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A seleo de artigos agora reunidos em livro

demonstra que o jornalismo saiu ganhando com


essa colaborao. Revelando um olhar atento a
tudo o que se passa em volta - da corrupo
Aids, da violncia situao do menor ou da
mulher Nilo Batista surpreende principalmente
pela qualidade do texto, que alia vasta erudio
jurdica a uma admirvel cultura literria, numa
combinao que o tratamento jornalstico toma
muito agradvel.
Nilo Batista aquele profissional que todo
jornalista gosta de ter como colega no apenas
porque, de repente, quem sabe, Deus nos livre,
pode ser o nosso defensor, e que defensor! Mas
porque nos ensina como colocar um saber
especfico ao alcance de todos a ns que somos
metidos a ser especialistas em assuntos gerais.
Afinal, o que faz Nilo Batista fora da redao?
Zuenir Ventura
j['
Justia, violncia, pnlcia,
drogas, pena de morte, direitos
IlU manos e crm inalidadc
urbana so tcmas que
despertam enorme interesse,
mas cuja discusso ora se
restringe linearidade
repetitiva do noticirio ou
superficialidade de discursos
eleitorais preeonceiruosos, ora
se confina em inacessveis
scminrios de especialistas.
No presentc Nilo Batista
renomado professor dc
direito pcnal e advogado com
larga experincia-
empreende a discusso
daqueles temas a partir de
episdios ou conjunturas reais,
colocando disposio do
leitor infonnaes importantes
sobre as variveis jurdicas e
scio-criminolgicas que
orientam seu enfoque.
So artigos inicialmente
endereados ao chamado
pblico no especializado, que
entretanto no renunciam a um
nvel acadmico que torna sua
leitura indicada igualmente
para estudantes, professores e
profissionais da justia
criminal.
Com sua indiscutvel
autoridade, Nilo Batista pe o
dedo nas feridas mais abertas
do sistema penal e convida o
leitor a refletir sobre as
funes ocu !tas de certas
ue"",ao;tal!i:lo; solues usuais.
Nilo Batista
I
VIOLNCIA, JUSTIA, SEGURANA PBLICA
E DIREITOS HUMANOS NO BRASIL DE HOJE
ER
Editora Revan
Copyright 1990 by Nilo Batista.
Coordenao editorial
Lilan M. G. Lopes
Reviso
Miguel Vil/ela
Capa
Danilo Basto Silva
Composio
WI Fotocomposio Ltda.
CIP-Bras lI. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RI.
Batista, Nilo
B337p Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos huma-
nos no Brasil de hoje I Nilo Batista. - Rio de Janeiro: Revan, 1990
ISBN 85-7106-022-3
1. Violncia urbana - Brasil. 2. Segurana pblica - Brasil. 3. Crime e
criminosos - Brasil. 4. Direitos humanos Brasil. 5. Justia social Brasil.
L Ttulo.
90-0459
Editora Revan Ltda.
Avenida Paulo de Frontin, 163
CDD - 363.20981
364.0981
CDU - 343.4/.6(81)
343.9(81)
Rio de Janeiro - RI CEP: 20260-010
Te!.: (21) 2502-7495 Fax: (21) 2273-6873
Quero dedicar este livro a trs amigos.
Com Lolita Aniyar de Castro, professora de
criminologia, e Ra[ Zaffaroni, de
direito penal, tenho aprendido l.nsenr. o
debate jurfdico na
latino-americanarcom Szlvw Vwla,
professor de vida, tenho aulas
de humor e dlgmdade.
Sumrio
Nota Prvia 11
Apresentao 13
SOBRE A PENA DE MORTE
A mdia da morte em horrio gratuito 15
Pena de morte 18
O cardpio da morte 20
CAPITALISMO E SISTEMA PENAL
Punidos e mal pagos 35
O da
Onde est a corrupo? O gato comeu? ' 44
SADE E JUSTIA
Genocdio hospitalar
Um rquiem para Leide
Aids e direitos humanos
47
52
55
~ O PROBLEMA DAS DROGAS
,. Drogas e drogas 59
A sentena como exorcismo
Trfico e abuso de drogas
62
67
JUDICIRIO E DEMOCRACIA
O poder judicirio: independncia e democratizao 71
Quem tem medo da lei Fleury? 81
V oItando aos bons tempos 86
DUAS PERDAS PARA OS DIREITOS HUMANOS
Recordao de Hlio Pellegrino 91
Memria de Heleno 94
AUTORITARISMO E
ou
A memria v
Tortura nunca mais - ou para sempre?
