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LFG ADMINISTRATIVO Aula 01 Prof.

Fernanda Marinela Intensivo I 30/01/2009

NOES INTRODUTRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Dica: Organizar os conceitos na memria. Construa o seu prprio conceito, da forma como lhe mais simples. Alguns conceitos precisam estar solidificados no entendimento, como o que direito posto. O direito nada mais do que aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que vo disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. O direito posto, escrito, colocado, o direito vigente em um dado momento histrico. Nosso direito uno, mas dividido em fins didticos em vrios ramos. Comeando por direito pblico e direito privado. Direito pblico sinnimo de ordem pblica? O direito pblico tem como base, a atuao do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse pblico. Esse direito pblico tem como base o interesse pblico. Administrativo, tributrio, penal, processual, so todos ramos do direito pblico. Direito pblico e ordem pblica no so sinnimos. Ordem pblica so regras inafastveis pela vontade das partes. No pode ser modificada, no pode ser afastada pela vontade das partes (exigncia de pagamento de impostos, concurso pblico para provimento de cargos so de ordem pblica). No Cdigo Civil h os impedimentos para o casamento que so inegociveis. Mesmo estando no direito privado, so regras de ordem pblica. Essas regras esto distribudas por todo o ordenamento. O direito privado traz a preocupao com os interesses individuais, particulares. Tem como base, o interesse privado. Vai legitimar esses interesses. Ser que direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. Na verdade, toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica, mas toda regra de ordem pblica no de direito pblico. Regra de ordem pblica existe no direito pblico e tambm no direito privado. O direito foi dividido tambm em direito interno (se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional) e direito internacional (se preocupa com as relaes com emprseas estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. ramo do direito pblico interno. CONCEITO H autores que usam 100 pginas para conceituar direito administrativo. Por que h tantas divergncias, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova de concurso. E a briga toda est na definio do objeto. O que se estuda no direito administrativo? Vrias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova. Teoria Exegtica ou teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada, comeou a ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito administrativo s isso? Claro que no. A teoria exegtica superada. Mais do que aplicao de lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, so princpios. A partir da da vrios outros critrios/teorias foram sendo definidos: 1

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Critrio do Servio Pblico ou Escola do Servio Pblico o primeiro critrio que surgiu dentro dessa nova viso de que mais do que leis, estudamos tambm princpios. A primeira teoria dentro dessa idia de princpio foi, ento, a Escola do Servio Pblico. Para este grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o servio pblico e para este momento, servio pblico representava toda a atividade do Estado. O que era o servio pblico nesta poca? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indstria, servio pblico. Se estivesse no comrcio, servio pblico. Ser que hoje, servio pblico TODA atividade do Estado? Esta escola no foi aceita pela nossa doutrina. Critrio do Poder Executivo esse segundo critrio aparece muito em prova. Segundo esse critrio, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final. Isso verdadeiro? No porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, tero que licitar. Concurso da Magistratura Judicirio administrando e isso direito administrativo. Esse critrio tambm no foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os trs Poderes. Qualquer um deles, desde que na atividade de administrar, so objeto do direito administrativo. Da para frente, os demais critrios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes: Critrio das Relaes Jurdicas esse critrio dizia que temos que separar as relaes jurdicas do Estado. E dentro desse critrio o direito administrativo se preocupava com todas as relaes jurdicas do Estado. relao jurdica do Estado, direito administrativo. Pergunta-se: se todas as relaes do Estado esto no direito administrativo, para que serve o direito tributrio? Para que servem os outros ramos do direito pblico? amplo e irrestrito demais. Agora, no h dvida. N snos preocupamos com as relaes jurdicas, mas no com todas. Ento, esse princpio no completamente falso. Todas as relaes, no. Critrio Teleolgico tambm aparece muito em prova. Esse critrio diz que o direito administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. Isso verdadeiro? Direito administrativo representa um conjunto harmnico de princpios? Sim. Mas s isso? Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito verdadeiro, mas precisa de mais. preciso ser complementado. O critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de complementar, outros critrios foram surgindo, tal como o seguinte. Critrio Residual ou Negativo segundo esse critrio o direito administrativo definido por excluso. Sabemos que o direito administrativo no se preocupa com a atividade de legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critrio residual, o direito administrativo identificado por excluso. Tudo o que no legislativo e jurisdicional, atividade de administrar. Isso verdadeiro? Sim, mas pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. Surge ento, um novo critrio que o seguinte. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do Estado hoje fala-se muito em polticas pblicas. Como so escolhidas, como so implementadas, etc. Quem estuda qual a melhor poltica pblica para o Brasil? Se o Fome Zero, se o Auxlio Creche, se o Salrio Famlia. O direito administrativo no estuda o aspecto social do Estado, mas o aspecto jurdico do Estado. Definida a poltica, por exemplo, o Fome Zero, o direito administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa poltica, como vai ser realizado o cadastramento. Ns aqui, no estudamos o estado social, a melhor poltica pblica, estudamos o Estado jurdico. Estudamos a atividade jurdica do estado. Como o passe-idoso ser implementado juridicamente, isso sim, objeto do direito administrativo. Esse critrio tambm foi aceito, mas tambm foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E a vem a complementao. 2

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Posto tudo isso, e aceitando todos os critrios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve, tomando por base um novo critrio, definir direito administrativo naquele que o conceito mais aceito por toda a nossa doutrina. Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O livro dele est atualizado, mas no mais o pensamento dele que est ali. O livro ficou confuso, h divergncias. O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles aquele que dever ser levado para a prova.: Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que vai disciplinar os rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim desejado pelo Estado. O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou no, se vai ter esta ou aquela poltica. O direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso feita de forma concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. preciso saber o que direto, concreto e imediato.

Funo direta A funo direta aquela que independe de provocao ( diferente da indireta). Se o direito administrativo funo direta, significa dizer que diferente da indireta e que independe de provocao. Para desapropriar, por exemplo, o Poder Pblico no precisa de provocao. Para apreender uma mercadoria ilegal tambm no precisa de provocao porque uma funo direta. Contrariamente, a funo indireta aquela que precisa de provocao. A que s atua se for provocada, a jurisdio. O direito administrativo no se preocupa com a indireta, que a funo jurisdicional do Estado. No nos preocupamos com a funo jurisdicional. Funo concreta A funo concreta aquela que traz efeitos concretos, que materializa. Exemplo: nomeao para um cargo um ato administrativo. um ato concreto. A nomeao um ato concreto. O direito administrativo atua de forma concreta. Afasta a atuao abstrata do estado. No se preocupa com a funo abstrata. Quem se ocupa disso o legislador. A funo legislativa abstrata e no problema nosso. Isso est fora do nosso estudo. Funo imediata Realizar de forma imediata os fins do Estado. A funo imediata do Estado se refere funo jurdica do Estado, que diferente da funo mediata. A funo mediata traz a funo social do Estado. A imediata a jurdica, distinta da mediata que a atividade social. Funo social no problema nosso. Escolher poltica pblica no funo do direito administrativo, que no se preocupa com a questo social do Estado, mas com a questo jurdica.

Fechado o conceito, fica faltando uma informao: Hely falou em conjunto harmnico de princpios e regras. Isso forma o chamado regime jurdico administrativo. Muitos autores no falam nisso. Mas aqui iremos estudar.

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FONTES Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. H na doutrina discusses sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a principal fonte do direito administrativo a jurisprudncia. Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei, muitas vezes uma palavra usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa, incluindo toda a lista de espcie normativa (Constituio, MP, LC, LO ...). Cuidado com a utilizao dessa palavra LEI. STF: nosso ordenamento jurdico est estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores tem que ser sempre compatveis com as superiores e todas com a Constituio. Se tudo estivesse em uma pirmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e a com a diviso em razo a matria, alm da diferena com relao ao procedimento, esto as LC's, as LO's e na base da pirmide, encontramos os regulamentos, que so os atos administrativos. Na estrutura do ordenamento temos os atos praticados no direito administrativo. As normas inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, mas todas devem ser compatveis com a Constituio Federal. E o STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se aplica a relao de compatibilidade vertical. Tudo o que o STF d nome, desconfie, pode cair em concurso. A relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato normativo contraria e lei, falamos que um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relao de compatibilidade vertical e se assim, consequentemente, ele tambm vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente um ato ilegal e por ofender a relao de compatibilidade vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta por violar a relao de compatibilidade vertical. Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina administrativa ptria representa dois caminhos porque nossos autores no se resolvem muito bem. Nossa matria tem muita divergncia. No temos um cdigo. inevitvel essa divergncia, em razo da falta de codificao. Jurisprudncia responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito importante, mas preciso ter cuidado porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma deciso do tribunal acrdo. S se pode pensar em jurisprudncia quando aquele posicionamento reiterado. Vrias decises naquele sentido. Para constituir uma jurisprudncia preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acrdo pensamento isolado. Uma vez consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma smula. Tanto a jurisprudncia quanto a smula so instrumentos de orientao. Por si s, produzem efeito de orientao, salvo hoje, a smula vinculante. A partir da emenda constitucional 45 surge no Brasil a smula vinculante que despencam em provas de concurso. Smula vinculante s quem faz o STF. No se confunde com as demais smulas. No se mistura e no se confunde com a lista do prprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento prprio que foi definido na Lei n. 11.417. essa no uma leitura obrigatria para o Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A smula vinculante impede que qualquer administrador ou rgo do poder judicirio julgue em sentido contrrio. Isso no engessa o direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvrsias sero resolvidas. Infelizmente no vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo administrativo foi objeto de smula vinculante decorrente de duas decises. Mas esse tema ser tratado adiante. 4

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Costume Direito consuetudinrio cria ou exime obrigao? Direito consuetudinrio costume, ou seja, prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Pergunta-se: um costume cria prtica obrigatria? No. Costume aqui no cria e nem exime a obrigao. Tanto se pratica daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo. Princpios Gerais do Direito so as regras que esto no alicerce do direito. So vigas mestras do ordenamento jurdico. Os princpios gerais nem sempre so escritos em qualquer regra. Na sua maioria regra implcita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza, vedado o enriquecimento ilcito. So exemplos de princpios gerais que tambm servem para o direito administrativo. (fim da 1 parte da aula) SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Sistemas administrativos ou mecanismos de controle quem pode rever os atos administrativos: So dois sistemas no direito comparado: Contencioso administrativo ou Sistema Francs Surgiu na Frana por isso tambm chamado de sistema francs. Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um to administrativo, esse ato vai ser revisto, controlado, pela prpria administrao. A reviso dos atos administrativos realizada pela prpria Administrao. Excepcionalmente, encontra-se a presena do Judicirio controlando. A regra a Administrao, excepcionalmente, o Judicirio aparece. Na Frana o Judicirio controla ato administrativo quando se trata de relaes ligadas ao Estado e capacidade das pessoas. Tambm vai julgar as atividades pblicas de carter privado. O que significa isso? Quem fez foi o Estado, mas o regime o de direito privado. uma atividade pblica porque quem praticou foi Estado, mas o regime aplicado a ela o provado. A atividade pblica mas o regime, o direito aplicado a essa atividade, o direito privado. A quem decide o Judicirio que, necessariamente tambm resolve sobre propriedade privada e represso penal. Ento, necessariamente, se a que so envolver propriedade privada, o Poder Judicirio tambm vai decidir. Nos demais casos, o Administrador que rev seus prprios atos. E no Brasil, assim? Ns adotamos aqui? Quem controla o ato de Poder de Polcia que fechou um estabelecimento? Jurisdio nica esse o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Nada impede que a Administrao edite e controle seus prprios atos. Na jurisdio nica predomina o Poder judicirio que quem bate o martelo. Mas nada impede o julgamento pela Administrao. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo administrativo de uma forma geral. Esse o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve apenas um momento, com a EC 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel e acabou no sendo aplicada. Na prtica, o que temos jurisdio nica. A tentativa do contencioso da EC 07/77 no vingou. Sistema Misto A doutrina brasileira no reconhece o sistema misto de controle. possvel de controle? No. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela natural dos dois sistemas. Ento, no h que se falar em criao de sistema misto, lembrando que o que decide o contencioso e a jurisdio nica a predominncia. O que temos para definir o contencioso ou a jurisdio nica justamente a predominncia. No contencioso, o julgamento pela Administrao e na Jurisdio nica, pelo Judicirio. FUNES DO ESTADO 5

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Certo ou errado: A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37, 6., da Constituio Federal. Para responder a essa questo preciso saber o que Estado, o que Governo, o que Administrao. Tem que saber usar adequadamente esses trs termos. Estado Significa a pessoa jurdica. quem tem personalidade, sujeito de direito e de obrigao. Responsabilidade civil obrigao e s pode ser do Estado. Se falamos de Estado, estamos falando da pessoa jurdica. Quem celebra contrato administrativo, a Administrao (rgo) ou o Estado? Quem celebra a pessoa jurdica. Para celebrar contrato, resolver seus atos tem que ser sujeito de direito e de obrigao. Portanto, a responsabilidade civil do Estado. A falsidade do enunciado est em falar em responsabilidade civil da Administrao. O Estado composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compe essa pessoa jurdica), territrio e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o estudo disso pertence ao mbito do direito constitucional. Governo o que governo? a direo, o comando. o Chefe do Executivo? No necessariamente. O governo no est em uma nica pessoa porque a deciso, nem sempre est em uma nica pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas s vezes o Legislativo participa do processo decisrio. Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O que soberania? Nada mais do que independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para quo governo seja soberano, tem que ter independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser governo soberano. O que significa o Estado de direito? aquele que sofre limitao pelo direito. aquele politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis. Ser que o Brasil Estado de direito? O Estado tem funo legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para exercer essas funes, foi dividido em Poderes. Mas, o que funo? Quando pensamos no termo funo, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em funo pblica, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce funo pblica, no interesse do povo. E se assim, no pode abrir mo, munus pblico, obrigao. Entre as funes de Estado, vamos encontrar as funes tpicas e tambm as chamadas funes atpicas. Tpica a principal, precpua, para a qual o poder foi criado. A funo tpica do Poder Legislativo a de legislar (no fazer CPI), funo legiferante. Alguns autores incluem a funo de fiscalizar como funo tpica desse Poder. Mas a principal legislar. A principal funo do Judicirio julgar e a do Executivo, a funo administrativa. Esses Poderes tambm exercem funes atpicas: Senado Federal julgando Presidente da Repblica em processo de impeachment. Cmara dos Deputados fazer licitao para comprar cadeiras funo atpica porque est, neste caso, administrando. O Judicirio, quando faz concurso da magistratura, est administrando, exercendo funo atpica. Presidente da Repblica ao editar MP est legislando, funo atpica.

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Caractersticas da funo tpica de cada Poder (a atpica no entra aqui):

Poder Legislativo: funo principal: elaborar leis. Funo legiferante, legislativa. Tambm tem, para alguns, a funo de fiscalizar (TC's, CPI's) como tpica. Mas no pacfico. Pensando na funo de legislar, pergunta-se: funo geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso para cada cidado? Faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? No de efeitos individuais? Sim, mas isso exceo. O Legislativo legisla de forma geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata? Abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurdico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar. Poder Judicirio: principal funo: julgar. Funo jurisdicional. Solucionar conflitos, resolver lides. Essa funo concreta ou abstrata? E no caso do controle de constitucionalidade, quando a deciso proferida erga omnes, a funo concreta ou abstrata? Via de regra, o Judicirio julga de forma concreta. Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata. concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a jurisdio inerte e que o Judicirio s trabalha quando provocado, tem-se que uma funo indireta. A funo jurisdicional tem tambm uma outra que nenhuma outra tem: ela marcada pela intangibilidade jurdica. Falar nisso falar em, imutabilidade, impossibilidade de mudana, coisa julgada. Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade. Poder Executivo: o que a funo administrativa exercida por ele? O Executivo administra aplicando o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta. Desapropriar atuao concreta e por no depender de provocao, direta. A funo administrativa, como regra, inova o ordenamento jurdico? No. E quanto Medida provisria? funo atpica. E os regulamentos? Tambm aparecem em carter excepcionalssimo quando expressamente autorizados pela Constituio. A funo tpica, pois, no inova o ordenamento. A funo de administrar, a deciso administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurdica? A deciso administrativa revisvel pelo Judicirio. Coisa julgada administrativa significa: de uma deciso administrativa no cabe mais recurso. Se na via administrativa, no der para mudar a deciso, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a doutrina fala nisso, se refere definitividade em sede administrativa. No significa dizer que no se pode ir ao Judicirio. Assim, a coisa julgada administrativa no uma verdadeira coisa julgada.

Funo de governo ou funo poltica Declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica, representam exerccio de qual funo de Estado? Ele est administrando, est legislando, est julgando? Est s administrando? Mas guerra e paz no est acima de administrar? por isso que a doutrina moderna, como Celso Antnio diz que alm das trs funes, o Estado tem tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de governo ou funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que tm um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras, cuidar dos mveis, da gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerrra no so situaes corriqueiras, da essas funes serem classificadas nessa quarta funo, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho poltico. Essa funo j caiu em prova. Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas em lugar nenhum. Fim da parte introdutria da matria 7

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ADMINISTRAO PBLICA

Este termo utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse terror est na moda em concurso. Administrao conceituada hoje da seguinte forma: Bens, agentes, rgos, entidades que compem o Estado. Se Estado a pessoa jurdica, essa mquina administrativa o que chamada de administrao pblica. Mas a expresso administrao pblica tambm usada para se referir atividade de administrar, administrativa. Ou seja, veremos a expresso Administrao Pblica usada como sinnimo de mquina e como sinnimo de atividade. Administrao pblica no critrio orgnico, formal ou subjetivo esse critrio traz a administrao pblica com que cara? Com a cara de mquina administrativa (agentes, rgos, entidades, bens), a estrutura. Administrao pblica no critrio objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala nele, atividade administrativa. A regra a seguir no absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de Administrao Pblica como mquina, usa letra maiscula e quando fala em administrao pblica enquanto atividade usa letra minscula. um acordo que muitos autores no cumprem. CESPE (Sergipe): A administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes polticas do governo. Certo ou errado? Sim. A administrao instrumental a mquina, com agentes, rgos, a estrutura que tem o estado para por em prtica as decises polticas do governo. TRF 4 Regio (Juiz Federal): Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole discricionria, administrao implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. Verdadeiro ou falso? Governo de ndole poltica, discricionrio. E a administrao implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica no critrio material. A questo anterior falava no critrio formal, porque era instrumental, mquina administrativa. Agora, a questo fala da atividade administrativa. A questo cobra em letras minsculas, o que j pode ser uma dica: Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distino entre governo e administrao pblica. Para mostrar que cai. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O que significa regime jurdico administrativo? aquele conjunto harmnico de princpios que compe a nossa disciplina. Quando aparece na prova um exemplo assim: o administrador resolveu fazer promoo pessoal usando dinheiro pblico. Que princpio ele violou? Impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficincia, isonomia. Uma mesma conduta representa a violao de vrios princpios da administrao. Falou em regime jurdico, pensar em ponto de ligao entre um princpio e outro. Normalmente, esses princpios andam sempre abraados. O princpio A, B ou C no entra na lista por acaso. Ele precisa guardar 8

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correlao lgica com os demais. Uma coisa leva outra. Um regime jurdico s um regime jurdico porque esses princpios so harmnicos, porque guardam entre si uma correlao lgica. Ento quais so os princpios que guardam entre si essa correlao lgica? Celso Antnio, por exemplo, diz que o princpio A decorre do B e assim por diante. Quais princpios e qual nasce de qual? Quantos so os princpios? Quanto ao tema, ou seja, os princpios que compem essa lista, a doutrina no chegou a nenhuma concluso. Cada um fala uma coisa. bvio que h os indiscutveis, como o LIMPE. Dito isto, a dica : no se prender nisso. As definies de regime jurdico ainda so incipientes. Alguns autores nem falam nisso. muito novo. J est caindo em prova, mas ningum pergunta quantos so ou quais so. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questo de concurso, de segunda fase de concurso merece, pelo menos, um pargrafo de princpio. Se cair improbidade, licitaes e contratos, tem que discorrer sobre isso. Critrio de ponderao dos interesses esse critrio muito importante em princpios. O STF usa isso. Se no caso concreto, h duas regras aplicveis: uma se encaixa e a outra no. Uma aplicvel e a outra no. Quando se fala em princpios, um no exclui o outro, quando aplicveis ao mesmo caso, mas haver uma ponderao sobre qual ir prevalecer. STJ: 12 servidores foram nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso pblico. 20 anos depois, o caso : ou manda embora porque ilegal e faz prevalecer a legalidade (tem que ter concurso), ou deixa o servidor l em nome da segurana jurdica, a boa-f desses servidores que por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ disse para deixar os servidores porque depois de tanto tempo no d para enxergar s legalidade. Os dois princpios so pertinentes, mas preciso usar a ponderao dos interesses. Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurana jurdica. Hoje, h situaes que o princpio da legalidade fica limitada em razo de outros princpios, tais como isonomia, boa-f. SE h mais de um princpio aplicvel ao caso, deve ser feita a ponderao dos interesses. Isso interessante quando se discute a manuteno de atos ilegais no ordenamento jurdico. Hoje h decises que mantm o ato ilegal porque causa menos prejuzo a manuteno do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos. Segundo CABM, as pedras de toque do direito administrativo so duas: supremacia e indisponibilidade. So os dois princpios mais importantes de toda a disciplina, segundo ele. Tudo, para ele, nasce daqui. Ao mesmo tempo que CASBM fala nisso, Maral Junten Filho diz que a supremacia tem que ser banida do ordenamento. AULA 2 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS Princpio da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular. O que significa esse interesse pblico? Essa supremacia do interesse pblico e no do interesse do administrador. O Cespe, muitas vezes fala em supremacia do interesse do administrador. O interesse do Estado enquanto mquina administrativa tambm est errado. A supremacia do interesse pblico. CABM usa um captulo inteiro para falar de interesse pblico. Vamos pensar em interesse pblico como somatrio de interesses da sociedade. Quando esse interesse se transforma em interesse majoritrio, ele se transforma em interesse pblico. 9

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Interesse pblico o somatrio dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritrio, a vontade da maioria na sociedade. O que significa interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? O primrio o que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social. A vontade do Estado chamada de interesse pblico secundrio. A vontade social pagar o tributo como est na lei. A vontade do povo pagar como est na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa a vontade do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primrio o que deve prevalecer. Repetindo essa idia, muito atual, que est na doutrina moderna e tem cado em concurso: Supremacia do interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face do individual prevalece sobre os individuais. E o interesse pblico representa o somatrio dos interesses individuais desde que esta seja a vontade majoritria na sociedade. A doutrina hoje separa interesse pblico primrio de secundrio. O primrio a vontade do povo. E o secundrio a vontade do Estado, o que qeur ele enquanto pessoa jurdica. Interesse primrio e secundrio devem ser coincidentes, mas se existir divergncia o que prevalece o interesse pblico primrio. A supremacia um princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo fala dele, mas est em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos: desapropriao (art.5) o Poder Pblico toma a propriedade em nome da supremacia que restringe o direito de propriedade. Art. 5 , XXV requisio de bem particular, em nome da supremacia. Contratos administrativos: clusulas exorbitantes permitem que a Administrao rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polcia. Essa superioridade tambm significa obrigao. O administrador no pode abrir mo do interesse publico, uma vez verificado esse interesse. No pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase tudo, mas no pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele no pode dispor, estamos pensando em princpio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princpio da supremacia est o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Esse princpio traz uma grande distino. Em nome da supremacia o administrador pratica tudo, mas com a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da doutrina (Maral Justen Filho, por exemplo) diz que o princpio da supremacia deve desaparecer porque a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas corrente minoritria. Para eles, esse princpio deveria ser apagado do nosso ordenamento porque esse princpio justifica a arbitrariedade. Apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece? Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuar existindo. Essa corrente j caiu no Cespe, mas posio minoritria. Essa a teoria da desconstruo do princpio da supremacia. a teoria do desaparecimento do princpio da supremacia. Apagar o princpio no resolve. O que precisamos aplic-lo de verdade, de forma efetiva, e no na safadeza que vai continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritria est no gosto do concurso. Princpio da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Estudamos a funo pblica e vimos que exercer atividade em nome e no interesse do povo. Nosso administrador exerce funo pblica no nosso interesse. Se assim, ele no pode dispor desse interesse, no pode jogar esse interesse fora. Se funo pblica, o direito no do administrador. S podemos dispor, abrir mo daquilo que nos pertence. Esse princpio tambm est implcito no ordenamento. No est escrito em lugar nenhum, mas est presente em todos os institutos. 10

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Dica: aprender a pensar na utilizao dos princpios e sua aplicao. Contratao direta quando a licitao era obrigatria. Qual princpio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque est jogando fora o interesse pblico) e tambm legalidade, moralidade, eficincia. O princpio da indisponibilidade aparece sempre que est em jogo o interesse pblico. Se a Administrao no cobrou o contrato, no cobrou tributo, contratou sem concurso, sem licitao, est jogando fora o interesse pblico. Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda estrutura da administrao pblica. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: Todos os entes se sujeitam a esses princpios, chamados princpios mnimos expressos na Constituio (LIMPE). O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso a partir da EC/19. Princpio da LEGALIDADE O que importante saber sobre isso para o concurso: a Constituio falou sobre isso em inmeros dispositivos. H, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5 (legalidade estrita), no art. 37 (para a administrao pblica), no art. 84 (Presidente da Repblica pode regulamentar desde que no contrrio lei) e no art. 150 (anterioridade tributria). Quando pensamos em legalidade, h em dois enfoques diferentes: o que legalidade para o direito pblico e para o particular. O particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei. Esse o chamado critrio de no contradio lei. Particular pode tudo, s no pode contrariar a lei.

Para o direito pblico, para o administrador o critrio outro. Ele s pode fazer o que a lei determinar. Ele s pode fazer o que est expresso, autorizado pela lei. Esse o critrio de subordinao lei. Criao de cargo pblico por meio de decreto. Isso possvel? No. Para tanto preciso lei. Aumento de salrio, criao de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo procedimento licitatrio. Fazer o que est previsto em lei no significa ser boneco, no significa no ter liberdade. A prpria lei traz a a liberdade do administrador, trazendo as condutas discricionrias que ele pode adotar. A legalidade no afasta a liberdade do administrador. legalidade com liberdade.

O princpio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a aplicao da lei e tambm a aplicao da Constituio, especialmente dos princpios constitucionais. Se o ato desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o contraditrio, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso tambm controle de legalidade em sentido amplo. Se o ato no razovel, no isonmico, estar sujeito ao controle da legalidade em sentido amplo. O princpio da legalidade para o direito administrativo diferente do princpio da reserva de lei. Se a Constituio reserva matria X, a lei complementar, est fazendo reserva de lei. Esse princpio aparece quando o constituinte separa 11

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uma matria e estabelece para ela uma espcie normativa. Para a matria X, preciso lei complementar. Ele reserva matria X, lei complementar. Reserva de lei a escolha da espcie normativa, reservar uma matria determinada espcie normativa, seja lei complementar, seja lei ordinria. Reserva de lei diferente de legalidade. Significa escolha da espcie normativa. O conceito de legalidade mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei s a escolha da espece normativa. O que significa o Estado de direito? aquele politicamente organizado e que obedece s suas leis. Assim, o princpio da legalidade fundamental para o Estado de direito. Ele est na base de um estado de direito. fundamental pra a existncia de um estado de direito, que aquele que tem as leis e que obedece s prprias leis. Princpio da IMPESSOALIDADE Cite dois exemplos de princpios impessoalidade na Constituio. Se perguntarem isso em prova, o que vc diria? Licitao e concurso. So os dois grandes exemplos de impessoalidade na Constituio. O objetivo escolher o melhor. Como conceituar esse princpio? preciso comear a construir, memorizar os conceitos. preciso ter conceitos prontos. O que significa impessoalidade? O administrador no pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos. Ele tem que agir com ausncia de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda municipal. O ato praticado pelo agente no dele. da pessoa jurdica. O princpio da impessoalidade diz que os atos administrativos no so do agente, mas da pessoa jurdica. O agente simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. Ao administrativo , portanto, um ato impessoal. O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguies no so tolerveis. Simpatias e animosidades no podem interferir na atividade administrativa. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo porque no deixa de ser tambm princpio da isonomia. MP/MG: o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Esse enunciado est certo ou errado? Certo. Sobre o nepotismo - Se casse na prova: proibio para o nepotismo representa a aplicao de qual princpio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficincia e isonomia. Vrias idias se relacionam aqui. Vrios princpios envolvem essa questo. O STF j decidiu quais so os princpios que incidem na questo do nepotismo. O que lembrar sobre isso? Essa matria comea a ser muito discutida a partir do CNJ e do CNMP Criados com a EC-45 que so rgos de controle administrativo. Hoje esses rgos esto acima mesmo. Controlam mesmo. O que aconteceu l quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o parentesco na magistratura e no MP at o 3 grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente, igual a todos (via concurso ou licitao) pode entrar. Se pela janela, no pode mais. Estamos falando de cargo em comisso (de livre nomeao e de livre exonerao) tambm. Contratao temporria no precisa de concurso. Mas h temporrios com 10, 12 anos. Se no precisa de concurso, parente no pode. Tambm no pode parente na empresa contratada com dispensa e inexigibilidade de licitao. O parente no pode no cargo em comisso, na contratao temporria e na contratao direta com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Foi proibido o chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e vc contrata os meus) a partir da orientao do CNJ. Houve uma Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12 (ADC ou ADECON) STF decide: CNJ pode tratar dessa matria sim. Pode faz-lo atravs de ato normativo, no caso, resoluo. O STF disse que isso representa a aplicao de, 4 princpios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. O CNJ pode, competncia dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princpios. Questo de concurso: Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que probem a prtica do nepotismo no Judicirio atende, a um s tempo os princpios da impessoalidade, da moralidade e da 12

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eficincia na administrao pblica. Certo. Esse assunto est em duas resolues do CNJ: 07 e 09. No CNMP, 04 e 07. Caso da smula vinculante de n. 13 deveria ser uma deciso para solucionar um grande conflito. O STF abusa da smula vinculante e comea a divergncia. Este um instrumento perigoso. Temos que ter mais cuidado. Smula vinculante o ponto final, no pode precisar de interpretao, como diz a smula vinculante 14. ltima instncia, ltima palavra. Smula vinculante tem que ser o ponto final. Ser que essa smula precisa de interpretao? Smula vinculante 13: "A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal." Servidor tambm no pode ocupar cargo em comisso e no ter funo gratificada se ele tiver algum parente naquela pessoa jurdica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e analista com funo gratificada. Mas no vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor de uma autarquia do mbito federal ou em outro estado. No pode o servidor ocupar cargo em comisso ou funo gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer outro cargo de direo. Designaes recprocas nepotismo cruzado. Isso uma palhaada escrita em smula vinculante. Esse enunciado no d para ser executado com esse texto. No tem viabilidade prtica. Essa smula no tem aplicao vivel. (fim da primeira parte da aula) Princpio da FINALIDADE MP/PE 2 fase: Disserte sobre o princpio da impessoalidade e a divergncia com o princpio da finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergncia e por que caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introduo. O que significa o princpio da impessoalidade. Vc deve comear lembrando que o princpio da impessoalidade tema ausncia de submeitvidad3, dos interesses pessoais. E o princpio da finalidade? Quando falamos em finalidade, h duas correntes doutrinrias: Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princpio da impessoalidade, tambm denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. Para ele o princpio da impessoalidade sinnimo de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser denominado princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. A mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o princpio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador no pode buscar interesses pessoais.

Corrente moderna (CABM) impessoalidade e finalidade so princpios ultrapassados, que no se misturam. No so sinnimos. Impessoalidade ausncia de subjetividade. Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que buscar o esprito da lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que 13

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possvel aplicar o princpio da legalidade sem aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser que algum pode aplicar o esprito da lei sem aplicar a prpria lei? No d para separar. Ento, CABM diz: finalidade no est ligada impessoalidade, mas legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade. Nesse sentido, h texto de lei: art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que de leitura obrigatria. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergncias e tem muitos pontos importantes (ser estudada em Administrativo II). uma lei simples. No seu art. 2 trata o princpio da finalidade como princpio autnomo, acolhendo a corrente de CABM. Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posio adotada pela banca. Deveria cair a majoritria, que a moderna. Olhar se o concurso a cara de Hely ou se de CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posio. Ento, finalidade e impessoalidade so, para a doutrina moderna, princpios afastados e o fundamento legal a Lei n 9.784/99. Caiu em prova MP/MG: O instituto da requisio (art. 5 , XXV, CF) tem pertinncia com o princpio finalidade ou da ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Requisio significa iminente perigo e neste caso, o Pode Pblico poder requisitar o patrimnio com indenizao ulterior se houve dano. Quanto supremacia do interesse pblico no h dvida (direito de propriedade restrito supremacia) e no que se refere finalidade? Ser que requisio est ligado ao princpio da finalidade? Sim. A requisio tem que buscar o esprito da lei e essa vontade socorrer o iminente perigo. A consequncia gerar indenizao ulterior se gerar dano. Princpio da MORALIDADE Tem como base a idia de honestidade. Mas no s isso. Tambm est ligado idia de lealdade, de boa-f. O administrador est sujeito honestidade, lealdade, boa-f. Fala-se em correio de atitude. Cuidado: moralidade = correio de atitude. O princpio da moralidade tem que ser observado em duas situaes distintas: lembrar o que moralidade para a vida comum e o que isso para a administrao. Moralidade administrativa mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum ( o certo e o errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa no se fala s de certo e errado. O administrador tem o obrigao de boa administrao, no s de agir de forma correta, mas ser o melhor administrador possvel. Alei d trs alternativas: todas esto corretas. Mas ele tem que escolher a melhor possvel. Significa boa administrao. Moralidade administrativa = correio + boa administrao. Ele tem que tomar as melhores decises. Isso tem cara de eficincia. Todos os princpios esto ligados. Se ele cumpre a moralidade corretamente, ele cumpre a eficincia. O princpio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que o Judicirio tem dificuldade de aplicar. raro encontrar uma deciso em que o Judicirio retira o ato porque imoral. Em razo desse conceito vago, o juiz no se sente confortvel em retirar um ato por simples violao moralidade. Ento, por isso, ela vem atrelada a outros princpios. Nossos tribunais no reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Da a moralidade ser vinculada a outros princpios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova, agregar a moralidade a outros princpios. Muito difcil cair moralidade isolada, em razo dessa dificuldade. Princpio da PUBLICIDADE

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O que princpio da publicidade? O que importante saber sobre ele? Prazos so contados a partir do conhecimento (publicidade). Prazos so contados da publicao. um princpio muito grande. Significa conhecimento, dar cincia dos atos praticados. O administrador exerce funo pblica e se assim, o interesse geral, assim, importante divulgar a informao. Publicidade dar conhecimento ao povo, que o dono do direito. Publicidade decorre da funo pblica e d conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento, comea a produo de efeitos. Publicidade significa, pois, produo de efeitos. Publicao condio de eficcia. Um contrato administrativo s produz efeitos quando for publicado. Art. 61, nico da Lei n 8.666/93 (Licitaes) fala isso. S se pode defender daquilo que se conhece. Publicidade significa tambm incio de contagem de prazo. Do conhecimento de uma multa, por exemplo, comea o prazo para a defesa. Nossa CF estabelece que as contas municipais devem ficar disposio da sociedade por 70 dias para anlise e questionamento. Se eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Ento, publicidade tambm mecanismo de controle, de fiscalizao. Mas nunca ficam disposio na prtica. Cespe: A licitao na modalidade convite no tem publicidade. certo ou errado? Falso. Por que falso? Publicidade diferente de publicao. No convite no precisa de publicao do instrumento convocatrio porque no convite a convocao feita por carta, que encaminhada aos convidados, no se publica em dirio oficial, mas h publicidade atravs da prpria cartaconvite e divulgao no trio. Cuidado com a diferena publicidade X publicao. No convite h publicidade, mas no h publicao. Publicidade pode ocorrer de mutias formas: pessoalmente, imprensa, dirio oficial, realizao de portas abertas. A publicao uma das formas de publicidade, mas no a nica. Excees ao princpio da publicidade a regra a obrigao de publicar. Publicar probidade. No publicar atos administrativos improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92 tambm de leitura obrigatria. So s 25 artigos esse tema do Intensivo II ler de uma vez). Contudo, em algumas situaes, o constituinte diz: neste caso, no preciso publicar. Em quais situaes precisa publicar e quais as situaes que no precisa publicar? Pensando no dever de publicar, a CF traz algumas situaes: o rgo pblico obrigado a fornecer as informaes sobre a empresa a pedido do comprador. Se no informar, qual o remdio cabvel? Habeas data ou mandado de segurana? Se as informaes so sobre a sua pessoa, habeas data. Se a informao do seu interesse, mas sobre terceiro, mandado de segurana. Habeas data sobre a sua pessoa, garantia de informao pessoal (art. 5, LXII). S. Se no sobre a sua pessoa, o remdio mandado de segurana. Garantia de informao geral: 5, XXXIII, tambm garantia de publicidade. Mais do que isso: eu quero uma certido da empresa, isso publicidade tambm? Nossa CF garante do direito certido (art. 5. XXXIV) e isso direito publicidade (conhecimento). H alguma divergncia doutrinria quanto s excees ao princpio da publicidade. So elas: Todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado (art. 5. XXXVI, parte final). Esta hiptese excepcional toda doutrina reconhece. exceo pacfica. Diz a Constituio que so inviolveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das pessoas e quem viola, ter que indenizar. O objetivo : no viole. Se a publicidade violar isso, no publicar. Art. 5, X. Os atos processuais sero sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa aplicao aos atos administrativos. No h regras previstas em lei que garantam esse sigilo, que so restritos aos atos processuais judiciais (direito de famlia, por exemplo). 15

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o Processo tico corre em sigilo at a sua concluso. Se existir publicidade antes do julgamento, haver prejuzo, por exemplo, ao mdico que est sendo acusado de impercia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruda. o Processo disciplinar. A Lei n 8.112 diz que se for importante para a instruo do processo, ele pode correr em sigilo. O art. 37, 1, da CF diz o seguinte: 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Parece que ningum conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituio. O sujeito ganha a eleio e manda estampar em todos os veculos pblicos o smbolo da campanha. Pode?? NO. A prefeita pinta de verde limo todos os rgos pblicos. Isso vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato um colete amarelo para segurana pblica por cima da roupa. Todos os dias ele tambm usou o colete amarelo. Isso forma de promoo pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, comearam a colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prdio e o batizou com o nome do prefeito em exerccio. Isso flagrante promoo pessoal. Isso improbidade administrativa. Fazer promoo pessoal improbidade administrativa. O art. 11, da Lei 8.429/92 fala claramente que isso improbidade. No aceitvel que o sujeito faa propaganda por algo que no nada mais do que sua obrigao. Constar o nome para informar, no improbidade. Se uma placa foi colocada ali fazendo constar informaes sobre a obra, inclusive com o nome do administrador, no promoo pessoal. preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso. Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilmetro percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada apario, uma obra diferente. E o administrador diz que no foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. um disfarce, mas quem fez isso foi o governador para fazer promoo pessoal. Isso no afasta a improbidade. H improbidade quando se usa terceiros para fazer promoo pessoal. Se cair na prova: fazer promoo pessoal representa violao a quais princpios? moralidade, impessoalidade, moralidade so claros. D para pensar em eficincia? Considere-se que determinado governador de estado promoveu campanha publicitria vinculando a seu nome a determinada obra pblica. Essa conduta fere precipuamente o princpio da publicidade da administrao pblica. Isso falso ou verdadeiro? falso porque no precipuamente publicidade. Princpio da EFICINCIA Magistratura federal: Disserte sobre o princpio da eficincia 30 linhas. Vamos dissertar sobre os seguintes pontos: O princpio da eficincia ganhou roupagem de princpio constitucional expresso com a EC-19/98. Mas antes da EC-19 a Administrao tinha a obrigao de ser eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que dispe sobre a transferncia e a delegao de servio pblico fala, no seu art. 6, do servio pblico adequado. Essa lei j dizia expressamente que o servio pblico tem que ser eficiente. Ou seja, a eficincia j existia como princpio expresso da lei. Ento, a eficincia era um dever da Administrao Pblica muito antes da previso constitucional. 16

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E o que eficincia? ausncia de desperdcio, no jogar dinheiro fora. Alm disso, o que mais preciso lembrar a respeito de eficincia? Produtividade tambm eficincia, assim como agilidade e presteza. A economia tambm significa ser eficiente.

Quando a CF incluiu a eficincia no caput do art. 37, algumas regras surgem. At 98 se discutia que servidor s era leniente por causa da estabilidade. A emenda 19 traz a eficincia no caput e alguns desdobramentos disso, entre os quais a estabilidade dos servidores. O que acontece com a estabilidade com a EC 19 (isso ser aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir estabilidade precisa de 3 anos de exerccio e avaliao de desempenho e passar em concurso. Feito isso, basta estar na lista? No precisa ser nomeado. Servidor para adquirir estabilidade precisa de nomeao para cargo efetivo e, para tanto, precisa de prvia aprovao no concurso. Candidato aprovado tem direito nomeao? NO. s expectativa, mas hoje j h posio forte de que candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem direito nomeao. No to tranqilo assim. Entrando em exerccio, tem que passar na avaliao de desempenho depois de 3 anos. isso no existia at a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser aprovado na avaliao de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a estabilidade? Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa, processo judicial transitado em julgado e avaliao peridica. Hoje, o servidor pode perder o cargo, inclusive por avaliao peridica. Se ele se acomodar, poder perder a estabilidade atravs dessa avaliao peridica. Se o servidor no for eficiente, perder sua estabilidade. Muito importante fazer essa conexo: em nome da eficincia, o servidor perder a estabilidade atravs da avaliao peridica. A avaliao peridica que existia antes da EC 19 no tinha a fora de retirar a estabilidade.

Racionalizao da mquina administrativa se o gasto com a folha de pagamento muito grande, a administrao no ser eficiente porque no sobrar para investir em pesquisa, produo, etc. racionalizao da mquina administrativa est prevista no art. 169, da Constituio Federal. Se a administrao gasta com folha de pagamento acima do limite permitido, vai ter que demitir. Que limite esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei complementar. Essa lei complementar a LC 101/00, que a Lei de Responsabilidade Fiscal que fala sobre isso no seu art. 19.

AULA 3 CONTINUAO PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a Unio, 60% para os Estados e Municpios e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter que reduzir, comeando pelos 1) cargos em comisso e funes de confiana, devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administrao ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores no estveis (a idia atingir os que entraram antes de 1988, no prestaram concurso e no adquiriram estabilidade e todos os demais no estveis). Aqui no existe limite percentual. Sero exonerados quantos foram necessrios, a comear pelos menos necessrios. 3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estveis. Algumas regras devem ser observadas: a) S pode passar categoria seguinte, 17

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uma vez esgotada a categoria anterior: exemplo: eu s passo para os estveis depois de esgotados todos os no estveis. b) O servidor quando vai ser cortado para enxugar a mquina, o instituto no demisso, o da exonerao. Demisso falta grave, pena! c) Somente os servidores estveis tero direito indenizao. d) Se o administrador justificar racionalizao da mquina administrativa, o cargo vai ser extinto e s poder ser recriado quatro anos depois. Ento, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administrao s pode agastar com folha de pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar a LC 101/00 e esses limites esto previstos no art. 19. Havia municpios que gastava 100% com folha de pagamento. H, muitas vezes, obras construdas pelo Estado, investimentos altos com resultado pequeno. Isso contra a eficincia. Princpio da eficincia exige meios e fins eficientes. Gastar o menor valor possvel visando ao melhor resultado possvel. Gastos altos com bons resultados so contrrios ao princpio da eficincia.

ltima informao que deve ser colocada na prova depois de escrever isso tudo. Infelizmente, o princpio da eficincia ainda no saiu do papel. Ainda representa uma utopia. Ainda est longe da realidade. lenda na Administrao Pblica,

Samos do caput do art. 37, abandonando a lista de princpios mnimos. Princpio da ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas desigualdades o que dizem sobre o princpio da isonomia, mas difcil de preencher esse conceito. bonito, mas definir o seu contedo no tarefa fcil. Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situao concreta, identificaremos o fator de discriminao. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Ser que esse fator de discriminao est compatvel com o objetivo da norma? Se estiver compatvel, dizemos no h violao isonomia. Se no estiver compatvel h violao. Exemplo: Municpio faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente fsico de cadeira de rodas no pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que no. O fator de excluso que, no caso, atingiu o deficiente fsico, est compatvel com o objetivo da norma, est compatvel com as atribuies de salva-vidas. Funo administrativa da polcia civil: deficiente fsico no pode prestar concurso. Isso viola o princpio da isonomia porque deficiente pode exercer a funo administrativa. Concurso de delegado da Polcia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro no pode prestar o concurso. Ser que isso viola a isonomia? claro que ser mais ou menos baixo no afeta a funo. A regra acabou excluda do edital. Concurso da polcia feminina. Os homens no podem prestar o concurso e isso no viola o princpio da isonomia porque se existe uma polcia feminina porque as mulheres podem prestar melhor esse papel.

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Delegado da Polcia Federal dizia o edital: exerccio de barra: para mulheres bastava segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso no viola princpio da isonomia. Mulheres so desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher no tem estrutura fsica para esse exerccio. Aposentadoria idades e tempos de servio diferentes para homens e mulheres. Isso no viola a isonomia porque as mulheres tm jornada dupla de trabalho. Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada inferior. Sem isso, no presta concurso para gari. A obrigao de dar o dente o Governo. O cara no tem dente, no pode ser gari, nunca vai ter dente. lgico que isso fere o princpio da isonomia. Limite de idade em concurso pblico constitucional. Isso verdadeiro ou falso? O Cespe j cobrou isso. constitucional. O STF j disse, desde que a limitao esteja compatvel com as atribuies do cargo e tem que estar previsto na lei da carreira. Hoje pacfico. Limite de idade, altura, peso, qualquer outra exigncia possvel, desde que compatvel com as atribuies do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da carreira. A regra constitucional. constitucional a exigncia de trs anos de atividade jurdica. As nicas duas carreiras que no exigem isso a magistratura e o MP porque as regras j esto na Constituio. Todas as exigncias tm que estar previstas na lei da carreira e tm que ser compatveis com as atribuies do cargo. Psicotcnico viola o princpio da isonomia? Jurisprudncia e doutrina no o vem com bons olhos e dizem o seguinte: para ser aplicado e ser considerado vlido, o psicotcnico, para acontecer, tem que estar previsto na lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva. O critrio no pode ser subjetivo. Lei da carreira e critrios objetivos acabam admitindo o psicotcnico. Princpios do CONTRADITRIO e da AMPLA DEFESA Esto elencados no art. 5, LV, da CF: Aos litigantes, em processos administrativos e judiciais ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Isso tranquilo. Ningum imagina processo sem licitao, processo sem prazo de defesa. Isso fcil pensar na via judicial. No h mais discusso. Mas na via administrativa esses dois princpios s passaram a ser aplicados a partir de 1988, o que significa dizer que estamos engatinhando neste assunto. O maior nmero de nulidades na via administrativa por falta de contraditrio, de ampla defesa. Servidor demitido e no foi chamado para o processo. Ou ento, ele produziu provas e ningum leu. O resultado completamente diferente do conjunto probatrio. Esses dois princpios esto ganhando cada vez mais fora no STF, por isso, vale a pena estudar porque eles podem aparece. O STF vem desfazendo atos por conta de ausncia de contraditrio e ampla defesa no mbito administrativo. Exemplo: ilegalidade no concurso pblico para Defensor. Anulou o concurso e os defensores foram pra casa. O STF disse pra voltar ao trabalho, j que no teve contraditrio e nem ampla defesa. Ento, quando um ato atinge a rbita de algum, pode causar prejuzo, tem que ter direito a contraditrio e ampla defesa. 19

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O que contraditrio? E o termo o mesmo para todos os ramos do direito. O conceito um s. O que significa contraditrio? Significa conhecimento do processo. a idia mais simples do contraditrio. a cincia da existncia do processo. Uma parte vai ser chamada a participar desse processo: servidor, vc est sendo processado, venha conhecer do seu processo. E a constitui-se a bilateralidade da relao jurdica. O contraditrio responsvel pela formao da relao jurdica processual. Com o contraditrio, forma-se a bilateralidade da relao jurdica. Uma vez chamada a parte para o processo, como consequncia natural, abre-se a ela a oportunidade de ampla defesa. E o que significa ampla defesa? Sabemos que a ampla defesa ocorre quando se d parte a oportunidade. Se ela vai ou no se defender, outra histria. A ampla defesa se constitui na oportunidade para que a parte se defenda. O princpio da ampla defesa isso. Alguns autores fazem algumas consideraes: para que a ampla defesa acontea de forma efetiva, vamos precisar de exigncias, de alguns desdobramentos, o que ela chama de desdobramentos da ampla defesa. Vamos falar sobre isso. Quais so as exigncias para que ampla defesa acontea efetivamente? Ser que em um processo administrativo para que ela acontea necessria defesa prvia? A parte tem que ter direito de se defender antes do julgamento final? Claro. Ento, preciso uma defesa prvia. Para que a defesa prvia garanta a aplicao desse princpio, preciso conhecer as possveis penalidades. Quando a parte for fazer a sua defesa, ela precisa saber o que pode acontecer com ela naquele processo. Para que isso acontea preciso haver penas predeterminadas. No processo penal, o ru faz a sua defesa conhecendo as consequncias do processo. Aqui a mesma coisa. L no processo penal comum que o ru, no momento da defesa prvia no fale nada. E no conta nada. No fala nada da tese de defesa. O advogado guarda tudo na manga para alegaes finais. Se o advogado faz isso, porque ele sabe que l na frente haver oportunidade para alegaes finais. A, pergunta-se: se este procedimento no estivesse definido, dava para fazer efetivamente defesa prvia? Ento, para isso, o procedimento tem que estar predeterminado. A professora conta o caso real de uma juza em uma cidade do interior que, sob o argumento, de subsidiar inqurito policial em matria eleitoral, criou, ao arrepio da lei, um procedimento prprio de colheita de provas e oitiva de testemunhas, ao seu bel prazer. Nenhum dos envolvidos sabia qual seria o prximo passo da magistrada. Se isso acontece no Judicirio (e no faz muito tempo), imagine-se o que no ocorre no mbito administrativo. Espelho de prova tem que dizer o que o candidato errou. No pode simplesmente atribuir a nota sem apontar onde foi o erro. O Judicirio tem dado ganho de causa nesses casos. Se o candidato no tem essas informaes, no tem como se defender. Vale a pena recorrer por violao ao contraditrio e ampla defesa. Como garantia de ampla defesa, precisamos ainda da garantia de informao. Isso visvel em processo licitatrio. Processo licitatrio parece caixa-preta. Escondem a sete chaves, temendo impetraes de mandados de segurana. Mas no d pra se defender sem acesso ao contedo do processo. Como que fica hoje, nessa esteira, a garantia de cpia do processo? Qual a posio da jurisprudncia. H direito de reproduo? STJ: direito de cpia, no. Mas vc tem o direito de ter a cpia. O que significa que a Administrao no tem que lhe dar as cpias, mas tem que dar um jeito para que vc as obtenha, de viabilizar a reproduo, seja colocando uma mquina l ou levando vc at a loja para copiar. De processo administrativo no se faz carga. Ele no sai da administrao. 20

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Processo e ampla defesa: indispensvel a produo de prova. A parte tem que ter direito a isso. A jurisprudncia diz que tem que ter prova produzida de prova vlida e tem que ter prova participando do convencimento do julgado. O que acontece no processo disciplinar que feito para condenar. Ento, a prova no pode ser uma exigncia formal. Ela tem que ser produzida e tem que participar da construo do julgamento, do convencimento dessa autorizada. A prova tem que ser analisada depois de produzida. Prxima exigncia: Em processo administrativo exige-se a presena do advogado? NO. O que acontece hoje: STJ j caminhava h alguns anos no sentido de que a presena do advogado pela lei facultativa, uma opo. Para o STJ, apesar de a lei colocar como facultativa, a presena do advogado garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a legalidade do processo. Servidores pblicos no so formados na rea jurdica para participar de processo administrativo. Ento, a presena do advogado sempre contribuiu para a legalidade. O STJ entende que, pela lei essa presena facultativa, mas para a garantia da defesa, a presena do advogado importante. Caminhando nessa idia, o STJ edita a smula 343, por conta de uma jurisprudncia consolidada. Smula 343 do STJ: obrigatria a presena do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Isso porque no processo disciplinar que as maiores injustias acontecem. Ateno: Com base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presena do advogado no processo, o que acontece com esse processo de demisso? Ele nulo e, se assim, o servidor ter direito reintegrao. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. O Governo Federal comea a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem advogado no processo administrativo. A questo chegou ao STF que editou uma smula vinculante (para evitar que o governo perdesse dinheiro com indenizaes nesse sentido). Essa smula, reconhecidamente, foi resultado do interesse econmico do Governo Federal. uma smula com muito mais carga econmica do que jurdica. No momento, at a defesa da AGU, no dia da votao foi gritante nesse sentido. A Smula Vinculante n 05 resolve o problema econmico, mas a posio do STJ representava nossa realidade, a evoluo do direito. Era posio moderna nesse sentido Smula Vinculante n 05. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Isso o que vale hoje e essa era a mesma posio de 1990. Se casse na prova: o que aconteceu com a Smula 343, do STJ? No d para dizer que foi cancelada porque s o STJ pode cancelar, mas preciso admitir que ningum vai poder julgar contrariamente ao que diz a Smula Vinculante 05, ou seja, que o advogado facultativo no processo disciplinar. Direito de recurso A CF fala em contraditrio e ampla defesa com os recursos cabveis. Para que a parte tenha ampla defesa tem que ter direito a recurso. Assim, se o edital diz na fase x no se admite recurso, bvio que essa regra inconstitucional, viola o princpio da isonomia. Depsito prvio para recorrer antes tinha que depositar. Hoje, essa exigncia para depsito prvio para recorrer inconstitucional. Condicionar o recurso ao depsito prvio exigncia inconstitucional. Hoje vale para todos os processos administrativos, no obstante tenha sido discutida em processo tributrio. 21

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Smula Vinculante 03 o que acontecia na Administrao que fez com que essa smula fosse editada? O administrador administrava e no final de cada exerccio financeiro, ou a cada momento especial, convocado pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada). Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele chamava o administrador para prestar as informaes e esclarecia. O TC orientava sobre as providncias do contrato. Se a orientao fosse para anular ou revogar o contrato, a administrao ia tomar as providncias, tudo sem participao da empresa. Acontecia uma relao administrao e TC e a empresa atingida no era chamada a participar. Isso compatvel com o contraditrio e a ampla defesa? O STF claro: atingindo a rbita de interesse de algum, precisa de contraditrio e de ampla defesa. Se o ato atinge terceiros, esses terceiros tem que participar do processo no tribunal de contas. O que acontece com a segunda parte da smula? Na aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato aquele que depende de duas manifestaes de vontade em rgos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos de concesso de aposentadoria, estamos falando justamente desse caso. Para que o servidor tenha direito aposentadoria, vai Administrao Pblica e pede. A AP analisa, defere ou indefere, com a manifestao do TC. S a partir da que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o sujeito vai Administrao e deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. A o cara no chamado a participar porque ainda no tem direito. disso que fala a Smula Vinculante n 03: sempre que o ato atingir algum, eu chamo algum, salvo se for concesso de aposentadoria porque neste caso a parte no tem a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de deciso que faz parte da formao do ato, o direito ainda no existe. No um direito como o direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte no tem nada. Nos processos perante os TCs assegura-se o contraditrio e a ampla defesa quando da revogao puder resultar prejuzo. Smula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. justamente na aposentadoria, na reforma e na penso que o ato inicial depende de duas manifestaes. Por isso a smula faz essa separao. Mas o sujeito no ter direito de recorrer? Vai, s que ser na Administrao porque o vnculo dele com a Administrao. Ele recorre, reclama, mas na Administrao e no no Tribunal de Contas. (fim da 1 parte da aula)

Princpios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE O que significa princpio da razoabilidade? O que significa agir de forma razovel? agir de forma razovel, lgica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de forma razovel, toma atitudes sensatas. bom-senso, sensatez, coerncia, lgica. Tudo isso representa agir de forma razovel. Agir assim agir, conseqentemente, de forma proporcional.

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A proporcionalidade est embutida no princpio da razoabilidade. Falar em proporcionalidade falar em equilbrio e agir de forma equilibrada significa tambm agir de forma razovel. Por essa razo que a dou trina moderna brasileira coloca o princpio da proporcionalidade como uma fatia do princpio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado no faz essa ligao, esse desdobramento. preciso que haja equilbrio entre os benefcios que o ato gera, comparado aos prejuzos que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administrao resolve instalar o lixo numa rea beira-mar. O lixo precisa acontecer, mas tem que ser beira-mar? Sempre que a Administrao pratica um ato, precisa colocar na balana e os pratos da balana dos benefcios e prejuzos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal que haja mais benefcios, claro. Proporcionalidade equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados. Mas no s isso. precisamos pensar em equilbrio entre os atos praticados pela Administrao e as consequncias medidas em razo deles. Vamos imaginar que um determinado grupo de servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas confuses aconteceram e a Administrao resolve dissolver a passeata no exerccio do poder de polcia. Mas faz isso e mata 20 servidores. Essa medida proporcional ao ato praticado? preciso sempre provar a medida certa. No posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, no posso aplicar demisso para infrao leve. Proporcionalidade isso: equilbrio entre atos praticados e as medidas conseqentes a eles. Esses so princpios implcitos na Constituio Federal. Implcitos? Mas e o art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razovel? Isso no princpio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo, apesar de falar de razoabilidade e prazo, no significa princpio da razoabilidade porque se refere ao princpio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas no o posicionamento correto que o adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princpio implcito da CF. Mas so princpios expressos na lei ordinria: Lei n. 9.784/99, art. 2, traz expressamente os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Algumas premissas importantes: Ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio? Estudamos que vale no Brasil o sistema de jurisdio nica, de forma que qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao Judicirio. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio no que tange ao controle de legalidade desse ato. Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princpios. Poder Judicirio pode controlar o mrito do ato administrativo? Mrito significa discricionariedade, significa liberdade do administrador. o juzo de valor do administrador. Mrito: regra geral: Judicirio no pode rever. A liberdade do Administrador, o juzo de valor do administrador, em tese, o Judicirio no pode rever. Se ns admitssemos o Judicirio controlando a liberdade do administrador, estaramos admitindo a substituio da vontade do administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violao do princpio da separao dos Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Ento, mrito o Judicirio, a princpio, no pode rever em nome do princpio da separao dos poderes. 23

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Exemplo: a Administrao precisa de investimentos. Um determinado ente pblico precisa de escola e de hospital. Mas a Administrao s tem dinheiro para um deles e decide investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital deciso discricionria. Pode o Judicirio rever esse juzo de valor do administrador? Essa deciso do administrador mrito, discricionariedade. A deciso foi razovel? Sim. Escolher hospital foi deciso proporcional? Se razovel, se proporcional, o mrito no pode ser substitudo pelo juiz que no pode controlar esse ato. Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um deles, mas decide que quer fazer uma praa. Essa deciso razovel, havendo gente morrendo e fora da escola? No. A escolha da praa viola o princpio da proporcionalidade. Eu abro mo da vida, do ensino em nome da praa. Essa deciso viola o princpio da proporcionalidade. Os interesses no esto equilibrados. Realizar a praa violar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Poder Judicirio pode rever essa deciso do administrador? Com certeza. Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato no pode prosperar. Mas o que isso? Controle de legalidade ou de mrito? de legalidade porque controle de legalidade em sentido amplo, controle de princpios constitucionais. Ento, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Pode. Isso controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princpios constitucionais. Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mrito. Quando o Judicirio controla se proporcional ou no, est amarrando a liberdade do administrador. O administrador tem liberdade, mas no qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. No qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razovel e proporcional. Ento, hoje no h dvida de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so limitadores da discricionariedade, do mrito do administrador. O administrador tem mrito que tem que ser razovel, que tem que ser proporcional. Ele no tem liberdade. Sua discricionariedade fica limitada por esses dois princpios que, por essa razo vem ganhando tanto espao no direito administrativo. Hoje eles representam limites discricionariedade do administrador. O Judicirio pode controlar e vai fazer controle de legalidade em sentido amplo, aplicando regras constitucionais, princpios constitucionais. Essa discusso muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de polticas pblicas. O administrador escolhia entre a poltica pblica A, B ou C, e fazia a opo muitas vezes absurda, totalmente incompatvel com a necessidade social. Aquilo batia no Judicirio que se sentia de ps e mos atados j que escolha de poltica pblica mrito e era uma questo de liberdade do administrador. O Judicirio se sentia impedido de controlar essa poltica pblica. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar impedido, de ficar acuado de controlar. E, a partir da comea a entender que, se a poltica pblica no razovel, se no proporcional, automaticamente, o Judicirio pode controlar. E isso no mexe diretamente no mrito por se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba atingindo o mrito. Caiu na prova: Judicirio pode fazer controle de mrito? Prova objetiva: no. Na discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba atingindo o mrito. Aqui, a professora indica a leitura de uma ao, a ADPF n. 45 que no resolveu o caso concreto por outras razes, mas na ntegra dessa deciso que o Supremo faz todo o reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de poltica pblica, de razoabilidade, de proporcionalidade. Tem toda uma orientao muito bacana. No vale ler a ementa. S vale 24

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ntegra do julgamento. L haver dois princpios: reserva do possvel e mnimo existencial que sero estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma construo jurdica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n. 45 transcrevi no final da aula pg. 30). Princpio da CONTINUIDADE dos servios pblicos H trs desdobramentos importantes do princpio da continuidade sobre o qual falaremos: Greve de servidor, Exceptio non adimpleti contractus e Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor.

Continuidade significa que o servio pblico tem que ser prestado de forma contnua, ininterrupta, pelos anos a fio. O servio pblico no pode ser interrompido. CABM o princpio da continuidade nada mais do que uma consequncia do exerccio obrigatrio do servio pblico. O fato de o servio pblico ser dever, obrigao do estado, gera para ele obrigao de prestar o servio de forma contnua. Continuidade , para CABM, consequencia da obrigatoriedade de prestao do servio. Excepcionalmente possvel a interrupo. E quando isso acontece? Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor Quando pensamos no corte de servio, a primeira pergunta : servio essencial pode ser cortado? Luz, gua? Pode, mas tem que ser feito com muita cautela. Os servios no essenciais so vistos com mais tranqilidade. Qual a posio que existe hoje a respeito desse corte? Haver divergncia no STJ, no STF, mas a posio que prevalece hoje a de que, excepcionalmente, esse corte possvel. E essa posio usa como fundamento o art. 6, 3, da Lei n. 8.987/95. Este artigo diz o seguinte: Que no h descontinuidade na prestao do servio pblico, a sua interrupo em trs situaes diferentes. 1) A primeira delas a situao de emergncia. O art. 6, 3 diz que possvel suspender a execuo do servio quando se tratar de situao de emergncia. E no precisa de aviso. As outras duas situaes dependem de prvio aviso: 2) Exigncia norma tcnica buscando segurana se vc no obedecer normas tcnicas, em nome da segurana, a administrao pode cortar o servio. Para o corte tero que ser preenchidos trs requisitos: a) inobservncia de normas tcnicas; b) ameaa segurana e c) aviso prvio. 3) possvel cortar o servio em caso de inadimplemento do usurio que no paga a conta. Mas preciso o prvio aviso. Cortar o servio por inadimplemento no viola o CDC? Essa a posio mais polmica na jurisprudncia. E a previso que prevalece a de que possvel. No obstante, os arts. 22 e 42 do o fundamento contrrio para essa questo. Esses dispositivos dizem o seguinte: o usurio no pode ser submetido situao vexatria e que, qualquer dbito tem que ir via Judicial. Mas o 25

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CDC est superado. Hoje a posio : possvel cortar, mesmo o essencial, em caso de inadimplemento. Vamos imaginar que a empresa prestadora de servio fosse obrigada a prestar o servio ao usurio inadimplente. O que vai acontecer? Ningum vai mais pagar. Vai quebrar. E se a empresa quebra, o que acontece com o usurio que pagou a conta? Fica sem o servio. E para o adimplente, onde fica o princpio da continuidade? Isso supremacia do interesse pblico? No. tratamento isonmico, ser obrigado aprestar o servio a quem paga e a quem no paga? Eles so iguais e, portanto, merecem o mesmo tratamento? No. So desiguais e merecem tratamento desigual. Ento, a posio da jurisprudncia majoritria diz que cortar o servio do usurio inadimplente significa continuidade porque se eu no cortar, vai parar para todo mundo e isso compromete a supremacia do interesse pblico. Cortar o servio do mau pagador princpio da continuidade, da isonomia, da supremacia do interesse publico. Esses so os fundamentos que a jurisprudncia usa para dizer que o corte constitucional. E que o art. 6. 3 o que deve prevalecer hoje. E se o usurio no pagador seja o prprio Estado ou o Municpio? O servio pode ser cortado? O que diz a jurisprudncia? Corta! O ente da federao usurio do servio, se no paga, vai ter o servio cortado. Mas claro que algumas ressalvas devem ser observadas. possvel cortar do Estado, desde que conserve logradouros, hospitais, por exemplo. O resto, corta, sob pena de ferir o princpio da isonomia. A jurisprudncia diz pra cortar, mas faz ressalvas quanto ao seguinte: Logradouros pblicos, que so as ruas e Hospitais

Mas mesmo quando o inadimplente o Estado, o corte reconhecidamente possvel. Quando a professora fala que a jurisprudncia majoritria manda cortar, ela tambm faz ressalvas. Quando o usurio administrao, ela ressalva logradouros e hospitais. Quando o usurio particular, vamos encontrar ressalva quando a falta de energia compromete a vida. H pessoas que usam aparelhos que se desconectados da energia eltrica morrem. Essa hiptese se encaixa na exceo. Greve de servidor Como fica a situao da interrupo do servio ante a greve do servidor? Se o servio tem que ser contnuo, como fica a manuteno do servio nessa situao? Se casse na prova: servidor pblico tem direito de greve. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro. O art. 37, VI, da CF diz isso. Tem direito de greve na forma da lei. Que lei? Ordinria ou complementar? Claro que a lei ordinria, mas cuidado porque at a EC-19 o direito de greve dependia de lei complementar. A matria foi alterada pela EC e hoje depende de lei ordinria. Que lei essa? Lei de greve dos servidores no saiu ainda. Se no saiu, esta uma norma de eficcia plena, limitada ou contida? O direito est previsto na norma constitucional e at agora no h norma regulamentando. Que norma essa? Plena no . Contida a norma cuja eficcia permite o exerccio do direito que ser regulamentado depois. A norma de eficcia limitada diz que no se pode exercer o direito enquanto no vier a lei. Estou amarrado e no posso exercer o direito. O que prevalece aqui? Aqui prevalece a eficcia limitada. A norma parece contida, mas a posio que prevalece de que eficcia limitada. Tanto assim que isso j foi discutido em vrios mandados de injuno. Inmeros MI foram ajuizados no STF. Ateno com o raciocnio. Eu tenho uma norma de eficcia limitada. Tenho um direito previsto na CF e no posso exerc-lo enquanto no vier a lei. Mas a lei no veio. Se at agora 26

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no veio e o servidor faz greve, esta uma greve dita ilegal. Se eu s posso com base no que a lei determina e no tem lei, essa uma greve dita ilegal. Temos uma norma de eficcia limitada, o sujeito fez greve, fez greve sem lei, esta greve ilegal. Consequentemente gerava para os servidores desconto pelos dias no trabalhados e tinha que compensar os horrios. E a demisso? Demisso pena por falta grave. Se o servidor tem direito de greve, apesar de no poder exerclo ainda, ele no praticou infrao grave e, por isso, no pode ser demitido. Se ele faz greve no tem animus de abandono de cargo. Servidor que faz greve no comete infrao funcional. Se, na greve, quebra tudo a, sim, ele comete a infrao passvel de demisso. Mas o simples fato de fazer greve no gera o direito de demisso. Servidor em greve sem poder ser demitido, servio interrompido, a matria chegava ao STF via mandado de injuno. STF dizia: comunica o Congresso Nacional que no tem lei. E o Congresso no faz porque no quer. Tudo acabava em pizza. E o ciclo persistia igual. Chega de comunicar o Congresso e nada acontecer. O STF deu, com base nisso, um basta no mandado de injuno que no serve para nada. O Supremo ento, decidiu que o mandado de injuno ia servir para alguma coisa. E diz: de agora em diante eu no vou s declara a ausncia da lei. Agora eu vou reconhecer e vou viabilizar o exerccio do direito. e a julga, ento, o mandado de injuno do direito de greve. Foram trs MIs que tramitavam ao mesmo tempo (670, 708 e 712), mas a deciso mesmo est no MI 708. A comea o STF a se rebelar contra MI que no serve para nada. O mesmo vai acontecer com o problema da aposentadoria especial dos servidores (falaremos adiante). importante dizer que se trata de um MI com efeito constitutivo e no mais declaratrio. Constitui efetivamente o direito. O STF decide, ento, que o servidor pblico tem direito de greve, obedecendo lei do trabalhador comum (7783/89). Ele pode fazer greve, seguindo, no que couber a lei 7783/89. E s pode ser aplicada ao servidor em alguns pontos. Essa no foi a soluo definitiva do problema. Essa matria volta a ser discutida no STF na briga com a AGU. O julgamento do 708 foi em sede de MI que remdio que produz efeitos interpartes. Se tivesse vindo via ADI teria sido mais favorvel, mas j uma grande evoluo. Quem servidor, de olho no direito de greve: tem projeto tramitando por a, que um monstro. O projeto que tramita diz que tem que fazer greve com aprovao de 50% + 1, da carreira, com Constituio em assemblia para comunicar o governo que a greve vai acontecer e s pode abarcar 1/3 dos servidores da carreira em questo. A grande preocupao com relao a esse projeto que ele pode realmente impedir esse direito. Exceptio non adimpleti contractus Quando se fala nisso, estamos falando da exceo do contrato no cumprido (no posso exigir que a outra parte cumpra sua obrigao, se eu no cumpro a minha). Isso aplicvel aos contratos administrativos? Vamos imaginar que a Administrao no pague pelo servio. Depois de 60 dias, a empresa, em nome do princpio da continuidade obrigada a continuar prestando o servio. Isso acontece at o prazo de 90 dias. Se a partir de 90 dias, a Administrao no paga, a empresa poder suspender o servio. H aplicao da clusula da exceptio non adimpleti contractus? Hoje, sim. O fato : a exceptio no aplicada de imediato. aplicada de forma diferenciada em nome do princpio da continuidade (a Administrao precisa de um tempo para se organizar at a suspenso). Ela aplicvel aos contratos administrativos de forma diferenciada: a partir de 90 dias. Essa exigncia est no art. 78. XV, da Lei n 8.666/93, que fala da regra da suspenso do servio. A doutrina tradicional, a exemplo de Hely dizia que a exceptio no se aplicava aos contratos administrativos, mas no o que prevalece hoje. Mesmo porque a lei de 1993 e Hely faleceu em 1990. Princpio da AUTOTUTELA 27

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Esse princpio tem duas aplicaes reconhecidas pela doutrina. Falar nesse princpio falar o seguinte: 1) Pela autotutela, a Administrao pode fazer a reviso dos seus prprios atos. Quando isso possvel? Em se tratando de atos ilegais, so revistos pela administrao atravs da anulao. Em se tratando de ato legal, mas inconveniente, a Administrao rev atravs do instituto da revogao. isso que diz o princpio da autotutela. H duas smulas do STF que falam isso: Smula 346 e a Smula 473. Uma complementa a outra. Mas vamos estudar isso com mais vagar na aula de atos administrativos. 2) A segunda anlise feita pela Maria Sylvia diz que esse princpio significa o dever de tutela, de zelo, de cuidado com os seus prprios bens. No s reviso de ato, mas tambm o dever de cuidar dos bens. Quando a Administrao tem essa obrigao, de perseguir o interesse pblico, est exigindo tambm o dever de zelo da Administrao. Essa colocao vem do prprio nome: autotutela, autoproteo com seus bens, seus prprios interesses. J caiu em prova de concurso essa colocao dela. lgico que o uso do princpio muito mais cobrado em reviso de ato. Princpio da ESPECIALIDADE O que significa esse princpio? Essa questo j apareceu no MP/MG, mais de uma vez. Para entender esse princpio, vamos buscar uma idia que ser estudada na prxima aula: As pessoas da administrao direta so os entes polticos (da federao) e esses entes criam as pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas (no necessariamente de direito pblico), empresas pblicas, sociedades de economia mista. Agncia reguladora e agncia executiva esto dentro desse conceito. Concessionrias e permissionrias no compem a administrao indireta, no tem nada a ver com o quadro da indireta, mesmo que prestem servio pblico. A Administrao Direta cria a pessoa jurdica da Indireta e o faz por meio de lei criadora ou autorizativa. Essa lei, alm de criar ou autorizar a criao da pessoa jurdica, tem que indicar sua finalidade especfica. Aqui est o princpio da especialidade. Segundo esse princpio, todas as pessoas jurdicas da Administrao Indireta tem uma finalidade especfica e esto vinculadas a essas finalidades especficas para as quais foram criadas. As pessoas da Indireta esto vinculadas a essas finalidades e, se assim, como possvel modificar essas finalidades? S atravs de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o administrador no pode detonar, no pode modificar. Princpio da PRESUNO DE LEGITIMIDADE Este o ltimo princpio, o que encerra a nossa lista. Sobre ele, trs observaes: 1) Cuidado: sempre que aparecer presuno de legitimidade, automaticamente, leia-se: presuno de legitimidade + legalidade + veracidade. Isso significa dizer que os atos administrativos gozam de: Presuno de legitimidade (obedincia s regras morais), Presuno de legalidade (obedincia lei) e Presuno de veracidade (compatvel com a realidade). 28

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Esta uma presuno absoluta ou relativa? Se for absoluta, no cabe contestar porque ningum discute a verdade plena. A relativa pode ser discutida. Aqui, a presuno relativa, chamada iuris tantum. Se esta presuno pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe o nus da prova? O nus da prova cabe a quem alega e normalmente quem alega o Cabe a quem alega? Normalmente, quem alega? Claro que o administrado, ao contestar o ato administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicao de uma pena de multa, por exemplo. Questo de prova de concurso: qual a consequncia prtica de presuno de legitimidade? Raciocinemos: Congresso editou uma lei que foi publicada. Essa lei, como toda lei, goza de presuno relativa de constitucionalidade. Eu acho que a lei inconstitucional, mas at que eu consiga uma deciso nesse sentido, que reconhea a sua inconstitucionalidade, eu terei que obedecer lei. Ento, a lei aplicvel imediatamente. Goza de presuno relativa de constitucionalidade que pode ser contestada depois. A mesma coisa com relao ao ato administrativo que, uma vez publicado, goza de presuno. Eu tenho que aplic-lo imediatamente, desde j. Se depois eu vou conseguir afasta-lo, no importa. Desde j eu terei que obedec-lo. Se o poder pblico fecha seu estabelecimento por desobedincia a uma regra sanitria vc vai ter que engolir, mesmo que depois vc busque uma deciso em sentido contrrio. Mas isso significa aplicao imediata do ato. Ento, a presuno de legitimidade traz para os atos administrativos a sua aplicao imediata. Ele aplicvel imediatamente. Pode at ser contestado depois, mas vai ter aplicao imediata. Acaba aqui o segundo ponto do programa. Nas 2 prximas aulas estudaremos 2 temas muito importantes, cheio de detalhes e que caem em todos os concursos.

