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Teoria da Infraco Penal

X. A Construo da Doutrina do Crime 1. A construo dogmtica da doutrina do crime (do facto punvel) O crime um conceito que resulta da aplicao de um conjunto de qualificaes a um comportamento humano. Para que haja crime necessrio que haja um comportamento humano, ou seja, necessrio que haja uma aco. Assim, para haver crime o homem tem que agir, tem que fazer alguma coisa no mundo exterior, pois enquanto tudo se passa no mundo interior (do pensamento) no h crime. At h um velho ditado latino que diz que ningum sofre uma pena por um pensamento. Ao nvel da religio j conta o pensamento, mas a nvel jurdico no. O Direito Penal o direito do facto e no da pessoa. Punem-se os factos e no a pessoa. Mas no a pessoa que punida? A pessoa punida pelo que faz, portanto, tem que haver uma aco humana (fala-se em aco humana porque tambm a natureza pode, por exemplo, matar atravs de um raio ou de uma avalancha s que isto no releva para o Direito Penal, pois a aco tem que ser humana). Mas, nem todas as aces humanas so penalmente relevantes, isto porque h aces que no so tpicas. Assim, a segunda categoria a tipicidade (a ttulo de exemplo: matar pode no ser crime, pois a pessoa pode matar-se, sendo que o suicdio um acto atpico em Portugal; na Alemanha quem se suicidar comete um acto tpico, s que no punido por razes bvias. O furto uma actuao tpica. Passear na rua no nenhuma aco tpica, porque no h nenhuma norma penal que proba passear na rua). No entanto, h outras aces que se praticam que embora no sendo ilcitas, no constituem crime, pois falta-lhes a tipicidade (a ttulo de exemplo: quando se pratica uma contra-ordenao). Mas, podemos realizar aces tpicas e elas no serem ilcitas (a ttulo de exemplo: quando se mata em legtima defesa). Assim, no so ilcitas aquelas aces praticadas a coberto de uma causa de justificao. Assim, a terceira categoria a ilicitude. Ilicitude a qualidade de um comportamento tpico no justificado; sendo as causas de justificao, a ttulo de exemplo, a legtima defesa, o direito de necessidade, o consentimento do ofendido, etc. No entanto, todos ns podemos praticar um facto tpico e ilcito, e, no entanto, este no constituir crime, pois para que haja crime necessrio que o facto seja culposo. Portanto, a quarta categoria a culpa; sendo que, no haver culpa nos seguintes casos: - No caso de o agente ser inimputvel; - No caso de o agente ter agido sem dolo ou negligncia; - Quando estamos perante um caso de inexigibilidade. Por fim, ainda h uma quinta categoria que se chama punibilidade ou condies objectivas de punibilidade. Assim, um agente pode cometer um crime mas no ser punido devido a algumas condies objectivas posteriores ao crime (a ttulo de exemplo: quando um agente comete um crime no estrangeiro de modo a que de acordo com os artigos 4., 5. e 6. do Cdigo Penal ele no possa ser punido no h condies objectivas de punibilidade. No caso dos crimes particulares em que o ofendido no faz queixa, tambm no h condies objectivas de punibilidade). Punibilidade 1

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Culpa Ilicitude Tipicidade Aco Em seguida iremos determinar a relao entre estas categorias e o seu contedo ao longo dos tempos. 2. Evoluo histrica da moderna doutrina geral do facto punvel Modelos de Construo da Infraco Criminal Todas as escolas que se vai analisar, trabalham com os elementos (aco; tipicidade, ilicitude, e culpa) que acabamos de verificar. Com sito, h 5 modelos de construo da infraco criminal, sendo: - Escola Moderna ou Positivismo-causalista; - Escola Neokantiana, Escola do Sudoeste alemo ou Escola de Baden; - Ordinalismo Concreto ( uma contra-escola); - Escola Finalista (ntico-fenomenolgica) da aco; - Escola Teleolgica-racional. Estas escolas sucederam-se no tempo por esta ordem, logo, no devemos olhar para elas em termos de optarmos por uma ou por outra. Assim, devemos considerar cada uma delas ultrapassadas, mas cada uma delas realizou progressos. O que se vai fazer dar uma perspectiva histrica. 2.1 Escola Moderna ou Positivismo Causalista O ambiente cultural do sculo XIX est ligado ao triunfo do positivismo; tendo sido o sculo do progresso das cincias fsicas, qumicas e matemticas. Isto levou o homem a pensar que tudo era susceptvel de explicao desde que se usassem os mtodos das cincias matemticas. Fora o perodo em que se rejeitou o metafsico. Tudo o que existe redutvel a matria; tudo o que no for redutvel a matria ou a energia no existe. Tudo na natureza explicvel e decomponvel a elementos mesurveis, observveis. O grande teorizador deste modelo foi Augusto Conte. Fora tambm nesta altura que se descobriu a Psicologia como cincia experimental. Aco Para esta escola a aco era uma modificao do mundo exterior (o mundo exterior em relao pessoa que age) ligada casualmente vontade. Esta modificao do mundo exterior era determinada por um movimento corporal. A aco era algo quantificvel e mensurvel. Tipo O tipo uma aco descrita numa lei penal. Aco essa que descrita em termos puramente objectivos e valorativamente neutros. No havia elementos subjectivos nem elementos de valorao. Ilicitude Ilicitude j um juzo de relao. Esta escola reconduzia a ilicitude mais pura constatao de que a conduta era contrria ordem jurdica. A ilicitude era antijuricidade, anti-normatividade.A ilicitude era a pura relao de contradio entre o comportamento e a ordem jurdica. 2

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Portanto, a ilicitude era um conceito puramente formal. Culpa Quanto ao conceito de culpa, volta-se ao domnio do observvel e quantificvel. A culpa algo psicolgico que se analisa pela observao da tenso existente entre o agente e o facto. A culpa o vnculo psicolgico entre o agente e o facto. Relativamente culpa, existem duas espcies de culpa: o dolo e a negligncia, que constituem vnculos psicolgicos diferentes. Concluses: Esta doutrina tem um mrito, pois foi ela quem lanou a construo do crime com estas categorias. Posto isto, importa verificar as crticas a esta escola. No podemos aceitar o conceito de crime, porque este conceito no apanha os crimes de comisso, visto que nestes no h uma ligao causal vontade. Por outro lado, esta escola no permitia a figura do concurso ideal de crimes (quando com a mesma aco se realizam vrios tipos de crimes a ttulo de exemplo: com uma granada pode-se matar uma pessoa, ferir outra e danificar coisas). Ao contrrio do que esta escola afirma, o dolo e a negligncia no so espcies de culpa, so pressupostos da culpa. A culpa um juzo de censura dirigido ao agente. 2.2 Escola Neokantiana, Escola do sudoeste ou Escola de Baden O ambiente cultural j no o do positivismo, isto porque na Europa h uma poca de grande reaco contra o positivismo fenmeno que ficou conhecido como a contraposio entre o mundo da cultura e o mundo da natureza. No possvel homogeneizar o real. H dois grandes mundos: o mundo da cultura ou do esprito e explicamos a natureza. O mundo da cultura e dos valores construdo pelos homens. O Direito uma realidade do mundo cultural, portanto, nunca podemos fazer uma construo do conceito de crime com conceitos do mundo da natureza, antes temos que fazer por recurso a conceitos com densidade cultural. Isto tudo era grandemente influenciado pela filosofia Kantiana. Aco Para esta escola a aco a negao de valores pelo homem (a ttulo de exemplo: a aco de matar a aco de negao de valores da vida humana). Tipo Constitui o tipo a negao de valores jurdicos e a estes valores jurdicos chamamse bens jurdicos. A aco tpica implica danosidade social, porque implica a leso de bens jurdicos. Para esta escola, no tipo no h s elementos objectivos (descritivos) mas h tambm elementos subjectivos e valorativos. A ttulo de exemplo: Matar conceito descritivo; Bons costumes conceito valorativo; Coisa alheia conceito valorativo; Valor esttico conceito valorativo; Furto no conceito de furto necessria a inteno de se apropriar da coisa (conceito subjectivo). Vejamos um exemplo de escola: um homem apalpou o seio de uma mulher. O que que se conclui? Tudo depende do elemento subjectivo ou da inteno, pois

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poderamos estar perante um acto mdico ou poderamos estar perante um acto contra a integridade da mulher ou at poderia ser um acto com benefcio para ambos. Ilicitude A ilicitude um juzo de danosidade social (ideia de um comportamento que implicava um dano para a sociedade) considerada intolervel pela ordem jurdica. A ilicitude, para alm da dimenso formal, ganha uma dimenso material. A ilicitude formal a contrariedade entre um comportamento e a ordem jurdica. A ilicitude material algo que susceptvel de ser graduado (a ttulo de exemplo: pisar as flores de um jardim menos ilcito do que derrubar a torre dos Jernimos). A ilicitude material foi introduzida por esta escola. A dimenso formal importante, mas ela no basta. Esta escola descobriu o direito de necessidade, que uma causa de justificao. Culpa Para estes a culpa no um vnculo psicolgico, como afirmava a concepo naturalstica. A culpa um juzo de valor, censura tico-jurdica (no uma censura moral, nem esttica) dirigida ao agente. Assim, no censuramos o pecado, porque no visamos salvar as almas, nem censuramos o feio porque no visamos fazer coisas bonitas. Claro que no h culpa se no houver ilcito, porque a culpa a censura pela prtica do facto criminalmente ilcito. A culpa um juzo unitrio, no pode ter graus diferentes. S que, para que haja culpa necessrio que se verifiquem alguns pressupostos, sendo estes os seguintes: - Imputabilidade; - Dolo ou negligncia; - Exigibilidade1; Concluses: O mrito desta escola foi tornar possvel a figura do direito de necessidade e possibilitou a distino entre direito de necessidade objectivo e subjectivo. Foi esta escola que trouxe o conceito de concurso ideal de crimes, isto , o agente com uma mesma aco pode cometer vrios crimes (a ttulo de exemplo: se o professor decidisse insultar alto, poderia ofender a honra de uns e poderia ofender a integridade fsica de outros). Importa agora, verificar as crticas a esta escola. Os fundamentos ideolgicos e filosficos desta escola devem-se considerar em lagar medida ultrapassados, sobretudo na medida em que a essncia do direito se no considera mais compatvel com a profunda ciso entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser que as correntes neokantianas ainda supunham. Mas, a crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico causalista da aco de que a escola neoclssica continuava a partir, esquecendo no ser minimamente a que reside a essncia do actuar humano.

2.3 Ordinalismo concreto


Fala-se de exigibilidade ou inexigibilidade nos casos em que o agente actue num cenrio exterior tal que no possvel exigir ao agente outro comportamento (a ttulo de exemplo: um mdico a quem tinha sido retirada a licena de automvel; sendo que conduzir automvel constitua crime, foi acordado a altas horas da madrugada para uma emergncia e pega no carro para socorrer esta emergncia, sendo apanhado pela polcia. Ser que neste caso deve ser censurado este homem? No, por inexigibilidade).
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O ordinalismo concreto uma contra-escola. Esta contra-escola existiu durante a ascenso e triunfo do nazismo. Esta contra-escola serviu interesses do nazismo e este depois veio adopt-la. Esta doutrina contrape um pensamento analtico (que recusa) a um pensamento intuitivo (que adopta). A doutrina penal, para estes, no deve fazer a distino entre a aco, a tipicidade, a ilicitude e a culpa. Assim, o juiz deve, perante um caso, fazer um juzo intuitivo ou emocional. Portanto esta tcnica (aco, tipicidade, ilicitude, culpa) que protege os direitos, liberdades e garantias era refutada, sendo que os nazis diziam que esta tcnica uma cincia burguesa que no interessa ao nazismo. 2.4 Escola Finalista (ntico-fenomenolgica) da aco Esta poca caracteriza-se do ponto de vista cultural, filosfico, por ultrapassar a viso Neokantiana do mundo e da vida, que assentava na contraposio entre o ser e os valores. Welzel influenciado pela filosofia existencialista hgeliana dentro disto foi influenciado pela Fenomenologia Existencial (Hartmann). No se deve estabelecer uma diferena entre ser e valores, pois a realidade comporta j valores estes valores so emanentes ao ser. O que se passa que h vrias camadas de realidade. H vrias camadas de ser. Todo o ser incorpora j valores, mas os valores de uma camada so diferentes dos valores de outras camadas, isto , o ser humano contrape-se ao ser naturalstico. Portanto, o direito tem que estar atento aos valores que o ser incorpora. O direito como se dirige ao homem, tem que estar atento ao modo de ser humano. preciso o direito ver as constantes antropolgicas (modo de ser humano). Welzel identifica a natureza das coisas humanas com a finalidade. O homem no um ser causal, logo, o homem no age por causa de, o homem age para. O homem um ser final, ou seja, quando age antecipa fins e pr-ordena as coisas para atingir esses fins. A categoria ntica, isto , ontolgica, do ser humano a categoria da finalidade e o direito no pode desatender esta natureza das coisas humanas. A aco humana uma aco pr-modelar final antecipa os fins e pr-ordena as coisas para os atingir. Aco A aco a pr-determinao final de um processo causal. O homem quando age pr-determina um processo causal. Welzel diz que se a aco a finalidade, ento o dolo (que as outras doutrinas colocavam na culpa) colocado no tipo e no ilcito e no em sede de culpa. Tipo O tipo passa a conter tambm um irredutvel momento subjectivo. Assim temos: tipo subjectivo; e, tipo objectivo. Vejamos o seguinte exemplo: A mata B; quem matar outra pessoa punido - tipo objectivo; dolo ou negligncia tipo subjectivo. O tipo tem sempre um lado subjectivo; assim, h sempre um elemento subjectivo e um elemento objectivo. Ilicitude O juzo de ilicitude vai recair sobre um tipo que j tem elementos subjectivos, logo, a ilicitude tem que obedecer a estes elementos. H uma mudana na ilicitude 5

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relevncia do desvalor de aco. Exemplo de desvalor de aco: querer matar uma pessoa; Exemplo de desvalor de resultado: matar uma pessoa; Exemplo de valor aco: fazer uma grande jogada; Exemplo de valor de resultado: marcar um golo. Para o Finalismo, o desvalor de aco era mais importante do que o desvalor de resultado. Depois de Welzel vieram finalistas extremados que at defenderam que s havia desvalor de aco. Para Welzel era to importante o desvalor de aco como o desvalor de resultado. Da que at se chame a esta a doutrina de doutrina do ilcito pessoal. Culpa A culpa um juzo unitrio, porque o dolo e a negligncia so elementos do tipo e do ilcito. Para a culpa fica a imputabilidade e as causas de excluso do ilcito. A culpa um puro juzo de censura. A culpa valora o objecto e no o objecto da valorao. A esta escola apontam-se os seguintes mritos: - A definio de negligncia como dever objectivo de cuidado; - O regime do erro; - A distino entre tipo objectivo e subjectivo. 2.5 Escola Teleolgica-racional Esta contrape-se ao Finalismo em vrios aspectos. A grande diferena que vamos determinar o sentido e alcance das categorias do crime, no pela sua estrutura ontolgica, mas pela sua funo. Ser em funo dessa funo que procuraremos determinar o seu contedo e a sua localizao. Vamos partir da compreenso do Direito Penal como um sistema de proteco de bens jurdicos, da que a ilicitude no se resuma a um desvalor de aco. O prottipo do crime no um crime tentado, mas sim um crime consumado, ou seja, o crime no s um desvalor de aco, mas tambm um desvalor de resultado. Posto isto, coloca-se a questo se saber se vale a pena comear ou no com o conceito de aco? A esta questo se responde negativamente; devendo logo comear com o conceito de tipo. Aquilo que nos interessa no Direito Penal no um conceito categorial de aco, mas sim o tipo; assim, as aces que estiverem no tipo que nos interessam. Logo, vai-se trabalhar com aco tpica. O conceito de aco tem uma funo de excluso, quer dizer, pelo menos exclui do mbito do penalmente relevante todos aqueles eventos que no sejam uma aco. Se a aco todos os comportamentos dirigidos ou dirigveis pela vontade humana, ficaro fora do Direito Penal todos os comportamentos que no forem dirigidos ou dirigveis pela vontade humana (a ttulo de exemplo: um raio; pr uma pistola na mo de uma pessoa e pressionar-lhe o dedo at disparar). Mas, este mesmo efeito til pode ser extrado se comearmos no tipo. Portanto, ser do tipo que vamos partir. Em vez de uma grande modelo de infraco criminal deviam-se construir quatro grandes modelos de crime. A saber: - Crime doloso de aco/crime doloso de omisso; - Crime negligente de aco/crime negligente de omisso. O crime normal o chamado crime doloso de aco. Os crimes negligentes so manifestamente excepcionais (artigo 13.). 6

