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Desafios do Direito Penal no Mundo Globalizado: A Aplicao da Lei Penal no Espao e os crimes informticos

Christiany Pegorari Conte Advogada, Professora Universitria, Coordenadora da Coordenadoria de Assuntos Cientficos da Comisso de Direito na Sociedade da Informao da OAB/SP, membro da Subcomisso de Direito Penal e Processual Penal da CNA/IASP, membro do IBCCrim, Mestranda em Direito da Sociedade da Informao pelas FMU. Coriolano Aurlio de Almeida Camargo Santos Advogado, consultor, parecerista e professor. Presidente da Comisso de Direito na Sociedade da Informao da OAB/SP. Vice-Presidente da 4a Cmara Efetiva do Egrgio Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo. Integra vrias entidades associativas profissionais, mercantis e polticas de mbito nacional e internacional, dentre as quais: Conselho Consultivo e Tcnico do ICCyber-ICOFCS-IBTCE 2007 (www.iccyber.org.); HTCIA International High Technology Conselho Crime Investigation do Association, ECOVALE -

http://www.htcia.org/,

Tcnico

Cientfico

http://www.ecovale.org.br. Mestrando do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU, em So Paulo/SP.

Sumrio: 1. Introduo 2. Breves Consideraes acerca da Cincia Penal e os Desafios do Novo Milnio 3. O Direito Penal e a Globalizao: caractersticas e tendncias 4. Direito Penal Internacional e a Aplicao da Lei Penal no Espao - 5. Conceito de Territrio 5.1. Territrio fsico - 5.2. Territrio por fico - 5.3. Territrio virtual ou ciberespao 6. Local do Crime - 7. Territorialidade temperada - 8. A extraterritorialidade e os Princpios que norteiam a aplicao da lei penal no espao - 9. Conveno de Budapeste sobre Cibercrime - 10. Breves consideraes sobre a fixao de competncia nos delitos informtico; 11. Consideraes Finais 12. Bibliografia.

Resumo: Este trabalho apresenta uma breve abordagem acerca da aplicao da lei penal no espao, destacando-a como um dos desafios a ser enfrentado pelo direito penal no mundo globalizado. O advento das novas tecnologias, especialmente da Internet, propiciaram o surgimento de um novo tipo de criminalidade transnacional, uma vez que alteram a concepo clssica de territrio, com a criao do ciberespao. Todo esse contexto tecnolgico, em que se encontra inserida a denominada Sociedade da Informao, nos leva a refletir, portanto, sobre a eficcia das normas que regulamentam a aplicao da lei penal no espao, bem como, acerca da necessidade de instrumentos de cooperao internacional, tendo em vista o carter supranacional dos delitos perpetrados em ambiente virtual.

Abstract: This article presents one brief boarding concerning the application of the criminal law in the space, detaching it as one of the challenges to be faced by the criminal law in the globalized world. The advent of the new technologies, especially of the Internet, had propitiated the sprouting of a new type of transnational crime, a time that modify the classic conception of territory, with the creation of cyberspace. All this technological context, where if it finds the called Information Society inserted, in takes them to reflect, therefore, on the effectiveness of the norms that they regulate the application of the criminal law in the space, as well as, concerning the necessity of instruments of international

cooperation, in view of the supranational character of the delicts perpetrated in virtual environment.

Palavras-chave: ciberespao; direito penal; crimes transnacionais; globalizao.

Keywords: cyberspace; criminal law; transnational crime; globalization.

1. Introduo

O surgimento de novas tecnologias, notadamente da informtica, como conseqncia de um ainda contemporneo processo de globalizao, acarretou mudanas considerveis na sociedade, tanto que poderamos comparar o impacto causado pelo surgimento da Internet ao sofrido com o considerado avano tcnico promovido durante a Revoluo Industrial no sculo XVIII.

Assim, os fenmenos tecnolgicos ocorridos na denominada era da informao, que teve incio nos anos 50 e ganhou fora aps o fenmeno da globalizao, na segunda metade dos anos 80, por bvio, atingiram e vem atingindo todas as cincias existentes, notadamente, com o advento das telecomunicaes e sua fuso com a informtica. Da mesma forma, o Direito no ficou excludo destas inovaes, ao contrrio, passou a ter de enfrentar mais um desafio, qual seja o de solucionar as questes jurdicas atinentes a esta nova realidade. Surge, ento, um novo Direito: o Direito da Internet e da Sociedade da Informao. A partir da dcada de noventa desponta a problemtica da relao entre o Direito e as novas tecnologias, na qual se sobressaem dois pontos: o primeiro, relacionado capacidade ou monoplio do Estado, atravs do Direito, de regular estas novas tecnologias, no sentido de incriminar e punir novas condutas

socialmente danosas ou penalmente relevantes; o segundo, ligado ao impacto destes sistemas informacionais no prprio Direito e suas Instituies. O desenvolvimento da Internet trouxe sensveis vantagens vida moderna, posto que esta se transformou no meio mais fcil e rpido de comunicao de dados, entretanto, tambm acarretou num indesejvel incremento da