ADPF 45 MC/DF*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM

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TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

(...) No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CONSTITUIO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS

- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos

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poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converterse em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/12121213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre

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onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...)

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Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimandose, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator

AULA 4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

I FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos ncleos da Administrao, mas tambm pode ser deslocada para outras pessoas. Essas so as formas de prestao da atividade administrativa, que podem ser: Centralizada e Descentralizada.

Quando a prestao aparece no ncleo, no centro da administrao direta, chamamos esta prestao de prestao centralizada. O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o servio e se cada pessoa tiver a sua finalidade, o servio ser mais bem prestado, haver mais eficincia. Com o objetivo de alcanar essa maior eficincia, o Estado tira do centro e d o servio a outras pessoas que vo cuidar s disso. O estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administrao e transferir para outras pessoas jurdicas. Se o Estado retira do centro, retira do ncleo, essa prestao chamada de descentralizada. O Estado para buscar a eficincia do servio, realiza a descentralizao do servio pblico, retirando o servio do ncleo e transferindo para outras pessoas: forma descentralizada de servio pblico. Quem pode receber a descentralizao de servio pblico? Administrao indireta Concessionrias e permissionrias

Muitos confundem e perguntam: e quando a Unio transfere um servio para o Estado? O que acontece? Se a Unio transfere para o estado ou para o municpio, ou do Estado para o Municpio que instituo esse? Descentralizao de um ente poltico para outro ente poltico. O nome o mesmo. Mas cuidado! Essa a descentralizao poltica e quem estuda isso o direito constitucional. Isso no problema do direito administrativo. A Constituio traz a repartio de competncia. Aqui, o que estudamos a descentralizao administrativa, que sai do ente poltico para um prestador de servio, para uma administrao indireta. Repetindo: A administrao pblica, quando presta servio de forma centralizada, significa que esse servio prestado pelo ncleo, pelo centro da Administrao. Quando falamos nisso, ou seja, no servio prestado de forma centralizada, estamos falando da administrao direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o servio a outros setores, ele est descentralizando e pode descentralizar para a administrao indireta e para os particulares. Cuidado para no confundir. Estamos falando aqui da descentralizao da atividade administrativa, diferente da descentralizao poltica, que aquela que ocorre entre outros entes polticos, o que estudado pelo direito constitucional. Se um determinado servio redistribudo, de um rgo para outro, dentro de uma mesma pessoa jurdica, do Ministrio A para o Ministrio B, por exemplo, mas dentro do prprio ncleo, que instituto esse? Isso desconcentrao. Forma desconcentrada significa a distribuio, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurdica. 34

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Se casse na prova: duas diferenas entre descentralizao e desconcentrao: Desconcentrao distribuio, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurdica. Descentralizao distribuio, deslocamento pra uma nova pessoa jurdica. No h hierarquia, h controle. No h relao de subordinao.

Existe hierarquia na relao entre a administrao direta e o particular prestador de servio? Existe hierarquia entre a administrao direta e a empresa prestadora de transporte coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se servio pblico, a direta vai ter que controlar. Se servio pblico e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestao desse servio, o que no significa mandar nessa pessoa jurdica. No significa ter hierarquia em face dessa pessoa jurdica O que temos que guardar: na descentralizao existe controle, existe fiscalizao, mas no existe hierarquia. A descentralizao marcada pelo controle. A direta controla a indireta, a direta controla os particulares. Ela vai fiscalizar a qualidade do servio, mas no h hierarquia, no h relao de subordinao. Se o Presidente da Repblica determina que um determinado servio saia do Ministrio X para o Ministrio Y, existe relao de hierarquia ou de subordinao nessa determinao? Algum manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando h distribuio dentro da mesma pessoa jurdica. Sempre que h desconcentrao, falamos de uma relao com hierarquia, com subordinao. Mesma pessoa jurdica com subordinao Outra pessoa jurdica sem subordinao

Cespe/Tribunal de Contas: possvel no Brasil a descentralizao de servio pblico realizada a pessoa fsica. Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular atravs da concesso, da permisso e da autorizao de servio pblico. A concesso feita s a pessoa jurdica, mas a permisso e a autorizao de servio pblico elas podem ser realizadas a pessoas fsicas. Se a permisso descentralizao e pode ser a pessoa fsica, se autorizao descentralizao e pode ser feita a pessoa fsica, caindo na prova uma pergunta como essa, tem que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente, a descentralizao se faz a pessoa jurdica. Essa a regra. Muita gente erra esse tipo de questo porque no lembra da permisso e da autorizao. Descentralizao do servio pblico ao particular: Concesso s a pessoa jurdica Permisso a pessoa jurdica e pessoa fsica Autorizao a pessoa jurdica e pessoa fsica

Como possvel descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralizao de servio pblico? De que forma se constitui o vnculo jurdico na descentralizao? A descentralizao pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegao de servio. possvel delegar por outorga e possvel delegar por delegao. Na outorga a Administrao transfere titularidade + execuo do servio. Titularidade significa ser o dono do servio, ou seja, a propriedade, do domnio, mais a sua execuo. A 35

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Administrao est dando a titularidade sobre o servio e, alm disso, a sua execuo. D para perceber que isso algo drstico. Se assim, s pode ser feito por meio de lei. No tem outro jeito, j que a titularidade est em jogo. Outorga, s por lei. A outorga pode acontecer para quem? Premissa bsica: a titularidade do servio no pode sair das mos da Administrao. Se a transferncia por outorga, transfere titularidade mais execuo e a titularidade no pode sair das mos da administrao, quem pode receber outorga de servio pblico? Descentralizao por outorga? S pode ser a administrao indireta. Cuidado aqui. H divergncia doutrinria sobre isso, mas segundo posio pacfica, s possvel a outorga feita Administrao direta, mas mis especificamente indireta de direito pblico. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a Indireta. Isso certo? Existe divergncia doutrinria, mas a posio da maioria admite somente outorga indireta de direito pblico. Essa a posio da maioria e que cai no concurso. Tambm possvel a descentralizao de servio feita por meio de delegao. E quando isso vai acontecer? O que significa, ento, delegao de servio pblico? Que instituto esse? Quando falamos de delegao falamos de transferncia somente da execuo do servio. A administrao retm a titularidade do servio e transfere somente a sua execuo. A Administrao continua dona. possvel delegar por trs institutos diferentes: por lei, por contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegao de servio por lei? a Administrao Indireta de direito privado. E quais so as pessoas da administrao indireta que seguem o regime privado? Empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas de direito privado. possvel fazer delegao de servio pblico tambm por meio de contrato administrativo. A descentralizao pode ser via delegao usando contrato administrativo. Quem recebe delegao de servio por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as concessionrias e permissionrias de servio pblico. Para a maioria da doutrina, concesso e permisso se faz por contrato que transfere ao particular apenas a execuo do servio. Ato administrativo eu tambm posso pensar em descentralizao do servio feita via ato administrativo. Aqui encontramos tambm os particulares. O exemplo de autorizatria de servio pblico. Autorizao de servio pblico nada mais do que ato unilateral. A administrao pode fazer delegao de servio, via ato unilateral (autorizao de servio pblico). possvel descentralizar por lei e possvel descentralizar por contrato ou por ato administrativo, desde que essa descentralizao seja somente da execuo do servio. Feita essa colocao. Aqui separaremos a matria descentralizao em duas partes: Descentralizao legal e Descentralizao contratual ou por ato administrativo (aula que vem)

Concesso, permisso e autorizao, estudaremos na aula de servios pblicos. Cespe: A concesso de servio publico uma delegao de servio realizada ao particular. Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concesso uma outorga estaria errada. Esse fcil. Agora, esse: A Administrao pode outorgar a concesso de servio ao particular. Esse enunciado parece errado, mas est certo. Cuidado com a palavra outorga. Neste caso, est sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concesso. 36

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Outorgar aqui, significa apenas dar. Outorgar a concesso no significa que a concesso uma outorga. Est dizendo que a Administrao vai fazer a concesso, d-la ao particular e a palavra outorga est sendo usada na sua concepo vulgar e no tcnica. Mas por que eles colocam questes assim? Essa questo resultado de algum dispositivo. A prpria Constituio usa a palavra outorga na sua concepo vulgar, dizendo que pode ser diretamente ou via outorga de concesso. por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, ateno: esto usando o termo tcnico ou o termo vulgar? Feito isso, encerramos a primeira parte do ponto, que so as formas de prestao da atividade administrativa. II ORGANIZAO DA ADMINISTRAO DIRETA Neste ponto, estudaremos a diviso administrativa dessas pessoas e no a poltica (direito constitucional). Pensando na administrao direta e nos agentes que exercem a funo pblica, vem a pergunta: como se faz a relao entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em nome do cliente, age como se o prprio cliente estivesse agindo. Na Administrao, o agente representa a vontade do Estado. O agente age como se o prprio Estado estivesse ali. O agente celebra um contrato como se a prpria Unio tivesse assinado o contrato. Como se faz essa distribuio de poder? Como se faz essa relao Estado vs. agente? Na iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procurao. E aqui? O agente vai praticar o ato na vontade do Estado. Age como se o prprio estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato de mandato? Existe uma procurao para esse agente? Ele representante do Estado? Para explicar a relao entre o Estado e os seus agentes, surgiram trs teorias mais importantes: 1) Teoria do Mandato Essa teoria dizia que o Estado que celebra com o agente o contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome de seu cliente e a relao se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato, quem assina na linha do Estado? O Estado no pode manifestar a vontade sem o agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele no tem como manifestar essa vontade. Da, a teoria do mandato ser impossvel. 2) Teoria da Representao Segundo essa teoria, a relao Estado-agente ocorre da mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em nome de incapaz. Representao diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil o Estado incapaz? Claro que no. Ele responde por seus atos e, se assim, capaz. E se capaz, no h que se falar em incapacidade. 3) Teoria do rgo ou da Imputao por essa teoria, todo poder do agente decorre da imputao legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou no fazer depende de determinao legal. Consequentemente, dentro dessa relao de imputao, a vontade do agente a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se misturam, pois o agente est na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por determinao da lei, quando o agente est na qualidade do agente as vontades se misturam. E forma, ento, uma nica vontade. Ento, segundo essa teoria, todo poder 37

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decorre da lei que determina tambm o poder do agente. Essa teoria, por determinao da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E vice-versa. No d pra separar. Essa a teoria aceita e aplicada no Brasil. Essa mesma idia de especializao, de subdiviso do corpo humano em vrias especialidades diferentes (rgos) foi aproveitada pela Administrao por meio dos chamados rgos pblicos. Ela foi subdividida em vrios pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e a idia : j que esse ncleo especializado, ele vai prestar melhor o servio, busca a eficincia. A mesma idia de rgos do corpo humano, veio para a administrao e veio por meio dos rgos pblicos. Mas se o ortopedista no olhar o corpo todo, no vai diagnosticar direito o joelho. Na Administrao, a mesma coisa. RGO PBLICO

Vimos que a Administrao foi subdividida, foi distribuda, aproveitando a idia de especializao (como rgos no corpo humano), em vrios centros especializados de competncia. A idia : vou especializar esse centro, esse ncleo e, consequentemente vou prestar melhor o servio pblico. rgo pblico nada mais do que um centro especializado de competncia, nada mais do que um ncleo especializado de competncia. Ento, a Administrao foi distribuda em vrios ncleos, em vrios centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdiviso em rgos pblicos. rgo pblico no tem personalidade jurdica. O que significa isso? Personalidade jurdica: aptido para ser sujeito de direito e de obrigao. Assim, o rgo, por no ser sujeito de direito e de obrigao no responde por seus atos. Escola pblica: uma criana fura o olho da outra. Quem indeniza? A escola municipal? A Prefeitura? No. o municpio. Mas normalmente, so os pais. Como estava na escola, a responsabilidade foi transferida para o Municpio. Escola municipal rgo. rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese, rgo pblico no pode celebrar contrato porque no tem personalidade jurdica (no pode ser sujeito de obrigao). Isso no significa que ele no possa fazer a gesto do contrato. O rgo licita, faz a gesto do contrato. O que ele no pode celebrar. O que se v no contrato o seguinte: A Unio celebrou contrato com a gesto do rgo x... Mas quem celebra a Unio, observando que a licitao e a gesto ficam para o rgo, mas lembrando que o seu instrumento, o contrato, fica com a pessoa jurdica. Tem que ser pessoa jurdica. Cmara Municipal no pode celebrar contrato. o Municpio que faz isso. Exceo: Art. 37, 8, da Constituio: fala de rgo pblico celebrando contrato de gesto. Se cair na prova: rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese no. Pode celebrar contrato de gesto? A Constituio diz que pode, mas devemos lembrar que esse artigo foi introduzido via emenda constitucional n. 19. A nova doutrina diz que isso um absurdo. Diz que contrato de gesto entre rgos pblicos no tem como ser aplicado. Ele uma regra inconstitucional. O art. 37, 8 fala de vrios contratos de gesto, entre pessoas da administrao, entre rgos, administradores. Mas a doutrina diz que entre rgos isso inconstitucional. Est CF, mas no tem como aplicar esse dispositivo, inconstitucional por que foi introduzido por emenda e porque rgo pblico no tem personalidade jurdica.

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Mas, Fernanda, o rgo pblico onde eu trabalho, tem CNPJ. Como pode isso? CNPJ o Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica. Se ele no tem personalidade jurdica, no pessoa jurdica. Toda histria aconteceu l na Receita Federal: se o rgo tem dotao oramentria, por a passeia recurso, dinheiro. E se assim, eu, Receita Federal, preciso controlar esse dinheiro. Preciso saber quem recebeu renda pra pagar imposto de renda. preciso, por essa razo, dar a esses rgos CNPJ mesmo sem personalidade jurdica. Se ele mexer com dinheiro, vai ter CNPJ. Essa regra est na IN da Receita Federal 748/08 (e estava nas anteriores tambm). Para a receita, o rgo no tem personalidade, mas tem CNPJ s porque mexe com dinheiro. Anotado isso, mais uma dvida: rgo pode ir a juzo? Massa falida tem personalidade? No, mas pode ir a Juzo. Excepcionalmente, o rgo, assim como o esplio, assim como a massa falida, pode ir a Juzo. A regra : rgo pblico no pode ir a Juzo, mas excepcionalmente isso possvel: Quando vai a juzo para exercitar uma prerrogativa funcional e desde que s aparea como sujeito ativo. Cmara Municipal pode ir a Juzo? Em tese, no. Excepcionalmente pode em busca de prerrogativas funcionais. H um exemplo famoso, reconhecido em vrias decises: duodcimo: aquele repasse de dinheiro que vem l do oramento especialmente para verbas de representao da Cmara. Quem vai repassar o duodcimo Cmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previso na LOA. Mas o prefeito, mandou um projeto para a Cmara e a Cmara no aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse que no ia repassar o duodcimo. Pode a Cmara ir Juzo para exigir que o executivo faa o repasse. Isso pode. Em busca do duodcimo tem capacidade de ir Juzo e entra como sujeito ativo nessa ao. Ela no pode ir a juzo cobrar, sendo responsabilizada por nada. vai apenas em busca de prerrogativas funcionais. (fim da 1 parte da aula) Pergunta: possvel rgo pblico na administrao direta e na administrao indireta. Verdadeiro ou falso? Hoje, no h dvida: possvel rgo pblico na administrao direta e tambm na administrao indireta. Exemplo: INSS. Autarquia. L h vrios pedacinhos, com competncia determinada, especializada. O INSS da cidade A, o INSS da cidade B, o INSS da cidade C, o INSS com competncias territoriais, a Procuradoria, o Departamento de Inscrio. H vrios ncleos diferentes dentro de uma mesma autarquia. E essa previso, vc tinha a obrigao de acertar, decorre do art. 1, da Lei 8.784, de 1999 que a Lei de Procedimento Administrativo na esfera Federal de leitura obrigatria!! Tambm cai muito a classificao desses rgos. A, vai a dica: tem classificao para todo gosto. Utilizaremos as trs que mais aparecem em concurso. CLASSIFICAO dos rgos Pblicos 1) Quanto POSIO NA ESTRUTURA DO ESTADO a) rgos independentes O nome tem que ajudar. Independente o rgo que no sofre qualquer relao de subordinao, da se dizer que independente. Os 3 Poderes so independentes e harmnicos entre si. Via de consequncia, tem-se que o comando de cada um deles, rgo independente porque cada um deles goza de independncia. Assim, so exemplos de rgos independentes: Presidncia da Repblica, Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas (Congresso, Assemblia, Cmara), Tribunais e Juzos monocrticos. Ento, independentes so os comandos de cada um dos Poderes, lembrando que os Poderes so independentes e harmnicos entre si e que 39

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entre um poder e outro no existe relao de subordinao, mas existe controle. O Executivo controla o Legislativo e vice-versa, que o executivo controla o Judicirio e vice-versa. Ento, ao comando de cada um dos Poderes, chamamos de independentes. b) rgos autnomos So aqueles que esto logo abaixo dos rgos independentes, gozam de autonomia, no significa total mas uma grande liberdade e esto subordinados aos rgos independentes. Por exemplo, abaixo da Presidncia da Repblica, descendo na estrutura estatal, quem aparece logo em seguida como longa manus da Presidncia? Os Ministrios. Ministrios e Secretarias no mbito estadual e municipal so rgos autnomos porque gozam de autonomia, o que significa dizer, por outro lado, que no tm liberdade total porque subordinados aos rgos independentes, mas gozam de uma grande liberdade. Autonomia tm subordinao, mas tem muita liberdade. rgos superiores So aqueles que vm logo abaixo dos autnomos. aquele que ainda tem poder de deciso, mas est subordinado aos rgas independentes e aos autnomos. Exemplos: Procuradorias e Gabinetes tm poder decisrio, mas tm subordinao. rgos subalternos So rgos que no mandam nada. So meros rgos de execuo. Exemplos: departamentos de almoxarifado, zeladoria, recursos humanos.

c)

d)

Dica: Evite se amarrar ao exemplo. Isso porque numa mesma pessoa jurdica possvel existirem todos eles e numa outra pessoa jurdica, no. Vai depender do tamanho. Quanto maior a pessoa jurdica, de mais divises ela precisa. Para prova, guardar o conceito, mesmo porque em concurso no cai o exemplo. A estrutura administrativa varia conforme o tamanho. 2) Quanto ESTRUTURA

Quando se fala na classificao quanto estrutura, o questionamento o seguinte: esse rgo existe s, ou tem ramificao? Tem rgos agregados, vinculados ou existe s? a) rgo simples Quando no tem ramificao, no tem rgos agregados sua estrutura. Exemplo: Gabinete da Presidncia. No tem desmembramentos. Existe sozinho rgo composto tem ramificao, desdobramento. Exemplo: Delegacia de Ensino e as escolas ligadas quela delegacia.

b)

Observao: o rgo complexo? rgo complexo no existe. Isso classificao de ato e no de rgo. Se algum fala o contrrio, inveno. 3) Quanto ATUAO FUNCIONAL

Aqui, pensamos nos agentes que compem este rgo. 40

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a)

rgo singular - Se o nosso rgo s tem um agente. Se a vontade do rgo resultado da vontade de apenas um agente, dissemos que esse um rgo singular, ou unipessoal. Exemplo: Presidncia da Repblica, Prefeitura, Juzo monocrtico. rgo colegiado Quando a vontade coletiva, composto por vrios agentes. Exemplo: tribunais, casas legislativas.

b)

III ORGANIZAO DA ADMINISTRAO INDIRETA Quais so as pessoas jurdicas que compem a Administrao indireta? Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Essas so as 4 pessoas jurdicas da Indireta. Vamos estudar cada uma delas. Antes, para facilitar a anotao e a memorizao, a professora vai falar de algumas regras que servem para todas as pessoas jurdicas da Indireta. CARACTERSTICAS APLICVEIS A TODAS AS PESSOAS JURDICAS DA ADMINISTRAO INDIRETA Gozam de personalidade jurdica prpria

1 Regra)

Se casse na prova: Um motorista da autarquia, dirigindo carro da autarquia atropelou uma pessoa. A vtima quer indenizao. Em face de quem far isso? Vai cobrar da prpria autarquia. Se assim, vale entender: se Autarquia vai pagar suas obrigaes porque tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigao, via de consequncia tm personalidade jurdica. Isso significa dizer que respondem pelos seus atos. 2 Regra) Gozam de receita e patrimnio prprios

A vitima ajuza ao em face da autarquia para que a autarquia cumpra sua obrigao. Para a autarquia cumprir sua obrigao, responda e indenize a vtima, do que vai precisar? De dinheiro, de bens, de dotao oramentria. Para responder, tem que ter patrimnio, receita. Receita e patrimnio, independentemente da origem, caiu na rede da autarquia, dela. Se a autarquia vive de dotao, uma vez que o dinheiro sai do oramento e cai no bolso da autarquia, o dinheiro dela, autarquia. Ento se a empresa publica vive da sua atividade, a receita dessa atividade dela prpria? Sim. . Ento, para que a autarquia, a fundao pblica, a empresa pblica e a sociedade respondam pelos seus atos elas precisam de receita e de patrimnio prprio. E receita prpria e patrimnio prprio independem da origem. Se a receita cair no bolso da autarquia, da fundao pblica, da empresa pblica, da sociedade de economia mista, no importa se essa receita vm da Unio, de um particular bonzinho. 3 Regra) Gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira

Elas respondem pelos seus atos, tm receita e patrimnio prprios. Para que possam cuidar desse patrimnio, o que as pessoas jurdicas vo precisar? De autonomia tcnica, administrativa e financeira. Se cair na prova: Autarquia goza de capacidade poltica. Falso ou Verdadeiro? Capacidade poltica, autonomia poltica, significa aptido para legislar. Capacidade poltica a 41

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possibilidade de elaborar leis. Autarquia tem isso? E a agncia reguladora? NO!! Nenhuma das pessoas jurdicas indiretas pode legislar. Para legislar precisa de casa legislativa, Administrao Direta. Agncia reguladora normatiza, regula para complementar a lei. autonomia poltica essas pessoas no tm. A autonomia financeira, no poltica. 4 Regra) Criao depende de lei

Para criar as pessoas jurdicas da Administrao Indireta dependemos de lei. Falso ou verdadeiro? Mas Fernanda, eu me lembro que ora a lei cria, ora a lei autoriza a sua criao. Em alguns casos, a lei cria propriamente. Em outros, autoriza a criao. A pergunta : para criar, precisa de lei? Claro. Seja criando efetivamente, seja autorizando a sua criao. A criao e extino das pessoas jurdicas da indireta est no art. 37, XIX: lei especfica cria autarquia e autoriza a criao de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao e lei complementar definir finalidade desta ltima. E que lei essa? Se no disse nada, lei ordinria. Cuidado: lei ordinria especfica, o que significa que cada pessoa jurdica vai ter a sua prpria lei. Portanto, eu preciso de uma lei ordinria especfica e se especfica, no pode cuidar de dez assuntos. Se especfica vai cuidar s daquele assunto e pronto. A CF diz: lei ordinria especifica cria a autarquia e autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao. A surge a dvida: qual a diferena entre lei que cria e a lei que autoriza a sua criao? Quando a lei cria a autarquia, que no preciso de mais nada. Basta isso para existir no mundo jurdico. Mas a Constituio diz: a lei autoriza a criao da empresa pblica, da sociedade de economia mista e da fundao. O que significa isso? Se a lei autoriza a criao, para que a empresa pblica passe a existir de verdade, o que precisa? Registro no rgo competente (junta empresarial contrato social ou cartrio - estatuto). Onde se registra essa pessoa jurdica? No caso da fundao, que no tem natureza empresarial, onde feito o registro da fundao? O registro depende da natureza da pessoa jurdica. Se tiver natureza empresarial, vai ter contrato social que vai ser registrado na junta comercial. Mas se a pessoa jurdica no tiver natureza empresarial, vai ter um estatuto que tem que ser registrado no cartrio de registro de pessoas jurdicas. Se eu digo que a lei cria a autarquia, para extinguir essa autarquia, do que preciso? De lei. se eu digo que a lei autoriza a criao da empresa pblica, para extinguir essa empresa pblica, do que preciso? De lei. E aqui se fala do paralelismo das formas. Quando a lei cria a lei que extingue. Quando a lei autoriza a sua criao, a lei autoriza a sua extino. O que a lei faz, o administrador no extingue. Cuidado. A Constituio no expressa quanto a isso, mas a regra da extino regra consequente. Lei complementar, diz a parte final do artigo 37, XIX, definir a finalidade da fundao. A fundao criada por lei ordinria autorizativa. E a lei complementar faz o qu? Ela s vai definir as possveis finalidades. Lei complementar aparece no na criao, mas com o objetivo de enumerar as possveis finalidades dessa fundao. Para complementar toda essa idia, e pensando no que diz a doutrina majoritria e a jurisprudncia sobre o assunto, que fundao essa? uma fundao publica de direito pblico? Fundao privada? Fundao pblica de direito privado? Que fundao essa? O que falaremos agora, no e posio nica, falaremos sobre o pensamento majoritrio, inclusive do STF que fica com a posio majoritria. Que fundao essa? A professora vai falar de fundao e no fala mais.

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FUNDAO

Conceito o mesmo do direito civil. O que uma fundao? Fundao significa um patrimnio personalizado, um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. A doutrina chama isso de patrimnio personalizado (universitas bonorum). o fundador que determina se a fundao pblica ou privada quem o fundador? Quem destacou o patrimnio a uma finalidade especfica? Se for um particular, a fundao ser privada. Cuidado! Fundao privada, instituda pelo particular, quem estuda o direito civil. Quando o instituidor o poder pblico, considerando o fundador, ela chamada de fundao pblica. Esta terminologia decorre, ento do fundador. Se for privado, a fundao privada. Se for pblico, a fundao pblica que compe a administrao indireta e est no direito administrativo. O regime da fundao pblica pode ser pblico ou privado - Quando o poder pblico cria a fundao pode dar a ela dois regimes diferentes: pblico ou privado. Hoje, a posio majoritria, na doutrina e na jurisprudncia que uma fundao pblica pode ser constituda no regime pblico ou no regime privado. Fundao Pblica de direito pblico autarquia fundacional Fundao Pblica de direito privado fundao governamental

Se for fundao pblica de direito pblico, doutrina e jurisprudncia, dizem, essa uma espcie de autarquia (chamada de autarquia fundacional). Se espcie de autarquia, qual o regime jurdico aplicvel a essa fundao? O da autarquia (por isso, no vamos voltar de novo nisso). O que for estudado para autarquia ter a mesma aplicao para a fundao pblica de direto pblico. Fundao pblica de direito pblico a lei cria ou autoriza a criao? Se a fundao de direito pblico est dentro do conceito de autarquia, a lei cria. Fundao pblica de direito pblico, lei cria. Mas o poder pblico pode instituir fundao pblica dando a ela o regime privado, a chamada fundao pblica de direito privado, chamado de fundao governamental, que segue o mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista. Se assim, a lei cria ou autoriza a criao? Claro que, se segue o mesmo regime da empresa pblica, a lei autoriza a sua criao. Se perguntassem na prova: Fundao pblica de direito privado espcie de empresa pblica. Isso verdadeiro ou falso? Ateno na pergunta: A professora disse que segue o mesmo regime, mas no significa que tenha natureza empresarial. Ento, muito cuidado porque isso caiu na prova e muita gente errou. Pelo amor de Deus: fundao publica de direito privado no espcie de empresa pblica, no espcie de sociedade de economia mista, mas vai seguir o mesmo regime. Por isso no voltaremos a esse assunto. O que for dito para empresa pblica e para sociedade de economia mista, serve para esse tipo de fundao de direito privado. Agora j podemos responder: que fundao essa do art. 37, XIX, da Constituio? o constituinte s falou fundao, mas falou em fundao dando o mesmo regime da empresa pblica, o mesmo tratamento da sociedade de economia mista. Ento de que fundao ele estava falando? De fundao pblica de direito privado. Isso que estudamos no est escrito na Constituio, mas essa a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia. quando se diz que a lei cria autarquia, dentro do conceito de autarquia, vamos lembrar, entra l a fundao pblica de direito pblico e quando a CF fala que lei autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, est falando em fundao de direito privado, instituda pelo poder pblico, mas que segue o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, ou seja, o regime privado. 43

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Obs.: Hely: toda fundao pblica tem o regime privado, toda ela de direito privado. CABM: toda fundao pblica de direito pblico. Ento, na doutrina tem muita divergncia. Mas essas no so as posies majoritrias. Nem s privadas e nem s pblicas: STF, Jos dos Santos, Gasparini, Di Pietro. Isso muito importante. Esse artigo despenca em prova de concurso. 5 Regra) Tm finalidade especfica e no tm fins lucrativos

As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no tm fins lucrativos. Se casse isso, o que vc diria, verdadeiro ou falso? A questo no disse no tem lucro. A questo disse no tem fins lucrativos. Ou seja, no foram criadas para o lucro. Mas podem ter lucro? Sim. O enunciado verdadeiro. A Administrao Pblica resolve criar uma empresa para fabricar canetas porque atividade lucrativa. Considerando o lucro que a empresa d, o Estado pode decidir pela sua criao? No. Fica fcil imaginar que uma autarquia no tem fins lucrativos. Fica fcil imaginar que uma fundao no tem fins lucrativos porque ela serve para atividades tpicas, assistenciais. Mas enxergar que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista no tem fins lucrativos sempre mais difcil. Mas isso est escrito na CF, no art. 173: o Estado no intervir na atividade econmica, exceto, atravs das empresas pblicas e sociedades da economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo. Percebam, ento, que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista podem ter duas finalidades: podem ser prestadoras de servio pblico. E, nesse caso, no foram criadas para o lucro, mas para satisfazer um servio pblico. E mais, se a CF diz que o Estado poder explorar atividade econmica, excepcionalmente, via empresa pblica e sociedade de economia mista.. Ocorre que, explorando atividade econmica, s pode fazer isso, por imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o seu objetivo no lucro. No pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econmica pode visar ao lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fbrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e no ), se fosse imperativo de segurana nacional (o que no ), mas no , ento, no pode abrir a fbrica de canetas. Com isso, no se diz que as saciedades de economia mista e as empresas pblicas no podem ter lucro. Claro que podem. S que elas no foram criadas (e nem poderiam ser) para esse fim. As pessoas jurdicas da administrao indireta so criadas pela administrao direta e esto presas a uma finalidade especfica ento, toda pessoa da indireta tem uma finalidade especfica. importante saber isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade especfica. vamos ver adiante que uma autarquia, por exemplo, tem imunidade tributria na sua finalidade especfica. h situaes que ficam condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade especifica o princpio da especialidade. 6 Regra) No existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta

Hierarquia Entre a Administrao Direta e a Administrao Indireta existe hierarquia? No. Aprendemos que isso descentralizao, e que na descentralizao no h hierarquia. O que h controle. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no sofrem subordinao, mas esto sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui? Citemos alguns exemplos: Ser que o Poder Legislativo (que Administrao Direta) controla a Administrao Indireta? O TC nada mais do que um longa manus do Legislativo, que o TC est na Administrao Direta e controla a indireta. At 2005, A posio do STF de que o TC no tinha competncia para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de opinio e o TC pode controlar toda a Administrao Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios. Correio empresa pblica. a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando CPI. Agora o exemplo do Poder Judicirio controlando a Administrao Indireta. Quando ele 44

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controla o ato de uma autarquia, est fazendo o controle na Administrao Indireta. Executivo controla Indireta? Sim. Executivo controla Administrao Indireta atravs da superviso ministerial. O que tem de muito importante na superviso ministerial? Superviso ministerial quem faz isso? O Ministrio competente. Se a autarquia na sade, o Ministrio o da Sade. Se na educao, o Ministrio da Educao. A superviso ministerial abarca trs controles: Controle de finalidade (controle finalstico) Verifica se a pessoa jurdica est cumprindo a finalidade para a qual foi criada. Controle de receitas e despesas isso tem que estar no oramento e sujeitas s regras oramentrias. Livre escolha e livre exonerao do Dirigente Em superviso ministerial, o Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administrao indireta. Mas se no existe hierarquia, como se d essa escolha? O presidente no manda na autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei estabelece e na prtica, o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda, mais ou menos a mesma coisa. Infelizmente a superviso ministerial pode viabilizar a nomeao dos dirigentes e isso est previsto na lei de cada pessoa jurdica: o presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza, compromete a autonomia, a liberdade dessa pessoa jurdica. Duas excees merecem ateno especial e j caram em concurso. Excepcionalmente, o Presidente da Repblica, vai depender de ter o nome que escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a Constituio excepciona no seu art. 52: Banco Central e demais situaes previstas em lei. De quais hipteses estamos falando? Das Agncias Reguladoras. E isso no porque est no art. 52, mas porque cumpre a exigncia do art. 52 em lei especfica. Repetindo: Via de regra, a superviso ministerial garante livre nomeao, com livre exonerao, excepcionalmente, essa nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal. Essa regra est no art. 52, da CF que fala expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que haver prvia aprovao do Senado, em outras situaes previstas em lei. E nessas situaes previstas em lei, hoje vamos encontrar as agncias reguladoras. Hoje: Banco Central e Agncia Reguladoras nesses casos, o Presidente no pode se valer da livre nomeao com livre exonerao. O Presidente s pode mandar embora em caso de condenao.

AULA 5 AUTARQUIAS... AUTARQUIA

Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito que uma pessoa jurdica de direito pblico. A partir da, acrescentar as demais qualidades tratadas na aula passada e que so comuns a todas as pessoas da Administrao Indireta: tem personalidade prpria, responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios com autonomia, autonomia administrativa, tcnica e financeira, sua criao depende de lei ordinria 45

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especfica, no tem fins lucrativos, mas tem finalidade especfica, esto sujeitas a controle no sofrendo subordinao. Uma nica informao fica faltando: Alm de todas as caractersticas vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade tpica de Estado. Em outras palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administrao Direta, atividades tpicas de Estado. Pessoa jurdica de direito pblico que presta atividade tpica, prpria do Estado (que s o Estado pode fazer). O regime das autarquias praticamente o mesmo da Administrao Direta. O que muda que a Direta ente poltico e a autarquia ente administrativo. Se vc no se lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administrao Direta e raciocinar: o que serve para a Administrao Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito pblico, tem quase o mesmo regime da administrao direta. O Regime Jurdico da Autarquias Nesse tpico, cabe perguntar: quais so as regras que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia ato administrativo? Quando se pergunta isso, o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia pessoa de direito pblico, os seus atos so atos administrativos. Atos praticados pelas autarquias so atos administrativos e, como tais, gozam de todos os atributos e elementos tpicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia segue regime de direito pblico. contrato administrativo. A autarquia est sujeita licitao. Esse dever de licitar decorre de duas imposies legais: Do art. 37, XXI, da Constituio e do art. 1, da Lei n 8.666/93. Autarquia est sujeita aos contratos administrativos e licitao. Se contrato administrativo, tem clusulas exorbitantes. Responsabilidade civil da autarquia ela est sujeita ao art. 37, 6, da CF, que trata da responsabilidade civil do Estado? Ser que essa responsabilidade aplicvel autarquia? Esse artigo tem que ser decorado. Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos que seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuzos a terceiros. A autarquia, por ser pessoa jurdica de direito publico, est sujeita a esse dispositivo. A responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudncia majoritria hoje admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias coexistem pacificamente. Quando ser objetiva e quando ser subjetiva? Na ao, a responsabilidade objetiva. E na omisso, a responsabilidade subjetiva. Motorista atropelou. Ao. Responsabilidade objetiva. Servio no foi prestado quando deveria ter sido. Omisso. Responsabilidade subjetiva. Se cair na prova: A responsabilidade do Estado objetiva. Isso verdadeiro. Ela s vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omisso, como por exemplo, dizer que o administrador deveria ter feito e no fez. O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O que a vtima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva? Tem que provar a conduta omissiva, Tem que provar o dano (ao de responsabilidade sem dano enriquecimento ilcito), 46

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Tem que provar o nexo causal (se o dano no tem nada a ver com a conduta, no d para falar em responsabilidade) e, alm, disso, Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, da teoria subjetiva).

Essa responsabilidade pressupe a presena de 4 elementos. Vamos estudar responsabilidade mais adiante, mas preciso entender o que diferencia uma responsabilidade subjetiva de uma responsabilidade objetiva. Se a responsabilidade objetiva, basta a conduta, o dano e o nexo.

No precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade objetiva. Sendo objetiva, o elemento subjetivo dispensado. Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela algum. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia no tiver dinheiro para pagar a conta? Pode a vtima chamar o Estado responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a presena do Estado nessa relao? Sua responsabilidade solidria, paga junto com a autarquia? Ou ser subsidiria, cobra-se primeiro da autarquia e s se ela no tiver que a cobrana se dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, subsidiria, onde existe uma ordem a ser obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado. Regra geral A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria objetiva. O Estado, em relao a essa autarquia, responde subsidiariamente. Enunciado do Cespe: A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia objetiva. Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vtima cobra da autarquia. A responsabilidade, nesse caso, objetiva. Se a autarquia no tem dinheiro, a vtima aciona o Estado, que s responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vtima vai ter a seu favor a teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatrio. Responsabilidade da vtima no que tange ao conjunto probatrio de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa ser entendido aqui o seguinte: a responsabilidade subsidiria no compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa independente da prova da culpa. Se a base a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue a culpa ou dolo. Se a base a responsabilidade solidria e subsidiria, o que distingue a ordem de preferncia. Quando se fala que a responsabilidade do Estado objetiva por ato de autarquia, o enfoque a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala em solidria e subsidiria, fala-se em ordem de preferncia. Nessa linha, um conceito tambm exclui o outro. Essa idia serve para qualquer situao em que o Estado transfere o servio pblico. A partir do momento que descentraliza o servio, no pode lavar as mos quanto a isso. A partir do momento que transfere, continua sendo responsvel, mas uma responsabilidade subsidiria. Essa idia serve para uma autarquia, para uma concessionria ou uma permissionria de servio, para qualquer prestao de servio. Os bens da autarquia Bem de autarquia chamado de bem autrquico. Bem pblico no tema deste curso. Mas neste momento preciso entender que o conceito de bem pblico divergente na doutrina. A posio majoritria diz que o bem pertencente a uma pessoa jurdica 47

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de direito pblico s pode ser pblico. Neste caso, a doutrina tranqila. Se da Administrao direta pblico, se da autarquia pblico. O problema s aparece no caso de bens pertencentes s pessoas privadas. Se o bem a autarquia e ela uma pessoa de direito pblico, seu bem vai ser pblico. Os bens autrquicos seguem, pois, um regime de bem pblico. Qual a conseqncia jurdica disso? Bem pblico no pode ser objeto de penhora, so inalienveis e so imprescritveis. Se aparecesse um enunciado assim: bem de autarquia alienvel de forma condicionada, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira caracterstica dos bens pblicos que so inalienveis. Mas essa inalienabilidade relativa. O que significa que, preenchidas algumas condies, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condies da lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em alienabilidade condicionada. A idia a mesma. S a terminologia nova. Quais so essas condies: desafetao e os requisitos do art. 17, da Lei n 8.666/93. No estudaremos esses requisitos porque isso tema de bem pblico. Feito isso, pergunta-se: se bem pblico inalienvel e s podem ser alienados em algumas condies, como consequncia dessa regra os bens pblicos podem ser penhorados? No. Bens pblicos so impenhorveis. O que significa isso? No podem ser objeto de penhora. Mas significa tambm que no podem ser objeto de arresto e no podem ser objeto de sequestro. O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem pblico no pode ser objeto de penhora. Penhora garantia que acontece dentro do processo de execuo. Por que o juiz faz penhora? Para que se at o no final do processo o devedor no paga, o credor tenha como receber o seu crdito com a alienao do bem em hasta pblica. Essa a idia da penhora. Se o bem pblico no pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de desafetao, autorizao legislativa, etc.), o juiz no pode vender esse bem em hasta pblica (porque tem que preencher desafetao e mais os requisitos do art. 17). Ento, se esse bem no pode ser transferido, no pode ser vendido, para qu fazer penhora? Ento, a impenhorabilidade resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienao. Arresto e sequestro so cautelares tpicas que servem para proteger uma futura penhora, para proteger uma figura execuo. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Algum tem crdito para receber, mas no pode ainda ajuizar execuo e est desconfiando que o devedor vai sumir com o patrimnio. A preciso proteger a futura execuo e isso feito via arresto e sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ao de execuo vai ser convertido em penhora. E a o raciocnio bvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e de sequestro se eu no posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido no sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. No se faz sequestro de qualquer bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados. Bem pblico no pode ser sujeito de onerao. O que significa isso? Bem pbico no pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem pblico no pode ser objeto de penhor e no pode ser objeto de hipoteca. Penhor diferente de penhora. Penhor o direito real de garantia fora do juzo. Eu vou ao banco, peo um emprstimo e dou um bem em garantia. Penhor garantia sobre bens mveis. Hipoteca, sobre bens imveis. Assim, a dinmica a mesma. Se dou um bem em garantia de um emprstimo e no pago, o bem ajuza uma execuo. O que era hipoteca, o que era penhor, ajuizada a execuo, vai se converter em penhora na ao. Se eu no posso fazer penhora de bem pblico, tambm no posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que est ligado a uma alienao fora das condies da lei no possvel. Bem pblico no pode ser objeto de alienao livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens pblicos esto amarrado, protegidos. 48

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Se o bem pblico no serve para garantir, qual a certeza de que um dia o credor vai receber o seu crdito? A garantia o maravilhoso regime do precatrio. Pensando em dbitos judiciais, a autarquia garante seus dbitos judiciais atravs do regime do precatrio previsto no art. 100, da Constituio Federal: crditos constitudos em 1 de julho, sero pagos no exerccio financeiro do ano seguinte e por a vai. Acontece que esse prazo s observado se a Administrao tiver disponibilidade oramentria. Se no tiver dinheiro, a fila para. Precatrio uma ordem cronolgica de apresentao de crditos que transitaram em julgado. O Tribunal expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se no tiver dinheiro, no paga. Dbito de autarquia tambm pago com precatrio. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se INSS, se INCRA, cada um vai ter a sua fila. No vale a fila geral. Dbito de natureza alimentar segue ordem cronolgica de apresentao? Dbito de natureza alimentar segue fila de precatrio, com a diferena que a fila prpria e no geral. Tem ordem cronolgica de apresentao. Ordem de alimentos tambm tem que ser obedecida, sendo que a fila especial. Em tese, essa fila mais rpida. Prazo prescricional da Autarquia Prazo prescricional para autarquia o que vale? Autarquia Fazenda Pblica. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. a posio majoritria. Isso tem divergncia. Apesar de algumas divergncias, prevalece a posio de que o prazo prescricional em face da autarquia de 5 anos, nos termos do Decreto n 20.910/32. Autarquia est sujeita contabilidade pblica e est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal? Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia est sujeita lei n 4.320/64 e LRF, LC n 101/00. Imunidade tributria e Autarquia Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga contribuio? O assunto aqui so privilgios tributrios. O que deve ser aplicado autarquia? O instituto da imunidade recproca est previsto no art. 150, VI, a, da Constituio (Unio no cobra impostos do Estado nem do Municpio. Estado no cobra imposto da Unio e nem do Municpio. Municpio no cobra imposto da Unio e nem do Estado). Imunidade recproca significa que um ente poltico no institui imposto de outro ente poltico. Ela diz que um ente poltico no cobra imposto de outro ente poltico. A imunidade recproca aparece para os impostos (s para os impostos) e no que tange a um ente poltico em face de outro ente poltico. Considerando que autarquia no ente poltico, ela paga imposto segundo o disposto no art. 150, 2. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, a extensvel s autarquias no que tange sua finalidade poltica. Ento a imunidade recproca extensvel s autarquias que no pagam imposto. Mas no pagam imposto na sua finalidade especfica. No exerccio dessa finalidade especfica, gozam de privilgio tributrio. Algum doa para autarquia uma fazenda que no sabe o que fazer com ela. No est usando para sua finalidade especfica. Pagar ITR? Sim. No est na finalidade-fim. Ento, paga. Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idia justamente finalidade especfica. E isso no tem nada a ver com taxa e no tem nada a ver com contribuio. O privilgio s para imposto na finalidade especfica e s. Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuio? Sim. Paga imposto fora da finalidade especfica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que tange finalidade especfica. Privilgios Processuais Quais so os privilgios processuais mais importantes? So dois: Prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do CPC. preciso observar que essa regra no serve para o mandado de segurana e nem para a 49

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ao civil pblica porque nesses casos, as leis so outras. Quando o procedimento tem lei especfica, temos que aplicar a lei especfica. O art. 188 regra geral. Se casse na prova: toda deciso em face de autarquia tem reexame necessrio. Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas excees: no vai ter reexame necessrio quando a causa envolver at 60 salrios mnimos ou quando o assunto j for decidido pelo Pleno do Tribunal. No mais, h exigncia do reexame. (fim da 1 parte da aula) Qual a consequncia jurdica da ausncia do reexame? O juiz no lembrou, guardaram o processo, o serventurio no mandou. Qual a consequncia disso? A deciso no faz trnsito em julgado. No faz coisa julgada. Ausncia de exame necessrio quando deveria ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a deciso no produz coisa julgada. Lgico que d para discutir a questo da segurana jurdica, mas caso a caso. Regime de Pessoal Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na autarquia servidor pblico? Se a pessoa de direito pblico, consequentemente, o regime de pessoal de servidor pblico. Quem trabalha na autarquia , sim, servidor pblico. Regime de pessoal na autarquia o mesmo que dizer servidor pblico. Vamos estudar servidor pblico no final do curso, mas o que a professora vai adiantar aqui serve para qualquer servidor pblico: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pblica. O que aconteceu com o servidor pblico? preciso entender tudo o que aconteceu, da a evoluo: Texto original da Constituio de 1988 O texto original da Constituio de 1988 dizia que servidor pblico estava sujeito a Regime Jurdico nico (RJU). O que acontecia nesse momento, l no texto original? A Constituio exigia regime nico. O prprio nome j diz: um s regime. Naquela pessoa jurdica, s era possvel um s regime. Em nenhum momento a Constituio disse que o regime do servidor tinha que ser o estatutrio. Isso nunca esteve escrito na Constituio. Ela apenas dizia que o regime tem que ser nico, o que significava: naquela pessoa jurdica, um s regime. S que os nossos entes, as nossas pessoas jurdicas escolheram, preferencialmente, o regime estatutrio. Mas essa era uma deciso livre. O regime tinha que ser nico, um s, no necessariamente o estatutrio. Mas como o estatutrio traz mais vantagens para o servidor, a preferncia foi pelo regime estatutrio. E isso aconteceu na Unio e nos Estados. Mas ns tivemos muitos municpios que adotaram o regime celetista. Ou seja, j tinham a CLT antes de 1988 e continuaram com ela. Ento, repetindo: o regime era nico, no necessariamente estatutrio. Emenda Constitucional n 19/98 A terrvel Reforma Administrativa. Na verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso teve como consequncias vrias interpretaes divergentes, aes nos Supremo, grandes polmicas, etc. A EC/19 altera, ento, essa regrinha, abolindo o regime jurdico nico e substituindo a exigncia do nico pelo chamado Regime Mltiplo. Ento, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a ser possvel ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurdica era possvel existir os dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime celetista). Se a lei criasse cargo, daria a ele o regime estatutrio. Se a lei criasse emprego, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e emprego era uma determinao da lei que criava o vnculo de cargo ou de emprego. A lei de criao de cargo, de criao de emprego que decidia. Existia nesse momento, uma preferncia pelo estatutrio, mas os dois regimes eram 50

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possveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes comearam a misturar. No mbito federal, surgiram vrios empregos no quadro estatutrio. No mbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham como base o regime estatutrio e no mbito municipal, quem tinha emprego, teve criao de cargo de monte. Ento, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos eram misturados dentro da mesma pessoa jurdica. Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 Acontece que essa regrinha que permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurdica foi objeto de controle de constitucionalidade. Ento, o artigo 39, da Constituio Federal, que introduziu o regime mltiplo no Brasil, foi objeto de controle atravs da ADI 2135. Qual foi o resultado, ento, dessa terrvel histria? Todo mundo sabe que uma Emenda Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas Casas, com votao de 3/5 dos Membros. Se o projeto comea no Senado e a Cmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votao em dois turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39, da Constituio, modificado pela Emenda n. 19 inconstitucional. Mas com uma inconstitucionalidade formal, o que significa: no cumpriram com o procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurana jurdica muito grande. O Congresso, que faz s isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado nesse dispositivo (do regime mltiplo) e no voltou para a primeira Casa. Na verdade, eles no mudaram muito o cerne, s mudaram a estrutura. Mas no devolveram primeira Casa. Ento, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra inconstitucional. O que acontece com o regime mltiplo? Ele acabou. E o que volta a valer a partir de ento?? O regime nico. Se a regra que modificou dada por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime mltiplo porque essa alterao foi inconstitucional, volta a valer para os servidores pblicos do Brasil o RJU. Mas e quem j misturou tudo? Foram quase dez anos de regime mltiplo, como fica a situao dos entes que j misturaram tudo depois dessa deciso do STF? A deciso, vale lembrar, foi dada em sede de cautelar de ADI. Se assim, qual o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender, pode at ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte: daqui pra frente, no pode mais misturar. E quem j misturou, o que vai acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: essa resposta s ser dada quando julgarmos o mrito da ADIN. Quando do julgamento do mrito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como est at um dos regimes entrar em extino ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que no o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor pblico hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutrio? No. Nunca teve que ser estatutrio. A Constituio, em momento algum exigiu isso. Tem apenas que ser nico. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova No mbito federal, vai ser estatutrio? Sim. Mas vai ser isso porque a Unio quis assim. A Lei n. 8.112/90, que o estatuto dos servidores da Unio determina isso. Lembrando o seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de ADI (julgado em 08/2007) que at hoje no tem julgamento de mrito. E o STF j se pronunciou: s vamos decidir sobre quem j misturou no mrito dessa ADI. Mas em sede de cautelar, no d para misturar mais, porque o art. 39 inconstitucional e esta uma inconstitucionalidade formal. 51

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Obs.: Logo que saiu a deciso da cautelar na ADI, alguns autores de renome se pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutrio. Depois, reconstruda a idia, concordaram que tinha apenas que ser nico. Mas se naquele ente o nico era estatutrio, naquele ente vai ser estatutrio. Mas o regime no tem que ser esse, no obstante a preferncia no Brasil seja pelo regime estatutrio. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja nico. Exemplos de Autarquias INSS, INCRA e universidades federais (quanto s estaduais, depende). Caso dos Conselhos de Classe Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho de Contabilidade, Conselho de Administrao, etc.) autarquia? Essa matria passou por discusso no STF e foi questo de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei n 9.649/98 que d aos conselhos de classe a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe pode ser pessoa jurdica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalizao, das atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de polcia, aplicando multa, advertncia, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polcia possvel na mo de particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polcia no pode ficar nas mos do particular. no se pode dar poder de polcia a uma pessoa jurdica de direito privado. P conselho de classe, portanto, no pode ter natureza de pessoa privada porque no se admite descentralizao de poder de polcia para o particular. Com a declarao de inconstitucionalidade da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurdica vai ter que respeitar as regras de contabilidade pblica (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza tributria? Se vc responde que sim, a consequncia pelo no-pagamento significa cobrana via execuo fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuio (tributria), a cobrana ser feita via execuo fiscal. Se tem tudo isso, h exigncia de concurso pblico para conselho de classe? O que a jurisprudncia tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB um caso a parte? O que prevalece na jurisprudncia o seguinte: Anuidade do conselho de classe tem natureza tributria. Consequncia natural do no-pagamento da anuidade (considerando sua natureza tributria): cabe execuo fiscal. Esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas Suas regras de contabilidade so pblicas. Esto sujeitas a concurso pblico.

Caso da OAB A histria foi a seguinte: a OAB j vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade no tem natureza tributria, considerando que do no-pagamento no cabe execuo fiscal. Ser cobrado via execuo comum. Consequentemente, j que no tem tributo, a vem o absurdo, o Tribunal de Contas no precisa controlar. O Supremo j entendia nesse sentido. E j que no tributo, a contabilidade no precisa ser pblica. Ento, a OAB j escapava do TC e da contabilidade 52

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pblica. O estatuto da OAB diz que quem trabalha l celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o regime mltiplo, admitindo os dois regimes gerais possveis. O PGR, ento, faz o seguinte raciocnio: pode at ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso pblico. Esse dispositivo tem que ter uma interpretao conforme. E o PGR ajuza uma ADI buscando uma interpretao conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo concurso pblico dando, assim uma interpretao conforme a esse artigo. O que o STF decidiu? Est na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acrdo, publicado no Dirio Oficial da Unio de 29/09/2006, ora se transcreve: 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. Fica difcil entender isso porque todas as autarquias esto na Administrao Indireta. Se a OAB continua sendo autarquia e no est na Administrao Indireta, no d para entender mais nada. O Supremo diz o que a autarquia: Categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas existentes no Brasil. E o que uma categoria mpar? Publica ou privada? Da autarquia federal, quem julga as causas a Justia Federal. E no caso da OAB? tudo diferente. Se o argumento de que tem tamanha importncia, que tem funo constitucional, ela precisava justamente ter regime pblico, com tudo o que uma administrao indireta tem. E no o contrrio. Ela hoje s tem os privilgios da autarquia e no as obrigaes das autarquias. Resumo da pera: o que est decidido at hoje (o resto so polmicas doutrinrias e resta esperar), sedimentado na jurisprudncia: A anuidade da OAB no tributria. Cobrana da anuidade, via de consequncia, feita via execuo comum. Tribunal de Contas no controla. Contabilidade no pblica. 53

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No precisa fazer concurso pblico.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justia Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas as obrigaes, no. Consequncia da ADI 3026: Os demais conselhos no querem fazer concurso e passaram a ajuizar aes perante o STF. Logo que a primeira ao foi ajuizada, teve um conselho, o de farmcia que at conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrs, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurana. Nada em definitivo. Na prtica, fazem concurso? No. AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITRIO

Qual a natureza jurdica de territrio no Brasil? Territrio no ente poltico. Hoje no h territrios no Brasil, mas se for criado, ter personalidade jurdica de direito pblico. So as chamadas autarquias territoriais (= territrios). O territrio aparecia na Constituio, no pertencia Administrao Direta porque no era ente poltico, mas precisava de ter personalidade pblica e no houve outra alternativa seno criarem a modalidade autarquia territorial somente para encaixar o territrio. O territrio tem toda uma gesto prpria que no tem nada a ver com autarquia. Autarquia ente administrativa, para prestar atividade administrativa. E territrio no tem nada a ver com isso. um degrau abaixo do ente poltico. Tem quase tudo mas no tem tudo. Isso foi uma acomodao para colocar o territrio. Essa classificao s foi constituda em razo da necessidade de dar ao territrio a personalidade publica. Considerando que no ente poltico, a nica forma encontrada em nosso ordenamento foi classific-lo como autarquia territorial. E agora, ou no autarquia? Por enquanto, territrio . autarquia com cara diferente. Como no h territrios hoje no Brasil, ningum discute mais isso. J caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase no fala nisso mais. Enquanto no vier outro territrio, ningum discute mais isso. Territrio no tem nada a ver com autarquia. s mesmo o nome. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

So autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situaes, tm regras especiais. Ter um regime especial significa ter regras que fogem regra geral. A autarquia de regime especial autarquia, mas ter um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurdico de autarquia tambm serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral. Essa expresso autarquia especial existe h muitos anos, antes mesmo das agncias reguladoras. Hoje usada para agncia reguladora, mas antes, eram as universidades pblicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas a. Como escolhido o reitor da universidade pblica? Por eleio: discentes, docentes e funcionrios fazem isso. Como escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como quiser. Mas no caso da universidade, a regra outra. A escolha feita por eleio. Ento, a universidade pblica uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange escolha do seu dirigente. Uma universidade pblica tem autonomia pedaggica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, no faz parte do padro da autarquia, mas a universidade pblica tem isso. Essa expresso autarquia de regime especial j era usada para definir a universidade pblica (especialmente as federais). As universidades pblicas estavam dentro desse conceito de regime especial e a maioria delas continua estando 54

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em razo dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade eleito e no nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedaggica que a universidade tem para definir a grade curricular. A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Poltica das Privatizaes. Para enxugar a mquina, muitas empresas pblicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e no privatizados. Ento, quando havia venda, alienao, era privatizao. Mas houve quesitos que no foram vendidos, o que houve foi apenas a transferncia da sua execuo. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatizao, fala-se de desestatizao. A histria era a mesma. Quando Estado vende de verdade privatizao. Quando o estado transfere a execuo do servio, o nome desestatizao. Isso foi feito ao particular atravs da Poltica das Desestatizaes. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o servio para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse servio, j que o Estado continua responsvel por ele e em razo da responsabilidade subsidiria. Se eu, Estado, transfiro servios pblicos atravs da desestatizao, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Da o surgimento das Agncias Reguladoras. Elas surgem justamente com a Poltica Nacional de Desestatizao. A partir do momento que o Estado resolve transferir o servio, surge a necessidade para o Estado de controlar esse servio. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestao desses servios. Agncias reguladoras so o resultado da Poltica Nacional de Desestatizao. Telefonia, por exemplo, entrou na PND. Agncia reguladora vai controlar, vai regular. Ser que essa funo do Estado feita pela agncia uma novidade? Antes da agncia o Estado no controlava? Se o servio X no tinha agncia significava que o Estado no fiscalizava? A funo de controlar e de fiscalizar no tem nada de novo. Hoje, isso feito por uma pessoa jurdica nova para exercer uma funo que o Estado j exercia, j tinha condies de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o servio ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do servio, mas agora tem a despesa da Agncia (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que no, j que criou a Agncia em seu lugar. O que temos que guardar sobre agncia reguladora: Agncia reguladora nada mais do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurdico, etc. Agncia reguladora autarquia de regime especial isso significa que autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agncia reguladora decorre de trs caractersticas. Ela s autarquia de regime especial por causa de trs caractersticas: a) Funo a funo da agncia de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos servios. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulao, de normatizao e de fiscalizao fica sempre restrito s normas tcnicas + complementares previso legal. A agncia reguladora faz tudo isso de maneira restrita s normas tcnicas e complementares previso legal. Essa funo de regular e normatizar no nova no Brasil. Na verdade, o Estado j exercia. O que tem de novo o nome agncia, que surge a partir das agncias reguladora. Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas tcnicas complementares lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agncia tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua funo seja restrita s normas tcnicas e seja complementar previso legal, essa funo da agncia traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agncia reguladora no pode contrariar a lei. Vai definir normas 55

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tcnicas complementares lei e a doutrina conhece que essa uma funo diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lgico que vai depender da lei de cada agncia, mas um poder muito grande que no se v em qualquer autarquia e por essa razo que entra no conceito de autarquia especial. b) Escolha dos Dirigentes - Segunda caracterstica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta feita pelo Presidente da Repblica, de livre (livre exonerao e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial chamada de nomeao especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da Repblica vai nomear. Essa hiptese encontra respaldo no art. 52, da Constituio Federal. Esse artigo no traz expressamente a situao da agncia reguladora, mas prev a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situaes previstas em lei. E o que ns temos aqui. Para todas as agncias, isso vai acontecer: O Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agncia, ao assumir a direo da agncia, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da Repblica? No. c) Mandato com prazo fixo terceira caracterstica da agncia. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agncia, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos.

AULA 6 AGNCIAS EXECUTIVAS...

AUTARQUIA

Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito que uma pessoa jurdica de direito pblico. A partir da, acrescentar as demais qualidades tratadas na aula passada e que so comuns a todas as pessoas da Administrao Indireta: tem personalidade prpria, responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios com autonomia, autonomia administrativa, tcnica e financeira, sua criao depende de lei ordinria especfica, no tem fins lucrativos, mas tem finalidade especfica, esto sujeitas a controle no sofrendo subordinao. Uma nica informao fica faltando: Alm de todas as caractersticas vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade tpica de Estado. Em outras palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administrao Direta, atividades tpicas de Estado. Pessoa jurdica de direito pblico que presta atividade tpica, prpria do Estado (que s o Estado pode fazer). O regime das autarquias praticamente o mesmo da Administrao Direta. O que muda que a Direta ente poltico e a autarquia ente administrativo. Se vc no se lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administrao Direta e raciocinar: o que serve para a Administrao Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito pblico, tem quase o mesmo regime da administrao direta. O Regime Jurdico da Autarquias Nesse tpico, cabe perguntar: quais so as regras que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia ato administrativo? Quando se pergunta isso, o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia pessoa de direito pblico, os seus atos so atos administrativos. 56

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Atos praticados pelas autarquias so atos administrativos e, como tais, gozam de todos os atributos e elementos tpicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia segue regime de direito pblico. contrato administrativo. A autarquia est sujeita licitao. Esse dever de licitar decorre de duas imposies legais: Do art. 37, XXI, da Constituio e do art. 1, da Lei n 8.666/93. Autarquia est sujeita aos contratos administrativos e licitao. Se contrato administrativo, tem clusulas exorbitantes. Responsabilidade civil da autarquia ela est sujeita ao art. 37, 6, da CF, que trata da responsabilidade civil do Estado? Ser que essa responsabilidade aplicvel autarquia? Esse artigo tem que ser decorado. Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos que seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuzos a terceiros. A autarquia, por ser pessoa jurdica de direito publico, est sujeita a esse dispositivo. A responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudncia majoritria hoje admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias coexistem pacificamente. Quando ser objetiva e quando ser subjetiva? Na ao, a responsabilidade objetiva. E na omisso, a responsabilidade subjetiva. Motorista atropelou. Ao. Responsabilidade objetiva. Servio no foi prestado quando deveria ter sido. Omisso. Responsabilidade subjetiva. Se cair na prova: A responsabilidade do Estado objetiva. Isso verdadeiro. Ela s vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omisso, como por exemplo, dizer que o administrador deveria ter feito e no fez. O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O que a vtima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva? Tem que provar a conduta omissiva, Tem que provar o dano (ao de responsabilidade sem dano enriquecimento ilcito), Tem que provar o nexo causal (se o dano no tem nada a ver com a conduta, no d para falar em responsabilidade) e, alm, disso, Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, da teoria subjetiva).

Essa responsabilidade pressupe a presena de 4 elementos. Vamos estudar responsabilidade mais adiante, mas preciso entender o que diferencia uma responsabilidade subjetiva de uma responsabilidade objetiva. Se a responsabilidade objetiva, basta a conduta, o dano e o nexo.

No precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade objetiva. Sendo objetiva, o elemento subjetivo dispensado. 57

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Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela algum. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia no tiver dinheiro para pagar a conta? Pode a vtima chamar o Estado responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a presena do Estado nessa relao? Sua responsabilidade solidria, paga junto com a autarquia? Ou ser subsidiria, cobra-se primeiro da autarquia e s se ela no tiver que a cobrana se dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, subsidiria, onde existe uma ordem a ser obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado. Regra geral A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria objetiva. O Estado, em relao a essa autarquia, responde subsidiariamente. Enunciado do Cespe: A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia objetiva. Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vtima cobra da autarquia. A responsabilidade, nesse caso, objetiva. Se a autarquia no tem dinheiro, a vtima aciona o Estado, que s responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vtima vai ter a seu favor a teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatrio. Responsabilidade da vtima no que tange ao conjunto probatrio de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa ser entendido aqui o seguinte: a responsabilidade subsidiria no compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa independente da prova da culpa. Se a base a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue a culpa ou dolo. Se a base a responsabilidade solidria e subsidiria, o que distingue a ordem de preferncia. Quando se fala que a responsabilidade do Estado objetiva por ato de autarquia, o enfoque a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala em solidria e subsidiria, fala-se em ordem de preferncia. Nessa linha, um conceito tambm exclui o outro. Essa idia serve para qualquer situao em que o Estado transfere o servio pblico. A partir do momento que descentraliza o servio, no pode lavar as mos quanto a isso. A partir do momento que transfere, continua sendo responsvel, mas uma responsabilidade subsidiria. Essa idia serve para uma autarquia, para uma concessionria ou uma permissionria de servio, para qualquer prestao de servio. Os bens da autarquia Bem de autarquia chamado de bem autrquico. Bem pblico no tema deste curso. Mas neste momento preciso entender que o conceito de bem pblico divergente na doutrina. A posio majoritria diz que o bem pertencente a uma pessoa jurdica de direito pblico s pode ser pblico. Neste caso, a doutrina tranqila. Se da Administrao direta pblico, se da autarquia pblico. O problema s aparece no caso de bens pertencentes s pessoas privadas. Se o bem a autarquia e ela uma pessoa de direito pblico, seu bem vai ser pblico. Os bens autrquicos seguem, pois, um regime de bem pblico. Qual a conseqncia jurdica disso? Bem pblico no pode ser objeto de penhora, so inalienveis e so imprescritveis. Se aparecesse um enunciado assim: bem de autarquia alienvel de forma condicionada, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira caracterstica dos bens pblicos que so inalienveis. Mas essa inalienabilidade relativa. O que significa que, preenchidas algumas condies, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condies da lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em alienabilidade condicionada. A idia a mesma. S a terminologia nova. Quais so essas condies: desafetao e os requisitos do art. 17, da Lei n 8.666/93. No estudaremos esses requisitos porque isso tema de bem pblico.

