntad conforme al modelo contractual de los particulares Todo lo contrario,
se sujeta real y plenamente a principios constitucionales como los de planeacion,
interes pblico propios de la actividad pblica, de los cuales se desprenden impor
tantes reqlas y qarantas con el proposito de evitar y controlar la arbitrariedad ad
ministrativa precisamente en la estructuracion discrecional de las ms importantes
decisiones tendientes a la conformacion de las bases de los neqocios del lstado
4 ln esta direccion, el alcance y las consecuencias oue en el contrato del
lstado pueden tener fenomenos como los de sinalaqmtico y de conmutativo
tan particulares a la caracterizacion de ciertos neqocios privados, es totalmente
contraria, es decir, se trabaja en nuestro derecho en un concepto objetivo de
conmutatividad, en consecuencia de un carcter de las prestaciones mutuas o
recprocas, totalmente ajeno al propio de los desarrollos privatistas
3 Cpera como reqla qeneral en nuestro ordenamiento el principio de la pre
visibilidad ln consonancia encontramos como vital para el cabal entendimiento
del contrato pblico, oue su estructuracion connqura un mbito de conjuqacion
El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7
permanente de la ms variada actuacion administrativa, tendiente a determinar
el contenido del contrato, esto es, un mbito de accion discrecional sometido
a criterios restrictivos de la arbitrariedad, en cuanto escenario adecuado para la
materializacion de principios como los de planeacion, ponderacion y proporciona
lidad, a partir de los cuales se dennen, en aras de los intereses pblicos, el carcter
recproco del mismo, y, sobre todo, la certeza objetiva de la conmutatividad de
la relacion, resultando consecuente, entonces, entender oue todo este proceso se
materializa y cumple en cuanto la estructuracion de todo neqocio conmutativo
del lstado lo orienta y determina el principio de la previsibilidad
o le las consideraciones expuestas surqe claro para el derecho de los con
tratos del lstado una especial y peculiar concepcion de conmutatividad de sus
neqocios, caracterizada por su objetividad y determinando como de su natura
leza, su mantenimiento y continuidad, esto es, sujeto a un eouilibrio economico
permanente en los terminos y condiciones surqidos al momento de proponer o
contratar, lo cual marca una diferencia sustancial con la simple conmutatividad
directamente derivada de la simple lectura de la normatividad civil, en donde,
como lo advierte la doctrina nacional, no es caracterstico, ni puede desprenderse
de la lectura del artculo 1498 del Codiqo Civil, oue en los contratos entre parti
culares, la eouivalencia de la relacion sea exacta y objetiva o oue deba mantenerse
durante la vida del contrato lo oue se desprende de una lectura directa del Codiqo
Civil en la materia es oue de hecho la eouivalencia no es proporcional y tampoco
qarantiza oue de existir esa exactitud la misma deba mantenerse, mientras oue
en el contrato estatal, el fenomeno de la conmutatividad se plantea sobre la base
de eouilibrio, del supuesto de igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las
prestaciones economicas
Conforme con lo anterior y desde una perspectiva neqativa, la doctrina ha
venido deduciendo una serie de causas antijurdicas posibles oue pueden llevar a
la ruptura dependiendo del causante, estableciendo oue esta puede suceder con
ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del contratista, por
actos de la administracion como lstado y, adicionalmente, retomando las viejas
construcciones del derecho civil, admite causas ajenas a los sujetos contractuales,
determinando oue tambien puede darse por factores exoqenos a las partes del
neqocio jurdico, esto, reviviendo para nuestro derecho pblico la teora de la
imprevision, pero como una clara reqla de excepcion, en cuanto lo dominante en
nuestra leqislacion, tal como se explico, es la prevision en la estructuracion de los
neqocios pblicos lrocedera iqualmente cuando se presenten causas oue alteren
la economa del contrato por variaciones de precios
loqot, abril de 2008