criminalidade, uma vez que tem sido utilizada para a prtica de atividades ilcitas, se transformando em um novo instrumento de cometimento de crimes que anseia por amparo do Direito Penal. Dessa forma, a utilizao do ambiente da Internet facilitou a prtica de crimes j existentes, bem como possibilitou a criao de novas prticas criminosas que atingem os mais diversos direitos, causando prejuzos de todas as ordens em todo o globo. O surgimento do denominado mundo virtual ou ciberespao, que apresenta novas concepes de tempo e, sobretudo, de espao, passou a constituir um empecilho correta aplicao da lei penal, posto que a concepo clssica de territrio (espao fsico) ganha outra denotao, qual seja: de espao virtual, isto , ambiente global no qual h uma transcendncia dos limites territoriais (da vida real). Assim, o ciberespao no propriamente um territrio, mas se caracteriza por um fluxo constante de informaes, atravs de redes de comunicao, de forma que a localizao da informao passa a ter relevncia, uma vez que ela quem d a idia de territrio, desvinculado do espao fsico, surgindo da, diversas questes a serem solucionadas pelo direito penal e processual penal. Ademais, h que se ter em mente que os delitos perpetrados em ambiente virtual possuem carter transnacional, uma vez que atingem diversos pases, simultaneamente, que somado ao carter global do ciberespao, faz surgir a necessidade de uma nova anlise acerca do exerccio da aplicao da lei penal no espao. preciso ter em vista que, num mundo cada vez mais globalizado, h a necessidade de que o Direito Penal acompanhe as constantes evolues

tecnolgicas, com o fito de garantir a correta aplicao da lei e, por conseguinte, atingir o ideal de justia e de promoo da paz social.

2. Breves Consideraes acerca da Cincia Penal e os Desafios do Novo Milnio

A passagem para o sculo XXI, por si s, j constitui uma boa razo para uma re-anlise do que quer que seja e, quando tratamos da Cincia do Direito Penal, isso se torna ainda mais importante, tendo em vista que tanto a existncia, quanto a sobrevivncia desta esto intimamente relacionadas s exigncias de seu tempo. Nesse sentido, Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli afirmam que:

A efetividade do direito penal a sua capacidade para desempenhar a funo que lhe incumbe no atual estgio de nossa cultura. (...) Um direito penal que no tenha esta capacidade ser no efetivo e gerar tenses sociais e conflitos que acabaro destruindo sua eficcia (vigncia).1

Esses autores nos apresentam uma linha de pensamento interessante, consolidando a idia de que quando o Direito Penal deixa de corresponder aos anseios da sociedade fica reduzido a um simples exerccio de poder por parte do Estado, perdendo a sua efetividade. Dessa forma, merece destaque o questionamento acerca das tarefas que o Direito Penal ter de enfrentar face s evolues sociais que se apresentam e que modelam a nova sociedade, dita da informao. Nessa esteira, a Cincia do Direito Penal coloca no banco dos rus as concepes clssicas e dever proceder reviso destas, passando a cultivar de forma mais acentuada as premissas supranacionais. preciso ter em mente que alguns delitos que surgiram (como os crimes informticos), e outros que foram fomentados, exatamente com a evoluo da sociedade e pela revoluo tecnolgica, s podem ser combatidos com xito numa atuao conjunta, de

Eugenio Rul ZAFFARONI; Jos Henrique PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, p. 348.

maneira que, regulaes distintas e de diferentes intensidades acarretam num verdadeiro osis de criminalidade2. O autor alemo Claus Roxin nos ensina que:

A Cincia Penal ter de proporcionar as bases cientficas para um direito penal supranacional em curto prazo, isto , propiciar o fortalecimento de um Direito Penal Internacional (...). A cincia penal do futuro ter que desenvolver-se sobre fundamentos internacionais em maior medida do que h feito at agora.3

Insta salientar que a criminalidade um fenmeno que surge de forma muito similar em todos os pases do globo, notadamente, com as facilidades que os meios tecnolgicos, sobretudo a Internet, propiciam para que uma conduta parta ou espraie seus efeitos em qualquer pas, da porque se costuma denominar os delitos perpetrados em ambiente virtual de criminalidade transnacional. Dessa feita, o futuro do direito penal, no obstante as diferentes lei penais existentes em cada pas, exige, no mnimo, uma maior colaborao entre os Estados do globo, para uma eficaz investigao e punio dos delitos transfronteirios.

3. O Direito Penal e a Globalizao: caractersticas e tendncias

Trata-se a globalizao de um processo pelo qual ocorre a integrao entre as economias e sociedades de vrios paises, sendo que esta permite a transnacionalizao de mercadorias, servios e informaes. O colapso do regime socialista na Europa Oriental, a partir da segunda metade dos anos 80, que culminou com a desagregao da URSS, no inicio dos anos 90, foi decisivo para o fim da chamada Guerra Fria e condio para a constituio de uma Nova Ordem Mundial, na qual no faz mais sentido a bipolarizao poltica, ideolgica e econmica entre o capitalismo e o socialismo. Dentre os principais indicadores e tendncias dessa Nova Ordem destaca-se a intensificao do processo de globalizao econmica e financeira marcada pela
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Claus ROXIN. La Ciencia del derecho penal ante las tareas del futuro, p. 401. Ibidem, mesma pgina.

acelerada

transnacionalizao

do

capital,

integrao

de

mercados,

da

interdependncia, da competitividade no comrcio internacional, da abertura das economias nacionais, tudo isso viabilizado pela dinmica das rpidas inovaes tecnolgicas. O fim regime socialista derrubou, portanto, os ltimos entraves polticos e ideolgicos expanso geogrfica do capitalismo praticamente para todos os lugares da Terra.Assim, a globalizao faz parte da dinmica de mundializao da economia que implica em rearranjos regionais e busca de novas diretrizes. A luz do que preceitua Eric Hobsbawm:
Antes de mais nada, penso que no se pode identificar a globalizao s com a criao de uma economia global, ainda que esta seja o seu centro e o seu aspecto mais evidente. Temos de olhar alm da economia. A globalizao baseia-se em primeiro lugar na eliminao de aspectos tcnicos, mais do que econmicos, que constituem o seu 4 pressuposto: a distncia e o tempo. (...).