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A regra o crime ser doloso e se a lei no diz nada significa que s o dolo punido. S h dois crimes em que a negligncia punida: o homicdio (artigo 137.) e as ofensas corporais (artigo 148.). A punibilidade da omisso tambm excepcional, isto porque, para o direito muito mais grave lesar activamente um bem jurdico, do que omitir os comportamentos indispensveis para conservar um bem jurdico. O direito mais uma ordem de proibies do que um imperativo de caridade, pois o direito no quer realizar a perfeio moral. No direito somos punidos pelo mal que fazemos e no pelo bem que evitamos. Qual a funo do Tipo? O Tipo tem uma funo de garantia ( a funo legada ao Princpio da legalidade nullum crime sine lege) Tipo de Garantia. Tem ainda a funo de identificar aqueles comportamentos socialmente danosos (significa que sacrifica bens jurdicos) e intolerveis (o Direito Penal no cuida das coisa menores, cuida dos comportamentos intolerveis exemplos: roubar, matar, violar, etc.). O Tipo tem elementos objectivos e elementos subjectivos (aqui constam no s os elementos de inteno, mas tambm o dolo e a negligncia). O primado na construo da infraco deve pertencer ao tipo ou ao ilcito? O Professor Figueiredo Dias defende que o primado pertence ao ilcito e no ao Tipo. Mas, a doutrina maioritria e tambm o Professor Costa de Andrade do a resposta contrria, defendendo que o primado pertence ao Tipo. Aqui, o que est em causa um problema categorial e no um problema pragmtico. Matar um homem em legtima defesa para o Direito Penal a mesma coisa que matar uma mosca? Se concluirmos que sim, o Tipo no tem autonomia; se concluirmos que no, ento o tipo tem autonomia. primeira vista parece que a mesma coisa, pois matar um homem em legtima defesa e matar uma mosca so comportamentos no ilcitos e no punveis. Mas, ser mesmo assim? Entende-se que h uma diferena, pois matar um homem, mesmo em legtima defesa, um acto socialmente danoso; enquanto que matar uma mosca um acto neutro, irrelevante. Matar um homem em legtima defesa uma catstrofe que a ordem jurdica tolera. Diz-se que tolerar uma virtude, mas do ponto de vista tico no uma virtude, antes um peso que se suporta s costas, e a ordem jurdica bem gostaria que se evitassem certos homicdios em legtima defesa (exemplo: perante uma ameaa de agresso a ordem jurdica no impe que uma pessoa fuja, pois este um comportamento desonroso; assim, a ordem jurdica tolera que, neste caso, uma pessoa mate a outra em legtima defesa). Em suma, a corrente maioritria diz que h: Tipo, Ilicitude e Culpa. O Professor Figueiredo Dias defende que h tipo de ilcito, sendo este o comportamento que realiza o tipo legal de crime e no est justificado. Realiza-se atravs da concorrncia dos tipos identificadores (ilicitude) e dos tipos incriminadores (tipo). E o dolo e a negligncia? H tipos de crimes onde o dolo pertence necessariamente ao Tipo e isso acontece sob forma tentada. Logo, se tem que ser elemento do Tipo nos crimes tentados, tambm tem que ser no crime consumado.

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Os crimes dolosos so punidos com pena mais grave do que os crimes por negligncia, isto porque a culpa no dolo diferente da culpa negligente. Isto significa que tambm na culpa temos que distinguir entre dolo e negligncia. Verifica-se uma espcie de desdobramento do dolo ou de dupla valorao do dolo. Dolo do Tipo o conhecimento e a vontade de realizao do tipo objectivo do crime. Dolo da Culpa uma atitude de inimizade ou de cegueira perante os valores do direito. Quem actua com dolo actua sobrepondo os seus interesses aos valores protegidos pelo direito. Pode haver dolo de Tipo sem haver dolo de Culpa? Pode, pois se eu mato em legtima defesa, eu actuo com dolo do Tipo, mas como o meu comportamento lcito no h culpa dolosa, porque quem actua em legtima defesa no actua com inimizade perante os valores do direito. Qual a funo da Culpa? No Direito Penal Teleolgico-racional a funo da Culpa de limite da pena em nome da dignidade humana, isto porque o Direito Penal tem finalidades preventivas. Mas, estas finalidades preventivas no impem um limite para a pena, pois estes limites tm que ser impostos por algo que venha de fora da preveno e esse algo a culpa. Da que a Culpa no possa dissolver-se em conceitos de proporcionalidade ou de preveno, isto porque a culpa o contrrio da preveno. A preveno fundamenta a pena (princpio da unilateralidade da culpa). A Culpa limita a pena (a culpa limite e pressuposto da pena, no medida nem fundamento). Posto isto, os elementos da infraco criminal so: o Tipo; a Ilicitude; e, culpa. XI. O Tipo Objectivo de Ilcito A. Questes gerais de tipicidade 1. Determinaes conceituais: tipo de garantia, tipo de erro e tipo de ilcito Antes que estudemos a estrutura do tipo de ilcito objectivo importa clarificar a pluralidade de sentidos com que a dogmtica penal se utiliza a categoria do tipo, introduzida pela primeira vez na dogmtica por Beling. O erro deste foi o de pensar que o mesmo conjunto de elementos poderia cumprir simultaneamente as diversas funes que na trplice conceitualizao a que procederemos vo implicadas. Actualmente sabese que no assim, de tal modo que a distino do tipo representa um momento absolutamente essencial de uma correcta aplicao da lei penal. O tipo apresenta-se, antes de tudo, como tipo de garantia2 tambm por vezes chamado tipo legal de crime -, isto , como o conjunto de elementos, exigido pelo artigo 29. da CRP e pelo artigo 1. do Cdigo Penal, que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo essencial do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. Tratase de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade: em qualquer uma destas categorias se depara com requisitos de que depende em ltimo termo a punio do agente e relativamente aos quais por isso tem de cumprir-se a funo da lei penal como Magna Charta dos cidados. este o contedo e esta a funo que ao tipo de garantia cabem dentro do sistema da justia penal.

O tipo apresenta-se como tipo de garantia (ou tipo legal de crime), ou seja, o conjunto de elementos, exigidos pelo artigo 29./CRP e pelo artigo 1./CP, que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo essencial do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade.

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Diferente o conceito de tipo de erro3. Trata-se neste do conjunto de elementos que se torna necessrio ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. Este tipo no se confunde nem com o tipo de garantia, nem com o tipo de ilcito: dele fazem parte os pressupostos de uma causa de justificao ou mesmo de excluso da culpa; bem como at proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente tome conscincia da ilicitude do facto (artigo 16. n.1 e 2), no sentido de que a sua no representao ou a sua representao incorrecta pelo agente exclui o dolo ou a punio a esse ttulo. E todavia estes elementos no tm necessariamente de pertencer nem ao tipo de ilcito, nem ao tipo de garantia. O tipo de ilcito4 a figura sistemtica de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espcie de delito e cumprindo, deste modo, a funo material de dar a conhecer ao destinatrio que tal espcie do comportamento proibida pelo ordenamento jurdico. Sem prejuzo de, segundo a concepo atrs exposta, na questo do relacionamento entre a tipicidade e a ilicitude o primado caber categoria da ilicitude, constituindo a tipicidade apenas a mostrao, concretizao ou individualizao de um sentido de ilicitude em uma espcie do delito. 2. Desvalor de aco e desvalor de resultado Aps as investigaes dogmticas de Wezel e o advento da doutrina da aco final tornou-se corrente a distino, relevante em sede de ilcito tpico, entre desvalor de aco e desvalor de resultado. Por desvalor de aco compreende-se o conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilcito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime facticamente este conjunto de elementos. Por desvalor de resultado compreende-se a criao de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o conjunto de elementos objectivos do tipo de ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de delito. De forma plstica, mas substancialmente correcta, se poder dizer que o desvalor de aco se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime consumado. A concluso deve pois ser a seguinte: a constituio de um tipo de ilcito exige, por regra, tanto um desvalor de aco, como um desvalor de resultado; sem prejuzo de casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor de aco, ou em que inversamente o desvalor da aco predomina sobre o desvalor de resultado. B. A construo dos tipos incriminadores Em qualquer tipo de ilcito objectivo possvel identificar os seguintes conjuntos de elementos: os que dizem respeito ao autor, os relativos conduta, e os relativos ao bem jurdico. Com efeito, todos os tipos incriminadores devem, na sua revelao objectiva, precisar quem pode ser autor do respectivo tipo de crime; qual a conduta em que este se consubstancia; e, na medida possvel, dar indicao, explcita ou implcita, mas sempre clara, dos bens jurdicos tutelados.

O tipo de erro constitui o conjunto de elementos que se torna necessrio ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. 4 O tipo de ilcito (ou tipo sistemtico) a figura atravs da qual a doutrina se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espcie de delito, cumprindo deste modo a funo material de dar a conhecer ao destinatrio que tal espcie do comportamento proibida pelo ordenamento jurdico.

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1. Bem jurdico Em relao ao bem jurdico importa ter presente que ele se no confunde com um outro possvel elemento objectivo do tipo de ilcito como o objecto da aco: se A furta um anel a B, o objecto da aco o anel, bem jurdico a propriedade alheia; se C mata D, o corpo de D o objecto da aco, a vida humana o bem jurdico lesado. O intrprete deve primeiramente perguntar qual o bem jurdico protegido. Isto porque, no sero tpicas nenhumas condutas que no atinjam o bem jurdico da forma que a lei quer que o bem seja atingido. O bem jurdico a luz que empresta sentido a todos os elementos da factualidade tpica; podendo, os bens jurdicos ser: - Individuais, sendo estes aqueles de que so portadores uma pessoa fsica concreta (a ttulo de exemplo: eu sou portador do bem jurdico vida); - Supra-individuais ou comunitrios, sendo estes aqueles de que portadora a prpria comunidade. Os bens jurdicos individuais em princpio so disponveis (vale o consentimento na leso do portador concreto) e os bens jurdicos supra-individuais so indisponveis. Em relao aos bens jurdicos individuais, importa referir que temos os: pessoais, que tutelam as dimenses da personalidade; e, os patrimoniais, tendo nestes a propriedade e a posse. Os bens jurdicos individuais patrimoniais so sempre disponveis e os bens jurdicos individuais pessoais so em regra disponveis, mas h alguns que so indisponveis a ttulo de exemplo: a vida. 1.1 Crimes de Dano e Crimes de Perigo Atendendo forma como o bem jurdico posto em causa pela actuao do agente (o bem jurdico, dizemos, no o mero objecto da aco) distingue-se entre crimes de dano e crimes de perigo. Nos crimes de dano a realizao do tipo incriminador te como consequncia uma leso efectiva do bem jurdico (a ttulo de exemplo: o homicdio artigo 131., o dano artigo 212., a violao sexual artigo 164., e a injria artigo 181.). Nos crimes de perigo a realizao do tipo no pressupe a leso, mas antes se basta com a mera colocao em perigo do bem jurdico. Aqui distingue-se entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto. Nos crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto , o tipo s preenchido quando um bem jurdico tenha efectivamente sido posto em perigo ( o caso do artigo 138., exposio e abandono, em que elemento do tipo o colocar em perigo a vida de outra pessoa: s haver crime de exposio ou abandono quando se comprove que o bem jurdico vida foi realmente posto em perigo). Nos crimes de perigo abstracto o perigo no elemento do tipo, mas simplesmente motivo da proibio; quer dizer, neste tipo de crimes so tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade tpica para um bem jurdico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: h como uma presuno inelidvel de perigo e, por isso, a conduta do agente punida independentemente de ter criado ou no um perigo efectivo para o bem jurdico (a ttulo de exemplo: a conduo de veculo em estado de embriaguez artigo 292., em que o condutor embriagado punido pelo facto de o estado em que se encontra constituir um perigo potencial para a segurana rodoviria). O tipo de crime que melhor protege o bem jurdico o crime de perigo abstracto. Da que se diga que os crimes de perigo abstracto so uma proteco avanada dos bens jurdicos.

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Actualmente, coloca-se em causa saber se os crimes de perigo abstracto so constitucionais. O Direito Penal protege bens jurdicos por um lado, mas tambm sacrifica bens jurdicos por outro. Ora, como os crimes de perigo abstracto so uma tutela muito frente, pode-se entender que h uma certa desproporcionalidade. Da que, h autores que dizem que os crimes de perigo abstracto so inconstitucionais. No entanto, o Tribunal Constitucional no se pronunciou pela inconstitucionalidade destes crimes e, a doutrina maioritria tambm defende isto, desde que as condutas sejam manifestamente perigosas. 1.2 Crimes Simples e Crimes Complexos Ainda em ateno ao bem jurdico possvel distinguir crimes simples e complexos, conforme o tipo de ilcito vise a tutela de um ou mais do que um bem jurdico. Se na maior parte dos tipos de crime tipos simples est em causa a proteco de apenas um bem jurdico (a ttulo de exemplo: a vida, artigo 131.; a honra, artigo 180.). Nos tipos complexos pretende-se alcanar a proteco de vrios bens jurdicos (a ttulo de exemplo: no roubo artigo 210. - tutelada no s a propriedade, mas tambm a integridade fsica e a liberdade individual de deciso e aco). O relevo normativo-prtico desta distino reside em que ela pode mostrar-se essencial para uma correcta interpretao (e aplicao) do Tipo. Por exemplo, no crime de denncia caluniosa (artigo 365.) absolutamente decisivo para uma correcta interpretao de muitos e importantes pontos do seu regime ter em conta a duplicidade dos bens jurdicos protegidos pelo tipo, por um lado o interesse individual dos atingidos pela denncia, por outro o valor supra-individual da realizao da justia. 2. Agente Em relao ao agente, este ser em princpio uma pessoa singular, mas pode ser tambm quando a lei expressamente o determinar um ente colectivo (artigo 11.)5. Todavia, so pouco frequentes os caos em que lei portuguesa consagrou a responsabilidade penal de entes colectivos. O autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (quem, assim comea a generalidade dos tipos de ilcito); estamos neste caso perante os chamados crimes comuns, de que so exemplos o homicdio (artigo 131. quem matar outra pessoa) ou o furto (artigo 203. quem subtrair coisa mvel alheia). Por vezes, porm, a lei leva a cabo nesta matria uma especializao, no sentido de que certos crimes s podem ser cometidos por determinadas pessoas, s quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Aqui deparamos com os chamados crimes especficos, de que so exemplos os artigos 227. (o devedor que), o 284. (o mdico que) ou 375. (o funcionrio que). Como j se pode verificar, os crimes comuns so normalmente introduzidos atravs do pronome relativo indefinido quem. Por sua vez, os crimes especficos comeam pela descrio das qualificaes do agente. Importa ter em conta, que relativamente a este tipo de crime, que o crime especfico por excelncia dos funcionrios pblicos a corrupo, crime do qual s podem ser autores os funcionrios pblicos, artigo 372.. No mbito dos crimes especficos, distingue-se entre crimes especficos prprios ou puros e imprprios ou impuros. Nos primeiros a qualidade especial do autor ou dever que sobre ele impende fundamentam a responsabilidade ( o caso do crime de
Esta norma pretende no excluir a responsabilidade dos entes colectivos, mas, pelo contrrio, deixar em aberto a possibilidade de essa responsabilidade ser consagrada relativamente a determinados tipos de crime, quando por razes de oportunidade o legislador assim o entender.
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prevaricao do artigo 370., cuja conduta, se no for levada a cabo por advogado ou solicitador, no constitui crime. Nos segundos a qualidade do autor ou o dever que sobre ele impende no servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para agravar a sano ( o caso do artigo 378., que comina uma pena mais grave para o crime de violao de domicilio, previsto no artigo 190., quando este for cometido por funcionrio. Por fim, importa referir outro tipo de crime, sendo este o chamado crime de mo prpria, isto , os tipos de ilcito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a aco atravs da sua prpria pessoa, no atravs de outrem; quer abranger apenas pois, em princpio, os autores imediatos, ficando excluda a possibilidade de autoria mediata, e mesmo a co-autoria relativamente queles comparticipantes que no tenham chegado a executar por prprias mos a conduta tpica, no podendo por isso, nestes casos, verificar-se a comunicabilidade a que se refere o artigo 28.. Sendo o caso, relativamente a estes ltimos, dos artigos 165. e 166.: s quem pratica, por si mesmo, o acto sexual incriminado pode ser considerado autor; como o caso do artigo 295. relativo autocolocao em estado de inimputabilidade atravs da ingesto ou consumo de bebida alcolica ou de substncia txica. 3. Conduta, aco ou comportamento Relativamente conduta, so vrios os problemas que se levantam no enquadramento presente. Desde logo, nesta sede que cabe determinar quais as aces penalmente irrelevantes, de acordo a funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes que ao conceito de aco vimos pertencer. Aqui se contm a exigncia geral de que se trate de comportamentos humanos, o que, obviamente, exclui a capacidade de aco das coisas inanimadas e dos animais, embora no, como acabmos de ver, dos entes colectivos. Exige-se ainda que o comportamento seja voluntrio, isto , presidido por uma vontade, o que exclui os puros actos de reflexos (a ttulo de exemplo: o caso de algum que perde o controlo do seu carro e colide com outro veculo em virtude de uma reaco instintiva de defesa contra um insecto que lhe entrou num olho), os cometidos em estado de inconscincia ou sob o impulso de foras irresistveis. Tambm no constituem aces penalmente relevantes os sonhos ou os pensamentos, conforme o princpio romanstico cogitationes poenam nemo patitur. No mbito da conduta importa distinguir entre tipos cuja consumao pressupe a produo de um resultado e tipos em que para a consumao suficiente a mera aco. Os crimes materiais ou de resultado so aqueles crimes cuja a consumao implica a produo de um determinado resultado ou evento (a titulo de exemplo: o agente s consuma o crime se o resultado morte tiver efectivamente sido produzido). Isto no quer dizer que se o resultado no se produzir o agente no punido, porque ele pode ser punido por tentativa. Os crimes formais ou de mera actividade so aqueles que se esgotam na mera aco ou comportamento, artigo 236. incitamento guerra. Por outro lado, tambm existem os denominados crimes de aco ou crimes de omisso. Os primeiros so aqueles em que a conduta tem uma expresso positiva, um facere, um fazer; podendo estes ser crimes materiais ou formais. Os segundos, so aqueles em que a conduta tem uma expresso negativa, um no fazer, um non facere, um omitere. Em relao aos crimes de omisso, estes podem ser:

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Crimes materiais ou crimes de omisso prpria ou pura, sendo aqueles em que a omisso s punida na medida em que lhe poder ser imputado um certo resultado (a ttulo de exemplo: crime de homicdio por omisso); Crimes formais ou crimes por omisso prpria ou pura, sendo estes aqueles em que a omisso punida em si e per si, independentemente de qualquer resultado (a ttulo de exemplo: crime de omisso de auxlio artigo 200., sendo o caso em que, por exemplo, no se prestar auxlio a um acidente. E, recusa do Mdico artigo 284.).