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Feito isso, pergunta-se: se bem pblico inalienvel e s podem ser alienados em algumas condies, como consequncia dessa regra os bens pblicos podem ser penhorados? No. Bens pblicos so impenhorveis. O que significa isso? No podem ser objeto de penhora. Mas significa tambm que no podem ser objeto de arresto e no podem ser objeto de sequestro. O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem pblico no pode ser objeto de penhora. Penhora garantia que acontece dentro do processo de execuo. Por que o juiz faz penhora? Para que se at o no final do processo o devedor no paga, o credor tenha como receber o seu crdito com a alienao do bem em hasta pblica. Essa a idia da penhora. Se o bem pblico no pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de desafetao, autorizao legislativa, etc.), o juiz no pode vender esse bem em hasta pblica (porque tem que preencher desafetao e mais os requisitos do art. 17). Ento, se esse bem no pode ser transferido, no pode ser vendido, para qu fazer penhora? Ento, a impenhorabilidade resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienao. Arresto e sequestro so cautelares tpicas que servem para proteger uma futura penhora, para proteger uma figura execuo. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Algum tem crdito para receber, mas no pode ainda ajuizar execuo e est desconfiando que o devedor vai sumir com o patrimnio. A preciso proteger a futura execuo e isso feito via arresto e sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ao de execuo vai ser convertido em penhora. E a o raciocnio bvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e de sequestro se eu no posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido no sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. No se faz sequestro de qualquer bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados. Bem pblico no pode ser sujeito de onerao. O que significa isso? Bem pbico no pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem pblico no pode ser objeto de penhor e no pode ser objeto de hipoteca. Penhor diferente de penhora. Penhor o direito real de garantia fora do juzo. Eu vou ao banco, peo um emprstimo e dou um bem em garantia. Penhor garantia sobre bens mveis. Hipoteca, sobre bens imveis. Assim, a dinmica a mesma. Se dou um bem em garantia de um emprstimo e no pago, o bem ajuza uma execuo. O que era hipoteca, o que era penhor, ajuizada a execuo, vai se converter em penhora na ao. Se eu no posso fazer penhora de bem pblico, tambm no posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que est ligado a uma alienao fora das condies da lei no possvel. Bem pblico no pode ser objeto de alienao livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens pblicos esto amarrado, protegidos. Se o bem pblico no serve para garantir, qual a certeza de que um dia o credor vai receber o seu crdito? A garantia o maravilhoso regime do precatrio. Pensando em dbitos judiciais, a autarquia garante seus dbitos judiciais atravs do regime do precatrio previsto no art. 100, da Constituio Federal: crditos constitudos em 1 de julho, sero pagos no exerccio financeiro do ano seguinte e por a vai. Acontece que esse prazo s observado se a Administrao tiver disponibilidade oramentria. Se no tiver dinheiro, a fila para. Precatrio uma ordem cronolgica de apresentao de crditos que transitaram em julgado. O Tribunal expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se no tiver dinheiro, no paga. Dbito de autarquia tambm pago com precatrio. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se INSS, se INCRA, cada um vai ter a sua fila. No vale a fila geral. Dbito de natureza alimentar segue ordem cronolgica de apresentao? Dbito de natureza alimentar segue fila de precatrio, com a diferena que a fila prpria e no geral. Tem ordem cronolgica de apresentao. Ordem de alimentos tambm tem que ser obedecida, sendo que a fila especial. Em tese, essa fila mais rpida. 59

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Prazo prescricional da Autarquia Prazo prescricional para autarquia o que vale? Autarquia Fazenda Pblica. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. a posio majoritria. Isso tem divergncia. Apesar de algumas divergncias, prevalece a posio de que o prazo prescricional em face da autarquia de 5 anos, nos termos do Decreto n 20.910/32. Autarquia est sujeita contabilidade pblica e est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal? Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia est sujeita lei n 4.320/64 e LRF, LC n 101/00. Imunidade tributria e Autarquia Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga contribuio? O assunto aqui so privilgios tributrios. O que deve ser aplicado autarquia? O instituto da imunidade recproca est previsto no art. 150, VI, a, da Constituio (Unio no cobra impostos do Estado nem do Municpio. Estado no cobra imposto da Unio e nem do Municpio. Municpio no cobra imposto da Unio e nem do Estado). Imunidade recproca significa que um ente poltico no institui imposto de outro ente poltico. Ela diz que um ente poltico no cobra imposto de outro ente poltico. A imunidade recproca aparece para os impostos (s para os impostos) e no que tange a um ente poltico em face de outro ente poltico. Considerando que autarquia no ente poltico, ela paga imposto segundo o disposto no art. 150, 2. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, a extensvel s autarquias no que tange sua finalidade poltica. Ento a imunidade recproca extensvel s autarquias que no pagam imposto. Mas no pagam imposto na sua finalidade especfica. No exerccio dessa finalidade especfica, gozam de privilgio tributrio. Algum doa para autarquia uma fazenda que no sabe o que fazer com ela. No est usando para sua finalidade especfica. Pagar ITR? Sim. No est na finalidade-fim. Ento, paga. Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idia justamente finalidade especfica. E isso no tem nada a ver com taxa e no tem nada a ver com contribuio. O privilgio s para imposto na finalidade especfica e s. Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuio? Sim. Paga imposto fora da finalidade especfica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que tange finalidade especfica. Privilgios Processuais Quais so os privilgios processuais mais importantes? So dois: Prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do CPC. preciso observar que essa regra no serve para o mandado de segurana e nem para a ao civil pblica porque nesses casos, as leis so outras. Quando o procedimento tem lei especfica, temos que aplicar a lei especfica. O art. 188 regra geral. Se casse na prova: toda deciso em face de autarquia tem reexame necessrio. Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas excees: no vai ter reexame necessrio quando a causa envolver at 60 salrios mnimos ou quando o assunto j for decidido pelo Pleno do Tribunal. No mais, h exigncia do reexame. (fim da 1 parte da aula) Qual a consequncia jurdica da ausncia do reexame? O juiz no lembrou, guardaram o processo, o serventurio no mandou. Qual a consequncia disso? A deciso no faz trnsito em julgado. No faz coisa julgada. Ausncia de exame necessrio quando deveria ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a deciso no produz coisa julgada. Lgico que d para discutir a questo da segurana jurdica, mas caso a caso. Regime de Pessoal Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na autarquia servidor pblico? Se a pessoa de direito pblico, consequentemente, o regime de 60

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pessoal de servidor pblico. Quem trabalha na autarquia , sim, servidor pblico. Regime de pessoal na autarquia o mesmo que dizer servidor pblico. Vamos estudar servidor pblico no final do curso, mas o que a professora vai adiantar aqui serve para qualquer servidor pblico: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pblica. O que aconteceu com o servidor pblico? preciso entender tudo o que aconteceu, da a evoluo: Texto original da Constituio de 1988 O texto original da Constituio de 1988 dizia que servidor pblico estava sujeito a Regime Jurdico nico (RJU). O que acontecia nesse momento, l no texto original? A Constituio exigia regime nico. O prprio nome j diz: um s regime. Naquela pessoa jurdica, s era possvel um s regime. Em nenhum momento a Constituio disse que o regime do servidor tinha que ser o estatutrio. Isso nunca esteve escrito na Constituio. Ela apenas dizia que o regime tem que ser nico, o que significava: naquela pessoa jurdica, um s regime. S que os nossos entes, as nossas pessoas jurdicas escolheram, preferencialmente, o regime estatutrio. Mas essa era uma deciso livre. O regime tinha que ser nico, um s, no necessariamente o estatutrio. Mas como o estatutrio traz mais vantagens para o servidor, a preferncia foi pelo regime estatutrio. E isso aconteceu na Unio e nos Estados. Mas ns tivemos muitos municpios que adotaram o regime celetista. Ou seja, j tinham a CLT antes de 1988 e continuaram com ela. Ento, repetindo: o regime era nico, no necessariamente estatutrio. Emenda Constitucional n 19/98 A terrvel Reforma Administrativa. Na verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso teve como consequncias vrias interpretaes divergentes, aes nos Supremo, grandes polmicas, etc. A EC/19 altera, ento, essa regrinha, abolindo o regime jurdico nico e substituindo a exigncia do nico pelo chamado Regime Mltiplo. Ento, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a ser possvel ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurdica era possvel existir os dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime celetista). Se a lei criasse cargo, daria a ele o regime estatutrio. Se a lei criasse emprego, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e emprego era uma determinao da lei que criava o vnculo de cargo ou de emprego. A lei de criao de cargo, de criao de emprego que decidia. Existia nesse momento, uma preferncia pelo estatutrio, mas os dois regimes eram possveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes comearam a misturar. No mbito federal, surgiram vrios empregos no quadro estatutrio. No mbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham como base o regime estatutrio e no mbito municipal, quem tinha emprego, teve criao de cargo de monte. Ento, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos eram misturados dentro da mesma pessoa jurdica. Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 Acontece que essa regrinha que permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurdica foi objeto de controle de constitucionalidade. Ento, o artigo 39, da Constituio Federal, que introduziu o regime mltiplo no Brasil, foi objeto de controle atravs da ADI 2135. Qual foi o resultado, ento, dessa terrvel histria? Todo mundo sabe que uma Emenda Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas Casas, com votao de 3/5 dos Membros. Se o projeto comea no Senado e a Cmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votao em dois turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39, da Constituio, modificado pela Emenda n. 19 inconstitucional. Mas com uma 61

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inconstitucionalidade formal, o que significa: no cumpriram com o procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurana jurdica muito grande. O Congresso, que faz s isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado nesse dispositivo (do regime mltiplo) e no voltou para a primeira Casa. Na verdade, eles no mudaram muito o cerne, s mudaram a estrutura. Mas no devolveram primeira Casa. Ento, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra inconstitucional. O que acontece com o regime mltiplo? Ele acabou. E o que volta a valer a partir de ento?? O regime nico. Se a regra que modificou dada por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime mltiplo porque essa alterao foi inconstitucional, volta a valer para os servidores pblicos do Brasil o RJU. Mas e quem j misturou tudo? Foram quase dez anos de regime mltiplo, como fica a situao dos entes que j misturaram tudo depois dessa deciso do STF? A deciso, vale lembrar, foi dada em sede de cautelar de ADI. Se assim, qual o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender, pode at ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte: daqui pra frente, no pode mais misturar. E quem j misturou, o que vai acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: essa resposta s ser dada quando julgarmos o mrito da ADIN. Quando do julgamento do mrito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como est at um dos regimes entrar em extino ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que no o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor pblico hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutrio? No. Nunca teve que ser estatutrio. A Constituio, em momento algum exigiu isso. Tem apenas que ser nico. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova No mbito federal, vai ser estatutrio? Sim. Mas vai ser isso porque a Unio quis assim. A Lei n. 8.112/90, que o estatuto dos servidores da Unio determina isso. Lembrando o seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de ADI (julgado em 08/2007) que at hoje no tem julgamento de mrito. E o STF j se pronunciou: s vamos decidir sobre quem j misturou no mrito dessa ADI. Mas em sede de cautelar, no d para misturar mais, porque o art. 39 inconstitucional e esta uma inconstitucionalidade formal. Obs.: Logo que saiu a deciso da cautelar na ADI, alguns autores de renome se pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutrio. Depois, reconstruda a idia, concordaram que tinha apenas que ser nico. Mas se naquele ente o nico era estatutrio, naquele ente vai ser estatutrio. Mas o regime no tem que ser esse, no obstante a preferncia no Brasil seja pelo regime estatutrio. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja nico. Exemplos de Autarquias INSS, INCRA e universidades federais (quanto s estaduais, depende). Caso dos Conselhos de Classe Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho de Contabilidade, Conselho de Administrao, etc.) autarquia? Essa matria passou por discusso no STF e foi questo de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei n 9.649/98 que d aos conselhos de 62

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classe a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe pode ser pessoa jurdica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalizao, das atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de polcia, aplicando multa, advertncia, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polcia possvel na mo de particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polcia no pode ficar nas mos do particular. no se pode dar poder de polcia a uma pessoa jurdica de direito privado. P conselho de classe, portanto, no pode ter natureza de pessoa privada porque no se admite descentralizao de poder de polcia para o particular. Com a declarao de inconstitucionalidade da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurdica vai ter que respeitar as regras de contabilidade pblica (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza tributria? Se vc responde que sim, a consequncia pelo no-pagamento significa cobrana via execuo fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuio (tributria), a cobrana ser feita via execuo fiscal. Se tem tudo isso, h exigncia de concurso pblico para conselho de classe? O que a jurisprudncia tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB um caso a parte? O que prevalece na jurisprudncia o seguinte: Anuidade do conselho de classe tem natureza tributria. Consequncia natural do no-pagamento da anuidade (considerando sua natureza tributria): cabe execuo fiscal. Esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas Suas regras de contabilidade so pblicas. Esto sujeitas a concurso pblico.

Caso da OAB A histria foi a seguinte: a OAB j vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade no tem natureza tributria, considerando que do no-pagamento no cabe execuo fiscal. Ser cobrado via execuo comum. Consequentemente, j que no tem tributo, a vem o absurdo, o Tribunal de Contas no precisa controlar. O Supremo j entendia nesse sentido. E j que no tributo, a contabilidade no precisa ser pblica. Ento, a OAB j escapava do TC e da contabilidade pblica. O estatuto da OAB diz que quem trabalha l celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o regime mltiplo, admitindo os dois regimes gerais possveis. O PGR, ento, faz o seguinte raciocnio: pode at ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso pblico. Esse dispositivo tem que ter uma interpretao conforme. E o PGR ajuza uma ADI buscando uma interpretao conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo concurso pblico dando, assim uma interpretao conforme a esse artigo. O que o STF decidiu? Est na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acrdo, publicado no Dirio Oficial da Unio de 29/09/2006, ora se transcreve: 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 63

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5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. Fica difcil entender isso porque todas as autarquias esto na Administrao Indireta. Se a OAB continua sendo autarquia e no est na Administrao Indireta, no d para entender mais nada. O Supremo diz o que a autarquia: Categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas existentes no Brasil. E o que uma categoria mpar? Publica ou privada? Da autarquia federal, quem julga as causas a Justia Federal. E no caso da OAB? tudo diferente. Se o argumento de que tem tamanha importncia, que tem funo constitucional, ela precisava justamente ter regime pblico, com tudo o que uma administrao indireta tem. E no o contrrio. Ela hoje s tem os privilgios da autarquia e no as obrigaes das autarquias. Resumo da pera: o que est decidido at hoje (o resto so polmicas doutrinrias e resta esperar), sedimentado na jurisprudncia: A anuidade da OAB no tributria. Cobrana da anuidade, via de consequncia, feita via execuo comum. Tribunal de Contas no controla. Contabilidade no pblica. No precisa fazer concurso pblico.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justia Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas as obrigaes, no. Consequncia da ADI 3026: Os demais conselhos no querem fazer concurso e passaram a ajuizar aes perante o STF. Logo que a primeira ao foi ajuizada, teve um conselho, o de farmcia que at conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrs, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurana. Nada em definitivo. Na prtica, fazem concurso? No. AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITRIO

Qual a natureza jurdica de territrio no Brasil? Territrio no ente poltico. Hoje no h territrios no Brasil, mas se for criado, ter personalidade jurdica de direito pblico. So as chamadas autarquias territoriais (= territrios). O territrio aparecia na Constituio, no 64

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pertencia Administrao Direta porque no era ente poltico, mas precisava de ter personalidade pblica e no houve outra alternativa seno criarem a modalidade autarquia territorial somente para encaixar o territrio. O territrio tem toda uma gesto prpria que no tem nada a ver com autarquia. Autarquia ente administrativa, para prestar atividade administrativa. E territrio no tem nada a ver com isso. um degrau abaixo do ente poltico. Tem quase tudo mas no tem tudo. Isso foi uma acomodao para colocar o territrio. Essa classificao s foi constituda em razo da necessidade de dar ao territrio a personalidade publica. Considerando que no ente poltico, a nica forma encontrada em nosso ordenamento foi classific-lo como autarquia territorial. E agora, ou no autarquia? Por enquanto, territrio . autarquia com cara diferente. Como no h territrios hoje no Brasil, ningum discute mais isso. J caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase no fala nisso mais. Enquanto no vier outro territrio, ningum discute mais isso. Territrio no tem nada a ver com autarquia. s mesmo o nome. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

So autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situaes, tm regras especiais. Ter um regime especial significa ter regras que fogem regra geral. A autarquia de regime especial autarquia, mas ter um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurdico de autarquia tambm serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral. Essa expresso autarquia especial existe h muitos anos, antes mesmo das agncias reguladoras. Hoje usada para agncia reguladora, mas antes, eram as universidades pblicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas a. Como escolhido o reitor da universidade pblica? Por eleio: discentes, docentes e funcionrios fazem isso. Como escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como quiser. Mas no caso da universidade, a regra outra. A escolha feita por eleio. Ento, a universidade pblica uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange escolha do seu dirigente. Uma universidade pblica tem autonomia pedaggica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, no faz parte do padro da autarquia, mas a universidade pblica tem isso. Essa expresso autarquia de regime especial j era usada para definir a universidade pblica (especialmente as federais). As universidades pblicas estavam dentro desse conceito de regime especial e a maioria delas continua estando em razo dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade eleito e no nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedaggica que a universidade tem para definir a grade curricular. A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Poltica das Privatizaes. Para enxugar a mquina, muitas empresas pblicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e no privatizados. Ento, quando havia venda, alienao, era privatizao. Mas houve quesitos que no foram vendidos, o que houve foi apenas a transferncia da sua execuo. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatizao, fala-se de desestatizao. A histria era a mesma. Quando Estado vende de verdade privatizao. Quando o estado transfere a execuo do servio, o nome desestatizao. Isso foi feito ao particular atravs da Poltica das Desestatizaes. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o servio para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse servio, j que o Estado continua responsvel por ele e em razo da responsabilidade subsidiria. Se eu, Estado, transfiro servios pblicos atravs da desestatizao, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Da o surgimento das Agncias Reguladoras. Elas surgem justamente com a Poltica Nacional de Desestatizao. A partir do 65

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momento que o Estado resolve transferir o servio, surge a necessidade para o Estado de controlar esse servio. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestao desses servios. Agncias reguladoras so o resultado da Poltica Nacional de Desestatizao. Telefonia, por exemplo, entrou na PND. Agncia reguladora vai controlar, vai regular. Ser que essa funo do Estado feita pela agncia uma novidade? Antes da agncia o Estado no controlava? Se o servio X no tinha agncia significava que o Estado no fiscalizava? A funo de controlar e de fiscalizar no tem nada de novo. Hoje, isso feito por uma pessoa jurdica nova para exercer uma funo que o Estado j exercia, j tinha condies de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o servio ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do servio, mas agora tem a despesa da Agncia (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que no, j que criou a Agncia em seu lugar. O que temos que guardar sobre agncia reguladora: Agncia reguladora nada mais do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurdico, etc. Agncia reguladora autarquia de regime especial isso significa que autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agncia reguladora decorre de trs caractersticas. Ela s autarquia de regime especial por causa de trs caractersticas: d) Funo a funo da agncia de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos servios. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulao, de normatizao e de fiscalizao fica sempre restrito s normas tcnicas + complementares previso legal. A agncia reguladora faz tudo isso de maneira restrita s normas tcnicas e complementares previso legal. Essa funo de regular e normatizar no nova no Brasil. Na verdade, o Estado j exercia. O que tem de novo o nome agncia, que surge a partir das agncias reguladora. Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas tcnicas complementares lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agncia tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua funo seja restrita s normas tcnicas e seja complementar previso legal, essa funo da agncia traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agncia reguladora no pode contrariar a lei. Vai definir normas tcnicas complementares lei e a doutrina conhece que essa uma funo diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lgico que vai depender da lei de cada agncia, mas um poder muito grande que no se v em qualquer autarquia e por essa razo que entra no conceito de autarquia especial. e) Escolha dos Dirigentes - Segunda caracterstica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta feita pelo Presidente da Repblica, de livre (livre exonerao e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial chamada de nomeao especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da Repblica vai nomear. Essa hiptese encontra respaldo no art. 52, da Constituio Federal. Esse artigo no traz expressamente a situao da agncia reguladora, mas prev a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situaes previstas em lei. E o que ns temos aqui. Para todas as agncias, isso vai acontecer: O Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agncia, ao assumir a direo da agncia, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da Repblica? No. 66

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f) Mandato com prazo fixo terceira caracterstica da agncia. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agncia, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos.

AULA 7 CONSRCIOS PBLICOS ETC.

Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista: REGIME DE PESSOAL So pessoas jurdicas de direito privado e quando pensamos em pessoas jurdicas de direito privado no podemos admitir regime de cargo. No podemos admitir servidor pblico. Esta qualidade, de servidor pblico, est presente em pessoas jurdicas de direito pblico. Qual vai ser o regime aplicado ao pessoal da empresa pblica e da sociedade de economia mista? Falamos aqui de emprego pblico, de regime celetista. Esses empregados recebem um nome prprio: servidores de entes governamentais de direito privado. um nome um pouco grande, mas que cai em prova de concurso. Os servidores de entes governamentais de direito privado so, na verdade, empregados e, se assim, seguem o regime da CLT. Mas vc pode estar pensando assim: eu me lembro que o empregado do Banco do Brasil e da ECT presta concurso pblico. Se ele no servidor pblico, por que presta concurso pblico? Qual a justificativa para isso? Na verdade, eles no so servidores pblicos mas se equiparam aos servidores pblicos em algumas situaes. Em alguns aspectos. E quais so eles? Quando que o empregado vai ter o mesmo tratamento do servidor pblico? No que diz respeito ao concurso. Hoje, concurso no Brasil, porta de entrada, para toda a Administrao Pblica. A regra geral prestar concurso pblico. No concurso igualzinho a servidor. No Brasil, os servidores pblicos esto sujeitos ao regime da no-acumulao de encargo pblico. Esses empregados esto sujeitos mesma regra. Excepcionalmente, podem acumular, nas hipteses autorizadas pela Constituio. No Brasil existe o teto remuneratrio. Hoje o do Ministro do STF. Ser que este teto aplicvel s empresas pblicas e s sociedades de economia mista? Sim. Se casse na prova: Empresa pblica e sociedade de economia mista est sempre sujeita ao teto. Falso ou verdadeiro. Falso! Isso muito perigoso. Sempre no! O que acontece, na verdade. Se a empresa no depende da Unio e vive do seu prprio dinheiro, no precisa se preocupar com o teto. Se ela ganha o dinheiro para o seu custeio, no precisa observar o teto. Custeio a despesa corrente, o dia a dia. Se a empresa depende da Unio para o custeio, vai ter que respeitar o teto. Mas se caminha com as prprias pernas, no precisa respeitar o teto. possvel que na empresa pblica exista um diretor ganhando 50 mil reais. A regra a sujeio ao teto, salvo se no receberem repasse para custeio.

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O empregado dessas empresas est sujeito improbidade administrativa? Est sujeito Lei 8.429/92? Com certeza! Se equipara ao servidor pblico para a improbidade administrativa, estando sujeito ao mesmo tratamento. Vale a leitura da referida lei. Sugesto: no vamos estudar improbidade neste semestre ( tema do Intensivo II). Mas a sugesto que lhe dou, se o seu concurso cair antes do Intensivo II: faa, pelo menos, a leitura da lei seca. Essa lei simples, tem s 25 artigos, rapidinha, duas folhas, cai bastante na primeira fase. Para quem quer o MP, a lei seca s no resolve. Improbidade no MP tema de segunda fase, necessariamente vai vir alguma coisa. Vc precisar mais do que a simples leitura. No que tange aos crimes contra a Administrao Pblica, o empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, est sujeito a eles? Eles se equiparam aos funcionrios pblicos para fins penais? Com certeza! Ele no funcionrio pblico, mas se equipara a ele para fins penais, estando sujeitos ao art. 327, do CP. Posso usar mandado de segurana e ao popular em face de ato de empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista? Cabem remdios constitucionais para esses empregados? Sim ou no? Com certeza! Esto sujeitos aos remdios constitucionais. E a vai uma pergunta muito fcil: se falamos de servidor pblico, o que a Administrao far para dispens-lo? Qual a regra geral? No mnimo, um processo administrativo. Mas eu pergunto: se ele empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, disputa, passa no concurso, se o chefe no for com a cara dele e quiser mandar embora, possvel? Eu passei trs anos para passar nesse concurso. Se ele no gostar da minha cara, ele pode me mandar embora sem processo? Infelizmente, esta a orientao. Se o chefe no gostar da sua cara, vai lhe mandar embora. E o concurso? O chefe no quer saber. Neste ponto ele diferente dos servidores pblicos. A dispensa desses empregados tem como respaldo a Smula 390, do TST, que fala sobre a estabilidade desses empregados (vamos falar mais sobre ela adiante). Essa smula diz que empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art. 41, da Constituio Federal. Na verdade, vamos ver depois, que ela tem duas partes (empregados das pessoas pblicas e das pessoas privadas). Para completar essa orientao, o TST editou a orientao jurisprudencial 247 que diz: J que esses empregados no tem estabilidade do art. 41, sua dispensa vai ser imotivada. O que significa dizer: se o chefe no for com a sua cara, ele vai lhe mandar embora sem qualquer justificativa. Um absurdo! A situao da ECT Uma ltima observao: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: a dispensa imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telgrafos. Ento, hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois da CPI, processo administrativo virou obrigatrio. A ECT uma empresa pblica, todavia, desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pblica. O que significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas jurdicas de direito pblico. Mas por que isso se mantm at hoje? Temos uma nova Constituio que previu a empresa pblica. Por que, ento, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art. 21, X, da CF fala a respeito do servio postal. A nossa CF, em vrios dispositivos, diz assim: Compete a tal ente prestar o servio e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via concesso, permisso e autorizao. Ento, em vrios dispositivos da nossa Constituio, quando trata de servio pblico, j diz que da competncia tal, mas pode ser prestado via 68

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concesso, permisso e autorizao. Quando vc chega no art. 21, X, que fala justamente de servio postal, v que esse dispositivo no prev concesso, permisso e autorizao. S diz que compete Unio prestar o servio posta. Ponto. Mas, Fernanda, esse servio j no estava nas mos de uma empresa pblica? Ah! Ento a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pblica e dar Unio para que a Unio se vire, ns trocamos: vamos dar empresa pblica o mesmo regime da Unio, dando a ela o tratamento de Fazenda Pblica porque quem deveria prestar o servio era a Unio. E tem mais: essa empresa vai prestar esse servio com monoplio, com exclusividade, porque a CF no introduziu a idia: pode fazer concesso, permisso e autorizao. Vc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um servio que era ser da Unio. J que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa com tratamento de FP e com exclusividade, j que a CF no Prev par ela concesso, permisso e autorizao, estabelecendo para ela um servio exclusivo. E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que uma empresa privada? Fernanda, vc no disse que exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as cargas da mesma forma que os correios? A vc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas empresas no levam cartas. Elas levas caixas, mas carta no. Mas e se vc colocar a carta na caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E cad, ento, a exclusividade? A loja da esquina privada, ento no exclusiva da ECT. A empresa Entrega Express, DHL, prestam o mesmo servio. Ento, no exclusivo. Ento, o que significa essa tal exclusividade da ECT? Fofoca, bomba: A PF resolveu tomar providncias sobre essas empresas exploradoras de servio. J que exclusiva dos Correios, vc Expressa, vc DHL no pode prestar isso. E comea a pressionar essas empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: ilegal porque a ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuzam, ento, a ADPF n 46, buscando o reconhecimento dessa ausncia de exclusividade. Que, na verdade no tem nada de exclusivo nesse servio, que, apesar de a Constituio no falar em permisso, concesso ou autorizao, esse servio nunca foi e j no era exclusivo. Esta ADPF no est decidida ainda. Est na confuso. E qual a confuso? A lojinha da esquina uma empresa privada. Num dado momento, a empresa de Correios e Telgrafos precisava investir na distribuio da correspondncia, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que no tem licitao e no tem natureza de concesso. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pblica, cria um regime de franquias que no tem nada a ver com servio pblico previsvel para a Fazenda Pblica. Aquela lojinha mesmo privada e o regime de Franquia. Em 1994, o TCU resolve apertar e disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se vc exclusiva, tudo bem. Vai ter tratamento de fazenda pblica, mas se vc no exclusiva, esquea, vc no pode ter tratamento de Fazenda Pblica. E a, ento, a lojinha continua l. Depois de muita confuso, no ano passado foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias, que a ECT vai ter que fazer licitao e concesso de servio para transferir para a lojinha da esquina. A ECT no pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitao com concesso de servio. Agora, os contratos de franquia que esto a ficam prorrogados por mais 2 anos. Essa matria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e o STF ainda no resolveu. O que na verdade se discute : para que mais 24 meses? Faa logo licitao! No precisa de 24 meses de prorrogao de contrato. Se essas empresas vai fazer licitao, se vo fazer concesso de servio pblico, significa dizer, exclusivo ou no exclusivo? No. No exclusivo e se assim, o que diz a sua intuio sobre o tratamento de fazenda pblica? Tem que acabar, o que imaginamos o que vai acontecer. Mas no h nada reconhecido sobre isso. A gente imagina que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concesso e, por isso, no tem exclusividade. Por isso, no tem por que ser Fazenda Pblica. O que significa ter tratamento de Fazenda Pblica para a ECT? EM qualquer circunstncia, ela goza de imunidade tributria recproca. O que mais vc vai lembrar aqui? Os seus bens so impenhorveis e so protegidos. Se os bens esto protegidos, qual a garantia de 69

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que um dia o credor vai receber o seu dinheiro? Precatria. empresa publica que segue regime de precatrio. Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatrio, como vc enxerga agora a informao de que at a CPI dos correios ela no fazia processo? No parece muito mais grave? Se ela tem benesses de Fazenda Pblica, tem que ter o nus da Fazenda Pblica. Antes, no fazia licitao, dispensava os empregados, etc. Empresa pblica tem dispensa imotivada de empregados. Ento ela escolheu ser fazenda pblica para a imunidade, para a proteo dos bens e para o precatrio. Ento, a dispensa imotivada com exceo da ECT, que tem tratamento de Fazenda Pblica. Se vc quer ser Fazenda Pblica para os privilgios, vc tambm tem que ser fazenda publica para o regime de pessoal e no poder dispensar seus empregados imotivadamente. Essa posio se consolida no TST a partir de 2007. Isso muito recente. A ECT uma empresa pblica com uma situao especial. Mas me d outro exemplo de empresa pblica: Caixa Econmica Federal. Infraero tambm est nessa lista. Petrobras sociedade de economia mista, junto com o Banco do Brasil e bancos estaduais. O que acontece com a Petrobras e por que est caindo em prova de concurso? O que acontece com a Petrobras e o dever de licitar? A Petrobras e o dever de licitar A Petrobras a partir da Lei 9.478/97 ganha o privilgio de no licitar. No precisa seguir a Lei 8.666. Vai seguir procedimento definido por Decreto do Presidente da Repblica. Esse o chamado procedimento simplificado da Petrobras. O que vcs acham dessa informao? Como a Petrobras tem nas mos s o petrleo, ganhou o privilgio do procedimento simplificado. Mas um belo dia, o TCU disse que a Petrobras no poderia ter esse procedimento. Vc, sociedade de economia mista poder at ter um procedimento simplificado, que dever existir para toda sociedade de economia mista e no por decreto s para vc. Deveria ser por lei para toda sociedade de economia mista. O TCU disse que a Petrobras vai ter que fazer a licitao pelas regras da Lei 8.666. O que vc acha que aconteceu depois disso? Vc acha que essa ordem foi aceita assim? Claro que no. A Petrobras ajuizou mandado de segurana. De quem a competncia para julgar MS contra ato do TCU? Do STF. A histria comea com o MS 25.888. Esse mandado de segurana no foi julgado no mrito. S tem julgamento em sede de liminar. O que vc acha que o STF resolveu sobre essa questo? EU, STF, reconheo a validade da minha Smula 347 e reconheo que por essa smula, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato. Mas... entretanto, todavia, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato determinado, mas no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Se o TCU est dizendo que a lei 9478 inconstitucional, se ele declara essa lei inconstitucional, ele estar substituindo o STF. O TCU pode declarar um contrato inconstitucional, mas no uma lei. No pode fazer controle de constitucionalidade pela via de ao. Se os contratos so inconstitucionais, tudo bem. Mas dizer que a lei inconstitucional, no. Ento, enquanto o STF no resolve a matria, a Petrobras pode, claro, continuar fazendo o procedimento simplificado. A Smula 347 est caindo muito em concurso. A interpretao que o STF d a ela hoje, dizendo que o TCU pode declarar a inconstitucionalidade de um ato determinado e no de uma lei, est caindo em concurso. No h nada definitivo sobre a questo. A nica coisa certa que hoje a Petrobras continua com o procedimento simplificado. Fechamos a organizao da Administrao. Agora vc vai amarrar a administrao pblica. Saindo dela, vamos falar de entes de cooperao, que so pessoas que esto fora da administrao. Mas antes de falar sobre isso, eu queria dar um oizinho sobre consrcio pblico, 70

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que tema do Intensivo II. Mas como estou fechando Administrao, quero que vcs comecem a arrumar isso na sua cabea. IV CONSRCIOS PBLICOS: Lei 11.107/05

O nosso ordenamento jurdico, desde 1993, tinha um instituto chamado de consrcio. S. Sem o pblico. Esse consrcio (que no era pblico) tinha uma natureza de reunio de esforos para a finalidade comum. Eram l os consrcios e convnios que existiam (ou existem ainda) l na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses consrcios e convnios continuam existindo. Por exemplo: A universidade federal faz um convnio com a Administrao para realizao de estgio, dar aos alunos da universidade chance de estagiar na Administrao. A Administrao faz um convnio ou consrcio para uma finalidade comum, uma pesquisa, por exemplo. Era um instrumento de realizao de esforos. Mas para esse instrumento, bastava reunir esforos e executar um objetivo e ponto final. Em 2005 criam os tais consrcios pblicos que so os tais da Lei 11.107. desses consrcios nascem uma nova ou novas pessoas jurdicas. Desses consrcios surgem as chamadas associaes pblicas. Aqui a situao bem diferente: no s busca de objetivos comuns com reunio de esforos. Aqui tambm h a busca de objetivo comum. Aqui existe a unio de entes polticos. Unio, Estados, Municpios e DF. Os entes polticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum, celebram o chamado contrato de consrcio. Natureza jurdica do consrcio pblico nada mais do que contrato (entes reunidos em uma finalidade comum). Deste contrato de consrcio (consrcio pblico com natureza de contrato) nasce uma nova pessoa jurdica. Essa nova pessoa jurdica chamada de associao. Unio, Estados e Municpios, por exemplo, constituem um contrato de consrcio, criam uma nova pessoa jurdica para, por exemplo, cuidar de uma rea que deve ser preservada. Podem constituir um contrato de consrcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo. Essa nova pessoa jurdica nascida do consrcio entre entes polticos, chamada de associao, pertence Administrao indireta. Essa nova pessoa jurdica, essa associao que compe a Administrao Indireta. Mas de direito pblico ou de direito privado? Ele pode criar associao de direito pblico e pode criar associao de direito privado. Olha o absurdo: entes polticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurdica de direito pblico que tem natureza de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!Imaginem mais: Desse consrcio pblico, reunio de entes polticos, nasce uma pessoa de direito privado. O ente poltico cria a associao que vai gastar o dinheiro como privada. A associao pode ter natureza jurdica de direito pblico. Neste caso, ter natureza de autarquia e modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente poltico vai ter que autorizar por lei. Apesar da autorizao legislativa de cada ente que participa do consrcio, ela surge do contrato. Se pessoa jurdica de direito privado, vai ter um regime hbrido que parecido (no igual) com a empresa pblica e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. privado, mas hbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situaes a associao se parece com a empresa pblica. No em todos os aspectos no, mas um regime parecido. 71

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Esse tema j caiu muito mais em concurso. Hoje, no vem sendo cobrado muito. O estado imaginava que essa seria a stima maravilha, mas no h muitos consrcios na praa, s alguns na rea ambiental, que so os mais utilizados. Por esta razo, o tema no mais to cobrado em concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. No precisa estudar doutrina sobre isso. Agora, fechamos administrao indireta de verdade e vamos agora aos entes de cooperao.

ENTES DE COOPERAO ou PARAESTATAIS TERCEIRO SETOR


Primeiro setor: Estado. Segundo setor: Iniciativa privada, mercado. Terceiro setor: Organizaes No-Governamentais. Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camel, atividade informal, incluindo a criminalidade) a economia hoje j reconhece o quarto setor, em razo da fora da atividade informa.

Vamos falar sobre o Terceiro Setor. Temos organizaes no governamentais que esto no 3 setor e que, quando cooperam com o Estado, so chamadas de entes de cooperao. Vamos estudar aquelas organizaes governamentais que compem o terceiro setor e que atuam com o Estado, cooperando com ele. So as organizaes que ajudam o Estado. Entes de Cooperao Esto fora da Administrao. Atuam ajudando o Estado, mas no esto dentro da Administrao. Significa, ento, entes paraestatais (aquilo que est ao lado do Estado). Se assim, so pessoas jurdicas de direito privado. Importante lembrar ainda que o ente paraestatal no tem fins lucrativos. Tem finalidade especial, de utilidade pblica, mas no tem finalidade lucrativa. Seu objetivo no esse. Ele at lucra, mas o seu objetivo no o lucro. O lucro pode aparecer, mas a proposta no o lucro. I - OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS ou SISTEMA S O que significa servio social autnomo? Exemplos: SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc. Todos fazem parte do Sistema S, chamado assim porque quase todos comeam com a letra S. Para que serve o Sistema S? Vc algum dia j ouviu falar de cursos do SEBRAE ou de shows no SESC. Seja oferecendo cursos, seja assistncia, o que esse sistema quer, fomentar as diversas categorias profissionais. Ajudando na indstria, comrcio, etc... O Servio Social Autnomo serve para fomentar as diversas categorias profissionais. Tem o objetivo de incentivar a indstria, o comrcio, os esportes, etc. 72

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De que vive o Sistema S? Qual a receita? Como feita a remunerao do Sistema S? H uma contribuio. Alm dela, recebe recursos oramentrios? Com certeza. Os Servios Sociais Autnomos recebem remunerao via recursos oramentrios, vai participar diretamente do oramento. O Sistema S vai ser mantido com recursos oramentrios, mas sua principal receita vem da contribuio, ou melhor, da parafiscalidade. O que significa parafiscalidade? Para lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributrios: Competncia tributria: competncia a aptido para criar tributos (s os entes polticos tem). indelegvel. Capacidade tributria: aptido para cobrar tributo. Essa delegvel. Pode ser delegada. Sendo que a delegao o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais do que a delegao da capacidade tributria. Ou para pessoas de direito pblico ou para pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico. O Servio Social Autnomo vai cobrar as chamadas contribuies parafiscais. Na sua maioria no cobram diretamente esta contribuio. Vc paga enquanto empresa, junto com outro tributo, outras verbas, ao INSS e o INSS que faz o repasse ao servio social autnomo. Ento, ele no vai empresa cobrar. Ele cobrado junto com outro tributo e repassada para o servio social autnomo. assim que funciona. Se esta pessoa jurdica receber recurso pblico, oramentrio, participa direto no oramento, se cobra tributo, qual o seu regime jurdico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem trabalha nela empregado ou servidor? (Fim da 1 parte da aula) Vimos que o SSA beneficirio da parafiscalidade. Por esta razo, por cobrar tributos e por receber recursos oramentrios, o regime dessas pessoas jurdicas fica um pouco bagunado, confuso. Tribunal de Contas - Quando eu perguntei se o Tribunal de Contas devia controlar essas pessoas jurdicas, vrios alunos responderam que sim, porque tem recurso oramentrio, porque tem dinheiro pblico, porque tem tributo envolvido. E tinham razo. TC pode realizar controle sobre Servio Social Autnomo. Licitao - A Lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1, diz que esto sujeitas a esta lei as pessoas jurdicas da Administrao Direta, da Indireta, e os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Se esto sujeitos licitao esses entes, e, portanto, vc me diz que SSA est sujeito ao TC, ser que est sujeito licitao? Deve ou no licitar? Lgico que deve licitar. Parece razovel o dever de licitar. Acontece que hoje, a orientao do TCU que SSA pode seguir procedimento simplificado de licitao. Na verdade, o SSA tem que licitar, mas seguindo o regime simplificado de licitao. o chamado Procedimento Simplificado do Sistema S. O TCU quando decidiu essa matria, estabeleceu como deve ser esse procedimento simplificado, colocou regras, parmetros. Como est fora da Administrao, o Sistema S no precisa sofrer tanto rigor. Regime de Pessoal importante guardar que o Sistema S, enquanto pessoa privada, no pode ter servidores e quem compe os seus quadros o empregado, empregado do regime celetista, privado. Vc encontra o regime de emprego (privado, da CLT). O SSA pessoa jurdica que nasce para determinadas categorias profissionais, atravs das Confederaes: da Indstria, do Comrcio, do Transporte, das diversas atividades, que 73

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constituem o SSA com o objetivo de apoiar aquela categoria, de fomentar, de incentivar. H pessoas jurdicas do Sistema S que tem mais de treinamento, de aperfeioamento, outros oferecem cursos, projeots, outras so criadas com finalidade assistencial: mdica, odontolgica, jurdica, etc. E vc vai encontrar pessoas do Sistema S com finalidade de lazer, que tem clube, que realiza shows, etc. Vai depender de cada categoria profissional e das necessidades e objetivos daquela categoria. Exemplos do Sistema S: SEBRAE, SENAC, SENAI, SESC, SEBRAT, SESI, SENAR so vrios, de acordo com a finalidade. II AS ENTIDADES DE APOIO Este segundo grupo de entes de cooperao, eu critico bastante, acho absurdo. Vc, com certeza, que fez universidade pblica, j notou, ou j ouviu falar, de instituies que so criadas dentro das universidades pblicas. Se vc faz uma posgraduao na universidade pblica vai pagar. E pode cobrar? O Supremo j disse: no pode! Mas, como que feita essa cobrana? Na verdade vc no paga a universidade, mas a essa instituio, que existe dentro da universidade, mas tem natureza de fundao, ente de cooperao. chamada de entidade de apoio. Vc se lembra do escndalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja, da UNB. uma fundao que existe dentro da UNB e sobre esta entidade de apoio que vamos falar agora. Por exemplo, vc faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Tambm isso. A instituio vai usar esse dinheiro para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de mestrado, de doutorado. So entidades de apoio, seres dentro de outro ser. A idia parece boa. Eu cobro a psgraduao, que nem uma fortuna e uso o dinheiro para investir na pesquisa. Mas quem deveria investir na pesquisa o Governo, o Estado. E ns, que j pagamos todos os impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. S que esse ser usa a autarquia que usa o dinheiro que vc paga como se particular fosse. Vc tem, ento, um Estado que deveria fazer e no cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurdica como pano de fundo que faz uso desse dinheiro como se privada fosse. A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundao ou de associao. Algum me perguntou: como que elas so criadas pelo poder pblico e no so fundaes pblicas? S que elas no so criadas pelo poder pblico, mas pelos mas pelos prprios servidores da universidade. Ela criada pelo quadro de servidores da universidade, e no pela universidade. Vimos que a fundao instituda pelo poder pblico pblica. Neste caso, isso no acontece. Por serem institudas por particulares, so pessoas privadas. Ento so fundaes ou associaes privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da prpria universidade pblica e tambm existem dentro de hospitais pblicos. Mas o mais comum dentro da universidade. Para as universidades, elas j esto regulamentadas. H lei disciplinando isso. a lei 8.958/94. No precisa ler essa lei. S saber que ela existe. Para os hospitais pblicos no tem lei disciplinando, mas elas j existem. Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundao? Os prprios servidores da universidade. Quem est l na entidade de apoio o servidor que pago pela universidade. Elas funcionam com personalidade prpria na salinha da Universidade, com os servidores da Universidade e no paga para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro como pessoa privada, sem os rigores do regime pblico. No tem que licitar, no est sujeita ao Tribunal de Contas, enfim, no tem nada de pblico porque so pessoas privadas. No tem nada de pblico na histria, salvo o quadro de pessoal e a sede. 74

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Por tudo isso bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do pblico. Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalizao gera abusos. A fundao banca mestrados e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idia boa, mas no aceitvel. Tudo isso enquanto as universidades pblicas esto abandonadas, sucateadas. No site do Ministrio do Planejamento h muitas informaes sobre isso. So entidades de apoio e so listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade. III ORGANIZAO SOCIAL (OS) O que significa OS? Cuidado com a Esaf. Sempre que fala da OS e da OSCIP usa abreviatura. A Organizao Social foi definida pela Lei 9.637/98. Tambm pessoa jurdica de direito privado, sendo que nasce da extino de estruturas da Administrao. Essa informao muito importante. Para vocs entenderem: Eu tenho um rgo da Administrao e o Estado decide extingui-lo. Pega a atividade que o rgo prestava, pega os bens da atividade, os servidores que trabalhavam nesse rgo e d para a OS. Mas a OS no pessoa privada que est fora da Administrao? E o que o servidor pblico vai fazer l? Por que os bens pblicos vo parar l? A OS uma vergonha. Est prevista na Lei 9.637/98, pessoa jurdica de direito privado, que nasce da extino de estruturas da Administrao. Extinto o rgo, algum vai ter que prestar a atividade. O Estado pega os bens, os servidores e o que o rgo tem, d para a OS. Mas por meio de que mecanismo d isso? O Estado transfere o servio e tudo o mais por meio do chamado contrato de gesto. A Administrao cria a organizao social com a extino da estrutura da Administrao. Transfere tudo para a pessoa privada via contrato de gesto. Contrato de Gesto serve para transferir bens pblicos, para transferir servidores pblicos e recursos oramentrios. Vai dar organizao social tudo isso. Para que a OS efetivamente cubra essa ineficincia, deveria ter alguma experincia no assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negcio, comea a fazer de hoje, a chance de dar certo mnima. A OS no uma pessoa jurdica que j existia. Ela nasce no mundo jurdico com o contrato de gesto, no tem controle, padro de qualidade, nada disso. O Estado d a atividade para uma pessoa jurdica que no tem preexistncia. Di Pietro chama essa entidade de entidade fantasma. Isso porque, alm de ser uma OS, tem como prerrequisito, para existir, o contrato de gesto. Mas como ela pode celebrar um contrato de gesto se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Da o nome fantasma. Como funciona na prtica (isso no cai na prova). Eu extingo o rgo, celebro o contrato com algum que no existe e que passa a existir naquele momento em que se celebra o contrato de gesto, mas j com bens, com servidores, recursos oramentrios. E para completar, a Administrao dessa OS tem participao dos servidores. A gesto, o Conselho de Administrao dessa organizao social composta de servidores pblicos. Ento, o que se tem? Eu, administrador, acabo com o rgo e dou tudo para a pessoa privada que a OS. Eu transfiro para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? s para ser privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administrao da OS, pega o dinheiro e usa como privado fosse. 75

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Dentro dessa idia, a matria foi levada para o STF. A organizao social serve para prestar servios no exclusivos do Estado. S para alertar: nem toda OS tem safadeza (no para generalizar), mas que um bom instrumento para isso, com certeza, . Ela serve para colaborar com a sade, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matria muito importante para se colocar na mo do particular. Ela no presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de implemento pra o ensino. Seus elementos so secundrios. Com relao licitao e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos pblicos, deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle no efetivo. O TC deveria controlar, j que h recurso oramentrio. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a licitao, nesse caso? Ela tem ou no que licitar? Sim. Deveria licitar, se no fosse o art. 24, XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organizao Social tem dispensa de licitao. Esse artigo diz que essas pessoas jurdicas tem dispensa de licitao. Esse inciso muito truncado e confuso. O que a doutrina fala sobre isso? Maral Justen Filho traz, talvez, a posio mais aceita pela doutrina: ele separa esse dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Ele fala sobre isso no seu livro de licitaes e contratos (para concurso no precisa, mas se vc trabalha com isso, timo ter). Se a Administrao vai contratar com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso no para dispensa. Presta ateno: a OS, pelo artigo citado, tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Quando a Administrao celebra um contrato de gesto em si teria que licitar. A histria : quando a Administrao vai contratar a OS deveria licitar. Da Administrao para OS teria que licitar. Da OS para os contratos decorrentes, no precisa porque tem dispensa. A matria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administrao teria que fazer o contrato de gesto com a OS por meio de licitao, porque a lei no abarca essa hiptese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU at reconhece que a Administrao deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma como a OS definida na lei, ou seja, no existe, incompatvel com o instituto da licitao. Ento, ela celebra um contrato antes disso. No tem como fazer licitao. Da forma como ela foi criada, no tem como participar de licitao. A matria foi levada ao STF e est sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF conceda uma cautelar na ADI quais so os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A Lei de 1998. Se passaram vrios anos nessa situao, tem periculum in mora? O STF indeferiu a cautelar porque no h periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mrito quando julgar com mais propriedade. A OS j caiu muito em concurso, hoje cai menos, mas vale tomar cuidado.

III ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) A OSCIP foi definida, constituda, pela lei 9.790/99. Como funciona: vamos imaginar que a Administrao tivesse com um departamento de informtica desatualizado, precrio, precisando de programadores, de computadores, etc. Para melhorar isso, tem tese, a Administrao teria que contratar mo-de-obra e licitar. O que ela faz hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernizao e, com esse projeto ela vai a uma 76

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organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de modernizao: a OSCIP faz a contratao de mo-de-obra que vinculada OSCIP. No servidor pblico. Ele no faz parte da Administrao. Encerrado o plano de modernizao, fica encerrado o vnculo. A OSCIP deveria ser usada para projetos especficos da Administrao como digitalizao de documentos. O instrumento da OSCIP chamado de termo de parceria. Ela realiza com a Administrao um termo de parceria. A nossa doutrina diz que isso , na verdade, um contrato. a lei fala em parceria, mas a doutrina diz que contrato. Esse termo de parceria realizam um projeto de modernizao na Administrao, a empresa leva mo-de-obra, leva os computadores e recebe como por isso? O pagamento feito via recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP celebra ermo de parceria, executa plano de modernizao, a Administrao paga com recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP no recebe diretamente do oramento. Alm disso, as OSCIPs tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade. No existe um controle de qualidade. Basta existir h um ano no mercado. A OSCIP pessoa privada mesmo. No sofre administrao de servidores. No tem ingerncia dos administradores na sua gesto. uma empresa privada. A OSCIP parece uma boa idia para suprir a necessidade da Administrao. Mas o que vem acontecendo hoje? O Ministrio do Trabalho j vem tomando algumas providncias quanto a isso. Vc deve guardar que a Administrao faz um esforo muito grande para fugir do concurso pblico. A Administrao criou vrios mecanismos para travar o concurso pblico. Vc deve lembrar da terceirizao de segurana, de servios gerais, etc. Depois vieram os sistemas de cooperativas. Os cooperados prestavam servios Administrao. O Ministrio do Trabalho questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, comeam a se utilizar OSCIPs para a mesma finalidade. O controle dos rgos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a Administrao fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mo de obra que a Administrao precisava e nisso o parente entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministrio do Trabalho apertou. Houve casos de extino por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era plano de trabalho de mil pessoas. A idia boa, mas no pode ser usada como fraude ao concurso pblico e o Ministrio Trabalho vem realizando isso com bastante rigor. E a lei, tem que ler? Se eu estivesse no seu lugar, daria uma olhada para conseguir materializar isso na memria, pelo menos para saber se a lei existe. Na hora de uma segunda fase, com consulta, vc pelo menos sabe onde procurar. Com isso, fechamos mais um tpico. E vamos ao prximo.

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PODERES DA ADMINISTRAO ou PODERES ADMINISTRATIVOS

Esse o tema mais light do programa. tema de todos os programas. Concurso bsico e mais profundo, sempre cai. Mas no tem divergncias, no tem grandes dificuldades, j foi prova da segunda fase da magistratura/MG. Vc tem a obrigao de acertar. Se errar pra chorar. Esse no tem perdo. Aqui h duas grandes divergncias. Somente: Decreto regulamentar autnomo, se possvel no Brasil. Se possvel delegao de Poder de Polcia. I - CONCEITO O que significa poder da administrao? Quando pensamos em poderes da Administrao, isso acontece da seguinte forma: imagine que o servidor pblico comete uma infrao no trabalho. O chefe dele fica sabendo. Ele deve ou pode instaurar o processo? Ele instaura o processo, comprovada a infrao, ele deve ou pode aplicar a sano? Ele deve. E isso que vc deve entender. O dever de instaurar o processo, o ato de instaurao do processo nada mais do que um ato administrativo. Se no final, o administrador vai condenar o servidor e aplicar a demisso, ato administrativo. Com isso, eu digo que eu tenho um poder que permite aplicar a sano e este poder chamado de poder disciplinar. Mas quando eu vou exercitar esse poder disciplinar, eu pratico atos administrativos. com o se o poder fosse instrumento abstrato que se materializa com a prtica de atos administrativos. A multa de trnsito ato administrativo que se materializou no exerccio de um Poder de Polcia. O poder de polcia ou o disciplinar so instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca do interesse pblico. Lembrando que esses instrumentos/prerrogativas se materializam com a prtica de ato administrativo. Ato de demisso exerccio de poder. Ato que aplica multa de trnsito exerccio de poder. Ato que regulamenta de terminada matria exerccio de poder. Dito isto, tomem muito cuidado com a seguinte informao: na hora da prova, do nervoso, acontece muito de os alunos no enxergarem aquela palavrinha. Cuidado como seguinte: apareceu poder, preste ateno: a questo est falando de poderes da Administrao, que so poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se fala em poderes da Administrao, estar se referindo ao poder disciplinar, poder de polcia, hierrquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com ateno. Poderes do Estado so elementos orgnicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judicirio. J os poderes da Administrao so instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse pblico. Quando estudamos poder, citamos algumas caractersticas que os descrevem. Quando comprovada a infrao funcional, o administrador deve aplicar a sano. Quando falamos de 78

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poderes da Administrao, eles so faculdades ou so deveres? Trata-se de poder-dever. de exerccio obrigatrio. Uma vez atribudo esse poder, ele tem que ser exercido. No estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigao. Se obrigatrio, poder-dever do administrador. Tomem cuidado: CABM diz que, na verdade, o certo no poder-dever. Isso, para ele est errado. Se o dever mais importante deveria vir primeiro. Isso dever-poder. a mesma coisa, mas colocao de CABM. O exerccio de poder obrigatrio. Ser de exerccio obrigatrio o seguinte: suspeita-se da infrao, deve-se instaurar o processo. Constatou-se a infrao, devese aplicar a sano. Eu, administrador, no quero mais esse poder de aplicar sano por infrao funcional. Estou abrindo mo dele. Posso fazer isso? Posso renunciar a um poder? obrigao. D para renunciar? No! funo pblica e se assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Ento, ele no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O poder irrenuncivel e se assim, porque uma obrigao, um encargo e no um presente. O administrador exerce o mnus pblico, encargo. irrenuncivel porque obrigao e porque funo pblica e funo pblica significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador no pode abrir mo. Eu gostaria que vcs se familiarizassem com um princpio geral do direito que diz: O administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh. No pode comprometer, no pode criar entraves, obstculos para o administrador de amanh. Se o nosso administrador renunciar hoje, o futuro administrador vai perder o instrumento, vai perder o instrumento e poder comprometer a sua administrao. Esse princpio muito usado no direito administrativo e fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a todo momento essa idia. Caso noticiado: um administrador, logo que saiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que obriga ao pagamento do13 mas no falava do salrio. O administrador pagou o 13 e no pagou o salrio porque a lei expressa quando diz 13 mas no falou do salrio. Mas isso j foi corrigido pela jurisprudncia e hoje tem que pagar tudo. Vamos lembrar que os poderes da Administrao esto sujeitos aos limites da lei. Eu posso aplicar multa, interditar uma fbrica, mas tem que ser feito no limites da lei. Quando falamos isso, dois cuidados so importantes: importante que o exerccio do poder acontea por uma autoridade competente e tambm dentro do binmio necessidade-adequao (medida necessria na dose adequada). Esse binmio comumente usado para o Poder de Polcia. O Administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa? Sim. Mas para isso, matou um monte de gente. Precisava disso? No, bvio. Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com certeza. Do exerccio do poder, cabe uma responsabilizao penal (porque matou cem pessoas)< administrativa ou por improbidade administrativa. Assim, pelo abuso, cabe responsabilizao que pode acontecer tanto por ao, quanto por omisso. Se no faz o que deveria ser feito ou faz o que no poderia fazer pode ser responsabilidade. No tema excesso, h o abuso de poder. Quando falamos nisso, quais so as modalidades de abuso de poder que vcs conhecem? Desvio de finalidade e excesso de poder. O excesso acontece quando o administrador competente mas vai alm. o passo a mais. O excesso de poder extrapola o limite de poder, de competncia. Ele era do delegado tinha ordem de priso, mas prende e tortura. Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade: Delegado recebe a ordem de priso e, quando abre, v que contra o inimigo que vai se casar no sbado. Ele cumpre a ordem no meio do casamento para gerar situao vexatria. Tem cara de legal, mas ato viciado. 79

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AULA 8 PODERES

II - CLASSIFICAO A doutrina moderna (CABM, por exemplo) critica, mas a tradicional coloca e ainda cai muito em prova de concurso. Poder VINCULADO e Poder DISCRICIONRIO Quanto ao grau de liberdade, o poder pode ser vinculado ou discricionrio. O poder, nada mais do que um instrumento, uma carta que ele tem na manga, mas que quando vai praticar o poder, ele pratica ato administrativo. O ato de demisso, por exemplo, nada mais do que um ato administrativo. Eu tenho poder de polcia e nesse exerccio eu aplico a multa de trnsito que, nada mais , do que um ato administrativo. Ento os doutrinadores mais modernos dizem que na verdade, essa classificao em poder vinculado e poder discricionrio no deve ser usada hoje, porque no o poder que vinculado ou discricionrio. CABM diz que vinculado ou discricionrio o ato no exerccio deste poder. Ento ele diz que no h poder completamente vinculado ou completamente discricionrio. No exerccio do mesmo poder vamos encontrar atos vinculados e atos discricionrios. Repetindo: Quando o administrador se vale do poder, quando ele usa essa prerrogativa, esse instrumento, ele pratica atos administrativos. Ento, se eu tenho poder de polcia e aplico uma multa de trnsito, eu estou exercitando poder de polcia praticando o ato administrativo. Considerando essa informao, os doutrinadores mais modernos dizem que o poder no deve ser classificado em discricionrio ou vinculado porque, na verdade, o que vinculado ou discricionrio o ato administrativo praticado no exerccio desse poder. Ento no poder de polcia h atos vinculados e discricionrios. No o poder que vinculado ou discricionrio, mas o ato administrativo no exerccio desse poder. E os doutrinadores complementam dizendo que na verdade um poder no completamente vinculado e tambm no completamente discricionrio. Ora ele vinculado, ora discricionrio. Vai depender do caso concreto. Neste momento, a tomada de deciso e vinculada. Em outro ponto, pode ser discricionria. Mas se os autores dizem que essa classificao no procede, por que estud-la? Por duas razes: Hely usa e em alguns concursos continua caindo e, segundo porque se voc aprender o que vinculado e o que discricionrio importante. Poder Vinculado O que significa atuao ou deciso do poder pblico vinculada? o que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Nessa hiptese, preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ele obrigado a conceder o direito. Preenchidos os requisitos, as condies legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Servidor pblico completou 60 anos e 35 de contribuio. Vai ao Poder Pblico e pede a sua aposentadoria. O Poder Pblico tem que deferir porque isso deciso vinculada. Ele obrigado a dar! No tem convenincia e oportunidade. Exemplo: Concesso de aposentadoria. Outro exemplo de ato vinculado (representa o exerccio de deciso vinculada): o administrado quer construir e, para tanto, precisa de uma licena do Poder Pblico. Se ele preenche os requisitos para construir, o poder pblico concede a licena. O administrador tem 80

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liberdade. No pode valorar se conveniente ou no. Cumpridos os requisitos de engenharia, o Poder Pblico vai ter que conceder. De igual forma, licena para dirigir. O Poder Pblico no pode negar a licena, uma vez preenchidos os requisitos. Poder Discricionrio o poder que tem liberdade de escolha, significa juzo de valor. O administrador se depara no caso concreto e avalia, de acordo com o seu juzo de valor se conveniente e oportuno praticar aquele ato. O administrador olha o caso concreto e diz: aqui conveniente e oportuno, aqui no. Ato discricionrio, poder discricionrio, exerccio discricionrio tem que ser praticado nos limites da lei. Ser discricionrio significa ter liberdade nos limites da lei. Como saber se vinculado ou discricionrio? Como saber se aquela providncia vinculada ou discricionria? Normalmente, o vinculado traz requisitos, condies para que voc tenha direito quele ato. O discricionrio aparenta como situao aberta. Normalmente, ao administrador abre para o administrado escolher. Exemplo: A Lei 8.666 diz que o contrato administrativo facultativo no caso de convite. No caso do convite vinculado ou discricionrio? discricionrio. Enquanto no vinculado, a lei diz que tem que ser assim e tais so os requisitos, no discricionrio a lei lhe d alternativas. Voc pode praticar da forma A, da forma B ou da forma C. Voc tem liberdade para escolher como praticar. O exemplo o contrato administrativo art. 62, da Lei 8.666 que diz que o instrumento obrigatrio nesses casos e diz que facultativo nesses outros (convite). Vamos falar sobre isso na aula de contratos. Aqui s para voc entender como a lei coloca isso. O discricionrio tambm pode aparecer com a competncia sem definir como ela deve ser exercida. Exemplo: A lei diz que compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Eu pergunto: como ele faz isso? A lei no disse. Nesse caso, o administrador tem liberdade para decidir se ele vai fazer permisso de uso da calada, para decidir se ele vai fazer concesso da barraca na praia, de que maneira vai, enfim, administrar esses bens. O discricionrio, ento, pode aparecer dessa forma: a lei apenas diz que a competncia dessa autoridade, sem especificar de que forma ela vai exercer essa competncia. Ento, voc vai, dentro de um juzo de valor, dentro da convenincia e oportunidade, decidir como cuidar desses bens. Dois exemplos de discricionrio para decorar, guardar para sempre; 1 Exemplo Voc decidiu abrir um barzinho. O imvel que voc alugou pequeno e decide colocar as mesinhas na calada. Isso possvel? Na verdade, estamos falando de um instituto chamado de permisso de uso de bem pblico (calada). Voc usa a calada com uma permisso de uso de bem pblico. E vai at a prefeitura. O administrador, olhando para o caso concreto, concede ou no. Caso, por exemplo, a rua seja perigosa, ir negar. Se a rua tranquila e movimentar a regio pode ser positivo, o Poder Pblico autoriza a colocao das mesinhas na calada. O administrador faz um juzo de valor, considerando o grau de movimento e segurana da rua, ele pondera a convenincia e a oportunidade do uso da calada em cada caso. A deciso, a, discricionria. No s para mesa, mas para banca de revista, barraca de praia, etc... Voc vai estudar permisso de uso de bem pblico com mais detalhes no Intensivo II, mas, por enquanto preciso lembrar que permisso de uso de bem pblico exemplo deciso discricionria. 2 Exemplo Enquanto a licena vinculada, a autorizao discricionria. Exemplo: caminhes gigantes. Esse tipo de veculo, para circular, precisa de uma autorizao. O Poder Pblico, ento, autoriza a sua circulao nas rodovias, mas no nas cidades. Tambm pode autorizar que tal veculo circule pela periferia, 81

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mas no circule na parte interna da cidade. Vai autorizar, segundo a convenincia e a oportunidade, a circulao de veculos acima do peso e acima da medida. Isso porque, alm de comprometer o transito, comprometem a pavimentao das rodovias. Ento, a Administrao vai avaliar se conveniente e oportuno e vai conceder ou no. A autorizao, pois, uma deciso discricionria. Para decorar: Licena Vinculado Permisso de uso e Autorizao Discricionrias Poder HIERRQUICO O que significa poder hierrquico? A palavra-chave aqui hierarquia. Poder hierrquico a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organizao. Eu, Estado, vou organizar, hierarquizando meus quadros, exercitando essa hierarquia na minha organizao. a prerrogativa que tem o estado para definir a hierarquia nos seus quadros, na sua organizao. Hely: Para ele, poder hierrquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administrao, constituindo assim uma relao hierrquica. nada mais do que dizer voc manda e voc obedece. CABM: Prefere a expresso poder do hierarca, Ele est falando de poder hierrquico. A idia a mesma. Se a Administrao vai estruturar os quadros, vai hierarquizar os seus quadros, dizendo voc, A, manda e voc, B, obedece, o que como consequncia desse exerccio de poder hierrquico, em razo dessa hierarquia? Se eu mando e voc obedece, o que vem em razo dessa relao? No exerccio do poder hierrquico, constituda essa hierarquia, vem a possibilidade de mandar. Se h hierarquia junto com esse poder. Dando ordem, surge a relao de subordinao. Ento, dentro da relao hierrquica, dando ordem, surge a relao de subordinao. A eu lhe pergunto: o chefe mandou, voc, subordinado, tem obrigao de obedecer. O chefe pode fiscalizar o que voc cumpriu? Ele pode acompanhar se voc est fazendo tudo direito? Se h hierarquia, com certeza, h poder de fiscalizao. Eu mando e fiscalizo se est cumprindo de maneira adequada. Quando falamos de poder hierrquico surge a possibilidade de fiscalizao, de controle. Imaginem que o chefe mandou, fiscalizou, mas ainda assim voc no obedeceu, praticou o ato de forma que era ilegal. Na relao de hierarquia, o chefe pode rever esse ato? Fazer a reviso dos atos? Com certeza! Se seu posso dar ordens, eu posso rever o cumprimento dessas ordens. H na hierarquia a possibilidade de reviso dos atos, de controlar os atos praticados pelo subordinado. claro que, muitas vezes, isso vai decorrer de provocao, mas ele pode rever, seja de ofcio, seja em recurso administrativo, mas pode rever os atos praticados por seus subordinados. O chefe pode delegar competncia? A delegao e a avocao de competncia surgem da hierarquia. Hoje, no s. Hoje h a possibilidade de delegao pela lei, ainda que no exista 82

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relao hierrquica, mas a regra geral : transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade , basicamente, exerccio de hierarquia. O Presidente da Repblica delega aos Ministros de Estado delega a chancela dos contratos administrativos dos seus ministrios. o Presidente que deveria assinar todos os contratos da Unio, mas ele delega essa competncia para viabilizar a execuo. Mas, amanh o Presidente pode retomar. A delegao e a avocao de competncia, normalmente, aparecem onde h hierarquia, mas no uma regra absoluta. Poder haver, mesmo que no exista hierarquia. O chefe mandou, fiscalizou e o subordinado no cumpriu. No vai obedecer a ordem. Est desrespeitando ordem superior. Se assim, acabou praticando infrao funcional. O que o chefe pode fazer, comprovando a infrao funcional? O chefe pode punir o subordinado. Vai instaurar um processo, com contraditrio e ampla defesa e, ao final, pune o servidor-infrator. Sem hierarquia, no poderia punir. A punio vem do superior. A punio por infrao funcional tambm representa exerccio de poder hierrquico. Ento, quando falamos em punio pela prtica de infrao funcional, sempre lembramos de um processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. O chefe no pode punir sem investigar. Antes havia o instituto da verdade sabida e acontecia quando o chefe presenciava a prtica da infrao (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditrio e sem ampla defesa. Imagine que o chefe fosse inimigo do subordinado ou que no fosse desvio de dinheiro, mas ele estava apenas arrumando o dinheiro. Com a nossa CF, hoje esse instituto no mais possvel. O Chefe tinha o convencimento porque j presenciou e no precisa de mais nada. Era um processo muito arbitrrio, que hoje no mais possvel. A punio oriunda do exerccio do poder hierrquico tem que vir sempre com processo administrativo. Voc poderia estar se perguntando: mas parece confuso isso na minha cabea porque eu sempre aprendi que punio por infrao funcional era poder disciplinar e agora estou escrevendo exerccio do poder hierrquico. Acontece que exerccio de poder disciplinar tambm consequencia do exerccio do poder hierrquico. A aplicao de punio por infrao funcional poder disciplinar, mas tambm exerccio do poder disciplinar e o poder disciplinar consequncia do exerccio do poder hierrquico. Ento, quando falamos do poder hierrquico, voc tem a possibilidade de aplicar sano por infrao funcional e aplicar sano por infrao funcional tambm significa exerccio do poder hierrquico. Poder DISCIPLINAR O poder disciplinar decorre do exerccio do poder hierrquico, da existncia da hierarquia. O que significa poder disciplinar? H duas questes perigosas no concurso: Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar? Poder disciplinar vinculado ou discricionrio? Poder disciplinar significa aplicar sano por infrao funcional. Voc foi flagrado pelo pardal. Isso exerccio de poder disciplinar? Isso no infrao funcional e, por isso, no infrao funcional. O poder disciplinar est ligado com o exerccio de infrao funcional. Quem pode ser atingido pelo exerccio do poder disciplinar? O particular pode? No. O poder disciplinar tem como condio o exerccio de funo pblica. Se ele no exerce funo pblica, 83

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no pode praticar infrao funcional. Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exerccio de funo pblica. Tem que ser agente pblico (expresso mais abrangente que temos hoje e atinge todos os que exercem funo pblica), de forma temporria, permanente, com ou sem remunerao. Se exerceu funo pblica, sem remunerao, por um nico dia, naquele momento est agente pblico e pode ser passvel de sofrer infrao disciplinar. Tem que ser agente pblico. Cuidado porque caiu em prova uma expresso: intimidade da administrao. Significa dizer: aquele que est exercendo funo pblica. Se o sujeito est na intimidade da Administrao, se est exercitando funo pblica, pode ter atingido pelo poder disciplinar. S vai ser atingido aquele que est exercitando funo pblica. Fundao Carlos Chagas: Poder disciplinar , em regra, discricionrio. Isso certo ou errado? Essa a posio de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro. O que significa o poder disciplinar quando , em regra, discricionrio? Ele em regra discricionrio. Hely diz isso. A posio da FCC mais tradicional do que o Cespe, por exemplo. Por que h dvidas sobre a discricionariedade? Instaurar o processo, quando o superior sabe que houve a prtica de infrao funcional, investigar. E o chefe, nesse caso, tem o dever de investigar. A deciso e, pois, vinculada. O Administrador, como regra, tem o dever de instaurar o processo. Preciso investigar. Uma vez instaurado o processo, o que vai acontecer com a infrao funcional? Vou ao CP para explicar melhor isso. O art. 121 estabelece o verbo matar e a pena. A conduta est definida. O tipo homicdio tem definio de conduta. H um verbo, uma conduta determinada para o tipo homicdio. Conduta administrativa: Uma certa servidora decide trabalhar com uma micro-saia. Essa conduta escandalosa? Sim. A Lei 8.112 diz que conduta escandalosa infrao funcional. Se fosse salva-vidas, est ok. Se trabalha no frum, no d. So duas situaes. Avaliando o caso concreto, ser preciso emitir um juzo de valor para saber se a conduta ou no escandalosa. Para definir se existiu ou no conduta escandalosa, vamos precisar juzo de valor porque no h conduta definida no verbo, por isso difcil valorar se ou no infrao funcional. Exemplo: Servidor lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele s consegue fazer 1 por semana. Existe uma infrao funcional que chamada de ineficincia e o servidor pode ser punido. Ser que ele servidor que s despacha um processo por semana ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o caso sempre dos mais complicados. Ento, eu preciso de um juzo de valor para saber se a conduta de ineficincia aconteceu ou no. Definir a conduta depende de juzo de valor. A Administrao usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infrao funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situao, significando que haver um juzo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infrao deciso vinculada ou discricionria? discricionria. No tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juzo de valor. O servidor praticou a infrao X. Aplicar a sano diante da constatao de que isso ocorreu deciso discricionria ou vinculada? Neste momento, j que ficou provado pelo processo que ele praticou a infrao X, discricionria. A lei diz: aplica-se a pena de demisso, advertncia ou suspenso nas seguintes hipteses. Aplicar a sano no tem liberdade. Liberdade definir a infrao, mas a partir do momento que a conduta foi abandono de cargo, que foi 84

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inassiduidade habitual, crime contra a administrao. Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sano deciso vinculada. Aqui, o administrador no tem liberdade. Instaurar o processo: Vinculado Definir a infrao (como no temos o verbo): Discricionrio Aplicar a respectiva sano: Vinculado Mas por que Hely dizia, em regra, discricionrio? Vou explicar atravs de uma histria. Antes da CF/88, antes do Estatuto dos Servidores, havia a infrao funcional em conceito vago, o chamado tipo aberto (dependia de definio). Antigamente, antes da 8112/90, isso tambm havia para as infraes (que no eram amarradas por sanes). Havia a infrao e havia as sanes. A lei elencava de um lado as infraes e do outro as sanes, sem vincul-las, sem amarr-las. Relegava ao administrador fazer o que ele quisesse, aplicar o que quisesse. Ento, at a Lei 8112/90 o que havia era o tipo aberto e, consequentemente, liberdade de aplicar a sano. Instaurado o processo era vinculado, escolher a infrao era discricionrio e na escolha da sano era discricionrio. Hely faleceu em 1990, no ano da Lei 8112. Da ele dizer que era, em regra, discricionrio. A partir da Lei 8112 isso est amarrado. A sano no depende mais de juzo de valor. Ento, hoje, a nossa jurisprudncia majoritria no sentido de que escolher a sano no tem mais liberdade. O nico espao de discricionariedade que se resta aqui nas infraes de conceito vago porque, neste caso, no h como fugir. Eu preciso usar o juzo de valor. Mas o resto hoje muito mais vinculado do que discricionrio. Hely falava o que falava porque escreveu em um tempo anterior Lei 8112/90. Hoje eu diria que muito mais vinculado do que discricionrio, mas eu ainda no vi isso em concurso. S vi aparecer a posio de Hely. Voc no encontra Hely em Cespe, em Esaf, mas a Fundao Carlos Chagas, especialmente nos concursos de menor grau de dificuldade ainda aparece muito a posio de Hely. Se voc quer tcnico, ainda pode cair Hely, mas no a posio que tem prevalecido. Alguns estatutos estaduais e municipais tm ainda aquela cara velha, sanes livres, em que o administrador pode escolher o que ele quiser. Se voc se deparar com isso, ou seja, uma lista de sanes sem que se diga onde ser usado, no se assuste resqucio desse tempo anterior a 1990. Algumas leis novas copiaram as antigas, da serem desastrosas. Poder REGULAMENTAR ou NORMATIVO A principal discusso aqui sobre o decreto regulamentar autnomo. possvel ou no possvel no Brasil o decreto regulamentar autnomo hoje? O que significa o poder regulamentar? Primeiro cuidado: Di Pietro no chama assim. Ela diz que o nome certo poder NORMATIVO que mais abrangente. a mesma coisa que poder Regulamentar. Poder regulamentar nada mais do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar lei e sua fiel execuo. Vamos disciplinar complementar a lei e buscar a sua fiel execuo. Exemplo: Hoje h no Brasil uma modalidade de licitao chamada de prego. Quando surgiu o prego pela primeira vez no Brasil? Foi institudo em 1997, para agncias reguladoras. Em 2000 foi convertido via MP para a Unio e hoje serve para todos os entes. Hoje, est previsto 85

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como regra na lei 10.520/02, mas essa lei generalizou e estabeleceu o prego para todos os entes da Federao. Originariamente, o prego foi institudo para aquisio de bens e servios comuns. O que significa bens e servios comuns? Caneta, apagador, TV, mesa so bens comuns? A lei diz que bem comum aquele que pode ser conceituado no edital como expresso usual de mercado. Esse conceito pssimo. Para aplicar efetivamente a lei 10.520, seria preciso nomear o que um bem e servio comum porque o conceito da lei muito vago. Da a necessidade de uma complementao. Para permitir a execuo dessa lei, veio um decreto que apresentou uma lista. Hoje, em mbito federal o decreto 3.555 traz uma lista de bens e servios comuns para a Unio. A no tem erro. A lista complementa a fiel execuo da lei. Esse decreto exerccio de poder regulamentar. um ato que vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo. Vamos imaginar que na lei penal existe um tipo penal que diz assim: crime comercializar substncias proibidas (trfico ilcito de entorpecentes). Se o sujeito comercializa ch, no est praticando esse tipo previsto na lei penal. A norma, trazendo a lista com as substncias proibidas que permite saber se haver incidncia ou no em trfico ilcito de entorpecentes. Atos administrativos no exerccio poder regulamentar: regulamento, instruo normativa, portaria, resoluo, regimento, deliberao. So todos exemplos do exerccio do poder regulamentar. O principal exemplo o regulamento. Regulamento Ato que mais aparece em prova. H autores que falam em decreto autnomo outros falam em regulamento autnomo e h os que falam em decreto regulamentar autnomo. Eu tenho que chamar de decreto ou de regulamento? Decreto autnomo ou regulamento autnomo? preciso entender o que decreto e o que regulamento (sobre o autnomo falaremos mais na frente). Ato que define regras sobre produo de substncias alcolicas ou sobre construo de determinada rea. Aqui disciplina, normatizao sobre determinada situao. Isso ato normativo, ato no exerccio do poder regulamentar. Listar bens e servios comuns ato normativo, definir substncias proibidas para o trfico normatizar. A partir do momento que eu tenho pronto esse ato, no momento de formalizar a sua publicao, eu preciso coloc-lo numa moldura, significando que ele tem que ter uma cara, um padro da administrao. Vamos entender que haja um determinado formato que tem que ser obedecido para a publicao. Esse formato o decreto. O contedo um regulamento, mas na forma, um decreto. Ento, o decreto diz respeito forma do ato, moldura do ato. Se no contedo estou disciplinando uma situao em razo do contedo regulamento, mas ao divulg-lo, a forma que ele tem que tomar de decreto. Ento, todo decreto tem no contedo um regulamento? Se na forma decreto e no contedo regulamento, ele vai ser um decreto regulamentar, mas nem todo decreto vai ser regulamentar. Eu posso ter esse formato, mas posso ter no contedo outro assunto. Eu no estou disciplinando nada. O ato que me nomeia para um cargo determinado um decreto. Neste caso, no h que se falar em normatizar, regulamentar. Esse contedo no de regulamento, mas sua forma, com certeza, de decreto. Ento, cuidado porque tem no contedo o regulamento, mas h diversos outros que no tem no seu contedo regulamento e, neste caso, vai ser s decreto. Essa palavra decreto j foi utilizada no nosso ordenamento jurdico de vrias formas diferentes, com foras diferentes, com significados diferentes, etc. Voc vai encontrar o decretolei, decreto regulamentar, s decreto, so muitos nomes. Isso porque o decreto a moldura, a forma. Se eu digo decreto-lei porque seu contedo tem fora de lei. Se eu digo decreto regulamentar porque seu contedo est regulamentando uma situao. Ento, o que vem depois 86

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o que vai definir o que aquele ato realmente . Por isso, um conselho: se a questo discursiva usar os dois nomes juntos, melhor voc falar em decreto regulamentar. (Fim da 1 parte da aula) H vrias regras que esto na CF e que precisam de regulamentao, de complementao, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que est na CF, vamos ter uma lei. Para regulamentar o que est na Constituio, encontramos, normalmente, uma lei. Suponhamos que a lei precise tambm de complementao. Ser, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exerccio de poder normativo. O que eu tenho um ato complementando uma lei que vai regulamentar a Constituio. Essa a regra geral. Da CF sai a lei, da lei sai o ato normativo e assim que acontece. O que mais seguro dentro desse ordenamento? A lei ou o regulamento? Para nossa segurana jurdica melhor que a matria esteja numa lei. Como se faz lei no Brasil? Quem faz lei a casa legislativa. No mbito federal, o congresso nacional que composto pela cmara dos deputados e pelo Senado Federal. A lei segue processo legislativo rigoroso, com vrios detalhes. E como se faz um regulamento no Brasil, como se faz um decreto regulamentar no Brasil? Se decreto regulamentar, quem faz chefe do Executivo, fechado na sua sala. Existe alguma formalidade procedimental a ser respeitada? No, ele faz de porta fechada do jeito que quiser. A representatividade do chefe do executivo muito menor. A formalidade zero. No tem segurana. S por isso melhor do que as nossas regras estejam na lei. Basta lembrar que o Brasil j teve vrios problemas: O decreto-lei era basicamente isso. Se eu dou ao presidente aquilo que deve ser feito por lei, perigoso. melhor que seja na lei do que no regulamento. importante entender a diferena entre as leis e os regulamentos. a grande diferena justamente a representatividade de quem o faz e o procedimento formal a que submetido. Leis tm representatividade que vem do Congresso, e um procedimento rigoroso, que o processo legislativo constitucional. Regulamento: quem faz o Presidente de portas fechadas, no precisa de procedimento algum e, com certeza, no tem a mesma segurana que a lei. Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Voc encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autnomo. Regulamento Executivo O nome j ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execuo da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execuo. Regulamento executivo a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituio, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa a regra: regulamentos so executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituio. Como numa escada). Regulamento Autnomo vai ter o seu fundamento de validade na prpria Constituio. No depende de lei anterior. No vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituio. Esse regulamento autnomo no lei, at porque sabemos que a lei precisa de aprovao diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espao como se fosse uma lei. A regra geral : da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse o executivo, a regra). O autnomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai 87

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direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituio. Regulamento autnomo possvel no Brasil? Quando perguntamos isso, vamos ter trs respostas: 1) 2) 3) Aquele que diz que pode sempre - Hely Aquele que diz que no pode - CABM Aquele que diz que pode de vez em quando majoritria (na doutrina e STF)

Os concursos esto hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudncia. Hely Diz que possvel autnomo em qualquer caso. O administrador pode tudo. Ele diz que possvel decreto autnomo em qualquer circunstncia. CABM Diz que no pode nunca, jamais. impossvel autnomo no Brasil. Ele diz que dar regulamento autnomo ao Presidente da Repblica quase suicdio. Basta relembrar o decreto-lei e as MPs. Imagine, se com a MP que submetida ao Congresso o Presidente fazia o que faz com o decreto autnomo, arma perigosa demais. Maioria At 2001, a posio majoritria dizia que decreto autnomo era impossvel. Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudncia passaram a permitir o decreto autnomo no Brasil. Essa possibilidade s surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituio. Ele traz duas alneas dizendo que o Presidente da Repblica poder por decreto: a) b) Organizar os quadros da Administrao e Extinguir cargo quando estiver vago. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Por que passou a ser possvel essa hiptese? Cargos no Brasil so criados por lei. Por paralelismo de forma, deve ser extinto por lei. Se eu crio por lei, a sua extino tambm deveria acontecer por lei, mas a CF diz que se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto. Se esse cargo estiver vago, possvel a extino por meio de decreto. Esse decreto est exercendo o papel da lei? Est. Ele s pode aparecer, s pode ser usado, s pode ser usado quando deveria ser lei, porque a CF deixou. Ento, o decreto sai direto da CF e tem seu fundamento de validade no texto constitucional. Isso fcil de entender: Se cargo criado por lei, pelo princpio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto est ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Esse o autnomo no Brasil. a possibilidade de autnomo no Brasil. Doutrina e jurisprudncia majoritria dizem: o decreto autnomo possvel, mas cuidado! possvel em carter excepcional. Como regra, no. E as excees so expressamente autorizadas pela Constituio. O STF j bateu o martelo nisso e a doutrina majoritria tambm. 88

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Lembrando que estamos falando de fundamento de validade na Constituio. No pacfico, mas majoritrio o decreto autnomo no caso do art. 84, VI. Eu digo isso porque h autores que dizem que s possvel na letra a, outros, s na letra b. A jurisprudncia no STF j admitiu a possibilidade no caso de cargo vago e essa , sem dvida, a que mais aparece em prova de concurso. Hoje se admite nas duas alneas, mas ainda assim h briga. possvel autnomo em outro caso? H hoje uma orientao que no pacfica ainda, mas h os que defendam a hiptese de decreto autnomo no art. 225 da CF. Esse artigo fala sobre rea de preservao ambiental. Em tese, a criao de APAS deveria ser por lei, mas a CF permite que se faa por decreto. Alguns autores defendem tratar-se de decreto regulamentar autnomo. Para o art. 84, VI tranquilo, pode. Para o art. 225 no pacfico ainda, mas j est sendo discutido e pode cair na sua prova. O que acontece na Constituio se o Presidente da Repblica extrapolar o seu poder regulamentar? Ele foi alm. Ele tinha que regulamentar o que estava na lei, mas foi alm. Esse ato pode ser controlado? Seria possvel controle pelo Judicirio? O Judicirio poderia controlar esse regulamento que extrapola o limite legal e acaba violando essa estrutura e, portanto inconstitucional? Eu poderia levar ao Judicirio a reviso desse ato? Com certeza! possvel o controle do poder regulamentar quando o administrador extrapola esse poder. J caiu muito em prova (hoje menos): O art. 49, V, da CF, fala dos atos que extrapolem o poder regulamentar e se o Congresso pode susta-los. O Congresso no vai revogar, no vai retirar, pode somente suspender. E a CF fala em sustaros atos que extrapolem esse poder regulamenta. Hoje, quando nosso poder regulamentar exercido de forma exorbitante, h a possibilidade de ao judicial e as diversas aes judiciais podem ser usadas aqui e h possibilidade de controle pelo Congresso Nacional. Se o Presidente d aquele passo a mais, possvel o controle. Poder DE POLCIA o que mais cai em prova de concurso. CABM d at um captulo prprio para isso. Mas no tem dificuldade. Disserte sobre poder de polcia. Como voc iria se sair? Trinta linhas. Esta uma questo dada de presente. E era possvel consulta em lei seca. Essa questo vira um presente. Bastava abrir o CTN e copiar. Para voc que no sabia que no CTN tinha isso, tambm fcil, mas no d para lembrar de tudo. O que significa poder de polcia? Tem que aprender a fazer conceito! Lembrar na prtica o que poder de polcia (pardal que te flagra furando um sinal, limite de construo beira-mar de 8 andares em Macei). O que poder de polcia? Se limitar a velocidade e aplicar a multa isso, o que se quer com o exerccio do poder de polcia? Cuidado com a palavra limitar. O que se quer compatibilizar os interesses. Voc pode dirigir, mas no a 200 por hora, sob pena de ferir a segurana do trnsito. Voc pode construir, mas no 20 andares a beira-mar, sob pena de a cidade no respirar. Poder de polcia nada mais do que compatibilizao de interesses. o que quer o pblico, o que quer o privado e a compatibilizao entre esses interesses. O poder de polcia vai ter atuao em diversas reas, mas o objetivo o bem-estar social. A palavra-chave compatibilizao de interesses (pblico e privado) na busca do bem-estar social.