Atravs da globalizao, ampliou-se a integrao de mercados, a interdependncia entre as economias nacionais e estrutura-se, cada vez mais, uma rede mundial de mercados de produtos, bens, servios, capitais e tecnologia. Desde que surgiu no final do sculo XX, a expresso globalizao tem sido utilizada em larga escala para explicar diversos fenmenos. Em verdade, a globalizao pode ser caracterizada como um fenmeno histrico impulsionado pela expanso do capital produtivo e financeiro, levando a uma maior integrao de mercados e interdependncia econmica dos pases, tudo isso tendo como substrato o advento de novas tecnologias. A partir do ingresso do Brasil no fenmeno da globalizao, bem como da nfase dada abertura econmica no fim dos anos 80 e inicio da dcada de 90, o pas pode experimentar um crescimento econmico jamais imaginado, alm de sua integrao economia global.

Uma das idias desenvolvidas pelo historiador ingls Eric Hobsbawm numa entrevista conduzida por Antonio Polito. Disponvel em: http://historiaeciencia.weblog.com.pt/arquivo/012438.html. Acesso em: 10/12/07.

Assim, a globalizao um fenmeno em plena expanso, que verdadeiramente tende a mudar, cada vez mais, a feio de diversos segmentos sociais e cientficos, trazendo novos hbitos, novos costumes, novas expectativas, novas possibilidades e novos problemas5. O mundo interconectado abriu caminhos alternativos para a prtica de ilcitos, fato que impe a necessidade de um aprimoramento da eficcia penal. Conforme nos explica Moiss Nam:

Nos anos 90 ocorreram importantes transformaes polticas e econmicas, aliadas chegada de tecnologias revolucionrias s mos de civis, que dissolveram os mecanismos em que os governos tradicionalmente confiavam para assegurar suas fronteiras nacionais, bem como possibilitaram 6 uma maior integrao de economias, polticas e culturas mundiais.

A tecnologia trouxe a expanso das operaes de mercado, bem como de outros segmentos, no apenas geograficamente, ao minimizar custos (como o de transporte), mas tambm ao tornar possvel o comrcio de uma vasta gama de produtos que no existiam anteriormente.

Os novos meios eletrnicos de comunicao propiciaram uma alterao significativa das relaes jurdicas e do modo operacional de muitas atividades, de maneira geral, sobretudo com o advento de uma nova concepo de tempo e de espao. Hoje em dia, grande parte das nossas atividades rotineiras pode ser realizada atravs da rede mundial de computadores. Conforme nos ensina o Professor Marco Antonio de Barros:

A tutela punitiva tecnolgica um tema ainda pouco explorado para os padres da chamada Sociedade da informao, na qual se sobressai a intensa utilizao de ultra modernos meios de comunicao filiados tecnologia, notadamente a internet (cadeia de redes em escala mundial utilizada para circulao de informaes de todos os tipos) os quais revolucionaram os hbitos dirios de grande parte da populao 7 planetria.

Marco Antonio de BARROS. Lavagem de Capitais e Obrigaes Civis Correlatas, p. 36. Moiss NAM. Ilcito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do trfico economia global, p. 9-10. 7 Marco Antonio de BARROS. Tutela Punitiva Tecnolgica. In: O Direito na Sociedade da Informao , p. 275.
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A sociedade moderna exige um repensar sobre conceitos existentes, tais como Soberania, Jurisdio e Competncia, intrinsecamente ligados questo do territrio, que se tornaram ultrapassados frente ao advento do ciberespao. Nos dizeres de Ivete Senise Ferreira:
(...) j se deu a internacionalizao da criminalidade informtica, devido mobilidade dos dados nas redes de computadores, facilitando os crimes cometidos distncia. Diante desse quadro, indispensvel que os pases do globo harmonizem suas normas penais, para preveno e 8 represso eficientes (...).

Nesse mesmo sentido Alexandre Daoun e Renato Opice Blum afirmam que:

A reprimenda criminalidade praticada com o emprego de meios eletrnicos, notadamente os que avanam na rede mundial de computadores, ter de ser acionada por todos os povos civilizados e essa perspectiva deriva, com certeza, do prprio fenmeno da globalizao. Enquanto isso, persistem as dvidas quanto lei a se aplicar em cada caso concreto: se a lex fori ou se a lex loci delicti comissi e, no tocante competncia, qual a jurisdio assumir o processo e julgamento desses 9 crimes.

O ponto nevrlgico que se apresenta no mundo globalizado, portanto, o da atuao dos Estados em sistemas globais ou regionais, que obriga-os a reverem sua autonomia poltica, bem como sua soberania, tendo em vista que esta pode desprender-se da idia de fronteiras e territrios fixos. H a necessidade de uma ampliao da colaborao jurdica, econmica, e poltica dentro de um mundo globalizado. Desse modo, para combater uma praga transfronteiria como a nova criminalidade imperativo ter-se em conta as vias de uma cooperao internacional, j que indiscutvel que uma parte da delinqncia informtica migrou para a internet, face a essa nova realidade global.
(...) neste incio do sculo XXI as cincias se deparam com o novo desafio de pensar o mundo como uma sociedade global: as relaes, os processos e as estruturas econmicas, polticas, demogrficas, geogrficas,
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Ivete Senise FERREIRA. A criminalidade informtica, p. 213. Alexandre DAOUN; Renato Opice BLUM. In: Cybercrimes. Artigo em Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 117.

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histricas, culturais e sociais, se desenvolvem em escala mundia (...). (...) o pensamento cientfico elaborado com base na reflexo sobre a sociedade nacional no suficiente para apreender a constituio e os movimentos de uma sociedade global que apresenta desafios empricos e metodolgicos, histricos e tericos, que exigem novos conceitos e interpretaes. Todo esse contexto acarretou na chamada crise dos Estados nacionais, com a alterao da noo clssica de soberania e transformao das fontes e instancias formais (estatais) de resoluo de conflitos frente ao cenrio 10 internacional.