A lgica de lago 112
O asilo 114
documentos? preso!"
Pequeno ritual de degradao
---' A QUESTO PENITENCIRIA
Alternativas priso no Brasil
116
118
123
1
107
EXPRESSO E DIREITO PENAL
Comunicao e crime 133
e da
Represso a favor da arte 142
VIOLNCIA E POLCIA
Morte criminal no Rio de Janeiro 147
O grande facnora 152
O bandido o Estado 158
Futebol 160
Lar, doce lar 163
Criminalidade e favelas 167
Trocando em midos 170
ADVOCACIA
De volta ao lar 177
Advogados demais? 180
O julgamento da advocacia
182
ndice alfabtico-remissivo de assuntos
189
Nota
Nos ltimos CU1CO anos, dei-me conta da de
tomar pblicos certos assuntos que os juristas habitualmente
nIre violncia, garantias
, direitos humanos, pena de mOlie,
Poder Judicirio, segurana pblica, etc. Passei ento a publicar
regularmente na imprensa artigos que estendessem o debate
desses assuntos a um pblico maior. No Jornal do Brasil, sede da
maior parte dessas publicaes, tive o estmulo cordial de Zuenir
Ventura c Flvio a esses notveis
com
, criamos no jornal O Dia uma coluna,
"O direito do povo", com a perspectiva da educao legal
que em opinio um pressuposto inafastvel para
a consolidao qualquer ordem democrtica. coluna,
os textos eram mais simplificados e buscavam tematizar os pro-
blemas mais emergentes e aflitivos no cotidiano da populao
urbana. Sou grato tambm a outro grande jornalista, Dcio
Malta, co-autor dessa experincia. Este volume rene a maior
parte dos artigos que, sob a influncia imediata do noticirio ou
pela permanente relevncia dos temas, publiquei nesse perodo.
Trs deles (" Alternativas priso no Brasil", "Comunicao e
crime" e "Morte criminal no Rio de Janeiro"), embora tivessem
destinao acadmica, foram tambm includos por abordarem
.temas de interesse geral.
Nilo Batista
o que faz Nilo Batista fora da redao?
Quando h cinco anos Nilo Batista apareceu escrevendo no
Jornal do Brasil, o Direito corria o risco de perder um grande
advogado sem que a imprensa tivesse certeza de que ida
ganhar um bom colaborador. A histria recente d nossa ativi-
dade estava repleta desses casos. Sedutor, o espao jornals-
tico atrai essas migraes, que muitas vezes desfalcam uma
rea, sem reforar a outra. H vrios exemplos - de mdicos,
engenheiros, psicanalistas, psiclogos, etc. -- que a imprensa
gostaria de devolver a suas reas de origem, mas estas tambm
j no aceitam o desgarrado de volta.
Com advogado a coisa ainda pior porque, como se sabe, o
causdico em geral no escreve, fala. E quando escreve, escre-
ve como fala: outrossim, dta venia, data supra, deciso prol ata-
da, probante.
Restava saber se com o advogado Nilo ~ a t i s l a a coisa seria
diferente. O criminalista de sucesso e o professor universitrio
de cursos concorridos j tinham sido testados: o defensor sabia
defender e transmitir seus conhecimentos. Mas como seria o
jornalista?
A seleo de artigos agora reunidos em livro demonstra
que o jornalismo saiu ganhando com essa colaborao. Re-
velando um olhar atento a tudo o que se passa em volta - da
corrupo Aids, da violncia situao do menor ou da
mulher - Nilo Batista surpreende principalmente pela quali-
dade do texto, que alia vasta erudio jurdica a uma admirvel
cultura literria, numa combinao que o tratamento jornals-
tico torna muito agradvel. .-/
Leitor de Machado, Drummond, Shakespeare e Arist-
teles, cultor de Charles Chaplin e Glauber Rocha, curtidor de
Agatha Christie e Simenon, Nilo recorre a eles sempre que
uma histria ameaa ficar chata ou que um assunto se torna
rido. Esse machadiano pode interromper uma indignada frase
contra a tortura para introduzir uma fala de Jos Dias e Benti-
nho, personagens de Dom Casmurro.