4. Tipos de Tipicidade No sentido de corresponder pelo melhor exigncias do princpio da legalidade, nomeadamente, de descrever de uma forma o mais precisa e estrita os comportamentos tpicos e as formas de leso ou colocao em perigo dos bens jurdicos, o legislador faz uso de tcnicas que resultam na criao de grupos de tipos de crime, bem como de figuras tpicas de estrutura especial. So os mais importantes desses grupos e figuras que se vai agora referir. 4.1 Crimes Fundamentais, Qualificados e Privilegiados Os crimes fundamentais contm o tipo objectivo de ilcito na sua forma mais simples, constituem, por assim dizer, o mnimo denominador comum da forma delitiva, conformam o tipo-base cujos elementos vo pressupostos nos tipos qualificados e privilegiados. Frequentemente, na verdade, o legislador, partindo do crime fundamental, acrescenta-lhe elementos respeitantes ilicitude ou/e culpa, que agravam (crimes qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental. Claro exemplo destes grupos de tipos de crime o homicdio. No artigo 131. est contido o ilcito-tpico fundamental de homicdio, traduzido na aco de matar outra pessoa. A partir daqui e como a morte foi produzida em circunstncias, devidamente descritas ou referenciadas atravs de uma clusula geral, que revelem uma culpa mais grave ou uma culpa menos grave do que a pressuposta no tipo-base, deparamos comum homicdio qualificado (artigo 132.9 ou um homicdio privilegiado (artigo 133.). Outro exemplo dado pela generalidade dos crimes patrimoniais, como por exemplo o crime de furto: partindo do tipo-base (ou furto simples: artigo 203.) e acrescentando-lhe elementos, aqui relativos ao tipo de ilcito, que aumentam a gravidade do facto, deparamos com o furto qualificado, artigo 204.. Os crimes qualificados so crimes em que ocorrem circunstncias tais em que o crime particularmente perverso e censurvel. Assim, um crime derivado no sentido da agravao. Por outro lado, os crimes privilegiados so crimes derivados no sentido da atenuao. S estaremos perante uma forma derivada se estiverem presentes todos os elementos dos crimes fundamentais. O legislador por vezes recorre Tcnica dos Exemplos-Padro. So casos em que h um enunciado normativo conjugado com algumas ilustraes tpicas em termos tais que estas ilustraes no so esgotantes nem sequer necessrias, a ttulo de exemplo: artigo 132.. 4.2 Crimes instantneos, crimes duradouros, crimes habituais e Crimes qualificados pelo resultado Quando a consumao de um crime se traduza na realizao de um acto ou na produo de um evento cuja durao seja instantneo, isto , no se prolongue no tempo, esgotando-se num nico momento, diz-se que o crime instantneo. 13

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O crime no ser instantneo, mas antes duradouro, quando a consumao se prolongue no tempo, por vontade do autor. Por sua vez, os crimes habituais so aqueles em que a realizao do tipo incriminador supe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, at ao ponto de ela poder dizer-se habitual (os casos de aborto agravado e de lenocnio). Por fim, os crimes qualificados pelo resultado so, nos termos do artigo 18., aqueles tipos cuja pena aplicvel agravada em funo de um evento ou resultado que da realizao do tipo fundamental derivou. 4.4 Crimes de execuo vinculada e crimes de execuo livre Os crimes de execuo vinculada so aqueles em que o prprio processo causal faz parte do tipo, em termos tais que o crime s se verifica se tiver lugar aquele processo causal tpico (a ttulo de exemplo: crime de burla). Os crimes de execuo livre so aqueles em que o processo causal no faz parte do tipo (a ttulo de exemplo o homicdio). XII. A Imputao Objectiva do Resultado Conduta 1. O problema da imputao objectiva do resultado conduta Relativamente a este problema houve trs grandes respostas, sendo estas as seguintes: - Doutrina da conditio sine qua non; - Doutrina da causalidade adequada; - Doutrina da imputao objectiva do resultado. 1.1 Doutrina da conditio sine qua non Segundo esta doutrina causa de um resultado todo o antecedente que seja conditio sine qua non desse resultado. Se foi conditio sine qua non porque foi causa do resultado. Esta a doutrina das condies equivalentes, porque todas as conditio sine qua non so condies com fora equivalentes. Todas as que so conditio sine qua non so equivalentes, ento so condies de resultado; sendo assim, se cada conditio sine qua non torna causais todas as outras, logo so equivalentes. Esta uma doutrina do sculo XIX e corresponde doutrina do positivismo causalista. Para apurar quais as condies que deram origem a um certo resultado deveria assim o juiz suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar-se que o resultado no se teria produzido sem essa condio, tal significaria que esta seria penalmente relevante para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade. Por exemplo: na morte de A causal o facto de B ter uma arma e com ela ter dado dois tiros em A, o facto de C ter fabricado essa arma e o facto de o taxista D ter levado B ao encontro de A, pois sem qualquer uma destas condies no teria sido possvel a morte de A nas concretas condies de modo, de tempo e de lugar em que efectivamente ocorreu. Verifica-se, deste modo, que a frmula da conditio sine qua non acaba por abranger a mais longnqua condio, implicando um regresso ad infinitum, e deveria excluir da problemtica qualquer considerao sobre a interrupo do nexo causal devido actuao do ofendido ou de terceiro, ou ainda por efeito de uma circunstncia extraordinria ou imprevisvel.

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1.2 Doutrina da causalidade adequada Uma conduta causa de um resultado quando essa conduta seja, em geral e abstracto, idnea a produzir o resultado. Como que se determina essa idoneidade geral e abstracta? Para se poder responder a esta questo, intervm o conceito de juzo de prognose pstuma. Este juzo tem o seguinte sentido: o juiz quando est a julgar um facto, muito depois de ocorrida a aco e o resultado, antecipa-se ao momento do resultado e pergunta-se se aquela conduta em geral e abstracto adequada a produzir o resultado (vejamos o seguinte exemplo: A d um tiro em B e este morre o juiz interroga-se se dar um tiro, em geral e em abstracto, adequado a produzir a morte). Isto o que se encontra consagrado no artigo 10. do Cdigo Penal. O artigo 10. do Cdigo Penal diz: Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange no s a aco adequada a produzi-lo como a omisso da aco adequada a evit-lo, salvo se outra for a inteno da lei. Posto isto coloca-se a questo: quando que uma aco adequada a produzir o resultado? A resposta sobre se a aco adequada a produzir o resultado depende do nmero de conhecimento que levamos ao juzo de prognose pstuma. Vejamos o seguinte exemplo: numa universidade era usual, por altura da praxe, os alunos mais velhos formarem um corredor por onde passam os caloiros e levavam pancadas na cabea. Sendo que um dos caloiros tinha o crnio trespassado e, ao levar as pancadas na cabea, morreu.. Neste exemplo, quais os conhecimentos que se levam ao juzo de prognose pstuma? Sero os correspondentes s regras gerais de experincia mais aqueles que o agente efectivamente tinha. Isto assim, porque se levarmos todos os conhecimentos, esta doutrina seria igual da conditio sine qua non. Muitas vezes, intromete-se entre a aco e o resultado a conduta de um terceiro. Esta intromisso interrompe o nexo de causalidade? Vejamos o seguinte exemplo: A d um golpe em C e este fica a sangrar muito, mas arrasta-se at ao hospital e morre a devido a negligncia mdica, visto que a sua leso no era grave. A morte de C fora causada por A ou pelos mdicos?. O critrio utilizado nestes casos que a intromisso de um terceiro interrompe o nexo de causalidade quando por anormal e imprevisvel, no interrompe quando for normal e previsvel. Ainda relativamente ao caso em concreto, haver uma interrupo do nexo de causalidade e considera-se que quem matou C foram os mdicos; sendo que A seria punido por homicdio doloso tentado, os mdicos por homicdio negligente. Assim, nesta doutrina opera j uma seleco muito grande em relao ao que era considerado causa pela doutrina da conditio sine qua non. Mas, preciso ainda corrigir o excesso da doutrina da causalidade adequada. Vejamos o seguinte exemplo: um maquinista de comboio vai a alta velocidade num stio onde era permitido. H uma pessoa que se atravessa na linha e o maquinista, no podendo travar, porque seno descarrilava o comboio, mata-a. Neste caso haver causalidade entre conduzir o comboio e a morte? Sim h; mas deve-se considerar que o maquinista matou a pessoa? Devido a casos como este que necessrio corrigir a doutrina da causalidade adequada. 1.3 Doutrina da imputao objectiva Esta doutrina integra um enunciado principal normativo, isto , um princpio geral e depois analisa-se em quatro princpios.

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O princpio geral de que o resultado s imputvel a uma conduta quando cria um risco proibido e precisamente esse risco que se concretiza no resultado. Relativamente aos quatro sub-princpios, estes so os seguintes: 1. Princpio do risco permitido; 2. Princpio da diminuio do risco; 3. Princpio do comportamento lcito alternativo; 4. Princpio do mbito de proteco da norma ou princpio da rea de proteco da norma; Em relao ao primeiro princpio referido, princpio do risco permitido, segundo este princpio um resultado no imputvel conduta quando esta conduta se subscreve no mbito do risco permitido. Quando o resultado acontece no mbito do risco permitido considera-se que o resultado no imputvel conduta. O agente quando actua no mbito do risco permitido no se verifica a primeira parte do princpio geral, ou seja, no cria um risco proibido. Assim, o risco permitido o que acontece no contexto de uma actividade, quando se respeitam as regras que existem para essa actividade. Por sua vez, relativamente ao segundo princpio princpio da diminuio do risco segundo este princpio no se imputa conduta do agente um resultado que produzido porque o agente quis diminuir o risco para os bens jurdicos envolvidos. Vejamos o seguinte exemplo: Duas amigas que no se viam muito encontraram-se e abraaram-se, ficando a conversar na rua. Uma ficou no passeio e a outra na parte inferior deste. Entretanto, passou um autocarro a alta velocidade e a pessoa que estava em cima do passeio puxa a outra para o passeio, deitando-a ao cho e causando-lhe uma fractura. A que sofreu a fractura intentou um processo contra a outra, o tribunal entendeu que aquela fractura o resultado de uma diminuio do risco. Logo, o resultado no vai ser imputada conduta. Relativamente ao terceiro princpio princpio do comportamento lcito alternativo importa verificar o seguinte exemplo, para uma melhor interpretao deste princpio: Na Alemanha existia um fbrica que produzia pincis com plos de animais oriundos da sia. Sucede que o Ministro da Indstria tinha estabelecido normas, segundo as quais aqueles plos tinham de ser tratados com certos produtos qumicos porque havia a desconfiana que determinadas doenas surgiam dessa maneira. No entanto, um dia o empresrio no submeteu aquela matria-prima ao tratamento previsto e vrias funcionrias sofreram infeces nas mos e vrios clientes sofreram leses na cara. O dono da fbrica foi a julgamento e provou-se que as leses foram causadas por um vrus novo que s seria eliminado por outros produtos, assim, mesmo que o empresrio tivesse adoptado o comportamento lcito o resultado continuava-se a produzir. Portanto, segundo este princpio no se imputa o resultado conduta no caso de o resultado se continuar a produzir, mesmo a hiptese de o agente ter adoptado o comportamento lcito. Por fim, em relao ao ltimo princpio princpio do mbito de proteco da norma ou princpio da rea de proteco da norma importa, tambm, analisar o seguinte exemplo: Dois ciclistas seguiam numa estrada, de noite, com as luzes apagadas e iam um atrs do outro. Vem em sentido contrrio um camio que no se apercebe dos ciclistas e atinge o primeiro, matando-o. O Ministrio Pblico intentou um processo contra o camionista e contra o segundo ciclista, porque ele vinha com a luz apagada e se viesse com a luz acesa, certamente que o camionista teria visto o ciclista da frente, logo, pelo facto de ele ter transgredido o Cdigo da Estrada -lhe imputada a morte do colega. Mas, o facto de os ciclistas andarem com luz acesa destina-se sua 16

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prpria proteco. Portanto, a proteco da vida do ciclista que morreu no est no mbito da norma andar com luz. Portanto, segundo este princpio s deve imputar-se o resultado conduta quando a conduta cria um risco correspondente ao mbito de proteco da norma, isto , quando a inteno da norma proteger aquele tipo de resultados. A doutrina da imputao objectiva uma doutrina que corrige os excessos da doutrina da causalidade adequada. 2. O problema da imputao do resultado conduta Aqui, o problema mais complexo porque no h conduta. Coloca-se a seguinte questo: Como que eu estando parado posso responder pela morte de uma pessoa? Sendo que, houve vrias tentativas para fundamentar a imputao do resultado conduta. Um delas foi a de tentar encontrar para os crimes de omisso uma espcie de sucedneo da aco. Ento, dizia-se que nos crimes de omisso tambm h uma aco. Vejamos o seguinte exemplo: A me cose meias em vez de alimentar o filho a aco seria coser meias. Actualmente, isto no faz sentido, a me no vai ser punida por coser meias, mas sim por no alimentar o filho. Para efeitos de valorao podemos equiparar a aco e omisso. O Dr. Eduardo Correia enunciou o seguinte: quando uma norma quer evitar um resultado tanto valem as aces que produzem o resultado, como as omisses que o deixam ter lugar. Entre a aco e a omisso no h do ponto de vista fsico nada em comum, mas possvel, do ponto de vista normativo, equiparar a aco omisso. Fora este juzo de valor que passou para a lei no artigo 10. do Cdigo Penal. A lei acrescenta: salvo se outra for a inteno da lei. Isto quer dizer que entre a aco e a omisso h diferenas. No crime de omisso impura h o valor do dever de solidariedade e o valor da segurana, sendo estes valores conflituantes; havendo um problema de equilbrio entre a segurana e a solidariedade, que no se pe no campo dos crimes de aco. No podemos levar a solidariedade ao extremo; tem de haver um limite para o dever de agir, pois este dever no pode ser de tal maneira que seja uma compreenso intolervel para a vida da pessoa. Isto resolvido pelo Dever de Garante ou Posio de Garante um dever pela no produo do resultado. Com isto coloca-se a questo de se saber quando que h um dever de garante? A resposta tradicional ou clssica a esta questo, que as fontes do dever de garante so trs, sendo estas as seguintes: 1. A Lei, na medida em que h leis que impem s pessoas o dever de garante; a ttulo de exemplo, a lei impe o dever de garante aos pais pela vida e sade dos filhos. 2. O contrato, na medida em que h contratos em que a pessoa assume o dever de garante da sade e da vida de determinadas pessoas; a ttulo de exemplo: uma babysitter que vai tomar conta de uma criana, ou, um instrutor de natao no pode deixar os alunos morrerem afogados. 3. A ingerncia, na medida em que fora o prprio omitente que criou o perigo. Se ele desencadeou o perigo depois deve desencadear as aces tendentes a prevenir as consequncias desse perigo. Esta viso um pouco reduzida, no sentido de podemos levar mais longe o dever de garante sem colocar em causa uma compresso da vida da pessoa. Vejamos o seguinte exemplo: Dois amigos vivem juntos e a casa incendeia-se, ficando um dos amigos em posio de salvar o outro. No h lei, no h contrato e no h ingerncia; haver dever de garante?. Entende-se que a fonte do dever de garante no a lei, nem 17