Cumpre ressaltar, mais uma vez, que as fronteiras nacionais no constituem mais obstculo significativo para a criminalidade globalizada. Basta verificarmos alguns exemplos de crimes de trnsito que surgiram nos ltimos anos: em 1999 o vrus denominado I love you, que partiu de um computador localizado nas Filipinas causou danos considerveis em mquinas de todo o mundo, desde Europa at Amrica, passando pela sia; a existncia de mltiplas redes de difuso de pornografia infantil em toda a Internet; em 1998, tivemos o Caso Hispahack, no qual quatro espanhis, dois deles radicados em Gibraltar, foram detidos por acesso indevido e modificao de programas de dados de sistemas informticos de diferentes universidades espanholas e estrangeiras (dentre elas Universidade de Oxford), de provedores de acesso, e at da NASA, entre outras entidades. Agiam a partir de um computador da universidade de Oviedo, Espanha, e como lugar para armazenamento dos dados roubados utilizavam um computador privado de um cybercaf localizado em Palma de Mallorca, Espanha; mais recentemente, em outubro de 2000 descobriu-se que os computadores da Microsoft que continham o cdigo fonte (linguagem de programao) de seus produtos mais importantes foram furtados sigilosamente, durante trs meses, por piratas informticos, configurando um caso de espionagem industrial, realizado atravs de um vrus informtico que viajava escondido num correio eletrnico enviado de um computador localizado em algum lugar da sia. Obtidas as informaes essas eram repassadas para um correio eletrnico de San Petersburgo (Rssia), de onde partiam outros ataques. No mesmo ano, a Comisso de Federao de Comrcio Eletrnico dos EUA, alertou sobre a existncia de

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Marco Antonio de BARROS. Lavagem de Capitais e Obrigaes Civis Correlatas, p.36-37.

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1600 Webpages, realizando ofertas fraudulentas de loteria, trabalho em casa, investimentos distncia e etc, em todo o mundo. 11 Que a globalizao influenciou diretamente a Cincia Criminal no h dvidas, tanto que est em processo de formao um Direito repressivo transnacional (Penal e Processual Penal), de natureza mista, isto , que permite a comunicao entre dois sistemas jurdicos, quais sejam: common law e romanocannico. E os exemplos dessa integrao j so perceptveis em regras como: infiltrao de agentes, arrependimento de criminosos, ao controlada, dentre outras, todas introduzidas pelo common law ao sistema ptrio. Nesse toar, o posicionamento de Luiz Otvio de Oliveira Rocha:

Longo o caminho a percorrer para que a represso internacional alcance o avanadssimo estgio em que se encontra a delinqncia organizada, sendo poucos os que duvidam que os instrumentos penais tradicionais e as clssicas tcnicas de investigao no servem para fazer frente a um fenmeno criminal de tais caractersticas e dimenses, e que no possvel enfrentar a criminalidade moderna de grandes propores, informatizada ou digital, com o Direito Penal e processual clssicos (...). Pensar de outra forma o mesmo que comparar os meios de comunicao e 12 transporte do sculo passado com os atuais.

Portanto, a globalizao trouxe consigo a necessidade de aprimoramento de mecanismos de combate criminalidade de natureza transnacional e, consequentemente de repensar a Cincia Criminal, bem como, despertou uma conscincia mundial para a necessidade de estabelecimento de mecanismos de justia supranacional.

4. Direito Penal Internacional e a Aplicao da Lei Penal no Espao

Quando tratamos de aplicao da lei penal no espao, na realidade, estamos adentrando a seara do Direito Penal Internacional, portanto, trata de questo interna, posto que vinculado ao Direito nacional de cada Estado. Em
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Exemplos citados por Isabel Sanchez Garca de PAZ; Isidoro Blanco CORDEIRO. Problemas de derecho penal internacional en la persecucin de delitos cometidos a travs de internet, p. 167-168. 12 A vigncia da Lei penal no espao: efeitos da globalizao, p.56-57.

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contrapartida, temos o Direito Internacional Penal que trata da justia penal em carter supranacional, para o combate aos crimes que atingem bens considerados da humanidade ou universais, tais como: genocdio, crimes de guerra, trfico de mulheres, etc. O direito penal internacional, portanto, compreende um conjunto de princpios e normas que disciplinam conflitos de leis no espao, isto , abarca as hipteses de um crime lesar bens jurdicos de dois ou mais pases.

5. Conceito de Territrio

O territrio pode ser considerado, sob o mbito jurdico, como o espao onde se aceita a vigncia de uma ordem jurdica estatal, constituindo, assim um dos elementos fundamentais do Estado, posto que configura o local onde ele exerce a sua soberania; sob o prisma geogrfico, trata-se do espao fsico delimitado por fronteiras. Celso Ribeiro Bastos, tratando do assunto, nos explica que:

No territrio de cada Estado vige, to-somente, a sua ordem jurdica. Em outros termos, a nenhum pas estrangeiro lcito praticar atos coativos dentro do territrio nacional. A esse fenmeno d-se o nome de impenetrabilidade da ordem jurdica estatal. Da a importncia assumida pelo territrio na configurao do Estado. precisamente a circunstncia de dispor ele de uma poro de terra sobre a qual apenas o seu poder 13 reconhecido, o que permite ao Estado ser soberano.

Paulo Jos da Costa Jr. define territrio como: todo espao, estritamente geogrfico ou ampliado merc de fico jurdica, sujeito soberania e jurisdio do Estado.14 Atualmente, a soberania do Estado vem sendo questionada face globalizao e o surgimento da criminalidade transfronteiria, conforme foi analisado no item acima, mas, fato que o territrio elemento essencial ao Estado, o seu mbito de validez, de tal forma que a ausncia do primeiro acarreta na inexistncia do segundo.