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Hely diz que poder de polcia significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. Poder de Polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade. basicamente isso. Poder de polcia a busca pelo bem-estar social e vai atingir liberdade e propriedade. Voc tem direito de construir, mas s vai poder construir 8 andares. Por no poder construir os 20 andares que voc quer, voc vai ter direito a indenizao, j que a CF garante o seu direito de propriedade? Quando falamos em poder de polcia, no estamos restringindo seu direito de propriedade, retirando ou limitando, mas apenas definindo a forma de exerc-lo. No se trata de retirada de direito ou impedimento. O que o poder pblico define a forma de exercer: voc pode se divertir, mas a limitao do som at meia-noite, voc pode construir, mas at 8 andares, voc pode dirigir, mas a 60 por hora. Voc tem liberdade, mas a sua a liberdade tem que ser exercida de forma compatvel com o bem-estar social. Ento o poder de polcia no retira, no limita, no restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos. A forma de se exercer direitos liberdade e propriedade o que se chama de poder de polcia. Hoje, essa posio tranquila porque no h dever de indenizar. Se eu digo que estou restringindo direitos, estou retirando e se estou retirando o que seu, a consequencia indenizar. Entendam o esprito do poder de polcia: no h que se falar em retirada de direitos, mas em exerccio da forma de se exerc-lo. Cuidado! No h dever de indenizar por isso. claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. O simples poder de polcia no gera indenizao, mas quando o administrador abusa desse poder, h dever de indenizar. Controle alfandegrio exerccio do poder de polcia. O fiscal pode fiscalizar, mas no pode vasculhar a mala de forma abusiva. Servidor pblico praticou infrao funcional. Quando o administrador aplica sano em razo de infrao funcional poder de polcia? poder disciplinar. Entre esse servidor e o Estado, h uma relao jurdica. Estado e servidor tm vnculo jurdico. E se existe entre servidor e Estado uma relao, isso no poder de polcia. Isso poder disciplinar. Mas o Estado fecha um contrato de concesso de transporte coletivo, transferindo o transporte coletivo ao particular. Mas a empresa no est prestando o servio. Ela est inadimplente. Pode a administrao aplicar uma sano a essa concessionria inadimplente? Sim. Se a Administrao aplica sano a essa empresa, isso poder de polcia? Entre a Administrao e esta empresa existe um vnculo jurdico. H um contrato de concesso. Se assim, h vnculo e essa sano no poder de polcia. Eu no posso falar em poder de policia quando h vnculo jurdico. Havendo vnculo, a sano decorre do vnculo e no do poder de polcia. Aluno escola pblica municipal expulso pela direo porque colocou uma bomba no banheiro. Isso poder de polcia? Havia vnculo, e se assim, no pode ser poder de polcia. Beneficiadora de arroz. O fiscal percebe que essa beneficiadora no coloca 1k de arroz no saco como deveria. Pode o fiscal recolher a mercadoria e aplicar uma multa? Sim. Isso exerccio do poder de polcia? Sim ou no? A resposta vai depender de saber o seguinte: se no tem vnculo jurdico entre a beneficiadora e o estado, haver poder de polcia. Para saber se ou no poder de polcia, basta saber se havia ou no vnculo anterior. Este raciocnio para ajudar na prova e cair exemplo prtico. A Supremacia GERAL e a Supremacia ESPECIAL 90

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Quando existe vnculo, esse poder que decorre do vnculo chamado de supremacia especial. E se o poder no decorre de vnculo, esse poder chamado de supremacia geral. O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral. Supremacia geral a atuao do Estado independentemente de vnculo jurdico, independentemente de relao jurdica anterior. O Estado busca o interesse pblico e o bem-estar social e isso no depende de relao jurdica anterior. Isso diferente de supremacia especial. O poder de polcia no acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial aquela atuao que decorre de um vnculo jurdico anterior. Exemplo: H supremacia especial na relao entre os servidores e o Estado, nas relaes com as concessionrias (relao de concesso), na relao do aluno e a escola pblica. Nessas situaes existe vnculo jurdico e se assim, isso no poder de polcia. O poder de polcia aparece para o estado enquanto exerccio de supremacia geral, ou seja, no depende de relao jurdica. Eu vou exercer independentemente de vnculo. No temos relao, no dependemos dela para a atuao do poder de polcia. Nas situaes de supremacia especial, o poder de polcia no se caracteriza porque o que existe consequncia do vnculo jurdico anterior. A sano, a multa contratual decorre dessa relao jurdica e se assim, no poder de polcia. Formas de exerccio do poder de polcia O poder exercido pode ser exercido de trs formas: Poder de polcia preventivo Quando a Administrao disciplina a velocidade para o trfego em determinada avenida, quer prevenir uma situao mais grave. Poder de polcia fiscalizador controle alfandegrio, controle de pesos e medidas, etc. Poder de polcia repressivo aplicao de multa, fechamento de estabelecimento. Vimos que o poder de polcia instrumento que se materializa pela prtica do ato administrativo. O poder a prerrogativa exercida por meio de ato administrativo. Quando a Administrao define as regras sanitrias, o teor de lcool nas bebidas, que tipo de ato esse? Ato normativo. Ato normativo tambm pode ser poder de polcia. No deixa de ser poder regulamentar, mas tambm poder de polcia. O controle de bebida alcolica poder de polcia. Mas quando se vai definir as regras do teor alcolico das bebidas, que tipo de ato se est praticando? Ato normativo. Eu estou praticando ato normativo. Mas voc no disse que ato normativo poder regulamentar? Mas eu digo agora que ato normativo tambm pode ser poder de policia. Eu posso ter atos normativos no exerccio do poder de polcia. Multa de trnsito ato punitivo, repressivo. Ento podemos encontrar no exerccio do poder de polcia os atos normativos e os atos punitivos. Considere essa afirmao: Poder de polcia , em regra, negativo. Verdadeiro ou falso? Em regra, ele negativo: voc no pode ultrapassar, voc no pode construir acima de 8 andares, voc no pode colocar o som alto, etc. Por isso, , em regra negativo. Nesse carter preventivo, o poder de polcia traz em regra uma absteno, um no fazer. Negativo porque, em razo do seu carter preventivo, traz uma absteno. Por isso , em regra, negativo. Licena para construir o fiscal vai ter que ir at o local para conferir. Se ele vai at l para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligncia. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polcia. Por isso est l no CTN todo o conceito, elementos do poder 91

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de polcia. Est no art. 78, do CTN. Mas taxa no um tributo vinculado a uma contraprestao estatal? Aqui, no caso, a cobrana no foi pelo servio porque no houve servio. A cobrana pela diligncia. Ento, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligncia. Cite duas diferenas entre polcia administrativa e polcia judiciria: Administrativa Quem pode exercer polcia administrativa? Muitos rgos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trnsito, de pesos e medidas, etc.). a polcia administrativa representa o exerccio do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vrios entes da administrao, dependendo do objeto, do campo de atuao, mas vrios entes diferentes podem exercer a polcia administrativa. Judiciria A polcia judiciria est ligada conteno, ao controle punio por crime. Polcia judiciria segurana pblica, conteno de crime. Inqurito policial, boletim de ocorrncia, etc. No qualquer rgo que exerce polcia judiciria. So corporaes prprias que fazem isso a exemplo da polcia civil. DELEGAO do poder de polcia Caiu em concurso (magistratura/MG): possvel a delegao do poder de polcia? Disserte. Vimos isso quando vimos que os conselhos de classe exercem poder de polcia. Vimos que no possvel delegar porque compromete a segurana jurdica. STF j decidiu: no possvel a delegao do poder de polcia. Em nome da segurana jurdica, o poder de polcia no pode ser transferido ao particular. Mas a questo queria mais. Delegar poder de polcia no pode. Houve uma poca em que tivemos uma crise serissima porque as empresas ganhavam comisso por multa de trnsito aplicada. No pode delegar poder de polcia e alguns estados fizeram isso, contratam empresas para tal. Mas eu posso contratar uma empresa privada s para bater a foto, sem ganhar comisso? Isso chamado ato material de polcia. Decidir sobre a multa, o particular no pode, mas exercer atos materiais de polcia, o particular pode. possvel que o particular exera atos materiais de polcia: simples bater a foto. Esses atos materiais podem ser divididos em dois tipos: 1. Anteriores ao prprio exerccio do poder de polcia: ato material preparatrio. E podem ser posteriores ao prprio poder de polcia. 2. Tambm possvel atos materiais posteriores. Esses tambm podem ser delegados. Exemplo: se o poder pblico determinar uma demolio de obra que no respeitou regras de engenharia. Se o particular no demoliu, o Estado pode demolir. Mas o Estado no tem tecnologia para usar dinamite, no sabe implodir uma obra. Nesse caso, pode colocar algum para fazer no seu lugar. Isso ato material posterior.

ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo dos temas mais importantes porque quase tudo que a Administrao faz, ato administrativo. Poder de polcia, poder disciplinar, poder regulamentar so 92

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prerrogativas que se materializam via ato administrativo, por exemplo. Tudo, ou quase tudo o que a Administrao faz via ato administrativo. Apesar de ser dos mais importante, tambm um tema dos mais polmicos, foco de muitas discusses entre os autores. A doutrina mais divergente nesse tema CABM. Se voc escolheu estudar por ele, voc pode continuar. At porque ele muito detalhista nesse tema. No h prejuzo. Agora, voc tem que ter a conscincia de que o pensamento dele distribudo de forma diferente. Vamos ficar com a posio majoritria, mas vou fazer um paralelo com Celso. O que acontece com CABM que ele distribui o assunto de uma forma diferente. Ele fala sobre tudo, ele detalha tudo e distribui o tema sobre forma diferente. Esse paralelo com Celso Antnio importante porque j caiu em concurso. Antes de falar efetivamente de atos, vamos organizar algumas coisas na memria: Choveu demais na noite de ontem, morreu algum, nasceu algum. O que significa isso? So acontecimentos, chamados fatos. Fatos so acontecimentos do mundo em que vivemos. Quando esse acontecimento atinge a rbita jurdica, o mundo do direito, o chamamos de fato jurdico. Esse acontecimento, ao atingir a rbita do direito chamado de fato jurdico. Vamos imaginar que esse acontecimento que atingiu o mundo jurdico atingiu tambm mais especificamente o direito administrativo, vamos cham-lo de fato administrativo. O fato administrativo o acontecimento que atinge a rbita do direito administrativo. Exemplo: faleceu algum que era servidor pblico. Se falece algum, extingue-se a personalidade jurdica e as relaes jurdicas envolvidas tambm desaparecem. Se o sujeito era servidor pblico, alm da personalidade extinta, o cargo vai ficar vago e isso gera efeitos para o direito administrativo. Se falece um servidor, esse um acontecimento que produz efeitos no direito administrativo. E se assim, um fato administrativo. O que diferencia um fato de um ato? Fato acontecimento e ato? Ato manifestao de vontade. Necessariamente depende de uma manifestao de vontade. Algum manifestou a vontade comprar uma casa, uma roupa nova. Se h manifestao de vontade, estamos falando de um ato. Quando falamos de ato e, portanto, manifestao de vontade, a idia a mesma: se essa manifestao de vontade atinge a rbita do direito, esse ser um ato jurdico. Algum manifesta a vontade de adquirir uma propriedade. voc negocia o imvel e celebra um contrato de compra e venda. Essa sua manifestao de vontade vai produzir efeitos no mundo jurdico e , portanto, um ato jurdico. Agora quem deseja manifestar a vontade de adquirir um imvel o Estado. O Estado desapropria a sua casa e, neste momento, est manifestando uma vontade. Este ato atinge o mundo jurdico. H uma transferncia de propriedade acontecendo, uma forma de aquisio originria. Se ele, Estado, adquire a sua casa, est adquirindo um novo bem. A desapropriao uma manifestao do Estado, um ato, que atinge o direito administrativo. Ento, sempre que h uma manifestao de vontade e essa manifestao de vontade produz efeitos dentro do direito administrativo, vamos chamar de ato administrativo. Ser todo ato praticado pelo Estado vai ser ato administrativo? Vai ter natureza de ato administrativo? No. H vrios problemas nisso. Nem tudo o que o Estado faz vai ser ato administrativo. Questo Cespe, apareceu tambm na Magistratura/BA a questo dizia: quanto aos atos administrativos julgue os itens seguintes: Atos ajurdicos, conforme denomina Digenes Gasparini, ou fatos administrativos so aqueles atos materiais da Administrao Pblica que no correspondem a uma manifestao de vontade diante de uma situao, mas so meros trabalhos dos agentes pblicos, tais como a 93

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aula ministrada por um professor, um ofcio redigido por uma secretria ou a conduo de uma viatura pblica. Embora esses atos no sejam preordenados produo de efeitos jurdicos especficos, isso no significa que no possam gerar direitos. Essa questo tem um raciocnio bastante complicado e essa matria muito discutida na doutrina, com muitas terminologias e conceitos diferentes. Mas vamos tentar aproveitar essa questo, tirando o que ela tem de dispensvel e aproveitando o que ela tem de melhor. A questo comea falando em atos ajurdicos. E verdadeiro que Gasparini chama de ato ajurdico o fato administrativo. A expresso 'ato ajurdico' Digenes Gasparini usa para se referir a fato administrativo. At aqui est tudo bem. A questo continua dizendo que fatos administrativos so condutas materiais da Administrao Pblica, que no tem em seu contedo uma manifestao de vontade e exemplifica com uma viatura pblica sendo conduzida, um ofcio digitado pela secretria, um professor ministrando aulas. So meras condutas materiais, que no tem manifestao de vontade. Isso verdadeiro ou falso? A secretria, o motorista, o professor, esto manifestando alguma vontade? Ele manifesta a vontade quando assumiu o cargo, mas nesse momento, o simples dirigir uma viatura no representa manifestao de vontade, j que ele no est dando ordem nenhuma, no est decidindo nada. mero ato material, mera conduta material. Isso fato, isso acontecimento enquanto conduta material, enquanto conduta que no tem no seu contedo manifestao de vontade. At aqui a assertiva verdadeira. A questo ainda diz: apesar de essas condutas no terem o objetivo de efeitos jurdicos especficos, podem gerar direitos. quando eu desaproprio, o efeito jurdico especfico, adquirir a propriedade. o efeito jurdico especfico. Quando a secretria digita o ofcio, existe consequncia especfica nesse caso? No. Mas o digitar dela pode gerar direitos? Pode. Ela est cumprindo a carga horria, vai ter direito ao salrio, etc. Conduzir uma viatura pode gerar direitos se, por acaso, gerar um acidente. Esse simples conduzir pode gerar direitos. Ento, fatos ajurdicos, assim chamados por Digenes Gasparini so condutas administrativas que no tem manifestao de vontade (fatos administrativos) e no produzem efeitos jurdicos especficos, mas que podem gerar direitos enquanto consequncia. Fatos administrativos so meras condutas, trabalhos prestados pelos agentes. No tem manifestao de vontade. Essas condutas no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem gerar direitos. Essas condutas no tem finalidade prpria, no tem efeito jurdico especfico, como a nomeao de um servidor para ocupar um cargo ou desapropriao de um imvel. Esse enunciado j caiu mais de uma vez. Se quem pratica o ato a Administrao, esse ato chamado ato da Administrao. No importa se ele pblico, se privado, se quem praticou o ato foi a Administrao, ele chamado de ato da Administrao. Vamos imaginar que ns tivssemos aqui um conjunto de atos que quem praticou foi a Administrao. Se foi assim, vamos cham-los de atos da Administrao. Mas sabemos que h na Administrao atos que so regidos pelo direito privado e tambm atos que so regidos pelo direito pblico. Vemos um contrato celebrado num regime privado e atos celebrado no regime pblico. Dentro da prpria Administrao, h os dois regimes. O ato da Administrao pode ser regido pelo direito privado e pode ser regido pelo direito pblico. Esse conjunto, vamos dividir em dois: Atos regidos pelo direito privado (quem fez foi a Administrao no regime privado)

Atos regidos pelo direito pblico (quem fez foi a Administrao no regime pblico)

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Ateno! Quando o ato praticado pela Administrao segue o regime pblico, ele ganha um segundo nome: chamado de ato administrativo. No deixa de ser ato da Administrao, mas ato que est sujeito a regime pblico e, se assim, chamado das duas coisas: ele ato da Administrao (porque quem fez foi a Administrao) e ato administrativo (em razo do regime pblico). Eu pergunto: Ser que existem atos regidos pelo direito pblico mas que esto fora da Administrao? Voc tem energia eltrica na sua casa, mas no pagou a conta. Pode a empresa de energia cortar o servio? Ou voc tem telefonia e no pagou a conta de telefone. Pode a concessionria cortar o servio? Esse um ato administrativo? Quando a concessionria vai l e corta o servio, este ato um ato administrativo? Ela foi l, no precisa do Judicirio, vai cortar com autoexecutoriedade, com coercibilidade, esse ato goza de presuno de legitimidade at que se prove o contrrio. E eu lhe pergunto: Este um ato administrativo? Com certeza! Mas quem praticou esse corte? Uma empresa privada, fora da Administrao. Se essa empresa est fora da Administrao, eu pergunto de novo: Existem atos administrativos fora da Administrao Pblica? Eu posso ter um ato administrativo, que significa regime pblico, fora da Administrao Pblica? Repetindo: Se quem praticou foi a Administrao, ato da Administrao. Se a Administrao pratica, pode ter regime privado (atos regidos pelo direito privado) e regime pblico (atos regidos pelo direito pblico). Os atos praticados pela Administrao que so sujeitos ao regime pblico so tambm chamados de atos administrativos. E eu perguntava: Ser que existem atos administrativos, ou seja, sujeitos ao regime pblico, fora da Administrao? Atos que tambm so regidos pelo regime pblico? O corte de energia regime pblico, ato administrativo fora da Administrao. Se ato administrativo e est fora da Administrao, ato da Administrao? No, ele no ato da Administrao. Mas ele ato administrativo? . Ento, aqueles atos que tambm esto sujeitos ao regime pblico, mas que esto fora da Administrao, tambm so atos administrativos. De quantos tipos de atos falamos at agora? 3? 4?

Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime privado, portanto, s ato da Administrao. Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime pblico, por isso, ato administrativo (por causa do regime pblico). So ao mesmo tempo, atos da Administrao e atos administrativos. Atos que apesar de sujeitos ao regime pblico, no so atos da Administrao so s atos administrativos porque esto fora da Administrao, mas o regime pblico. Ento, so atos fora da Administrao sujeitos ao regime pblico. So os atos praticados por concessionria, por permissionria.

Ento, so trs grupos diferentes, trs tipos de atos diferentes. E isso cai na prova. O Cespe perguntou mais de uma vez a diferena entre ato administrativo e ato da Administrao. A Administrao pode praticar, pelo menos, trs tipos de atos diferentes: Aqueles que pratica em regime privado. Aqueles que pratica em regime pblico Aqueles que no foram feitos pela Administrao, mas que seguem o regime pblico. Daqui para frente, vamos ficar com o ato administrativo porque quem estuda os atos regidos pelo direito privado o direito privado. Daqui para frente, vamos estuar os atos regidos pelo regime pblico, sejam eles fora ou dentro da Administrao. 95

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1.

CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Ato administrativo uma manifestao de vontade manifestada pelo Estado ou outras pessoas em seu lugar (concessionrias, permissionrias) que persegue o interesse pblico. O regime desse ato pblico. Ato administrativo tem a mesma fora de lei ou abaixo da Lei? abaixo. inferior lei, mas complementa o que est na lei e est sujeito a controle pelo Judicirio. Isso no tem nada de novo. tudo o que voc j sabe. Se voc escrever isso na prova, voc vai tirar dez. Ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (quem lhe faa as vezes: concessionrias, permissionrias, pessoa privadas que praticam ato administrativo como se fosse o prprio Estado) e que vai, como qualquer ato jurdico, criar, modificar ou extinguir direitos sempre perseguindo o interesse pblico, estando sujeito ao regime pblico, inferior previso legal e est sujeito ao controle pelo Judicirio. Se assim, o regime dele s pode ser o regime pblico. Esta manifestao de vontade vai estar sujeita ao regime pblico (que serve para perseguir interesse pblico). Ns aprendemos que este ato complementar e inferior previso legal. Falamos que ato administrativo est na base da pirmide. Vai ser complementar e inferior lei. E mais: est sujeito a controle pelo Judicirio. Mas esse controle significa um controle de legalidade. Esse um conceito simples que traz os principais elementos que devemos ter em mente. H doutrinadores que gastam 100 pginas s para falar do conceito, mas ns no podemos perder tempo, da nosso conceito simples. Isso no cai na prova com divergncia. O que importa saber o que ato administrativo. Dentro desse conceito, voc vai colocar os atos unilaterais e bilaterais. voc pode colocar no conceito todos os tipos de ato, mas o conceito que eu dei o conceito amplo, que consegue abarcar todos os atos administrativos. Mas eu gostaria de alertar que esse o conceito de ato administrativo em sentido amplo. Hely Lopes Meirelles fazia uma distino de ato administrativo em sentido estrito, lembrando que no amplo voc coloca tudo (qualquer ato), mas no conceito estrito, voc vai precisar de duas caractersticas a mais do conceito que eu dei, duas palavrinhas a mais e voc resolve. Segundo Hely, o ato administrativo em sentido estrito depende de concretude e unilateralidade. O que significa? Tem que ser um ato unilateral e concreto. Ento, para Hely, s ato administrativo em sentido estrito o ato unilateral e concreto. Para ele, contrato no ato, os atos do exerccio de poder regulamentar no ato. Isso cai em prova? Ainda cai. Com o falecimento de Hely, essa discusso cai por terra, mas ainda aparece em concurso conceito de ato administrativo em sentido estrito. Se cair isso, vocs guardem: tem que ser unilateral e concreto. 2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Segundo a maioria, temos elementos de ato administrativo que alguns autores chamam de requisitos. Elementos ou requisitos de validade do ato administrativo. Os dois termos so encontrados. A doutrina majoritria fala de elementos ou requisitos do ato administrativo e usa como fundamento a Lei 4.717/75, que a Lei de Ao Popular. Essa lei fala da possibilidade de se ajuizar uma ao para discutir ato administrativo quando ele no vlido. Dentro dessa idia, a lei limita as condies de validade. Ela faz uma lista para a condio dos atos vlidos e essa a lista que vamos seguir. Pensando nisso, os elementos do ato vlido so: 96

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1. 2. 3. 4. 5.

Competncia Forma Finalidade Motivo Objeto

Eu tenho que falar um pouco sobre a posio de CABM nessa organizao. Isso cai em concurso. No meu livro, eu fao um paralelo com a majoritria e com CABM. Vou colocar esse quadrinho no material complementar. CABM diz que nem tudo elemento de ato, nem tudo requisito de ato. Tem aspectos que, realmente, so elementos e tem aspectos que so pressuposto. Ele,ento separa elementos de pressupostos: Elemento So os aspectos indispensveis para que o ato exista. Elemento, diz CABM, condio para existncia de ato jurdico. Ele est falando de condio de existncia de ato jurdico. Antes de qualquer coisa, ele precisa ser um ato jurdico. Um exemplo de elemento: exteriorizao de vontade (Celso diz que isso elemento). Pressuposto Mas para que esse ato jurdico se transforme em ato administrativo, para que esse ato que atingiu a rbita do direito atinja mais especificamente a fatia do direito administrativo, vamos analisar os chamados pressupostos que, segundo CABM, so os de existncia (condio para existncia de um ato administrativo). Se o sujeito manifesta a vontade, isso ato jurdico. Para que essa manifestao de vontade seja ato administrativo, ela precisa ter oqu? O sujeito manifestou a vontade e exteriorizou, ato jurdico. Mas para que essa manifestao de vontade seja ato administrativo, tem que ter algo de interesse do direito administrativo. E, alm disso, o agente tem que ser agente pblico porque a exteriorizao no pode ser qualquer uma. O assunto administrativo e esse assunto pressuposto de existncia. Existir um interesse administrativo condio para que exista o ato administrativo. CABM pensa assim: O cara exteriorizou a vontade, ato jurdico. Exteriorizou a vontade em assunto administrativo, ato administrativo. Pode exteriorizar de qualquer jeito? No. Vai ter que cumprir algumas condies, requisitos. Esses requisitos, CABM chama de pressupostos de validade. condio para que o ato administrativo seja vlido. A lista de CABM a mesma que vamos falar. S que chamamos tudo de elemento. A lista a mesma, os detalhes so os mesmos. A diferena que Celso Antnio diz que algumas dessas condies para que o ato administrativo exista, outras condies so para que ele exista de forma vlida. Ento, ele separa elementos (condio para ato jurdico) e pressupostos de existncia (condio para ato administrativo) e pressupostos de validade (condio para ato administrativo valido). A doutrina majoritria no faz essa separao porque, para ela, tudo requisito de validade. No tem essa separao. 2.1. COMPETNCIA/SUJEITO

Alguns falam de competncia, outros de sujeito. Se aparecer s competncia no se assuste e se aparecer s sujeito no se assuste. Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? O agente pblico. Ele pode estar dentro ou fora da Administrao, mas para que pratique ato administrativo, tem que estar no exerccio de uma funo pblica. Para ser sujeito de ato administrativo, tem que ser agente pblico, que todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria, seja permanente. Se ele exerce funo pblica e agente pblico (mesrio, 97

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jurado do jri, servios notariais), com ou sem remunerao. Com vnculo permanente ou temporrio. Mas se exerce funo pblica pode praticar ato administrativo. Mas qualquer agente pode praticar ato administrativo? At pode, desde que seja compatvel com a regra de competente. Ele precisa ser o a gente competente, que est compatvel com a regra de competncia. Esse sujeito precisa ser o sujeito competente, precisa ser o agente competente. Se assim, na prtica, eu nunca sei onde procurar. Onde est escrita essa competncia? Onde est escrito se ele ou no competente? Na lei. Lembre-se que o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Ento, a regra de definio de competncia est prevista na lei ou na CF. H competncias que decorrem da CF. Mas a competncia vai ter como fonte tambm a lei, alm da Constituio. Fonte da competncia: lei e Constituio. Competncia de exerccio obrigatrio ou facultativo? O administrador exerce se quiser ou tem a obrigao de exercer? A lei diz que competente ao prefeito cuidar dos bens municipais. voc acha que ele cuida se quiser ou tem a obrigao de cuidar? obrigao! A competncia administrativa determina uma obrigao do agente. A competncia vem com uma obrigao. Voc no vai exercer se quiser, mas porque est obrigado a faz-lo. Dentro das caractersticas da competncia, temos, pois, que de exerccio obrigatrio. poder dever (segundo CABM deverpoder). Tem o dever, exerccio obrigatrio, eu pergunto: ele pode abrir mo dessa competncia? Pode renunciar? Funo pblica no presente. encargo. E de encargo voc no pode se desfazer. voc assumiu quando assumiu o cargo. Funo pblica no presente, obrigao. Ele pode renunciar? Pode abrir mo dessa competncia? Ela irrenuncivel. O administrador no pode abrir mo. Ento, competncia administrativa irrenuncivel. No pode abrir mo, no pode dispor. Se quem decide a lei, se quem estabelece a lei, o administrador pode modificar essa competncia? Claro que no. Ele s pode fazer o que a lei determina e autoriza. Tanto que a competncia imodificvel pela vontade do administrador. Se tiver que alterar, vai ser por lei, mas a competncia imodificvel ela vontade do administrador. O administrador pode transacionar regras de competncia? Eu sou competente para arrecadar tributos e quero transacionar essa competncia. Se ele o servidor responsvel por arrecadar, ele pode transacionar isso? No. Se quem decide a lei, a competncia no pode ser objeto de transao. No admite transao. No admite acordos de competncia No admite mudana que fuja da lei. Se o administrador o competente para aplicar sano por infrao funcional. Mas tem dez anos que ele no aplica sano por infrao funcional. A competncia dele prescreve? Ele perde a competncia por percurso do tempo? Existe prescrio e competncia administrativa? Claro que no. O administrador no sofre prescrio de competncia. A competncia , pois, imprescritvel. No posso pensar em no prescrio pelo no exerccio. No processo civil, voc tem a seguinte situao: competncia absoluta e competncia relativa. A absoluta, independe de alegao das partes. A relativa s pode ser reconhecida se alegada pelas partes. Se as partes no alegam, o que acontece? Prorroga-se a competncia. No direito administrativo: a autoridade no a competente. Os interessados no alegaram nada. Essa autoridade se torna competente pela falta de alegao? No. Basta lembrar do princpio da legalidade (s pode fazer o que a lei autoriza e determina). Se a lei diz que ele no competente, ele vai continuar sendo incompetente. Ento, a doutrina majoritria diz que no se admite 98

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prorrogao de competncia. Competncia administrativa , ento, improrrogvel. No possvel prorrogao de competncia administrativa. E delegao? Jos o competente e o chefe. Ele pode delegar isso para outros agentes? Presidente da Repblica o competente para assinar os contratos administrativos da Unio. Em tese, ele deveria assinar todos os contratos em que a Unio parte. Eu pergunto: voc acha que isso d para fazer? Isso possvel? No. Ento, nossas leis delegam essa competncia?: o Ministro de Estado pode, o diretor de rgo pode, de acordo com a organizao administrativa. possvel delegar competncia. A prpria lei autoriza, com o cuidado de que a delegao no pode ser regra. Tem que ser exceo. Excepcionalmente, pode delegar. possvel a delegao da competncia administrativa, mas essa delegao tem que acontecer em carter excepcional e tem que ser justificada. A delegao,ento, tem que ser exceo e tem que ser justificada. Se eu posso delegar, ser que eu posso avocar essa competncia? Sim. Eu posso delegar e posso avocar competncia. Isso possvel. Aqui eu peo que voc faa a leitura da Lei 9784/99: dos arts. 11 a 15, que falam sobre o assunto (a leitura dessa lei de leitura obrigatria). Essa lei importantssima para o estudo do tema. Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. 99

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A lei diz probe a delegao de competncia administrativa em trs circunstncias. E quais so essas circunstncias? Antes voc tem que saber entender a lei. Se a CF diz que compete privativamente legislador sobre, significa que pode transferir. A competncia privativa passvel de delegao. 1. 2. 3. 2.2. No se admite delegao de competncia exclusiva. Prtica de atos normativos tambm no passvel de delegao. Deciso em recurso administrativo. (Fim da 1 parte da aula) FORMA Ouvimos a vida toda que a forma do ato administrativo deve estar prevista em lei. Essa informao verdadeira. O que significa ter a forma prevista em lei? No d dvida de que a forma do ato administrativo tem que ser a forma prevista em lei. O que significa isso? O ato administrativo uma manifestao de vontade que precisa ser exteriorizada. O ato administrativo precisa de uma exteriorizao de vontade. E a vontade tem que ser manifestada, exteriorizada. Ento, vamos comear falando dessa exteriorizao de vontade. Quando pensamos nessa exteriorizao da vontade, preciso que se entenda que ela no pode ser feita de qualquer maneira. Ela tem que cumprir suas finalidades especficas. Se a lei diz que tem que publicar no DOU, tem que fazer isso. Se a lei determina que preciso notificar o interessado, isso tem que ser observado. Assim, o ato administrativo, ao ser exteriorizado, precisa cumprir as finalidades especficas. Aplica-se o princpio da solenidade, que nada mais do que formalidades especficas. Segundo ele, os atos administrativos s podem ser praticados via formalidades especficas. Dito isso, possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Ordenar o motorista para parar o carro um ato administrativo, mas, em regra os atos administrativos so escritos. Seguindo o princpio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, em regra. Quando pensamos na forma de exercer, a regra escrita, mas excepcionalmente, quando a lei assim o autoriza, o ato pode ser praticado de outra maneira. O guarda de trnsito no escreve nada. Ele gesticula e voc obedece. E assim porque a lei autoriza. Ento, possvel praticar ato administrativo no escrito, desde que a lei assim autorize. Se a lei autorizou, pode. O art. 60, nico, da Lei 8666 diz que nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. No se preocupem porque vamos estudar contrato verbal. Ento, possvel contrato administrativo verbal e possvel porque a lei autorizou. Licena para construir: o Poder Pblico fica boicotando a licena. Voc comprova tudo e a Administrao no responde. Isso chamado de silncio administrativo. Essa falta de resposta significa sim, ou no? O silncio administrativo significa um nada jurdico. E se a lei dissesse que a falta de resposta sim? Mas a, quem mandou foi a lei. diferente. At quando eu tenho que esperar? Eu quero construir a casa! Voc tem direito lquido e certo de petio, de obter uma resposta e pode ir via Judicial, via mandado de segurana, por exemplo. Voc tem o direito de obter uma resposta. Cabe, sim, direito lquido e certo e petio. Vai responder o qu na ao? Na verdade, posio majoritria diz: o juiz pode substituir o administrador, mas pode ditar o prazo. Ele pode determinar que o administrador resolva a situao. Para a maioria, em caso de silncio administrativo, o Judicirio vai substituir o administrador, fixando um prazo para que o Administrador resolva a situao. Quando se tratar de deciso vinculada, para a maioria, em caso 100

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de silncio administrativo, o judicirio no pode substituir o administrador. Vai fixar o prazo com medida sancionatria pelo descumprimento. A gravao est impossvel! Se o ato for vinculado, mera conferncia de requisitos, alguns autores admitem que o juiz resolva de vez a situao. Essa orientao do prprio CABM. Se o ato for vinculado (mera conferncia de requisitos) o juiz j pode resolver. Isso j foi questo de prova de segunda fase: Disserte sobre o silncio. Feito isso, eu pergunto o seguinte: (Longa falha na gravao...) O processo administrativo condio de forma. Se eu vou celebrar o contrato, eu fao um processo de licitao, se vou nomear o candidato, fao concurso pblico. De alguma forma, eu tenho que fazer processo administrativo. STF tem inmeras decises anulando atos por falta de processo. E no pode ser um processo qualquer. Tem que ser um processo conforme o modelo constitucional. E o que significa um processo conforme o modelo constitucional? Significa um processo com contraditrio e com ampla defesa. A Administrao pode anular o concurso, mas tem que chamar os interessados para se pronunciarem. Exemplo: Estado celebra contrato de coleta de lixo. A Administrao pode rescindir o contrato e retomar o servio, aplicando uma sano a essa empresa que est descumprindo o contrato? Essa empresa vai ter direito a contraditrio e ampla defesa? Se eu extingo o contrato, isso ato administrativo e precisa de processo, conforme o modelo constitucional: contraditrio e ampla defesa. Isso muito importante. Voc vai ter que lembrar que o administrador est ali naquele momento, mas que dali a um tempo ele vai embora. Ele no est para sempre na Administrao. Mas os interesses dos administrados para sempre. A histria tem que ficar. O processo tambm serve de mecanismo de documentao, de legitimar a conduta do administrador. o processo que legitima aquele ato, que fundamento a feitura daquele ato. um mecanismo de documentao e tambm para legitimar a conduta do Administrador. A doutrina hoje tambm coloca como requisito de forma o dever de motivao: MOTIVAO Estudada dentro do motivo, mas requisito de forma do ato Administrao segundo a doutrina majoritria. requisito de forma. Motivao nada mais do que a justificativa para a prtica do ato. a fundamentao. Na verdade, a motivao o raciocnio lgico. Motivao a correlao lgica entre os elementos do ato e a lei. Esse raciocnio ns chamamos de motivao. Motivao obrigatria? Se casse essa pergunta, voc responderia verdadeira ou falsa? Essa questo caiu em vrios concursos. Motivao obrigatria ou no? A motivao no obrigatria, como regra. Ela s obrigatria em alguns casos. Mas essa no a posio da maioria. Para a maioria, e o STF a motivao , em regra, obrigatria. Para a doutrina e jurisprudncia majoritrias a motivao , em regra obrigatria. Mas se casse na prova, como caiu TRT:

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O dever de motivar os atos administrativos encontra-se consagrado de forma explcita ou implcita na CF/88? E na legislao infraconstitucional, existe implcita ou explicita? Fundamente a resposta apontando os dispositivos atinentes, explicando-os. Isso muito importante. Posio minoritria: JSCF A motivao facultativa, s sendo obrigatria em algumas circunstncias. Ele diz que ato administrativo do Poder Judicirio tem que ser motivado (est na CF). Posio majoritria, incluindo o STF A motivao , em regra, obrigatria. Em quais dispositivos? Para os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio, a regra explcita na Constituio, no art. 93, que diz expressamente: Atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio devem ser motivados, devem ser fundamentados Para os demais atos, est implcito ou explcito? Para os demais Poderes, o dever de motivao est implcito na Constituio. E a norma infraconstitucional? Na norma infraconstitucional est expresso. Na CF expresso para o Judicirio e implcito para os demais poderes, na Lei 9784/99, art.2, o dever de motivao est expresso. Se o Poder Judicirio, como regra, exerce funo jurisdicional e como exceo pratica atos da Administrao e a CF diz que esses atos administrativos tem que ser motivados, o que acontece no caso dos poderes que praticam atos motivados como regra? O prprio art. 93 serve de justificativa para que os outros poderes tambm motivem. Se o Judicirio vai ter que motivar, com mais razo ainda os demais poderes. Ento, o art. 93 serve como fundamento para esse motivao. Nossa CF diz que o Poder emana do povo. Se somos os donos do poder, ser que justo que os donos do poder tomem conhecimento das razes que levaram o administrador a praticar o ato? Com certeza! Se o poder emana do povo, significa que somos os titulares e precisamos ter informaes sobre esse poder. J diz o art. 1, da Constituio. Posso ajuizar uma ao popular para conhecer as razes daquele ato? A motivao est na garantia de cidadania (tambm no art. 1, II, da CF). No direito cidadania est includa a garantia de motivao. Nossa doutrina indica ainda dois incisos do art. 5: garantia de informao. Leso ou ameaa a direito pode ser levada ao Judicirio. Motivao tambm est ligada ao direito de ir ao poder judicirio, de buscar a deciso do Poder Judicirio. isso que est no art. 5, XXXV, da CF. Essas so regras implcitas da motivao: o povo o titular do poder, cidadania, garantia de informao. Voc disse que Jos dos Santos disse que no obrigatria. O art. 50 da lei 9784/99 traz uma lista de atos. uma lista to abrangente que acaba incluindo todos os atos administrativos. Ento a doutrina majoritria diz que o art. 50, da Lei 9784/99, traz uma lista de atos em que a motivao obrigatria. Vamos imaginar que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta, sem licitao. Ele simplesmente celebrou o contrato e no explicou nada. O TCU aponta a falta de motivao. A motivao tem que ser antes ou durante a prtica do ato. Depois que fez a defesa, no adianta. Pode at melhorar na avaliao do crime de responsabilidade, mas a motivao tem que acontecer antes ou durante o ato. Motivao superveniente no resolve esse requisito.

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Todo defeito de forma compromete a validade do ato. Verdadeiro ou falso. Todo, a gente desconfia. Vamos imaginar que os atos administrativos devam ser praticados de caneta azul. A ordem essa, com o objetivo de uniformizar os atos administrativos. O administrador praticou o ato de caneta preta. Foi um desrespeito ao requisito de forma. Mas esse desrespeito compromete a validade do ato? Esse ato vlido? Ele tem defeito de forma? Tem, sem dvida. Mas esse defeito compromete a validade do ato? A caneta preta vai comprometer a validade do ato? No. O defeito est l e no compromete a validade do ato. um defeito de uniformizao. No precisa consertar. Ele tem um defeito, mas esse defeito mera irregularidade. defeito que no compromete contedo, no compromete validade e no precisa ser completado. Vcio de forma sanvel aquele que est l. Existe e tem que ser consertado. ato anulvel. Precisa ser consertado. O ato dependia da assinatura de dois agentes. Isso defeito de forma. Tinha que ter duas assinaturas. S tinha uma. Isso mais grave do que a cor da tinta da caneta. vcio sanvel com a outra assinatura. a regra: ou mera irregularidade ou vcio sanvel. Em situaes rarssimas, o vcio de forma no tem conserto. Raramente ele pode ser insanvel. E se for insanvel, ele vai tornar o ato nulo. Normalmente eu corrijo o defeito e fica tudo bem. Mas h vcios de forma que no so sanveis. Neste caso, a sada a anulao. Mas isso exceo. No o normal, mas pode acontecer. 2.3. MOTIVO

Motivo no igual motivao. O explicar a motivao. Motivo o elemento do ato administrativo que define o fato e o fundamento jurdico que levam prtica do ato. Fbrica que gera problemas ambientais. O Poder Pblico pode fechar essa fbrica poluente por ato administrativo. O que provocou? Qual o motivo do ato? A poluio o motivo. Passeata tumultuosa O Poder Pblico pode dissolver. Qual o motivo? O tumulto. Infrao funcional grave. Eu demito o servidor. Qual o motivo? Infrao funcional por abandono de cargo. Remoo: deslocamento do servidor por necessidade do servio. Para que o motivo seja um motivo legal, o que voc vai precisar? Se o motivo for ilegal, o que acontece com o ato administrativo? O ato ilegal. O que que preciso para que o motivo seja legal? O meu motivo tem que ser legal. O que significa motivo legal? Se a Administrao alegar motivo falso ao demitir cargo em comisso? Pode, no dia seguinte, o administrador contratar e colocar alguem no lugar? Se o motivo era falso, esse vai ser um ato ilegal. Ento, legalidade do motivo, significa que tem que ser verdadeiro. Remoo significa deslocamento por necessidade de servio. No pode ser usada para punir. Esse motivo (punir o servidor) est compatvel com o deslocamento por necessidade de servio? No. Ento, o motivo declarado tem que estar compatvel com o motivo previsto na lei. Tem que ser verdadeiro e tem que ser compatvel com o motivo da lei. O motivo declarado tem que estar compatvel com o motivo da lei. O Poder Pblico deu posse de arma a A, a B e a C. A se envolve em uma briga. A Administrao resolve retirar o porte de A. Qual o motivo para a retirada do porte? A briga. Eu no posso retirar o porte de C usando o motivo de A. Isso significa dizer que o motivo declarado tem que estar compatvel com o resultado do ato. At aqui est fcil. Teoria dos Motivos Determinantes 103

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O que diz essa teoria? O administrador est vinculado ao motivo declarado. Declarado o motivo, ele vai ter que cumprir. Essa teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Se eu falo de exonerao ad nutum, eu tenho exceo porque ato administrativo que no precisa de motivo. Mas e se o administrador falar o motivo? Ele vai ter que ser cumprido. Em caso de exonerao ad nutum (que no precisa de motivo), se o administrador apresentar o motivo, esse motivo vai ter que ser cumprido mesmo no caso de exonerao ad nutum. Se esse motivo for falso, incompatvel com a lei eu tenho como cumpri-lo? Se no for compatvel com o resultado do ato, eu tenho como cumpri-lo? Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, significa dizer que o administrador vai obedecer o motivo declarado e esse motivo tem que ser legal. Para cumprir a teoria dos motivos determinantes, esse motivo tem que ser verdadeiro, esse motivo tem que estar de acordo com a lei e esse motivo tem que estar compatvel com o resultado do ato. No pode ser falso, no pode ser incompatvel com a lei ou com o resultado do ato. Motivo ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes porque eu tenho que cumprir o motivo declarado. Mas se ele ilegal, eu no posso cumprir. Poder Pblico desapropria um imvel do Jos para construir um hospital. Qual o motivo? Construir um hospital. Depois resolve construir uma outra coisa, uma escola, um frum. S na desapropriao isso possvel. A mudana de motivo possvel, desde que seja por uma outra razo de interesse pblico. Isso chamado de tredestinao: mudana de motivo, desde que mantida a razo de interesse pblico. mudana de motivo autorizada, legal, possvel na desapropriao, desde que mantida a razo de interesse pblico. 2.4. OBJETO

O que o objeto do ato administrativo? Dissoluo da passeata tumultuosa. O objeto nada mais do que aquilo que o ato faz em si mesmo. o resultado prtico do ato. Para que esse objeto cumpra as exigncias tem que ser: lcito, possvel e determinado. O que significa objeto lcito? No direito civil o que no est proibido em lei porque l a regra da legalidade a da no contradio lei (voc pode tudo, menos contrariar a lei), mas aqui legalidade enquanto subordinao lei e se assim, tem que estar previsto, autorizado. Objeto lcito o previsto em lei, o autorizado, previsto em lei. Possvel o objeto faticamente possvel. uma situao ftica possvel de fazer? Ento, um objeto possvel. O objeto lcito, possvel e determinado. AULA 10 ATO ADM CONTINUAO 2.5. FINALIDADE

Finalidade aquilo que se quer proteger. Qual o seu objetivo quando voc desapropria, quando nomeia, quando licita, quando realiza contrato administrativo. O que voc quer buscar com essa finalidade? O que se quer a busca do interesse pblico que ora vai ser o meio Ambiente, ora a segurana pblica. A finalidade ser sempre razo de interesse pblico. Todo ato administrativo tem razo de interesse pblico que ser diferente de um ato para outro. Aparecem em um ato e no em outro. A finalidade maior a razo de interesse pblico. O tumulto o motivo do ato (dissoluo da passeata o objeto). A finalidade com a prtica daquele ato o que se quer proteger com ele. No passado est o motivo, no presente o objeto e no futuro voc encontra a finalidade. O que levou prtica do ato o motivo, o ato em si mesmo o objeto e o que voc quer proteger com a prtica deste ato a finalidade. Na prova, se cair um problema preciso identificar a diferena entre os trs. Se o ato administrativo no diz respeito a interesse pblico, se busca outra finalidade que no o interesse pblico, um ato viciado. Que defeito esse? Desvio de finalidade. Se o ato administrativo praticado com outra finalidade, com outro interesse que no o interesse pblico, vamos chamar de desvio de finalidade. O desvio um defeito, vcio na finalidade. 104

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Delegado que recebe a ordem de priso do inimigo para cumpri-la de forma a que submeta o inimigo a situao vexatria. A remoo por necessidade do servio. A finalidade sempre o interesse pblico. Se algum manda o servidor para o fim do mundo para se ver livre dele o ato est viciado por desvio de finalidade. O desvio de finalidade o vcio ideolgico, subjetivo, que est na cabea do administrador. Se o ato praticado com outra razo que no aquela prevista na lei e com outro interesse que no o pblico, vamos chamar de desvio de finalidade. Vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade. Se casse na prova: Desvio de finalidade vcio no motivo e na finalidade. Voc acha que o delegado ao prender o sujeito na hora do casamento, vai escrever que est fazendo aquilo que para submet-lo a situao vexatria? Ele mente no motivo. Motivo falso ilegal e, portanto, viciado. Quando o administrador mente, ele est mentindo no motivo e o motivo vai estar viciado. Desvio de finalidade significa vcio na finalidade e vcio no motivo. Vcio no motivo porque o administrador est mentindo. Vcio na finalidade e vcio no motivo. Mas fica difcil na prtica demonstrar. por isso que o desvio de finalidade dificilmente vai ser constatado porque o administrador mente. Ento, na sua maioria o desvio de finalidade no se comprova com finalidade porque o administrador mente e quando faz isso, acaba comprometendo o motivo do seu ato. O ato administrativo, se fosse vinculado, seus elementos seriam vinculados ou discricionrios. E se fosse discricionrio, seus elementos seriam vinculados ou discricionrios? Vimos que ato vinculado o ato que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Dois exemplos de ato vinculado que voc j decorou: concesso de aposentadoria e licena (para construir, para dirigir). Ato discricionrio o que tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Lembrando que essa liberdade significa nos limites da lei. O ato discricionrio tem liberdade, convenincia e oportunidade nos limites da lei. Dois exemplos: colocao de mesa na calada (permisso de uso de bem pblico) e autorizao. E os elementos desses atos vinculados e discricionrios? So vinculados ou discricionrios? A competncia est prevista na lei. O administrador no pode transacionar, no pode nada. Ser, pois, um elemento vinculado. Tanto para o ato vinculado quanto para o discricionrio. No importa o tipo de ato. A competncia vai ser elemento vinculado no ato vinculado e no ato discricionrio porque quem manda a lei. No importa se o ato vinculado ou discricionrio, a competncia vai ser elemento vinculado. E a forma? Quem define os elementos de forma? A lei. Se assim, esse elemento vinculado ou discricionrio? Vai ser um elemento vinculado, em regra. Interesse pblico a finalidade. A finalidade est no ato vinculado? E est tambm no ato discricionrio? A finalidade tambm elemento vinculado. Seja o ato vinculado, seja discricionrio, a finalidade ser sempre o interesse pblico, sendo, pois, um elemento vinculado. Vimos que a concesso de aposentadoria exemplo de ato vinculado. Vamos imaginar que o servidor pblico completa 70 anos e 35 anos de contribuio. O Poder Pblico no pode indeferir a aposentadoria. Onde est o motivo e onde est o objeto deste ato? O que o motivo deste ato? Ser servidor pblico, ter 70 anos e 35 anos de contribuio. Se ele preenche os requisitos, eu tenho que conceder o pedido e fazer isso o objeto do ato. Eu tenho liberdade sobre esses requisitos, esses so elementos vinculados. O objeto vinculado. No tenho liberdade sobre ele. Preenchidos os requisitos eu sou obrigado a conceder. E se assim, este tambm um elemento vinculado. Se o ato vinculado, o motivo, o objeto vinculado. Voc vai ao Poder Pblico e pede uma permisso de uso de bem pblico (mesas na calada). A rua perigosa e o pedido indeferido. Falar em rua tranquila ou rua perigosa, isso motivo. O defiro e o indefiro o objeto. Vimos que a permisso de uso de bem pblico ato discricionrio. O administrador, se assim, tem liberdade no motivo? Pode decidir sobre isso de acordo com o juzo de valor? Sim. Se o ato discricionrio, o objeto elemento discricionrio. 105

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O administrador tem liberdade para deferir ou indeferir o pedido. O motivo e o objeto no ato discricionrio so objetos discricionrios. Se o ato vinculado, os seus elementos so elementos vinculados. Se o ato discricionrio, temos elementos vinculados e elementos discricionrios. Competncia, fora e finalidade como elementos vinculados. E temos o motivo e o objeto como elementos discricionrios. Se cair na prova: Onde est a discricionariedade do ato discricionrio? est no motivo e no objeto. A discricionariedade do ato administrativo discricionrio o que ns chamamos de mrito do ato administrativo. Mrito significa discricionariedade, convenincia e oportunidade. Mrito a liberdade do administrador. Se cair na prova: O que mrito do ato administrativo? Se cair: Mrito do ato administrativo motivo e o objeto. Verdadeiro ou falso? Isso j despencou vrias vezes. Aprendemos que motivo fato e fundamento e que objeto resultado prtico e isso no igual mrito. Mrito a discricionariedade, a liberdade do administrador. Onde est o mrito? Est no motivo e no objeto. Mas motivo e objeto no igual a mrito. Mrito o juzo de valor, a convenincia e a oportunidade. Esse mrito, no ato discricionrio est no motivo e no objeto. Ento, lembrem-se: mrito a liberdade, o juzo de valor, a discricionariedade do administrador. O mrito do ato est no motivo e no objeto. Ento, motivo e objeto no conceito de mrito. Por que essa informao importante? Se cair: O Poder Judicirio pode rever o mrito do ato administrativo. Falso ou verdadeiro? Isso falso! Se voc estivesse numa questo discursiva valeria explicar, j que o Judicirio de vez em quando atinge o mrito. Mas, em regra, o Poder Judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo. Pode rever a legalidade, lembrando que essa legalidade tem que ser em sentido amplo. O que significa dizer: lei + princpios constitucionais (razoabilidade, eficincia, proporcionalidade). O Judicirio controla a legalidade, mas no pode rever o mrito do ato administrativo. O municpio est precisando muito de hospital e de escola. O Poder Pblico s tem dinheiro para um deles. Decide pela escola. O Judicirio pode rever essa deciso? No. Isso significa a liberdade do administrador. Poder Judicirio no ode rever porque mrito. Precisava de escola, precisava de hospital e o Poder Pblico resolve construir uma praa. O Judicirio pode rever? Sim porque a deciso, agora, no foi razovel no foi proporcional, e se foi assim, a deciso violou princpios constitucionais. E se viola princpio constitucional, esse um controle de legalidade em sentido amplo. Muito cuidado! O Judicirio no pode rever o mrito dos atos administrativos, mas pode rever a legalidade em sentido amplo, em lei. Se o nosso ato administrativo no razovel, no proporcional, o Judicirio pode rever. Quando o Judicirio faz controle de razoabilidade e proporcionalidade acaba tirando a liberdade do administrador. Por vias tortas, o mrito pode ser atingido, mas isso controle de legalidade. Ento, se cair: Poder Judicirio pode rever o mrito. Voc tem que dizer, no. Mas numa prova discursiva, tem que explicar. Por que o Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo? Se o ato for vinculado, ningum duvida. O elemento motivo e o objeto so vinculados. Mas se o ato for discricionrio, o motivo e o objeto so elementos discricionrios. Se o motivo for falso, o Judicirio pode rever? Se o objeto e o motivo forem ilegais, no importa o ato (vinculado ou discricionrio), o Judicirio, com certeza pode rever. Motivo e objeto devem ser legais. Se desrespeitam a legalidade, o Judicirio deve rever. Em qualquer ato, seja no vinculado, seja no discricionrio. O Judicirio, no que tange legalidade pode rever motivo e objeto. Isso em qualquer ato! Desde que represente controle de legalidade. Duas questes que j caram em prova para fechar. A forma e a finalidade so elementos vinculados, no importa se o ato vinculado ou discricionrio. Mas a nossa doutrina diz que a regra ser vinculado, mas, excepcionalmente, eles podem ser discricionrios e podem ser discricionrios se a lei der alternativas. Isso j caiu mais de uma vez. Forma e finalidade so elementos, em regra vinculados, mas esses elementos excepcionalmente podem ser 106

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discricionrios quando a lei der alternativas, quando a lei estabelece essa discricionariedade. Neste caso, poder ser discricionrios. Exemplo: o contrato administrativo no Brasil , em regra, escrito por instrumento de contrato, mas a Lei 8666, no art. 62 diz que possvel instrumento de contrato facultativo quando a modalidade for a do convite, permitindo carta-contrato, nota de empenho e ordem de servio. A lei d as alternativas. Na modalidade convite, voc pode escolher, ou voc faz cartacontrato, ou nota de empenho... Essa forma discricionria porque a lei estabeleceu assim, dando alternativas. Em regra, a forma finalidade vinculada. Mas se a lei estabelecer alternativas pode ser discricionrio. O art. 62, da Lei 8666 diz que o contrato pode ser celebrado de vrias maneiras quando a modalidade for convite. 3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Quais so os atributos do ato administrativo apontados pela doutrina? Autoexecutoriedade, presuno de legitimidade, imperatividade e tipicidade. 3.1. Presuno de legitimidade Estudamos na segunda aula (aqui s vamos relembrar). Aqui cabem duas perguntas: presuno de legitimidade absoluta ou relativa? E presume-se o que? Quando falamos que o ato goza de presuno de legitimidade significa legitimidade + legalidade + veracidade. O que significa tudo isso? Significa que o ato est compatvel com a moral, com a lei e com a realidade. Ento, presuno de legitimidade obedincia s regras morais, presuno de legalidade, obedincia lei e presuno de veracidade significa corresponde com a verdade. Ento, at que se prove o contrrio o ato administrativo est compatvel com a moral, com a lei e verdadeiro, est compatvel com a realidade. Mas essa uma presuno somente relativa, o que significa dizer, admite prova em contrrio. Falamos em presuno relativa ou iuris tantum. aquela que pode ser afastada. A quem cabe o nus da prova, se possvel consertar, se possvel afastar essa presuno? Neste caso, quem vai contestar o ato administrativo o administrado. E, normalmente, do administrado. Mas se falamos de ato administrativo, o nus atribudo ao administrado. Se casse um enunciado dizendo assim: qual a consequencia prtica de presuno de legitimidade? Quando uma lei publicada, ela goza de presuno de constitucionalidade. O que acontece com ela se presumidamente constitucional? Ela aplicvel de imediato. A mesma idia serve para o ato, que tem presuno de legalidade. At que se prove o contrrio, teremos que aplicar o ato. Ento a consequencia prtica a aplicao imediata. Voc, concordando ou no, vai ter que obedecer. A consequencia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata. Depois vamos discutir se o ato legal, constitucional. Mas at que se prove o contrrio, o ato tem que ser aplicado. E qual a consequencia jurdica da presuno de legitimidade? H doutrinadores que dizem que agora o que temos a autoexecutoriedade. Alguns autores dizem que a consequncia jurdica da presuno de legitimidade a autoexecutoriedade. Os atos administrativos ao autoexecutveis at que se prove o contrrio. O que autoexecutoriedade? Significa que no preciso do Judicirio. Eu posso praticar o ato, independentemente do Judicirio. Eu no preciso do Judicirio, mas se for provocado, pode controlar. Ento, a autoexecutoriedade significa dispensa presena do Poder Judicirio. Cuidado! No est proibido. Com certeza pode, mas a Administrao no depende, no precisa dele. 3.2. Autoexecutoriedade Todo ato administrativo autoexecutvel. Verdadeiro ou falso? Falso. Exemplo de ato administrativo no executvel: multa. Sano pecuniria um exemplo. Para executar isso, o Poder Pblico tem que recorrer ao Judicirio. Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade deve ser subdividida em dois enfoques diferentes. Ela seria: Exigibilidade Executoriedade 107

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Exigibilidade o poder que tem o administrador de decidir sem ir ao Judicirio. Significa que aplicar a multa de trnsito, demitir o servidor, desapropriar o imvel. E a doutrina diz: todo ato administrativo tem exigibilidade, ou seja, esse poder de decidir sem o Judicirio. Exigibilidade todo ato administrativo tem e significa a possibilidade de decidir sem o Judicirio. Mas uma vez tomada a deciso, o Poder Pblico tem que executar o que foi decidido. O Poder Pblico pode executar em qualquer circunstncia sem o Judicirio? Nem sempre. Para aplicar a multa, ele no precisa do Judicirio. Mas a execuo dessa sano tem que ser feita pelo Judicirio. Ele pode decidir sem o Judicirio, mas no pode executar esse ato sem a presena do Judicirio. A doutrina diz que a executoriedade vai estar presente quando: estiver prevista em lei e quando a situao for urgente. Pode o Poder Pblico determinar a desocupao de uma rea em risco. O Poder Pblico pode decidir e executar (tirar fora). Executar precisa de previso em lei ou de situao urgente. Se o ato precisa de dois elementos, exigibilidade e executoriedade, somados os dois, ele vai ter autoexecutoriedade. Se exigibilidade ele sempre tem, mas executoriedade ele nem sempre tem, o ato no vai ser sempre autoexecutvel. Se precisamos dos dois elementos e eles no esto presentes em todos os atos, no d para firmar que todo ato autoexecutvel. Alguns chegaram a afirmar que autoexecutoriedade significava liberdade de forma, significava pra ticar o ato de qualquer maneira, mas essa no a posio certa. Autoexecutoriedade significa praticar sem o Judicirio, mas no dispensa o formalismo, ou seja, sempre com as formalidades da lei. Autoexecutoriedade no fazer de qualquer forma. Libera o Judicirio, mas no o formalismo. O ato administrativo, na autoexecutoriedade pode requisitar ajuda da Polcia, mas a Administrao no precisa da polcia. Se a Administrao quiser fazer s ela, pode. Se quiser chama, se no quiser, no chama. 3.3. Imperatividade O que significa imperatividade? O ato imperativo. Todo ato administrativo goza de imperatividade. Falso ou verdadeiro? Qual a imperatividade de emitir um atestado? Qual a imperatividade que existe numa certido? Ato que no constitui obrigao, no tem essa fora. A imperatividade a coercibilidade a obrigatoriedade do ato. Ele obrigatrio, coercitivo, imperativo. Ns falamos que essa imperatividade est presente nos atos que tem no seu contedo uma obrigao. Pode ser uma obrigao de fazer, de no fazer, de suportar, de tolerar, mas se no ato no tem no seu contedo uma obrigao, no obriga ningum a nada. Imperatividade a regra, mas nem todo ato tem. O atestado, a certido. So os chamados atos enunciativos, sem contedo decisrio. Atestado e certido so exemplos de atos que no tem imperatividade porque no constituem uma obrigao, alm de atestar uma situao que j existe, no est determinando nada. Atestado e certido so exemplos que no gozam de imperatividade. 3.4. Tipicidade Foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia. Hoje, outros j reconhecem. Mas o que tipicidade? O art. 121 diz: matar algum, pena tal. Para definir o homicdio, h um verbo. O matar elemento indispensvel para caracterizao do tipo. No direito administrativo no h um verbo, mas h situao especfica. Pena de demisso, por exemplo, aplicvel quando existir uma situao grave de falta funcional. Cada ato administrativo tem uma aplicao determinada. Eu no posso usar remoo para punir, por exemplo. Cada ato administrativo, pela lei, tem uma aplicao determinada. Ento, a situao concreta essa e o ato administrativo correspondente esse. Eu no posso usar o ato para outro objetivo seno aquele previsto na lei. Cada ato administrativo vai ter a sua aplicao determinada. Revogao serve para retirar ato inconveniente. Posso usar revogao para ato ilegal? No. Cada ato tem a sua aplicao determinada. isso o que diz o atributo da tipicidade. No temos o verbo como no direito penal, mas a idia que cada ato administrativo tenha uma aplicao determinada. 4. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 108

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Cada autor classifica de acordo com os seus parmetros. H vrios critrios diferentes. Algumas hipteses, contudo, caem muito em concurso, como o ato composto e o ato complexo, o ato plrimo. So conceitos que voc tem que aprender. Ns s vamos nos preocupar com as classificaes que aparecem e so trs. 4.1. Quanto ao destinatrio. O que significa o ato administrativo de acordo com o seu destinatrio? O Poder Pblico determinou uma reduo de limite de velocidade na avenida X. Quem o destinatrio? Todos. O Poder Pblico determinou que a casa x da rua x foi tombada. Quem destinatrio? O dono da casa. H diferena? Sim. O primeiro exemplo trata de um ato geral, aplicado a todos que estiverem na mesma situao. Voc acabou de passar no concurso est sendo nomeada para o cargo de defensora pblica. Esse um ato administrativo. Destinatrio determinado, ato individual. Ato geral aplicado erga omnes, no tem destinatrio determinado e serve para todos que estiverem na mesma situao. Ato individual (ou especfico) Ato individual singular (um) Ato individual plrimo (mais de um) Se eu nomeio a Maria ato individual singular porque s tem um destinatrio (nomeei a Maria para o cargo X). Agora, vamos imaginar que o Poder Pblico tenha decidido tombar 5 casas diferentes do bairro x. H mais de um. um ato individual (porque o destinatrio determinado), mas se h mais de um, ele chamado de ato administrativo individual plrimo. Isso est na moda e est caindo. 4.2. Quanto ao alcance. O Poder Pbico determinou que o uniforme de determinado rgo ser cala branca e camisa preta. Esse ato atinge dentro ou fora da Administrao? Uniforme do servidor, se voc no servidor, se voc no trabalha nesse rgo, o ato no te atinge. O Poder Pblico determinou que o horrio de funcionamento dos seus rgos tero funcionamento das 08h s 14h. Atinge dentro e fora. Ato interno Ato externo Se o ato administrativo produz efeitos dentro e somente dentro da Administrao chamado de ato interno. Mas se produz efeitos dentro e fora da Administrao, vamos cham-lo de ato externo. Vale lembrar que alm de produzir efeitos fora, ele produz efeitos dentro da Administrao. O externo um ato que produz efeitos fora da Administrao mas tambm dentro. 4.3. Quanto ao grau de liberdade. Ato vinculado sem liberdade. Ato discricionrio com liberdade. 4.4. Quanto formao. Ato administrativo simples aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade.