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o contrato, nem a ingerncia; estes so afloramentos positivados de um dever de garante que radica mais longe, radica na interpretao das normas penais luz de imperativos de solidariedade compatveis com a segurana. Assim, lei, ao contrato e ingerncia, acrescentam-se por exemplo as noes de: 1. A Proximidade existencial 2. O Monoplio, quando uma pessoa e, s ela pode salvar o bem jurdico, sem custos para o seu bem jurdico. 3. A Relaes de confiana fctica, para melhor compreenso deste, pega-se no exemplo da babysitter que tem um contrato nulo; sendo que aqui o que releva a relao de confiana para com a babysitter e no o contrato. 4. O Domnio, a ttulo de exemplo, sobre o dono de uns divertimentos incumbe o dever de garante pela vida de uma pessoa, mesmo que esta tenha violado os deveres de segurana. XIII. O Tipo Subjectivo de Ilcito 1. A construo do tipo subjectivo de ilcito (o dolo do tipo e os especiais elementos subjectivos do tipo) Analisaremos, agora e nesta sede, o tipo subjectivo de ilcito doloso. Um tipo cujo elemento irrenuncivel o dolo; no na integridade dos seus elementos constitutivos, mas no conjunto daqueles que pertencem, segundo a sua estrutura e funo, ao tipo de ilcito. Conjunto a que desde longa data se chama dolo natural, dolo do facto ou dolo do tipo. No entanto importa referir, desde j, que o contedo do tipo subjectivo de ilcito doloso no tem de se esgotar no dolo do tipo. Em muitos tipos legais de crime existem especiais elementos subjectivos que no pertencem ao dolo do tipo e que todavia, de forma essencial, co-determinam o desvalor da aco e definem a rea de tutela tpica. Distino entre os elementos do dolo do tipo e os especiais elementos subjectivos do tipo: estes, ao contrrio daqueles, no se referem a elementos do tipo objectivo de ilcito, ainda quando porventura se liguem vontade do agente de realizao do tipo. O seu objecto encontra-se fora do tipo objectivo de ilcito, no havendo por isso, na parte que lhes toca, correspondncia ou congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito. Segundo a sua estrutura material, so as intenes os especiais elementos subjectivos que mais prximos esto do dolo do tipo. Aqui relevam os crimes de inteno ou de resultado cortado, nos quais o tipo legal exige, para alm do dolo do tipo, a inteno de produo de um resultado que todavia no faz parte do tipo legal. A este propsito atente-se no exemplo resultante do artigo 262., relativo contrafaco de moeda: o tipo objectivo o fabrico de moeda; dolo ser, neste caso, querer e saber realizar o tipo objectivo. A inteno constitui a vontade de pr a moeda em circulao. Vislumbra-se aqui o efeito de transcendncia a inteno do agente transcende o tipo objectivo. Ao lado das intenes, a doutrina costuma citar os motivos, os impulsos afectivos e as caractersticas da atitude interna como outras categorias integrantes de especiais elementos subjectivos do tipo. No impossvel na verdade que, num caso ou noutro,

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tais realidades possam ser exigidas como co-fundamentadoras da ilicitude tpica subjectiva. 2. O dolo do tipo: estrutura e elementos No que respeita aos elementos, podemos afirmar que o dolo constitudo por trs elementos: intelectual, volitivo e emocional. Porm, ao dolo, como elemento do tipo, s interessam os dois primeiros. O elemento emocional releva apenas relativamente ao dolo da culpa. Detenhamo-nos, pois, no estudo da sua estrutura: O Cdigo Penal no define o dolo do tipo, mas apenas, no artigo 14., cada uma das formas em que ele se analisa. Ainda assim, podemos defini-lo como o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito. O artigo 13. determina que s punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia. Isto significa, antes de mais, que no conjunto da criminalidade o lugar primordial, por mais grave, conferido criminalidade dolosa; tanto mais que s cerca de uma dcima parte dos crimes descritos na parte especial do Cdigo Penal so punveis a ttulo de negligncia. E os que o so, so-nos com molduras penais quase sempre mais baixas do que os correspondentes delitos dolosos. O dolo do tipo conceitualizado como conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realizao do facto. Mas, de um ponto de vista funcional, os dois elementos no se situam ao mesmo nvel. O elemento intelectual do dolo do tipo no pode, por si mesmo, considerar-se decisivo da distino dos tipos de ilcito dolosos e dos negligentes, uma vez que tambm estes ltimos podem conter a representao pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilcito (a chamada negligncia consciente). pois o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atitude do agente contrria ou indiferente norma de comportamento, numa palavra, uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser punido a ttulo de dolo. 2.1 O momento intelectual do dolo Neste elemento trata-se da necessidade que o agente conhea, saiba, represente correctamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo de ilcito objectivo (artigo 16. n.1). Assim, pretende-se que o agente conhea tudo quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito. S quando a totalidade dos elementos do facto esto presentes na conscincia psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu pela prtica do ilcito e deve responder por uma atitude contrria ou indiferente ao bem jurdico lesado pela conduta. Fala-se, ento, a este respeito de um princpio de congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito doloso. Por conhecimento das circunstncias do facto devemos entender o conhecimento de todos os elementos pertinentes factualidade tpica de um crime. A ttulo de exemplo: no crime de homicdio, para que haja actuao com dolo necessrio que o agente conhea todos os elementos pertinentes factualidade tpica de um crime, ou seja, matar uma pessoa. O problema dos elementos normativos O tipo de ilcito o portador de um sentido de ilicitude, pelo que a factualidade tpica que o agente tem de representar no constitui o agregado de puros factos, mas de 19

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factos valorativos em funo daquele sentido de ilicitude. Isto significa que no basta o conhecimento dos meros factos, mas tambm a apreenso do seu significado correspondente ao tipo. Aqui se coloca o problema dos elementos normativos, isto , aqueles que s podem ser representados e pensados por referncia a normas, jurdicas ou no jurdicas. Desta forma, poder pr-se a seguinte questo: qual o grau e as caractersticas do conhecimento que neste mbito deve ser exigido pela afirmao do dolo do tipo? Conforme defende o Professor Figueiredo Dias, necessrio e suficiente ser o conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes que na direco de uma exacta subsuno jurdica, na de uma apreenso do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno, ou, mais exactamente, da valorao respectiva. A actualidade da conscincia intencional da aco O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco. Pelo que, se requer que o agente represente a totalidade da factualidade tpica e a actualize de forma efectiva. A conscincia requerida das circunstncias do facto ser actual do prprio ponto de vista psicolgico, para afirmao do dolo do tipo, no apenas quando aquelas so assumidas pelo agente sob a forma de representao, mas tambm quando elas so coconsciencializadas, isto , assumidas por uma conscincia que no considerada explicitamente, mas que atendida com outros contedos conscientemente considerados e tem assim tambm de ser implicitamente tomada em conta de forma necessria teoria da co-conscincia inerente aco. Atente-se no seguinte exemplo: Se um mdico adquiriu a experincia de que um medicamento pode produzir um colapso cardaco sob determinadas circunstncias e receita posteriormente esse medicamento sem pensar que aquelas condies esto de novo dadas, ento ele tem um conhecimento actualizvel no momento das circunstncias de facto que integram o tipo objectivo da ofensa integridade fsica grave com perigo para a vida (artigo 144. alnea d), mas no tem naturalmente a conscincia actual, e portanto o dolo do tipo. O erro sobre a factualidade tpica Se faltar ao agente o conhecimento da totalidade das circunstncias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. Assim mesmo dispe o n. 1 do artigo 16. segundo o qual o erro sobre os elementos de facto ou de direito de um tipo de crime () exclui o dolo. Esta concepo vale no s para as circunstncias que fundamentam o ilcito, mas tambm para todas aquelas que o agravam e para a aceitao errnea de circunstncias que o atenuam. A previso do decurso do acontecimento Nos crimes de resultado tanto a aco como o resultado so circunstncias do facto pertencentes ao tipo objectivo de ilcito que, como tal, tm de ser levados, nos termos descritos, conscincia intencional do agente. Questo saber se tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco e resultado, isto , do risco por ele criado e vazado no resultado que fundamenta a imputao objectiva. O erro sobre o processo causal

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Afastar este erro o dolo? Se estivermos perante crimes de execuo vinculada nos quais o processo causal faz parte do tipo o erro sobre o processo causal afasta o dolo, por fora do disposto no artigo 16. n.1. Nos outros casos (como a ttulo de exemplo, o homicdio, que no constitui um crime de execuo vinculada), o erro sobre o processo causal no afasta, em princpio, o dolo. Ter-se-, ento de, com rigor, determinar a imputao objectiva: - Se o risco puder ser imputado ao agente, o erro no relevante; - Se o risco no puder ser imputado ao agente, o erro ser relevante. O erro na execuo (ou aberratio ictus vel impetus) Os casos de aberratio ictus vel impetus, ou seja, desvio da trajectria ou do golpe so os casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido um objecto diferente daquele que estava no propsito do agente. A ttulo de exemplo: Podem apontar-se como o de A pretender matar B com um tiro, mas este vir a atingir no B, mas C. Aqui o resultado ao qual se referia a vontade de realizao do facto no se verifica, mas sim um outro, da mesma espcie ou de espcie diferente. A aco falha o seu alvo e apresenta por isso a estrutura da tentativa. A produo de outro resultado, que tanto podia no ter lugar como ser de outra gravidade, s pode eventualmente conformar um crime negligente. A punio deve, por isso, ter lugar s por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente. Vale esta teoria mesmo quando haja coincidncia tpica entre o tipo de ilcito projectado e o consumado. O Professor Eduardo Correia entendia que o agente deveria ser punido pelo crime projectado como se tivesse consumado. J Cavaleiro de Ferreira defendia que a punio feita em virtude da consumao como se tivesse projectado. A soluo passa, no entanto, pela denominada soluo de verdade o agente punido por dois crimes: tomando como exemplo o homicdio ser punido ao nvel de homicdio tentado e homicdio consumado negligente. O erro sobre a pessoa ou sobre o objecto (error in persona vel objecto) O decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado; s que o agente se encontra em erro quanto identidade do objecto ou da pessoa a atingir. No existe pois aqui qualquer erro na execuo, mas sim na formao da vontade. Vejam-se os seguintes exemplos: 1) A, pensando que o passante o seu inimigo B, dispara contra ele um tiro mortal, verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este, um estranho, que matou; 2) D subtrai de um museu uma imitao de um quadro clebre, de valor muito relativo, pensando que se trata do original valiosssimo. O conhecimento da proibio legal Na esmagadora maioria dos casos, o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado atravs da exigncia de conhecimento de todos os pressupostos do facto e (nos limites referidos) do decurso do acontecimento. Excepcionalmente, porm, afirmao do dolo do tipo torna-se ainda indispensvel que o agente tenha actuado com conhecimento da proibio legal. Isto sucede sempre que o tipo de ilcito objectivo abarca condutas cuja relevncia axiolgica to pouco significativa que o ilcito primariamente constitudo no s ou mesmo nem tanto pela matria proibida, quanto tambm pela proibio legal. Reconhecendo-o, o artigo 16. n.1, afirma que um erro sobre a proibio exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto.

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Afirma Maia Gonalves, no Cdigo Penal Anotado que no artigo 16. substituise a dicotomia do Cdigo Penal de 1886 erro de facto e erro de direito pela distino entre erro sobre a factualidade tpica (aquele que incide sobre o conhecimento dos elementos normativos do tipo legal de crime) e erro sobre a proibio (o que incide sobre o conhecimento do significado antijurdico do conjunto dos elementos constitutivos do tipo legal de crime). 2.2 O momento volitivo do dolo O conhecimento das circunstncias do facto e, na medida necessria, do decurso do acontecimento no podem, s por si, indiciar a contrariedade ou indiferena manifestada pelo agente no seu facto, que dissemos caracterizar a culpa dolosa e, em definitivo, justificar a punio do agente a ttulo do dolo. Isto significa que o dolo do tipo no pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda a verificao no facto de uma vontade dirigida sua realizao. este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e que pode assumir matizes diversos, permitindo a formao de diferentes classes de dolo: - Dolo directo (artigo 14. n.1), corresponde inteno criminosa e nele o agente tem como fim a realizao do facto criminoso; - Dolo necessrio (artigo 14., n.2), existe quando o agente sabe que, como consequncia de uma conduta que resolve empreender, realizar um facto que preenche um tipo legal de crime, no se abstendo, apesar disso, de empreender tal conduta; - Dolo eventual (artigo 14., n.3), casos em que o agente previu o resultado como consequncia possvel da sua conduta, no se abstendo porm de o empreender, e conformando-se com a produo do resultado. 2.3 Distino entre dolo eventual e negligncia consciente Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, a doutrina apresenta uma multiplicidade de critrios. So, pois, esses critrios ou teorias que analisaremos de seguida, mas no sem antes referir que o artigo 15. do Cdigo Penal procede distino entre negligncia consciente (alnea a) e negligncia inconsciente (alnea b): 1. Teoria da probabilidade; 2. Teoria da aceitao; 3. Teoria da conformao; 4. Teoria da frmula hipottica de FRANK. 1) De acordo com a teoria da probabilidade, dever-se- analisar o grau de probabilidade com que o agente representou o resultado. Vrias doutrinas assentam, a partir daqui, na ideia de que afirmao do dolo do tipo no basta a exigncia da mera possibilidade de realizao, mas requer-se que a representao assuma a forma da probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. A doutrina da probabilidade no , no entanto, aceite por duas razes: - No se consegue determinar com exactido o grau de probabilidade de verificao do facto necessrio afirmao do dolo do tipo; - O agente pode querer, apesar da improbabilidade de realizao do tipo, firmemente alcan-la. 2) De acordo com uma segunda doutrina se pergunta se o agente, apesar da representao da realizao tpica como possvel, aceitou intimamente a sua verificao, ou pelo menos revelou a sua indiferena perante ela (dolo eventual); ou se, pelo 22

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contrrio, a repudiou intimamente, esperando que ela se no verificasse (negligncia consciente). Ao conjunto destas posies d-se o nome de teorias da aceitao. 3) A nossa legislao adoptou a teoria da conformao. De acordo com o artigo 14. n.3, quando a realizao de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequncia possvel da conduta, h dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realizao. Parte-se pois da ideia de que o dolo pressupe algo mais do que o conhecimento do perigo de realizao tpica. Essencial se revela que o agente tome a srio o risco de (possvel) leso de um bem jurdico, que entre com ele em contas e que, no obstante, se decida pela realizao do facto. Extremamente difcil, mas instrutivo, se revela o caso chamado da correia de couro, decidido pela jurisprudncia alem e que hoje qualquer tratamento doutrinal do dolo eventual coloca mesmo no centro da discusso. Ele pode ser descrito da seguinte forma: A e B decidem roubar C, apertando-lhe o pescoo com uma correia de couro at que ele perca o conhecimento. Propondo-se evitar a morte de C, que previram como possvel, resolveram porm golpe-lo antes na cabea com um saco de areia at que perdesse o conhecimento. No acto, porm, o saco de areia rebentou e os ladres reverteram ao plano inicial, aplicando a correia de couro que tinham levado e apertando o pescoo de C at que este se imobilizou, para em seguida se apoderarem dos seus pertences. Aps o que, receando que C j no respirasse, levaram a cabo procedimentos de reanimao; no entanto C morreu. Neste caso se mostra exemplarmente que a morte de C no era em definitivo querida pelos ladres; todavia no at um ponto que os conduzisse a omitir a aplicao da correia de couro, que eles representaram seriamente como produtora possvel de um risco de morte. Logo nessa base o dolo eventual de homicdio deve ser afirmado, na base de que os agentes se conformaram com a realizao tpica. A esta luz, que, de um ponto de vista puramente psicologista, os agentes tivessem ou no confiado que o resultado se no verificaria deve considerar-se indiferente para afirmao do dolo do tipo de homicdio. 4) De acordo com a frmula hipottica de Frank, defendida por Beleza dos Santos e Eduardo Correia, entram em conta juzos hipotticos sobre qual teria sido a deciso do agente se a indiferena (perante o bem jurdico violado) fossa posta entre parntesis e se perguntasse como teria actuado o agente se a consequncia representada como possvel tivesse sido tomada como certa. Concluses a propsito da distino: Analisando as vrias concepes podemos, desde logo, chegar a uma concluso: a de que a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, como quer que seja levada a cabo, tanto do ponto de vista terico, como do ponto de vista prtico, to frgil que mal pode justificar diferenas significativas das molduras penais aplicveis a um e outro caso; como, ainda menos, ser capaz de justificar que muitas vezes o delito doloso seja severamente punvel e o negligente pura e simplesmente no seja punvel. Em vrios preceitos da Parte Especial do Cdigo Penal no se admite a forma do dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso, exigindo-se o dolo directo. Onde, porm, a lei admita a punibilidade do tipo subjectivo de ilcito a ttulo de dolo eventual, diz-se no haver razo, partida, para que se estabelea qualquer distino, a nvel da consequncia jurdica, consoante o facto foi cometido com dolo directo ou com dolo eventual. 23

