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UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL Valeria Andrade Carlos Barrionuevo Betty Lascano Ma.

Jos Quevedo Javier Velecela Facultad de Jurisprudencia Carrera de Derecho Derecho Municipal IX Ciclo B 12.07.2011 ORDENANZA INCONSTITUCIONAL: ORDENANZA SUSTITUTIVA DE LA ORDENANZA QUE NORMA LA INSTALACIN DE KIOSCOS y CARRETILLAS Y DEMS FORMAS DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL EN ESPACIOS PBLICOS DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL Artculo 6.1.5.- PROHIBICIN.- Se prohbe la venta ambulante y todo tipo de comercio informal. () Artculo 6.2.4.- PROHIBICIN.- Se prohbe la venta ambulante y todo tipo de comercio informal. COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS MUNICIPALES: El artculo 264 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador detalla las competencias de los gobiernos municipales. Entre las competencias relacionadas a esta ordenanza se encuentran las siguientes:

Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de

ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificacin nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupacin del suelo urbano y rural. Ejercer el control sobre el uso y ocupacin del suelo en el cantn. Planificar, construir y mantener la infraestructura fsica y los equipamientos de

salud y educacin, as como los espacios pblicos destinados al desarrollo social, cultural y deportivo, de acuerdo con la ley. JERARQUIZACIN DE LAS NORMAS Segn el artculo 424 de la Constitucin, sta y los tratados internacionales de derechos humanos prevalecen sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. Con esto dicho, y a pesar que la carta magna establece las competencias de los gobiernos municipales, ellas a travs de las ordenanzas y actos municipales deben acoplarse al resto de lo determinado en la Constitucin para que tenga eficacia jurdica. NORMAS VIOLADAS: -SOBRE EL DERECHO AL TRABAJO: Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estado garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Art. 329.- () Se reconocer y proteger el trabajo autnomo y por cuenta propia realizado en espacios pblicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohbe toda forma de confiscacin de sus productos, materiales o herramientas de trabajo. Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Artculo 23: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. Declaracin de Filadelfia (actual carta de la Organizacin Internacional del Trabajo): La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los cuales est basada la Organizacin y, en especial, los siguientes: a) el trabajo no es una mercanca Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Artculo 6: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber figurar la orientacin y formacin tcnico profesional, la preparacin de programas, normas y tcnicas

encaminadas a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la persona humana. Aplicacin del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 18, El derecho al Trabajo (35 perodo de sesiones, 1999), U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006): 31. En la Observacin general N 3, el Comit confirma que los Estados Partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto. En el contexto del artculo 6, esta "obligacin fundamental mnima" incluye la obligacin de garantizar la no discriminacin y la igualdad de proteccin del empleo. La discriminacin en el empleo est constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la vida, desde la educacin bsica hasta la jubilacin y puede tener un efecto no despreciable sobre la situacin profesional de las personas y de los grupos. Por tanto, estas obligaciones fundamentales incluyen como mnimo los siguientes requisitos: a) Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, de forma que ello les permita llevar una existencia digna; () Resolucin relativa al trabajo decente y la economa informal (OIT): Conclusiones sobre el trabajo decente y la economa informal (leerlas). Anlisis: Cuando la OIT en su carta expresa que el trabajo no es una mercanca se refiere a que ste es un derecho fundamental para el ser humano, y este principio es de tal envergadura que el derecho al trabajo y el derecho a ser protegidos por el Estado contra el desempleo son considerados derechos humanos. Es as que en nuestra Constitucin el trabajo no slo que es un derecho y un deber social, sino que el Estado tambin les

garantiza a quienes trabajan una vida digna y decorosa, teniendo prioridad las personas y grupos ms desfavorecidos y marginados, tales como los de escasos recursos, y es por esto que el Estado ecuatoriano debe reconocer y proteger el trabajo autnomo y por cuenta propia realizado en espacios pblicos, tal como la Constitucin lo ordena. Sin embargo, cuando esta ordenanza prohbe en la ciudad de Guayaquil la venta ambulante y todo tipo de comercio informal, violenta el derecho al trabajo y desprotege al trabajador autnomo, que dicho sea de paso se encuentra entre los grupos prioritarios por su condicin, impidiendo una vida digna y decorosa a quienes laboran de este modo. -SOBRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD: Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: 26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con funcin y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se har efectivo con la adopcin de polticas pblicas, entre otras medidas. Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pblica, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deber cumplir su funcin social y ambiental. Art. 323.- () Se prohbe toda forma de confiscacin. Art. 329.- () Se reconocer y proteger el trabajo autnomo y por cuenta propia realizado en espacios pblicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohbe toda forma de confiscacin de sus productos, materiales o herramientas de trabajo. Declaracin Universal de los Derechos Humanos:

Artculo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. Anlisis: Otro de los derechos humanos ampliamente reconocidos es el derecho a la propiedad y la Constitucin del Ecuador ratifica aquel derecho, reconocindolo e impidiendo se prive a alguien de su propiedad arbitrariamente, prohibiendo de este modo la confiscacin de los bienes privados. Pero cuando leemos la ordenanza municipal que estamos tratando, podemos observar que entre las sanciones que existen encontramos el decomiso. Y es que en la prctica existen actos municipales condenables por violentar la propiedad privada. Primero, en dicha ordenanza no existe una sancin especfica a quienes de manera ambulante o informal realicen el comercio, las nicas sanciones estipuladas son las que son para los titulares autorizados para realizar el comercio en vas pblicas, a pesar de esto vemos que en la prctica no slo son los titulares autorizados los sancionados, sino que tambin los que no lo son. Y supongamos que dentro de esas sanciones se sobreentiende que tambin estn incluidos los trabajadores informales, los que estaran siendo sancionados con el decomiso de sus bienes seran slo los que obstaculicen la va pblica con carretillas, kioscos, carpas y de ese tipo de cosas, pero no los que no la obstaculicen, tales como los que venden sus productos cargados en su propios cuerpos - como los vendedores de cigarrillos, caramelos, sombreros, etc. -. Lamentablemente en la prctica tanto los trabajadores informales que obstaculizan con sus materiales la va pblica y los que no lo hacen, son vctimas de los actos del poder pblico del municipio de Guayaquil al ser castigados, a travs de la polica metropolitana, con el decomiso de sus bienes - entre parntesis porque este actuar se compagina ms a la confiscacin, si es que se dice que en el decomiso existe la posibilidad de restitucin, por que en la prctica no se devuelven los bienes -. Lo anterior no slo que atenta contra el principio nulla poena sine lege, sino que se va en contra de la declaracin universal de los derechos humanos al despojar a estos trabajadores sus bienes de manera

arbitraria, por cuanto ni siquiera existe un debido proceso, y claramente hace caso omiso al artculo 329 de nuestra Carta Magna y a los dems relacionados con el derecho a la propiedad. -SOBRE EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL: Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad fsica, psquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia en el mbito pblico y privado. El Estado adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, nias, nios y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situacin de desventaja o vulnerabilidad; idnticas medidas se tomarn contra la violencia, la esclavitud y la explotacin sexual. c) La prohibicin de la tortura, la desaparicin forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Artculo 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Anlisis: La polica metropolitana tiene la obligacin de hacer cumplir las ordenanzas, pero la forma en que lleva acabo dicho cumplimiento, en el caso del comercio informal de Guayaquil, suele quebrantar el derecho a la integridad personal - especialmente la fsica -, sin importar si estas personas que practican el comercio informal se encuentren en situacin de desventaja o vulnerabilidad, degradndolas. Estos actos cometidos por la polica metropolitana - golpes con toletes, gas pimienta, etc. - son justamente contrarias a lo expresado en el artculo 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en contra de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. -SOBRE EL DERECHO A LA CIUDAD: Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 31.- Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios pblicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestin democrtica de sta, en la funcin social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadana. Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad (Este documento fue suscrito por varias organizaciones e instituciones del mundo, no por el Estado Ecuatoriano, pero vale la pena analizarlo): Artculo I. Derecho a la ciudad: 2. El Derecho a la Ciudad es definido como el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social. Es un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, en especial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que les confiere legitimidad de accin y de organizacin, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminacin y un nivel de vida adecuado. El Derecho a la Ciudad es

interdependiente de todos los derechos

humanos internacionalmente reconocidos,

concebidos integralmente, e incluye, por tanto, todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y ambientales que ya estn reglamentados en los tratados internacionales de derechos humanos. Esto supone la inclusin de los derechos al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias; a fundar y afiliarse a sindicatos; a seguridad social, salud pblica, agua potable, energa elctrica, transporte pblico y otros servicios sociales; a alimentacin, vestido y vivienda adecuada; a educacin pblica de calidad y la cultura; a la informacin, la participacin poltica, la convivencia pacfica y el acceso a la justicia; a organizarse, reunirse y manifestarse. Incluye tambin el respeto a las minoras y la pluralidad tnica, racial, sexual y cultural y el respeto a los migrantes. () Artculo XV. Derecho al trabajo: 5. Las ciudades deben promover la integracin progresiva del comercio informal que realizan las personas de bajos ingresos o desempleadas, evitando su eliminacin y la represin hacia los comerciantes informales. Tambin dispondrn espacios acondicionados para el comercio informal y polticas adecuadas para su incorporacin en la economa urbana. Anlisis: El disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios pblicos, dice la Constitucin, debe estar bajo el principio de la justicia social. La justicia social esta concatenado con la equidad y la prioridad de los ms vulnerables y desfavorecidos. Son los ms pobres los que al no poder cumplir con las exigencias legales, por su costo, desarrollan el trabajo informal, procurando subsistir y a la vez reducir la desigualdad econmica entre los miembros de la sociedad. El trabajo informa, entonces, est incluido como parte del derecho al disfrute pleno de la ciudad, y su prohibicin sera inconstitucional. -SOBRE EL DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO: Declaracin Universal de los Derechos Humanos:

Artculo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Declaracin de Filadelfia (actual carta de la Organizacin Internacional del Trabajo): La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los cuales est basada la Organizacin y, en especial, los siguientes: c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energa dentro de cada nacin y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carcter democrtico, a fin de promover el bienestar comn. Anlisis: Por todo lo anteriormente dicho, se puede concluir que la prohibicin por parte del municipio de Guayaquil al trabajo informal impide que estos trabajadores tengan un nivel de vida adecuado, tal como lo establece la Declaracin Universal de los Derecho Humanos, e incrementa de esta manera la pobreza y la necesidad, yndose en contra de los principios de la Declaracin de Filadelfia, adems del buen vivir de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. -DERECHO A LA LIBERTAD DE CONTRATACIN:

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Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: 16. El derecho a la libertad de contratacin. Anlisis: Los trabajadores informales justamente existen porque sus productos o servicios son solicitados por consumidores. Estos trabajadores al salir a las calles y ofrecer sus productos o servicios no son los nicos que se benefician, ya que si ellos venden es porque alguien les compra, este alguien tambin termina siendo beneficiado, siempre y cuando exista libertad de contratacin. Entonces, nos percatamos que ellos no perjudican tanto a la sociedad como la propaganda suele decir, sino que en muchos de los casos la sociedad tambin se beneficia de ellos - sin mencionar que seguramente la delincuencia disminuira si hubiera ms trabajo informal - . JURISPRUDENCIA COMPARADA: Colombia, en su capital, vivi lo que los Guayaquileos vivimos ahora con relacin a la prohibicin del comercio informal en las vas pblicas. La diferencia es que all el conflicto acab - aparentemente - con la sentencia de la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional. Esta sentencia tiene muchsimas cosas interesantes, no slo que afirma que se vulneraron con los actos municipales derechos humanos y constitucionales, sino que explica que no todos los trabajadores informales pueden ser tratados y sancionados por igual. A continuacin un fragmento de la sentencia: SENTENCIA T-772 DE 2003 Referencia: expediente T-728123 Accin de tutela instaurada por Flix Arturo Palacios Arenas en contra de la Polica Metropolitana de Bogot Grupo de Espacio Pblico. Magistrado ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

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Bogot, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil tres (2003). LA SALA TERCERA DE REVISIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Ahora bien, para efectos de dar cumplimiento a este deber de las autoridades en el contexto presente de la capital, la Sala considera pertinente establecer una distincin entre los distintos tipos de vendedores informales que pueden sufrir una limitacin de sus derechos fundamentales en virtud de las polticas, programas o medidas de recuperacin del espacio pblico, de conformidad con el grado de afectacin de dicho espacio pblico que representa su actividad. As, existen (a) vendedores informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancas que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio pblico, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las dems personas de manera permanente, de tal forma que la ocupacin del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera permanente un rea determinada del espacio pblico, pero que no obstante, por las caractersticas de los bienes que utilizan en su labor y las mercancas que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado segmento del espacio pblico, como por ejemplo el vendedor de perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores informales ambulantes, quienes sin ocupar el espacio pblico como tal por llevar consigo es decir, portando fsicamente sobre su persona- los bienes y mercancas que aplican a su labor, no obstruyen el trnsito de personas y vehculos ms all de su presencia fsica personal. En principio, estas tres categoras de trabajadores informales deben ser cobijadas por igual por las medidas alternativas que tienen que acompaar a las polticas de recuperacin del espacio pblico; sin embargo, dadas las dimensiones sociales y econmicas del problema del comercio informal en la ciudad, y en atencin a que en el presente proceso el actor no es un vendedor ambulante sino semiestacionario, considera la Sala que se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicacin de las referidas polticas, programas, medidas y de sus alternativas econmicas consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios, puesto que es la actividad de stos la que representa una mayor afectacin del inters de la colectividad en

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que el espacio pblico sea destinado al uso comn. En esa medida, la Sala hace hincapi en el hecho de que la actividad desempeada por los vendedores ambulantes que portan consigo o sobre su cuerpo la mercanca que venden, no representa, prima facie, una restriccin del derecho de la ciudadana a gozar de un espacio pblico amplio; por lo tanto, si las autoridades optan por contribuir a la formalizacin de su labor de comercio informal, pueden hacerlo, en la medida en que las polticas, programas o medidas que se adelanten con tal fin cumplan con los requisitos sealados en la jurisprudencia de esta Corte y en especial en esta sentencia. () CONCLUSIN: Con todos los argumentos antes expuestos, concluimos que la ordenanza y los actos del poder pblico del municipio de Guayaquil y de la polica metropolitana de Guayaquil, son parcialmente inconstitucionales e ilegales.

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