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Ato administrativo composto Depende de mais de uma manifestao de vontade. Sero duas manifestaes, sendo a primeira principal e a segunda secundria e ambas acontecem dentro de um mesmo rgo. So os atos que dependem de confirmao do chefe. O subordinado pratica e o chefe confirma. So duas manifestaes: a primeira principal, a segunda secundria e as duas acontecem dentro do mesmo rgo. Ato administrativo complexo Depende de mais de uma manifestao. Manifestaes em patamar de igualdade e aparecem em rgos diferentes. Exemplo: Presidente nomeia com a prvia aprovao do Senado Federal. Dirigente de Agncia Reguladora. Nomeao de dirigente de agncia reguladora exemplo de ato complexo. (Fim da 1 parte da aula) 5. PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Ser que um ato administrativo pode ser perfeito, vlido e ineficaz? Ser que um ato administrativo pode ser perfeito, invlido e eficaz? O ato administrativo perfeito quando percorre a sua trajetria. Quando cumpre seus crculos de formao. Vimos que a concesso de aposentadoria depende da Administrao e do Tribunal de Contas. Ato administrativo perfeito cumpriu sua trajetria. A aposentadoria ato administrativo que precisa de duas manifestaes de vontade. Nesse caso, esse ato s vai ser perfeito quando cumprir a trajetria. Perfeito o ato que j tem as duas manifestaes (a Administrao se manifestou e o Tribunal de Contas tambm). O ato de nomeao do dirigente de agencia reguladora precisa de duas manifestaes de vontade e ser perfeito depois das duas manifestaes ocorridas. Perfeio no significa que est tudo bem. Significa que ele tem que cumprir a sua trajetria. Para quem estuda por Hely, essa situao muito divergente em Hely que tem uma posio muito minoritria sobre o tema e no o que est caindo em concurso. Perfeio significa crculo de formao, significa, o ato cumpriu a sua trajetria. E validade? Ser vlido quando cumprir todos os requisitos. Ato administrativo vlido aquele que cumpre todos os requisitos. Ato administrativo vlido aquele que obedece todo os seus requisitos. E o eficaz aquele que est pronto para produzir seus efeitos. No direito civil essa matria mais complexa. Aqui no vamos aprofundar como estudamos em civil. Basta aqui que voc guarde que perfeio cumprimento do crculo de formao, validade preenchimento dos requisitos e eficcia produo dos efeitos. O ato administrativo no aceito com imperfeio. Ele tem que ser perfeito porque ele tem que cumprir a sua trajetria. A perfeio condio que no se meche porque o ato precisa percorrer a sua trajetria, o seu crculo de formao. Mas possvel que um ato seja perfeito, mas no preencha os requisitos ou seja perfeito e no produza efeitos, nos outros dois, possvel modificar. O ato administrativo perfeito, vlido, mas pode ser ineficaz, ou seja, no produzir efeitos. Exemplo de ato perfeito vlido e ineficaz: contrato administrativo: depende de licitao, publicao. A publicao do contrato condio de validade ou eficcia? O art. 61, nico, da Lei 8.666 diz expressamente que publicao condio eficcia do contrato. O que significa dizer que contrato administrativo no publicado perfeito porque cumpriu a trajetria, vlido porque cumpriu os requisitos, mas no eficaz. Ento, contrato administrativo no publicado exemplo de ato administrativo perfeito vlido e ineficaz. Publicao condio de eficcia do contrato. O ato administrativo pode ser perfeito, ser invlido e produzir efeitos? Ato administrativo perfeito, invlido (descumpriu requisitos), produzir efeitos e ser, portanto, eficaz. possvel? O Poder Pblico acabou de lhe nomear para o cargo de juiz sem prestar concurso. Voc assumiu, 110

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exerceu o cargo por um ano e descobriram a fraude. Este ato produziu efeitos? Com certeza. O ato invlido vai produzir todos os seus e feitos at a declarao de invalidade. At ser declarado invlido, o ato cumpre os seus efeitos. Nomear juiz sem concurso ato invlido que vai produzir efeitos at a sua declarao de invalidade. O ato administrativo invlido produz os seus efeitos at o reconhecimento de invalidade. Fingiram uma emergncia e a Administrao contratou diretamente. O ato no cumpriu os requisitos, no pode ser vlido. um ato invlido, mas o contrato foi celebrado, publicado. A merenda j est sendo entregue. O ato produziu efeitos e produzir at ser declarado invlido. O ato administrativo que no cumpre os requisitos vai produzir efeitos at sua declarao de invalidade. O ato pode ser perfeito e, ao mesmo tempo, invlido e ineficaz? Fcil: no licitou e no publicou. O ato administrativo vai ser invlido e ineficaz. A empresa contratada tem 30 dias para entregar a merenda escolar. A partir de quando comea o prazo de 30 dias? De publicao. Publicao condio de eficcia. O que significa dizer que se o contrato no for publicado, o prazo no comea a correr. Quando eu fao a licitao, estou descumprindo requisitos e o ato vai ser invlido. Mas quando o ato no for publicado ele vai ser invlido e ineficaz. A trajetria foi concluda. Mas no preencheu os requisitos e no vai produzir efeitos. possvel, pois, um ato administrativo, perfeito, invlido e ineficaz. A doutrina no meche com o perfeito. Nosso ato comea com perfeio: 1) Perfeito, vlido e eficaz 2) Perfeito, invlido eficaz 3) Perfeito, vlido e ineficaz 4) Perfeito, invlido e ineficaz O que temos que lembrar quanto aos efeitos? O ato administrativo pode produzir dois tipos de efeitos: Efeitos tpicos qual o efeito tpico de uma desapropriao? Transferir a propriedade. O que o Poder Pblico quer a aquisio do bem. O que se espera a transferncia da propriedade. A investidura de servidor tem como efeito tpico preencher o cargo. Qual o efeito tpico de uma demisso do servidor? O efeito tpico a vacncia do cargo. O efeito tpico aquilo que se quer com a prtica do ato administrativo. Efeitos atpicos so alguns atos que produzem outros efeitos que no s os esperados, os tpicos. Os efeitos atpicos ou secundrios so esses atos. possvel que o ato produza outros efeitos, chamados de secundrios ou atpicos. O poder pblico, ao desapropriar o imvel de Jos produziu o efeito tpico de transferir a propriedade. Mas esse imvel estava locado para Maria h muitos anos. Nesse caso, Maria vai ser atingida pelo ato administrativo. A desapropriao atingiu Maria. Mas no era isso que aconteceu. Esse exemplo de efeito secundrio, chamado de efeito atpico reflexo que aquele efeito secundrio que atinge terceiros estranhos prtica do ato. A desapropriao atinge Maria que vai ter que desocupar o imvel. Vamos imaginar o seguinte: nos aprendemos que para se nomear dirigente de agncia reguladora, h duas manifestaes de vontade: o Senado sabatina e o Presidente faz a nomeao. Em qual momento esse ato se torna perfeito? O marco da perfeio a nomeao. Se o Senado escolheu A para o cargo. Neste caso, surge para o Presidente um dever para se manifestar? Com certeza. Se ele vai ter que se manifestar, essa obrigao acontece antes ou depois da perfeio do ato? O Senado se manifestou, surge para o Presidente a obrigao de se manifestar (seja concordando ou discordando, isso no interessa). Essa obrigao aconteceu antes ou depois? Aconteceu antes. O que se quer com a nomeao de dirigente da agncia reguladora? Qual o efeito tpico desse ato? O que quero com essa nomeao? A obrigao do Presidente efeito principal ou efeito secundrio? O Presidente, quando o Senado escolhe, tem que falar alguma coisa. O certo : alguma coisa ele tem que falar. O efeito tpico do ato preencher o cargo. Este um efeito secundrio que vai contribuir para o principal, mas este um atpico e um efeito atpico que acontece antes do aperfeioamento do ato. Se ele um efeito atpico que acontece 111

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antes do aperfeioamento do ato, chamamos de efeito atpico preliminar. Efeito atpico preliminar aquele que acontece antes do aperfeioamento do ato. Isso est despencando em prova. Repetindo: ns temos nos atos administrativos dois tipos de efeitos diferentes. Temos os efeitos esperados, que so os tpicos (desejados). isso o que se quer com a prtica do ato. Mas alguns atos produzem outros efeitos que no so os esperados, os ditos efeitos atpicos ou secundrios. Esse efeito atpico ou secundrio pode ser reflexo, quando atinge terceiro estranho prtica do ato. Mas pode ser efeito atpico dito preliminar. Efeito atpico preliminar aparece quando? No ato de nomeao de dirigente de agncia reguladora, por exemplo. So duas manifestaes de vontade: O Senado vai escolher e sabatinar. O Presidente vai se manifestar. Vai ter que falar alguma coisa. E a obrigao de se manifestar no o que se espera do ato (que o preenchimento do cargo de dirigente). Mas se nasce para o presidente obrigao de se manifestar efeito atpico do ato administrativo que aparece antes do aperfeioamento do ato. Este ato s estar pronto neste momento. Tudo o que acontecer antes do aperfeioamento, vamos chamar de preliminar. Ento, o efeito atpico preliminar aparece quando? Quando o ato depende de duas manifestaes de vontade que consiste na obrigao de segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se manifestou. Quando essa obrigao aparece, esse o efeito atpico preliminar. Para a doutrina majoritria esse efeito atpico preliminar pode acontecer tanto no ato composto quanto no complexo. Mas mais discutido no complexo. Esse efeito atpico preliminar tambm chamado de efeito prodrmico. Eu falo de preliminar porque assusta menos, mas Celso Antnio que usa esse termo. Cespe: Os efeitos prodrmicos do ato administrativo so espcies de efeitos tpicos do ato. Efeito prodrmico no tpico atpico. Procurador/MA: Distinguem-se nos atos administrativos, dois efeitos, os tpicos e os prodrmicos. Certo. Os efeitos prodrmicos so contemporneos emanao do ato. O problema o contemporneo porque o prodrmico antes da concluso. Mas durante a emanao do ato? Essa questo foi tida por verdadeira. Verdadeira porque a idia : antes da sua concluso. Se foi na trajetria, efeito prodrmico. A palavra contempornea discutvel, mas o enunciado verdadeiro. O efeito prodrmico ocorre durante o crculo de formao do ato. Os efeitos atpicos se produzem independentemente da vontade do agente, tambm verificados efeitos prodrmicos, no so suprimveis. Verdadeiro. O enunciado truncado, mas as informaes so verdadeiras. Os efeitos independem da vontade do agente e no podem ser suprimidos pela vontade. 6. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS O que tem de muito importante aqui e quais as discusses novas sobre o tema? Como se retira o ato administrativo do mundo jurdico? Quais so os institutos que encontramos? H autores falando em desfazimento, em outros extino, em outros retirada. A Administrao contratou a construo de uma escola que est pronta. Concluda a obra, o que acontece com o contrato? Extino porque cumpriu o objeto. O ato administrativo de concesso de frias, cumpridos os efeitos (o servidor sai e volta ao trabalho), est extinto. Voc se lembra e j estudou enfiteuse. Foram extintas pelo novo Cdigo Civil, mas as que j foram constitudas continuam existindo. Em direito administrativo as enfiteuses muito usadas so aquelas constitudas em terreno de marinha (33m a contar da preamar mdia). Acontece que o terreno de marinha no oscila de acordo com a mar. Um dia marcou, o terreno de marinha foi demarcado por aquela data. No Brasil, a linha da preamar mdia foi traada em 1831 (e no em 1850 como disse a professora). Se o mar avana e atinge o terreno de marinha, o que acontece com a enfiteuse que havia ali? Extino. E extino porque o objeto pereceu. Extino de ato administrativo pelo perecimento do objeto. Ento, o ato administrativo pode ser extinto pelo desaparecimento do objeto. 112

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Ser que o ato pode ser extinto pelo desaparecimento do sujeito? Servidor pblico investido no cargo falece. O cargo fica vago. A investidura est extinta pelo desaparecimento do sujeito. Falecimento de servidor leva extino do ato administrativo. Permisso de uso para colocar mesinhas na calada. Mas voc resolveu fechar o bar. Se voc renunciar quela permisso, o que acontece como seu direito? O que acontece com o ato de permisso? Desaparece. O ato administrativo pode desaparecer tambm pela renncia. O sujeito abre mo do direito, gerando extino de ato administrativo. H situaes em que o Poder Pblico pode extinguir de forma unilateral, por ao unilateral do Poder Pblico. Quais so essas situaes? 6.1. Cassao a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. Exemplo: Na cidade no pode instalar motel. O particular pede para instalar um hotel e explora a atividade de motel. O poder pblico pode retirar a licena de funcionamento pelo descumprimento das condies impostas. Ele poderia funcionar como hotel. Se funciona como motel, descumpriu as condies impostas. 6.2. Caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Cidades do interior tem lugar para instalao de circo. O Poder Pblico faz uma permisso de uso para instalao de circos e parques e reserva um terreno s para isso. Vem a lei do plano diretor (que organiza o municpio) e estabelece que onde era circo, vai ser rua. O que acontece com a permisso de uso? Se a lei do plano diretor for incompatvel com o ato administrativo, o ato vai deixar de existir pelo instituto da caducidade. 5.3. Contraposio Cai pouco. So dois atos administrativos de competncias diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Vamos imaginar: nomeao e demisso. Se o servidor foi demitido, o que acontece com o ato de nomeao? Desaparece porque o segundo ato elimina os efeitos do primeiro. Na caducidade h uma lei superveniente. Na contraposio, so dois atos e no necessariamente ser a mesma autoridade a praticar. 6.4. Anulao O que significa anulao de ato administrativo? Retirada porque o ato ilegal. Motivo para retirar um ato administrativo via anulao sua ilegalidade. Quem pode controlar/rever um ato administrativo ilegal? A Administrao pode fazer isso atravs do princpio da autotutela que tem duas smulas do STF: 346 e 473. A Administrao pode rever seus prprios atos quando ilegais ou quando inconvenientes. Se o ato ilegal a Administrao pode rever (Smula 346 e 473, do STF). E o Judicirio, pode anular ato administrativo? Se vimos que o Judicirio pode fazer controle de legalidade, pode rever e anular ato administrativo. Qual o prazo que tem a Administrao para rever os seus prprios atos? Se so ilegais, a Administrao tem o prazo de 5 anos, especialmente quando esses atos produzem efeitos favorveis. Se o ato lhe benfico, gerou direito para voc, a Administrao tem o prazo mximo de 5 anos. Isso est no art. 53 e seguintes da Lei 9.784/97. Essa lei muito importante. Resolve muitos problemas sobre atos. A lei fala em prazo decadencial. Jurisprudncia confirma a decadncia, apesar de a doutrina discutir essa questo sobre se decadncia ou no. E para o Judicirio rever? Qual o prazo para o Judicirio corrigir? Em tese, no h prazo. Isso porque o STJ vem fixando uma orientao que vamos falar em seguida. O que eu quero que voc entenda o seguinte: praticado um ato administrativo (ato 01). Se este ato tem uma ilegalidade, tem que ser retirado do ordenamento jurdico. Para retirar o ato 01 do ordenamento, vamos fazer via anulao, que um ato administrativo. Significa um outro ato administrativo (ato 02). Para retirar o ato 01, ser praticado o ato administrativo 02. depende de contraditrio e ampla defesa? Com certeza, especialmente se vai atingir o direito de algum. Voc foi nomeado para cargo pblico. Est l exercendo h dois anos. Vo anular o concurso. Voc vai ser chamado para participar? Com certeza. Esse ato 02, que um ato administrativo, 113

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produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Retira o ato desde a sua origem ou s os efeitos dali para frente? O ato ilegal produz efeitos ex tunc, tendo que ser retirado desde a sua origem. Portanto, retroage. Atinge o ato ilegal desde a sua origem. Voc um servidor pblico e acha que tem direito a uma gratificao X. Voc vai ao Poder Pblico e pede essa gratificao. O Poder Pblico defere. Este o ato 01, o ato que defere a gratificao. Voc recebe mil reais a mais no seu salrio. Um ano depois, descobre-se que, na verdade, voc no tinha esse direito e o ato que concedeu essa gratificao ilegal. Se assim, tem que ser retirado via anulao. Ento, vamos praticar o ato 02 que vai anular o ato 01. Eu pergunto: O ato 02 vai ser nunc ou vai ser tunc? Se voc responde tunc, significa que voc vai ter que devolver tudo o que recebeu. Se voc responde nunc, deixa de ganhar, mas no vai ter que devolver. A posio de Celso Antnio de que nunc. E a jurisprudncia comea a reconhecer isso. Essa anulao ruim para o servidor. Se assim, ou seja, se retira ou restringe, deve produzir efeitos dali para frente. No mesmo exemplo, se voc tem indeferida a gratificao e um ano depois descobrem que voc tinha direito, que na verdade seu direito deveria ter sido deferido. O que acontece? O indeferimento foi ilegal e a anulao do indeferimento vai surtir efeitos tunc ou nunc? O raciocnio o mesmo. A anulao mais benfica ou mais prejudicial? Se for benfica vai ser benfica desde a origem, se for prejudicial, vai ser prejudicial dali para frente. Ato ampliativo e ato restritivo deferir a gratificao ampliativo ou restritivo? Deferir ampliativo. Anulao do ato ento ampliativo restritiva. O indeferimento da gratificao restritivo. A anulao do indeferimento vai ser ampliativa de direitos. Anulao produz efeitos tunc. Verdadeiro ou falso? Se vir s isso, se no falar nada em ampliativo ou restritivo, verdadeiro. Cespe j est pedindo ampliativo e restritivo. E a minha sugesto : se coloque no exemplo e pense no seu bolso. Voc no tem como errar a questo. No fique muito preso aos termos restritivo e ampliativo. Cuidado com essas palavras porque se voc colocar no ato ilegal uma situao e se voc colocar no ato de anulao a situao outra. 6.5. Revogao Quando possvel a revogao de ato administrativo? Se o meu ato inconveniente, ele vai ser passvel de revogao. A revogao ocorre por ato inconveniente. Vamos retirar o ato do mundo jurdico via revogao. Quem revoga ato administrativo? A Administrao. Poder Judicirio jamais poder revogar ato administrativo. Verdadeiro ou falso? Poder Judicirio JAMAIS poder revogar ato administrativo de outros Poderes. Mas ele poder revogar o seu prprio ato administrativo. Poder Judicirio pode revogar na sua funo atpica, quando ele pratica atos administrativos. Ele pode na funo de administrar. Poder Judicirio pode revogar ato administrativo em sede de controle judicial? se falamos de controle judicial significa o judicirio revendo os atos dos outros. Aqui no pode porque revogar ato administrativo em controle judicial rever os atos do administrador. Falar que o Judicirio jamais pode revogar falso porque o Judicirio pode revogar os seus atos administrativos. Mas no pode fazer revogao em sede de controle judicial. Ele pode anular, mas revogar, no. Quanto tempo tem a Administrao para revogar os seus atos administrativos? No existe prazo! No tem limite temporal, mas a revogao tem limites materiais, significa limites de contedo. No se admite revogao em alguns casos. O ato vinculado pode ser revogado? Ao pratic-lo, eu no olhei para a convenincia, ento no posso dizer que ele tem critrio de convenincia. Ento, esse um limite material? Com certeza. No se admite revogao de ato vinculado, no se admite revogao de ato que j produziu direito adquirido. No se admite revogao de ato que j exauriu o seu efeito. Vamos ver que a revogao produz efeitos daqui pra frente. Se os ato j esgotou seus efeitos, no adianta revogar. Ato vinculado, ato que produziu direito adquirido, que j exauriu seus efeitos, ato que no est na sua rbita de competncia, so limites de contedo, limites materiais. Esse um rol exemplificativo, os que mais caem em prova. 114

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Revogao produz efeitos nunc ou tunc? At ontem, colocar mesinhas na calada era conveniente. Hoje no mais. Posso retirar o ato. E essa retirada da permisso de uso ser feita via revogao, produzindo efeitos nunc. Muito importante: se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos, o chamamos de ato vlido. Se esse ato administrativo tem um vcio, que tipo de vcio pode ser esse? Pode comprometer esse ato, mas passvel de conserto ou no pode ser corrigido? Se o ato no preenche tudo, ele tem vcio. Hoje a doutrina reconhece que alguns efeitos, especialmente no que tange forma so chamadas de meras irregularidades. So defeitos que esto na forma, que no comprometem o ato e o ato continua sendo vlido. Em regra, esto ligados padronizao. Exemplo: todos os atos sero praticados de caneta azul. Se o administrador pratica de preto, existe um erro de forma. um vcio de padronizao que no compromete a validade do ato, que continua sendo vlido. O ato administrativo pode ser vcio sanvel. Se assim, eu conserto o ato. O ato vai ser anulvel. Ato anulvel, quando eu conserto o defeito, chamado de convalidao. Meu ato anulvel cujo defeito foi corrigido ele foi convalidado. Eu conserto meu ato, ele se torna vlido via instituto da convalidao. O vcio sanvel e passvel de convalidao em regra quando os defeitos forem de forma ou de competncia. Geralmente, vcio sanvel est na competncia e na forma. A convalidao acontece nos defeitos de forma e de competncia. O ato administrativo pode ter um vcio insanvel. Se o vcio insanvel, o ato um ato nulo. Para ele, a sada a retirada do ordenamento e isso feito via anulao. Anulao um dever do administrador. O Judicirio tambm reconhece a ilegalidade anulando um ato administrativo. Hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, h o dever de legalidade por parte do administrador e o Judicirio tem esse dever de reconhecer. Mas hoje h uma teoria maior que a TEORIA DA PONDERAO DOS INTERESSES. Isso significa que o dever de legalidade deve ser cumprido desde que no existam outros interesses sendo comprometidos neste caso. O que eu quero dizer? Que a legalidade deve ser observada desde que voc no comprometa a segurana jurdica, desde que voc no comprometa a boa-f. O que a doutrina diz que se temos dois princpios na balana, dois princpios a serem ponderados, eu tenho que verificar qual vai ser prestigiado naquele caso. Ento, hoje, muitas vezes, a legalidade fica mitigada em nome da segurana jurdica. Fica prejudicada em nome da boa-f. Houve uma deciso do STJ: Servidores foram nomeados sem concurso em 1989. o ato de investidura foi considerado ilegal (sem concurso). O servidor tem que ir embora. Mas 20 anos depois? Em nome da segurana jurdica, ele fica. E eu mantenho o ato ilegal em nome da segurana jurdica. O ato foi consertado? No. Continua ilegal. Isso chamado de ESTABILIZAO DOS EFEITOS. Mantm-se o ato ilegal porque a anulao mais arriscada do que a sua manuteno. Em nome da segurana jurdica, mantm-se o ato ilegal pelo instituto da estabilizao de efeitos. Ento, se no caso concreto, a anulao compromete mais do que a sua manuteno, melhor manter o ato ilegal em nome da segurana jurdica. Em algumas situaes, retirar o ato mais grave do que mant-lo. O STF no tem posicionamento firma sobre isso, mas o STJ j se manifestou. Obs.: Dar uma olhada num texto sobre o tema que est no material de apoio.

AULA 11 LICITAES E CONTRATOS

LICITAES E CONTRATOS

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Leituras obrigatrias sobre o tema: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02 A Lei 8.666 extensa, de linguagem no muito simples, mas voc tem que superar. Dica sobre isso: Ao ler a lei, pegar primeiro o material da aula. Essa lei organizada, no tem uma ordem, uma sequncia lgica. De acordo com a sequncia da aula, voc vai partir para a Lei Seca. Essa foi alterada pela lei 11.783/08 (do final de 2008) e MP 458, ainda no convertida em lei. As alteraes aconteceram nos arts. 17 e 24. O tema muito cobrado em primeira fase. Normalmente o que encontramos lei seca. Mesmo com Cespe. Esse tema, normalmente texto de lei. Hoje encontramos a exceo da exceo, dispositivos mais complicados. Na segunda fase possvel cair improbidade em licitao. Para MP e Procuradorias (inclui AGU) um tema muito possvel para segunda fase. CONCEITO de Licitao to-somente um procedimento administrativo. Ato administrativo resultado de um procedimento. O contrato resultado de um processo de licitao. Licitao, nada mais do que um procedimento administrativo que vai culminar na celebrao de um contrato administrativo. A licitao legitima a celebrao de um contrato administrativo. So duas idias para serem guardadas: Licitao procedimento administrativo. administrativo que fundamenta o contrato

Se esse procedimento fundamenta o contrato, a licitao requisito para o contrato. exigncia para o contrato. OBJETIVOS da Licitao Legitimar a celebrao do contrato. O que mais se busca com a licitao? Escolher a proposta mais vantajosa para a Administrao, no necessariamente a mais barata. Pode ser a mais tcnica, por exemplo. H dois dispositivos expressos na Constituio que representam a aplicao efetiva do princpio da impessoalidade: concurso pblico e licitao. So os dois institutos que representam efetivamente o princpio da impessoalidade. LICITAO e IMPESSOALIDADE Todos os que cumprirem as condies do edital podem participar e, consequentemente, celebrar contrato com a administrao. O princpio da impessoalidade na licitao objetivo. A administrao quer dar a oportunidade para todos participarem. A licitao serve para evitar o favoritismo, que a Administrao contrate sempre com as mesmas pessoas.

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Cuidado com essa idia. Fundao Carlos Chagas adora esse questionamento. Qualquer um participa, desde que preencha os requisitos: princpio da impessoalidade. QUEM EST OBRIGADO A LICITAR Art. 1, da Lei 8666 Unio, Estados, Municpios, DF Autarquia Fundao Pblica Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista Fundos Especiais Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico

As empresas pblicas e sociedades de economia mista que podem ser prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade econmica quando exploradoras de atividade econmica pelo art. 173, 1, III, ter estatuto prprio para licitaes e contratos. Mas at hoje este estatuto prprio no veio e, enquanto isso no acontece, seguir as normas gerais. Fundos Especiais Diz a Lei 8666 que esto sujeitos licitao os chamados fundos especiais. De que a lei est falando? Nesse ponto, o legislador falhou, praticou impropriedade. Mas no concurso eles adoram pedir isso. Esse tal fundo especial estranho de quem nunca ouviu falar. Por que o legislador errou? Os fundos especiais normalmente so constitudos com finalidades assistenciais, especficas. Por exemplo: destinao de recursos para pequenos produtores de leite. Os fundos especiais podem ser constitudos como: rgo da prpria Administrao Direta (existe fisicamente) Se fundo especial rgo da Administrao direta, no precisava vir separado, consequentemente j estava includo na administrao direta. Fundaes da Administrao Indireta (existe fisicamente) Se for constitudo com natureza de fundao pblica, mesmo raciocnio: precisava vir separado? Vir em tpico separado? Fundo Especial (no existe fisicamente) Enquanto cdigo oramentrio, como marca do oramento para destinar o dinheiro Se assim, se maneira de reservar no oramento um dinheiro, se fundo especial s isso, objetiva reservar no oramento, ele no existe fisicamente, s uma marca no oramento. E se assim, no faz licitao. No contrata. No faz nada. s destinao de recurso. E se assim, no precisava estar previsto na Lei 8.666. instituto que no serve para nada, mas cai no concurso. H fundo especial para assistncia aos desprotegidos da seca, aos desprotegidos da chuva. De acordo com cada regio, com cada necessidade se constitui fundo especial. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico De quem estamos falando? Das organizaes sociais, dos servios sociais autnomos, das organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico-OSCIPs. So exemplos de entes controlados. Se a pessoa jurdica recebe recurso, a regra : O Tribunal de Contas vai controlar. 117

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Se essa pessoa jurdica recebe recurso pblico, a regra : O TC vai controlar, se assim, ente controlado e, se assim, est sujeito fiscalizao pelo Estado. Se ente controlado, est sujeito licitao. H adaptaes com relao a esses entes: servio social autnomo pode usar o procedimento simplificado. Organizao social tem hiptese de dispensa, mas a regra : esto sujeitos licitao porque esto controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Entes de cooperao esto na lista do art. 1, da Lei 8666. COMPETNCIA PARA LEGISLAR sobre licitaes e contratos Art. 22, da Constituio: Compete privativamente Unio: XXVII: legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos. O que significa competncia privativa da Unio? Significa que pode ser delegada. A delegao possvel. Privativa pode delegar. Mas como saber a quem, como e quando? Quem responde isso a prpria Constituio. A unio exercitou sua competncia para norma geral nas Leis 8.666 e 10.520 (prego), 8987/95 (concesses e permisses), 11.079/04 (parcerias pblico-privadas, as PPPs), so exemplos normas gerais de licitaes e contratos administrativos. A unio no exerccio de sua competncia para normas gerais editou leis de mbito federal ou leis de mbito nacional? Se aplicvel a todo territrio nacional, falamos de lei de mbito nacional, mas se s serve para a Unio, a chamamos de lei de mbito federal. A 8666 serve para todos os entes da federao e de mbito nacional. Nem sempre, mas a regra : a competncia da Unio para norma geral faz lei de mbito nacional. Quando a Unio exercita a competncia para normas gerais faz lei de mbito nacional. Se a Unio faz lei de norma geral, os demais entes podem legislar sobre normas especficas? A Unio pode legislar para todos, mas dentro desse esquema pode legislar s para ela normas especficas? E o Estado, pode legislar sobre regras que s sirvam para esse Estado? Com certeza! Normas gerais, s a Unio. Normas especficas, todos os entes podem. Os Estados, o DF e os Municpios podem legislar sobre normas especficas. Se a Unio legisla sobre normas especficas, essa normas especficas servem s para a Unio ou servem para todos os entes da federao? Se norma especfica, s serve para ela. Ento, no exerccio de norma especfica a Unio faz lei de mbito federal. Todos os entes podem legislar sobre normas especficas que s vo servir para quem legislou. Duas observaes so muito importantes: Se a Unio tem competncia para legislar sobre normas gerais e o Estado sobre normas especficas, pergunta-se: a Lei 9433, Lei Baiana de Licitaes e Contratos, representa uma novidade porque faz uma interseco de todos os procedimentos licitatrios (concorrncia, tomada de preo e convite igual a prego). Isso significa que na lei baiana todo procedimento invertido: primeiro se escolhe a proposta. A lei baiana pode inverter o procedimento? Se procedimento norma geral, o Estado no pode fazer. Se procedimento norma especfica, o Estado pode fazer. Eu lhe pergunto: norma geral ou especfica? O Estado da Bahia poderia ter feito isso? H os que interpretam como norma geral (e no poderia legislar) e h os que interpretam como norma especfica. Os idealizadores do projeto da Lei da Bahia foram convidados a participar da comisso do projeto de reforma da Lei 8666 j em trmite. Essa inverso se demonstrou muito econmica. 118

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Essa inverso j comeou a aparecer nas leis federais. Se voc observar a 8.987 e a 11.079 que falam dos contratos de concesso, voc j encontra concorrncia invertida, feita como o prego, de trs para frente. A idia , realmente, de inverso, em busca de um procedimento mais rpido. Ser que a Lei 8.666, realmente, norma geral em todos os seus mais de 100 artigos? Essa matria j foi levada ao Supremo por meio da ADI 927 para discutir algumas alneas do art. 17, que trata da alienao de bens pblicos (que detalha como a Administrao aliena seus bens). Nos no vamos estud-lo, porque estudado dentro da aula de bens pblicos (Intensivo II). O que o STF disse? Que o art. 17 no norma geral, que norma especfica. A Lei 8666 tem normas gerais, mas tem alguns dispositivos, a exemplo do art. 17, que so normas especficas. E disse que a Unio pode legislar sobre normas especficas, desde que sirva s para ela. O STJ, julgando essa ADI disse que o dispositivo constitucional, desde que interpretado conforme a Constituio Federal, ou seja faz uma interpretao conforme. Ou seja, o art. 17 constitucional, desde que interpretado como norma especfica, portanto, de mbito federal. J caiu em prova de concurso e pode cair de novo. A lei 11079 fala sobre PPP. No ltimo captulo o legislador diz que so normas aplicveis somente Unio. Ou seja, a regra norma geral, mas este captulo especfica. O legislador j vai tomando cuidados nesse sentido. PRINCPIOS APLICVEIS LICITAO O que estudamos nas primeiras aulas serve tambm para c. Se cair licitao na segunda fase, tem que escrever um pargrafo de princpio. A licitao est sujeita a todos aqueles princpios. H alguns que so especficos e so esses que vamos estudar, os princpios prprios da licitao. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio O que significa isso? O instrumento convocatrio, regra gera, o edital (no convite a carta-convite). Tudo o que for relevante, tem que estar escrito no edital. O edital a lei da licitao. nada mais do que a aplicao do princpio do instrumento convocatrio. Alm disso, importante lembrar que a Administrao no pode exigir nem mais e nem menos do que est no edital. Imaginem que o edital exija inscrio no conselho de classe. Voc tem uma empresa. Quando l o edital, voc no tem esse requisito e voc fica de fora. A Administrao, ao verificar que nenhuma das empresas que esto participando tem essa inscrio no conselho de classe. A comisso de licitao, diz que em nome da supremacia do interesse pblico e considerando que esse requisito nem dos mais importantes, eu vou dispensar. Eu pergunto: Essa deciso lcita? Eu dispenso o requisito e continuo a licitao, posso? E a empresa que no participou porque no tinha o requisito? Vinculao ao instrumento convocatrio. No pode exigir nem mais e nem menos do que est previsto. A vinculao diz: se est no edital, no posso nem exigir mais e nem exigir menos do que est ali previsto. Princpio do JULGAMENTO OBJETIVO O que significa esse princpio? Significa que o critrio de seleo tem que estar de forma clara e precisa previsto no edital. O que o licitante precisa fazer para ganhar licitao. E esse critrio de julgamento tem que estar previstos. 119

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TIPOS DE LICITAO Concorrncia, tomada de preos, convite e leilo modalidade. No princpio do julgamento objetivo eu tenho que definir qual o tipo de licitao: Tipo tcnica, tipo preo, tipo tcnica e preo. Voc vai encontrar tipos de licitao no art. 45, da Lei 8666. E o edital tem que definir tipo de licitao. Quem vai ganhar a licitao se eu tirei dez na tcnica e 8 no preo e o meu concorrente tirou 8 na tcnica e dez no preo? O edital tem que definir de forma clara e precisa o critrio de desempate. Administrao quer comprar canetas. Tipo de licitao: menor preo. Licitante A oferece caneta a 1 real. Licitante B oferece caneta a 1 real e 1 centavo, s que banhada a outro e ainda parcela em dez vezes. A Administrao declarou B vencedor por ser mais vantajoso. Mas se o licitante A soubesse que a Administrao queria caneta banhada a ouro e parcelado, tambm faria e por 1 real, nenhum centavo a mais. O licitante B pode ganhar? No. Se a Administrao quer parcelamento, quer canetas de qualidade melhor, tem que estabelecer isso no edital. Se a Administrao quer a qualidade X, quer o parcelamento, tem que colocar isso no edital. Se no estiver l, esses elementos no podem ser utilizados como critrio de seleo. Qual a modalidade de licitao que no tem sigilo de proposta? Leilo. E prego? No prego h envelopes lacrados e lances verbais. No leilo que no haver sigilo de proposta. No prego h sigilo na primeira parte do procedimento. Membro da comisso de licitao que frauda o sigilo (abre os envelopes na surdina e toma conhecimento antecipado das propostas, trocando um documento da empresa que quer favorecer) comete improbidade administrativa. Mas tambm punvel como crime na licitao. A lei 8666 traz um captulo sobre esses crimes. Fraudar sigilo de proposta improbidade e crime. Ningum pode conhecer o contedo, at o momento marcado para a abertura em sesso pblica. O licitante entrega tudo lacrado, ningum conhece o que est ali dentro. Aquela combinao prvia que as empresas fazem, essa eu ganho a outra voc ganha, tudo pactuado fraude ao sigilo de proposta, crime na licitao e tambm improbidade administrativa. Esses pactos representam fraude ao sigilo de proposta. O procedimento licitatrio formal ou informal? Procedimento formal tambm princpio prprio da administrao. Cuidado nesse ponto. Procedimento formal e o edital vai ter que cumprir. Quando a Lei 8666 saiu, em 1993, o Presidente de Comisso de Licitao se achava um super poderoso. Se o coitado do licitante no comprasse na cidade o envelope amarelo, era excludo da licitao por no respeitar o procedimento. Formalidades, sim, mas no meras formalidades. Tem que ser formalidades necessrias, aquelas que se no forem observadas, realmente vo causar prejuzo. No pode ser formalidade por formalidade. O STJ tem muitas decises sem situaes diversas. As formalidades so as necessrias, aquelas que se no forem levadas em considerao vo causar prejuzo. Pode a comisso de licitao juntar as fases? Pegar uma fase do prego e outra do convite? No. O administrador no pode inventar moda. No pode criar, dispensar nem fase e nem modalidade. O administrador no pode criar nova modalidade, criar uma nova fase e no pode dispensar uma fase existente. Quem dita a modalidade e o procedimento a lei. Se tomada, tomada conforme est na lei. Se convite, convite conforme est na lei. 120

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(Fim da 1 parte da aula) CONTRATAO DIRETA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE A contratao direta o tema que mais cai em licitaes e contratos. At porque se o concurso questiona improbidade, parecer sobre contratao, esse o grande tema. Esse o tema que mais aparece em segunda fase, junto com alterao contratual. Em primeira fase, no, primeira fase cai tudo. Na contratao direta, o contrato celebrado sem licitao. contratao sem procedimento licitatrio. Se eu disse que procedimento administrativo licitatrio legitima contratao, como legitimar a contratao direta, que sem licitao? Como fundamentar esse contrato? Como demonstrar que caso de contratao direta? A legitimao tambm o contrato administrativo, s que no o licitatrio, mas o de justificao. para justificar a contratao direta, usa-se o procedimento administrativo de justificao, previsto no art. 26, da Lei 8666. do mesmo jeito que a licitao tem importncia porque serve de base para o contrato, o procedimento de justificao tambm muito importante porque serve de base para a contratao direta. Eu diria mais. Diria que o procedimento de justificao mais importante porque legitima algo que foge da regra. Se exceo, tem que ser devidamente justificada. O Tribunal de Contas pega pegado em processo de justificao. Cuidado com essa questo. Quais so as possibilidades de contratao direta? So duas possibilidades, duas situaes que a justificam: quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade. Contratao direta com Dispensa de licitao Acontece em situaes em que a competio possvel. Por vontade do legislador, ele libera a competio. A competio vivel naquela situao, mas a lei vai liberar a obrigao. A lei vai dispensar, dizendo que no precisa. A vontade do legislador. H dois tipos de dispensa: a) b) Licitao Dispensada Licitao Dispensvel

O nome tem que servir para alguma coisa! Se dispensada, se o administrador quiser, ele pode? No. A dispensada j est afastada. O administrador no tem liberdade. Ele no tem poder de deciso. Ele no vai licitar e acabou. A dispensada j est dispensada pela lei nas hipteses do art. 17, que so as hipteses de alienao de bem pblico. A lei traz tambm a licitao dispensvel, significando que pode ser dispensada. Significa que a competio possvel, mas o administrador decide. Ele tem liberdade se quer ou no licitar. Na dispensada no pode licitar. Na dispensvel deciso discricionria do administrador. A lei diz que no precisa, mas se ele quiser, pode licitar. Prevista no art. 24, da Lei 8666. O rol do art. 24 taxativo ou exemplificativo? taxativo porque depende da vontade do legislador. O rol dos arts. 17 e 24 so taxativos. O que no est na lista no licitao dispensada, no licitao dispensvel. O art. 17 raramente cai. Virou uma colcha de retalhos, por isso cai muito pouco em prova. No precisa se preocupar com ele. Mas o art. 24 cai em prova. So quase 30 incisos. Tenho que decorar? O art. 24 cai muito em prova. D uma lida. Normalmente cai o art. 24 em paralelo com o art. 25 que trata da inexigibilidade. Mas o art. 25 traz s trs incisos. Decore o art. 25 e, por excluso, raciocine com o art. 24. Basta ler com carinho. Mas h duas ou trs hipteses do art. 24 que caem muito: Contrato emergencial 121

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Contrato de coleta de lixo da cidade est terminando e at hoje a licitao no foi realizada. Vencido o contrato, realiza o contrato emergencial ou deixamos a cidade sem coleta de lixo? Isso emergencial? No. Isso no contrato emergencial da lei. Esse administrador vai ter que pagar o perco pela situao que criou. A contratao direta do art. 24 da lei, contrato emergencial diz respeito de iminente perigo, algo excepcional, emergencial. Nossa lei no admite emergncia criada pelo administrador! A ideia no : eu tenho uma emergncia porque no licitei. No isso que a lei quer. Sempre que aparecer na prova uma emergncia criada pelo administrador, no o caso. Gerar situao emergencial improbidade. Caindo em prova de segunda fase: O administrador gerou situao emergencial (o contrato de coleta de lixo ia vencer e o administrador no preparou a tempo a licitao), vai celebrar contrato emergencial porque no fez a licitao a tempo. O que voc vai colocar no parecer? Faa o contrato porque a supremacia do interesse pblico tem que prevalecer, mas faa o contrato com apurao de responsabilidade. No parecer voc pode determinar: no tem outra sada, no d para ficar com a coleta de lixo parada, faa o contrato, mas que se apure a responsabilidade. Contrato emergencial improrrogvel e dura enquanto durar o perigo. A lei fala em obras e servios que s podem durar 180 dias, 180 dias para ser concludos a contar do evento danoso (e no da contratao). Tudo isso est no art. 24. Basta ler. Licitao Deserta e Licitao Fracassada Licitao deserta ocorre quando no aparecem interessados. Eu licito hoje, no aparece ningum. Regra: eu tenho que licitar de novo. Se para licitar de novo vai causar prejuzos Administrao, eu posso contratar novamente. Ento, so dois procedimentos: o da licitao que foi deserta e o procedimento da contratao direta. Licitao fracassada ocorre quando no houver vencedor. Uma licitao pode terminar sem vencedor se todos forem inabilitados ou se todos forem desclassificados. Por inabilitao geral ou por desclassificao geral. Fiz a licitao. Nenhuma empresa preencheu os requisitos da habilitao. Todas foram inabilitadas. Qual a consequncia? No posso contratar diretamente porque essa hiptese no est na lista do art. 24. Qual a sada? Licitar de novo. Agora, se todas forem desclassificadas (a desclassificao pode ocorrer porque a proposta no cumpriu sua formalidade, ou porque o preo no est compatvel com o de mercado) gera a possibilidade de contratao direta. Com a desclassificao geral, pode fazer contratao direta. Alguns doutrinadores chamam de desclassificao as duas hipteses. Alguns autores chamam de fracassada o resultado desastroso das duas etapas. Se foi inabilitado ou desclassificado, fracassada. Mas s vai ter contratao direta na desclassificao. O resultado da licitao pode ser desastroso se todos forem inabilitados (no vale contratao direta, tem que licitar de novo), mas pode ser desastroso se todos forem desclassificados (vale contratao direta). Alguns autores dizem que a fracassada so as duas, sendo que s vai ser possvel a contratao direta nas hipteses de desclassificao. E outros autores preferem chamar de fracassada s a extino por desclassificao geral. H divergncia na doutrina sobre isso. Feito isso, o resto do art. 24 por sua conta. Inexigibilidade de Licitao possvel contratao direta ante a inexigibilidade de licitao. A inexigibilidade est prevista no art. 25 da Lei 8666:

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Art. 25. inexigvel a licitao inviabilidade de competio, em especial:

quando

houver

A licitao ser inexigvel quando a licitao for invivel. E quando a competio vai ser invivel? O rol do art. 25 taxativo ou exemplificativo? exemplificativo (em especial). E quais so essas circunstncias? Se o rol s exemplificativo, quais so as outras circunstncias em que a licitao vai ser invivel? Para que a competio seja vivel e a licitao seja exigvel, h trs condies, trs pressupostos cumulativos: Pressuposto lgico Pressuposto jurdico Pressuposto ftico Se faltar qualquer um desses, o que acontece com a licitao? Competio invivel. Competio invivel, licitao inexigvel. Cuidado! O que cada um deles? Pressuposto lgico significa pluralidade. Servio no singular (s existe um), o meu pressuposto lgico desaparece. preciso mais de um concorrente. Se s h um, no h como licitar. S h um fabricante, um fornecedor, s um que faz. No havendo pluralidade, falta pressuposto lgico. Vamos imaginar que a Administrao decidiu comemorar o aniversrio da cidade com um grande show de Reginaldo Rossi. Existe algum igual a Reginaldo Rossi? No. Voc pode no gostar, mas ele singular. Se no tem pluralidade, no tem como fazer competio. Trabalho artstico reconhecido pela crtica. Trabalho artstico reconhecido pela crtica singular e pela lista do art. 25, falta pressuposto lgico para a licitao. A Administrao precisa comprar um objeto X. E esse objeto ser singular quando? O que significa objeto singular? Se o fabricante s fez um, adianta fazer licitao? Objeto singular no seu carter absoluto significa que a fbrica s fez um. No existe outro igual. E se a Administrao precisa daquele, no adianta fazer licitao. As chuteiras fabricadas em srie e usadas por Ronaldinho no gol decisivo do campeonato importante. Esse objeto singular. O objeto pode ser singular porque participou de evento externo. Escultura, tela, pintura, no tem igual. Cada artista tem a sua peculiaridade. Falamos que o objeto singular pelo seu carter pessoal, so aqueles objetos que dependem da emoo do artista. Pinturas, esculturas so singulares em razo de seu carter pessoal. A maior chance de cair no concurso o servio singular. E o que significa um servio singular? Aquele que ningum faz igual. o servio personalizado, sem igual no mercado. Essa singularidade d ensejo contratao direta com inexigibilidade de licitao. Cada um presta o servio a seu modo. Qual a singularidade que justifica a contratao direta pela Administrao? O servio tem que estar na lista do art. 13 da lei. O servio tem que ser singular e estar na lista do art. 13, da Lei 8666. s pode naqueles casos. Tudo bem que o rol um pouco amplo, mas tem que estar l. E alm de estar l, cada um tem que prestar sua maneira. Cuidado! No basta prestar sua maneira, preciso ter notria especializao. A Administrao precisa do melhor garom? Ela precisa do melhor advogado trabalhista ou qualquer advogado da rea resolve? Se no precisa do melhor, no pode contratar diretamente. A carne brasileira sofreu um boicote. O Brasil est sofrendo abalos na economia. Precisa de um advogado para resolver essa grande polmica. Qualquer advogado serve? No. Preciso do melhor, nesse caso, posso contratar diretamente. Contratao direta, com servio 123

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singular, tem que estar no art. 13. Mas preciso que seja o melhor. A notria especializao exigida. O servio corriqueiro tem que ser licitado. A diferena ou a singularidade no est no profissional, mas na complexidade do servio. A singularidade que precisamos aqui, a singularidade relevante est na complexidade do servio. um servio comum. Qualquer um faz, no preciso de contratao direta. Essa a hiptese que mais cai no concurso. Pressuposto jurdico A licitao serve para escolher a proposta mais vantajosa para a Administrao, protegendo o interesse pblico. Proteger o interesse pblico a finalidade maior. Se a licitao prejudicar esse interesse pblico no vivel competir. A licitao serve para proteger o interesse pblico. Quando se escolhe a melhor proposta se est protegendo o interesse pblico, mas se naquela situao especfica a licitao prejudicar aquele interesse que ela deveria proteger, no vivel competir, j que a licitao no um fim nela mesma. Se ela prejudica o fim que deveria proteger, ela torna a competio invivel. Exemplo de licitao invivel por falta de pressuposto jurdico: empresas pblicas e sociedades de economia mista na sua atividade-fim (discursiva do concurso AGU segunda fase). A empresa pblica, na sua atividade-fim no precisa licitar. Disserte. Empresa pblica e sociedade de economia mista tm duas finalidades: servios pblicos e atividade econmica. Se servio pblico, tem que licitar conforme a 8666. Se for exploradora de atividade econmica poder, pelo art. 173, = 1, III, ter estatuto prprio, mas at hoje esse estatuto no veio. Dessa forma, est sujeita Lei 8666. Hoje, seja no servio pblico, seja na atividade econmica esto sujeitas Lei 8666, s regras de dispensa e inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa pblica que presta servio pblico razo de interesse pblico? Claro. Empresa pblica e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica tm na sua atividade-fim uma razo de interesse pblico? Quando o Estado poder explorar a atividade econmica no Brasil? O estado no intervir na atividade econmica, salvo por meio das empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando isso for imprescindvel segurana nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai ter empresa pblica e sociedade de economia mista na atividade econmica? Segurana nacional e isso de interesse pblico. Mas tambm pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo razo de interesse pblico. Ento, se for atividade econmica, lembre-se, no pode ser qualquer atividade econmica. Diz o art. 173, da CF, que s pode ser atividade econmica segurana nacional e interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa representa um interesse pblico. Para as exploradoras de atividade econmica, o art. 173, da CF, restringe as duas finalidades. Diz que s pode ser atividade econmica segurana nacional ou relevante interesse coletivo, o que significa dizer que tanto no servio pblico quanto na atividade econmica, o que se tem so razes de interesse pblico. Se a licitao prejudicar a atividade-fim dessa empresa, est prejudicando uma razo de interesse pblico. Se a licitao prejudicar a atividade-fim dessas empresas est prejudicando o interesse pblico e a falta pressuposto jurdico porque a licitao tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger est comprometendo o interesse pblico e falta o interesse jurdico. Sempre que a licitao prejudicar a atividade-fim a empresa pblica, prejudicar a atividade-fim da sociedade de economia mista, essa licitao no deve acontecer. A competio invivel porque falta pressuposto jurdico. Com certeza, a licitao vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade econmica do que no servio pblico, j que o servio pblico compatvel com a demora da licitao, mas a atividade econmica iniciativa privada, agilidade, presteza, rapidez. muito comum a licitao prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade econmica. Ento, esse fundamento aparece muito mais na atividade econmica do que no servio pblico. 124

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Na prova da AGU voc tinha que escrever tudo isso. Pressuposto ftico Significa que para fazer licitao preciso interesse de mercado. Exemplo: administrao vai contratar um mdico cirurgio cardaco e a contratao vai ser de 500 reais por ms. No h interesse de mercado. Isso no se confunde com licitao deserta. Pressuposto ftico no licitar e no aparecer. Eu no vou me arriscar numa licitao se aquele objeto no tem interesse. Na verdade, o pressuposto ftico um estudo que antecede a prpria licitao. A licitao deserta pode acontecer por vrias razes: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos requisitos, por vrias razes. O pressuposto ftico um estudo que antecede o prprio procedimento. A licitao vai ser vivel para depois elaborar edital e publicar. MODALIDADES DE LICITAO Como se escolhe as modalidades de licitao? A cilada da questo aparece nesse elemento. Nesse tema, h dois critrios a serem conferidos na hora da prova. Para definir a modalidade certa, h dois parmetros: o valor ou o objeto (natureza do objeto). O que significa isso? Quando a questo de concurso falar de valor do contrato como base, porque o parmetro valor, e se assim h trs alternativas: concorrncia (valor alto), tomada de preos (valor mdio) ou convite (valor pequeno). Quais so esses valores? Veremos depois. Se a questo no fala nada de valor, necessariamente vai ter que qualificar o objeto: Trata-se de servios comuns, alienao de bens inservveis, etc. Qualificando o objeto h trs alternativas: Leilo, concurso e prego. Se a questo qualifica o objeto, no importa o valor. Voc pode contratar milhes e milhes, no importa o valor. Se a qualidade do objeto, no interessa o valor do contrato. Essa regrinha muito boa, mas tem duas excees: A concorrncia, apesar de ser escolhida pelo valor, tem algumas obrigatoriedades em razo do objeto, a exemplo, o imvel, quando a concorrncia escolhida pelo objeto e no pelo valor. A outra quanto ao leilo. O leilo, apesar de ser escolhido pelo objeto, tem uma limitao quanto ao valor. Imvel tem que ser concorrncia, no importa o valor. O leilo tem parmetro de valor, mas existe uma hiptese que tem limite de valor. Veremos na prxima aula.

AULA 12 CONTINUAO

CONCORRNCIA O que significa valor para a concorrncia? Esses fatores que levam escolha da concorrncia esto no art. 23, da Lei 8.666. Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: 125

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I - para obras e servios de engenharia: a) convite - at R$ 150.000,00; b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00; c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00; II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00; b) tomada de preos - at R$ 650.000,00; c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00. Eu disse que a concorrncia determinada em razo do valor, mas que tambm pode ser exigida em razo do objeto. E quando isso acontece? A prpria lei estabelece essa obrigatoriedade quanto concorrncia para certos objetos. Quando que a lei diz que no interessa o valor? Que independentemente do valor, a concorrncia ter que ser utilizada? A concorrncia vai ser obrigatria nos seguintes objetos: 1 Objeto obrigatrio em concorrncia Para comprar ou vender IMVEL. No importa o valor, se para comprar ou vender imvel, ser por concorrncia. Cuidado. Excepcionalmente, nos imveis no necessria a concorrncia. Se uma propriedade rural chegar para a Administrao via deciso judicial e via dao em pagamento, quando a Administrao quiser vender esse imvel, pode usar concorrncia ou leilo. A exceo est no art. 19: Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Se o administrador quiser escolher concorrncia, ele pode, se quiser, escolher leilo, tambm pode. O que significa deciso judicial? uma ordem judicial, qualquer uma delas. O Judicirio mandou dar a fazenda ao Poder Pblico. Pronto. uma deciso judicial. Ento, se o imvel chegar Administrao por deciso judicial, quando o poder pblico quiser vender, pode vender pelas duas modalidades. E dao em pagamento? O que isso? Via de regra, se paga imposto em moeda corrente, mas o CTN prev que se a lei autorizar e a Fazenda concordar possvel pagar de outra forma, a exemplo, de uma propriedade rural. Eu posso pagar um tributo, que deveria ser feito em dinheiro, com uma propriedade rural, por exemplo. E se eu vou pagar o tributo que no em dinheiro, fao dao em pagamento. Ento, imvel originrio de deciso judicial, originrio de dao em pagamento pode ser alienado via concorrncia ou leilo. O art. 19 cai muito em prova de concurso. 2 Objeto obrigatrio em concorrncia Quando se tratar de CONCESSO. Seja uma concesso comum, seja uma concesso especial de servio, ela vai ser 126

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por concorrncia. Mas tambm vai ser a concesso de direito real de uso de bem pblico. Quando o poder pblico vai transferir o uso de bem pblico, ele tambm faz por concorrncia. Ento, a concorrncia vai ser obrigatria na concesso, seja concesso de servio, seja concesso de direito real de uso. A concesso de direito real de uso estudada dentro de bens pblicos porque justamente a transferncia da utilizao de um bem pblico e a concesso de servio vamos estudar nas prximas aulas. S existe uma questo que deve ser lembrada aqui. No Brasil, a partir de 1995, houve o Programa Nacional de Desestatizao, ou Programa das Privatizaes. O Estado passou a transferir os servios para a iniciativa privada, enxugando a mquina. Dentro desse programa nacional a lei disse: a transferncia pode ser feita tambm por leilo. Os servios foram transferidos por leilo. A regra da concesso de servio concorrncia, mas, excepcionalmente, pode ser leilo, se o servio estiver no PND. Exemplo disso: Telefonia. Esse PND foi previsto na Lei 9.074/95. Qualquer concesso de servio que faa parte do PND pode ser feita por leilo. No est no PND, vai ter que ser concorrncia. 3 Objeto obrigatrio em concorrncia No caso de LICITAES INTERNACIONAIS. Isso cai muito pouco em prova. Alguns doutrinadores nem tocam nisso. A licitao internacional a que envolve empresas estrangeiras. Havendo na licitao a participao de empresas estrangeiras, ela elevada ao patamar de licitao internacional. E o que significa ser uma licitao internacional? Ela tem requisitos prprios: tem regrinhas prprias, como publicao mais ampla, tem que dar mais publicidade, edital tem que tomar cuidado com relao aos documentos estrangeiros, mas uma licitao como outra qualquer, somente com algumas peculiaridades ditadas pela presena de empresas estrangeiras. A licitao internacional exige concorrncia, mas h duas excees, na licitao internacional que no ser utilizada concorrncia. A regra a concorrncia, mas, excepcionalmente, eu posso usar outra modalidade na licitao internacional, que a TOMADA DE PREOS. A condio para usar a tomada de preos, ser preciso preencher duas condies: 1) 2) O valor do contrato tem que estar compatvel com o parmetro da tomada de preos, tem que ser correspondente modalidade tomada. E mais do que isso. preciso ter um cadastro de empresas estrangeiras para usar na modalidade tomada, lembrando que a tomada de preos uma modalidade de licitao para licitante cadastrado.

Ento, para que a administrao possa fazer tomada nesse caso, ela vai precisar atender ao valor da chamada e da existncia de um cadastro de empresas estrangeiras. O cadastro um banco de dados, com os documentos dessas empresas. S vai poder adotar a tomada se o preo for compatvel com a tomada e tiver cadastro das empresas estrangeiras. Tambm possvel, excepcionalmente, adotar a modalidade CONVITE em licitao internacional. Se internacional, a regra fazer concorrncia. Mas, excepcionalmente, posso fugir dessa regra e usar o convite, se atender a duas condies: 1) 2) O valor do contrato tem que estar compatvel com o parmetro do convite. Eu no posso ter fornecedores no Pas para usar na modalidade convite. 127

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Faltou uma dessas condies, na dvida, concorrncia. S vai ser possvel outra modalidade preenchidas as duas excees dos dois requisitos. S nessas condies eu fujo da modalidade-regra concorrncia. Prazo de INTERVALO MNIMO na CONCORRNCIA Em cada modalidade de licitao, h um prazo de intervalo mnimo. Ele vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes. Esse um prazo obrigatrio para que as empresas preparem os documentos. Se a lei diz: intervalo mnimo, o prazo mnimo tem que ser observado. Esses prazos esto previstos no art. 21, da lei. No caso da concorrncia, ele pode ser de 45 ou de 30 dias. Cada modalidade tem seus prazos (de 5 a 45 dias), mas na concorrncia de 30 ou 45 dias: Tcnica 45 dias Tcnica e preo 45 dias Preo 30 dias A proposta tcnica mais elaborada, d mais trabalho, da exigir um prazo maior. Ateno! Esses so dias corridos!

TOMADA DE PREOS Tem como parmetro o valor. J caiu vrias vezes no Cespe: A tomada de preos a modalidade que fica entre a concorrncia e o convite. Tomada de preos est no limite mnimo do convite com o limite mximo da concorrncia. o inverso! A tomada est entre o mnimo da concorrncia e no mximo do convite. Para obras e servios de engenharia: Acima de R$ 150 mil at R$ 1 milho e 500 mil. Para outros bens e servios: R$ 80 mil reais at R$ 650 mil. A tomada de preos est no limite mximo do convite at o limite mnimo da concorrncia. Se o contrato for de engenharia e o valor for de 150 mil, qual vai ser a modalidade licitatria? Vai ser convite porque a tomada acima de 150 mil. O valor redondo a modalidade de baixa. Exatamente 150 mil a modalidade convite. Mas se for R$ 1 milho e 500 mil tomada ainda. Acima disso que concorrncia. A tomada de preos tem como base o valor, mas tem algumas peculiaridades: Quem pode participar da tomada de preos? A tomada modalidade prpria para licitantes cadastrados. Participam da tomada de preos os licitantes cadastrados! O que significa o cadastramento? Nada mais do que um banco de dados da Administrao. Ela organiza um banco de dados com documentos de vrias 128

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empresas. Isso facilita porque a Administrao j sabe que a empresa regular, que tem qualificao tcnica, etc. O cadastramento, nada mais do que uma habilitao, mas uma habilitao prvia. As empresas que preencherem os requisitos estaro cadastradas. A empresa habilitada receber um certificado, chamado de certificado de registro cadastral. O que acontece com esse certificado? Quando for participar de uma licitao, ela no vai precisar todos os documentos de novo. Basta o certificado que significa que o licitante j est cadastrado. Com isso, a tomada uma modalidade mais rpida porque a fase de habilitao j aconteceu poca do cadastramento. A fase de habilitao vai ser reduzida, vai ser enxuta porque o licitante j est cadastrado. O licitante vai ser habilitado com esse certificado. Toda Administrao tem que ter o seu cadastramento? Posso usar o cadastramento de outro ente? Isso possvel, mas vai depender de convnio, de credibilidade do cadastramento, etc. possvel, por exemplo, que no mbito federal exista um cadastramento para todas as empresas. Se eu precisar na licitao de um documento especial, que no est no cadastramento, pode ser pedido? Sim. Mas uma situao especial porque, normalmente, bastam aqueles, bastam os documentos que foram entregues at o cadastramento. Ento, participam da tomada, os participantes cadastrados na fase de habilitao prvia. E quem no ficou sabendo do cadastramento e no teve como se cadastrar, ou na poca no teve interesse, pode participar agora sem o certificado de registro cadastral? Sim. Participam da tomada: os licitantes cadastrados e aqueles interessados que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Como o licitante vai comprovar que at o terceiro dia anterior ele j preenchia os requisitos? Ele faz um requerimento para se cadastrar e entrega os documentos. Ele comprova requerendo Administrao, dizendo que preenche os requisitos, e apresenta os documentos atravs desse requerimento. Ele, ento, at o terceiro dia anterior, apresenta um requerimento, instrudo com os documentos de habilitao, demonstrando que preenche os requisitos. O ideal que, nesses trs dias a Administrao resolva, para no bagunar a licitao, mas no existe um prazo na lei para a Administrao decidir sobre esse pedido. Prazo de INTERVALO MNIMO da TOMADA Tambm est previsto no art. 21 e tambm so dois prazos (cuidado que esses prazos caem muito): Tcnica 30 dias Tcnica e preo 30 dias Preo 15 dias O prazo mnimo, pode ser maior que isso. O prazo de dias corridos porque a lei no falou em dias teis.

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CONVITE O convite selecionado pelo valor ou pelo objeto? modalidade de valor. Tambm selecionado em razo do valor. Para obras e servios de engenharia: De R$ 0 at R$ 150 mil. Para outros bens e servios: De R$ 0 at R$ 80 mil reais. Se o valor for pequeno, a licitao dispensvel. E quem decide se vai licitar ou no o Administrador. Se o administrador quiser licitar, ele pode. Neste caso, querendo licitar, a modalidade vai ser convite. O convite, ento, sai do zero a 150 mil (Engenharia) ou de zero at 80 mil (outros bens e servios). Quem participa da licitao na modalidade convite? Os licitantes convidados. Mas quem pode ser convidado? Pode ser convidado o cadastrado e o no cadastrado. Pode ser convidado por convite qualquer empresa da rea. Se a empresa est naquele ramo de atividades, pode ser convidada. Ento, participam do convite, os licitantes convidados, sejam eles cadastrados ou no. No importa se ele est cadastrado ou no. Acontece que, cadastrados ou no, devem ser convidados em nmero mnimo de trs. Se voc fala em comprar canetas, vamos convidar papelarias, sejam elas cadastradas ou no. A lei diz: convidados em nmero mnimo de trs. A, eu pergunto: e se no houver trs naquele ramo? Eu s consegui duas. De igual forma, se eu convido trs, mas s duas querem participar, eu posso prosseguir com um nmero menor? Para o Tribunal de Contas, preciso haver trs propostas, ou seja, trs licitantes participando do convite, propostas apresentadas em nmero de trs. Mas para os concursos, no essa posio que est caindo, porque a lei fala outra coisa. Se no houver trs empresas no mercado ou se convido trs e s duas aparecem, a lei diz o seguinte: se existir uma restrio de mercado ou se eu convidar trs e s aparecerem dois, ou no vem ningum, eu posso justificar essa situao e seguir adiante. O TC pega mais pesado, exigindo as trs propostas, porque ele parte da presuno da fraude. Mas pela lei, no assim. O que o TC quer, que a competio exista. Se uma pessoa que no foi convidada, pode participar? Sim. Podem participar do convite os cadastrados, mas no convidados, e que manifestaram o interesse em participar com 24 horas de antecedncia. Mas para isso, ele tem que estar cadastrado. Quem pode participar do convite? Licitantes cadastrados convidados Todos os cadastrados que manifestarem interesse com 24 horas de antecedncia No cadastrados, desde que tenham sido convidados. participa se for convidado. Qual o instrumento convocatrio do convite? 130 O no cadastrado s

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Normalmente, o instrumento convocatrio o edital. Excepcionamente, no convite, a convocao feita via carta-convite. Mas e se cair: Na licitao convite no h publicidade. Isso falso porque se eu tenho licitao de portas abertas, se vou encaminhar o convite, estou fazendo com publicidade. No convite no h publicao de edital, da o questionamento do concurso que queria que voc confundisse publicidade com publicao. Publicidade fazer de portas abertas, encaminhar o convite aos convidados. O que no existe publicao em dirio oficial. No convite, a carta-convite no vai para o dirio oficial (mas se Administrao quiser, pode). Ela tem duas obrigaes: encaminhamento aos convidados e fixao no trio da repartio Prazo de INTERVALO MNIMO do CONVITE Intervalo mnimo, como eu disse, da publicao at a entrega dos envelopes. Se aqui no tem publicao, como fica esse prazo? O prazo de intervalo mnimo aqui vai ser de 5 dias teis do recebimento do convite at a entrega dos envelopes. Aqui so dias teis! Normalmente a Administrao deixa um pouco mais para no correr risco de ter prazo inferior a 5 dias. Ponto facultativo dia til? E se fecharam o rgo em razo de luto? E se esto reformando e fecharam por uma semana? Cuidado! Dia til dia de funcionamento da repartio. Se a repartio est fechada, por qualquer razo, no conta como dia til. Dia til aquele em que a repartio funciona efetivamente. Ponto facultativo dia til? uma faculdade. No sinnimo de feriado. Significa dizer que se voc quiser, voc pode trabalhar. Ento, ponto facultativo pode ser dia til, mas na prtica acaba sendo sinnimo de feriado. A comisso de licitao no convite. Ateno para o seguinte: normalmente a licitao realizada por uma comisso, cuja regra est tratada no art. 51 que fala em, pelo menos trs servidores. No caso da modalidade convite, o art. 51 faz uma ressalva: se a repartio for pequena e selecionar trs prejudicar o andamento do servio, possvel fazer convite com apenas um servidor. Se o rgo pequeno, a repartio pequena, d para fazer com um servidor. uma peculiaridade do convite. Aqui vimos o que h de mais importante para o convite.

MODALIDADES DE LICITAO: OBSERVAES IMPORTANTES Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatria, possvel trocar por outra modalidade? Pela lei, se a modalidade mais simples, possvel substitu-la por mais rigorosa. Se a lei diz que convite, o administrador pode fazer tomada. Do convite para tomada, ele pode trocar. se a lei diz que convite, pode o administrador trocar para concorrncia. Quando o contrato celebrado e, havendo necessidade de alterao posterior, a Administrao pode fazer isso. Mas as alteraes no podem ultrapassar o valor da modalidade escolhida. Voc escolheu a modalidade convite, voc celebra o contrato, depois disso, h 131

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alteraes passveis nesse contrato, s que essas alteraes no podem fugir do valor da modalidade. Ento, por exemplo, se eu celebro engenharia com 150 e fao convite, esse contrato no pode ser alterado porque j estou no limite da modalidade. Se eu fiz com 100 mil, eu at poso alterar depois, mas s posso chegar at 150 mil. As alteraes contratuais supervenientes no podem ultrapassar o limite da modalidade. Ento, se o contrato estiver na linha divisria, melhor escolher a mais rigorosa porque poderei alterar o contrato depois se for preciso. Ento, quando a Administrao tiver dvidas sobre alteraes futuras, ela pode usar a modalidade mais rigorosa. Pode trocar convite por tomada ou por concorrncia. E o contrrio? Se o valor o prprio da concorrncia, no posso escolher tomada ou convite. Voc vai encontrar no art. 23, 5, da Lei uma regra que cai muito. A Administrao preciso locar um carro. Mas ela sabe que at o final do ano, vai precisar locar outros dez carros locados. Ela pode contratar um de cada vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por a vai. Se eu contrato tudo de uma vez, o valor ser relativo concorrncia. Se eu contrato um de cada vez, o valor vai ter convite. Um de cada vez, modalidade mais simples, todos de uma vez, modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso proibido. Se o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa, eu no posso picotar, eu no posso fracionar para modalidades mais simples. O 5, do art. 23 fala desse fracionamento de despesas e diz que proibido fazer isso. Se eu posso contratar com inteiro e no posso fracionar. 5o vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. A prpria falta de planejamento pode gerar fraude licitao. Eu suspeito que vou precisar de dez carros, mas no tenho certeza. Ento, tem que usar a concorrncia, mesmo contratando um nico carro porque eu vou usar a possibilidade j pensando nos dez. A idia evitar a usar a modalidade mais simples em casos assim, para evitar a fraude licitao. Se eu posso contratar por inteiro, no posso parcelar porque isso faz com que eu caia na modalidade mais simples e acabe contratando com dispensa de licitao. Se eu sei que vou precisar de muito mais do que aquilo, eu tenho que contratar por inteiro, pelo valor completo. Se houver dvidas sobre a necessidade posterior, use a modalidade mais rigorosa. Isso j caiu em parecer de concurso em segunda fase, sobre a escolha da modalidade licitatria em caso de locao de veculos, justamente esse caso que estou citando aqui. Esses valores sero duplicados ou triplicados quando se tratar de consrcios pblicos (da Lei 11.107). Isso est no pargrafo 8, do art. 23 da Lei. Se o consrcio for composto por at trs entes (Unio, um Estado e um Municpio), os valores sero dobrados. 132

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Se o consrcio tiver mais de trs entes (Unio, Estado e trs Municpios), os valores sero triplicados. 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) (Fim da 1 parte da aula) A DISPENSA DE LICITAO Vimos que temos como parmetro para dispensa de licitao o limite do convite. isso que serve como parmetro. A lei diz que a licitao dispensvel at o limite de 10% do convite. Obras e servios de engenharia: 10% de 150 mil reais, so 15 mil reais. Outros bens e servios: 10% de 80 mil, so 8 mil reais. Aqui estamos falando do art. 24, incisos I e II, da Lei. Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; Mas algumas pessoas jurdicas tm o limite dobrado, ou seja, tm dispensa de licitao com uma flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de licitao. Obras e servios de engenharia: 20% de 150 mil reais, so 30 mil reais. Outros bens e servios: 20% de 80 mil, so 16 mil reais. Isso est no art. 24, nico da lei: Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) 133

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Ento, haver dispensa de licitao para: Consrcios pblicos Sociedade de economia mista Empresa pblica Autarquia ou fundao qualificadas como Agncias Executivas

Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, nico) a licitao dispensvel, significa dizer que o administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, ter que fazlo por meio de convite. LEILO Qual o parmetro para o leilo? Valor ou objeto? o objeto. O leilo s serve para alienao, para vender. O que se aliena por meio de leilo? Bens mveis e imveis. Eu posso alienar bens imveis, mas no qualquer imvel e no qualquer mvel: IMVEIS - S aqueles decorrentes de deciso judicial e de dao em pagamento. Art. 19 (tambm pode ser concorrncia). MVEIS: inservveis, apreendidos e penhorados. E tambm aqueles at o limite de 650 mil reais. Bens mveis inservveis so os que no servem mais para o rgo pblico. A Administrao tem um carro velho que no serve mais. No significa necessariamente sucata. Pode no servir para essa atividade, mas pode servir para outra. Para um rgo que usa muita tecnologia, um computador mais antigo no serve, mas pode servir para outro rgo. Bens mveis apreendidos So aqueles vendidos no leilo da Receita (apreendidos por falta de pagamento de tributo) ou da Polcia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime. Objeto proveniente de falsificao no pode ser leiloado, tem que ser destrudos. Bens mveis penhorados O juiz realiza a penhora na ao de execuo. Os bens penhorados, ao final do processo, so vendidos em hasta pblica. Pode acontecer em hasta pblica, via praa (mveis) ou via leilo (imveis). O leilo da ao de execuo o Leilo da 8666? claro que no. O leilo do CPC, de bens alienados em ao de execuo, outro. O legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e no de bens penhorados. Ele estava se referindo, no aos bens objetos de penhora, alienados em hasta pblica, mas aos bens empenhados. Voc vai CEF pedir um emprstimo e d em garantia o seu anel. Se voc no paga o emprstimo, a CEF vai leiloar. Jia objeto de penhor bem empenhado. Esse leilo da Caixa, que um leilo de bens empenhados, o leilo da 8666. Ento, na verdade, quando o legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens empenhados, a bens objeto de penhor e no de penhora. Lembrando que penhor aquela garantia fora do juzo, que voc d ao banco, fora da ao de execuo. Se a questo colocar penhorado, marca como certo porque a questo estar copiando a lei, mas nos concursos mais recentes, j esto colocando empenhados. Mas se voc perceber que transcrio do texto da lei, penhorado estaria certo. 134

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Eu disse que os bens alienados por leilo so selecionados pelo objeto, que o leilo modalidade que tem como parmetro objeto, mas h uma situao que ressalva isso porque exige limite de valor e que limite esse? O art. 17, 6, da Lei 8666 diz que eu posso alienar os mveis at o limite de 650 mil reais por leilo. Ele no fala de mveis inservveis, apreendidos ou penhorados. Nesta hiptese, o objeto no foi adjetivado. Nesta hiptese, estou olhando o limite de valor. 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei (650 mil reais), a Administrao poder permitir o leilo. Se for inservvel, apreendido, empenhado, no importa o valor porque nesses casos, importa a qualidade do objeto. Mas fora dessas hipteses, bens mveis at 650 mil, podem ser vendidos por leilo. Quem faz leilo no Brasil H uma comisso? Quem faz isso o leiloeiro. Funciona como um leilo de arte. Tem concurso para leiloeiro? Na verdade, o leiloeiro , normalmente, um servidor designado para essa funo, mas se quiser criar um cargo de leiloeiro, pode criar essa funo. Cria o cargo por lei e vai ter concurso para leiloeiro. No h vedao. Procedimento do Leilo No tem procedimento definido na Lei 8666. Segue a praxe administrativa. quem d mais mesmo. Prazo de intervalo mnimo do leilo Entre a publicao do edital e o dia do quem d mais qual o intervalo mnimo? 15 dias corridos.

CONCURSO Concurso pblico concurso da Lei 8666? No. So dois institutos diferentes. O STJ precisou dizer expressamente: Concurso pblico no modalidade de licitao. O concurso da Lei 8666 outra histria. O concurso pblico para provimento, preenchimento de cargo, de emprego. O concurso da Lei 8666 serve para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico. S que a contrapartida aqui no um cargo, mas um prmio ou uma remunerao. Exemplo: Concurso para escolha da escultura da praa. Quem ganhar o concurso, vai ganhar uma bolsa de estudos, um carro zero, um milho de reais. Em nenhum momento a lei fala de cargo, de salrio. Um novo projeto arquitetnico de restaurao, novo projeto de campanha para a sade do prximo ano, so exemplos de objetos de concurso. So trs as informaes que devemos guardar sobre concurso: Procedimento do concurso Tambm no est previsto na lei. O concurso da Lei 8666 tem o seu procedimento previsto em regulamento. Cada concurso vai ter o seu. Funciona como ocorre na iniciativa privada quando lanam concurso para a escolha da melhor frase da Parmalat. Comisso de licitao Projeto arquitetnico de restaurao do centro da cidade. E se na prefeitura no h servidores entendidos sobre o tema? A comisso do concurso especial. Normalmente uma comisso composta de, pelo menos 3 servidores. Mas aqui, ela no precisa 135

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ser composta por servidores. Qualquer pessoa que seja idnea e com conhecimento na rea, pode participar. Mas eu posso preencher com servidores se houver servidores capacitados para tal. Prazo de intervalo mnimo de 45 dias. Eu no sei por que isso o que mais cai em prova. Em alguns concursos pblicos tambm h essa determinao.