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2.4 Dolo alternativo, dolo antecedente e dolo subsequente O dolo do tipo, como conhecimento e vontade de realizao, tem sempre de conexionar-se com um singular tipo de ilcito. Neste contexto, pode-se situar a questo do denominado dolo alternativo, ou seja, casos em que o agente se prope ou se conforma com a realizao de um outro tipo objectivo de ilcito. A ttulo de exemplo: Se A se apropria ilegitimamente de uma jia que encontra no seu quintal, admitindo que ela possa ter cado de uma caixa que B lhe pediu no dia anterior para guardar (abuso de confiana art. 205). Nesta situao, o agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas, devendo por isso o seu dolo ser afirmado relativamente ao tipo objectivo de ilcito realmente preenchido pela conduta. Atentemos agora nas situaes de dolo antecedente e dolo subsequente: Um dolo prvio relativamente realizao tpica (dolo antecedente) no ainda um dolo do tipo. A ttulo de exemplo: Se A quer matar B, com quem depara no acto de este cometer um roubo na sua residncia, decidindo disparar s aps a consumao do acto, mas ao tirar a pistola do bolso esta dispara acidentalmente e B morre, no h dolo de homicdio. To pouco a conformao com um resultado tpico que j aconteceu constitui dolo do tipo (dolo subsequente). Se no, veja-se se algum mata por descuido um seu inimigo e depois assume conscientemente este resultado ou de toda a maneira com ele se conforma, s h eventualmente realizao do tipo de homicdio negligente, no s do doloso porque se no pode decidir realizar aquilo que j aconteceu. VIV. Os Tipos Justificadores (causas de excluso da ilicitude) 1. Questes fundamentais O tipo legal de crime indicia a ilicitude. Este no portador definitivo, apenas o indicia; saber se este juzo se torna definitivo depende de haver ou no causa de justificao. Assim, os tipos incriminadores constituem uma via provisria de fundamentao de ilicitude; por sua vez, os tipos justificadores uma via definitiva da excluso da ilicitude prima facie indiciada pela subsuno da aco concreta a um tipo incriminador. Em relao causa justificativa, importa realar que esta ao contrrio do que constitucional e legalmente sucede com o tipo incriminador, no est sujeita em princpio mxima nullum crimem sine lege, nem s suas consequncias. Acrescentase, tambm, que nem as concretas causas de justificao precisam de ser certas e determinadas como se exige dos tipos incriminadores; nem elas esto sujeitas proibio de analogia, nem relativamente a elas vale o princpio da irretroactividade da lei penal. Os tipos justificadores constituem uma via definitiva de excluso da ilicitude prima facie indiciada pela subsuno da aco concreta a um tipo incriminador. Os tipos justificadores ou causas de justificao so, estruturalmente, por natureza, gerais e abstractos, no sentido de que no so em princpio referidos a um bem jurdico determinado, antes valem para uma generalidade de situaes independentes da concreta conformao do tipo incriminador em anlise.

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A causa justificativa, ao contrrio do que constitucional e legalmente sucede com o tipo incriminador, no est sujeita ao princpio nullum crimen sine lege, nem s suas consequncias, nem to-pouco proibio da analogia. As causas de justificao no se encontram apenas consagradas na legislao penal, mas tambm, por exemplo, no Cdigo Civil. Pelo que, as causas de justificao no tm de possuir carcter especificamente penal, antes provir da totalidade da ordem jurdica e constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo do direito. A doutrina tem no entanto vindo em data recente a discutir profundamente a questo de saber se tambm as causas de justificao devem submeter-se proibio da analogia in malam partem, sob a forma seja de reduo directa do alcance da norma justificante (a ttulo de exemplo, no aplicando a justificao por legtima defesa a bens supra-individuais ou colectivos), seja da introduo de pressupostos no escritos (a ttulo de exemplo, exigindo uma qualquer proporcionalidade ente o bem defendido e o bem sacrificado pela legtima defesa). E o mesmo no que diz respeito criao por analogia de uma causa de justificao que se diria funcionar sempre in bonam partem no deixa de se chamar ateno para que, se uma tal criao joga em favor do agente, ela desencadeia ao mesmo tempo como efeito necessrio do dever de suportar, um encantamento da liberdade da pessoa atingida. Face ao disposto no artigo 1. n.3 do Cdigo Penal e tambm ao artigo 29. n.1 da CRP, pelo menos duvidoso que possa concluir-se pela inconstitucionalidade de um qualquer encurtamento para o agente operada por fora do processo hermenutico ou aplicativo, da rea de actuao de um tipo justificador em homenagem ao teor das palavras que o compem. Colocando as coisas em termos metodolgicos tradicionais, dir-se- que a interpretao teleolgica, restritiva ou extensiva, e a consequente aplicao da causa de justificativa como um todo, ou de seus singulares elementos constitutivos, susceptvel de violar o princpio da legalidade porque releva ainda da interpretao permitida e no da analogia legal e constitucionalmente permitida. Segundo o Professor Costa Andrade o essencial sim, sempre, que a aplicao da sua causa justificativa seja feita em considerao da sua correcta caracterizao especfica ou a sua racionalidade axiolgica-teleolgica. O Cdigo Penal no seu artigo 31. contm as principais causas de justificao, que so to frequentes que o legislador as retirou da parte especial e as colocou na parte geral, por estas valerem para qualquer crime. Mas, tambm, h causas de justificao na parte especial. Estas so causas que s valem para os crimes para que esto expressamente previstas (a ttulo de exemplo: as indicaes so causas de justificao que justificam o aborto, existe a indicao mdica, a eugnica). Para os crimes de devasso privado e para os crimes de difamao h uma causa de justificao que a prossecuo de interesses legtimos. H ainda, muitas outras causas de justificao dispersas pela unidade da ordem jurdica no seu conjunto. As causas de justificao no tm de possuir carcter especificamente penal, antes podem provir da totalidade da ordem jurdica e constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo de direito. Esta verificao compreensvel e, ao menos numa larga medida, indiscutvel: se uma aco considerada lcita pelo direito civil, administrativo ou por qualquer outro, essa ilicitude ou ausncia de ilicitude tem de impor-se a nvel do direito penal, pelo menos no sentido de que ela no pode constituir um ilcito penal. A favor da ideia de que uma aco lcita face a um qualquer ordenamento jurdico no pode constituir um ilcito jurdico-penal se invoca, com carcter apodctico e sem mais problematizao, o princpio da unidade da ordem jurdica6.
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Pode-se falar do princpio da unidade da ordem jurdica?

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Segundo alguma doutrina, uma vez qualificada como ilcita uma aco por um qualquer ramo de direito, ela ilcita face totalidade da ordem jurdica; e, inversamente, se ele lcita face a um qualquer ramo, -o face totalidade da ordem jurdica. No entanto, cremos que inaceitvel a concepo da norma jurdica que est na base deste entendimento: o ilcito no uma coisa em si, mas algo que parcial mas decisivamente se determina j a partir da consequncia, no caso da norma penal, a partir da pena e da medida de segurana criminais. Isto no significa a morte do princpio da unidade da ordem jurdica. Significa s que um tal princpio deve por um lado, ao menos para os efeitos aqui em considerao, pensar-se no plano puramente negativo e portanto no sentido de que sempre que uma conduta , atravs de uma disposio do direito, imposta ou considerada como autorizada ou permitida, est excluda sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo e com base num preceito penal, ser tida como antijurdica e punvel. Deve concluir-se por isso, quanto a este ponto, da maneira seguinte: no correcto negar em bloco a possibilidade de se pensar a ilicitude penal como uma ilicitude especificamente penal, devendo, pelo contrrio, acompanhar-se no essencial a tese central da possibilidade de uma especfica excluso ou justificao do ilcito penal. Com mais rigor se dir, de uma ilicitude penal qualificada. 2. Tentativas de sistematizao das causas de justificao Dada a multiplicidade e diversidade das causas de justificao, desde h muito que a doutrina tenta alcanar uma via da sua sistematizao racional, nomeadamente, com apelo ao que pode chamar-se os princpios gerais de justificao. Assim se alcanaram critrios como o subjacente teoria do fim, segundo o qual estaria justificada toda a conduta que possa representar-se como meio adequado para alcanar um fim reconhecido pelo legislador como justificado (V. Liszt). Ou como a teoria do maior benefcio que dano, segundo a qual seria lcita toda a conduta que, na sua tendncia geral, represente para a comunidade estadual maiores benefcios do que danos (Sauer). Em suma, qualquer destas sistematizaes trata de frmulas em si mesmas correctas mas absolutamente vazias de contedo e por isso imprestveis para as tarefas de aplicao do direito. O mesmo no pode ser dito relativamente teoria dualista de Mezger. Segundo este autor, a sistematizao deve fazer-se com apelo a um duplo ponto de vista: o do princpio do interesse preponderante (vlido para a generalidade das causas justificativas) e o princpio da falta de interesse (a que deve ser reconduzida a causa justificativa do consentimento). No entanto, conforme ensina o Professor Costa Andrade, a sistematizao no se afigura possvel, pois no se vislumbra um princpio conciliante e vlido para todas as
No se pode falar deste princpio em sentido bilateral, pode-se falar em princpio da unidade da ordem jurdica em sentido unilateral. Ao falarmos neste princpio em sentido bilateral, significa que tudo o que ilcito para o direito penal ilcito na ordem jurdica e vice-versa. Mas, h muitos ilcitos na ordem jurdica que no sai ilcitos penais (a ttulo de exemplo, alguns ilcitos penais). Logo, no h uma comunicabilidade total, h uma comunicabilidade unilateral, no sentido de que tudo o que a ordem jurdica considera lcito tem que ser lcito para o direito penal, mas, o universo no se verifica; assim, eu posso praticar actos penalmente lcitos que sejam ilcitos para a ordem jurdica. E, isto assim porque o ilcito penal tem que ter dignidade penal e carncia de tutela penal. Posto isto, coloca-se a questo de saber quantas causas de justificao h? A esta questo se responde que existem muitas causas de justificao, pois estas esto disseminadas por toda a ordem jurdica, da o disposto no n.1 do artigo 31.. Logo, a enumerao do n.2 do artigo 31. uma enumerao exemplificativa ou aberta.

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causas justificao. Dessa forma, a soluo passar por estud-las, uma a uma, analisando os seus fundamentos individualmente. Posto isto, coloca-se a questo de saber se possvel reconduzir as causas de justificao a um ou a vrios princpios comuns? Segundo as teorias monistas possvel reconduzir todas as causas de justificao a um princpio. Para uns o princpio o da realizao de um fim justo (a conduta tipicamente descrita no seria ilcita sempre que representasse o justo ou adequado meio para alcanar um fim justo reconhecido pela ordem jurdica). Para outros ainda, o princpio o da ponderao de interesses. Segundo as teorias pluralistas possvel reconduzir as causas de justificao a alguns princpios. Dentro das teorias pluralistas podemos salientar: - A doutrina defendida por Eduardo Correia e Mezger; - A doutrina de Jakobs. Em relao doutrina defendida por Eduardo Correia e Mezger, estas defendem que as causas de justificao se reconduzem a dois princpios: o princpio da ponderao de interesses, valendo este princpio para todas as causas, menos para o consentimento do ofendido; o princpio da carncia de interesses, sendo este o princpio que obedece o consentimento do ofendido. Por sua vez, a doutrina de Jakobs defende que as causas de justificao se reconduzem a trs princpios: o princpio da responsabilidade, sendo este aquele que obedece a legtima defesa; o princpio da definio dos prprios interesses, sendo este o princpio que obedece o consentimento do ofendido; princpio da solidariedade, sendo este o princpio que obedece o direito de necessidade. A nossa posio a de que no se ganha muito com as tentativas de reduzir as causas de justificao a um ou a alguns princpios, mais importante estudar a causa em si, pois cada uma tem um regime autnomo. Por isso, vamos estudar as causas de justificao como se estivssemos a estudar tipos legais de crimes. Mas, se quisssemos falar num grande princpio subjacente este seria o princpio da ponderao de interesses, ou seja, um facto justificado quando serve valores superiores aos que sacrifica. Em relao aos princpios comuns s causas de justificao, tem que se distinguir causas de justificao ou causas de excluso da ilicitude de causas de excluso da culpa. Os exemplos de causas de excluso da ilicitude so: a legtima defesa, direito de necessidade artigos 32. e 34.. os exemplos de causas de excluso da culpa, esto consagrados nos artigos 35. e 37.. As causas de excluso da ilicitude do ao agente um direito de agir, impondo a terceiro um dever de suportar, excluindo, portanto, o direito de legtima defesa do terceiro, pois, a legtima defesa pressupe uma agresso ilcita. Vejamos o seguinte exemplo: por levar uma pessoa ao hospital eu roubei um carro em nome do direito de necessidade o dono do carro tem o dever de suportar e no pode usar a legtima defesa, porque eu estou a actuar licitamente.. Nas causas de excluso da culpa no h um direito de agir, no h um dever de suportar e estas no excluem a legtima defesa. As causas de excluso da ilicitude comunicam-se e aproveitam a todos os comparticipantes. Por sua vez, as causas de excluso da culpa so pessoais e incomunicveis.