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Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, p.58. Paulo Jos da COSTA JR. Direito Penal Curso Completo, p.35

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5.1. Territrio fsico

Podemos considerar como territrio nacional todo o espao em que o Estado exerce a sua soberania, portanto: o solo, os rios, os lagos, os mares interiores, as baas, a faixa do mar exterior, que corre ao largo da costa e que constitui mar territorial, incluindo o seu leito e subsolo (at a faixa de 12 milhas martimas, conforme a lei 8.617/93 dispe em seu art.1); o espao areo correspondente ao territrio (art.11 da lei 7.565/86 c/c Conveno de Paris de 1919), os rios e lagos internacionais sucessivos (tal como o rio Amazonas), na parte que atravessa o pas; os rios e lagos internacionais simultneos ou fronteirios (tal como o rio Paraguai, que toca territrio do Brasil, Bolvia e Paraguai e sobre o qual foi firmado o Tratado da Bacia do Prata), e etc. Insta ressaltar que, no tocante ao mar territorial, o exerccio da soberania delimitado pelo direito de passagem inocente, isto , a faixa contgua - de 12 a 24 milhas martimas -, na qual o Brasil pode tomar medidas de fiscalizao, a fim de evitar infraes a leis aduaneiras, fiscais, de imigrao ou sanitrias, mas que no compreende o territrio nacional. Ademais, o espao csmico ou extraatmosfrico, bem como o alto-mar, so considerados bens de domnio pblico internacional, portanto, nenhum Estado exerce sua soberania, de maneira exclusiva, sobre os mesmos. Temos, ainda, a questo das Contravenes penais, que segundo o art. 2, do decreto-lei n. 3.668/41, s aplica-se a lei brasileira para as contravenes cometidas no territrio nacional. Em contrapartida, a lei n. 9.455/97, que dispe sobre os crimes de tortura, prev a aplicao da lei brasileira, ainda que o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, desde que a vtima seja brasileira ou encontre-se o agente em local sob jurisdio brasileira (art. 2).

5.2 Territrio por fico

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O art. 5, 1 do Cdigo Penal trata do chamado territrio por extenso, equiparao ou fico:
Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.

O 2, do mesmo dispositivo dispe que:

tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Assim, aos crimes cometidos em embarcaes ou aeronaves pblicas ou a servio do pas ou de natureza privada nacional ou estrangeira, mas que se encontrem aportadas ou pousadas em territrio nacional, em mar territorial ou espao areo correspondente estes, ser aplicada a lei brasileira.

5.3 Territrio virtual ou ciberespao

Com o advento da Internet e, com ela, do ciberespao, a concepo clssica de territrio transfigurou-se, posto que esta possibilitou o trfego rpido e eficiente de informaes, bem como uma interao num espao que desconhece os limites impostos por fronteiras. O ciberespao permite escapar s limitaes da vida real O conceito de territrio est intimamente relacionado uma idia nova, qual seja: a de rede. A rede, como territrio, se caracteriza pela localizao da informao. A informao na rede, portanto, passa a ser elemento identificador do territrio no ciberespao. Assim, essas caractersticas fazem com que a Internet tenha uma maior dificuldade em estabelecer um centro de comando tal como na verso tradicional de territrio fsico delimitado.

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Alm da dificuldade em identificar um territrio dentro do ciberespao outra problemtica se apresenta, qual seja: um indivduo pode estar em diversos espaos, ao mesmo tempo, na Internet. Vale dizer que um sujeito pode dispor de uma identidade no espao real e de vrias distintas na Internet, fato que, em ltima anlise, pode gerar um conflito de competncias entre os Estados e carrear numa dificuldade de localizao do prprio agente do crime. O doutrinador espanhol Ramn J. Moles nos ensina que: O ciberespao no dispe de fronteiras territoriais, mas de normas ou tcnicas, que regulam sistemas de acesso e que no pertencem ao mundo jurdico. Assim, no vigora o conceito de soberania e nem de competncia territorial.15 Dessa forma, um agente pode estar no Chile e invadir o sistema informtico de uma empresa sediada no Canad, atravs de um provedor brasileiro, sendo que os prejuzos provocados pela invaso ocorrero no Japo. Como fica a questo do local do crime? Qual ser o Estado competente para processar e julgar o sujeito? Se um pas no pune certa atividade ciberntica danosa, um pas atingido deve usar o poder coercitivo de seu ordenamento jurdico para deter um individuo que est fora dos limites de sua soberania?

Esses so os questionamentos feitos diante dessa nova realidade que se apresenta, tendo em vista que a consumao de um crime se d em todos os lugares em que a rede acessvel. Nesse sentido, o autor Celso Valin nos apresenta a dimenso dessa problemtica:
O grande problema ao se trabalhar com o conceito de jurisdio e territorialidade na Internet, reside no carter internacional da rede. Na Internet no existem fronteiras e, portanto, algo que nela esteja publicado estar em todo o mundo. Como, ento, determinar o juzo competente para 16 analisar um caso referente a um crime ocorrido na rede?

Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, sobre o assunto, afirma que: como a Rede da Internet mundial e sem fronteiras e sem donos, torna-se quase

Ramn J. MOLES. Territorio, tiempo y estructura del ciberespacio, p.25-26. Celso VALIN. A questo da jurisdio e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. In Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000, p. 115.
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impossvel para qualquer pas, aplicar e executar leis, para regular o denominado ciberespao.17 Cumpre obtemperar que, apesar da caracterstica global da qual dotado o ciberespao, cada pas possui a sua soberania, ainda que esta ltima venha sofrendo relativizaes nos ltimos anos. Ademais, embora exista uma forte corrente contempornea no sentido de mitigao da soberania nacional em prol de uma soberania internacional, visando uma participao comunitria dos Estados na resoluo de problemas mundiais, atravs de documentos internacionais, notadamente fomentados pela globalizao. Fato que estes ainda so ineficazes quando se trata de efetiva aplicao do Direito Penal, tendo em vista seu carter subsidirio em relao jurisdio interna dos pases. Desse modo, estamos diante de um problema complexo a ser resolvido e que merece um olhar mais atento por parte dos estudiosos do Direito.