PREGO Quando usamos prego no Brasil? Serve para comprar ou para vender? Enquanto o leilo serve para vender, o prego serve para comprar. O prego modalidade de licitao para aquisio. S serve para isso. Aquisio de qu? De bens e servios comuns. O que um bem e um servio comum? aquele que pode ser utilizado ou definido no edital com expresso usual de mercado. A lei no disse nada. Bem e servio comum, no significa fcil de fazer, simples. bem que eu compro fcil na loja. Uma TV de 29 polegadas um bem comum porque eu posso definir e qualquer pessoa entende. O quadro branco feito sob medida, usado no curso, para as aulas, pode ser comprado em qualquer lugar? um bem comum? No. Por mais simples que seja para um marceneiro fazer um quadro branco, no algo que se encontre para comprar. Por isso no um bem comum. Ento, bens simples podem no ser bens comuns porque eu preciso de um conhecimento na rea. Bens comuns: copinho de gua mineral, caneta, geladeira. aquele que eu coloco no edital e qualquer um entende. Servios de engenharia, em regra, no entram aqui porque para sua execuo so necessrios conhecimentos especiais. O prego est previsto em norma prpria, na lei 10.520/02, de leitura obrigatria. lei pequena e simples isso porque s traz o que diferente, no restante, segue a Lei 8666. Sugesto: Ler primeiro a 8666 e depois parta para a 10520. O prego pode ser eletrnico ou presencial. Eletrnico acontece no ambiente virtual. O licitante que quiser participar, vai contatar a Administrao e pedir uma senha, chamada de chave. No mbito federal, a preferncia para o eletrnico. O Presidente da Repblica j determinou. Para o mbito federal, preferencial. Presencial o nome est a dizer. Os licitantes comparecem pessoalmente ao rgo. O prego s pode ser usado para o menor preo. No se usa para tipo tcnica e nem tcnica e preo. Como o bem comum, no h que se falar em escolha de tcnica. Quem faz prego o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. A equipe serve para assistir o pregoeiro, mas as decises importantes do prego, so feitas pelo pregoeiro. A equipe de apoio vai ajudar o pregoeiro a formalizar o processo, a juntar documentos. 136

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Procedimento do Prego invertido, de trs para frente. E esse o grande segredo. Ser visto depois de estudarmos o procedimento da licitao. Intervalo mnimo o prazo de intervalo mnimo no prego de 8 dias teis. Tomem cuidado, porque os dois menores prazos, 5 do convite e 8 do prego, so contados em dias teis.

PROCEDIMENTO DA LICITAO Daqui para frente, vamos estudar a regra geral, que serve para concorrncia, para tomada de preo e para o convite. O que vamos ter? Algumas diferenas de uma modalidade para outra e que vamos citando pelo caminho. O que muda, em sntese, so alguns prazos. Ao final, invertemos a regra geral, para voc entender o procedimento do prego. Leilo No tem procedimento. Segue a praxe administrativa Concurso no tem procedimento. Segue cada regulamento. Eu preciso que voc comece a idealizar uma licitao na sua cabea, como se fizesse parte da comisso. Isso vai facilitar a explicao. Se voc continuar olhando a licitao de fora, como se no fosse um problema seu, voc nunca vai aprender procedimento de licitao porque so muitos os detalhes e decoreba muito mais difcil para a prova.Vamos seguir a ordem normal, lgica do procedimento. E depois que fizermos isso, quero que voc v at a Lei 8.666 porque fica mais fcil estud-la depois de ver isso. A lei bagunada. Fala de um artigo, depois pula pra outro, depois volta e por a vai. Voc l a lei e passa a entender em qual momento cada regra daquela vai aparecer. 1 ETAPA FASE INTERNA DA LICITAO Qual o primeiro passo para se fazer a licitao? Qual a primeira coisa a ser feita? Definir o objeto! Se a gente no conhece a necessidade da Administrao, no h o que licitar. Antes de fazer o edital, preciso definir o objeto e se h dinheiro para licitar. Eu preciso disso e tenho dinheiro para licitar. Agora, sim, posso colocar a mo na massa. Tudo isso que se faz, antes de se lanar o edital, a chamada fase interna da licitao. o momento que vamos formalizar o processo: vamos identificar a necessidade, verificar o recurso oramentrio, autuar o processo administrativo e tudo isso acontece na chamada fase interna da licitao. J foi dito no Brasil que a primeira etapa da licitao a elaborao do edital. Hoje, no mais. Hoje, os doutrinadores j no concordam mais com essa idia, que no lgica. Essa informao no consta mais da doutrina. O procedimento, que comea com a fase interna da licitao, vai seguir a mesma linha da concorrncia, da tomada de preos e do convite. Fase interna toda a preparao que vai at a publicao do edital. Publicou, comea a fase externa. 1 Passo da fase interna Formalizao do processo. A primeira coisa aqui a autuao. A fase interna comea com a autuao do processo, que significa colocar nmero, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do mesmo jeito que acontece na via judicial. 137

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Na primeira folha esto identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a licitao (comprar caneta, papel, cadeiras). Algum no rgo apontou a necessidade. Muitas vezes eu peo 2 mil, mas s posso comprar 500. A necessidade ser adaptada de acordo com os recursos. A Secretaria de Transporte da cidade apontou a necessidade de construir um novo viaduto, por exemplo. Feita a autuao, identificada a necessidade, a Administrao vai identificar os recursos oramentrios. A obra no foi concluda porque os recursos acabaram. Se voc ouviu isso, porque tem algo errado na histria porque antes de qualquer coisa, preciso que o recurso oramentrio seja reservado de uma parcela do oramento. O dinheiro entra j comprometido com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato vai ser respeitado e a obra vai ser concluda. Muitas vezes h desvio oramentrio, entre outras fraudes. O TCU decidiu por amostragem investigar alguns Estados e Municpios e encontra as situaes mais absurdas que h. A situao crtica. O administrador usa o dinheiro como se fosse dele. O Fundo de Participao dos Municpios chega a ser usado para pagar compras no shopping. Um prefeito foi para uma casa de prostituio e pagou com um cheque do FPM. A dona do prostbulo sem saber o que fazer, vai ao MP para saber se deveria compensar o cheque. O prefeito est l, citado na Cartilha da Corrupo e sendo processado por improbidade administrativa. Isso muito comum. o caso do carto corporativo. Outro caso: Um certo municpio tinha muitos IPTUs para cobrar de imveis no regularizados e cujos proprietrios no estavam identificados. Mais de mil execues fiscais foram ajuizadas contra Odarongi da Siva (Ignorado da Silva) e com base no suposto crdito proveniente dessas execues (que jamais seriam concludas), muitos contratos administrativos foram firmados. E a histria vai se complicando. Parece piada, mas verdade. Ento, ao identificar a necessidade, necessrio que a Administrao separe o dinheiro para isso e faa a identificao do recurso oramentrio. a separao do recurso oramentrio que vai legitimar aquela contratao. Autuao: ok. Identificao das necessidades: ok. Recurso oramentrio: ok. 2 Passo da fase interna Nomeao da COMISSO Feito isso, nomeia-se a comisso de licitao. Os detalhes sobre a comisso de licitao esto no art. 51, da Lei 8666, e vale a pena olhar com carinho porque h regrinhas que aparecem em concurso (ns estvamos l no art. 7, que trata dos detalhes oramentrios e agora esta mos no art. 51, que fala da nomeao da comisso): Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em 138

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face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. 2o A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos. 3o Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. 4o A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. 5o No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. A comisso pode ser nomeada de duas formas: Comisso permanente de licitao faz todas as licitaes do perodo (1 ano o tempo da comisso permanente) Comisso temporria de licitao para um procedimento especfico. O perodo de 1 ano e o agente no pode ser reconduzido para o mesmo papel na comisso. Se foi nomeado presidente, no ano seguinte, ele at pode fazer parte da comisso, mas no pode ser o presidente. Na prtica, eles, normalmente, preparam 4 servidores que vo se alternando, ano a ano. O que eu no posso reconduzir a totalidade nas mesmas funes. Nomeada a comisso, passa-se elaborao do edital. 3 Passo da fase interna Elaborao do EDITAL Para tanto, h os requisitos do art. 40, da lei. As regras do edital esto no art. 40.
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara; II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao; III - sanes para o caso de inadimplemento; IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido;

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VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas; VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto; IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais; X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia, ressalvado o dispossto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48; XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado). XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de seguros, quando for o caso; XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condies de recebimento do objeto da licitao; XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao. 1o O original do edital dever ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitao, e dele extraindo-se cpias integrais ou resumidas, para sua divulgao e fornecimento aos interessados. 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificaes e outros complementos; II - oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administrao e o licitante vencedor; IV - as especificaes complementares e as normas de execuo pertinentes licitao. 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigao contratual a prestao do servio, a realizao da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrncia esteja vinculada a emisso de documento de cobrana. 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega at trinta dias da data prevista para apresentao da proposta, podero ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI deste artigo; II - a atualizao financeira a que se refere a alnea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao perodo compreendido entre as datas do

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adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que no superior a quinze dias.

Imaginemos que o objeto de edital seja a construo do viaduto e voc o presidente da comisso de licitao. Como definir o viaduto? Voc o presidente da comisso de licitao e no entende nada de viaduto. Se no tiver ningum no seu rgo que entenda de viaduto, o que voc vai precisar? Algum vai ter que fazer. Contrato algum que saiba. Nesse caso, eu vou ter que licitar de novo? Se eu vou precisar de contratar algum um novo contrato. o contrato do contrato. E agora? Dependendo da complexidade do meu objeto, eu vou precisar fazer um outro contrato. E tenho que licitar de novo para a feitura do chamado projeto bsico. O projeto bsico que vai definir o objeto da licitao. E vou contratar uma empresa que vai cuidar do projeto bsico. Ela vai definir o objeto da minha licitao. E, a depender do valor, serei obrigado a fazer outra licitao. Ento, ser uma licitao s para definir o objeto da licitao. Pergunta-se: Toda licitao precisa de projeto bsico? No. Para comprar canetas no h necessidade. A empresa que participa do projeto bsico, pode participar da licitao? Suponhamos que a empresa elabore o projeto bsico com uma tcnica que s ela conhece. Quem faz o projeto bsico manipula o objeto, ento, no pode participar da licitao. Quem faz o projeto bsico no participa da licitao!

AULA 13 CONTINUAO

a comisso de licitao que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art. 40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam sempre abraadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso tambm verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital vir anexo desse contrato. Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem l como parte anexa a minuta do contrato e quando o contrato celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso indiferente se voc vai fazer constar do contrato ou do edital. No faz diferena onde est prevista a regra. Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades, verificamos os recursos oramentrios, reservar o recurso para a celebrao do contrato, vamos nomear a comisso com base no art. 51 da lei, a vem a elaborao do edital pela comisso seguindo o art. 40 da lei. Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurdico. Algum tem que conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A Procuradoria que tem departamento prprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurdico vai ser responsvel pelo parecer, dependendo da organizao do rgo. Estando perfeito e impecvel, o processo volta quela autoridade superior que nomeou a comisso da licitao para que ela deflagre a realizao do certame. H um ato formal de autorizao para publicao do edital. E aqui que passamos fase externa. Nesse momento, com a autorizao para a publicao, encerramos a fase interna e damos incio fase externa da licitao. 141

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2 ETAPA FASE EXTERNA DA LICITAO 1 Passo da fase externa Publicao do EDITAL Essa fase tem incio com a publicao do edital. Preparamos tudo o que havia que preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providncia a publicao do edital. E como isso feito? A publicao tem os seus requisitos no art. 21, da lei.
Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias e das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal dirio de grande circulao no Estado, e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utiliza-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. 1 - O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2 - O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo". I - trinta dias para: a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" III - quinze dias para tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; IV - cinco dias teis para convite. 3 - Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

A esto, pois todos os requisitos da publicao. Estabelece os prazos, como deve ser publicado, etc. Haver publicao em Dirio Oficial + jornal de grande circulao. 142

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Importante: No se publica a ntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser muito extenso, acaba invivel) que traz os elementos mais importantes (licitao, objeto e onde conseguir a ntegra do edital). A Administrao cobra pelo fornecimento do edital R$ 300,00. possvel cobrar apenas o custo da reproduo do edital. Mas a Administrao no pode comercializar. Isso no pode ser mecanismo de arrecadao. Se no custa nada, ela no pode cobrar. Isso muito comum, a Administrao usa isso para ganhar dinheiro. possvel condicionar a compra do edital participao na licitao? A aquisio do edital condio para participar? Essa uma regra constitucional? legal? O licitante precisa conhecer o contedo do edital. sua obrigao. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o edital do vizinho, isso no importa. Essa historia de condicionar a participao compra do edital ilegal, no haver tal regra no edital. Na prtica, como a Administrao usa o edital para arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! No possvel comercializar e, mais importante, no possvel condicionar a compra. Isso comum para se ter ideia de quantos vo participar. Condicionar a compra, j sabe at quais so as empresas, mas isso no certo. A licitao deve respeitar o prazo de intervalo mnimo (j estudamos isso) de cada modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes. Concorrncia 45 dias ou 30 dias Tomada de Preos 30 dias ou 15 dias Convite 05 dias Leilo 15 dias Prego 8 dias Durante o prazo de intervalo mnimo, a empresa vai preparar a sua documentao, vai preparar a sua proposta e se algum no se conforma com o edital, poder impugn-lo.

A impugnao tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar, o edital? Ser que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francs de frias no Brasil poderia impugnar esse edital? No. Ento, qualquer pessoa no pessoa certa. Qualquer cidado parte legtima. E o art. 41 fala expressamente.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital ao qual se acha estritamente vinculada. 1 - Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do Art. 113. 2 - Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. 3 - A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4 - A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.

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Vimos que qualquer cidado pode impugnar e qual o prazo para ele fazer isso? Aqui, os prazos so contados de trs para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidado conta-se ao contrrio. Quando a comisso recebe essa impugnao, ela tem trs dias teis para julgar essa impugnao. Percebam que antes do recebimento dos envelopes, a situao j est resolvida porque at o 5 dia til o cidado apresenta, em at trs dias a comisso julga e a situao fica resolvida antes do recebimento dos envelopes. Prazo para o cidado impugnar: At o 5 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes. Prazo para a comisso julgar: 3 dias teis. A lei ainda diz que, alm do cidado, tambm pode impugnar o edital, o licitante. A lei fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, aquele que tem interesse em participar dessa licitao. Ele no o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser. Sobre isso, duas informaes importantes: o prazo dele maior: Prazo para o licitante impugnar: At o 2 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes. Se ele no falar agora, no poder mais discutir o assunto. Decair do direito de faz-lo. Falamos aqui de decadncia do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas no poder mais reclamar. lgica que essa decadncia para a via administrativa. Nada impede que ele discuta na via judicial. Aqui, uma dica: Voc que advoga na rea. comum a empresa ler o edital por pedaos. Se voc no ler o edital agora e no reclamar tudo agora, no poder reclamar mais, inclusive do contedo do contrato. Lembre-se que o contrato anexo. Essa a hora de impugnar todo edital, inclusive a minuta do contrato que est anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste momento. Qual o prazo para a comisso julgar a impugnao do licitante? No tem prazo. Mas isso no significa que no deva julgar logo. A lei no prev, mas se o edital tem defeito, o ideal que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho, mais comprometimento. Mas no h prazo. Duas perguntas que caem: A impugnao suspende o procedimento? Enquanto no for julgada a licitao pode seguir? Ser que essa impugnao tem natureza de recurso? E ser que vai suspender a licitao? A responda : no. No tem natureza de recurso, significando que no tem natureza suspensiva. Ento, o ideal julgar antes porque o procedimento no vai parar. A licitao vai seguir, mesmo com impugnao pendente. Ento, a impugnao no tem natureza de recurso e no tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tpico justamente o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que no existe. Esse dois elementos caem muito em prova (impugnao do licitante + decadncia e efeito suspensivo). Vamos supor que a comisso, julgando a impugnao, perceba que o licitante tem razo, que o cidado tem razo. O edital est com defeito e tem que ser modificado. Ser que a comisso, identificada a falha pode promover a modificao? Pode modificar o edital? O que voc acha? Aqui, neste momento e at esse momento, pode. Essa a hora de consertar tudo, de corrigir o edital. E isso est no art. 21, 4, da Lei, que fala da alterao do edital. 144

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Art. 21. 4 - Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

O que voc tem que tomar cuidado quanto a isso: Se h alterao do edital, eu vou precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Qual o cuidado que voc precisa ter aqui? No se publica a totalidade. S publico o que foi modificado, alterado. Se publicar a ntegra, significa que uma licitao nova. S vai publica a parte alterada do edital. O segundo cuidado que se teve ter o seguinte: se a comisso errou um endereo, vai ter que corrigir. O aditamento feito e publico esse aditamento. Essa alterao mudou as obrigaes do edital? Com certeza no. Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer aditamento e publicar. Ponto final, mas se a alterao constituir mudanas nas obrigaes (dispensando, criando uma nova) preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mnimo. Eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo, comeando do zero. Essa uma regra muito importante porque, uma vez reaberto o prazo, novas empresas podero participar. Havendo mudana nas obrigaes, eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo. A simples correo do edital que no modifica as obrigaes, no precisa de intervalo mnimo. Essa regra est no art. 21, 4. Feita essa anlise, fechamos a fase de publicao e resolvemos todas as pendncias. Em seguida, passamos fase de recebimento dos envelopes.

2 Passo da fase externa Recebimento dos envelopes. Quantos envelopes sero entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Se for s preo e s tcnica, ele vir com dois envelopes (Um para a documentao da empresa e o outro para proposta tcnica ou proposta de preo). Se a licitao for por tcnica e preo, vamos precisar de trs envelopes 2 Envelopes S preo ou s tcnica (um envelope vem com os documentos e o outro com a proposta de preo ou tcnica) 3 Envelopes Tcnica e preo (um envelope com documentos e dois com propostas, uma tcnica e uma preo) Os licitantes devem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Todos os envelopes so entregues, de uma s vez, de forma lacrada e neste momento. Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? No interessa de que forma vo chegar. O que interessa que eles estejam l na hora. A forma como chegam Administrao, no interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15 minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudncia diz que no interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa : se a comisso est recebendo os envelopes e ainda no comeou a abrir, ainda no comeou a analisar, voc pode entregar os seus. Se quando ele chegou l, atrasado, a comisso tambm estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poder entregar o seu. Ento, no interessa se quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda no comeamos a analisar os envelopes, os seus sero recebidos tambm, no importa o tempo do atraso, mas o momento da licitao. 145

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Qual o envelope que a comisso vai analisar em primeiro lugar? O da documentao. Analisar documentao significa habilitao e esse o prximo passo: 3 Passo da fase externa Fase de Habilitao ou Qualificao. A comisso d incio fase de habilitao analisando o envelope de documentos. Alguns autores chamam essa fase de qualificao. a mesma coisa. Os requisitos a serem observados esto listados no art. 27:
Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal; V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7 da Constituio Federal.

Esse rol taxativo ou exemplificativo? Se a lei fala em exclusivamente, fala em rol taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vo enumerar quais os documentos que sero exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos taxativos do art. 27, preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. E eu vou ter que decorar todos os requisitos da habilitao jurdica, qualificao tcnica, regularidade fiscal, qualificao econmico-financeira e todos os documentos? Isso tortura. Decorar para matar. Mas uma dica: D uma olhadinha para que voc saiba o que significa uma qualificao tcnica, o que uma habilitao jurdica. Houve um concurso na Bahia/MP (oral) que s perguntava isso (mas foi algo absurdo e isolado). Esse art. 27 importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta ler.
Art. 28 - A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em: o I - cdula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores; IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio; V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de registro ou autorizao para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir. Art. 29 - A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei;

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IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei. Art. 30 - A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a: I - registro ou inscrio na entidade profissional competente; II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos; III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial, quando for o caso. 1 - A comprovao de aptido referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigncias a I - capacitao tcnico-profissional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nvel superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas de maior relevncia e valor significativo do objeto da licitao, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos; 2 - As parcelas de maior relevncia tcnica e de valor significativo, mencionadas no pargrafo anterior, sero definidas no instrumento convocatrio. 3 - Ser sempre admitida a comprovao de aptido atravs de certides ou atestados de obras ou servios similares de complexidade tecnolgica e operacional equivalente ou superior. 4 - Nas licitaes para fornecimento de bens, a comprovao de aptido, quando for o caso, ser feita atravs de atestados fornecidos por pessoa jurdica de direito pblico ou privado. 5 - vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais especficos, ou quaisquer outras previstas nesta Lei, que inibam a participao na licitao. 6 - As exigncias mnimas relativas instalao de canteiros, mquinas, equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidos mediante a apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua disponibilidade, sob as penas cabveis, vedadas as exigncias de propriedade e de locao prvia. 8 - No caso de obras, servios e compras de grande vulto, de alta complexibilidade tcnica, poder a Administrao exigir dos licitantes a metodologia de execuo, cuja avaliao, para efeito de sua aceitao ou no, anteceder sempre a anlise dos preos e ser efetuada exclusivamente por critrios objetivos. 9 - Entende-se por licitao de alta complexidade tcnica aquela que envolve alta especializao, como fator de extrema relevncia para garantir a

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execuo do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais. 10 - Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovao da capacitao tcnico-operacional de que trata o inciso I do pargrafo 1 deste artigo devero participar da obra ou servio objeto da licitao, admitindo-se a substituio por profissionais de experincia equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administrao. Art. 31 - A documentao relativa qualificao econmico financeira limitar-se-: I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j exigveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrados h mais de 3 (trs) meses da data de apresentao da proposta; II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida no domiclio da pessoa fsica; III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no caput e 1 do Art.56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratao. 1 - A exigncia de ndices limitar-se- demonstrao da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigncia de valores mnimos de faturamento anterior, ndices de rentabilidade ou lucratividade. 2 - A Administrao, nas compras para entrega futura e na execuo de obras e servios, poder estabelecer, no instrumento convocatrio da licitao, a exigncia de capital mnimo ou de patrimnio lquido mnimo, ou ainda as garantias previstas no 1 do Art. 56desta Lei, como dado objetivo de comprovao da qualificao econmico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. 3 - O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido a que se refere o pargrafo anterior no poder exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratao, devendo a comprovao ser feita relativamente data da apresentao da proposta, na forma da lei, admitida a atualizao para esta data atravs de ndices oficiais. 4 - Poder ser exigida, ainda, a relao dos compromissos assumidos pelo licitante, que importem diminuio da capacidade operativa ou absoro de disponibilidade financeira, calculada esta em funo do patrimnio lquido atualizado e sua capacidade de rotao. 5 - A comprovao da boa situao financeira da empresa ser feita de forma objetiva, atravs de clculo de ndices contbeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitao que tenha dado incio ao certame licitatrio, vedada a exigncia de ndices e valores no usualmente adotado para correta avaliao de situao financeira suficiente ao cumprimento das obrigaes decorrentes da licitao. Art. 32 - Os documentos necessrios habilitao podero ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada por cartrio competente ou por servidor da Administrao ou publicao em rgo da imprensa oficial. 1 - A documentao de que se tratam os artigos 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo. 2 - O certificado de registro cadastral a que se refere o 1 do Art. 36, substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto s informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta no

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edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao. 3 - A documentao referida neste artigo poder ser substituda por registro cadastral emitido por rgo ou entidade pblica, desde que previsto no edital, e o registro tenha sido feito em obedincia ao disposto nesta Lei. 4 - As empresas estrangeiras que no funcionem no Pas, tanto quanto possvel, atendero, nas licitaes internacionais, as exigncias dos pargrafos anteriores, mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representao legal no Brasil com poderes expressos para receber citao e responder administrativamente ou judicialmente. 5 - No se exigir, para a habilitao de que se trata este artigo, prvio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reproduo grfica da documentao fornecida. 6 - O disposto no pargrafo 4 deste artigo, no pargrafo 1do Art. 33 e no pargrafo 2 do Art. 55, no se aplica s licitaes internacionais para a aquisio de bens e servios cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faa parte ou por agncia estrangeira de cooperao, nem nos casos de contratao com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prvia autorizao do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisio de bens e servios realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Abertos os envelopes, os documentos sero tirados de cada envelope. Em licitao, tudo deve ser rubricado. A idia para evitar a substituio. Quem assina? A comisso e os licitantes presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso para evitar troca de documento futura. Isso evita substituio. um longo trabalho braal. E um trabalho muito importante aqui.
Art. 43. 2 - Todos os documentos e propostas sero rubricados pelo licitantes presentes e pela comisso.

Feito isso, a comisso passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante preenche os requisitos, ele est habilitado ou qualificado. E se no preenche, est inabilitado ou desqualificado. No h que se falar em desclassificao (dizer isso errado). Todos foram desqualificados. O que acontece? Se todos forem desqualificados, no sobreviveu ningum. A comisso vai ter que fazer nova licitao? A comisso poder contratar de forma direta (porque hiptese de licitao fracassada)? Ou a comisso tentar salvar a licitao? Pelo trabalho, a idia tentar salvar. Imagine que todo o trabalho no pode ser em vo. De que forma isso acontece? Existe no art. 48, 3, uma diligncia para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

Ou seja, haver abertura de prazo para que todos complementem os documentos em 08 dias teis. Se a modalidade for convite, esse prazo poder ser reduzido para trs dias teis. 4. 8 Dias teis para complementar os documentos 5. 3 Dias teis para o caso do convite. 149

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Os licitantes complementaram. Tudo ok, a comisso vai decidir sobre a habilitao. Decidida a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso. Qual deve ser o prazo de recurso em licitao? Quanto a isso, so duas perguntas importantes: Qual o prazo e se tem ou no efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso esto no art. 109, da Lei. Vejam o salto.
Art. 109 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei; f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; II - Representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico; III - Pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do pargrafo 3 do Art. 87, desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. 1 - A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e" deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora e no inciso III, ser feita mediante publicao na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas alneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata. 2 - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos. 3 - Interposto o recurso, ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis. 4 - O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 5 - Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. 6 - Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de carta convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no 3 deste artigo sero de dois dias teis.

O prazo para o recurso vai ser de 5 dias teis. O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias teis. Normalmente, o recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em alguns casos, haver efeito suspensivo. Essa uma hiptese em que o efeito COM efeito 150

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suspensivo. Normalmente, recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo. Julgada a habilitao, foram julgados os recursos, vamos prxima etapa: 4 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento O que vai acontecer aqui? Dentro dessa fase,s teremos trs sub-etapas, trs procedimentos. A comisso recebe e abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes esto classificados. Sero trs sub-etapas: O que significa esse classificar? So duas conferncias: Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preo em moeda corrente, etc.) e Verificar se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se o licitante no cumpriu as formalidades e no tem preo praticado no mercado, qual ser a consequencia? Agora, sim, ele ser desclassificado! A hiptese aqui de desclassificao. Na sequncia, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comisso j julga a melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comisso vai escolher a melhor proposta. Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual ser a consequencia jurdica nesse caso? Tem que haver um critrio de desempate. Esto no art. 3, 2, da Lei:
2 - Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Acrescentado pela L-011.196-2005)

Mesmo usando todos esses critrios, as empresas esto ainda empatadas. Qual ser a soluo? Nesse caso, a sada o sorteio. No tem outra sada. Se continuar empatados com os requisitos do art. 3, 2 o desempate ser por sorteio. E essa regra est no art. 45, 2:
2 - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no pargrafo 2 do Art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.

Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitao, o que eu fao com as demais empresas participantes da licitao? Vou orden-las, ou seja, classific-las de novo. A comisso, ento, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1 colocada, 2 colocada, 3 colocada e por a vai. A comisso classifica, julga a melhor proposta e, em seguida, classifica de novo. 151

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Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado porque a regra que vou dizer s vale se TODOS foram desclassificados. Qual vai ser a consequncia neste caso: comea do zero, contrata diretamente (porque hiptese de licitao fracassada) ou tenta salvar a licitao. Sendo fracassada, possvel haver dispensa de licitao, s que, antes de aplicar essa dispensa, eu preciso tentar salvar. Ento, se todos forem desclassificados, mais uma vez: Diligncia do art. 48, 3, para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

A diferena aqui que se todos continuarem desclassificados, ser possvel a contratao direta com dispensa de licitao. Cuidado porque no d para ir direto para a contratao. Eu tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligncia do art. 48, 3, se mantida a desclassificao, possvel a contratao direta com dispensa com fundamento em licitao fracassada. Julgadas as propostas, feita classificao, no havendo mais nenhuma pendncia, abre-se a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual o prazo do recurso mesmo? Tudo igual: Prazo do recurso: 5 dias teis. Prazo do recurso se for convite: 2 dias teis. Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa a segunda exceo que comporta efeito suspensivo. Todos os demais no tm efeito suspensivo. Esses dois, na verdade, so os mais importantes. Se no houver esse efeito, eu comprometo a licitao. Eu tenho tudo pronto: j escolhi a melhor proposta, as seguintes j esto em ordem de classificao. Qual o prximo passo? Algum tem que chancelar, que conferir essa licitao. E a prxima etapa justamente a fase de homologao. 5 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento O que significa homologar e quem vai homologar? Isso fcil e cai na prova. A homologao significa verificao de regularidade. Eu vou conferir para ver se est tudo certo. Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigncias da lei. Quem faz a homologao? At aqui quem fez a licitao foi a comisso. No deve ser ela a fazer a homologao. Quem vai conferir, quem vai homologar aquela autoridade que, l no comeo, autorizou a deflagrao. Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a homologao, passamos fase de adjudicao. 6 Passo da fase externa Fase de Adjudicao O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes adjudicao. A adjudicao, nada mais , do que o resultado oficial. dar ao vencedor o status de vencedor. como acontece no concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a qu, em razo disso? Se voc um licitante vencedor, quais os direitos que voc tem em razo disso? Tem direito assinatura do contrato? Tem direito subjetivo assinatura do contrato? No. Ele s tem o direito de no ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa. Qual a garantia do 152

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licitante vencedor? De no ser preterido, de no ser passado para trs. Mas no tem direito assinatura. Se a Administrao for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se no quiser, no vai precisar assinar o contrato. No h direito subjetivo assinatura do contrato. Duas informaes muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administrao tenha resolvido assinar o contrato e se assim, ter que chamar o licitante vencedor. E se ele no quiser assinar? Como fica? Ele est obrigado a assinar? Sim ou no? Essa pergunta muito importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo? Se voc disser que ele no est obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito de amarrar esse licitante. A comisso demorou 2 anos para fazer a licitao. Ele vai continuar obrigado dois anos depois? O mercado j mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar? A regra : licitante vencedor chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo pelo prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que da adjudicao, da homologao. No! So 60 dias contados do dia em que ele entregou os envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preo. por isso que a Administrao tem que correr, porque o licitante s est obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da entrega dos envelopes. Tomem cuidado porque s vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque h algumas licitaes que so mais complicadas e no tm como terminar em 60 dias. Ento, se o edital no fixou, vale o prazo legal do art. 64, 3:
3 - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Ele est obrigado, mas no quer de jeito nenhum. A empresa no quer. Qual a sada agora? Obriga a assinar? SE ele est obrigado e no quer assinar, ser penalizado. Art.87, da Lei, traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele no assinou. Qual a sada? Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preo que o que vai valer para o contrato. O contrato assinado na proposta vencedora. ORDEM DO PREGO Como fica a ordem do prego? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666 que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do prego segue a base da Lei 8.666 e o que tem de diferente voc encontra na Lei 10.520/02. Eu s vou falar o que diferente. O que igual, voc j tem a. No prego, h as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalizao do processo no tem diferena. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalizao, autoriza-se a deflagrao, vamos publicao do edital. A mesma histria, sem grandes peculiaridades, aqui tambm haver a publicao do edital. Publicado o edital, recebidos os envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inverso comea aqui: Primeiro vamos olhar o envelope de proposta e vamos fase de classificao e julgamento. Verificado o envelope de proposta, sem direito a recurso (que vem depois), vamos 153

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fase de habilitao. Vejam a inverso do procedimento aqui: isso significa que no vamos verificar documentos de todas as empresas. S vamos verificar os documentos da empresa escolhida na fase anterior. Ento, ao invs de analisar os documentos de trinta empresas, vamos abrir um envelope porque s vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa anterior. mais rpido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da empresa vencedora. nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, ento, da habilitao que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego tem que ser apresentado na hora. O licitante levanta a mo e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora, mas as razes por escrito, tem trs dias para entregar. O prximo passo tambm invertido: primeiro vem a adjudicao e depois a homologao. Na prtica, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na prtica os dois momentos acontecem de uma s vez. A mesma autoridade adjudica e homologa. Em razo da previso legal, esse ato vem acontecendo de uma s vez. Mas na prova, se cair, lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue. (Fim da 1 parte da aula)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? So dois temas que mais caem dentro desse ponto: clusula exorbitante e alterao contratual (limites e condies). O segundo ponto so formalidades do contrato. So os dois temas que mais caem. Mas vamos estudar outros pontos. A primeira coisa a dizer sobre isso que contrato contrato, seja em civil, seja em administrativo, seja em comercial, uma coisa s. O conceito que voc aprendeu de contrato em civil e em empresarial serve para aqui. Observe que se o contrato civil, os interesses so privados. Se o contrato administrativo, os interesses so pblicos. O contrato administrativo nada mais do que uma espcie de contrato, com algumas caractersticas prprias, mas os conceitos aprendidos em civil, servem para o administrativo. Se contrato empresarial, se de consumo, se administrativo, vai ganhando regras prprias, mas a base a mesma. O conceito um s. Use isso! A administrao pode celebrar dois tipos de contrato: Contratos de direito privado Chamados Contratos da Administrao e Contratos de direito pblico Contratos Administrativos. Por que isso importante? Nem todo contrato que a Administrao celebra, vai ser contrato administrativo. Se contrato celebrado pela Administrao, mas o regime de direito privado, vai ser chamado de contrato da administrao. Quem celebrou foi a Administrao, mas sob o regime privado. Mas se a Administrao celebra e o regime de direito pblico, esse chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administrao faz, pois, contrato administrativo s ser administrativo se o regime for pblico. 154

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Exemplos de contratos da Administrao: Locao (apesar de ser licitada, o regime privado), emprstimos, arrendamento, etc. So todos contratos de direito privado. Exemplos de contratos Administrativos: Concesso de servio, contrato de consrcio, permisso de servio (regidos pelo direito pblico). Contratos da Administrao no so estudados por ns. Quem estuda o direito privado. Daqui para frente, o que falarmos dir direito a contrato administrativo, que aquele regido pelo direito pblico. 1. CONCEITO

Qual o conceito de contrato que voc tem na memria? Puxe do registro: eu me lembro que ato bilateral, h vnculo jurdico, h ajuste entre sujeito ativo e passivo, h obrigao que cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, ser pblico. Se voc colocar isso na prova, j respondeu a questo do concurso. Contrato administrativo significa um vnculo jurdico, um ato bilateral representando um ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao, buscando satisfazer o interesse pblico, estando sujeitos a um regime pblico. O ajuste, ento, serve para satisfao de um interesse pblico e, nesse caso, estar sujeito ao regime jurdico pblico. 2. CARACTERSTICAS

Qual a primeira caracterstica que voc observa para saber se ele administrativo ou no? Qual a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mo, o que vai aparecer de cara, na primeira folha. Qual a primeira coisa que eu percebo? A presena do Poder Pblico. Para ser contrato administrativo, tem que ter a presena do Poder Pblico. a primeira caracterstica: a presena da Administrao. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo, mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administrao nos dois polos: A Unio com uma autarquia, a Unio com uma empresa pblica. Diante de tudo o que j vimos at aqui, o contrato administrativo formal ou informal? Qual a regra? A prpria exigncia de licitao, j mostra que formal e vamos estudar essas formalidades na sequncia. Ele vai ter formalidades prprias, especficas. O contrato administrativo consensual. Contrato consensual o que tem manifestao de vontade? Isso certo? Todo contrato tem manifestao de vontade porque se no tiver isso, no contrato. claro que consensual no significa isso. Se voc vai at a loja e compra uma geladeira para ser entregue em casa, no prazo de 30 dias. Voc passa um cheque para pagamento em trinta dias. Voc recebe em dez dias e em trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda est perfeito e acabado em qual momento? Quando eu for loja, quando eu recebo a geladeira ou quando eu pago o cheque? Vamos imaginar que voc no receba a geladeira. A empresa est inadimplente. Ou voc no pagou o cheque. Pagar a geladeira adimplemento. Se assim, a partir de quando esse contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja. Entregar a geladeira, pagar o cheque execuo. O contrato j existe quando se manifesta a vontade. O contrato est pronto, perfeito e acabado com a manifestao de vontade. O resto adimplemento, execuo. Contrato consensual aquele que se aperfeioa, que est pronto e acabado no momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento 155

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adimplemento. Esse contrato j existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso contrato administrativo consensual porque est pronto e acabado, se aperfeioa no momento da vontade. Contrato consensual diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do bem, o que no o nosso caso. Nosso caso como a compra e venda, contrato perfeito e acabado no momento da manifestao da vontade. Por exemplo, o contrato de emprstimo s existe com a entrega do bem. Feita essa anlise vamos lembrar que o contrato administrativo comutativo. O que significa dizer isso? Significa prestao e contraprestao so equivalentes e esto predeterminadas. H equilbrio entre as partes. Eu j defino ao tempo da aceitao o que cada um tem que entregar. O comutativo, de prestaes equivalentes e predeterminadas, se contrape ao contrato aleatrio, que no serve para o direito administrativo. O contrato administrativo personalssimo. O que significa ser contrato personalssimo? levar em considerao as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho que ficar com a empresa X. Se o contrato personalssimo, ser que possvel subcontratao? uma pergunta importante. Eu posso transferir esse contrato? Se a Administrao licita para contratar a empresa X a subcontratao significa fugir da contratao. A nossa doutrina no v com bons olhos a subcontratao. Ela critica muito a possibilidade de subcontratar. A doutrina diz que viola a caracterstica do personalssimo, o dever de licitar e o princpio da isonomia. Mas apesar dessas crticas, a lei diz que possvel subcontratar, desde que respeitadas algumas condies. Quais so as exigncias? A subcontratao tem que estar prevista no edital ou no contrato. indiferente estar em um ou outro instrumento, mas tem que estar prevista. Precisa da anuncia da Administrao, que precisa confirmar. Para que a Administrao conceda essa anuncia, a empresa vai ter que cumprir os requisitos da habilitao. No possvel subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que contratei, estou fraudando a licitao, mas eu posso contratar partes desse contrato. No d para transferir a totalidade. Eu posso, por exemplo subcontratar um pedao do contrato de concesso de transporte. Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratao. Se cair, sempre vejam com um olhar crtico, de que no pode, que fraude. ltima caracterstica: Contrato administrativo contrato de adeso. Quando voc assina um contrato de cheque especial, no d para discutir as clusulas. Uma das partes tem o monoplio e a outra assina se quiser. Contrato de adeso significa que no h discusso de clusula contratual. O contrato j vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitao j sabe: o contrato esse, leve se quiser. O contrato administrativo vem pronto com o edital. A Administrao tem o monoplio. No d para discutir as clusulas. 3. FORMALIDADES PARA CELEBRAO 3.1. Licitao prvia 156

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Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo o dever de licitar. E se a licitao for dispensvel ou inexigvel. O que entra no lugar desse requisito? Falamos aqui do procedimento de justificao. Ou bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem que acontecer! A justificao est no art. 26. falamos sobre isso em dispensa e inexigibilidade.
Art. 26, Pargrafo nico - O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo; IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

3.2.

Contrato escrito, em regra.

possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, nico prev a possibilidade.
Pargrafo nico - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no Art. 23, inciso II, alnea "a", desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. No passou de 4 mil reais. Mas exceo. 3.3. Publicao

Celebrado o contrato administrativo, eu tenho o dever de public-lo? A Administrao no publicou. Ele vlido sem publicao? Contrato no publicado vlido? Publicao condio de validade desse contrato? Publicao condio de eficcia e no de validade. Art. 61, nico: Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no Art. 26 desta Lei. O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicao. A lei expressa: diz que a publicao condio de eficcia do contrato. Contrato pode ser vlido, mas no vai produzir efeitos, enquanto no for publicado. Publica-se na ntegra? Com certeza no. O que se publica um extrato (resumo) do contrato. Publica-se o extrato do contrato. Quanto tempo tem a Administrao para publicar? H divergncia doutrinria, mas a posio que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas a que diz que o contrato tem que ser publicado em at vinte dias de sua assinatura. No podendo ultrapassar o quinto dia til do ms 157

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subsequente ao da sua assinatura. No pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5 dia til do ms subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. qual o prazo de publicao desse contrato? Quando contamos vinte dias, est no meio de julho. A passou o 5dia til. Neste exemplo, o prazo limite ser o do 5 dia til. Eu tenho que cuidar dos dois prazos. O que acontecer primeiro o que deve ser respeitado. Se o contrato for assinado no comeo do ms, valem os 20 dias. Se for assinado no final do ms, vale o 5 dia til. A idia dessa regra, limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no ms anterior. Eu no posso desrespeitar nem os 20 dias e nem o 5 dia. 3.4. Instrumento do Contrato

Se cair na prova: O instrumento de contrato obrigatrio nos contratos administrativos. Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato formalidade que est no art. 62:
Art. 62 - O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.

O documento que estabelece as regras do ajuste o instrumento do contrato. o documento minucioso que define as regras da relao. Esse documento que trs esses detalhes o que chamamos de instrumento do contrato. Ser que o contrato administrativo vai precisar sempre de instrumento minucioso? Precisa de 20 clusulas para comprar canetas? A lei, no art. 62, diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatrio em algumas circunstncias e facultativo em outro. Ser obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos. Mesmo que a licitao no acontea, mesmo que seja dispensvel ou inexigvel. Se o valor for correspondente concorrncia ou tomada, o instrumento de contrato ser obrigatrio. O instrumento de contrato facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja possvel realiza-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hiptese? Significa dizer que, se o valor for de convite, mas a complexidade da relao no permite que se faa de outra maneira, vou ter que fazer por instrumento. O instrumento do contrato, ento, s vai ser facultativo se: valor do convite + possibilidade de faz-lo de outra maneira. Vou precisar de requisitos cumulativos. Tomem cuidado. Nesse caso, a lei diz que possvel fazer carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio. A lei traz as alternativas. O que uma carta-contrato? O que uma carta de empenho? So atos administrativos simples, em que voc manda pagar. No tem todas as mincias do instrumento de contrato. Ento, carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio, so atos administrativos que tm s uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o servio Y. Falamos aqui de ato administrativo simplificado, resumido. O art. 62, em formalidades, o que mais cai em prova de concurso. 3. CLUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo tem dois tipos de clusulas: as ditas clusulas necessrias do contrato administrativo, que esto enumeradas no art. 55, da Lei e tambm as clusulas exorbitantes. 3.1. Clusulas NECESSRIAS (art. 55) 158

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Art. 55 - So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objetivo e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e do recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no Art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu ao convite, e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; 2 - Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica, com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar, necessariamente, clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6 do Art. 32 desta Lei. 3 - No ato da liquidao da despesa os servios de contabilidade comunicaro aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos da Unio, Estado ou Municpio, as caractersticas e os valores pagos, segundo o disposto no Art. 63 da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964.

O prprio nome j diz: o que uma clusula necessria do contrato administrativo. Se ela necessria, no pode faltar. So indispensveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de pagamento. O art. 55 fcil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha bem previsvel. D uma olha da no art. 55, mas h trs clusulas que merecem mais ateno. OBRIGAO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAES ASSUMIDAS NA HABILITAO
XIII - a obrigao do contratado de manter durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

Essa clusula j caiu em concurso de 2 etapa da procuradoria. Vimos que na fase de habilitao, h alguns requisitos do art. 27 que so requisitos num rol taxativo. Vimos que o licitante para participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele deixa de ser regular, qualificado? Ser que ele est cumprindo o contrato? Aquelas condies da habilitao so condies para o contrato, para a celebrao do contrato. So garantias de que a empresa vai ter garantia de cumprir o contrato e essas garantias tm que ser mantidas durante toda a execuo do contrato isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever tributos, passa a no ter mais a qualificao tcnica, estar descumprindo o contrato. Ento, necessrio que a empresa mantenha durante todo o contrato as condies da licitao. Ento, no basta ser regular no dia da licitao, no basta ter qualificao no dia da licitao. Ela tem que preencher essas condies durante toda a execuo do contrato. Mas quem confere isso na prtica? Mas a Administrao deve e isso foi parecer de procuradoria na segunda fase. Se a 159

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empresa descumpre as condies de habilitao, ela inadimplente, est desrespeitando o contrato. A empresa tem que manter durante toda a prestao, durante todo o contrato as condies da habilitao. Se no cumpre isso, inadimplente, est desrespeitando clusula necessria do contrato, est dando causa resciso. Muito cuidado. Essa questo j caiu em prova e pode cair de novo. GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;

A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes esto no art. 56.
Art. 56 - A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. obs.dji: Art. 31, III

Quando a lei diz: A Administrao pode exigir a garantia, este um poder-dever ou um poder-faculdade? Ela exige se quiser ou tem obrigao de exigir: tem a obrigao de exigir. Poder-dever no faculdade. Apesar de a lei falar pode, essa uma obrigao porque se a empresa no cumprir, a garantia previne prejuzos da Administrao. Ento, apesar de a lei usar a palavra pode, isso poder-dever, obrigao. A Administrao no tem liberdade sobre essa exigncia. De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilho vai exigir garantia de 1 bilho? Claro que no. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: At 5% do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser de at 5%, podendo ser 1, ser 2 e at 5%.
Art. 56, 2 - A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3 deste artigo.

O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra at 5%, mas para os contratos de grande vulto que implique em grande risco para a Administrao, o valor da garantia pode chegar a 10% do valor do contrato. o que diz o 3, do art. 56:
3 - Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato.

Cuidado com a palavra at e cuidado com a exceo (5% a regra, mas pode chegar a 10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual a forma que deve ser adotada? Aqui h dois cuidados. A lei d quatro alternativas para voc escolher: art. 56, 1:
1 - Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Alterado pela L-008.883-1994) I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; (Alterado pela L-011.079-2004) II - seguro-garantia;

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III -

fiana bancria.

A lei fala, pois, em cauo em dinheiro (depsito em dinheiro), ttulo da dvida pblica (Administrao emite e no devolve excelente oportunidade para usar, a Administrao vai ter que aceitar), fiana bancria (fiana prestada por banco), seguro-garantia. O que isso? Se a empresa no cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, voc faz um seguro do contrato. O seguro-garantia nada mais do que um seguro do contrato. Voc vai contratar uma empresa e se voc no cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas esto previstas na lei. Mas quem escolher? Quem escolhe o contratado, e no a Administrao. Quem vai decidir a forma de prestar o contratado. As formas so enumeradas na lei, mas quem escolhe o contratado. A DURAO DO CONTRATO 1 REGRA E 5 EXCEES
Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:

Quando voc acha que dever durar um contrato administrativo? L na licitao, voc anotou que antes de pensar em licitar, voc tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe pergunto: qual o prazo do recurso oramentrio? O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso oramentrio dura enquanto durar a lei oramentria. A lei oramentria do exerccio financeiro. Se, antes de comear eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no mximo, um exerccio financeiro, qual deve ser o prazo mximo do meu contrato? O do exerccio financeiro, ou seja, no mximo de 12 meses. A idia amarrar o dinheiro. Importante que voc guarde o seguinte: todo contrato administrativo tem a sua durao no art. 57, da lei. Os detalhes da durao esto l. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje, no Brasil no possvel contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado. Alm disso, prazo determinado que deve ser o do crdito oramentrio, o que significa dizer, no mximo 12 meses. O crdito oramentrio tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas h contratos de cinco anos, de dois anos, de trs anos. H contratos que tem durao maior. A lei diz: a regra o crdito oramentrio. A regra o limite de doze meses, mas h trs excees na lei e duas fora dela: 1 Exceo O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA. (Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugesto a Constituio. Voc no vai precisar mais do que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. S para voc entender: cada governante define o que vai fazer durante quatro anos. O PPA so as metas e aes do governo no prazo de 4 anos. Eles pegam o PPA e colocam o que vo fazer em cada ano. Isso feito via LDO, Lei de Diretrizes Oramentrias. E quanto eu vou gastar em cada ao, a LOA. Mas, o PPA o sonho de Governo, o que ele vai fazer nos prximos quatro anos. H tudo em PPA. Se coloca tudo l. Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que est l. Mas se o objeto do contrato est no PPA e o PPA tem durao de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo o do crdito oramentrio e o crdito oramentrio dura doze meses, o contrato ter doze meses. Mas se o objeto est previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA quatro anos. Ento, se o contrato est no PPA,o prazo do meu contrato dever ser de, no mximo, quatro anos. 2 Exceo O prazo pode ser maior quando for o caso de servio de prestao contnua. Merenda escolar, segurana, servios gerais so servios de prestao contnua? Servio de prestao contnua o que feito de forma ininterrupta e contnua. Se o srvio prestado de forma contnua poder durar at 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu preo. E se mais barato, posso chegar em at 60 meses no caso das relaes contnuas. Nesta hiptese h cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de 161

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prestaes contnuas e que eu possa chegar at 60 meses, possvel uma provocao por mais doze meses em caso de excepcional interesse pblico.
II - a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais perodos com vistas a obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a sessenta meses. 4 - Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser prorrogado em at doze meses.

Exemplo: Coleta de lixo traz o mximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse pblico, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em at 72 meses. 3 Exceo O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de programas de informtica: 48 meses:
Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: IV - ao aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.

Neste caso, como exceo regra dos 12 meses, voc ter mais 48 meses. O que importante: essas so as excees que esto no art. 57. Mas h outras duas excees que no esto no art. 57, mas que podem cair em prova: 4 Exceo (fora da 8666) possvel que o contrato tenha diferenciado do que o crdito oramentrio quando for concesso e permisso de servio. Neste caso, quem define o prazo a lei do servio. Em se tratando de concesso e permisso de servio pblico, lembre-se, quem vai definir o prazo a lei do servio. Isso depende de muito investimento (energia, abastecimento, telefonia) e haver um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos. 5 Exceo (fora da 8666) H um raciocnio que feito da Lei de responsabilidade Fiscal e que a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem. Se a Administrao vai ter que desembolsar, vai ter que observar o crdito oramentrio cujo limite mximo de doze meses. Mas e se no ocorrer o desembolso pela Administrao? E se ela no tiver que pagar nada? Por exemplo: Contrato de concesso de uso de bem pblico. Por exemplo: Eu lhe concedo o uso do restaurante da universidade pblica. Voc vai explorar aquele bem pblico: o restaurante. A Administrao no vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupao com crdito? No. Ento, a doutrina e a jurisprudncia entendem o seguinte: Que se no h desembolso pela Administrao, no precisa respeitar o art. 57. Se no h desembolso por parte da Administrao, no h pagamento e se no h pagamento, no precisa respeitar o crdito oramentrio. Agora, ele vai ter o prazo determinado, mas no precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se no implicar em despesa para a Administrao. 3.2. Clusulas EXORBITANTES (art. 57)

As clusulas exorbitantes esto enumeradas no art. 58, da Lei: 162

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Art. 58 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do Art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 - As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 - Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma clusula exorbitante? Conceitue clusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Clusula exorbitante aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas garantem Administrao algumas prerrogativas. Do Administrao tratamento desigual. Uma clusula exorbitante d Administrao privilgios. Se essa clusula estivesse escrita em um contrato privado, ela seria vlida? Claro que no. Clusula exorbitante clusula no lida, no observada, no admitidas, em contrato comum. Feito isso, o art. 58, traz as clusulas exorbitantes: a) Possibilidade de alterao unilateral do contrato

Inciso I A Administrao poder, enquanto clusula exorbitante, alterar de forma unilateral o contrato administrativo. Ser que as partes, em um contrato comum, de forma bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma bi, sim. Mas l, uma clusula pode modificar e a outra engolir? No. S exorbitante a alterao de forma unilateral. b) Resciso unilateral do contrato

Inciso II - Tambm possvel que a Administrao rescinda o contrato de forma unilateral. Resciso unilateral tambm clusula exorbitante. c) Obrigao de fiscalizar

Inciso III Fiscalizao tambm clusula exorbitante. As regras sobre isso esto no art. 67, da lei. Cuidado: A Administrao deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o servio no for bem prestado, a Administrao vai pagar a conta. A fiscalizao mais que prerrogativa, obrigao. servio pblico, obra pblica que se no derem certo a Administrao vai ser responsabilizada. d) Aplicao de penalidades 163

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Inciso IV Possibilidade de aplicao de penalidades. Quais so as regras para isso? Isso est no art. 87, da lei. Quais so as penalidades possveis? O art. 87 diz que so penalidades possveis (para o descumprimento, inexecuo): advertncia, multa, suspenso de contratar pelo prazo de at 2 anos e a declarao de inidoneidade.
Art. 87 - Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contrato ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps ocorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

Quem vai decidir se vai ser advertncia ou se vai ser suspenso a Administrao, de acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistncia, multa ou suspenso, deciso dele, de acordo com a situao. A lei deixa em aberto. Multa - O valor da multa vai depender da previso do contrato. Suspenso de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspenso de contratar, ou seja, a empresa est suspensa e no pode contratar. Mas no pode contratar com quem? Se a pena foi aplicada pelo Municpio X, o que vai acontecer com a suspenso? Vai ficar impedida de contratar com quem? Com aquele ente que aplicou a pena. Isso muito importante. A suspenso de contratar s atinge o ente que aplicou a sano. O impedimento para o Municpio X. No vai atingir os demais municpios. Declarao de inidoneidade A declarao de inidoneidade diz assim: A empresa inidnea e, se assim, est impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declarao de inidoneidade para toda administrao. Mas por quanto tempo ela estar impedida de contratar? Esse impedimento vem justamente com dois requisitos: A declarao de inidoneidade impede de contratar at ela se reabilitar, voltar a ser idnea. A empresa, para voltar a ser idnea tem que ser reabilitada. A reabilitao tem o prazo de at dois anos, mas indenizar os prejuzos causados. H dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idnea: Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos Indenizar. Se indenizou o prejuzo e no cumpriu o prazo, continua inidnea. A reabilitao precisa dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais realizao dos prejuzos. Volta a ser idnea com os dois requisitos. Nossa doutrina diz que a declarao de inidoneidade uma pena muito grave e s deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitao. Ento, s em ltimo caso. Se a conduta criminosa, eu posso aplicar a declarao de inidoneidade. Seno, essa pena muito grave e no pode ser utilizada. ltima clusula exorbitante: Ocupao provisria dos bens.

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AULA 14 CONTRATOS ETC

e)

Ocupao provisria dos bens

O que pode acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos para a Administrao atravs do instituto da reverso. Enquanto estiver em andamento o processo para extinguir o contrato, possvel a ocupao provisria de bens. Extinto o contrato ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administrao. Ento, percebam: A ocupao provisria de bens acontece durante o processo administrativo de resciso de um contrato. Porque a empresa no est cumprindo o contrato, a Administrao tem a possibilidade de rescindi-lo. Mas, para isso, tem que instaurar um processo administrativo. A empresa tem que ter direito a contraditrio, a ampla defesa. Enquanto isso estiver acontecendo, se a Administrao decide assumir o servio, ir utilizar os bens da contratada. Ento, a ocupao provisria dos bens, a utilizao dos bens da contratada durante o processo administrativo para a resciso do contrato. Durante o processo, o servio no pode parar. Como a Administrao no tem os bens necessrios, ela ocupa os bens da contratada. Decidido o processo, julgada resciso, a Administrao poder adquirir esses bens atravs do instituto da reverso. O que era ocupao provisria, durante o processo, pode se transformar em reverso. E a reverso a aquisio de bens quando da resciso do contrato. Que tipo de bem pode ser ocupado? A Administrao vai ter que indenizar por isso? Tanto a ocupao quanto a reverso podem ser usadas para os bens indispensveis continuidade do servio. Ambos so institutos para a manuteno do servio, sua idia justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensveis. No ser qualquer bem que poder ser revertido, que poder ser ocupado. Tanto a ocupao quanto a reverso so passveis de indenizao. A forma disso, vai depender de cada contrato. A Administrao vai usar os caminhes e vai indenizar por isso. A Administrao vai adquirir os caminhes e vai indenizar por isso. Mas como isso ser feito, depender da previso contratual. Cada contrato ter uma previso sobre esses bens. Aos contratos administrativos aplicvel a clusula da exceptio non adimpleti contractus? Essa a clusula da exceo do contrato no cumprido. No princpio da continuidade, estudado no incio do curso, falamos um pouco sobre isso. aplicvel aos contratos administrativos. verdadeiro. Essa clusula significa que se eu fui a uma loja, passei um cheque predatado e a geladeira no chegou no prazo, a loja no pode exigir o pagamento j que no cumpriu com a sua parte. Uma parte no pode exigir que a outra cumpra sua obrigao se ela no fez a sua parte. Essa clusula presente nos contratos comuns. A Administrao contratou coleta de lixo e no paga a empresa. Simplesmente est inadimplente. O contratado vai ser obrigado a continuar prestando servio mesmo sem receber. Mesmo que a Administrao esteja inadimplente, em nome do princpio da continuidade, evitando a interrupo do servio, a empresa ser obrigada a prest-lo por at 90 dias. Vencidos os 90 dias, a Administrao poder exigir que a empresa cumpra? Art. 78, XV: Art. 78 - Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou 165

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fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administrao no pague, tem como fundamento o princpio da continuidade. Vencidos os 90 dias, a empresa no obrigada a prestar o servio. Ento, nos primeiros 90 dias, no se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois sim. De forma que a resposta pergunta : sim. Aplica-se a exceptio non adimplecti contractus, mas de forma diferenciada, a partir de 90 dias do no pagamento. Tudo se justifica pelo princpio da continuidade. Clusula da exceptio non adimpleti contratus , para os contratos administrativos, uma clusula exorbitante. Verdadeiro ou falso? Se a clusula est presente no contrato comum e est presente no contrato administrativo, clusula exorbitante? Exorbitante aquilo que no est no contrato comum. Exorbitante o que diferencia do contrato comum. Se a clusula est no contrato comum e no contrato administrativo, ela no clusula exorbitante. No pode ser tratada como clusula exorbitante. A clusula da exceptio non adimpleti contractus no tratada como clusula exorbitante porque prevista tambm para o contrato comum. Hely, que faleceu em 90, antes da Lei de Licitaes, dizia que a exceptio no era aplicvel aos contratos administrativos e o que era exorbitante quanto a isso, no era a presena da clusula, mas sua ausncia. O fato de no ser aplicvel era o que diferenciava o contrato administrativo do contrato comum. Ento, para Hely, no era a clusula que exorbitava, mas a ausncia dela. Hoje, essa situao est bem consolidada. A exceptio aplicada a partir de 1993 de forma diferenciada e como est presente no contrato comum, ela no uma clusula exorbitante. A exorbitante a que exorbita o comum dos contratos. O que no o caso, j que est no comum e no administrativo. o que prevalece e o que cai em concurso. 4. ALTERAO CONTRATUAL

um dos temas que mais aparece em concurso. um dos principais pontos. Formalidades e alteraes so os mais pedidos. Alterao contratual est prevista no art. 65, da Lei 8.666. Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituio da garantia da execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face 166

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de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela Administrao (e o particular vai ter que suportar) e a alterao bilateral, por acordo entre as partes. A que representa clusula exorbitante a alterao unilateral. Tudo o que existe no contrato comum no vai ser clusula exorbitante, a exemplo da alterao bilateral. Assim, s a alterao unilateral clusula exorbitante (no existe no contrato comum). 4.1. Alterao unilateral do contrato administrativo

Feita pela prpria Administrao. Representa uma clusula exorbitante. O contratado vai ter que suportar a alterao. A lei traz limites para essa alterao. Ela no pode ser feita de forma livre, mesmo porque isso pode representar fraude ao dever de licitar. Os limites esto no art. 65 da lei. Se eu tivesse liberdade total para alterar, eu poderia fraudar o dever de licitar. Para alterao unilateral, a primeira questo importante: A alterao contratual JAMAIS poder atingir a natureza do objeto. A natureza do objeto intangvel, imodificvel. Se contratamos transporte coletivo, no d para modificar para telefonia. Se contatamos merenda escolar, no d para exigir prestao de transporte coletivo. A natureza do objeto, pois, no pode ser modificada em nenhuma circunstncia. Isso despenca! Art. 65, I, em suas alneas, elenca as possibilidades de alterao unilateral: a) Modificar unilateralmente as especificaes do projeto

A obra a construo de uma escola. O projeto especificava os detalhes, incluindo o piso de cermica branca. Percebendo que cermica branca vai dar trabalho, modifica a especificao do projeto alterando da cor branca para a cor beje. Essa uma alterao qualitativa do contrato. Alterar especificaes no atinge a quantidade, mas a qualidade do contrato. Essa no a que mais cai na prova. A que mais cai a seguinte. b) Modificar unilateralmente a quantidade do objeto

A Administrao contratou a compra de 100 canetas. No andamento do contrato, percebe que no vai precisar e 100, mas de 120. Pode a Administrao exigir que a empresa entregue 120 e no mais 100? Isso possvel, mas ter que pagar pelas 120 canetas. Neste caso, a alterao 167

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quantitativa. A alterao da quantidade do objeto. uma alterao s quantitativa e que gera alterao do valor do contrato. Na segunda hiptese, pois, temos a alterao do objeto quanto ao seu quantitativo, com a consequente alterao de valor. Lembrando que a natureza do objeto no pode ser alterada. Quando possvel alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a alterao quantitativa pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria possvel alterar o contrato para aumentar o nmero para 125 canetas ou diminuir o nmero para 75. tanto acrscimos, quanto supresses so permitidos no limite de 25%, lembrando que a administrao vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu. Se ela reduz em 25%, vai pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%. Quando vai custar a caneta nesse acrscimo de 25%? o valor acrescido vai ser o valor contratado. Se era 1 real, vai continuar pagando 1 real pelo acrscimo. A Administrao sempre paga pelo que recebeu e no valor unitrio contratado. Duas observaes importantes: Quando pensamos em supresso, a lei fala assim: Para que a Administrao pague o valor reduzido, preciso que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega j foi feita, a Administrao vai ter que engolir. A idia que a Administrao avise antes da entrega. A lei diz: Se for caso de supresso e se a mercadoria j foi entregue, a Administrao vai ter que arcar com a totalidade. Muito, muito importante: em caso de reforma (seja reforma de edifcios, seja de equipamentos), a Administrao pode acrescer em at 50%. os acrscimos e somente acrscimos. A supresso fica mantida em 25%. Essa hiptese cai muito em prova de concurso. 4.1. Alterao bilateral do contrato administrativo

Esta alterao tambm est prevista no art. 65. Alterao bilateral, no obstante, no clusula exorbitante. a) Regime de execuo

A lei diz que possvel alterar bilateralmente o regime de execuo. E isso cai muito em concurso. Regime de execuo significa regras para execuo do contrato. Vamos supor que o regime de execuo para a construo de uma rodovia ficou estabelecido em 20 Km a cada dois meses. So regras sobre a execuo. Mas possvel que as partes percebam que da forma que foi contratado, no poder ser cumprido ou que cumprindo de outra forma, ficar melhor, assim, por acordo entre as partes, o regime de execuo poder ser modificado. Percebam: Ns no estamos atingindo o projeto, no estamos modificando o projeto. E por isso que cai em concurso, porque as pessoas confundem especificaes do projeto (alterao unilateral) com regime de execuo (alterao bilateral). Mas o regime de execuo diz respeito a prazo, a entrega, a como o projeto vai ser executado. b) Substituio da garantia

Tambm possvel alterar de forma bilateral a substituio da garantia. L atrs, quem escolheu a forma de prestar a garantia foi o contratado. O art. 56 da lei diz que pode ser fiana bancria, seguro-garantia, cauo em dinheiro, ttulo da dvida pblica. Uma vez escolhida a garantia, ela poder ser substituda, mas isso s possvel de forma bilateral. 168

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c)

Alterao da forma de pagamento

A lei probe pagamento antes do recebimento. possvel que no contrato administrativo se altere a forma de pagamento. Sendo que, essa alterao no pode atingir pagamento antes de recebimento. Eu posso alterar a forma de pagamento. Voc ia pagar em dez parcelas e agora vai pagar em doze. A lei probe op agamento antes do recebimento. Eu paguei pelo aparelho e ele no chegou, isso, que muito comum entre particulares, no existe na Administrao porque na administrao a lei expressa: primeiro voc recebe, depois voc paga. Ento, possvel alterar a forma de pagamento desde que o recebimento venha antes do pagamento. d) Alterao para manter o equilbrio econmico e financeiro

Isso tambm cai muito em prova de concurso. O que significa? Quando possvel? Como funciona? Vamos imaginar que a Administrao precise comprar canetas. A empresa louca para ganhar a licitao, apresenta a proposta com preo de 50 centavos. A empresa ganha a licitao. A Administrao chama a empresa para assinar o contrato por 50 centavos cada caneta. Se a Administrao assina o contrato em 50 centavos, ele est equilibrado? No dia seguinte? Essa empresa diz que 50 centavos est barato demais e esse contrato est desequilibrado e pede que haja alterao. Na prtica isso acontece muito, mas esse tipo de situao no justifica o ajuste para manter o equilbrio econmico-financeiro, que aquele que se estabelece no momento da celebrao do contrato. Se no momento da celebrao do contrato, 50 centavos no era bom para a empresa, isso no importa porque, se ela assinou o contrato, porque est equilibrado. O equilbrio econmico-financeiro o que se constitui no momento da celebrao do contrato. Se o contrato no era bom para a empresa, ela que no apresentasse a proposta, mas foi ela que apresentou. Isso significa que eu s posso falar de alterao contratual por desequilbrio econmico-financeiro se a situao for modificada. Se no h modificao, eu no posso falar de desequilbrio. S d para falar em alterao por desequilbrio econmico-financeiro se houver uma situao que modifique o contexto do contrato. Isso j foi prova de segunda fase. A TEORIA DA IMPREVISO Vamos ver quando possvel a alterao do contrato para o equilbrio econmicofinanceiro e isso explicado pela teoria da impreviso. A alterao do contrato para o equilbrio econmico-financeiro vem da teoria da impreviso. Quais so as condies para que se realize a teoria da impreviso? Para explicar a teoria da impreviso, exige-se um fato novo. Esse fato novo tem que ser imprevisto, ou seja, as partes no previram no contrato, no decidiram sobre isso no contrato. Imprevisto porque no est escrito no contrato. No est previsto. Mas isso aconteceu porque as partes no foram cuidadosas, porque foram desorganizadas, ou porque no era imaginvel, porque no era algo previsvel? Ento, para ser teoria da impreviso tem que ser algo imprevisvel. Cuidado, porque se era algo possvel de se imaginar, que poderia ser previsto, tem que escrever no contrato. S d para usar a teoria da impreviso quando as partes no tinham como imaginar. uma situao nova, imprevista porque no est escrita e imprevisvel porque mesmo que as partes sejam cuidadosas, elas no conseguiriam imaginar a situao. Falamos de fato novo imprevisto e imprevisvel. Voc poderia imaginar que acordaria em um dia que sua poupana no estaria mais l? Plano Collor. Nem sendo muito cuidadoso, no dava para escrever no contrato. A mesma coisa aconteceu com o dlar. De um, pulou para quatro. uma situao que as partes no poderiam ter imaginado. Esse fato novo, imprevisto e imprevisvel se torna oneroso demais, da o desequilbrio. Ele onera demais uma das partes. Isso significa que precisaremos alterar para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro e reequilibrar a relao. Fato do Prncipe e Fato da Administrao so hipteses de teoria da impreviso (alterao para o equilbrio econmico-financeiro). A teoria da impreviso, que permite a alterao para o equilbrio econmico-financeiro, era chamada antigamente de clusula rebus sic stantibus. A 169

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clusula rebus sic stantibus hoje chamada de teoria da impreviso. Se aparecer o que clusula rebus sic stantibus, nada mais do que teoria da impreviso. Cai muito no Cespe o seguinte: quando pensamos em alterao para o equilbrio econmico-financeiro, vamos ter que corrigir o contrato e pagar por isso. O contrato inicial era 1x e agora o contrato de 2x. Essa diferena chamada de recomposio de preos. Isso est na moda. Alterao remuneratria (de valor), na teoria da impreviso leva esse nome. A recomposio de preo aquela alterao que no estava prevista, que no estava escrita no contrato. A diferena remuneratria que se constitui pela alterao contratual na teoria da impreviso, por um fato novo, imprevisto, imprevisvel que onera demais, essa diferena chamada de recomposio. Qual a cilada do concurso? Recomposio de preos teoria da impreviso, pagamento imprevisto. Transporte coletivo, telefonia, energia, tudo isso aumenta todos os anos. Essas so alteraes previstas, que a empresa j conhece, j sabe que vai acontecer. A alterao remuneratria que j est prevista e no vem da teoria da impreviso chamada de reajustamento de preos. Cuidado! diferente de recomposio. O reajustamento decorre de alterao contratual prevista. Alterou o custo? Alterou, mas j est escrito no contrato. Reajustamento, previsto. Recomposio, teoria da impreviso. O Cespe sempre faz esse confronto. Vamos, ento, s hipteses da teoria da impreviso.

Fato do Prncipe
O que significa fato do prncipe? aquela atuao estatal, geral e abstrata que vai atingir o meu contrato de forma indireta e reflexa. Exemplo: Alterao de uma alquota de um imposto. Se a empresa prestadora de servio (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Municpio tem uma alquota de 2% e celebra o contrato com a Administrao com base nesse valor. Depois essa alquota foi alterada para 5%. Isso vai atingir o meu contrato. Alterao de alquota por lei. Geral e abstrata. O servio em si no foi atingido pela situao nova. A ao de pegar o saco de lixo e colocar no caminho no foi atingida pela situao nova. Eu posso coletar, mas no no mesmo valor. Se eu no atinjo o objeto principal, estou atingindo o contrato de forma reflexa. Lembre na hora da prova do objeto principal ( coleta de lixo). Se no atinge o objeto principal, fato do prncipe. Fato do prncipe situao geral e abstrata que atinge o contrato de forma reflexa.

Fato da Administrao
Fato da Administrao significa aquela atuao direta, especfica, do Poder Pblico que vai atingir o contrato de forma direta. A Administrao contrata com uma empresa a construo de um viaduto. Para construir o viaduto, a Administrao vai ter que desapropriar uma rea. Para fazer isso, tem que desapropriar. Se a desapropriao no sai, o viaduto no vai acontecer. No d para fazer o viaduto tem a rea. Posso fazer mais para direita, mais para esquerda, em outro local, mas do jeito que estava no contrato no vai dar mais. Neste caso, trata-se de uma atuao especfica do Poder Pblico, uma atuao especfica que vai impedir a construo do viaduto. Atinge o objeto principal de forma direta. A negativa de desapropriao em contrato de construo de obra atinge o objeto principal do contrato.

Interferncias Imprevistas
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So situaes que existem ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas quando da sua execuo. A Administrao contratou a construo de um edifcio. Quando a empresa comea a construir, descobriu pedras demais ou um lenol fretico. Isso modifica o estrutural da obra. A empresa no tinha como saber. So situaes que, apesar de serem preexistentes celebrao do contrato, no podem ser identificadas antes da execuo. Diversidade de solo exemplo muito comum em interferncias imprevistas.