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3. Elementos subjectivos dos tipos justificadores7 Desde h muito se discute a questo de saber se o efeito justificativo de uma determinada situao deve ficar ou no na dependncia de o agente ter actuado com uma certa direco da vontade, em um certo estado de nimo ou de conhecimento, por conseguinte, na dependncia de certos elementos subjectivos. Posto isto, coloca-se a seguinte questo: as causas de justificao produzem efeitos atravs da sua simples existncia objectiva ou ser que se exigem tambm alguns elementos subjectivos por parte do agente? Para responder a esta questo, importa verificar o seguinte exemplo: o Professor Costa Andrade decide doar o Cdigo no fim da aula. No entanto, nada dizendo deixa o Cdigo em cima da mesa e sai tranquilamente da aula. Entretanto, um aluno pegou o Cdigo e meteu-o na sua pasta. Neste caso, h um elemento objectivo o consentimento; no h um elemento subjectivo, porque o aluno no sabia da inteno do professor.. Assim, relativamente a esta matria, temos duas teorias: a teoria objectivista (defendida por Eduardo Correia e por Cavaleiro Ferreira), e a teoria subjectivista. Segundo a teoria objectivista, s causas de justificao basta a sua existncia objectiva para que se produzam os seus efeitos; basta que surjam para que o comportamento passe a ser lcito; assim, no exemplo referido, a pessoa teria agido licitamente porque teria havido consentimento. Por sua vez, segundo a teoria subjectivista, as causas de justificao exigem, para alm da sua existncia objectiva (elemento objectivo) determinados elementos subjectivos e, sem estes, as causas de justificao no excluem a ilicitude, logo, no produzem os seus efeitos. Assim, no exemplo referido, a pessoa seria condenada por furto. A soluo no nosso cdigo vem no artigo 38. n.4. Esta uma norma que prevista para o consentimento, mas, que vale para todas as causas de justificao, porque para estas no proibida a analogia (bonam partem). Com isto, qual a teoria consagrada? Na sua totalidade, nenhuma. Assim, a lei atribui ao comportamento (quando faltar o elemento subjectivo) no a pena para o crime consumado, mas, a pena prevista para o crime tentado. Ou seja, a lei atribui causa de justificao existente, mas, no conhecida, um efeito que o de neutralizar o desvalor de resultado. O desvalor de resultado como que neutralizado e, por isso, a causa de justificao vai equipar-lo tentativa (s chegou a esta concluso depois de finalismo). Se fosse consagrada a teoria objectivista o agente no era punido com nenhuma pena; se fosse consagrada a teoria subjectivista o agente era punido com a pena de crime consumado. De acordo como artigo 38. n.4, se o consentimento no for conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa. Aplica-se, pois, conforme ensinam os defensores desta teoria, por analogia, a pena da tentativa. O regime aqui descrito aplicase a todas as causas de justificao. Pode suscitar-se a questo de saber se o artigo 38. n.4 remete para a aplicao do regime da tentativa ou somente para a pena que tentativa seria aplicada. Constituindo a aplicao da pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada (artigo 23. n.2), o trao mais relevante do regime da tentativa, dir-se-ia exagerado sustentar que em qualquer caso de falta dos elementos subjectivos de uma causa de justificao o
Os elementos subjectivos para todas as causas de justificao so os seguintes: o conhecimento de que se verifique uma causa de justificao; a vontade ou propsito de realizar o direito que a causa de justificao concede. Para algumas causas de justificao h elementos especficos subjectivos, como por exemplo: a inteno de defesa na legtima defesa.
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facto ser punido embora com pena especialmente atenuada. Pois a tentativa punvel, salvo disposio em contrrio, nos termos do artigo 23. n.1, se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de priso 4. A aceitao errnea de uma situao objectiva de justificao (ou casos em que no h justificao mas o agente pensa, erradamente, que h) O problema que agora vamos considerar representado por aqueles casos em que objectivamente no se do os elementos justificadores exigidos, mas (subjectivamente) o agente supe falsamente que eles se verificam justificao putativa ou erro sobre os elementos do tipo justificador. A ttulo de exemplo: A aponta uma pistola a B gritando a bolsa ou a vida, mas B saca rapidamente de uma arma que traz no bolso e mata A; verifica-se depois que A, um pndego dotado de um estranho sentido de humor, s queria assustar B e que a arma que lhe apontou no passava de um brinquedo.. A questo prtico-normativa que, por excelncia, aqui se suscita a de saber se, em caso errnea aceitao de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, o agente deve ser punido a ttulo de dolo ou s de negligncia. A frmula apontada pelo artigo 16. n.2, segundo a qual o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo. Esta questo foi abordada, na doutrina, atravs de trs diferentes teorias: - Teoria do dolo o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao no pode deixar de ser considerado como um erro que exclui o dolo e s pode ser punvel a ttulo de negligncia; - Teoria da culpa (estrita) o dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito, pelo que o erro sobre os pressupostos de uma causa justificativa no pode excluir o dolo; - Teoria da culpa limitada ou mitigada o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao ou conforma um verdadeiro erro sobre elementos do tipo objectivo de ilcito ou, constituindo um erro diferente do puro erro sobre a factualidade tpica, deve ser-lhe equiparado quanto consequncia jurdica a excluso do dolo. Da nossa parte, entendemos que a teoria da culpa limitada ou mitigada a mais correcta e , alis, aquela que encontra acolhimento na lei, concretamente no artigo 16. n.2. No podemos, ainda assim, deixar de afirmar que a teoria da culpa estrita tem razo num ponto: aquele que erra sobre a factualidade tpica actua sem dolo do tipo, enquanto quem aceita erroneamente elementos que, a existir, excluiriam a ilicitude, actua com dolo do tipo. A questo prtico-normativa que, por excelncia, aqui se suscita a de saber se, em caso de errnea aceitao de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, o agente deve ser punido a ttulo de dolo ou s (se disso for caso) de negligncia. A soluo apontada, de forma terminante, pelo artigo 16. n.2: o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo. Mas se a questo decidida pela lei (correctamente) a nvel da consequncia jurdica, a verdade que a sua origem reside em fundas controvrsias e dissidncias que suscitam a nvel de diversos e importantes pontos da doutrina do facto punvel. 5. Diferenas entre causas de justificao (ou de excluso da ilicitude) e causas de excluso da culpa A causa de justificao exclui a ilicitude e d ao agente um direito de agir, impondo ao terceiro um dever de suportar. O terceiro no tem direito de legtima defesa. 29

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A causa de excluso da culpa no exclui a ilicitude, pelo que, ao contrrio do que acontece na causa de justificao, no conferido ao agente um direito de agir, nem se impe ao terceiro um dever de suportar. As causas de justificao comunicam-se e aproveitam a todos os comparticipantes. As causas de excluso da culpa so pessoais e incomunicveis; As causas de justificao afastam a pena e a medida de segurana. Por seu lado, as causas de excluso da culpa afastam a pena mas no a medida de segurana. 6. O efeito das causas de justificao Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao, em todas as suas exigncias objectivas e subjectivas, constitui um facto lcito, contra o qual no admissvel legtima defesa. Alm deste efeito, deve assinalar-se que em caso de comparticipao a excluso da ilicitude se comunica a todos os intervenientes no facto (tendo o paciente dado ao mdico o consentimento para a doao de um rgo, a excluso da ilicitude vale no apenas para o cirurgio, como tambm para os outros membros da equipa que participam na operao). Caractersticas que conferem relevo prtico distino entre causas de justificao e causas de excluso da culpa, pois, ao contrrio do que sucede naquelas, pode reagir-se em legtima defesa contra quem actua a coberto de uma causa de excluso da culpa; os efeitos desta, atenta a natureza pessoal da culpa, no se comunicam aos restantes comparticipantes; e possvel a aplicao de uma medida de segurana a um inimputvel que actuou numa situao de inexigibilidade. XV. A Legtima Defesa 1. Fundamento A legtima defesa surge historicamente como o tipo justificador mais sedimentado, mais consensual e at h no muito tempo praticamente inquestionado nos traos fundamentais do seu regime. Nos termos do artigo 32., constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. O fundamento justificador desta situao foi durante muito tempo pacificamente encontrado na afirmao de que o Direito no deve nunca ceder perante o ilcito (Bergner e Hegel). Mas esta afirmao aparentemente incontestvel foi-se tornando cada vez mais questionvel. Acompanhando a doutrina hoje dominante, pode afirmar-se a existncia de dois fundamentos que do fora justificativa da legtima defesa: - Necessidade de defesa da ordem jurdica atravs da qual se justificar que se sacrifiquem bens jurdicos de valor superior aos postos em causa pela agresso. Numa palavra, a legtima defesa no estar limitada por uma ideia de proporcionalidade; - Necessidade de proteco dos bens jurdicos individuais ameaados pela agresso. O Professor Taipa de Carvalho defende que a razo por que se deve rejeitar qualquer ideia de proporcionalidade no mbito da legtima defesa reside na injustia que seria impor ao agredido, por um agressor doloso e censurvel, uma limitao da sua 30

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liberdade de estar ou da defesa activa dos seus bens. S aquela especial situao, a de uma agresso actual, ilcita, dolosa e censurvel, e a injustia de impor ao agredido um dever de suportar essa agresso far cessar o dever de solidariedade do agredido para com o agressor e permitir que sobre ele recaia uma aco de legtima defesa, que no dever ser limitada pelo princpio da proporcionalidade. Completamente distinta a tese de Maria Fernanda Palma, segundo a qual se rejeita este modelo fundamentador da legtima defesa por conduzir a uma inaceitvel legtima defesa ilimitada, e se perspectiva esta causa de justificao como um problema de delimitao de direitos, caracterizado por uma exigncia de proporcionalidade, a qual no deve permitir a leso dos bens qualitativamente superiores aos preservados pela aco de defesa suposto um duplo fundamento: a insuportabilidade da agresso a um ncleo de bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a igualdade na proteco dos sujeitos pblicos. Actualmente, praticamente todos reconhecem que na velha mxima de que o Direito no deve em caso algum ceder perante o ilcito h que introduzir limitaes que, no seu conjunto, se traduzem nas denominadas limitaes tico-sociais da legtima defesa. 2. Requisitos da situao de legtima defesa Uma situao de legtima defesa supe a existncia de uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, devendo a aco de legtima defesa constituir o meio necessrio para repelir a agresso. 1) Agresso de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro O comportamento agressivo O conceito de agresso deve compreender-se como ameaa derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. A restrio ao comportamento humano resulta do mesmo fundamento da legtima defesa: s seres humanos podem violar o direito. Ficam por isso excludas do mbito da legtima defesa as actuaes de animais, bem como os perigos para bens jurdicos decorrentes de coisas inanimadas. Deve por outro lado, exigir-se que a conduta humana seja voluntria, no havendo lugar a uma situao de legtima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade esteja completamente ausente. Como agresso deve considerar-se tanto o comportamento activo, como o comportamento omissivo referido violao de um dever jurdico. A agresso cometida sob a forma de omisso aquela que, neste contexto, mais dvidas levanta, sobretudo quanto questo de saber se, alm das omisses imprprias ou impuras, cabe legtima defesa contra omisses prprias ou puras. Ao contrrio do que defende parte da doutrina, que restringe o conceito de agresso e a consequente legitimidade da defesa s omisses impuras, certo que nestes casos nos deparamos com um omitir ilcito do qual resulta um perigo para bens jurdicos, individuais e supra-individuais, e relativamente ao qual, portanto, deve ser afirmada a possibilidade de legtima defesa. Os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro O bem ameaado deve ser juridicamente (no necessariamente juridicopenalmente) protegido. Por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade, a autodeterminao sexual, a propriedade, a posse, o bom nome, o crdito, etc. 31

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A grande questo, a este nvel, reside em saber se apenas bens individuais ou tambm bens supra-individuais podem constituir objecto de agresso. E, de facto, no existe razo de princpio para os excluir do catlogo dos interesses juridicamente protegidos para efeito de legtima defesa. O que sucede apenas que a mais acentuada funcionalizao destes bens jurdicos pode conduzir a restringir a necessidade dos meios de defesa ou mesmo eventualmente, em casos excepcionais, a eliminar a necessidade de defesa. 2) A actualidade da agresso S admissvel legtima defesa contra agresses actuais. A agresso ser actual quando eminente, j se iniciou ou ainda persiste. O incio da actualidade da agresso A agresso iminente quando o bem jurdico se encontra j imediatamente ameaado. Parte da doutrina apela, ao regime da tentativa, nomeadamente definio de actos de execuo do artigo 22., para estabelecer o momento em que a agresso j actual para efeitos de legtima defesa. Trata-se de uma soluo que no nos parece a melhor, pois, como acaba de ver-se, para alm de esta forma se excluir a actualidade de agresses porventura ainda no iniciadas, mas que so iminentes, se faz, de todo o modo, entrar na legtima defesa um regime cuja teleologia lhe alheia e no idneo para resolver as situaes em que a agresso se no dirige a bens jurdico-penalmente tutelados. Discutidas pela doutrina tm sido as situaes em que, no obstante a agresso no ser ainda sequer iminente, j se sabe antecipadamente, com certeza ou com um elevado grau de segurana, que ela vai ter lugar. Para permitir a excluso da ilicitude por legtima defesa neste tipo de casos alguns autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz, segundo a qual a agresso seria j actual no momento em que se soubesse que ela viria a ter lugar se o adiamento da reaco para o momento em que ela s fosse possvel mediante um grave endurecimento dos meios (legtima defesa preventiva). Trata-se, todavia, de uma proposta que no deve acolhida. A legtima defesa deve, assim, ser negada nestes casos por no estarmos em presena de agresses actuais. No contexto do incio da actualidade da agresso coloca-se ainda o problema especial da preparao antecipada da defesa, nomeadamente atravs de aparelhos automticos (como por exemplo, dispositivos que disparem por si mesmos quando houver uma intromisso na propriedade), relativamente a uma agresso eventual. A doutrina dominante defende tal meio como legtimo. Mas este ponto de vista s pode ser aceite desde que se verifiquem os restantes pressupostos da legtima defesa, nomeadamente o de que no momento da defesa a agresso seja actual, o da necessidade da defesa e, em especial, o de que a defesa esteja preparada para atingir apenas o agressor. Vistas assim as coisas, pode dizer-se que esta hiptese no apresenta, no fim de contas, qualquer especialidade notvel, ao menos em tema de actualidade da agresso, defende o Professor Figueiredo Dias. O fim da actualidade da agresso A defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda persiste. Tambm aqui nem sempre pode fazer-se coincidir esse momento com o da consumao, uma vez que so numerosos os crimes em que a agresso e o estado de anti-juridicidade perduram para alm da consumao tpica. 32

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Relevante para este efeito o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela. At esse ltimo momento a agresso deve ser considerada como actual. luz deste critrio que devem ser resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto, ou seja, os dos crimes contra a propriedade, nomeadamente o do crime de furto. Atente-se no seguinte exemplo: A dispara e fere gravemente B, para evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se- considerar a agresso de B como ainda actual? A soluo no deve ser prejudicada pela discusso e posio que se tome acerca do momento da consumao no crime de furto. O entendimento mais razovel o de que est coberta por legtima defesa a resposta necessria para recuperar a coisa subtrada se a reaco tiver lugar logo aps o momento da subtraco, enquanto o ladro no tiver logrado a posse pacfica da coisa. Os factos praticados depois desse momento j no estaro cobertos pela legtima defesa, uma vez que a agresso deixou de ser actual. 3) A ilicitude da agresso Pressuposto fundamental da situao de legtima defesa o de que a agresso seja ilcita. A ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especificamente penal. Podem, por conseguinte, repelir-se em legtima defesa agresses violadoras no apenas do direito penal, mas tambm do direito civil, do direito de mera ordenao social, do direito constitucional, etc., posto que os bens jurdicos em perigo sejam susceptveis de defesa. Assim, por exemplo, verificando-se os restantes requisitos, estaro justificados por legtima defesa os factos praticados por A para impedir que B leve o seu colar de prolas a uma festa sem a sua autorizao (furto de uso no punvel penalmente artigo 208., a contrario mas relevante para o direito civil). No so ilcitas as agresses justificadas, no podendo contra elas ser exercida legtima defesa. A quem actua ao abrigo de uma causa de justificao concedido um verdadeiro direito de interveno na esfera de terceiros, que faz impender sobre estes um dever de suportar aquela conduta e impossibilita uma reaco em legtima defesa. Daqui decorre que, no estar justificada por legtima defesa a agresso: do ladro sobre aquele que pela fora tenta impedi-lo de fugir com as suas coisas (contra legtima defesa no vale legtima defesa, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6-5-1992). Questo controversa se tem revelado a da admissibilidade de legtima defesa contra condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e o cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma leso ou um risco iminente de leso de bens jurdicos. Condutas em relao s quais, a produo de um eventual resultado no pode ser imputada objectivamente ao seu autor por no ter sido ultrapassado o limite do risco juridicamente permitido. Aqui, deve negar-se a possibilidade de uma reaco em legtima defesa. Como referimos, a ilicitude da agresso no tem de ser especificamente penal. Quando, porm, a agresso tenha relevncia penal dever ser tida em conta a sua natureza dolosa ou negligente, em termos de s ser admitida a legtima defesa contra condutas dolosas? A doutrina largamente maioritria defende que tanto as agresses dolosas, como negligentes podem dar lugar a uma resposta em legtima defesa. E, de facto, corroboramos desta tendncia. Desde logo porque do artigo 32. no resulta qualquer negao da possibilidade de reaces em legtima defesa contra condutas negligentes. 33

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Alm de que tal restrio introduziria nesta matria uma grande e mesmo insuportvel margem de incerteza e insegurana, dado que em numerosas situaes o agredido ter dificuldade em saber se a agresso dolosa ou negligente. Os requisitos da aco de defesa O artigo 32. afirma que constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso. Parece, deste modo, que a aco de defesa caracterizada exclusivamente atravs da necessidade dos meios nela utilizados. Mas, de facto, os fundamentos da justificao tm a ver com a necessidade do meio empregado mas tambm com a necessidade da defesa como tal na situao, face exigncia de prevalncia do Direito sobre o ilcito na pessoa do agredido, da que o Professor Costa Andrade defenda que no h defesa legtima se ela for desnecessria. At porque, analisando-se tambm a legtima defesa numa coliso de bens, esta s existir verdadeiramente se, de acordo com os critrios de valor da ordem jurdica, for necessrio salvar um deles custa do outro. Assim, constituem requisitos da aco de defesa: - A necessidade do meio; - A necessidade de defesa. A necessidade do meio A justificao por legtima defesa pressupe que na aco de defesa sejam usados os meios necessrios para repelir a agresso actual e ilcita. A necessidade de meios , deste modo, um dos requisitos essenciais da legtima defesa e talvez aquele que, na prtica, mais dvidas e dificuldades suscita. por isso importante determinar, com a preciso possvel, os critrios pelos quais se dever avaliar se numa concreta situao os meios usados pelo defendente foram os necessrios para responder agresso. O meio ser necessrio se for um meio idneo para deter a agresso e, caso sejam vrios os meios adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor. O juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo especial ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio fsica, perigosidade, etc.), os instrumentos de que dispe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposio com as caractersticas pessoais do defendente (o porte fsico, a experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lanar mo. Questo sem autonomia a da possibilidade de recurso s foras da autoridade. Trata-se de uma condio que decorreria j da correcta interpretao do artigo 32.. Com efeito, o recurso s autoridades policiais ser por via de regra o meio de resposta menos gravoso para o agressor, pelo que, sendo possvel recorrer em tempo til s foras policiais para repelir eficazmente a agresso, deve considerar-se esse meio como o necessrio defesa. Salvo em contadas situaes, na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga. A fuga pode constituir, em certos casos, um meio idneo para evitar a agresso e aquele que certamente menos prejuzos causados ao agressor. Todavia, no deve ser imposta como meio de defesa, no tanto por apelo tradicional justificao de que a ordem jurdica no pode obrigar o agredido ao uso de meios desonrosos, mas sobretudo porque dessa forma se precludiria a funo de preveno geral a que a legtima defesa