6. Local do Crime

O Cdigo Penal trata do lugar do crime, determinando a possibilidade de aplicao ou no da lei penal brasileira, em seu art. 6: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Dessa forma, qualquer fragmento de conduta que tenha tocado o solo nacional, desafia a aplicao da lei penal ptria. Trata-se da adoo da denominada teoria da ubiqidade, aplicada pela maioria dos pases do mundo e que leva em considerao tanto o momento executivo, quanto o consumativo do crime. Alguns doutrinadores afirmam que somente a aplicao dos artigos 5 e 6 do nosso Cdigo Penal no seria suficiente para a soluo do problema da aplicao da lei penal no espao, tornando-a, na realidade, dbia e confusa no que tange aos crimes informticos, dentre eles Celso Valin18. Referido autor,

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Gabriel Cesar Zaccaria de INELLAS. Crimes na Internet, p.79

18

VALIN, Celso. A questo da jurisdio e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. In Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000, p. 115.

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inclusive, aponta como melhor opo considerar-se como local do crime aquele em que est localizado o agente, o que no se apresenta como entendimento pacfico, constituindo, at mesmo, objeto de recusa internacional.19 Gabriel Csar Zaccaria de Inellas posiciona-se no sentido de que deve ser aplicada a regra geral do art. 6 do Cdigo Penal, segundo a teoria da ubiqidade, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, assim, os delitos cometidos fora do territrio nacional, poderiam aqui receber punio, desde que previstos em Convenes ou Acordos internacionais os quais o Brasil subscreva20. Entretanto, independentemente da postura adotada, a doutrina unssona ao tratar da necessidade de se firmar um documento internacional que aponte parmetros globais a serem tomados, com o fito de se evitar o problema de que todos ou nenhum pas se considere apto a julgar referidos crimes. Vale ressaltar, ainda, que se forem praticados atos meramente preparatrios no Brasil, visando execuo do delito no estrangeiro, o agente no ser atingido pela lei ptria, que s pune os atos executrios. Da desponta a problemtica do ciberespao como meio eficaz para a realizao fragmentada do iter criminis, possibilitando o desenvolvimento deste em diversos lugares e dificultando a punio do agente. Assim, h a necessidade de soluo da questo da territorialidade da Internet, tendo em vista que muitos delitos podem ser cometidos atravs da Rede e, sem uma regulamentao clara e eficaz, correremos o risco de que um delito possa ser julgado em toda e qualquer parte do mundo ou, ainda, que no haja punio.

7. Territorialidade temperada

A aplicao da lei penal nacional dentro dos limites do territrio uma questo de exerccio da soberania estatal, constituindo-se esta, portanto, a regra. Assim, a lei penal aplica-se dentro do territrio que a editou. Entretanto, excepcionalmente, permite-se a aplicao de lei estrangeira, quando assim
19

BARROS, Marco Antonio. Tutela Punitiva Tecnolgica. In: PAESANI, Liliana Minardi. O direito na Sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007, p. 293. 20 Ibidem, mesma pgina.

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estabelecer algum tratado ou conveno internacional, o que transforma o Principio da territorialidade em territorialidade temperada. Dispe o art. 5, do CP: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Sobre o assunto, Nelson Hugria nos ensina que:

O Cdigo criou um temperamento impenetrabilidade do direito interno ou exclusividade da ordem jurdica do Estado sobre o seu territrio, permitindo e reconhecendo, em determinados casos, a validez da lei de outro Estado. obsquio boa convivncia internacional, e quase sempre sob a condio de reciprocidade, que o territrio do Estado se torna penetrvel pelo 21 exerccio de alheia soberania.

Insta ressaltar que o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 1 tambm adotou a teoria da territorialidade como regra: O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, constituindo, igualmente, como uma de suas ressalvas, os tratados, convenes e regras de direito internacional, bem como os crimes de responsabilidade (que so de jurisdio poltica art.52 da CFB/88), casos do tribunal especial
22

, casos de competncia da Justia Militar,

posto que possui um cdigo de processo prprio (decreto-lei n. 1.002/690) e os crimes de imprensa , pois so regulados regulados pela lei n. 5.250/67.

8. A extraterritorialidade e os Princpios que norteiam a aplicao da lei penal no espao

Ante a falta de legislao penal e processual penal que corresponda s necessidades da sociedade ps-moderna, resta-nos pr em prtica a aplicao de alguns princpios j existentes no Cdigo Penal. Assim, possvel a aplicao da lei penal brasileira aos crimes cometidos no exterior, conforme dispe o art. 7 do Cdigo Penal, que trata da
21 22

Nelson HUNGRIA. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 149. O tribunal especial no existe mais. Era previsto no art. 122 da CF/1937, cuja competncia para processo e julgamento era para os crimes que atentassem contra a existncia, segurana e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular, na forma que a lei instituisse. Atualmente, os crimes contra segurana nacional (previstos na lei n. 7.170/83) so de competncia da Justia Federal Comum (art.109, IV, CF) ou da Justia Militar, segundo o art. 82, 1, CPPM.

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extraterritorialidade e se desdobra em condicionada e incondicionada (art. 7., 2. e 3.). Referido dispositivo tambm adotou alguns princpios norteadores para a aplicao da lei penal nacional a crimes ocorridos em territrio estrangeiro, quais sejam: 1. Princpio da Proteo (art. 7, inciso I, 3), segundo o qual prevalece a lei referente nacionalidade do bem jurdico lesado, tambm conhecido como Princpio da defesa real; 2. Princpio da Justia Universal (art. 7, inciso II, alnea a), aplica-se a lei brasileira aos crimes que por tratado ou conveno internacional o Brasil se obrigou a punir; 3. Princpio da Nacionalidade Ativa (art.7, inciso II, alnea b), aplica-se a lei nacional aos brasileiros, onde quer que estes se encontrem; 4. Princpio da Representao (art.7, inciso II, alnea c), que torna possvel a aplicao da lei brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves ou embarcaes privadas ou mercantes que se localizem em territrio aliengena e a no sejam julgados.