Caso Fortuito e Fora Maior


Tambm haver a aplicao da teoria da impreviso quando se fala em caso fortuito ou fora maior. Alguns autores dizem s fora maior, outros s caso fortuito, Mas a maioria aceita os dois. 5. EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quais so as possibilidades de extino? Voc j sabe. S vamos organizar as idias. Se contratamos a construo de uma escola, concluda a obra, o que acontece com o contrato? Extino. Essa a via normal: concluso do objeto. a primeira hiptese de extino. Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os seis meses, o que acontece? Extino. Aqui, o contrato ser extinto com o advento do termo contratual. Tambm possvel extino via resciso e isso que aparece mais na prova. E quais so as hipteses em que haver resciso? a) Resciso Administrativa Feita de forma unilateral pela Administrao. E pode fazer isso por razes de interesse pblico. Se ela faz isso, ela vai ter que indenizar o contratado. Na extino por razo de interesse pblico possvel, mas vai ter que indenizar. E pode fazer tambm por descumprimento de clusula contratual por parte do contratado A Administrao no quer mais porque o contratado descumpriu. Quem indeniza, neste caso, o contratado. Resciso Judicial Se o contratado no quer mais o contrato, no pode rescindir de forma unilateral. Qual a sada para ele? Tem que ir via judicial. a resciso judicial, que aparece quando o contratado no quer mais o contrato. Ele no pode extinguir de forma unilateral, da ter que ir via judicial. Resciso amigvel ou consensual As partes, por acordo, decidem pela resciso. Resciso de pleno direito aquela que decorre de circunstncias estranhas vontade das partes. Por exemplo: falecimento, incapacidade civil, por exemplo. Anulao quando ocorrer ilegalidade. (Fim da 1 parte da aula) S para que vocs visualizem, h exemplos de contratos administrativos no art. 6, da lei: contratos de obras, contratos de servios e contratos de fornecimento. Seus conceitos esto no art. 6. Como exemplo, h tambm o contrato de concesso, concesso de servio ou concesso de uso de bem pblico. Hoje vamos estudar o contrato de concesso de servios. Contrato de permisso de servios veremos hoje. O contrato de consrcio (Lei 11.107) tambm exemplo. 171

b)

c) d) e)

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Art. 6 - Para fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta; II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente; IV - Alienao - toda transferncia de domnio de bens a terceiros; V - Obras, servios e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alnea "c" do inciso I do Art. 23 desta Lei; VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigaes assumidas por empresas em licitaes e contratos; VII - Execuo direta - a que feita pelos rgos e entidades da Administrao, pelos prprios meios; VIII - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contratada com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e total; b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas; c) (Vetado); d) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessria, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada. IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto de licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e montagem; c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra, bem como suas especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo; d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo; e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso; f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT; XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas; XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente; XIII - Imprensa Oficial - veculo oficial de divulgao da Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial da Unio, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, o que for definido nas respectivas leis. XIV - Contratante - o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual; XV - Contratado - a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica; XVI - Comisso - comisso permanente ou especial, criada pela Administrao com a funo de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitantes.

SERVIOS PBLICOS
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Dentro de servio pblico, o que mais cai? O que voc tem que focar? Dois pontos so importantes. muito comum o servio cobrado por taxa, o servio cobrado por tarifa. Quando se cobra um, quando se cobra outro. Isso est dentro das classificaes. O segundo ponto que cai muito delegao (concesso, permisso e autorizao). Delegao o que mais cai. 1. CONCEITO

Evite decorar, tente construir o seu prprio conceito. Antes de comear a conceituar servio pblico, preciso que voc compreenda que a incluso de um servio na lista de servio pblico, depende do contexto social. H cem anos, alguns servios que usamos hoje, sequer existiam. Com o passar dos anos, a situao e o contexto social mudam e alguns servios entram e outros saem da lista. Servio de bonde, h anos era um servio pblico indispensvel para o transporte coletivo. H trinta anos, telefonia celular era algo inimaginvel. A importncia do servio muda de acordo com o momento social. A energia eltrica era algo escasso, as pessoas salgavam as carnes. A lista, ento, varivel de acordo com as necessidades sociais. Por isso no h um rol taxativo do que seja e do que no seja servio pblico. Para que um servio se transforme em servio pblico, ele vai apresentar uma necessidade coletiva e ser assumido pelo Estado. O que voc precisa entender: para que um servio seja includo no tpico servio pblico, tem que representar uma necessidade coletiva. Servio de radioamador servio pblico? No. Para ser, tem que ser uma necessidade geral. Um servio entra na lista, se for necessidade da maioria. Se representar um pequeno grupo, no ser servio pblico. Feito isso, vamos conceituar servio pblico; Servio pblico uma utilidade ou comodidade material que serve para satisfazer uma necessidade da coletividade em geral, mas que utilizado/fruvel singularmente. O transporte coletivo, a energia eltrica, por exemplo. Mas casa pessoa usa o servio sua maneira. Cada um usa transporte coletivo a seu modo. Apesar de ser prestado coletividade em geral, fruvel singularmente, ou seja, cada um usa o servio sua maneira. utilizado singularmente: cada um usa o servio sua maneira. Uns usam mais, outros usam menos. A partir do momento que se torna uma necessidade coletiva, apesar de cada um usar a seu modo, o Estado assume como obrigao sua. Para ser servio pblico, o Estado tem que assumir. Por representar uma necessidade coletiva, social, o Estado assume como obrigao sua. S que ele no precisa prestar com a sua mquina. Ele assume como poder seu, podendo prestar com a sua estrutura ou contratando algum pra faz-lo em seu lugar. A prestao, ento, pode ser direta (pela prpria mquina do Estado) ou indireta (quando o Estado contrata algum para fazer em seu lugar). Aprendemos que todos os nossos conceitos precisam de um regime jurdico. Qual vai ser o regime jurdico do servio pblico, se o Estado o assumiu como dever seu? O servio vai ser de regime jurdico pblico. Mas h um detalhe: em algumas circunstncias, quando o Estado transfere esse servio para o particular, o regime no vai ser totalmente pblico. Quando pensamos em empresas privadas prestando o servio, a sua relao com a telefonia privada, da o regime ser parcialmente pblico. O regime pode ser total ou parcialmente pblico. Parcialmente pblico o servio prestado por particulares (permissionrias ou concessionrias). 2. PRINCPIOS QUE REGEM OS SERVIOS PBLICOS

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Todos os princpios que estudamos no incio do curso (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, razoabilidade, etc.) tambm so aplicados aos servios pblicos. Sobre os princpios que regem os servios pblicos, h listas para todo gosto. O que vamos fixar? A lista que mais aparece no concurso a do art. 6, da Lei 8.987/95. O art. 6 conceitua o que um servio pblico adequado. Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Ele traz uma lista de princpios. Esse art. 6 cai muito na FCC e eles cobram com essa expresso: O que preciso para um servio adequado e saem enumerando.Vamos falar de algumas regrinhas do art. 6, onde vamos encontrar eficincia, continuidade, etc. A Lei 8987/95 lei de leitura obrigatria! Aqui vai uma dica. uma lei conceitual, ou seja, fala de concesso e conceitua concesso. Fala de permisso e conceitua. Fala de poder concedente e conceitua. Se voc vai estudar na ltima hora, basta a leitura da lei seca. E uma lei que s tem quarenta artigos e que d para ler, e cai muito em prova de concurso. Princpio da Eficincia o art. 6 diz que o servio tem que ser prestado com eficincia. J estudamos. Princpio da Impessoalidade tem que ser prestado de forma impessoal. No pode buscar interesses pessoais. J estudamos. Princpio da Continuidade os servios pblicos no podem ser interrompidos. Tem que ser prestados de forma ininterrupta.j estudamos no incio do curso e preciso que voc reveja. Tudo o que h de importante sobre ele est na 3 aula do curso. Princpio da Segurana O servio pblico no pode colocar em risco a vida, a sade ou a segurana do administrado. O servio pblico adequado tem que ser prestado de acordo com esse princpio. Princpio da Generalidade prestar com generalidade significa prestar erga omnes, coletividade em geral. Esse um princpio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente morre sem atendimento mdico, quantas crianas esto fora da escola... Prestado erga omnes ainda no uma verdade. Princpio da Modicidade os servios tm que ser os mais baratos possvel, obedecendo o princpio da modicidade.

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Princpio da Atualidade Os servios pblicos tm que ser prestados de acordo com o estado da tcnica, ou seja, com as tcnicas mais modernas. um princpio ainda no alcanado. H servios muito longe, ainda do estado da tcnica. Princpio da Cortesia O servio pblico tem que ser prestado com cortesia. O servidor tem que ser corts, atender com educao. Ser que isso que encontramos na administrao pblica? Cortesia cai em prova porque ningum acredita que esteja escrito na lei. Tem que ser educado, tem que atender com urbanidade. Mas est melhorando. Magistratura/SP Dissertar sobre plano de sade. A questo queria a abordagem sobre controle do servio (agncia reguladora) e a necessidade de o particular contratar plano de sade. 3. CLASSIFICAO DE SERVIOS PBLICOS H classificao para todo gosto, mas vamos estudar as duas que mais caem em concurso. 3.1. a) Quanto ESSENCIALIDADE do servio Servios prprios Tambm chamado pela doutrina de servio pblico propriamente dito. o servio dito essencial. O servio essencial indelegvel. Exemplo: Segurana pblica. Servios imprprios Tambm chamado de servio de utilidade pblica. secundrio. No essencial. Por no ser essencial, delegvel. Exemplo: Telefonia.

b)

Transporte coletivo, energia eltrica, so servios prprios ou imprprios? Eu s consigo pensar em transporte coletivo como sendo essencial. Mas o servio essencial indelegvel e, no Brasil, esse servio no Brasil delegado. A energia eltrica prestada por concessionrias. Como foi delegado, se esse um servio essencial? Se o essencial indelegvel como ficam servios como a energia eltrica e como o transporte coletivo? Voc tem que entender o seguinte: Essa classificao foi definida por Hely, que faleceu em 1990, antes da poltica das privatizaes. E a partir de 1995, o Governo resolve desestatizar, transferindo muitos servios. A poltica da privatizao acabou destruindo essa classificao porque hoje h servios essenciais que foram delegados, transferidos para pessoas privadas. uma classificao anterior PND, em que muitos servios essenciais foram transferidos, delegados. Se a classificao no cabe mais, por que continuamos estudando? Porque continua caindo no concurso. Toda doutrina moderna fala muito mal porque os exemplos no encaixam. E no encaixam porque e doutrina tradicional no pensava na PND. Para quem est estudando por Maria Sylvia: Ela usa as expresses prprio e imprprio para outra finalidade, para atividade comercial, empresarial. doutrina nica. Voc no encontra isso nos outros autores. Caso estude por ela, pule essa classificao, para no se confundir. 3.2. a) Quanto aos DESTINATRIOS do servio Servios GERAIS Servio geral aquele prestado coletividade em geral. aquele que eu no posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Falamos, ento, que ele indivisvel. Exemplo: Segurana pblica. De onde sai o dinheiro para pagar o servio geral, j que voc no paga diretamente segurana pblica? O servio geral mantido pela receita geral do Estado, o que se faz, basicamente, 175

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com a arrecadao dos impostos. Voc paga imposto, mas no paga para segurana pblica. Paga para a receita geral do Estado. b) Servios INDIVIDUAIS Servio individual tambm chamado de especfico e divisvel. O que significa isso? aquele com destinatrio determinado e que podese calcular o quanto cada um utiliza. Exemplo: Telefonia, energia domiciliar. Posso identificar o que cada um utiliza e, por isso, esse servio mantido por todos. Mas o pagamento feito por meio de taxa ou por meio de tarifa? Servios individuais COMPULSRIOS So os ditos mais importantes. Esses so pagos atravs de taxa, lembrando que taxa uma espcie tributria vinculada a uma contraprestao estatal. Eu pago por taxa aquilo que eu efetivamente recebi. Taxa tem legalidade, anterioridade e todos os princpios do regime tributrio. O administrador no pode modificar quando quiser. Segue todo regime tributrio. Esse servio que cobrado por meio de taxa pago pelo simples fato de ele estar sua disposio. Falamos da chamada taxa mnima. Imagine que voc sai durante um ms, no usou gua, no usou saneamento e, mesmo assim, podem cobrar. E cobram pelo simples fato de o servio estar disposio. Cuidado porque alguns entes polticos cobram taxa mnima, mesmo quando o servio no est sua disposio. H ruas sem saneamento, mas que o municpio cobra taxa mnima. Claro que isso no pode. Se eu estou pagando para estar minha disposio, ele tem que estar minha disposio. Servios individuais FACULTATIVOS So aqueles que eu s pago se utilizar e fao isso por meio de tarifa. Nesse caso, vamos encontrar os servios prestados por particular (concessionrias, permissionrias). Tarifa no tem natureza tributria. perco pblico. O Governo pode aumentar, modificar quando bem entender. No segue anterioridade, anualidade, no h exigncia dos princpios tributrios. O que deve ser includo numa lista ou na outra, deciso administrativa. No existe parmetro objetivo para isso, o que dificulta muito. No vai cair na prova se isso facultativo ou se compulsrio porque nem a doutrina se entende sobre isso. Mas h alguns servios que devemos comentar aqui. Voc j ouviu falar sobre taxa de bombeiro? A taxa de bombeiro cobrada anualmente. Ela constitucional? D para medir e calcular o quanto voc utiliza o corpo de bombeiros? Voc paga, chamando ou no o corpo de bombeiros. No d para calcular. No pode ser cobrado por taxa porque indivisvel. Para ser cobrado por taxa, eu tenho que ter um servio divisvel. Eu tenho que medir e calcular o quanto cada um usa. Se eu no posso fazer isso, no pode ser cobrado, tem que ser mantido pela receita geral. inconstitucional. Taxa do buraco. J ouviram falar? Serve para tapar os buracos da cidade. D para calcular o quanto cada um usa do buraco tapado? E se voc s anda a p? Vem junto com o IPVA e ai de voc se no pagar. A taxa inconstitucional, mas como voc vai pagar o IPVA do carro sem a taxa. Se voc entrar na Justia vai ganhar, mas complicado para implementar. melhor pagar porque d menos trabalho. uma situao completamente absurda. Taxa de iluminao pblica. D para medir e calcular o quanto cada um utiliza? No. Iluminao pblica servio indivisvel. Assim, no pode ser taxa. Tem at smula do STF dizendo que a taxa de iluminao pblica inconstitucional. Tem que ser mantida pela arrecadao geral. Mas uma mina de dinheiro para o municpio, ento, ningum acaba. Contribuio de iluminao pblica est l na Constituio, criada por emenda constitucional. 176

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Contribuio vinculada contraprestao. Tambm depende de servio especfico e indivisvel. Como agora por emenda, est l na Constituio e ningum vai declarar inconstitucional. A taxa, ento, foi substituda pela contribuio de iluminao pblica. 3. DELEGAO DE SERVIO PBLICO

Eu nunca sei, quando olho para um servio pblico, se ele um servio concedido, se um servio transferido por lei, se um servio que a Constituio atribuiu ao particular. Se eu vou ao hospital pblico, sei que a sade servio pblico. Mas e a sade prestada pelo hospital privado servio pblico? Eu posso ajuizar mandado de segurana em face do diretor do hospital privado? O ensino superior privado pblico prestado pelo particular? Continua sendo servio pblico. possvel ajuizar mandado de segurana em face de dirigente da universidade privada porque esse um servio pblico. Mas o dono da universidade celebrou um contrato com o Estado para prestar o servio? O dono do hospital privado presta servio pblico de sade, mas o Estado deu a ele esse servio? Existe um contrato do Estado com esse hospital privado? Para se entender o que delegao e o que no delegao, para se entender o que tem contrato e o que no tem contrato, lembrando que nem a sade e nem o ensino tm contrato, o que acontece nessa historia? Vocs j devem ter percebido que o servio de rdio e de TV quem presta o particular. Isso porque a Constituio manda. O Estado tem obrigao de transferir. Como tais servios so organizados na Constituio? Atravs da determinao constitucional. 3.1. Delegao Constitucional de Servio Pblico

A partir do momento que servio pblico, o Estado assumiu como dever seu. S que na Constituio, vamos encontrar quatro situaes diferentes. Vamos ver na Constituio servios que o Estado tem a obrigao de prestar, mas tem a obrigao de transferir. O servio tem que acontecer, mas o Estado no pode fazer por si, tem a obrigao de transferir. Ento, encontramos uma primeira categoria de servios que o Estado tem a obrigao de promover, mas tem a obrigao de outorgar, de transferir. Ele no pode prestar sozinho. Aqui, ele no transfere se quiser. So os servios que tm que acontecer no pas, que o Estado tem a obrigao de promover, mas tem a obrigao de transferir. o caso do servio de rdio e TV. So servios que tm que acontecer. O Estado no pode ter o comando do rdio e da TV. H vrios canais que so empresas privadas que prestam o servio. O Estado no pode ter o domnio desses servios. Servio transferido. Imagine um Estado monopolizando o servio, teria o total domnio da populao. Polticos no podem ter rdio e TV porque a informao tem que ser imparcial. No pode estar ligada ao Governo e nem ao poltico. H alguns servios pblicos citados na Constituio que o Estado tem a obrigao de prestar, mas tambm d ao particular a titularidade desse servio. Ento, tanto o Estado presta, quanto o particular presta, mas o particular ganha a titularidade do servio porque a Constituio determinou assim. No h transferncia, no h delegao, no h contrato, porque o prprio constituinte j deu ao particular essa titularidade. Ele detm a titularidade por determinao constitucional. Aqui voc tem que lembrar de ensino e sade. Aqui no h contrato, no h transferncia. O particular presta a sade e o ensino porque o constituinte deu a ele essa titularidade. Mas observo: no h transferncia, no h deslocamento. O Estado vai, no mxmo, fiscalizar, mas no h delegao, no h transferncia. O MEC fiscaliza, apenas. H ainda na Constituio os servios que o Estado ter que prestar por suas prprias mos, e que no vai ser possvel a transferncia. Falamos que o Estado tem a obrigao de prestar e vai prestar com exclusividade. So servios que o Estado tem obrigao de prestar com exclusividade. Que servios so esses? Voc tem que acertar: servio de correios (o Estado tem 177

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que prestar e deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prtica isso no acontece), a segurana pblica outro exemplo. Ns encontramos tambm aqueles servios que o Estado tem a obrigao de promover, mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui h o transporte coletivo, a telefonia, a maioria dos servios que foram descentralizados, transferidos e hoje so prestados de forma indireta. Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma indireta). Ento, resumindo, h 4 situaes diferentes na Constituio (est na moda e pode cair): ) Servio que o Estado tem a obrigao de promover, o servio tem que acontecer, mas o Estado no pode ter monoplio. Ele tem obrigao de outorgar (a Constituio usa esse termo), de transferir esse servio rdio e TV. Servio que o Estado tem a obrigao de prestar, mas que o particular tambm pode faz-lo, mas no por transferncia, e sim por titularidade da prpria Constituio. No deixam de ser servios pblicos, mas ambos prestam: o Estado e o particular. O particular no recebe a transferncia. Ele tem a chance de fazer porque a Constituio deu a ele a titularidade. Sade e ensino. O particular no tem vnculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da Constituio. Vale mandado de segurana em face de dirigente de universidade privada e em face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora prestado por particular, no perde a qualidade de servio pblico. Ento o dirigente do hospital particular e da universidade particular autoridade para fins de mandado de segurana. Servio que o Estado tem obrigao de prestar, mas vai fazer de forma exclusiva. Servios que no pode transferir. Segurana pblica, segurana nacional, correios. Quanto aos correios, voltar na aula de Organizao da Administrao porque j discutimos isso. Servios que o Estado tem obrigao de promover, mas sua prestao ser de forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.

Vamos agora ficar com a letra d, estudar os servios que o Estado tem obrigao de prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os servios pblicos que so prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado no est fazendo com suas prprias mos. Ele est transferindo. E como chamada essa transferncia? Se a prestao indireta, significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Algum est fazendo no lugar do Estado. Isso descentralizao! Uma descentralizao pode ser por outorga e pode ser por delegao. Vimos no incio do incio do semestre, que se transfere por outorga s pessoas pblicas, s autarquias, s fundaes pblicas (j vimos descentralizao por outorga na aula de organizao), mas vimos tambm que a descentralizao pode ser por delegao e vimos, naquele momento, que possvel a delegao por lei, por contrato e possvel por ato administrativo. Vale lembrar: j estudamos delegao por lei (acontece para as empresas pblicas, para as sociedades de economia mista e para as fundaes pblicas de direito privado). De agora em diante, s falta, para fecharmos aquele tema, delegao por contrato e por ato administrativo. Ento, o que vamos estudar daqui pra frente: descentralizao, descentralizao por delegao na forma contratual ou na forma de ato administrativo.

AULA 15 178

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3.2.

Concesso Comum vs. Concesso Especial (PPP's)

Antes da gente comear a falar do primeiro instituto da delegao, eu gostaria que voc entendesse que estamos falando de delegao de servio pblico. A primeira modalidade que vamos estudar a concesso de servio pblico. A primeira observao que estamos falando de transferncia de servio pblico. No estamos cuidando de transferncia de utilizao de bem pblico. Se aparecer na prova, concesso, a questo estar falando de concesso de servio ou de uso de bem pblico. Se de servio, o que est sendo transferido o servio pblico, mas se a hiptese de concesso de uso de bem pblico, o que transferido a utilizao do bem pblico. Cuidado porque so institutos diferentes, com regimes e objetivos diferentes. Concesso de uso de bem ser visto no Intensivo II. Aqui, em concesso de servio, alm disso, preciso tomar um segundo cuidado. Em 1995, o Governo Federa aprova a lei 898795 que cuida de concesso e permisso de servio pblico. lei de leitura obrigatria. Em 2004, o Governo Federal apresenta ao Congresso um projeto de lei, de parceria pblico-privada. O Congresso, ao receber isso, tem algumas dificuldade, como dizer qual a natureza jurdica da PPP. Em qual captulo do manual de direito administrativo deve ser includo esse tema? E o Governo Federal resolve dizer que a natureza jurdica de concesso. Ento, o Congresso aprova a lei de parcerias com natureza de concesso. S que a, surge uma segunda dificuldade. Se a PPP concesso, como distinguir a velha concesso dessa nova concesso, considerando que a concesso da Lei 8987 continua existindo? O legislador decide,ento, denominar: a velha concesso vamos chamar de concesso comum (Lei 8987) e a concesso da PPP vamos chamar de concesso especial. Importante: SE valamos concesso especial, significa que concesso, a base a mesma, o conceito o mesmo, o regime jurdico o mesmo, a formalizao praticamente a mesma, j que estamos falando de concesso. S que a concesso especial tem algumas peculiaridades, algumas regrinhas especiais, o que significa dizer que o ideal estudar a concesso comum. Sabendo o que concesso comum, voc vai passar concesso especial, que usa como base a concesso comum. A concesso de servio pblico no Brasil hoje deve ser dividida em duas situaes: Concesso de servio pblico comum, prevista na lei 8987/95, que de leitura obrigatria (lei conceitual, que vale a pena) A partir de 2004, o legislador cria a segunda modalidade de concesso, denominada concesso especial de servio pblico que, nada mais do que parceria pblico privada. A concesso de servio pblico est prevista na lei 11.079/04, lembrando que esta concesso especial tem como base a concesso comum com algumas especificidades. Da melhor estudar primeiro a concesso comum, em seguida, a especial.

3.3.
a)

Concesso Comum de Servio Pblico


Conceito

Se casse, disserte sobre concesso, como voc conceituaria? Estamos falando de uma delegao de servio pblico. E delegao significa transferncia somente da execuo. 179

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delegao de servio pblico que significa a transferncia somente da execuo do servio. Se falamos de transferncia, significa que algum transfere para algum. Quem pode delegar e quem pode receber a concesso de servio pblico? Quem delega o servio quem tem o servio. So os entes polticos. A delegao realizada pelo poder concedente, que o ente poltico que tem o servio na sua rbita de competncia. Se o servio do Estado, o poder concedente do Estado. Se da Unio, o poder concedente ser da Unio. Quem vai definir isso a Constituio. ela que diz se o servio do Estado, da Unio ou do Municpio. E essa competncia vai ser definida de acordo com a previso constitucional. Tem alguns servios que no esto na Constituio. Como saber de quem a competncia? Como ser definida? A depender do interesse. Se o servio de interesse local, por exemplo, do Municpio. Se o interesse nacional, competncia da Unio, se regional, competncia do Estado. Depende da rbita de interesse. No silncio da Constituio, a competncia ser definida pelo interesse. Quem pode receber a concesso de servio? Aprendemos na terceira aula que a concesso de servio, a delegao contratual, feita aos particulares. Quem vai receber a concesso de servio o particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa fsica e jurdica esto autorizadas? No. Somente pessoas jurdicas ou consrcios de empresa. A lei no permite concesso de servio a pessoa fsica. Com certeza voc sabe o que pessoa jurdica. E consrcio de empresa? A concesso da telefonia foi feita para as empresas em consrcio. Isso exigido, por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto, depender de empresas especializadas em reas diferentes. Ento, as empresas se renem, constituem um consrcio e participam da licitao. b) Como se formaliza a Concesso?

E como se formaliza a concesso? Quais as exigncias necessrias? Aprendemos que a concesso nada mais do que contrato administrativo. A formalizao da concesso feita via contrato administrativo. Se contrato administrativo, preciso licitao prvia. Qual deve ser a modalidade licitatria nesse caso? A concesso utiliza a modalidade de concorrncia. E se casse: Na licitao concorrncia usada para a concesso de servio aplica-se a regra da Lei 8.666. A questo queria saber se essa concorrncia a mesma da Lei 8.666. No! Essa concorrncia no segue as mesmas regras da Lei 8.666. A base a mesma, mas essa concorrncia tem muitas peculiaridades. Ento, eu peo que voc faa a leitura dos arts. 15 e seguintes, da lei 8.987. Essa concorrncia no segue toda a 8.666. Ela segue a mesma base.
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio. Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital; V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas. 1 A aplicao do critrio previsto no inciso III s ser admitida quando previamente estabelecida no edital de licitao, inclusive com regras e frmulas precisas para avaliao econmico-financeira. 2 Para fins de aplicao do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitao conter parmetros e exigncias para formulao de propostas tcnicas.

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3 O poder concedente recusar propostas manifestamente inexequveis ou financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao. 4 Em igualdade de condies, ser dada preferncia proposta apresentada por empresa brasileira. Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada no ato a que se refere o Art. 5 desta Lei. Art. 17. Considerar-se- desclassificada a proposta que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes. 1 Considerar-se-, tambm, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia esfera poltico-administrativa do poder concedente que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios do poder pblico controlador da referida entidade. 2 Inclui-se nas vantagens ou subsdios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributrio diferenciado, ainda que em conseqncia da natureza jurdica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. Art. 18. O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e contratos e conter, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concesso; II - a descrio das condies necessrias prestao adequada do servio; III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitao e assinatura do contrato; IV - prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessrios elaborao dos oramentos e apresentao das propostas; V - os critrios e a relao dos documentos exigidos para a aferio da capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurdica e fiscal; VI - as possveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrios, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigao do poder concedente e da concessionria em relao a alteraes e expanses a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestao do servio; VIII - os critrios de reajuste e reviso da tarifa; IX - os critrios, indicadores, frmulas e parmetros a serem utilizados no julgamento tcnico e econmico-financeiro da proposta; X - a indicao dos bens reversveis; XI - as caractersticas dos bens reversveis e as condies em que estes sero postos disposio, nos casos em que houver sido extinta a concesso anterior; XII - a expressa indicao do responsvel pelo nus das desapropriaes necessrias execuo do servio ou da obra pblica, ou para a instituio de servido administrativa; XIII - as condies de liderana da empresa responsvel, na hiptese em que for permitida a participao de empresas em consrcio; XIV - nos casos de concesso, a minuta do respectivo contrato, que conter as clusulas essenciais referidas no Art. 23 desta lei, quando aplicveis; XV - nos casos de concesso de servios pblicos precedida da execuo de obra pblica, os dados relativos obra, dentre os quais os elementos do projeto bsico que permitam sua plena caracterizao, bem assim as garantias exigidas para essa parte especfica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; e XVI - nos casos de permisso, os termos do contrato de adeso a ser firmado. Art. 18-A. O edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, hiptese em que: (Acrescentado pela L-011.196-2005) I - encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os documentos habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao vencedor nas condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas Art. 19. Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: I - comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio;

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III - apresentao dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participao de empresas consorciadas na mesma licitao, por intermdio de mais de um consrcio ou isoladamente. 1 O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. 2 A empresa lder do consrcio a responsvel perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concesso, sem prejuzo da responsabilidade solidria das demais consorciadas. Art. 20. facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do servio a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consrcio, se constitua em empresa antes da celebrao do contrato. Art. 21. Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a licitao, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorizao, estaro disposio dos interessados, devendo o vencedor da licitao ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no edital. Art. 22. assegurada a qualquer pessoa a obteno de certido sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias concesses.

A tarifa de usurio - Vimos que uma licitao pode ser do tipo preo, tcnica ou tcnica e preo. Essa concorrncia, alm do preo e da tcnica, e da tcnica mais preo, ela ainda tem um critrio prprio, que a escolha quanto tarifa de usurio. A concorrncia da concesso segue a base da 8.666 e tem regras prprias (o art. 15 e seguintes da Lei 8.987 falam sobre essas regras especiais). Cuidado, porque a base a mesma, mas h peculiaridades. O primeiro exemplo que citei em termos de peculiaridade, o critrio de escolha da proposta. Aqui possvel escolher via tarifa de usurio. A primeira idia que a concorrncia tem critrios prprios de seleo. Procedimento invertido A segunda caracterstica especial que essa concorrncia pode ter procedimento invertido. A concorrncia da concesso pode ter procedimento invertido, ou seja, pode comear de trs pra frente, da mesma forma que acontece no prego (primeiro proposta depois documentos). Uma concorrncia invertida aquela que primeiro escolhe a proposta para depois analisar os documentos. Eu disse que pode ter, no significa que o procedimento ser invertido. Se for vivel, favorvel, o administrador poder inverter o procedimento. Lances verbais Alm da chance de inverso do procedimento, tambm possvel a presena de lances verbais, da mesma forma que acontece no prego. Essas so possibilidades: procedimento invertido e lances verbais. Esses so os mais importantes. Ler os artigos! Procedimento invertido e lance verbal tm cado muito. Concesso via leilo Aprendemos que a regra da concesso a concorrncia. S pode ser concorrncia em qualquer concesso? Se casse na prova: A concesso de servio pblico se faz sempre por meio de concorrncia. no. H uma hiptese que no precisa ser concorrncia. A concesso da telefonia foi feita via leilo. Se o servio estiver no programa nacional das desestatizaes pode ser modalidade leilo. O administrador pode escolher concorrncia ou leilo. S que h possibilidade de se escolher entre uma ou outra. No caso da telefonia, houve a escolha pelo leilo. Se no estiver no PND, concorrncia. Estando no PND, possvel escolher entre concorrncia e leilo. Prazo do contrato de concesso Se estamos falando de concesso de servio, estamos falando de contrato administrativo. E qual deve ser o prazo? Ele precisa ter prazo determinado? Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Vimos isso. Nosso contrato de concesso tambm precisa de prazo determinado. Qual deve ser o prazo do contrato de concesso? Na verdade, vai depender da lei do servio. A durao do contrato de concesso vai 182

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depender da lei do servio. Temos contratos de 1 ano, como temos de 40 anos. Quanto maior o investimento, maior o prazo para a recuperao do investimento. Mas o que determina o prazo? Autorizao legislativa A a vem uma informao muito importante: para fazer concesso de servio, preciso de autorizao legislativa. Ento, normalmente, a lei que disciplina o servio j faz a autorizao da concesso (o servio X pode ser concedido.) E essa lei, que vai autorizar o servio, j vai estabelecer o prazo. Para fazer concesso, preciso autorizao legislativa. E autorizao legislativa vai disciplinar tudo, o servio, a possibilidade de concesso e o prazo. Quanto maior o investimento, mais longo o contrato. A empresa precisa de tempo de amortizao do investimento. c) A remunerao da Concessionria

Como remunerada a concessionria? Ela presta servio e o usurio utiliza o servio. A remunerao , basicamente, por meio de tarifa (transporte coletivo, pedgio de rodovias). Na concesso de servio pblico, a remunerao vai ser definida basicamente por meio de tarifa. Mas como definida essa tarifa? Qual o ndice de reajuste, data de reajuste? Quem define a poltica tarifria? Hoje se gasta mais de pedgio do que de combustvel. H pedgio que custa R$ 17,80. de quem a culpa dessa histria? Por que a tarifa to alta? Tudo isso foi escolhido no momento da licitao. Tudo foi definido no momento da escolha da proposta. Se a tarifa alta, se o reajuste abusivo, se toda hora a empresa est reajustando, tudo isso tem que estar previsto no contrato e tudo foi escolhido no momento da licitao. O absurdo est na escolha da proposta. Ento, a grande remunerao da concesso a tarifa de usurio. Mas esse valores, reajustes, ndice e data, tudo isso definido na poltica tarifria que definida no momento da licitao. Toda poltica tarifria definida na licitao. Com a proposta selecionada, ela j vem com todas as informaes. Modicidade das tarifas Aos servios pblicos aplicado o princpio da modicidade. Ento, a tarifa tem que ser a mais barata possvel. Acontece, em alguns quesitos que essa no uma tarifa barata. No mdica. O que o Estado pode fazer para reduzir essa tarifa? E aqui vamos encontrar duas possibilidades. Existe na lei 8.987 uma alternativa que se chama de receitas alternativas. possvel que na concesso haja receitas alternativas. A idia buscar a modicidade das tarifas. Para que as tarifas fiquem mais baratas, possvel a cobrana de receitas alternativas. Um exemplo disso so as propagandas veiculadas pelos nibus. Isso receita alternativa. O ganho da propaganda ser usado para a modicidade da tarifa. Algumas cidades usam o estacionamento pblico. Mas vai depender do tratamento do contrato para definir a tarifa alternativa. Se ainda assim a tarifa estiver cara demais, o Estado, ento pode bancar uma parcela desse servio e a a possibilidade de recursos pblicos. O Estado pode custear uma parte e vai fazer isso de forma facultativa. a presena do recurso pblico no contrato uma faculdade do Estado. Por que estou chamando a ateno para isso? Porque esse um ponto de distino entre a concesso especial. L na concesso especial (PPP), a presena do recurso pblico obrigatria. A concesso comum vai ter recurso pblico facultativo. O Estado pode ou no participar. L na concesso especial, a presena do recurso pblico obrigatria. d) A responsabilidade civil na concesso

Voc usa o servio, mas est insatisfeito com ele. Se voc sofre prejuzos, a quem voc vai reclamar? De quem vai ser a responsabilidade para esses prejuzos? De quem a responsabilidade na prestao desse servio? Qual a diferena entre a responsabilidade em um contrato comum e a responsabilidade no contrato de concesso? O que muda? O que tem de diferente no que tange responsabilidade da empresa que est prestando o servio? 183

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Contrato de merenda escolar. O Estado celebra com a empresa X o contrato de merenda escolar. Vamos chamar de contrato simples, s para distinguir da concesso. Esse contrato simples um daqueles listados no art. 6, da Lei 8666. E vimos que esses contratos podem ser contratos de obra, de servio ou de fornecimento. A merenda escolar, pois, um desses contratos simples. Mas vamos supor que a merenda que a empresa est entregando pssima, a ponto de uma criana passar mal. Se o servio no est sendo bem prestado, se voc no est satisfeito com a merenda, onde voc vai reclamar do servio? De quem voc vai cobrar essa indenizao? Voc vai escola ou vai atrs da empresa que entrega a merenda escolar? Voc vai reclamar na escola, com o Estado ou vai at a empresa privada. A relao desse servio Estado com usurio. O usurio no vai atrs da empresa. A relao se d Estado-usurio do servio. Outro exemplo: A Administrao contratou com a empresa privada (contrato de obra do art. 6, da Lei 8666) a reforma da escola pblica. Durante a obra, um tijolo cai na cabea de algum. Quem vai indenizar? Quem vai responder perante a vtima? Eu nem sei quem a empresa. Eu quero saber do Estado pagar a conta. Eu estava numa escola do Estado e aconteceu o incidente. Nem sei quem era o pintor e o dono da escada. O Estado paga a conta. A relao usurio-Estado. A minha relao com o Estado. O Estado que chame a empresa depois para receber os valores, mas meu vnculo com o Estado. Nesse tipo de contrato a empresa presta um servio por conta e risco do Estado. Aqui temos que, no contrato comum, a empresa presta o servio por conta e risco do Estado. Vamos imaginar agora, que o Estado celebre um contrato de concesso com a empresa A, contrato de concesso de telefonia. Se estivermos insatisfeitos com o servio, a quem vamos reclamar? Cortaram hoje o seu telefone. Voc vai atrs do Estado ou vai atrs da empresa? Voc reclama com a empresa. O vnculo jurdico aqui se desloca. Sai do Estado e vai para a empresa. A relao jurdica se fez entre usurio e empresa. No contrato de concesso, o vnculo jurdico se desloca. Ento, a responsabilidade na concesso da empresa. Isso ocorre porque na concesso, a empresa presta o servio por sua conta e risco. A concessionria presta o servio por sua conta risco e, se assim, quem paga perante o usurio a empresa. Sempre que pensamos em concesso, h deslocamento da responsabilidade porque a concessionria presta servio por sua conta e risco. Eu para perceber a diferena entre os dois contratos? Falamos sobre responsabilidade no contrato: cuidado com a diferena na responsabilidade no contrato comum e no contrato de concesso. No comum (art. 6, da Lei 8666 obra, servio, fornecimento), a responsabilidade do Estado. No contrato simples, a empresa presta servio por conta e risco do Estado. O usurio reclama diretamente com o Estado. No contrato de concesso, a situao diferente: A empresa presta o servio por sua conta e risco, respondendo ela prpria perante o usurio. Quem paga pelos prejuzos, pela insatisfao a empresa. Na prtica, pensando em responsabilidade, preciso verificar se um contrato comum ou se contrato de concesso. O tratamento diferenciado de acordo com o tipo de contrato. A responsabilidade objetiva ou subjetiva? Concessionria pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico tem responsabilidade objetiva ou subjetiva. Ser que a concessionria est sujeita ao art. 37, VI, da Constituio Federal (as pessoas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiro). A entra a concessionria, que est sujeita ao art. 37, VI, com base na teoria objetiva. Pessoas jurdicas de direto privado prestadoras de servio pblico esto sujeitas teoria objetiva. A regra a teoria objetiva. Maiores detalhes veremos na aula de responsabilidade civil. A regra 37, VI, mas houve uma deciso (somente UMA deciso) que teve um entendimento um pouco complicado e foi publicado no informativo e como foi publicado, caiu no Cespe. Mas isso nunca mais apareceu nem no Cespe e nem no STF. Isso foi em 2007. vamos entender a histria. 184

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Concessionria de servio pblico prestando transporte coletivo. O nibus, num cruzamento, bate num carro do particular. Com essa coliso, o particular sofreu vrios prejuzos. Alm da destruio do carro, os passageiros se machucaram muito. Prejuzo para os passageiros e para o carro do particular. Se pensarmos a responsabilidade civil em face do passageiro e em face do motorista do carro, qual a teoria aplicvel? O Supremo disse o seguinte: Ele faz uma separao. A prestadora de servio em face dos usurios (passageiros) tem responsabilidade objetiva. Em face do particular, que no usurio do servio, deve ser aplicado o Cdigo Civil. Em face dos no-usurios, portanto, particular, aplica-se a responsabilidade do Cdigo Civil, onde prevalece a teoria subjetiva como regra. STF: Se a concessionria est prestando servio em face dos usurios, a responsabilidade do art. 37, c. Mas em face dos no-usurios, do particular no usurio, a responsabilidade a do direito civil, em regra, subjetivo. Como o STF chegou a essa concluso? Essa deciso nica, jamais deveria ter cado no Cespe. Uma deciso isolada, de uma das turmas, no d para chamar de posio do Supremo. Qual a justificativa para isso? O Supremo fez a seguinte leitura do art. 37, c. As pessoas jurdicas de direito pblico, e as jurdicas de direito privado, quando esto prestando servio pblico responde pelos atos de seus agentes que nessa qualidade causarem a terceiros. O que o Supremo entendeu que A pessoa jurdica de direito privado responde dessa forma somente na qualidade de prestadora e, portanto, somente na sua relao com o usurio do servio. O Supremo nunca mais tocou nesse assunto. A situao ftica voc vai perceber que a teoria no fcil de ser aplicada. No exemplo do Supremo houve dano a usurio e a no usurio. O conceito de usurio nesse exemplo, est fcil. Se o passageiro acabasse de descer do nibus. Quando colocou o segundo p na calada, o mesmo nibus o atropela. E agora? Ele usurio ou no usurio? Imagine a prova disso. Est no ponto do nibus, esperando o nibus chegar. Ele usurio do nibus potencial, mas e se estivesse esperando uma carona? uma situao muito delicada para se demonstrar. Demonstrar o usurio do servio , muitas vezes, difcil. Ante a situao ftica no fcil na situao ftica. Aprendemos que a concessionria assume o servio por sua conta e risco. Se a concessionria no tiver patrimnio suficiente, quem responde pelo prejuzo? Se for assim, o Estado chamado. Mas ser chamado numa responsabilidade subsidiria ou solidria? Lembrar que servio pblico e se assim, significa que o Estado assumiu como obrigao sua. Portanto, se decidiu delegar, foi o Estado que escolheu tudo. E se assim, no pode se eximir da responsabilidade. Agora, quando a empresa assume por sua conta e risco, essa responsabilidade do Estado s vai ser em segundo plano, o que significa dizer que a responsabilidade do Estado subsidiria. Primeiro responde a concessionria e, se essa no tiver dinheiro, chama-se o Estado. Quando eu falo de responsabilidade subsidiria do estado, estou falando da responsabilidade pelo servio, do dever que decorre do fato de ser servio pblico. O 6, do art. 38, da lei 8987 diz o seguinte: 6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. Ou seja, o Estado no responde pelos compromissos, pelas obrigaes da concessionria com o terceiro. O que quer dizer esse dispositivo? E qual a diferena do que estamos falando aqui? Ns aqui estamos falando da responsabilidade pelo servio, pela prestao servio. O art. 38, da lei diz que o Estado no responde pelos compromissos que a concessionria tem com terceiros. Se a concessionria contrata uma empresa para cuidar da manuteno do nibus, esse um contrato da concessionria com o terceiro. O Estado no vai ter que pagar pelo conserto do nibus. H diferena: uma situao trata do prejuzo ao administrado pela prestao do servio. Outra coisa muito diferente so os compromissos que a concessionria tem com terceiros. O 185

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Estado no responde por isso. Contrato com terceiro, quem paga a concessionria. Se ela celebra um contrato, quem vai pagar ela. d) A extino da concesso

Vamos economizar, otimizar as informaes. Concesso contrato. Se contrato administrativo, j estudamos extino de contrato administrativo. Pode haver alguma diferena, mas a base a mesma. Apenas que aqui h dois nomes novos. Mas a base a mesma. Quando cair extino da concesso, lembrar de extino de contrato, j que concesso espcie de contrato administrativo. Pensando nisso, se o contrato de concesso foi firmado pelo prazo de cinco anos, a extino pela via normal, vir com o advento do termo contratual. Concludo o prazo, o contrato estar extinto (pelo advento do termo contratual). Aqui no se fala em concluso do objeto porque aqui prestao de servio. diferente no caso de contrato de obra, de fornecimento, em que eu entrego, acabou, concluo a obra, acabou. Aqui, vencido o prazo, extingue-se o contrato. Vimos que possvel a resciso feita pela Administrao de forma amigvel, de forma judicial, eu pergunto: A Administrao poder rescindir unilateralmente esse contrato. Quando isso ser possvel? A extino unilateral pela Administrao poder acontecer por razes de interesse pblico. Cuidado porque essa hiptese (extino por razes de interesse pblico), quando se trata de contrato de concesso chamada de encampao. Extino do contrato por interesse pblico a chamada encampao. Todo mundo troca isso com caducidade. Por isso, perguntam toda hora em concurso. Encampao extino do contrato feita de forma unilateral pela Administrao por razes de interesse pblico. Para fazer a encampao, o Estado depende de autorizao legislativa. Para fazer encampao a lei diz: preciso autorizao legislativa. Do mesmo jeito que a Administrao, para celebrar um contrato de concesso depende de autorizao legislativa, para extinguir unilateralmente o contrato por razes de interesse pblico, tambm depende de autorizao legislativa. Nesse caso, a Administrao poder rescindir o contrato, mas vai ter que indenizar pelos prejuzos causados. At pode extinguir, mas ter que indenizar os prejuzos causados. A caducidade, por sua vez, a extino do contrato por descumprimento de clusula contratual. A Administrao poder extinguir o contrato de forma unilateral quando o contratado descumprir clusula contratual. Nesse caso, a Administrao no precisa indenizar. Quem vai indenizar os prejuzos o contratado. Quem descumpriu foi o contratado. Quem indeniza ele. Se o contratado no quer mais o contrato, qual a sada para isso? Ele tem que ir via judicial. E por acordo entre as partes? Resciso consensual ou amigvel possvel. A lei fala ainda em extino por falncia, falecimento, incapacidade civil da parte, razes que independem vontade das partes. A doutrina usa essa modalidade e chama de extino de pleno direito, mas a lei no usa essa expresso, se referindo apenas falncia, incapacidade civil, por exemplo. a doutrina que chama de resciso (ou extino) de pleno direito. Anulao a concesso pode ser extinta por anulao diante de alguma ilegalidade. Aqui, temos duas observaes importantes. Extino de contrato administrativo, extino de contrato de concesso. Encampao e caducidade despencam em prova de concurso. Dentro de concesso, esse o ponto que aparece 186

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muito. Vocs tm que ler a lei 8987. a parte de extino est nos arts. 36 e ss. (caducidade, encampao).
Art. 35. Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1 Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 2 Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. 3 A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. 4 Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei. Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do Art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1 A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. 2 A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. 3 No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia, antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais

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referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. 4 Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo. 5 A indenizao de que trata o pargrafo anterior ser devida na forma do Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionria. 6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.

Vale uma observao. Os alunos aqui comeam a questionar o seguinte: Mas isso no resoluo, no resilio? Entenda o seguinte: Direito administrativo no aprofunda essas questes. Aqui no tem profundidade. A lei fala em resciso e a gente vai usar resciso. A gente sabe que h diferena, mas o direito administrativo no tem esse cuidado. Para direito civil importante, para o administrativo, no . Vai cair resciso. A palavra que vai aparecer resciso, at porque a lei usa essa palavra. Outra observao: muitos alunos, quando eu dou essa aula, perguntam sobre o servio notarial. O que o cartrio cobra? Taxa ou tarifa? NO Brasil, essa uma situao a parte. caso nico. No delegao de servio. o qu? A Constituio chamou de delegao de funo. Recebe tratamento especial. No h contrato. Enquanto o oficial presta concurso, quem trabalha l so todos empregados privados. H um tratamento todo diferenciado. Delegao de funo de servio notarial cada Estado pode legislar. A nica coisa que se exige o concurso para oficial de cartrio. O que temos, delegao especial. taxa, ou tarifa? Vai depender da lei do Estado. (Fim da 1 parte da aula)

3.4.

Concesso Especial de Servio Pblico (PPPs)

Quando falamos de concesso especial, estamos falando de parceria pblico-privada (PPP- Lei 11.079/04). Quando introduzida no Brasil, o governo achava que ia resolver todos os seus problemas com parcerias, que esta era agrade salvao do pas. O Estado no tem dinheiro para investir em infraestrutura. Temos mais necessidades do que dinheiro. No h dinheiro para novos portos, aeroportos, presdios, rodovias. Ento, h muitas dificuldades. Sua idia de parceria era, justamente, se socorrer do financiamento privado para esse tipo de investimento. A idia era buscar na iniciativa privada a verba. Ento, a parceria foi produzida como um sonho, mas como colocada em prtica, o que se percebeu que o parceiro privado no coloca o seu dinheiro assim, numa relao com o estado, at porque culturalmente, nossos administradores no tm compromisso. No se preocupa com o cumprimento de suas obrigaes. Termina o mandato, ele vai embora como se nada. E a LRF? Ela vem evitando alguma coisa, mas ainda acontece. Por que o parceiro privado iria colocar o dinheiro dele nessa historia, com a chance de no receber e nem ter o dinheiro de volta? Ele, ento, no confia na relao. O investidor privado s entra para ganhar dinheiro. O jogo da iniciativa privada o lucro. E o grande empecilho da parceria so as garantias do contrato porque, culturalmente, o administrador no cumpre seus contratos. O parceiro privado precisava de um respaldo maior e a parceria acaba no sendo 188

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concretizada por conta disso. Para o parceiro privado entrar em um negcio com o Estado correndo todo esse risco, s se for para ganhar muito dinheiro com a histria. Por essa razo, as PPPs no se tornaram a stima maravilha. Se assim, por que a importncia para concurso? Todas essas informaes tm o seguinte peso no concurso: esse tema caiu muito em prova em 2005. Caiu em todos os concursos em 2005 e 2006. Em 2007, o tema sumiu. Como, na prtica, no virou a stima maravilha, as bancas perderam um pouco o interesse sobre esse tema. Isso significa que voc no precisa se preocupar tanto. Os nicos que exijam um pouco mais seriam concursos para procuradorias (Estados e Municpios). Muitos Estados e muitos municpios ainda esto buscando as parcerias. Ainda pode cair, ento, na segunda fase, mas no o tema mais provvel. Ento, vamos falar aqui s dos pontos mais importantes. Estamos falando de parceria. O que significa para voc, uma parceria? O que uma parceria para voc? uma reunio de esforo para uma finalidade comum. O que a gente tem como base na parceria isso. Mas isso o que acontece em PPP? A doutrina fala muito mal porque aqui no h nada de parceria. O Estado quer a rodovia, o parceiro privado quer o dinheiro. O parceiro privado no investe porque ele quer uma nova rodovia, ele quer o lucro. O nome parceria, mas estamos falando de contrato com interesses divergentes e no interesses comuns. Ento, apesar do nome parceria, no existe nada de parceria nessa histria. Estamos falando de um contrato administrativo, lembrando que ele tem como base interesses divergentes. Todo contrato assim: uma parte quer o objeto e a outra quer o pagamento. O nome parceria foi para a gente cair na histria, mas de parceria mesmo no tem nada. A nica certeza a de que o investidor privado no vai entrar na histria sem lucro. O que leva celebrao desse contrato administrativo com interesses divergentes? O que se busca? Quando o Governo Federal relatou esse projeto, muitos objetivos foram apresentados, entre eles, o de buscar na iniciativa privada o investimento. esse o objetivo do contrato: investimento privado, dinheiro privado. A primeira grande idia justamente esse investimento privado. O Governo usou ainda uma segunda justificativa. Quando um servio prestado por um particular sempre melhor do que o servio usado pelo Estado. Essa foi a grande desculpa das privatizaes (ningum assumiu que era para ganhar dinheiro, todos alegavam a busca pela eficincia do servio). A iniciativa privada tem mais know-how, mais conhecimento. Eu no concordo com essa idia de que o servio prestado pelo particular melhor do que o servio prestado pelo Estado. lgico que a telefonia, aps a concesso, foi democratizada. No h dvida. Mas ser que o servio eficiente hoje? A telefonia recordista em ao judicial no Brasil. a) Modalidades de PPPs

Dentro da concesso especial, h duas modalidades. A primeira modalidade de concesso especial foi chamada de concesso especial patrocinada. A prpria lei conceitua, dizendo que nada mais do que uma concesso comum, sendo que, alm da tarifa de usurio, obrigatoriamente teremos o recurso pblico. E o recurso pblico, nesse caso, ser obrigatrio (ele tem que acontecer). Essa a nica diferena da concesso comum para a especial? L o recurso facultativo e aqui obrigatrio. Vocs vo ver que essa no a nica diferena. H diferena quanto ao valor, quanto ao prazo. A concesso patrocinada vai ter investimento privado e, consequentemente, recurso pblico na jogada. Ela recupera o investimento com a tarifa do usurio, mas uma parte o poder pblico vai pagar. Exemplo dessa parceria: 4 linha do metr de SP. S a parte dos trens entrou no projeto de parceria. H PPPs patrocinadas com a presena de tarifa de usurio. 189

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Existe uma segunda modalidade de concesso especial, muito mais criticada pela doutrina, que a chamada concesso especial administrativa. uma concesso em que a Administrao aparece como usuria, de forma direta ou indireta. uma concesso comum, mas a Administrao a usuria do servio, de forma direta ou indireta. Por que a doutrina critica? Em sede de concesso administrativa, h projetos como construo de presdio. Quem o usurio do presdio de forma direta o preso, mas quem tem que prestar o servio penitencirio a Administrao. Assim, a Administrao aparece como usuria indireta do servio. Ela contrata algum para fazer. Por que a doutrina fala mal? Parece o exemplo da construo da escola, em que o Estado contrata algum para fazer um servio. Na verdade, ela se parece com contrato simples. No tem cara de concesso. Da a crtica. No concesso, mais parece um dos contratos do art. 6, da Lei 8666. Se o presdio no ficar bem construdo, quem responde? o Estado. Mas e se for construdo numa concesso administrativa? a empresa. Aqui, desloca-se uma responsabilidade. A justificativa para a lei estar a dizer que h um grande investimento, um financiamento privado. Isso significa muito dinheiro em suaves prestaes. Aqui, h um valor alto, um financiamento do privado, mas a doutrina continua falando mal. b) Caractersticas que marcam as PPPs

A primeira grande marca que, necessariamente tem que ter no contrato: financiamento privado. Se no tiver isso, no pode ter parceria. Eu preciso, necessariamente de um financiamento privado. Se no tiver, no se pode dizer que parceria. A PPP depende disso. Neste investimento, neste contrato de parceria, o Estado vai pagar uma parte da conta. De que forma o Estado poder entrar para pagar a sua parte? Suponhamos o seguinte: Uma parte do metr o Estado paga, a outra parte paga pelo usurio via tarifa. Para que o Estado arque com a sua parte, h a chamada pluralidade compensatria. Isso significa dizer que o Estado pode pagar de vrias maneiras diferentes. possvel que o Estado pague via ordem bancria em favor do parceiro privado (pagamento normal, em dinheiro). O Estado pode pagar o parceiro privado transferindo a utilizao de bens pblicos. O Estado pode fazer concesso, permisso, autorizao de uso e permitir que o parceiro privado utilize bens pblicos. Ele pode recuperar o seu dinheiro realizando a utilizao de bens pblicos. O parceiro privado recebe um restaurante e um hospital pblico para explorar e, em troca disso, vai abater do financiamento. Tambm possvel a transferncia de crditos no tributrios. O Estado, em vez de receber o dinheiro, transfere os crditos. Se o crdito tem natureza tributria, no pode. A lei tambm fala da possibilidade e outorga de direitos. O Estado concede ao parceiro pblico privado um direito que ser abatido do financiamento. Voc vai descontar do financiamento esse direito que estou lhe concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto da Cidade), h uma coisa interessante: H uma organizao no que diz respeito construes verticais. Quanto mais andares, mais gente vai morar. Quanto maior a populao, mais servios o Estado tem que prestar. O Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir, variando o coeficiente dependendo da rea. Cada andar chamado de solo criado. E o coeficiente do solo criado depende da cidade (h cidades que tm esse coeficiente maior). Voc at pode construir acima do solo criado, s que tem que pagar Administrao. Esse pagamento chamado de outorga onerosa. uma outorga de direitos. Ela serve para as construes acima do coeficiente determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga onerosa prevista na lei 11.079/04. essas hipteses de pagamento so apenas exemplificativas. Para o Estado algo bom. Por qu? Porque ele no vai se onerar demais. Com o pagamento com vrias possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. Por poder pagar de vrias formas, ele no paga demais. O problema da pluralidade compensatria a fiscalizao. Quanto mais pluralidade, mais difcil de fiscalizar.

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A terceira caracterstica o chamado compartilhamento dos riscos. Nas PPPs, o que h o compartilhamento dos riscos. O que significa isso? Constitudo o projeto em parceria, se ele no der certo, se o parceiro privado no tiver o lucro com que sonhava, o Estado tambm vai arcar com isso. O Estado partilha os riscos com o parceiro privado. O Estado vai pagar tambm essa conta. A parte boa que cativa mais o investidor privado, j que no vai assumir sozinho o risco do negcio. A preocupao que os projetos sejam escolhidos de forma cuidadosa, no para o benefcio do poltico. Para se fazer parceria preciso consulta pblica e essa consulta pblica tem que acontecer de forma efetiva. Os investimentos so de bilhes. Se o negcio der errado, vamos amargar por muito tempo. A lei traz trs vedaes que j caram bastante em concurso: A lei diz que a parceria no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais. A primeira vedao diz respeito ao valor, ou seja, no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais. muito dinheiro e as empresas pequenas esto fora. Trata-se de um projeto para grandes empresas. A segunda vedao diz respeito ao prazo. A parceria no pode ter prazo inferior a 5 anos e no pode ser superior a 35 anos. Quanto maior o investimento, maior o prazo. A terceira vedao diz respeito ao objeto. O objeto, segundo a lei, no pode ter um nico elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento um servio, obra ou fornecimento. Alm disso, se for parceria, no pode ser um s. No pode ser s servio, s obra ou s fornecimento. Ento, haver parceria sempre com servio mais obra, servio mais fornecimento, por exemplo. H que se misturar, pelo menos, dois desses elementos.

3.5.

Permisso de Servio Pblico

Esse tema j foi segunda fase em concurso do MP/PE: Disserte sobre a natureza jurdica da permisso de servio pblico. 30 linhas. A permisso de servio pblico tambm est prevista na Lei 8.987/95. Essa lei tem somente dois artigos sobre permisso: art. 2 e art. 40. Mais especificamente no art. 2, IV. Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. 191

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A lei no fala muito. Mas o que temos que entender o seguinte: A lei no fala muito e diz que se aplica para permisso as regras da concesso, no que couber. Ento, poltica tarifria, remunerao, responsabilidade civil, aplica-se permisso. Mas como distinguir uma permisso de uma concesso? Se h as mesmas regras no que couber, vamos estudar as diferenas. Mas antes, vamos conceituar permisso de servio pblico. uma forma de delegao de servio que transfere somente a execuo do servio. A delegao da permisso tambm feita pelo poder concedente que, neste caso, pode ser transferida pessoa fsica ou jurdica. Portanto, esse o primeiro alerta: permisso de servio pode ser feita pessoa fsica. A concesso s pode para pessoa jurdica ou consrcio de empresa. Como se formaliza a permisso de servio pblico? Como constituda? Qual o vnculo jurdico para se fazer permisso de servio pblico? Quando falamos em formalizao, esse o grande ponto que vai aparecer na prova. Esse ponto o mais importante do servio pblico. O instituto da permisso nasceu no ordenamento jurdico brasileiro para ser ato unilateral. Quando a permisso surgiu, foi definida no Brasil foi definida como ato unilateral. Isso foi em 1995, com a introduo da lei 8.987, que diz expressamente: permisso de servio pblico se formaliza por contrato administrativo. E a permisso de uso de bens como ficou? A lei fala em permisso de servio e s de servio. Em sendo assim, o resto continua ato unilateral. O que significa que se aparecer na prova permisso de servio, cuidado para no confundir com permisso de uso de bem porque permisso de servio a lei diz expressamente: Se faz por contrato, mas permisso de uso de bem segue a regra original: ser por ato unilateral. Se voc fizer a leitura de forma equivocada, erra a questo inteira. Celso Antnio Bandeira de Mello diz expressamente que permisso de servio se faz por ato unilateral. Mas o art. 40 da Lei 8987 diz que contrato. E a? Em quem acredito? O que voc tem que anotar agora? CABM diz que no pode ser contrato em razo da natureza e da precariedade da permisso. O instituto no combina com o contrato. A natureza da permisso no combina com o contrato. Ser precrio significa que pode ser retomado a qualquer tempo e no precisa indenizar. Isso precariedade e no combina com contrato administrativo. Da Celso Antnio dizer que no pode ser por contrato. Se eu estivesse no seu lugar e com Cespe eu j vi cair assim, eu levaria a posio do STF: Permisso de servio pblico vai ser por contrato. A lei determinou. Por causa dessa polmica que caiu na prova de segunda fase. No a toa. Caiu: A natureza jurdica da concesso idntica natureza jurdica da permisso. Verdadeiro ou falso? verdadeiro. E foram essas as palavras utilizadas pelo STF: As duas tm natureza contratual. A questo no est falando que so o mesmo instituto, est falando que a natureza jurdica, portanto, o fato de ser contratual, idntica. a melhor posio para ser levada para prova. Se contrato, h duas informaes: Tem que fazer licitao e tem que ter prazo determinado. Qual ser a modalidade de licitao? Depender do valor. Permite qualquer modalidade licitatria, a depender do valor. Aqui no precisa ser concorrncia, como na concesso. Posso usar tomada, posso usar convite, a depender do valor. Essa a segunda diferena. Se a permisso constituda por contrato administrativo, necessariamente, ele tem que ter prazo determinado, porque isso regra para qualquer contrato administrativo. A 192

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permisso de servio pblico no depende de autorizao legislativa. A concesso exige isso. E essa tambm uma terceira diferena. A ltima informao que a lei diz expressamente: A permisso precria. O que significa ser precrio? Significa que posso retomar a qualquer tempo e no preciso indenizar. Mas se tem prazo determinado, como retomar a qualquer tempo sem indenizar? A doutrina diz que pelo fato de ser contrato e ter prazo determinado, o Estado poder retomar a qualquer tempo, mas vai ter que indenizar os prejuzos causados. Mas se tem prazo, no d para retomar sem indenizao. A doutrina esses dois elementos assim: vai ter prazo determinado e precrio. Pode retomar, mas vai indenizar. Assim, a precariedade fica mitigada, reduzida para dizer que pode ser retomada a qualquer tempo, mas com dever de indenizar. E era isso que a banca queria: que voc explicasse o contrato e a precariedade, a posio da doutrina e do STF.

3.6.

Autorizao de Servio Pblico

muito criticada pela doutrina brasileira. Mas a maioria, apesar de criticar, acaba admitindo a autorizao de servio em duas situaes: Autorizao para pequenos servios ou Autorizao para situaes urgentes Exemplo: Servio de txi. O taxista para circular, tem que ter autorizao. Servio de despachante so exemplos de servios transferidos por autorizao. A autorizao ato unilateral, discricionrio e precrio, significando que a Administrao d quando quiser, de acordo com a convenincia e oportunidade e pode retomar quando quiser sem o dever de indenizar. ato unilateral, discricionrio e precrio. No tem lei disciplinando. A doutrina diz: aplica-se no que couber a Lei 8.987/95.

AGENTES PBLICOS
Vamos estudar aqui somente a parte constitucional dos servidores pblicos: Classificao, sistema remuneratrio, concurso pblico, estabilidade, enfim, os principais pontos constitucionais. Voc vai ter que fazer a leitura dos artigos da Constituio. Do art. 37 ao art. 42. Importante tambm ler o estatuto, a Lei 8.12/90. Cada ente pode fazer o seu estatuto. Se o concurso estadual, v.g., ler o estatuto do Estado. A Lei 8112 tem mais de 200 artigos mas simples, flui rpido. Se for fazer a leitura hoje, imprima a lei hoje. Houve alteraes no final do ano, h alteraes em andamento. Est vencendo muito rpido. A lei 8112 tema do intensivo II. 1. CONCEITO

Agente pblico quem exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. Exerceu funo pblica, agente pblico. Uma nica vez, um nico dia, se exerceu funo pblica, agente pblico. Exemplo: mesrio, jurado no jri. 2. CLASSIFICAO 193

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2.1.

Agentes Polticos

Esto no topo da estrutura estatal, so os que formam a vontade do Estado. Agente poltico aquele que forma a vontade do Estado, que est na chefia de cada um dos Poderes e representa a vontade do Estado. So aqueles que, efetivamente, comandam o pas. Chefe do Poder Executivo: Presidente da Repblica, Governador e o Prefeito. Tambm os seus vices.

Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de estado, Secretrios Estaduais e Secretrios Municipais.

Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Vereadores).

Magistrados e Membros do MP H quem diga que magistrado e membro do MP no so agentes polticos. O que devo escrever no concurso? uma divergncia que se justifica pela escolha dos agentes. Magistrados e membros do MP fizeram escolha meritria (concurso). Alguns autores justificam que eles tm escolha meritria e no esto na categoria da escolha poltica. O que vou levar para a prova: STF o que interessa para o STF o poder que o sujeito tem e no a escolha dele. H deciso desde 2002 que inclui magistrados e membros do MP como agentes polticos. Se manifesta a vontade do estado, agente poltico. No pelo concurso, nem pela eleio, mas pela fora da sua vontade.

Agente poltico celetista ou estatutrio? Os direitos dele esto previstos em um contrato de trabalho ou na lei ou constituio? Se esto na lei ou na Constituio, so estatutrios, mas no seguem a 8.112. Cada um tem seu prprio estatuto: Lei do MP e Lei da Magistratura. Os direitos esto na lei ou na constituio e, por isso, so estatutrios. No significa 8.112. Significa lei prpria. So estatutrios e so titulares de cargos.

AULA 16

2.2.

Servidor Estatal

todo aquele que atua no Estado, seja na Administrao direta, seja na indireta. Se ele atua na Unio, no Estado, no Municpio, no Distrito Federal, na Fundao, na autarquia, na empresa pblica e na sociedade de economia mista, ele chamado de servidor estatal. So divididos em duas categorias a) Servidor Pblico

Se ele atua em pessoa Jurdica de Direito Pblico (Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas) Vai ser Servidor pblico S ser servidor se atuar em pessoa jurdica de direito pblico. Os servidores que atuam em pessoa jurdica de direito pblico obedecem a que regime? Vamos a um breve histrico sobre o que aconteceu de 1988 para c.

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1988 O texto original da CF erigiu o RJU. S era possvel um regime. O servidor pblico, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurdico nico, significando dizer: um s regime. Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutrio preferencialmente. No existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutrio. Havia obrigatoriedade quanto ao nico. As como o estatutrio traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas no havia obrigatoriedade. No mbito federal valeu o estatutrio, o estadual (na maioria dos Etados). No municipal, a maioria dos municpios adotou o regime celetista. Ento, v-se que no havia obrigatoriedade de ser o estatutrio, no obstante tenha prevalecido. Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da Constituio, abolindo a exigncia de RJU e passando a admitir o chamado regime mltiplo: os dois regimes so possveis ao mesmo tempo, dizer, na mesma pessoa jurdica, eu posso ter mais de um regime. A partir da EC 19, ento, passa a valer no Brasil o regime mltiplo, significando que na mesma pessoa jurdica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente criasse cargo, o ente teria regime estatutrio. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista. Ento, era possvel servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na mesma pessoa jurdica. Qeum decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criao. Se a lei criasse cargo, o regime seria estatutrio, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, ento, comearam a misturar os dois regimes. A Unio que tinha cargo, comeou a criar emprego, os municpios que tinham emprego comearam a criar cargo. A ADI 2135 discute a matria no STF. discutia-se sobre a inconstitucionalidade do processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e aprovado em dois turnos em cada Casa. Quando esse projeto foi segunda casa e sofreu alterao, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votao, mas no voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo decidiu que a EC19, nesse ponto, inconstitucional. Reconhece a inconstitucionalidade formal do dispositivo (porque no foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou inconstitucional, afastando, portanto, o regime mltiplo. Com a declarao de inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente. Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje? Estamos no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao RJU. E isso significa que tem que ser estatutrio? No. Tem apenas que ser nico. Nosso regime volta a ser nico, no significando necessariamente estatutrio. Prevalece a posio de que o regime nico, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutrio e no preferencialmente. Importante: O STF ainda no julgou o mrito da deciso. A deciso aconteceu em sede de cautelar de ADI. Que efeitos tm? Ser aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas no a regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente no pode mais misturar. Mas e quem j misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mrito da ao, que ainda no aconteceu e talvez no venha nem to cedo. Mas o Supremo disse que no para misturar mais. Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime s, no precisa ser estatutrio, s se admite um regime (ou celetista ou estatutrio) naquela pessoa jurdica. Essa expresso funcionrio pblico que voc encontra em alguns doutrinadores, em algumas decises judiciais, nada mais do que o servidor pblico estatutrio, servidor pblico 195

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titular de cargo. Se a lei no fala mais em funcionrio pblico, se a Constituio no fala mais, bom evitar essa terminologia. b) Empregado Pblico

Atuam nas pessoas privadas. So servidores de entes governamentais de direito privado: empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundao pblica de direito privado. Sero celetistas ou estatutrios? Se pessoa jurdica de direito privado, qual ser o regime? Comentamos que o regime estatutrio tem a cara da pessoa pblica. Ele s existe em pessoa jurdica de direito pblico. Se essa pessoa jurdica de direito privado, o regime tem que ser o regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, tambm chamado de empregado est sujeito ao regime da CLT. Por que esse empregado ainda se confunde com o servidor pblico? Vimos que esses servidores no so servidores pblicos, mas se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos (vimos na aula de organizao). E quais so essas situaes em que h equiparao?

Tem que prestar concurso pblico; Est sujeito ao regime da no-acumulao.

Est sujeito ao teto remuneratrio mas a prpria CF traz ressalva. Se essa pessoa jurdica vive dos prprios recursos, no depende de repasse para custeio, no precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as prprias pernas, no precisa respeitar o teto. Est sujeito Lei de Improbidade (Lei 8429/92) So considerados agentes pblicos para a improbidade administrativa.

Est sujeito Lei Penal O art. 327, do CP usa a expresso funcionrio pblico.

Est sujeito aos remdios constitucional porque so equiparados aos servidores pblicos.

Para que o sujeito entre na empresa pblica, vai ter que prestar concurso pblico. Mas e para mandar embora? A entrada a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa no a orientao da nossa jurisprudncia. O TST quem decide sobre as relaes celetistas: a dispensa, ento, est de acordo com a Smula 390, do TST, segundo a qual os servidores no gozam da estabilidade do art. 41. Diz a smula que se ele empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, no tem estabilidade do art. 41, da CF. O prprio TST conclui: J que no tem estabilidade, sua dispensa ser imotivada. Mas a smula tem duas partes, uma para as sociedades de economia mista e empresas pblicas e outra parte para as autarquias (veremos mais adiante). Isso j tnhamos visto na aula de organizao da administrao. 2.3. Particular em colaborao

Particular em colaborao aquele particular que no perde a qualidade de particular mas que, num dado momento, exerce funo pblica (jurados no tribunal do jri, mesrio em eleio). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatria: no tem sada. Entra na categoria de particular em colaborao requisitado. Requisitados so os convocados a participar. A participao obrigatria: mesrio na eleio, servio militar obrigatrio, jurado no tribunal do jri.