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est adstrita, acabando a ordem jurdica por permitir que facticamente prevalecesse a lei do mais forte em detrimento do agredido. Uma outra questo levanta-se relativamente ao uso de meio no necessrio defesa, que determina a no justificao do facto por legtima defesa. Estes so os casos do denominado excesso de meios ou excesso intensivo de legtima defesa estnico que, nos termos do artigo 33., tem como consequncia a afirmao da ilicitude do facto praticado. Assim, a ttulo de exemplo, haver um excesso de meios se, no decurso de uma discusso entre duas vizinhas, uma delas, perante a entrada da outra no seu prdio de faca de cozinha em riste, reage desferindo-lhe uma pancada de enxada na cabea, lesando gravemente a sua integridade fsica, pois teria sido suficiente apontar a enxada ou no mximo dar um golpe na mo que segurava a faca Acrdo da Relao de Coimbra de 09-12-1993. Por outro lado, a agresso pode gerar ou agravar frequentemente situaes de forte tenso ou conflito, desencadeando no agredido sentimentos de intranquilidade e insegurana que podem afectar em termos considerveis o seu discernimento. Toda esta realidade d azo a que muitas das vezes sejam usados meios mais gravosos para o agressor do que aqueles que teriam sido necessrios para a defesa, o que, no se impede a afirmao da ilicitude, pode todavia determinar uma diminuio da culpa e permitir, nos termos do artigo 33. n.1, uma atenuao especial da pena ou, inclusive, a prpria excluso da culpa, nos casos em que o excesso de meios fique a dever-se a perturbao, medo ou susto, no censurveis excesso intensivo de legtima defesa astnico (artigo 33. n.2). A necessidade da defesa (ou limitaes tico-sociais da legtima defesa) O requisito da necessidade da defesa, para que esta seja legtima, no deixa de integrar-se unicamente atravs da exigncia acabada de estudar da necessidade do meio; antes se impe que a defesa, ela prpria, se revele normativamente imposta para que possa ser vista como exigncia de reafirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do agredido. Nesta nossa concepo, ligamos directamente o requisito da necessidade de defesa ao prprio fundamento da legtima defesa. Analisaremos, agora, nesta sede, casos existem em que, sendo a agresso actual e ilcita, todavia ocorre dentro de um condicionalismo tal que faz com que ela no se apresente como uma ofensa socialmente intolervel dos direitos do agredido. Da que a este no deve ser concedido um direito pleno de legtima defesa, justamente porque esta, sejam embora utilizados os meios necessrios para a repelir, pode no surgir como socialmente indispensvel afirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do agredido ou s o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens conflituantes. Apreciaremos, ento, quatro distintas situaes: - Agresses no culposas; - Agresses provocadas; - Crassa desproporo do significado da agresso e da defesa; - Posies especiais. O primeiro grupo tem a ver com aqueles casos em que a agresso ilcita e actual mas o agressor age sem culpa; seja porque, relativamente agresso, se trata de um inimputvel, seja porque o agressor actua com falta de conscincia do ilcito no censurvel ou a coberto de um situao de inexigibilidade legalmente prevista ou situao anloga. 35

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Ora, nestes casos, quanto menos responsvel for o agressor pela sua actuao, tanto mais restritos so os limites de necessidade da defesa. Por isso, a defesa agressiva no necessria se o agredido pode esquivar-se agresso, a ttulo de exemplo, afastando-se do doente mental que o insulta em vez de o ofender corporalmente. Se estas hipteses no se verificarem, porm, a defesa ser necessria e o direito de legtima defesa persiste embora deva manter-se dentro dos limites da compreenso objectiva imposta perante actuaes no culposas: j no ser por isso defesa necessria, a ttulo de exemplo, a defesa a tiro para evitar sucessivos empurres acompanhados de insultos de um doente mental. Pode acontecer que a agresso seja precedida de atitudes de provocao do agredido sobre o agressor. o agredido que d azo situao de confronto atravs de injrias, da prtica de actos ilcitos que afectam a esfera jurdica do agressor ou mesmo de actos lcitos mas socialmente reprovveis. Se a resposta do provocado se traduz numa agresso ilcita e actual para bens jurdicos do provocador; se: A insultado por B e responde-lhe a murro, nestes casos dever ainda afirmar-se a necessidade da defesa dos provocadores / agredidos? Pela omisso que o Cdigo Penal faz a este tipo de situaes a questo continua em aberto. A necessidade de defesa deve ser seguramente negada quando esteja em causa uma agresso pr-ordenamente provocada. A ttulo de exemplo, A, pretendendo ajustar contas antigas com B e sabendo que este bastante sensvel a um certo tipo de insultos, profere propositadamente essas injrias para suscitar nele uma reaco e, ao abrigo de uma aparncia de legtima defesa, poder esfaque-lo com uma navalha que trazia escondida. Nos casos em que a agresso no tenha sido pr-ordenadamente provocada, deve tornar-se, desde logo, indispensvel, para que a necessidade da defesa seja negada, que a provocao constitua um facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado. No bastar qualquer ofensa moral ou socialmente condenvel. Para alm disto, haver ainda que exigir da provocao, na formulao de Roxin, uma estreita conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que provoca. Quem injuriou outrem no ver restringida a sua faculdade de legtima defesa se o injuriado o ataca um ano depois; e quem seja responsvel de umas ofensas corporais leves e se torne objecto de uma reaco totalmente desproporcionada (como uma tentativa de homicdio por parte do lesado) no tem que sofrer reduo alguma das suas faculdades defensivas. Crassa desproporo do significado da agresso e da defesa Num outro grupo de casos a limitao da necessidade da defesa ocorre em funo da verificao de uma crassa desproporo do peso da agresso para o agredido e da defesa para o agressor. o caso de escola do paraltico, A, que, na falta de outro meio, dispara a matar contra o ladro B, que quer furtar-lhe a carteira que contm 5 euros. Neste mbito, no serve invocar a irrelevncia social da agresso, no sentido da sua insignificncia. Pelo que, um crescente nmero de autores defende, pelas mais diversas formas, fazer entrar directamente uma ideia de proporcionalidade dos bens jurdicos em conflito como condio de legitimidade da defesa. Mas todo este pensamento se revela infiel a pressupostos bsicos do fundamento justificante da legtima defesa e, na verdade, tanto ideia da preveno do Direito sobre o ilcito, como ao irrenuncivel efeito preventivo desta causa de justificao; confundindo at limites perigosos as causas justificativas da legtima defesa e do direito de necessidade. 36

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A perspectiva que nos parece correcta, conduzindo excluso da necessidade da defesa e seguramente mais prxima do seu fundamento justificante, a que liga ideia, relativamente antiga, segundo a qual no pode ser legtima a defesa que se revele notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um abuso do direito de legtima defesa. Posies especiais Um ltimo grupo de hipteses relativamente s quais no pode com razo ser questionada a necessidade de defesa, nos termos preditos, a de os participantes se encontrarem numa mtua posio especial de proximidade existencial. O caso tem sido sobretudo considerado relativamente s relaes entre cnjuges ou pessoas que vivam em situao anloga. Comprovada a efectiva proximidade existencial est justificada uma maior compreenso da agresso (limitada, por certo): o ameaado deve sempre que possvel evitar a agresso, escolher o meio menos gravoso de defesa, ainda que ele se apresente menos seguro para repelir a agresso e renunciar a uma defesa que ponha em perigo a vida ou a integridade fsica essencial do agredido (a menos que tal se revele impossvel face ao peso da agresso). Actos de autoridade Ainda relacionado com a necessidade da defesa, temos os casos respeitantes a actuaes da autoridade, nomeadamente foras policiais. A questo deve colocar-se especialmente a propsito do uso de armas de fogo pelos rgos de polcia criminal, objecto de regulamentao especfica pelo Decreto-Lei 457/99 de 5 de Novembro. Este diploma enuncia os princpios que devem reger esta matria e define o quadro em que esses princpios devem concretizar-se, impondo fortes limitaes ao uso de armas de fogo quer quanto s situaes em que ele permitido, quer quanto aos procedimentos a adoptar. O recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias (artigo 2. n.1, do referido Decreto-Lei); s sendo de admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessrio para repelir agresses que constituam um perigo eminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanas (artigo 3. n.2). O auxlio necessrio O artigo 32. estende a justificao por legtima defesa aos casos em que esta exercida para proteger interesses de terceiro: esta forma de legtima defesa que doutrinalmente se designa de auxlio necessrio. Assim, compreende-se sem mais que a defesa seja consentida no s ao agredido mas a qualquer pessoa. Problema discutido o complexo de saber como deve decidir-se o caso em que o agredido no quer ser defendido ou quer ser ele prprio a defender-se. Nesta situao, mesmo perante uma agresso actual e ilcita, a defesa de terceiro levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido no pode reivindicar-se como exerccio de legtima defesa do artigo 32. ela no representa a defesa do Direito na pessoa do agredido. A legtima defesa no Cdigo Civil

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A ordem jurdica portuguesa prev a figura do direito de legtima defesa no apenas no preceito do Cdigo Penal que temos vindo a analisar, mas tambm no artigo 337. do Cdigo Civil. No Cdigo Civil pressupe-se a exigncia de que o prejuzo causado pelo acto de defesa no seja manifestamente superior ao que derivaria da agresso. Alm disso, este preceito considera como pressupostos da situao de legtima defesa a existncia de uma agresso actual e ilcita contra a pessoa ou o patrimnio do agente ou de terceiro. A propsito da questo da proporcionalidade, dizer apenas, muito sinteticamente, que aps a entrada em vigor do artigo 32. do Cdigo Penal se deu a revogao do artigo 337. do Cdigo Civil na parte em que exige que o prejuzo causado pelo acto de defesa no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso. XVI. Os Estados de Necessidade Justificantes 1. O direito de necessidade do artigo 34. do Cdigo Penal O Cdigo Penal portugus contm no seu artigo 34. uma regulamentao do direito de necessidade, tambm chamado estado de necessidade objectivo ou estado de necessidade justificante. O artigo 34. baseia-se na denominada teoria diferenciada do estado de necessidade, por inspirao no pensamento de Hegel e Feuerbach. De acordo com esta teoria, o estado de necessidade surgiria como justificante (estado de necessidade objectivo) sempre que se tratasse de facto tpico praticado como meio adequado para salvaguardar um bem ou interesse jurdico, do agente ou de terceiro, de maior valor do que o sacrificado. E como simplesmente desculpante (estado de necessidade subjectivo) quando o valor salvaguardado no fosse de maior valor do que o sacrificado. Assim, o Cdigo Penal distingue o estado de necessidade como causa de justificao (artigo 34.) do estado de necessidade como causa de excluso da culpa (artigo 35.), mas submetendo at certo ponto, em todo o caso, as duas figuras a um denominador comum o do afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de um perigo actual que ameaa bens jurdicos do agente ou de terceiro: se o interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado, o facto est justificado por direito de necessidade; se no o for o facto ilcito, mas o agente poder, dentro de certos e estritos pressupostos, ver a sua culpa excluda. 2. A situao de necessidade 2.1 Os bens (interesses) jurdicos conflituantes A situao de necessidade pressupe que um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro s possa ser afastado se outro bem jurdico for lesado ou posto em perigo. Protegido pelo direito de necessidade pode ser assim qualquer bem jurdico, penal ou no penal. Mais complexo determinar se so susceptveis de se cobrirem com o direito de necessidade bens jurdicos no do indivduo, mas da comunidade: e, de facto, os bens jurdicos da comunidade esto tambm abrangidos pelo estado de necessidade. Conforme afirma Marques da Silva, o objecto do direito de necessidade qualquer interesse juridicamente protegido. 2.2 O perigo que ameaa o bem jurdico

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Importa aqui pr em evidncia que o bem jurdico a salvaguardar ter que se encontrar objectivamente em perigo, porque s ento se pode justificar que um dever de suportar a aco tpica recaia sobre o atingido pela interveno, demais se ele no for implicado na situao inicial. No mesmo sentido corre, de resto, a exigncia expressa no art. 34 de que se trate de um perigo actual. Com algumas correces, em todo o caso, no sentido do seu alargamento: o perigo dever para este efeito considerar-se actual mesmo quando no ainda iminente, mas o protelamento do facto salvador representaria uma potencializao do perigo. 2.3 A provocao do perigo Nos termos da alnea a) do artigo 34. necessrio justificao no ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro. Tudo estar em saber, desde logo, o que pretendeu a lei com o requisito da voluntariedade da criao do perigo. Deve defender-se aqui que a justificao s dever considerar-se afastada se a situao foi intencionalmente provocada pelo agente, isto , se ele premeditadamente criou a situao para poder livrar-se dela custa da leso de bens jurdicos alheios. A prpria provocao do perigo no dever servir, porm, para negar a justificao por estado de necessidade quando se trate de proteger interesses de terceiro. A ttulo de exemplo: se A criou intencionalmente um perigo de incndio na casa de B e posteriormente se arrepende, pode louvar-se do estado de necessidade se entra sem autorizao na casa de C para chamar os bombeiros. 3. O princpio do interesse preponderante De acordo com o disposto na alnea b) do artigo 34. s tem lugar a justificao por direito de necessidade se houver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Relevante por isso, desde logo, a hierarquia dos bens jurdicos em confronto; mas j se compreender no ser possvel (nem legal) oferecer uma frmula unitria para resoluo definitiva do problema da ponderao. Importa, por isso, agora analisar os diferentes critrios: - Nas molduras penais, quando os bens jurdicos conflituantes se encontram juridico-penalmente protegidos, o recurso medida legal da pena, como que ameaada, a sua violao constitui, sem dvida, um dos pontos de apoio mais importantes para a determinao da hierarquia respectiva; - A intensidade da leso do bem jurdico, um papel fundamental na ponderao cabe, na verdade, intensidade da leso do bem jurdico, nomeadamente quanto a saber se est em causa o aniquilamento completo do interesse ou s uma sua leso parcial ou passageira. Os bens jurdicos integridade fsica (artigo 143. e ss.) ou liberdade pessoal (artigo 153.) devem em regra reputarse de superior hierarquia de bens jurdicos puramente patrimoniais; - O grau de perigo, nos casos em que a violao do bem jurdico no surja como absolutamente segura, mas como mais ou menos provvel, um papel fundamental cabe ao grau do perigo que afastado ou criado com a aco de salvamento. Como Roxin formula, quem, para evitar um dano que seguramente se produzir se no actuar, leva a cabo uma aco salvadora que s em pequena medida pe em perigo outro bem jurdico, prosseguir em regra o interesse substancialmente preponderante. Mas este ser sobretudo o

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caso quando, para fazer face a um perigo concreto de uma certa importncia, seja aceite a produo somente de perigos abstractos; A autonomia pessoal do lesado, outro ponto de vista da maior relevncia para a ponderao sempre que o bem jurdico ofendido seja de carcter eminentemente pessoal o da autonomia pessoal do lesado. No pode na verdade esquecer-se, nem minimizar-se que o facto necessitado lesa, para alm do bem jurdico do terceiro no implicado, o seu direito de autodeterminao e de auto-realizao; A imponderabilidade da vida de pessoa j nascida, na doutrina defende-se, maioritariamente, que a vida humana de pessoa j nascida deve ser excluda da ponderao. A vida um bem jurdico de valor incomparvel e insubstituvel, que ocupa um primeiro e indisputvel lugar, numa concepo personalista tica como a que deve presidir a toda a ordem jurdica liberal e democrtica, na hierarquia dos bens jurdicos.