A grande diversidade das legislaes penais dos vrios pases, contudo, leva dificuldades, muitas vezes insuperveis, para a aplicao da lei penal e realizao de processos criminais em lugares afastados do local do crime, fato que torna a aplicao desses princpios, notadamente o da justia universal, utpica e cientficamente insustentvel. 23

9. Conveno de Budapeste sobre Cibercrime

A Conveno sobre Cibercrime do Conselho da Europa, tambm conhecida como Conveno de Budapeste, de 23 de novembro de 2001, tem como objetivos, entre outros: intensificar a cooperao entre os Estados-membros, bem como possibilitar a adoo de uma poltica criminal comum para o combate dos delitos informticos.

23

Heleno Cludio FRAGOSO. Lies de Direito Penal Parte Geral, p. 132-133.

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Alm de normas de direito penal material, que tipificam algumas condutas relacionadas Internet, referido documento apresenta normas processuais, regulando, inclusive, a questo de competncia, em seu art. 22, que dispe:

1. Cada parte adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessrias para estabelecer competncia relativamente a qualquer infrao penal definida em conformidade com os artigos 2 a 11 da presente Conveno, sempre que a infrao seja cometida: a) no seu territrio; b) a bordo de um navio; c) a bordo de aeronave matriculada nessa parte e segundo as suas leis; ou d) por um dos seus cidados nacionais, se a infrao for punvel criminalmente onde foi cometida ou se a infrao no for de competncia territorial de nenhum Estado. 2. Cada parte pode reservar-se o direito de no aplicar ou de apenas aplicar em casos ou condies especficas as regras de competncia definidas no n 1, alnea b d do presente artigo ou em qualquer parte dessas alienas; 3. Cada parte adotar medidas que se revelem necessrias para estabelecer a sua competncia relativamente a qualquer infrao referida no artigo 24, n1 da presente conveno, quando o presumvel autor da infrao se encontre no seu territrio e no puder ser extraditado para outra Parte, apenas com base na sua nacionalidade, aps um pedido de extradio. 4. A presente conveno no exclui qualquer competncia penal exercida por uma Parte sem conformidade com seu direito interno. 5. Quando mais que uma Parte reivindique a competncia em relao uma presumvel infrao prevista na presente Conveno, as Partes em causa, se for oportuno, consultar-se-o a fim de determinarem qual a jurisdio mais apropriada para o procedimento penal.

Referido documento representa um importante passo rumo ao combate da criminalidade informtica, ademais de configurar relevante exemplo rumo cooperao internacional eficaz entre os pases.

10. Breves consideraes sobre a fixao de competncia nos delitos informticos

A doutrina apresenta como um dos maiores problemas a ser enfrentado, quando o assunto o combate aos crimes cometidos atravs da Internet, a questo da competncia.

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Tomando como exemplo um crime contra a honra, cometido atravs da Internet, verificaremos que a ofensa honra poder ser conhecida em qualquer parte do mundo e, ento, surge a problemtica da anlise de qual ser o foro competente para processar o infrator, isto , deve ser levado em conta o local de onde partiu a ofensa, ou, onde est localizado o provedor por meio do qual se veiculou a mesma? Ou, ainda, o do local onde o ofendido tomou conhecimento do ultraje sua honra? O artigo 70 do Cdigo de Processo Penal, que trata da fixao de competncia nos denominados crimes distncia, adota, como regra, a teoria do resultado, ou seja, competente para apurar a infrao penal o foro onde se deu a consumao do delito. O art. 70, caput, trata do chamado foro comum ou locus delicti commissi. Referido dispositivo prev que: Art. 70 - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. Quando tratamos de delitos que produzem resultados em diversos locais dentro do territrio nacional (crimes plurilocais) ou, at mesmo, em territrios outros, que no o brasileiro (crimes distncia ou de espao mximo), a regulamentao se d pelos pargrafos do art.70, do Cdigo de Processo Penal:

1 - Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. 2 - Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. 3 - Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.(grifo nosso).

Entretanto, no caso dos crimes informticos, a questo da definio do foro competente ainda mais complexa, notadamente, porque as distncias territoriais transformaram-se na distncia entre olhos e mos de um teclado de computador. 24

24

Flavia RAHAL; Roberto Soares GARCIA. Crimes e Internet Breves Notas aos crimes praticados por meio da rede mundial e outras consideraes. Boletim Ibccrim, ano n 9, n 110, janeiro, 2002, p. 8.

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Alguns autores, contudo, afirmam ser perfeitamente possvel solucionar a questo da fixao da competncia dos crimes informticos, com base nos artigos supra mencionados e, ainda, pelo art. 88 do CPP25: Art. 88 - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica. A questo, entretanto, aparentemente solucionvel pelo referido

dispositivo e seus pargrafos, no possui, na realidade, uma soluo to simples assim, ademais, h de ser analisado, em carter preliminar, o fato do crime cometido atravs de um computador constituir delito material ou formal, questo relevantssima para uma correta fixao da competncia. Neste sentido, Maria Helena Junqueira Reis afirma: Os crimes conectados aos computadores so crimes materiais, aqueles que s se tornam perfeitos com a realizao do resultado fixado como caracterstico do tipo legal.26 O ilustre doutrinador Fernando de Almeida Pedroso corrobora tal posicionamento preceituando que:
Tratando-se de crime material, ou seja, delito necessariamente provido de conduta e evento, sua consumao acontece no instante em que sobrevier o resultado, j que representa este o elemento tpico que confere fecho e desfecho figura criminosa, ultimando-a e completando-a. Nos delitos materiais, portanto, o local da produo do evento que fixa sua 27 consumao e competncia para a persecutio criminis in juditio.