Se algum quiser um exemplo, v direto parbola "O
aprendizado da violncia" e veja a entrada do catrtico Carlito
furando as tinas de 30 quilos de gua que os meninos do fim do
sculo XIX eram obrigados a carregar. Ou que o assista fazendo a
defesa no tribunal de "um garoto de dez anos que subtraa da
fbrica urna pea de pano o das mes".
as iniqidades que o Cdigo Penal de
, Nilo vai
buscar em Drummond o que "as do mundo
sadam' '. O que seria urna fico com personagens hipotticos e
a hipottica participao de Chaplin acaba sendo uma metfora
fulminante de nossa o dois personagens muito
nossos conhecidos - o liberalismo e a burguesia nacional --
podem fazer com a lei em benefcio prprio. Depois da leitura,
fcil ver como h 100 anos comeamos a preparar cuidadosa-
mente nossos pivetes de hoje.
Mas Nilo no apenas um bom redator, tambm um bom
reprter. Quem quiser que esse requisitado
a de uma ionria s cham-lo ao
para ajudar numa apurao. Gosta de telefonar a redao
sugerindo matria, d sugestes e dicas e sabe logo quando urna
investigao jornalstica est indo para o lado errado: "Vocs
no isso, de ver aquilo, esto no
errado" . Dizer que Nilo Batista tem intimidade com o mundo do
crime uma impropriedade que pode soar de uma maneira que
vai certamente gerar mal-entendidos. Mas a verdade que certa
convivncia imposta por sua atividade como criminalista e como
ex-secretrio de Segurana deu a esse intelectual uma sabedoria
concreta. Ele capaz de, num bar, com um legtimo usque e uma
boa msica, descrever a ficha de um policial, as manhas de um
bandido e ramificaes do crime organizado.
Nilo Batista aquele profissional que todo jornalista gosta de
ter como colega no apenas porque, de repente, quem sabe, Deus
nos livre, pode ser o nosso defensor, e que defensor! Mas porque
nos ensina como colocar um saber especfico ao alcance de todos,
a ns que somos metidos a ser especialistas em assuntos gerais.
O corporativismo jornalstico, ainda que com despeito, tem
que finalmente admitir: Nilo um advogado que sabe apurar e
que sabe escrever. Eu me pergunto, maneira do nosso amigo
comum Ancelmo Gois: Afinal, o que faz Nilo Batista fora da
redao?
Zuenr Ventura
A MDIA DA MORTE EM HORRIO
GRATUITO
O debate sobre a pena de morte, redivivo pelo oportunismo
. . d riscos podem ser
elcltorelro a
O
. . / ao mais bisonho empirismo, arti-
pnmeIro e '. . r " d
culando impresses e vivncias de pessoas atmgldas por atos e
A publicitria do medo a certo
vlOlenCla ou 'urdi-
discurso "bem pensante" , que reduz algumas J
cas (especialmente a retribuio) ao nvel de almanaque,
cura seduzir com os sortilgios daquele bom senso e
. "o oposto da cincia". Exemplo dISSO e re a-
caracterIza como
donar a ocorrncia de linchamentos falta da pena .de
ignorando que nos Estados Unidos, como apontou a leI de
Lynch foi observada principalmen:e nos sulIstas - onde
existia e arraigadamente, a sanao capItal.
O' segundo risco reside em situar-se O no plano
jusfilosfico ou moral. A nos deparamos com a mama de
jurisconsultos, percebida por Erasmo (no, por certo, o corone
paulistano, e sim o sbio seiscentista), de glosas e
citaes, persuadidos de que o preo da e pago
dores e fadiga. Exemplo disso est nos nos de tmta que s
. 1 tados tomos
. 'otvel reflexo de Camus, ou nos a en
segUiram a n , 1 ativo
que poderiam compendiar os estudos sobre o carater va or
da retribuio. O mistrio da morte, que sempre o
esprito humano, empresta indevidamente suas perplexIdades a
15
um assunto que bem outro, porque a morte uma questo
religiosa, social, filosfica e cientfica, mas a pena de morte
essencialmente uma questo poltico-jurdica.
Um bom caminho para contornar esses dois riscos est em
correr um terceiro: o do pragmatismo penal. Ou seja, da
mdia da morte em horrio gratuito, conter a lembrana
do caso Naves, resistir atrao do alpinismo jusfilosfico (ainda
que Millr, no JB de 3.out.86, tenha aportado algo de novo ao
argumento do verdugo), e perguntar pura e simplesmente se a
pena de morte eficaz. Se houvesse uma s probabilidade de
resposta positiva, estaramos em maus lenis, porque enquanto
questo poltico-jurdica a cominao de uma pena no pode
fundamentar-se to-s em sua eficcia. Sucede que, entre tantas
amargas lies que a histria da pena de morte ensinou, a de sua
ineficcia das constantemente . O recente
de Barbero Santos (Pena de Muerte - el ocaso de um mito, B.