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H particulares que so livres quanto vontade. Nesse caso, so voluntrios, quando participam de livre e espontnea vontade (mdicos voluntrios, por exemplo). O voluntrio que ajuda, o que coopera por livre e espontnea vontade. Cuidado porque h doutrinadores que falam em esponte prpria, significando livre e espontnea vontade. Maria Sylvia fala assim: voluntrio ou esponte prpria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honorficos. Fundao Carlos Chagas usa essa expresso que, nada mais o particular em colaborao que vai exercer funo pblica de livre e espontnea vontade. H, nessa lista, o presidente do Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de rgo de classe tambm so includos nessa lista (so esponte prpria, agentes honorficos ou voluntrios). Aqui tambm esto os agentes que atuam nas concessionrias e permissionrias de servio. Aqui estou falando do motorista, aquele que est efetivamente prestando o transporte coletivo. Esses so chamados de particulares em colaborao. Os que esto nas prestadoras de servio pblico (permissionrias e concessionrias) Delegao de funo situao a parte. Aqui entra o servio notarial. Quem delegado de funo e como entra essa histria do servio notarial no Brasil? Desde 1988, a CF estabeleceu no art. 236 o servio notarial que, pela nossa CF situao a parte, nica, que no se mistura com nenhuma outra. A delegao de funo pressupe o servio notarial, hiptese nica que s aplicvel para o servio notarial. A previso est no art. 236. Os cartrios extrajudiciais tem natureza privada hoje. Prestam servio pblico, mas tm natureza privada. O oficial do cartrio est sujeito s regras do concurso pblico. Alguns Estados no fizeram concurso ainda. Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ est pressionando o concurso. Particulares em colaborao So particulares que praticam atos oficiais. Alguns particulares recebem o servio direto do texto constitucional e aqui vamos encontrar esse particular que presta ensino e sade. chamado de particular em colaborao. Exercem funo pblica (dirigente do hospital privado, da universidade privada), prestando servio pblico, com titularidade direto da Constituio. 3. CONCURSO PBLICO

Quais so as portas de entrada para o servio pblico no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser servidor pblico? A Constituio fala que podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei. Essa a idia de acessibilidade hoje. A situao do estrangeiro j existe h algum tempo. Ns recebamos estrangeiros (professores, pesquisadores) em universidades pblicas e no tnhamos como encaix-lo em nossa Administrao, no tnhamos como pag-lo. A partir da EC 19 a situao fica resolvida. Hoje os estrangeiros podem ser servidores pblicos na forma da lei. O que j est regulamentado nesse aspecto hoje? Est regulamentada a situao dos pesquisadores e professores estrangeiros nas universidade pblicas. Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor pblico no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso no acontece. No precisa. E quais so as situaes em que o sujeito no precisa de concurso? 3.1. a) Excees regra do concurso pblico Mandato eletivo escolha por eleio. O sujeito no precisa prestar concurso. 197

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b) Cargo em comisso o cargo em comisso aquele de livre escolha e livre exonerao. a chamada exonerao ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de confiana. Em 1988 ganhou o nome cargo em comisso. Cargo em comisso x funo de confiana Cargo pblico significa um lugar na estrutura, no quadro da Administrao. Cargo significa para a Administrao um conjunto de atribuies mais responsabilidades somando a um lugar na estrutura da Administrao, no quadro da administrao. Atribuies + responsabilidades + lugar no quadro da Administrao. Esse lugar vamos chamar de posto (no o endereo, um lugar fsico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuies + responsabilidades + lugar no quadro da Administrao, ele tem um cargo. Se o cargo chamado de cargo em comisso ou cargo de confiana, tem-se que o cargo em comisso baseado na confiana. O cargo em comisso tem toda a sua relao baseada na confiana. Serve para direo, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comisso no Brasil? Qualquer pessoa. Aqui no existe qualquer exigncia prvia. de livre exonerao e livre nomeao. Baseado na confiana. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser alfabetizado. Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mnimo por quem est na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mnimo para quem est na carreira. Cargo de carreira efetivo. Presta servio, que h plano de ascenso funcional, crescimento. Esse limite mnimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a continuidade do servio na dana das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em comisso. Ele no vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em comisso com a remunerao do cargo em comisso. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de origem com o salrio do cargo de origem. Funo de confiana O constituinte no premiou funo. Ele disse que funo o conjunto de atribuies + responsabilidade. Somente isso. A funo, por si s, no tem um lugar no quadro. No tem posto. No tem lugar na estrutura da Administrao. Se o servidor no tem lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administrao. Para evitar isso, o constituinte disse que no pode funo, salvo a de confiana. Foi a nica funo mantida pela nossa Constituio: a funo de confiana. de direo, de chefia e de assessoramento. Mas quem pode ocupar? Funo engloba s atribuio e responsabilidade. No tem quadro. Se assim, a funo de confiana s pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo, ou seja, a quem j tem um lugar no quadro, na estrutura da Administrao. Ento, vai ganhar uma funo, uma responsabilidade a mais, mas j est no quadro da Administrao. Quando falamos em cargo em comisso, vemos que diferente da funo de confiana. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservado um limite mnimo para servidores de carreira por conta do princpio da continuidade e, por outro lado, funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo. Se o sujeito j tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se assim, significa que ele tem atribuies + responsabilidade + posto. esse titular de cargo efetivo que pode ganhar funo de confiana. O que funo? O que significa? Atribuies + responsabilidade. O servidor vai continuar com as atribuies e responsabilidades que exercia e vai continuar com o seu lugar. Ele ganha a funo, significando um plus nas suas atribuies, nas suas responsabilidades. E se assim, ele vai ter plus na sua remunerao. O que significa? Qual a verba que paga para compensar a funo de confiana, o acrscimo para compensar? chamado de gratificao por funo de confiana. um plus nas suas responsabilidades. O servidor continua recebendo a remunerao dele e vai ter a mais uma gratificao, que a gratificao por funo de confiana. Isso diferena do cargo em comisso. Ele s vai receber a remunerao do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comisso e recebe a remunerao do cargo. 198

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c) Contratos Temporrios em comisso so escolhidos via processo seletivo simplificado, ficam um tempo determinado e depois vo embora. No precisam prestar concurso. O temporria deve ocorrer em caso excepcional e interesse pblico, e enquanto durar a anormalidade. Venceu a anormalidade, acabou. O temporrio acontece em caso de excepcional interesse e em situaes de anormalidade. Mas e os temporrios que j esto h dezoito anos? Temporrio para ser excepcional. 18 anos no situao excepcional. Questo importante resolvida no ms de maio/2009 No seu registro, quem julga o servidor celetista e o servidor estatutrio? De quem a competncia para julgar servidor estatutrio e servidor celetista? A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma grande discusso sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E a, ento, houve a ADI 3.395, que tem um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temo s: SE ele estatutrio, vai para a Justia Comum (seja federal, seja estadual). Se celetista, quem julga a Justia do Trabalho. Essa matria foi discutida ento pela ADI 3.395. E os temporrios? Quem julga? Aqui vale a pergunta? Ele celetista ou estatutrio? Direitos contratuais esto no regime celetista e essa era a posio de CABM, mas a briga sempre foi acirrada porque o STJ diz que o vnculo legal justia comum e vnculo ilegal, justia do trabalho. Mas quem reconhece a legalidade do vnculo? O STF j decidiu a questo: Esse um contrato de trabalho de regime especial. No um contrato da CLT. o chamado regime jurdico administrativo especial. E ele chamou de contrato de trabalho, mas disse que um regime jurdico administrativo especial. Isso porque o contrato temporrio tem lei prpria, tem respaldo legal, tem regime prprio. O STF bate o martelo: Quem trata dessa matria a Justia Comum. Se legal ou no, se vlido ou no, quem decide a Justia Comum. O STF diz que regime jurdico administrativo especial e quem julga a Justia Comum. Quando o STF bateu o martelo, o TST voltou atrs na sua orientao jurisprudencial, a OJ 205 que entendia ser dele, TST, a competncia para esses casos. O TST abre mo de julgar isso e quem decide agora a Justia Comum. H um projeto de Smula Vinculante que tende a mandar todos os processos celetistas que esto na Justia do Trabalho para a Justia Comum. Mas vai deixar de ser celetista, vai deixar de ser trabalhista? No ser uma reclamao trabalhista julgada pela justia comum. O juiz que jamais estudou direito do trabalho, vai ter que comear a julgar isso. Vai ser uma loucura. Como isso vai ser possvel? Eu j vi a exposio de motivos, li o projeto todo. Quando me contaram isso, eu no acreditei. Dizem que a Justia do Trabalho conveniente para o empregado privado, mas para o Estado, ela boa demais. A Justia Comum no seria to pro empregado. Vale acompanhar essa fofoca. Dizem que at o final do ano sai. d) Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5 Constitucional Hipteses excepcionais expressas na Constituio. Regas do Quinto Constitucional Membros do MP e da OAB que passam a desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa magistratura sem enfrentar concurso. A regra do quinto, ento, tambm exceo ao concurso pblico. e) Agente comunitrio de Sade e agente de combate s endemias Esta hiptese est no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitrio vai at a famlia e acompanha a situao da famlia. So agentes que sempre foram contratados temporariamente. Com a ERC-51, com a mudana do art. 198, deixam de ser temporrios e passam a contratados de natureza permanente. Essa matria foi regulamentada pela lei 11.350/06. Vale a pena dar uma olhadinha (notadamente para Procuradoria). 199

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A lei fala em processo seletivo. No usa a expresso concurso. No fala em simplificado. S fala em processo seletivo. Concurso processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes prestam processo seletivo. E a Constituio no falou em processo seletivo simplificado. Fala apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e ttulos. Isso tem cara de concurso, mas o administrador disse que no concurso porque se o constituinte quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte no disse a palavra concurso porque no queria concurso. Na prtica, apesar das crticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo simplificado. A lei no fala nele, a Constituio no a fala nele, mas ele que vem sendo aplicado na prtica. Mas essa matria pode ser modificada com o passar do tempo. Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria aquele projeto que tende a estabilizar os temporrios que j esto h mais de dez anos na Administrao. Ele est guardado e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporrios que j estavam no quadro e d a eles a permanncia, d a eles essa nova natureza jurdica. A lei diz que esse agente comunitrio vai ganhar a estabilidade. (Fim da 1 parte da aula) f) Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica Nas hipteses de serem prestadoras de atividade econmica, na hiptese de profissional super entendido no assunto X. 3.2. Requisitos para o concurso pblico

Sugesto de leitura de smulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em concurso pblico: STF Smula n 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. STF Smula n 684 - DJ de 13/10/2003, p.5. Constitucionalidade - Veto No Motivado Participao de Candidato a Concurso Pblico inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. STF Smula n 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que No Integra a Carreira inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. STF Smula n 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame Psicotcnico - Candidato a Cargo Pblico S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. 200

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STJ Smula n 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Pblico Posse em Cargo Pblico - Diploma ou Habilitao Legal para o Exerccio - Exigncia O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Os requisitos para o concurso pblico devem ser compatveis com as atribuies do cargo. No posso exigir nmero de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa humana, a isonomia, etc. As exigncias devem estar previstas na lei da carreira. O exame psicotcnico muito criticado por Celso Antnio. Quem teria a sanidade para aferir isso? difcil alcanar a objetividade a. O exame psicotcnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter requisitos tcnicos e objetivos alm de ter que estar previsto na lei da carreira. Tem que estar previsto na lei da carreira! Voc tem que guardar que a jurisprudncia pacfica, tanto no STJ quanto no STF, esse requisito tem estar previsto na lei da carreira. De igual forma, a atividade jurdica. Salvo a magistratura e o MP, cuja atividade jurdica como pressuposto j exigida pela Constituio. A atividade jurdica, a, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria, para procuradoria s pode exigir atividade jurdica se estiver na lei da carreira. No basta a previso no edital. Prazo de validade do concurso pblico. O prazo limite de dois anos. O prazo no de dois anos, mas de at dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser prorrogado, desde que acontea por uma nica vez e por igual perodo. Se o concurso vlido por seis meses, s poder ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogao deciso discricionria do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para haver prorrogao, essa possibilidade tem que estar prevista no edital. O edital tem que prever essa prorrogao. Houve discusso no STJ. No havia possibilidade no edital e o administrador resolveu prorrogar. No pode. Alguns autores entendem que a prorrogao ou a no prorrogao deve ser fundamentada, especialmente, se voc tem uma lista gigante de aprovados e o Estado resolve no prorrogar. Mas isso, na prtica, no acontece. Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogao. Ele pode revogar da prorrogao, considerando que a prorrogao discricionria e que atos discricionrios so, por natureza, revogveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar? A posio do STF diz que possvel, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda. Se esse prazo j comeou, a h direito adquirido prorrogao e ela no pode mais ser revogada. Se ele revoga a prorrogao com uma certa antecedncia, possvel ser feita. Iniciada a prorrogao, no pode mais revogar. Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao. Existe direito subjetivo nomeao? Na Constituio de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de no ser preterido, de no ser passado para trs, havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudncia comeou a reconhecer algumas situaes de direito nomeao. Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito nomeao, a Sumula 15, bem velhinha: STF Smula n 15 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Prazo de Validade do Concurso - Direito Nomeao 201

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Observncia da Classificao Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificao. Assim, o candidato preterido na ordem de nomeao, ganha direito nomeao. Ele vai ser nomeado com direito subjetivo nomeao por desrespeitada a ordem de classificao. O que aconteceu com o passar dos anos? A Administrao realizava concurso e tinha uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados no estava aquele que era filho do seu amigo. O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o mdico aprovado, ele fazia nomeao ad hoc do apaniguado. Na prtica, havia aprovados no concurso e a Administrao contratando outras pessoas para fazer aquilo que voc deveria fazer. A Administrao utilizava a falta de interesse e de dinheiro para no nomear o candidato. Com o tempo a jurisprudncia foi identificando que se a Administrao estava contratando temporariamente, porque tem dinheiro para pagar e, posto isto, a jurisprudncia comeou a entender pelo direito nomeao em alguns casos. Tanto no STF, quanto no STJ posio pacfica: Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao quando a Administrao constitui vnculos precrios. Se a Administrao faz isso, ignorando os aprovados no concurso, eles tero direito nomeao. O concurso vlido, com candidatos aprovados e realiza vnculos precrios (exemplos: contratos temporrios, nomeaes ad hoc, desvio de funo, cesso de servidores). Neste caso, comprovado o vnculo precrio, ganha direito nomeao. No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinio e reconhece que o candidato aprovado no concurso tem direito subjetivo nomeao. Para o STJ, fazer concurso pblico deciso discricionria do Administrador. Ele vai olhar para o caso concreto, avaliar quanto ele precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para as vagas. Escrever o edital deciso discricionria, mas a partir do momento que est no edital, agora vinculado. Escreveu, colocou l, agora vincula. Escreveu no edital determinado nmero de vagas, vai ter que obedecer o nmero de vagas e esse ser um ato vinculado da em diante. H direito, ento, nomeao desde que o concurso ainda seja vlido e dentro do nmero de vagas. O direito nomeao fica condicionado a esses dois fatores: concurso vlido e dentro do nmero de vagas. Se est previsto no edital, vai ter que cumprir e, a partir da, o ato vinculado. Essa jurisprudncia comea a crescer no STJ. No ano passado, o STF tambm reconhece esse direito nomeao. Ento, tambm no STF est esse direito subjetivo nomeao e o STF tambm restringe ao nmero de vagas, desde que vlido o concurso. Mas o STF fez uma ressalva: Tem direito nomeao, desde que o concurso esteja vlido e dentro do nmero de vagas, ressalvadas as situaes novas. A ideia do STF, ao proferir essa deciso foi evitar o seguinte: Digamos que o rgo abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo depois, a Administrao descobre uma mquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas decises que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurana 20718 (STJ) e o RE 227480.
RMS 20718 / SPRECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA Ministro PAULO MEDINA DJe 03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito

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subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido. INFORMATIVO N 510 TTULO Concurso Pblico e Direito Nomeao - 1 PROCESSO RE - 227480 A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico. No caso, os ora recorridos aprovados em concurso, realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justia Avaliador do Quadro Permanente da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro impetraram mandado de segurana contra ato omissivo do presidente do TRF da 2 Regio em que alegavam violao ao art. 37, IV, da CF ( IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;), uma vez que a autoridade reputada coatora no os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o prazo inicial de validade do certame, fora determinada a abertura de inscrio para concurso interno, destinado a preenchimento desse mesmo cargo por ascenso funcional. Acrescentaram que o Conselho da Justia Federal - CJF redistribura vagas para a 2 Regio, as quais foram distribudas para preenchimento por progresso, ascenso e concurso pblico, e que, do perodo de edio desse ato at a expirao do prazo de prorrogao do certame, surgiram vagas em nmero suficiente a alcanar a classificao dos recorridos. Ao acolher o argumento de leso a direito lquido e certo, o tribunal de origem concedera a segurana, o que ensejara a interposio do presente recurso extraordinrio pelo Ministrio Pblico Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480) O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato consumado no poderia limitar a prestao jurisdicional de competncia do STF e que outras formas de provimento, determinadas por ato normativo fora do alcance da autoridade dita coatora, no serviriam para o reconhecimento do direito lquido e certo dos impetrantes, quando o acrdo questionado aponta a sua existncia em funo do direito adquirido nomeao. Em divergncia, os Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia, por vislumbrarem direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Aps, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480) Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeao de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado ocupao dessas vagas, por ascenso funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008. (RE-227480)

No h deciso de Pleno, mas tudo indica que essa matria vai ser levada ao julgamento de Pleno pelo STF, por conta da repercusso geral. Em 2005, o STJ reconheceu o direito nomeao e voltam atrs, voltando a bater com mera expectativa de direito. Essa questo despencou em concurso na poca. Cadastro de Reserva Sobre esse tema, no h nada de efetivo. Nem pela constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece que cmodo no definir nmero de vagas. Assim, no gera direito nomeao. Isso no combina com a nova cara do concurso, mas no tem nada decidido. Por enquanto est acontecendo e, por enquanto, constitucional. Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito nomeao, desde que dentro do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. Fora isso, no h direito subjetivo reconhecido. Duas orientaes importantes aqui: Se voc tiver que pleitear por algo no concurso, sempre, enquanto vlido. Concurso morreu, acabou a histria. Se o administrador vai prorrogar, 203

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se voc quer direito nomeao, tem que fazer enquanto vlido. No pode deixar vencer o prazo. Vencido o prazo, o concurso morreu e voc perdeu o seu direito. Cuidado com banco de dados de concurso em termos de informao da sua vida. A instituio tem que ser informada da sua mudana de endereo. Se, por isso, voc perde a nomeao, no h nada o que fazer. 4. ESTABILIDADE 4.1. A aquisio da estabilidade

Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser nomeado para um cargo efetivo. A Constituio fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo aquele de carter definitivo. O primeiro requisito constitucional ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso pblico. Antes, havia o acesso ou ascenso. O sujeito era escrivo e virava delegado sem concurso. Hoje, isso no pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando juiz antes de 1988. hoje, no mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso pblico. E se for nomeado para emprego pblico? A Constituio fala expressamente em cargo efetivo. E no caso do nomeado para emprego pblico, tem direito estabilidade? A Smula 390, do TST diz que se for empregado de pessoa de direito pblico, tem direito estabilidade do art. 41. ele pode ser empregado de pessoa jurdica de direito pblico e empregado de pessoa jurdica de direito privado. Se for empregado de pessoa pblica, tem a estabilidade do art. 41. Se for empregado de pessoa jurdica de direito privado, no tem a estabilidade do art. 41. Empregado de pessoa privada o da em presa pblica, da sociedade de economia mista. Mas se for empregado da Unio, da autarquia, da fundao pblica de direito pblico, ter a estabilidade do art. 41. Mas a CF no falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa estabilidade para os empregados de pessoa pblica? Ocorre que at a EC 98, os empregados tinham esse direito. S que, quando veio a EC-19, que reescreveu o art. 41, falou somente de cargo. A a Justia do Trabalho no viu sentido em retirar o direito porque no houve mudana substancial. A deciso do TST decorre do fato que os empregados tinham a estabilidade pelo texto original e a emenda no poderia retirar essa garantia. Tero a garantia os empregados das pessoas de direito pblico. De direito privado, no. Essa smula cai bastante. Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001) Alm disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de trs anos de exerccio. Repare que a CF no fala de estgio probatrio. Fala somente de exerccio. O servidor vai ser 204

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nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exerccio (colocar a mo na massa). Depois de trs anos trabalhando, poder adquirir estabilidade. O servidor foi nomeado. O que significa a nomeao? Significa atribuir um cargo a um servidor. uma forma de provimento, provimento originrio. S que nomeao provimento originrio e o servidor tem 30 dias para aceitar ou no essa nomeao. Se ele aceita a nomeao, ele toma posse. A posse, nada mais do que a aceitao do servidor. Ele est aceitando a responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma posse, est assumindo com o Estado uma relao jurdica. Voc me deu o cargo e eu estou aceitando. Quando aceita, forma-se a relao jurdica, constituindo o que se chama de investidura. Com a nomeao, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou posse. Quantos dias tem para colocar a mo na massa? Ele tem 15 dias para entrar em exerccio. Exerccio colocar a mo na massa. Suponhamos que ele foi nomeado, mas no tomou posse. Qual ser a consequncia? Ele no quis o cargo. No tomou posse. Haver nomeao sem efeito ou haver exonerao? Aqui a nomeao sem efeito. Se ele nomeado e no toma posse, ele perde a vez. E se ele foi nomeado e tomou posse, constituda a relao jurdica, ele no entrou em exerccio. Qual ser a consequncia agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, no tem natureza de sano, de pena. Portanto, chamada de exonerao. Quando toma posse, mas no entra em exerccio, ser exonerado. a chamada exonerao de ofcio. Quando a desinvestidura tem natureza de pena, a hiptese de demisso. Ele vai precisar de trs anos de exerccio para adquirir estabilidade e ainda da avaliao especial de desempenho.o que disciplina isso a norma de cada carreira. Tem carreira que vai ter prova, tem carreira que vai admitir avaliao do trabalho, etc. Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade? 4.2. A perda da estabilidade

Isso acontece via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo conforme o modelo constitucional, com contraditrio e ampla defesa. Tambm pode haver a perda da estabilidade com processo judicial transitado em julgado. Aqui depende do trnsito. Enquanto no transitar, no perde a estabilidade. Tambm poder perder a estabilidade atravs da avaliao peridica de desempenho. Cuidado porque essa avaliao foi introduzida pela EC-19. Caiu no concurso em 2008, uma transcrio do art. 41 que dizia que tinha sido alterado pela EC-20/98. A questo era a transcrio exata do art. 41 e, no final, dizia que o dispositivo tinha sofrido alteraes da EC20/98. Cuidado porque o ano o mesmo. A EC-19 a reforma administrativa e a EC-20 reforma da previdncia (alterou regras de aposentadoria). Quando mais o servidor poder perder a estabilidade? Excesso de despesa. Racionalizao da mquina administrativa. Isso est previsto no art. 169, da CF. Estudamos isso no princpio da eficincia. Se a Administrao estiver gastando acima do previsto na LC com folha de pagamento, ter que cortar. Primeiro cargo em comisso e depois servidor estvel. S posso passar aos estveis, depois de 20% do cargo em comisso, s passo ao estvel depois de cortar todos os no estveis. Lembrando que o estvel tem direito indenizao. Lembrando que se ocorrer a exonerao com base no art. 169, o cargo ser necessariamente extinto, s 205

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podendo ser recriado depois de quatro anos. uma hiptese que ainda cai bastante, apesar de ter cado mais depois da Emenda. 5. ESTGIO PROBATRIO

O texto original da Constituio de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade precisava de dois anos de exerccio. O estgio probatrio no texto original falava em apenas dois anos de exerccio para adquirir estabilidade. A Constituio no falava de estgio. Falava de dois anos de exerccio. Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matria correspondente ao texto original e estabeleceu que o estgio probatrio vai ser de 24 meses (art. 20): Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: Havia compatibilidade entre a lei e a Constituio. Sabemos que prazo de anos e prazo de meses so contados de forma diferente, mas acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e estabeleceu que a estabilidade ia ser de trs anos. Com a estabilidade exigindo trs anos, de quanto ser o prazo probatrio? O art. 20 foi ou no recepcionado pelo texto constitucional, considerando os dois prazos? Se os dois prazos so separados, um pode falar 3 e o outro pode falar 24 e est tudo certo. Mas se eles tratam da mesma coisa, os prazos precisam ser iguais. Ento, se eu falo em prazos autnomos, eu posso ou no ter o 20. Mas se eu falo em prazo de mesma natureza, o 20 no pode ser mantido porque revela uma incompatibilidade com a Constituio. Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de trs anos. A AGU dizia que o prazo de estgio tem que ser compatvel com a estabilidade, de forma que o servidor encerre o estgio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. At porque, vrios direitos do estatuto dos servidores so naturais da estabilidade, e no podem ser dados na poca de estgio. A licena para interesse particular no pode ser dada em tempo de estgio. Ela natural da estabilidade. Esses dois institutos so interligados. O prazo de um deve ser o prazo do outro. Se o servidor est em perodo de prova, ele est em estgio. Terminado o perodo de prova, ele adquire estabilidade. Ento, estgio e estabilidade esto interligados. E a AGU disse que os 24 meses no foram recepcionados pela nova regra constitucional. Logo em seguida a essa posio da AGU, o STJ disse que o estgio era diferente da estabilidade, que o estgio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posio do STJ, eram 24 meses de estgio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que eram os ltimos doze meses, se no era perodo de prova e no era estabilidade? Que direito ele teria? Os ltimos doze meses no tinham regulamentao. No ano passado, essa matria foi objeto de medida provisria, a MP 431 que alterou o art. 20, de 24 para 36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual Constituio. Acabou a polmica. S que essa MP no foi convertida em lei pelo Congresso. Ele converteu a MP em lei, mas no converteu esse dispositivo. O Congresso no converteu. E o servidor, nesse perodo todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses. De maio para c, houve uma mudana completa de cenrio. O STF decide trs anos. O CNJ publica um enunciado: 3 anos. O STJ, que tinha 24 meses, muda de opinio. Hoje, temos a 206

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posio que prevalece: 3 anos e o Congresso ficou sozinho em 24 meses. Se eu estivesse no seu lugar, responderia trs anos. Hoje, ento, valem os trs anos. Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para todo o Executivo Federal, com orientao de trs anos. O STJ. Em 2004 fixou orientao em 24 meses, mas em 2009 muda de opinio e fixa em trs anos para o estgio probatrio. O STF tambm tem vrias decises falando em trs anos. O CNJ (Enunciado 822) tambm fala em 3 anos. O nico que ficou com 36 meses anos, foi o TST (Resoluo1187). Se cair na prova: 3 anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estgio probatrio no Brasil hoje. O Congresso, analisando a matria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do ano) no converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses. 6. O SISTEMA REMUNERATRIO

Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comisso, vai receber a remunerao pertinente ao cargo em comisso (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha funo de confiana, recebe o salrio do cargo efetivo mais a gratificao da funo de confiana. Cuidado com salrio. Eu falo isso para que voc entenda, mas melhor usar remunerao (que a terminologia mais segura). O salrio melhor no usar. Evite. Use remunerao. Assim, voc no vai errar.

6.1.

Modalidades

A partir da EC 19, a remunerao ganhou modalidades novas. A EC-19 mantm a remunerao (que pode ser gnero ou espcie) e cria o chamado subsdio. a) Remunerao

Significa uma compensao remuneratria, uma forma de pagamento que paga sempre em duas parcelas. Voc vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que chamada de parcela varivel. No pagamento via remunerao, voc encontra uma parcela fixa e uma parcela varivel. O que acontece com o servidor que recebe remunerao? Ele recebe o salrio-base (parcela fixa) e mais os picadinhos: auxlio-moradia, funo gratificada, auxlioguardarroupa (parcela varivel). Recebe remunerao quem tem parcela fixa e mais parcela varivel. H gratificaes de todo tipos. E quais so incorporveis? H lei para todo tipo de parcela varivel. A soma dos dois, salrio-base mais parcela varivel vai compor o chamado vencimentos (sempre no plural). O que comeou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou no ser incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor no sabia o que levaria e o Estado no sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsdio. b) Subsdio

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O subsdio acaba com isso. chamado de parcela nica. Um bolo s. No tem mais os picadinhos. Duas crticas. Do latim, subsdio significa ajuda de sobrevivncia. Quem recebe subsdio no Brasil hoje? Presidente da Repblica, Senador, Deputados. Se eles recebem subsdio (ajuda de sobrevivncia), o que dir de quem ganha salrio mnimo. Os grandes cargos no Brasil recebem subsdio. O que significa parcela nica? Parcela parte de alguma coisa. Mas se um todo s, parte de qu? um pssimo termo. No h que se falar mais em parcela. Agora soldo nico, remunerao formada de nica verba. Mas a Constituio chamou de parcela nica. Quem recebe subsdio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretrios estaduais e secretrios municipais), membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP, ministros e conselheiros do TCs, carreiras da AGU, procuradores e defensores pblicos, todos os policiais (qualquer carreira rodovirio, ferrovirio, etc.) e todos os demais servidores organizados em carreira podem receber subsdio. A Constituio autoriza que todos os cargos organizados em carreira podem receber subsdio. No obrigatrio para esses, mas podem receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsdio.

AULA 17

O que pode ser pago alm desse bolo, dessa parcela nica? A posio que prevalece ainda que paga-se fora do subsdio duas verbas: verbas de natureza indenizatria ( Diria paga em razo do deslocamento, Ajuda de custo em caso de remoo por interesse pblico, por deciso da Administrao. Nesse caso, receber trs salrios de uma s vez. A remoo feita por necessidade do servio. No so as nicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haver hora extraordinria, adicional noturno, etc. O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7, da CF, algumas delas foram estendidas para o servidor pblico. Essas garantias sero aplicadas para o servidor com base no art. 39, 3, da CF. Art. 39, 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no Art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. (Acrescentado pela EC-000.019-1998) Esse pargrafo fala especificamente de hora extraordinrio, adicional noturno, 13, 1/3 de frias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicveis aos servidores pblicos. So garantias pagas fora da parcela nica, fora do subsdio. Recapitulando: O subsdio um bolo s, parcela nica, paga de uma s vez, mas algumas verbas podem ser pagas alm dessa parcela nica. Em exceo paga-se as verbas de natureza 208

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indenizatria. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Voc vai encontrar diria, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Tambm h coo pagamento fora da parcela nica, as garantias previstas no art. 39, 3 e esse artigo puxa algumas garantais do art. 7, do trabalhador comum para os servidores. So situaes que no aparecem todos os meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razo, no foram includas na parcela nica. Eu pago neste ms, mas no pago no outro. So verbas pagas fora da parcela nica. Toda remunerao de servidor pblico, seja para alterar, seja para conceder nova vantagem (abono, gratificao, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei. Questo de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remunerao tem que ser fixada por lei. E o que muito importante: essa remunerao fixada por lei e sempre de iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta que deve apresentar o projeto de lei. Se a conta do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta do Judicirio, a iniciativa deve ser do Judicirio. O aumento dos servidores do Legislativo, ento a iniciativa deve sair do Legislativo. Eu no poso definir o quanto voc vai gastar com o seu pessoal. voc quem sabe. cada Poder que poder definir essa despesa. Essa regra de iniciativa muito importante. Alm disso preciso tomar cuidado com algumas excees a essa fixao por lei. Isso cilada e pode aparecer. Via de regra, remunerao fixada por lei, mas excepcionalmente, no ser assim. O congresso Nacional poder fixar remunerao, excepcionalmente, por meio de decreto legislativo Decreto legislativo tem duas deliberaes. Passa numa Casa, passa na outra, mas no h sano e veto. No tem a participao do Executivo. O Decreto legislativo no tem deliberao executiva (sano e veto do Presidente). diferente de lei, mas vai ser fixada por decreto legislativo do Congresso Nacional (exceo fixao por lei): A remunerao do Presidente da Repblica e do Vice. Presidente e vice, o Congresso fixa via decreto legislativo. Ministros de Estado tambm se fixa via decreto legislativo. Senadores e Deputados Federais tambm tero sua remunerao fixada via decreto legislativo. A prpria casa fixa a sua remunerao. Congresso Nacional via decreto legislativo. No mbito municipal, a Cmara Municipal tambm via decreto legislativo poder fixar a remunerao dos vereadores. Como ser fixada a remunerao do deputado estadual, do governador, do prefeito? Guarde! Decore! Todas as que no esto na lista acima sero fixada por lei. Senadores, deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado por lei. Governador e prefeito tambm no esto na lista, ento tero sua remunerao fixada por lei. Todas as demais, a remunerao determinada por lei. Cuidado com isso! Essas so as nicas excees em que a remunerao no ser fixada por lei. Todas as demais, a remunerao determinada por meio de lei. Essa questo est na moda. Cai em prova de concurso. 6.2. Teto remuneratrio

Tem teto remuneratrio no Brasil hoje? O teto remuneratrio existe desde a EC-19/98. A Emenda definiu como teto remuneratrio o do Ministro do STF. Ningum no Brasil recebe mais do que ele. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haver um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem poltica. 209

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Ento, a EC-41 mantm o limite mximo, dizendo esse o cu, ningum mais pode receber acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Ento, a EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos. A EC-19 j falava sobre teto remuneratrio e decidia que esse teto seria o do Ministro do STF. Essa regra foi dita norma de eficcia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para fixar esse teto. A idia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado, o Presidente da Cmara e o Presidente do Supremo para elaborar um projeto de lei que definir o teto do STF. Mas esse projeto nunca saiu. O projeto de iniciativa conjunta no saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra no saiu. Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a histria, dizendo que o teto geral continua sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa conta? O Judicirio. Se assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remunerao do STF? Do prprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei do prprio STF, j que ele que vai pagar a conta. E o Supremo, ento apresenta esse projeto de lei e a regulamentao j existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$ 24.500. Apesar de algumas brigas, o teto hoje est fixado. S que a EC-41, alm de fixar o teto, tambm definiu os sub-tetos para cada ordem poltica. Qual essa definio para o mbito federal, estadual e municipal? Sero os chamados sub-tetos.

No mbito federal, o limite de R$ 24.500 (esse teto geral, mas tambm teto para a Unio). Ningum recebe, no mbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro do STF. No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou trs sub-tetos. H trs regras diferentes para cada Poder: mbito estadual Executivo ningum recebe mais do que o Governador do Estado mbito estadual Legislativo ningum recebe mais do que o Deputado Estadual mbito estadual Judicirio ningum recebe mais do que o Desembargador. O teto do desembargador no pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Alm disso, vale guardar que esse teto tambm serve para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os Defensores Pblicos. Esse limite do desembargador serve para: Membro do MP Promotores de Justia, Procurador de Justia (servidores do MP no entram a. A Constituio diz expressamente que so membros do MP os promotores e os procuradores de Justia. O teto dos membros do MP tambm o do desembargador). Procuradores do Estado Defensores Pblicos Servidores do Judicirio 210

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O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo no est nessa lista. O servidor auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que no procurador, da Defensoria e que no defensor deve observar qual teto? Qual o teto para o quadro administrativo? O do Governador. O teto do Desembargador s serve para os membros do MP, defensores e procuradores de Estado. O sujeito que analista judicirio estadual ter como teto o do Desembargador. O teto do desembargador no serve para todo o MP, no serve para toda Defensoria, no serve para toda procuradoria. A regra diferente! O teto do desembargador serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores pblicos. Guardem: Todo quadro do Executivo: Governador. Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual Todo quadro do Judicirio: Desembargador O servidor que analista, executor de mandatos, tcnico administrativo, se est no Judicirio, ter como teto o do desembargador. Essa questo j caiu na prova. algo previsvel para o concurso. STF: O Poder Judicirio uno. Essa diviso entre Estadual e Federal somente para competncia. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ao dizendo: Se o magistrado federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo Judicirio uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judicirio que um s, considerando que a diviso somente em razo da competncia e da matria. No justo que o juiz federal tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamao foi levada ao STF atravs da ADI 3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser diferente do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual, voc tem razo: O Judicirio uno e os magistrados no podem ser tratadas de forma diferenciada. Mas essa diferena remuneratria entre o salrio do juiz federal e do juiz estadual sempre existiu. Isso faz parte da Constituio do texto original. O STF diz: Vocs tm razo quando dizem que o teto tem que ser um s. Isso no significa que a remunerao no vai ter diferena. E o STF decide ento: Voc, enquanto desembargador, na remunerao de desembargador vai receber no mximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se voc exercer outras atividades como magistrio, Justia Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou falando do teto na remunerao de desembargador. O teto no subsdio do desembargador. O teto para esse subsdio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se a isso forem somadas outras verbas remuneratrias, pela soma dos dois, voc pode chegar at Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite mximo o do Ministro do STF. O STF, ento, fez interpretao conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% so constitucionais desde que interpretados como teto para o salrio, subsdio do desembargador. Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratrias, ele pode chegar at Ministro do STF. Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% so inconstitucionais. Alguns autores afirmaram isso. Cuidado! No foi isso que o Supremo disse. Ele disse que no declarou a regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretao conforme. A idia de constitucionalidade com interpretao conforme. No mbito municipal, ningum pode ganhar mais do que o prefeito. um teto nico. O que pode ser pago fora do teto? Quais so as verbas que podem ser pagas fora do teto? J tivemos vrias situaes que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por 211

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resoluo do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razo, ele ganha um aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade. Mas o teto o do Ministro em atividade. Comearam a cortar o teto dos ex-Ministros. Ningum ativo ou inativo, pode ganhar mais. Ento eles ajuizaram uma ao e ganharam: Vocs Ministros do STF aposentados que adquiriram de forma legtima essa gratificao pode continuar recebendo at que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, voc ganha mais. O fato : apesar dessas excees, todos que ajuzam aes, esto perdendo. A posio que prevalece hoje que o teto tem que ser aplicado e quem est acima dele, vai ter corte de remunerao. Apesar das decises de interesses estranhos, os demais esto sendo cortados. O teto vai ser aplicado. 6.3. Acumulao

possvel acumular? Em regra, no. Excepcionalmente possvel. Aqui temos algumas premissas. Quando pensamos em acumulao, a resposta : no pode. As hipteses em que ela poder acontecer, em dois, no mais do que dois cargos, dois empregos, duas funes. Isso inclui a Administrao Direta e a Administrao Indireta. Se voc tem dez empregos privados, isso problema seu. Aqui a proibio para o servio pblico. Autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. O regime o da no-acumulao. Excepcionalmente: dois cargos. E a proibio no s para a Administrao Direta, mas tambm para a Indireta. Para falar de acumulao, h dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e tambm o art. 38, da Constituio. Esses que cuidam as hipteses em que a acumulao ser possvel no Brasil. Art. 37, XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado pela EC-000.019-1998) a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Alterado pela EC000.034-2001) Art. 37, XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Alterado pela EC-000.019-1998) Eu vou dar quatro regras de acumulao e voc tem que decorar. Se fizer isso, vai poder responder direitinho. Como regra, no se acumula. Excepcionalmente ser possvel nessas quatro situaes: A acumulao analisada em primeiro lugar, quando o servidor est em atividade. Ele professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode exercer os dois? 1. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O Brasil tem preocupao grande com servidor fantasma, ento h exigncia de horrio compatvel. No pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, no d para 212

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aceitar. Ele no tem como cumprir. Ento, o horrio tem que ser compatvel. Para exercer dois empregos, dois cargos em atividade, o horrio tem que ser compatvel. Alm disso, ningum pode ganhar mais do que o teto remuneratrio. A soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio. Em quais situaes pode exercer os dois? Ele no pode ser delegado e fiscal, juiz e promotor ao mesmo tempo. Quando possvel? As hipteses so determinadas na Constituio: Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na estadual) Um de professor e outro tcnico ou cientfico (v.g., delegado + professor, mdico + professor) tcnico ou cientfico quanto formao para participar ou estar no cargo. Se o cargo tem nome de tcnico no significa que tem direito de acumular. a formao cientfica gera a possibilidade de acumular com professor. Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei dois de mdico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro no pode porque essa profisso no est regulamentada pela lei. Profisso na rea da sade, assim regulamentada por lei.

2.

Estando em inatividade em ambos os cargos

Ele professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade federal e tambm se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as duas aposentadorias? Ele pode receber dois proventos? Dois proventos de duas inatividades? Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Estando na inatividade, ele pode receber duas aposentadorias? Se ele podia na atividade e se aposentou, ele tambm pode na inatividade. Se era possvel para a atividade, tambm ser possvel para a inatividade. Aposentado nos dois, as hipteses so as mesmas da atividade. 3. Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode receber os dois? Pode ser mdico aposentado e mdico em atividade? Todas as situaes permitidas para a atividade pode tambm nesta hiptese. O professor aposentado, resolveu se candidatar Presidente da Repblica. Ganhou a eleio. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remunerao do Presidente? Presidente da Repblica mandato eletivo. Ele est aposentado no primeiro e, neste recebe proventos. Ele pode receber proventos mais remunerao de Presidente? Sim. Se ele estiver aposentado no primeiro, pode. Voc est confundindo se ele estiver em atividade no primeiro. Se ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser um mandato eletivo. Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado foi convidado para ser secretrio de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da aposentadoria de juiz, mais a remunerao do cargo em comisso, considerando que Ministro de Estado cargo em comisso? Tambm pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo pode ser um cargo em comisso e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comisso.

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Ateno: quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibio, at 1998 no existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e continuar recebendo aposentadoria. como se a aposentadoria no fosse uma acumulao antes de 1998. Ento, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. Mas, a partir da EC-20, ele no pode mais voltar para qualquer atividade. ele s pode retornar para essas atividades. E se assim, o que acontece com quem j acumulava fora dessas hipteses, antes da EC-20, antes da proibio? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer atividade. A partir da EC-20 no pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998 podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era possvel. Ento, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores EC-20 podem ser recebidas. Essa regra est no art. 11, da EC-20. EC-20, Art. 11. A vedao prevista no Art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o Art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. Essa regra no est no corpo da Constituio. Cuidado para no trocar pela EC-19. J foi prova de 2 fase da OAB. D para cair no concurso? Se j caiu na OAB, 2 fase, com Cespe, pode perfeitamente cair na prova. 3. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO ELETIVO

Um parntesis para resolver essa questo. Art. 38 - Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Alterado pela EC-000.0191998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento;

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V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Professor em atividade, ganha eleio para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remunerao? No escolhe nada. S pode escolher o prefeito e por isso que fazem confuso. Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor no pode acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e no escolhe nada. Vai receber a nova remunerao. Se o mandato for de prefeito, voc vai ter que se afastar do primeiro, vai exercer o segundo, mas pode escolher a remunerao. Se o mandato for de vereador, se o horrio for compatvel, exerce os dois e ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a regra do prefeito. Entre as trs situaes de mandato eletivo, a nica hiptese em que a acumulao possvel a de vereador desde que o horrio seja compatvel. Ler o art. 38. Ele cai muito em prova. 7. APOSENTADORIA

a tortura na Administrao. No concurso muito light. A aposentadoria vem caindo muito pouco. Trs emendas-constitucionais, uma colcha de retalhos, ningum sabe direito como se faz, da o concurso perguntar muito pouco sobre isso. O que voc precisa saber? Dos requisitos para o sujeito se aposentar. isso que cai na prova. Polmicas sobre abono de permanncia e regras de transio no caem. Eu vou colocar no site um resumo sobre aposentadoria, s para voc ter o material de apoio, mas no precisa estudar isso porque no vai cair na prova. Uma ocasio estava dando um curso de aposentadoria para uma associao de magistrados. O aposentado vai ficando bem e o juiz da atividade puxa o talo de cheques do bolso. Ele comea a entrar em pnico e saca que o direito dele est acabando. Mas os servidores s se preocupam quando chega a hora. Mas preciso aprender no incio e a voc no comete algumas falhas, alguns erros que no vai cometer no futuro. Se no servidor, corra logo, antes de o teto ser introduzido. Corra para entrar antes dele, antes que eles coloquem um teto para os proventos. A cada mudana, o servidor vai ter direito regra velha, da a necessidade de organizar isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso direito administrativo. art. 40, da CF. H dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito previdencirio), que serve para os empregados privados. No servio pblico, quem se aposenta pelo regime geral? Se o sujeito empregado da Administrao Direta e empregado na Administrao indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a regra? INSS. Eu sou empregado na empresa pblica, qual a regra? Regime Geral da Previdncia. Se o sujeito empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS. 215

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Cargo em comisso celetista ou estatutrio? cargo. E se cargo estatutrio. Mas o cargo em comisso se aposenta pelo RGPS. cargo, mas transitrio, baseado na confiana, no se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comisso, que estatutrio, se aposenta pelo RGPS. O RGPS est nos arts. 201 e seguintes da Constituio Federal. Ns aqui, vamos estudar o regime prprio de previdncia social, que est no art. 40 da CF. Ele mantido pelos entes polticos: Unio, Estado, Municpios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui so os servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalcios. E esse regime que vamos estudar. O regime prprio serve para os efetivos e vitalcios (magistrados, servidores do MP). Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS para passar em cargo pblico. E a recproca? O tempo que eu contribu no regime prprio eu levo para o regime geral? Isso chamado de reciprocidade. O que eu tenho de pblico eu levo para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o pblico. Esses dois regimes so aplicveis em situao diferente, mas a eles aplica-se o princpio da reciprocidade. D para aproveitar o tempo nos dois regimes. (Fim da 1 parte da aula) Falvamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana. Comeamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47. Texto original da Constituio de 1988 Bastava cumprir o requisito tempo de servio. Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de servio. Ele no tinha o compromisso com a contribuio. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa privada. No texto original no havia o requisito idade e nem tempo de contribuio. Nessa poca, os servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem contribuir e, ainda assim, se aposentavam 1998: 1 Emenda Constitucional EC-20: Comea a valer o regime contributivo. Substitui o parmetro tempo de servio por limite de idade + tempo de contribuio. O que interessa no o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como funciona o regime contributivo: voc paga para o regime de previdncia, para uma conta nica. Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. diferente de alguns pases que seguem o regime de poupana individualizada, cada servidor pagando pela sua prpria aposentadoria. Aqui, o pagamento geral e a retirada tambm. Os requisitos introduzidos pela EC-20 continuam valendo at hoje. Esses so os que caem no concurso. Na verdade, o concurso no vai alm desses requisitos. Vamos ver quais so esses requisitos e o que o servidor precisa hoje para se aposentar. H, ento, quatro regras para que o servidor se aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos integrais (PI) ou com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP. 7.1. a) Modalidades de aposentadoria Aposentadoria por INVALIDEZ

Ele se aposenta por invalidez. Ele receber proventos proporcionais ou integrais? Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da remunerao da carreira. E proventos proporcionais sero sempre proporcionais ao tempo de contribuio. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos? Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos 216

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proporcionais. Excepcionalmente, se a doena for inerente ao servio (molstia profissional, doena no trabalho), se a doena for grave, contagiosa ou incurvel, ele ter direito a proventos proporcionais. Se no tem nada a ver com servio, recebe PP. Mas se a doena est ligada ao trabalho, for grave, contagiosa ou incurvel, vai receber proventos integrais. Mas, regra geral, na invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais. b) Aposentadoria COMPULSRIA

a expulsria. Querendo ou no, ele vai sair do servio aos 70 anos, seja para homem, seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite mximo, receber proventos integrais. Se ele se aposentou no limite total da contribuio, pode chegar a proventos integrais. c) Aposentadoria VOLUNTRIA

Para se aposentar de forma voluntria, tem que ter 10 anos no servio pblico, mais cinco anos no cargo. Isso prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de forma voluntria nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando PI e quando PP. PI Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuio (se for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais so tratados desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuio. Nesses casos, o servidor vai receber proventos integrais. PP quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, s h limite de idade, porque aqui, seu prazo ser proporcional ao seu tempo de contribuio. Ser, para os homens, aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual o tempo da contribuio? Lembro que vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele s precisa cumprir o requisito idade. Essa aposentadoria s benfica para quem entrou mais velho no servio pblico porque, quem entra jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que j atingiu a contribuio e est esperando a idade. d) Aposentadoria ESPECIAL

Prevista na Constituio, a do professor. No a nica hiptese, mas a do professor tem seus requisitos na Constituio. Essa aposentadoria especial a da Constituio e hoje, a nica que est regulamentada a do professor. O professor, para ter direito aposentadoria especial, ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou mdio. O professor universitrio perdeu o direito especial. Alm disso, nosso texto dizia que para ter direito especial precisava que o professor precisava de exclusividade de magistrio. O que significava isso? Dizia que o professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo, efetivamente, a funo de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a funo de diretor ou coordenador. Quando ele sai da sala, no vai ter exclusividade de magistrio. Essa regra gerou muitas injustias porque, muitas vezes, o professor assumia a coordenao e a direo e s 30 anos depois disseram para ele que no poderia ter feito, porque perde a especial por causa disso. Ento, essa matria foi disciplinada no mbito federal e j foi objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistrio no precisa ser s sala de aula, mas tambm as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistrio. Ento, essa lei conceitua essa expresso exclusividade de magistrio. O que aconteceu em razo disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando improcedente a ao, reconhecendo que a atividade para dentro da escola e no s para sala de aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor. 217

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A minha me professora no Estado, onde no tem essa lei. O que ocorre? Professores estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a lei do Estado, do Municpio, a situao vai se consolidar de forma justa para o professor que foi diretor e coordenador. O professor tem direito aposentadoria especial somente com proventos integrais. No h especial para PP, s h especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65 e 70. Ele, ento, s tem direito especial para PI. O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de idade com 30 anos de contribuio. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuio. O professor, ento, vai ter direito especial com cinco anos a menos que a regra normal (voluntria), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e mdio e com exclusividade de magistrio, sendo essa expresso hoje entendida, no s a sala de aula, mas tambm outras atividades dentro da escola. Ateno para o que eu vou falar: 7.2. Outras aposentadorias especiais

A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, alm da aposentadoria do professor: do deficiente fsico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). S que, nesses casos, os requisitos no esto na Constituio. Dependem de regulamentao por lei complementar. No esto definidos, como no caso do professor, no texto constitucional. Na prtica, servidor pblico em atividade de risco, quer exercer o seu direito especial conferido pela emenda. H uma norma constitucional de eficcia limitada conferindo um direito que no pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de risco comeam a exigir esse direito especial. Se eu tenho o direito e no posso exercer por falta de lei, essa questo pode ser discutida em mandado de injuno. Vrios mandados de injuno foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o mandado de injuno (e so dois que marcaram a histria: 721 e 758), disse que o servidor tem o direito pleiteado e no pode continuar pagando esse preo. E decidiu os mandados de injuno com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito aposentadoria especial desde j, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei prpria no vem. A lei aplicvel a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parmetros para a aposentadoria especial nesses casos. Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Isso vai cair! Essa histria est na moda. questo recente. No tem mais do que um ano. O art. 57 no vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito especial e pode exercitar essa especial. Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em outros parmetros da aposentadoria, que no os requisitos. 218

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7.3.

Mudanas nos parmetros da aposentadoria

O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre tantas mudanas, a contribuio dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovao dessa emenda em razo do princpio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo comearia a ser cobrada a contribuio dos inativos. O Governo ento, props ao Congresso que aprovasse o texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas atravs de um novo projeto. Com isso, voc aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa. E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse emenda, seria objeto de uma emenda. Ento, tramitavam dois projetos falando da mesma coisa. O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso. Tramitou, ento, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, comeando a ser cobrada no incio de 2004 e a PEC s saiu em 2005. Ento, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali a dois anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns elementos da 41.

Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 41/03 A EC-41/03 estabelece algumas mudanas: Revogado O princpio da integralidade Isso significava dizer que o servidor teria direito a se aposentar com tudo o que ele recebia data da aposentadoria. Imagine que voc, no incio da carreira, exercesse um cargo de tcnico, ganhando mil reais. Depois passou em outro concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, voc passou em outro concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princpio da integralidade, voc se aposentaria com 10 mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria. Introduzido Hoje, voc est sujeito ao princpio da mdia da vida laboral. Isso significa uma mdia do que voc ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria, vamos fazer uma mdia da sua aposentadoria a vida inteira. S serve para a mdia da vida laboral, a remunerao que recebeu incidncia de contribuio. Suponhamos que voc comeou ganhando mil, mas no contribua por conta de uma iseno, de um presente do Governo. Depois, pulou para dez mil. No pagou contribuio no perodo inicial. Se voc no pagou, esse perodo est fora do clculo da mdia. Voc recebe com a mdia da vida laboral quanto remunerao que teve incidncia de contribuio. S serve para mdia aquilo que teve incidncia de contribuio. Revogado Foi revogado tambm o princpio da paridade. O que significava esse princpio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia tambm. Servidores em inatividade receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribudos ativa seriam atribudos inatividade. Introduzido O princpio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princpio da preservao do valor real. Isso significa a preservao do poder de compra. Se hoje, voc como servidor ganha mil e com mil voc ganha x, daqui a dez anos voc tem que comprar o mesmo x. Se para comprar o mesmo x voc vai precisar de mil e quinhentos, voc vai receber mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo poder de compra. Agora, no tem mais paridade. 219

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O salrio mnimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para aposentadoria tambm obedece esse princpio da preservao do valor real e voc vai perceber que esse princpio um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princpio. Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salrios mnimos. Com o passar dos anos, o salrio mnimo foi crescendo e o teto ficando. O teto est em 3.200. Estamos falando de preservao de valor real. A preservao no acompanha sequer o salrio mnimo. O inativo perde muito com essa histria. Introduzido Aps a introduo da EC-41 tambm se introduziu no Brasil o teto de proventos. o teto de aposentadoria do servidor pblico e vai ser o mesmo do RGPS. Isso j est na Constituio. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto de proventos j est na Constituio e o do RGPS. O nico detalhe: para ser aplicado para os servidores precisa da criao de um regime complementar que no foi criado ainda. O teto est l, mas ainda no foi aplicado. O teto do servidor o do RGPS. Est na CF. E s no foi aplicado porque no veio a regulamentao. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 que ter que pagar um regime complementar para no se aposentar com 3. Ento, essa regra s vai ser aplicada aps a criao de um regime complementar. Voc precisa passar antes da criao do regime complementar. O que j estava antes do regime complementar no ser includo nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte no pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber s trs. A qualquer momento, o Congresso vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdncia privada. No se sabe o que vai ser da aposentadoria no Brasil. Introduzida A ltima alterao das mais importantes que foi introduzida foi a contribuio dos inativos. Na aposentadoria os inativos tambm contribuem para a previdncia. A alquota, no mnimo, de 11%, mas h estado com alquota de inativo em 17%. Estados e Municpios podem fixar alquota maior. Esses 11% so cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que o inativo ganha? No. A contribuio dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000 3.200 = 800). Ele inativo h vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo j declarou a constitucionalidade da contribuio dos inativos. A matria foi discutida na ADI 3105. Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 47/03 Traz duas alteraes substanciais. No vamos falar de todas, s das mais importantes? Introduzida Aposentadoria especial atividade de risco e deficiente fsico, que j falamos. Introduzida Uma regra de transio. O servidor nunca sabe a que regra ter direito. O Supremo j bateu inmeras vezes: no h direito adquirido em face do regime legal. A lei pode ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se voc passou no concurso, assumiu o cargo e a regra x, amanh podem mudar a regra. Diante disso, temos o seguinte cenrio constitudo aps cada emenda constitucional: Vou contar uma situao que se fez em cada emenda constitucional. A histria assim: Surge uma emenda, trs situaes aparecem: Os que j estavam que tinham os requisitos para se aposentar. 220

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Os que j estavam e no tinham os requisitos para se aposentar. Os que entraram depois da emenda e vo seguir uma regra nova. Os que j estavam e que j preenchiam os requisitos, tinham direito regra velha. Direito adquirido. Ele j preenchia os requisitos. Se assim, somente para estes foi reconhecido direito adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, voc j tinha os requisitos (integralidade, paridade, etc.), ter direito regra velha. O servidor que entrou depois da emenda, para esse no tem nada. Regra nova: no tem paridade, no tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, mdia laboral. Tudo novo. E para quem j estava e no preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, no h direito adquirido porque no tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance, dando uma regra de transio. Regra de transio: facultativa melhor do que a regra nova pior do que a regra velha Cada EC criou uma transio: Transio da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair no concurso requisitos de regra de transio. Acho que no vai aparecer na prova, mas coloquei no material de apoio para voc ter uma idia. Servidora pblica desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se assim, entrou no servio pblico antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idia da transio para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse o grande cuidado. O constituinte diz: Voc no pode interromper. Se voc resolver descansar quinze dias, perdeu a transio. O servidor tem o benefcio da transio que pode dar integralidade, paridade, etc. A transio algo bom, mas se voc interromper, perde esse direito. Voc pode mudar de cargo, vai levar tudo, inclusive a transio. Mas no pode interromper. Se fizer isso, perder o direito. Feito isso, encerramos servidores pblicos. Aposentadoria no est caindo muito, mas pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Se cair na segunda fase, voc deve se preocupar. Na primeira fase fcil e light. Na segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (j caiu com AGU, com procuradoria de Estado, de municpio), Defensoria Pblica (o sujeito na condio de pobre caiu no buraco de uma rua no pavimentada). Sugesto: Se cai um problema, voc pode introduzir, contar a evoluo, mas precisa enfrentar o problema. Se problema, voc tem que enfrentar o problema. Sobre responsabilidade civil, algumas premissas para arrumar o assunto na cabea. 221

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Hoje o Estado sujeito responsvel, responde por suas obrigaes. No Brasil e no mundo, o Estado obrigado a cumprir com suas obrigaes. A responsabilidade civil do Estado mais rigorosa, tem princpios mais rigorosos do que a responsabilidade civil comum. Eu no posso tratar com os mesmos parmetros. No h opo. O servido pblico, a atividade estatal nos imposta e no h como fugir dela. J que voc obrigado a engolir, pelo menos mais proteo voc merece. Ento, a responsabilidade civil do Estado tem princpios mais rigorosos do que a comum em razo de a atividade estatal ser de forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados. O delegado autoridade competente para prender. Ele tem em mos a ordem de priso. Prende o sujeito e d uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual o princpio que justifica a responsabilizao do Estado nesse caso? Toda questo discursiva tem um pargrafo de princpio. Por que o Estado responsvel? Qual o fundamento? Isso bvio: legalidade. O fundamento o princpio da legalidade. Ento, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente nas condutas ilcitas tem seu fundamento no princpio da legalidade. O administrador descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Ento, em regra, a responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilcitas, o fundamento o princpio da legalidade. Mas a Administrao decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da sua casa. Fazer viaduto conduta lcita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuzo? O Estado constri um presdio do lado da sua casa (ningum dorme). O Estado constri um cemitrio, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do estado neste caso? Essa resposta tudo de bom. Se voc colocar no dia da prova, o examinador vai babar. Qual o fundamento, qual o princpio para justificar o dever do Estado de indenizar quando a conduta lcita? Ser que justo que voc pague sozinho pelo cemitrio que representa um bem para toda sociedade? Ser que justo que voc pague sozinho pelo benefcio que o viaduto representa? Ou que o presdio representa para toda sociedade? Ento, os danos tero que ser repartidos. E isso significa isonomia. Ento, o dever do Estado de indenizar os prejuzos para reequilibrar o princpio da isonomia, para reequilibrar essa relao. Se voc est sofrendo enquanto todos ganham, preciso restabelecer o tratamento isonmico. Lembre-se a sociedade est ganhando. Ganhou viaduto, presdio, cemitrio. Ento, no justo que voc pague essa conta. O estado, ento vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado ter que indenizar os prejuzos para restabelecer o tratamento isonmico. Ento, hoje, a responsabilidade civil do Estado nas condutas lcitas tem como fundamento o princpio da isonomia em razo da repartio dos danos, da redistribuio dos prejuzos. No justo que voc pague essa conta sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se voc conseguir isso na prova, o examinador vai ficar feliz. 1. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado

O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o monarca era quem ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Ele era o dono da verdade, todo-poderoso. Se assim, no daria para assumir. Se era o dono da verdade, ditando o certo e o errado, jamais assumiria o seu erro. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito irresponsvel, eis que o prprio dirigente era quem ditava as regras. O Rei no erra nunca.

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1.2.

Estado como sujeito responsvel

A vtima vai ganhando mais proteo. O Estado passa de sujeito irresponsvel para o Estado sujeito responsvel. Qual a teoria aplicvel nesse momento? Quando sai da teoria da irresponsabilidade e comea a ser sujeito responsvel, v-se que essa responsabilidade aparece em situaes pontuais, especficas: s ser nessa, naquela ou em tal situao. Quando o Estado comea a aparece como sujeito responsvel, a responsabilidade s era reconhecida em situaes especficas: somente no caso A, somente no caso B. Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil no viveu a fase teoria da irresponsabilidade. Quando o Estado brasileiro comea, em 1889, ele j comea como responsvel em situaes pontuais, mas o estado j como sujeito responsvel. 1.3. Teoria da Responsabilidade Subjetiva

O Cdigo Civil de 1916 reconhece a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a teoria subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria? A teoria da responsabilidade subjetiva aplicvel somente na conduta ilcita, em caso de ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ao lcita no era sujeito responsvel. Alm disso, a responsabilidade subjetiva tem como condio, quatro elementos, quatro requisitos para o seu reconhecimento: a) b) c) d) Conduta Dano Nexo de causalidade entre conduta e dano Culpa ou dolo

A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O elemento dano o grande segredo da responsabilidade porque se no ficar comprovado o dano, eu no posso pensar em responsabilidade. A responsabilidade civil tem como requisito o dano. Indenizar dano no comprovado, significa enriquecimento ilcito. Se a parte no comprovar o dano, a indenizao representa enriquecimento ilcito. Vamos ver adiante os requisitos para esse dano. Tambm preciso do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano. Necessariamente, ter que haver nexo entre esses dois elemetnos. E mais do que isso: se a responsabilidade subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do agente. Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha como exigncia, a culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ao, precisava apontar o agente culpado (foi o prefeito, foi o engenheiro, foi o secretrio) e s vezes era uma prova muito complicada porque no tinha como identificar de onde viera a ordem. A responsabilidade subjetiva, ento, sai da culpa do agente (momento em que a vtima tinha que indicar a pessoa culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do servio. Evolumos da culpa do agente para a culpa do servio. Responsabilidade subjetiva pela culpa do servio Nesse caso, no preciso apontar o agente. Basta provar que o servio no foi prestado ou ainda, o servio foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o servio no foi prestado, foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, j suficiente para falar de responsabilidade subjetiva. Ento, nessa responsabilidade pela culpa do servio, a vtima se libera de apontar o agente e basta que ela demonstre que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente 223

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ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do servio. A culpa do servio foi uma teoria que surgiu no direito francs. Foi chamada de faute du service. A vtima no precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no servio. Cuidado com o seguinte: se falamos que a vtima no precisa mais apontar o agente, bastando demonstrar a falta do servio (ausncia, ineficincia, atraso), essa culpa tambm chamada de culpa annima. A vtima ganha o privilgio de no ter que apontar o agente. Ela nasce na culpa do agente e vai para a culpa do servio ou responsabilidade por culpa annima. Cumpridos os elementos de ausncia, ineficincia, atraso no servio, o que basta para a responsabilidade subjetiva. Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente) para que a responsabilidade seja reconhecida como possvel excluir a responsabilize subjetiva? A excluso da culpa e do dolo no a nica possibilidade. Se precisamos de quatro elementos, faltando qualquer um deles, a responsabilidade ser excluda. Ento, a excludente da responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo ou afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva ser afastada. Por isso eu disse que se na hora da prova, voc conseguir derrubar o dano, voc derruba a responsabilidade. Se na prova voc afastar o elemento dano, a sada para a sua contestao. Voc vai ter que defender o Estado, ento, essa uma boa oportunidade. S que a nossa responsabilidade no para por aqui. Nossa Constituio de 1946 reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva. 1.4. Teoria da Responsabilidade Objetiva

Desde 1946 adota-se a responsabilidade objetiva. Desde a Constituio de 1946, aplica-se no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva. O que essa teoria? Importante guardar o seguinte: a responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas ilcitas quanto nas condutas lcitas. Hoje, construir presdio, cemitrio, viaduto pode gerar responsabilidade e pode gerar responsabilidade porque a responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas lcitas, quanto nas condutas ilcitas. Se for ilcita, princpio da legalidade. Se for lcita, princpio da isonomia. Quais so os elementos pra a caracterizao da responsabilidade objetiva (para comprovar e exigir o pagamento): a) b) c) d) Conduta Dano Nexo causal Culpa ou dolo (no existe na objetiva)

Aqui no teremos a culpa ou o dolo. No h o elemento subjetivo. Pensando em responsabilidade objetiva, como ser possvel excluir essa responsabilidade? Eu posso afastar a responsabilidade objetiva? Ns admitimos a excludente. Pensando em excludente da responsabilidade, h duas teorias a serem observadas: Teoria do Risco Integral No possvel a excludente. Aqueles pases que adotam a teoria do risco integral no admitem excludente. O Estado responde de 224

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qualquer jeito. Brasil adota excepcionalmente: material blico, nuclear e dano ambiental. Mesmo que a vtima decida Teoria do Risco Administrativo Admite excludente. E quais so as possveis, considerando que eu preciso de trs elementos (conduta, dano, nexo)? Eu posso excluir a responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos. Para essa teoria, possvel excludente e isso ser possvel afastando-se qualquer um dos seus elementos. A responsabilidade objetiva pode ser afastada afastandose qualquer rum dos elementos. Mas e a histria de culpa exclusiva da vtima, de caso fortuito ou fora maior? O Brasil adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que, excepcionalmente, a Constituio fala em risco integral: haver risco integral em material blico, substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstncias, teremos risco integral. O sujeito quer se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar! No importa se ele foi l sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria do risco integral, aplicvel ao caso, no admite excludente. Essa histria de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior apenas um rol exemplificativo apesar de tratarem de situaes em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora da prova, ateno na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando qualquer um deles, voc estar excluindo a responsabilidade. E qual a diferena entre culpa exclusiva da vtima e culpa concorrente? Na culpa exclusiva, h excludente de responsabilidade porque no h conduta do Estado. No houve ao do Estado. A vtima vai l e pratica sozinha o ato. A vtima pula na frente do carro da Administrao porque a vtima quis se matar. Vamos imaginar que o motorista dirigia feito um maluco, de forma imprudente e a vtima resolve praticar o suicdio, pulando bem na frente do carro. A culpa concorrente porque o motorista dirigia feito maluco. Os dois participam no evento. Se culpa concorrente, no afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que pagar a conta e a indenizao vai ser de acordo com a participao de cada um. isso que vai gerar o valor da indenizao. Se no tiver como aferir isso na situao concreta, o STJ, decidiu: 50% para cada um. Na verdade, na culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter uma responsabilidade reduzida. Culpa concorrente no excludente de responsabilidade, apenas a indenizao vai ser reduzida. 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, 6, da CF: 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Qual o fundamento para essa indenizao? Eu s posso usar o art. 37, 6, s posso falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relao extracontratual. Se a relao contratual, o dever de indenizar decorre da relao contratual, mas a responsabilidade civil do 225

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Estado indenizao sem contrato, em situao extracontratual. a primeira questo muito importante. O 6, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual. Quem est sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, 6? Pessoas jurdicas de direito pblico: Administrao Direta, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito Pblico independentemente da atividade, independentemente da finalidade. Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de srvio pblico: S as prestadoras de servio pblico Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista S se prestarem servio pblico. Se forem exploradoras de atividade econmica, NO! Concessionrias, permissionrias de servios pblicos, todas as prestadoras de servios pblicos. Quando falamos desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primria e na responsabilidade subsidiria. Quando pensamos no sujeito, se a vtima chamar responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa responsabilidade de primria. De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da prpria pessoa jurdica. O sujeito que causou o dano da Unio. Se assim, essa responsabilidade primria. A pessoa jurdica responde por um agente seu. Mas o motorista era de uma autarquia. Se a vtima cobra da autarquia, a responsabilidade primria. Mas se a autarquia no tem dinheiro, no tem patrimnio para pagar a conta. Se assim, posso chamar o Estado responsabilidade. Nesse caso, o Estado estar pagando pelo agente de uma outra pessoa jurdica. Se assim, chamamos essa de responsabilidade subsidiria. Quando a pessoa jurdica chamada responsabilidade por um agente seu, a responsabilidade vai ser primria. Quando a autarquia paga pelo seu agente, ela primria. Mas quando o Estado chamado para se responsabilizar pelo agente de outra pessoa jurdica, a responsabilidade ser subsidiria. Subsidiria significa que tem ordem de preferncia. Primeiro, paga a autarquia, se no tiver dinheiro, paga o Estado. (Fim da 2 parte da aula) Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso muito importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema, vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ao do Estado, a responsabilidade segue a teoria objetiva. A jurisprudncia reconhece que em caso de responsabilidade por omisso (conduta omissiva do estado), possvel reconhecer a teoria subjetiva. A regra : na dvida (a questo no foi clara), responda objetiva. Voc s vai usar a subjetiva se a questo for clara quanto omisso do Estado. A responsabilidade subjetiva s aplicvel na conduta ilcita, no no fazer do administrador. O administrador que no levanta da cama est praticando ilicitude? Cad a ilicitude da conduta do administrador que no faz nada? Para falar em responsabilidade por omisso, tem que existir um descumprimento de um dever legal. A ilicitude est no descumprimento de um dever legal. Isso exigido para a aplicao da responsabilidade subjetiva. O Estado tinha o dever de prestar segurana e no prestou. A responsabilidade tem que ser pelo descumprimento de um dever legal. Acabaram de levar seu carro. O Estado responde por isso? O Estado descumpriu o dever legal de segurana. Quem o culpado pela marginalidade? O Estado no pode ser tratado como salvador universal e no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, o servio tem que ser prestado dentro de um padro normal. E o que significa padro normal? Significa dentro do princpio da reserva do possvel. Diz o STF, na ADPF 45, que o princpio da reserva do possvel est ligado ao mnimo existencial. O servio pblico tem que ser prestado dentro do seu padro normal, ou seja, dentro 226

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do princpio da reserva do possvel. Essa uma sada brilhante. A ADPF 45, para a responsabilidade civil do Estado, tem que ser citada para concurso de procuradorias, da AGU: O Estado no responde porque prestou o servio dentro da reserva do possvel. Ele fez o que era possvel. O servio estava no padro normal dentro do que possvel. Se assim, o Estado no ser responsabilizado. Cuidado: Ele no anjo-da-guarda, ele no salvador universal, no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Cespe cobrou e a resposta orientao do STJ: Um preso resolve praticar o suicdio com as roupas do colega. O Estado responde? O preso est sob a tutela do Estado. Se o preso morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O servio estava sendo prestado dentro do padro normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que ser evitvel. No caso do preso, o Estado no responde. O preso que pratica o suicdio com as roupas do colega, o Estado no responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado s iria salvar esse preso, se o agente penitencirio estivesse de brao dado com ele. E se o preso praticou suicdio com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora, responde. O Estado tem que ter um dano evitvel. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu carro, o Estado responde? A princpio, no. Mas se havia dois guardas de braos cruzados na esquina e no fizeram nada, o Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em responsabilidade subjetiva, precisamos de trs elementos: Descumprimento de um dever legal Servio prestado fora do padro normal Dano evitvel o Estado tinha como impedir, mas no tomou os cuidados necessrios. Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim. Claro. Mas a responsabilidade objetiva ou subjetiva? E esse o segredo da prova? Ser que ele no fez manuteno? Tem cara de ao ou omisso? Tem cara de omisso, mas ser isso mesmo? A jurisprudncia traz uma terceira situao: atividades de risco prestadas pelo Estado. Em algumas situaes, ele assume o risco maior do que o necessrio. Quando isso acontece, ele est agindo, criando o risco. Criar risco significa ao, assumindo um risco maior do que o necessrio. Isso ao! E se assim, a responsabilidade objetiva! Atividades de risco provocadas pelo Estado, a responsabilidade objetiva. Preso foge do presdio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O Estado responde? Responde. Preso tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas como vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? Na dvida, eu coloco objetivamente. Mas qual vai ser o fundamento que voc vai usar na prova? Vai ser objetiva, verdade. E vai ser objetiva porque o Estado colocou o presdio no meio da cidade. E quando ele faz isso, est assumindo o risco. A casa ao lado est na situao de risco. E se o Estado constri longe e as pessoas vo morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que dar licena para construir. E se assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presdio, est assumindo o risco. Ento, quanto ao preso que foge do presdio, o Estado responde objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa h 100 km. O Estado responde? 100 km no h relao de risco. No est ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. No cuidou direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitvel, a 100 km dali pode ser subjetiva. Mas no h justificativa do risco. Ento, se o preso foge e entra na casa ao lado, h risco. Outra questo: Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez, entra numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro. O Estado responde? O contumaz o segredo da questo. Ele j fugiu muitas vezes e o Estado no est fazendo nada. Neste caso, o Estado est assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situao de risco objetiva. Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade s vai existir se cumpridos os requisitos da subjetiva. Mas como a questo diz que um preso contumaz, ou seja, que o Estado 227

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sabe e no faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade ser objetiva. Pelo contumaz, pelo risco. Se no tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. Um preso mata o outro no presdio. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco a? Colocar 100 pessoas numa cela em que cabem cinco. O Estado a, assume um risco maior do que o necessrio? Com certeza! Hoje a jurisprudncia diz que a superlotao nos nossos presdios representa uma situao de risco e a responsabilidade , ento, objetiva. Um preso matar o outro tem cara de omisso, mas em razo da superlotao dos presdios, o Estado est assumindo o risco. Coloca o preso em condio subumana e assume o risco de um preso matar o outro. A responsabilidade ser, ento, objetiva. Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que voc tinha um compromisso, mas em razo do trnsito, voc no chega l. Perdeu o emprego, uma reunio importante. O Estado indeniza? Voc tem um estabelecimento comercial. No entorno do museu, vrios estabelecimentos esto funcionando, aproveitando a movimentao, um deles o seu. A Administrao resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter que indenizar? Voc teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo? Mas esse dano basta para a responsabilidade civil? Este o grande segredo! Como tem que ser o dano para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trnsito no vai pagar, pela mudana do museu no vai pagar, pela poluio no vai pagar. E por que no vai pagar? Porque esse dano no cumpre as exigncias. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil? Dano jurdico significando leso a um direito. Eu s posso pensar em dano para a responsabilidade civil, se existir leso a um direito. Voc tinha direito manuteno do museu? No. Se assim, no h responsabilidade civil. A mudana do museu de lugar no gera leso a um direito seu. Seu dano econmico, no jurdico. E se no h leso a direito seu, esse um dano somente econmico. Para gerar responsabilidade voc tinha o direito e est sofrendo leso a esse direito. Dano certo o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinvel. Voc no tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele est determinado ou voc vai demonstrar durante a ao. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta lcita (fazer presdio, cemitrio), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e anormal. Isso significa vtima particularizada. Toda sociedade perdeu, no d para indenizar. A vtima tem que ter uma vtima particularizada: Jos, por exemplo. Dano anormal poluio normal ou anormal? Poeira da obra normal ou anormal? Trnsito em razo de excesso de carro? Tudo isso normal. S foge da normalidade se a obra tem dez anos e no acaba mais. anormal a poeira da obra que no concluda. Tem que ser um dano anormal. Vamos falar agora da ao. A ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta condio, causarem danos a terceiros. Ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. STJ admite o ajuizamento tambm em face do agente. Admite em face do Estado e tambm do agente. Para o STF a ao s pode ser ajuizada em face do Estado. No pode ser interposta direto em face do agente. H um pouquinho de divergncia no STF, mas o que prevalece. 228

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O Estado condenado a indenizar a vtima, tem direito de regresso em face do agente. Tem direito ao de regresso em face do agente. Mas o agente s responde se agiu com culpa ou dolo. O Estado, condenado a indenizar a vtima pode ajuizar a regressiva em face do agente. E a denunciao da lide? Se h direito de regresso, seria possvel a denunciao da lide? Resolver tudo em uma ao s? O Estado, chamado responsabilidade poderia fazer a denunciao em face do agente? Tomem cuidado! Para a doutrina, no possvel porque representa um fato novo par ao processo, que a discusso da culpa e do dolo. E ela tambm vai procrastinar o feito, vai atrasar o processo. Mas para a jurisprudncia (e aqui posio do STJ, que quem decide matria de lei), a posio do STJ a de que possvel a denunciao da lide. O STJ diz, inclusive, que ela aconselhvel, representando economia e celeridade do processo. Mas o STJ diz: Essa uma deciso do Estado, que no pode ser obrigado a denunciar. Cespe perguntou outro dia: Segundo a doutrina, a denunciao no possvel. Segundo a jurisprudncia, a denunciao possvel. Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles esto fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ao de indenizao? Continua prevalecendo a prescrio qinqenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas h divergncia na doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicao do Cdigo Civil e que o prazo seria de 3 anos pelo art. 206, do Cdigo Civil (fala em reparao civil: 3 anos). Essa no a posio da maioria. A ao de regresso em face do agente imprescritvel.

FIM

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