Assim, no so legtimas diferenciaes qualitativas (entre o valor de vidas humanas: a da criana ou do velho, do sbio ou do analfabeto, etc.) no to-pouco quantitativas: uma vida vale exactamente o mesmo que dez ou cem, de acordo com a sentena de Koestler (Une vie ne vaut rien. Mais rien ne vaut une vie). Em conflito de vidas contra vidas vale o princpio da imponderabilidade da vida para efeito de estado de necessidade justificante. Na tentativa de encontrar uma limitao fundamentada do princpio acima exposto, j de h muito se pretende que com ela se depara nos casos chamados de comunidade de perigo: quando, havendo vrias pessoas, todas elas numa situao de perigo de vida, se mata uma ou algumas para impedir que todas peream. Nestas hipteses a aco de homicdio encontrar-se-ia justificada em nome do direito de necessidade. Diferentemente se passam as coisas, porm, em casos como o caso dos montanhistas (Alemanha, 1895): A, um dos vrios montanhistas unidos por uma mesma corda, cai num precipcio, de tal modo que impossvel ia-lo e a corda vai partir, arrastando todos eles; por isso e porque A se encontra no extremo da corda, um outro montanhista, B, corta-a, matando A, mas salvando-se a si e a todos os restantes companheiros. Nesta situao, no h ilicitude. 4. A sensvel superioridade do interesse salvaguardado Segundo a alnea b) do artigo 34., para que a justificao seja reconhecida necessrio no apenas que, na ponderao de bens, o bem jurdico salvaguardado prepondere sobre o sacrificado, mas que haja sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Esta exigncia perfeitamente compreensvel: no estado de necessidade, ao contrrio do que acontece na legtima defesa, a aco de afastamento do perigo atinge, em regra, interesses de terceiros, no sentido de estranhos situao de necessidade. Quando a lei se refere sensvel superioridade est a querer sublinhar o seguinte: no tanto ou no s que o interesse salvaguardado se situa, numa escala puramente aritmtica, muito acima do interesse sacrificado, mas que a justificao ocorra apenas quando clara, inequvoca, indubitvel ou terminante a aludida superioridade luz dos factores relevantes de ponderao. Exigncias bvias de segurana jurdica falam neste sentido relativamente a uma hiptese que, como a do direito de necessidade, se repercute em princpio, insiste-se, na esfera jurdica de um estranho ao conflito. 40

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5. A adequao do meio O artigo 34. no confere a justificao por direito de necessidade utilizao pelo agente de um meio qualquer, mas apenas do meio adequado para afastar o perigo. Desta forma, o facto no estar coberto por direito de necessidade se o agente utilizar um meio que, segundo a experincia comum e uma considerao objectiva, inidneo para salvaguardar o interesse ameaado. 6. O auxlio de terceiro Uma vez que aquilo que justifica a aco em direito de necessidade no uma situao de coaco pessoal, mas a preservao do interesse sensivelmente preponderante, qualquer pessoa pode lev-la a cabo e reivindicar-se da justificao. Nisto consiste o auxlio de terceiro. 7. Requisitos subjectivos No que respeita s exigncias subjectivas para afirmao do estado de necessidade justificante, o agente deve conhecer a situao de conflito, nos termos gerais expostos, e actuar com a conscincia de salvaguardar o interesse preponderante. Pelo que, no se deve exigir do agente, como condio de eficcia justificante do estado de necessidade, uma cuidadosa comprovao prvia dos pressupostos. 8. O estado de necessidade defensivo jurdico-penal O que h de especfico nesta figura que o agente que actua em estado de necessidade se defende de um perigo que tem origem na pessoa que vai ser vtima da aco necessitada. Em termos tais, porm, que o agente no pode louvar-se de uma legtima defesa, que no existe por falta de um requisito do facto perigoso: ou porque este nem sequer configura uma agresso, ou porque no ilcito, ou porque no actual. Em qualquer destes casos, aos agentes deve ser creditada a justificao. O direito de necessidade defensivo (nascido aps o finalismo) faz com que todos estes casos sejam considerados lcitos. A propsito do fundamento legal desta figura, autores h que defendem que o estado de necessidade defensivo se encontra consagrado no artigo 34.; por outro lado, h quem defenda que se trata de uma frmula supra-legal. No que respeita ao regime desta figura, deve afirmar-se que o bem jurdico que se salva no tem necessariamente (ou sensivelmente) de ser superior ao que se sacrifica, podendo mesmo ser inferior. Posto isto, verifica-se que existem alguns pontos de contacto entre o regime do direito de necessidade defensivo e o da legtima defesa. 9. O estado de necessidade jurdico-civil semelhana do que acontece em matria de legtima defesa, a lei civil consagra tambm um estado de necessidade objectivo no artigo 339. do Cdigo Civil. A propsito do eventual confronto entre o regime do Cdigo Civil e o do Cdigo Penal, deve afirmar-se que s ser de afastar a justificao pelo estado de necessidade do artigo 339. n.1, nos casos em que o agente deliberada e intencionalmente deu origem situao de necessidade para os seus prprios interesses, como meio de depois se poder fazer valer dela para se imiscuir na esfera de terceiros. 10. O conflito de deveres de actuar justificante 41

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Durante muito tempo no tomou a doutrina penal conscincia da especificidade e relativa autonomia do conflito de deveres perante a teoria do estado de necessidade justificante. hoje geralmente aceite doutrina diversa, sem prejuzo do reconhecimento de que o conflito de deveres repousa no mesmo fundamento justificador do direito de necessidade. Em todo o caso, a coliso de deveres assume especificidades que o autonomizam face ao direito de necessidade. Dessa conscincia fruto a regulamentao autnoma que o conflito de deveres recebe na 1 parte do artigo 36. n.1 do Cdigo Penal. Autntico conflito de deveres susceptvel de conduzir justificao existe apenas quando na situao colidem distintos deveres de aco, dos quais s um pode ser cumprido. No exemplo de escola, quando o pai v dois filhos em risco de se afogarem e apenas pode salvar um deles. A nica soluo materialmente justa considerar justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em coliso, mesmo custa de deixar o outro incumprido, suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual ao daquele que se sacrifica. Deve ponderar-se que no conflito de deveres, diferentemente do que sucede no conflito de bens, o agente no livre de se imiscuir ou no do conflito. Mesmo perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles, sob pena de o seu comportamento ser ilcito. esta pois a soluo correcta do conflito, a qual nunca poderia ser lograda nos quadros do direito de necessidade do artigo 34. e que, certamente, por isso, o artigo 36. n.1 1 parte, expressamente consagra. No exemplo apontado, por conseguinte, a conduta do pai no apenas culposa, mas justificada e por isso, em definitivo, lcita. Para alm disto, cumpre acentuar que tambm no conflito de deveres o resultado da ponderao no deve resultar simplesmente da hierarquia dos bens jurdicos em coliso, mas da ponderao global e concreta dos interesses em conflito. XVII. Os Consentimentos Justificantes 1. O consentimento real ou efectivo (ou simplesmente consentimento) Analisaremos agora a figura do consentimento real, tambm denominado consentimento do ofendido ou consentimento do lesado. Esta figura vem prevista nos artigos 38. e 39. do Cdigo Penal. Relativamente ao fundamento do consentimento, deve afirmar-se que o seu fundamento a autonomia pessoal com o consequente direito de autodeterminao do titular do bem jurdico lesado. Deve salientar-se que o consentimento surge como um caso de coliso de interesses ou de bens em si mesmos dignos de tutela penal. Conforme defende o Professor Costa Andrade, os casos de consentimento so, em definitivo, casos de leso efectiva de bens jurdicos. So casos em que se verifica e se mantm a perda que a leso de um bem jurdico sempre representa ao nvel do sistema social. relevante ainda frisar que o consentimento exclui o tipo nos casos em que o tipo protege bens jurdicos com a estrutura de liberdades que se realizam na comunicao inter-subjectiva. Nestes casos, o consentimento uma forma de realizao do bem jurdico. A esta forma de consentimento damos a designao de acordo. Atente-se no exemplo: Se A pratica actos sexuais de relevo com B, mas os actos so levados a cabo de pleno acordo, no pode decerto afirmar-se, ab initio, que o comportamento de A preenche o tipo objectivo de ilcito da coaco sexual (artigo 163.). 42

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Alm disso, situaes h tambm nas quais o consentimento exclui a ilicitude (consentimento justificante ou consentimento do ofendido). Nestas situaes, o consentimento funciona como uma verdadeira causa de justificao. 2. Pressupostos de eficcia do consentimento justificante 1) O carcter pessoal e a disponibilidade do bem jurdico lesado; 2) A no contrariedade do facto consentido aos bons costumes; 3) O acto de autodeterminao; 4) O conhecimento do consentimento. 1) Lesado pelo facto consentido s pode ser um bem jurdico pessoal. Relacionado com esta questo suscita-se o problema mais complexo dos pressupostos de eficcia do consentimento: o do necessrio (artigo 38.) carcter livremente disponvel do interesse a que o consentimento se refere. Indisponveis so seguramente os bens jurdicos comunitrios como tais protegidos. No que toca a bens jurdicos pessoais, o do patrimnio no suscita, no outro extremo, dificuldades especiais: ele , em princpio, disponvel pelo seu titular e por isso, sempre que a concordncia assuma a forma de consentimento e no de simples acordo, o consentimento deve considerar-se relevante. Lembrando que o tratamento presente tem por objecto os delitos dolosos de aco, a doutrina praticamente unnime segundo a qual a vida constitui um bem jurdico absolutamente indisponvel merece aprovao. Indisponvel, acentue-se, desde j, perante leses provenientes de terceiros, no quando provenientes do seu prprio titular. O que se diz para o bem jurdico vida deve, de resto, repetir-se, com segurana, para quaisquer outros direitos de personalidade elementares. 2) De acordo com o disposto na parte final do artigo 38. n.1 pressuposto de relevncia justificadora do consentimento que o facto consentido no ofenda os bons costumes. O facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que (mas s quando) ele possui uma gravidade e (sobretudo) uma irreversibilidade tais que fazem com que, nesses casos, apesar da disponibilidade de princpio do bem jurdico, a lei valore a sua leso mais altamente do que a auto-realizao do seu titular. O que significa que relativamente aos tipos de ilcito das ofensas integridade fsica que a clusula dos bons costumes assume o seu relevo: o consentimento ser ineficaz quando a ofensa integridade fsica possua uma gravidade tal nomeadamente uma irreversibilidade, como por exemplo, uma mutilao que, perante ela, o valor da auto-realizao pessoal deva ceder o passo. 3) Incapacidade e representao: Para que o consentimento se assuma como um acto de autntica auto-realizao, torna-se antes de tudo necessrio que quem consente seja capaz. Em caso de incapacidade penal, o princpio ser o de que a legitimidade para consentir em nome do incapaz cabe ao representante legal. Mas este princpio no se afirmar sem limitaes ou mesmo excepes, nomeadamente em matria de ofensas corporais graves, como por exemplo, intervenes mdico-cirrgicas fora dos pressupostos do artigo 150.. Falta de liberdade da vontade: acto de autodeterminao autntica s existir, obviamente, se o consentimento, como se exprime o artigo 38. n.2, traduzir uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido. Esta exigncia contm implicaes que nem sempre se revelaro de fcil desenvolvimento. 43

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Necessrio se torna que o consentimento seja esclarecido, o que, designadamente, nas ofensas corporais, pode implicar a notcia sobre a ndole, o alcance, a envergadura e as possveis consequncias da ofensa. Necessrio se torna, depois, que o consentimento se no revele inquinado por qualquer vcio da vontade. Em ltimo termo, uma eventual ineficcia do consentimento dever depender de o erro ser um tal que, por um lado, pe em causa a expresso da (e o respeito pela) autonomia pessoal que h-de estar presente no verdadeiro acto de autodeterminao. Irrelevantes, no sentido de no porem em causa a eficcia do consentimento na ofensa corporal, sero assim, por exemplo, erros como o de o gerente de uma clnica absolutamente falida obter de A o consentimento para doar sangue contra o pagamento de uma soma de dinheiro, ocultando aquela situao de falncia erro no referido ao bem jurdico integridade fsica. Formalismo: para que o consentimento traduza um acto autntico de autodeterminao no se torna necessrio que a sua eficcia seja posta na dependncia da observncia de quaisquer formalismos: basta que ele exista e seja manifestado. Alm disso, afirma o artigo 38. n.2 que o consentimento pode ser revogado a todo o tempo. 4) A causa de justificao s pode produzir o seu pleno efeito se a situao de justificao for conhecida do agente. Isto vale integralmente para o consentimento, devendo exigir-se que este seja conhecido do agente. 3. O consentimento presumido Nos termos do artigo 39. n.2, h consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado. Trata-se aqui, fundamentalmente, de situaes em que o titular do bem jurdico lesado no consentiu na ofensa, mas nela teria presumivelmente consentido se lhe tivesse sido possvel pr a questo. A propsito do fundamento do consentimento presumido deve dizer-se que, aquele reside numa presuno da direco da vontade do lesado: do que se trata seria, pois, de uma equiparao a um consentimento, real e eficazmente prestado, de um facto no qual o leso teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido a situao. Assim, o artigo 39. n.1 manda equiparar o consentimento presumido ao consentimento efectivo; e o n.2 reporta a eficcia daquele no ao interesse do lesado, mas suposio razovel de que ele teria consentido se conhecesse as circunstncias em que o facto praticado. Requisitos de eficcia: uma vez que o consentimento presumido se equipara ao consentimento efectivo, naquele ho-de, em princpio, concorrer os mesmos requisitos de eficcia. Antes de tudo, que o consentimento diga respeito a interesses jurdicos livremente disponveis e que o facto no ofenda os bons costumes. Alm disso, essencial que se verifique, por uma parte, a necessidade de uma deciso que no pode ser retardada (porque o atraso eliminaria a possibilidade de escolha ou a ele estariam ligados riscos desrazoveis) e, por outra, a impossibilidade de ela ser tomada pelo interessado. XVIII. Outras Causas de Justificao

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1.Actuao oficial As causas de justificao estudadas at aqui constituem o resultado de uma escolha, justificada pela particular relevncia e frequncia que aquelas assumem para a questo da responsabilidade jurdico-penal. No entanto, outras devem tambm ser mencionadas numa exposio sistemtica da Parte Geral do direito penal, como a que temos vindo a fazer. 2. A actuao no lugar de um rgo oficial (agere pro magistratu) Aos fundamentos do Estado de Direito continua a pertencer o princpio do monoplio estadual da utilizao da fora. Este princpio no exclui, todavia, o direito ou poder de actuao legtima dos particulares em lugar do Estado ou dos seus rgos como medida provisria de realizao da ordem jurdica. Analisemos pois duas diferentes situaes de actuao pro magistratu. 2.1 Deteno em flagrante delito Manifestao desta legtima actuao , desde logo, o poder que assiste a qualquer pessoa para proceder deteno em flagrante delito do agente de um crime punvel com pena de priso, se qualquer entidade judiciria ou policial no estiver presente nem puder ser chamada em tempo til (artigo 225. n.1 alnea b do Cdigo de Processo Penal). Condio de justificao da privao da liberdade , todavia, que a pessoa que tiver procedido deteno entregue imediatamente o detido autoridade judiciria ou entidade policial. Mas, uma qualquer violao tpica da integridade fsica do detido (mesmo a tendente a evitar a fuga), no se encontrar justificada. A justificao da actuao no lugar de um rgo oficial fica, assim, estritamente subordinada aos princpios da provisoriedade e da subsidiariedade. 2.2 A aco directa, artigo 336. do Cdigo Civil Tratando-se de interesses jurdico-civilmente relevantes, lcito o recurso fora com o fim de evitar a inutilizao prtica do direito prprio. Requisitos de justificao so, por um lado, que o recurso fora seja indispensvel, dada a impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para alcanar a finalidade visada; por outro lado, que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo; e, finalmente, que o facto no sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. 3. O direito de correco Um direito de correco como justificao do facto coloca-se hoje praticamente apenas relativamente a pais (artigos 1878. e 1885. n.1 do Cdigo Civil) e a tutores (artigo 1935. do Cdigo Civil). O crculo dos factos relativamente aos quais o exerccio de um tal direito pode actuar tem que ver predominantemente com as ofensas integridade fsica, os chamados castigos corporais, desde que se trate de factos tpicos. No que respeita justificao, a doutrina dominante aponta trs requisitos fundamentais (e cumulativos): - Que o agente actue com finalidade educativa e no para dar vazo sua irritao, para descarregar a tenso nervosa ou, ainda menos, pelo prazer de infligir sofrimento ao dependente ou para lograr aquilo que apeteceria chamar um efeito de preveno, geral ou especial, de intimidao;

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Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional: no sentido de que ele deve ser o mais leve possvel e no no de que ele possa (que no pode) assumir um peso equiparado ao da falta cometida pelo educando, quando esta foi grave ou muito grave; E que ele seja sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo pois o limite de uma qualquer ofensa qualificada ou, de todo o modo, atentatria da dignidade do menor.

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