Gabriel Csar Zaccaria Inellas28, respaldado na doutrina de Fernando de Almeida Pedroso, assevera que os crimes informticos, em sua maioria, so delitos formais, ou seja, consumando-se no local onde foi realizada a ao, uma vez que nestes, o sujeito ativo, ao realizar a ao, buscava um objetivo, entretanto, mesmo se no conseguir efetiv-lo, restar consumado o delito. Outra questo levantada ao se tratar da competncia em crimes informticos, agora em mbito interno, a seguinte: uma vez superada esta questo da aplicao da lei nacional ou estrangeira, que justia caber a anlise do caso concreto, Justia Estadual ou Federal? O doutrinador Tlio Lima Vianna pondera que:
25 26

INELLAS, Gabriel Csar Zaccaria de. Crimes na Internet. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 84. REIS, Maria Helena Junqueira. Computer Crimes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 47. 27 PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48. 28 Op. Cit, p. 87-88.

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Quando o crime for praticado pela Internet, julgamos que a competncia dever ser da Justia Federal, j que o interesse da Unio em ter a Internet resguardada dentro dos limites brasileiros evidente. Alm do mais, este um crime em que o resultado nem sempre se produz no lugar da ao, podendo at ocorrer em pases diversos (crimes distncia), com repercusses internacionais que nos fazem crer ser prudente deixar a 29 competncia para a Justia Federal.

Entretanto, outros doutrinadores afirmam no ser aplicvel aos crimes cometidos atravs da Internet o disposto no art. 109, inciso IV, da Constituio Federal Brasileira, que dispe sobre a competncia da Justia Federal, exceto para processar e julgar infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, conforme a dico do referido dispositivo, logo, se o delito no lesionar referidos bens, no h que se falar em competncia federal, mas sim, na residual Justia Comum Estadual. Enfim, conforme visto, diversos aspectos acerca da competncia penal, podem ser suscitados ao tratarmos de delitos informticos. Muitas so as divergncias existentes em referncia a este assunto, todavia, um foco no pode ser deixado de lado, qual seja, o de que a incorreta fixao da competncia pode beneficiar o infrator e gerar impunidade, fato este desinteressante comunidade interna e internacional.

11. Consideraes Finais

O advento dos meios de comunicao em massa, sendo o mais relevante a Internet, bem como das novas tecnologias de informao, carreou num impacto significativo na sociedade contempornea, transformando-a na denominada

29

VIANNA, Tlio Lima. Dos Crimes pela internet. Revista do CAAP, Belo Horizonte, a.5, v.9, 2000, p. 19.

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sociedade da informao, responsvel pela dissoluo de fronteiras e por uma nova viso acerca da produo e uso da informao. A gnese da sociedade da informao no possui um marco perfeitamente delineado na histria, mas sim, constitui um corolrio lgico de diversos processos de desenvolvimento, dentre os quais, a globalizao, que estimulou a idia de infra-estrutura global de informao, propiciando a abertura das telecomunicaes. O perodo da ps-modernidade, em que se encontra inserida esta nova sociedade, marcado por uma intensa revoluo digital tambm chamada de tecnolgica, na qual o Brasil encontra-se inserido, notadamente, desde os anos 90, quando houve a abertura econmica nacional, bem assim, experimentamos o ingresso da Internet em nossas vidas.

Nessa esteira, o estudo da vigncia da lei penal no espao , sem dvida, o tema do Direito Penal que mais suscita questionamentos dentro do contexto da globalizao, tendo em vista que postulados clssicos como o do monoplio estatal da distribuio da justia penal e o principio da territorialidade, amparados em um conceito de soberania que experimenta a mais magnfica mutao, desde o seu nascimento como conceito jurdico, esto demandando novos estudos que reformulem o seu perfil. A viso clssica de soberania, como poder do Estado de aplicar suas leis dentro dos limites de seu territrio, solucionando as lides que lhe so submetidas, modernamente sofreu uma relativizao, diante da necessidade de criao de instrumentos internacionais para atuarem subsidiariamente, quando o conflito de interesses extrapolar os limites internos de um pas, ganhando contorno internacional. Um novo pensar sobre o Direito Penal necessrio, tendo em vista as enormes transformaes trazidas pela globalizao e que implicam, tambm, no incremento da criminalidade de carter transnacional, especialmente, tendo em vista que a consumao de um crime praticado pela Internet se d em todos os lugares em que a rede acessvel.

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Portanto, todos esses fatores nos levam a questionar se o Direito Penal e Processual Penal em vigor so suficientes diante desta perspectiva que surge.

12. Bibliografia

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Christiany Pegorari Conte Advogada, Professora Universitria, Coordenadora da Coordenadoria de Assuntos Cientficos da Comisso de Direito na Sociedade da Informao da OAB/SP, membro da Subcomisso de Direito Penal e Processual Penal da CNA/IASP, membro do IBCCrim, Mestranda em Direito da Sociedade da Informao pelas FMU. Coriolano Aurlio de Almeida Camargo Santos Advogado, consultor, parecerista e professor. Presidente da Comisso de Direito na Sociedade da Informao da OAB/SP. Juiz do Egrgio Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo. Integra vrias entidades associativas profissionais, mercantis e polticas de mbito nacional e internacional, dentre as quais: Conselho Consultivo e Tcnico do ICCyberICOFCS-IBTCE 2007 (www.iccyber.org.); HTCIA International High Technology Crime Investigation Association, http://www.htcia.org/, Conselho Tcnico Cientfico do ECOVALE - http://www.ecovale.org.br. Mestrando do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU, em So Paulo/SP.