Aires, ed. Depalma, 1985) oferece um bom roteiro para a vul-
garizao daquela lio, que toma a um s tempo risvel o
discurso "bem ' da direita e desnecessrias as grandes
indagaes jusfilosficas, morais ou religiosas.
Respondamos, com o professor espanhol, seguinte
pergunta: a pena de morte intimida? Certamente que no ao
elevado percentual de assassinos que, segundo estatsticas, se
suicidam (em antiga pesquisa inglesa, de 7.454 homicidas, 1.674
se suicidaram). muito duvidoso tambm que ela intimide as
pessoas que se encontrem em sem sada, eis criminosos
passionais (quase 50%), ou os numerosos casos nos quais concor-
ram componentes psicopatolgicos. Quanto aos crimes
- parte, daro, outras consideraes - no h quem hoje
afinne que a pena capital opere por intimidao. Vemos, por-
tanto, que se existe algum efeito intimidativo, o efeito sobre um
saldo, sobre um modesto saldo de homicidas.
Sendo, contudo, inoperante para o efeito preventivo geral
de intimidao, a pena de morte logra um resultado que Staub
comprovou, e que exatamente o oposto. Falamos do suicdio
judicirio, isto , dos inmeros casos em que o homicdio
16
cometido por algum que deseja, mais ou menos consciente-
mente, morrer, e elege, mais ou menos conscientemente, o
carrasco como meio de autodestruio. Middendorfflembra que
enquanto Peter Kurten, o vampiro de Dsseldorf, cometia seus
crimes, quase 200 pessoas se apresentaram polcia afirmando-
se autores. Exemplos recentes de condenados morte que deseja-
vam morrer: Sirham Bishara, Gary Gilmore, lesse Bishop e
Steven Judy. Pesquisas americanas identificaram que nos arre-
dores da priso, nos dias de execuo de pena de morte, so
cometidos mais crimes de sangue do que normalmente.
Observemos agora, sempre em companhia de Barbero San-
tos, alguns resultados de uma investigao da ONU, de 1962,
sobre estatsticas de pases que aboliram a pena de morte. Veja-
mos na Alemanha, com de morte em 1949, os
nmeros de homicdio: 1948, 521; 1950, 301; 1960, 355, Veja-
mos na ustria'(abolio em 1950): 1948, 77; 1949, 93; 1950,
48; 1951, 64; 1952, 38; 1953, 41. Na Itlia, na Argentina, e
recentemente na Espanha, a supresso da pena de morte no teve
o menor efeito crimingeno. A sempre citada pesquisa da
realizada sobre um amplo universo de quase 30 cidades de
diversos estados americanos, no encontrou qualquer relao
entre a pena de morte e o volume de homicdios de cala conjunto
comparvel, concluindo que as execues no influenciam os
percentuais de homicdios.
As ltimas e mais avanadas investigaes criminolgicas
norte-americanas sobre a eficcia da preveno geral da pena de
morte procuraram, atravs de um mtodo denomindo multiple
regression analysis (MRA), que associa pena capital diversas
sries de variveis controlveis estatisticamente, verificar se a
pena de morte tal como praticada tem efeito intimidativo, e, em
caso positivo, se poderia obter-se por outros meios tal efeito.
Como assinala Barbero Santos, o resultado quase unnime desses
estudos no sentido de no se demonstrar possua a pena de morte
um aprecivel efeito intimidativo (any measurable deterrent
effect).
17
Isso deveria bastar, e nonnalmente basta. A pena de morte
no e portanto desnecessrio discutir suas
morais, religiosas e filosficas. H entretanto outra linha que
da
pena de morte para examinar de a
H livros que se ocupam exclusivamente aspecto,
como os de Kurt e Daniel Sueiro. Esses livros, no
ser lidos antes de uma refeio, demonstram que
comumente no aparece no debate: a execuo da pena de morte
sempre um episdio indigno, violento e macabro. O homem no
descobriu um modo decente para negar to radicalmente sua
prpria humanidade.
Para a turma da direita penal, seria decepcionante dar-se
que defendeITl, decentenlcntc
to decentemente.
PENA DE MORTE
Sempre que ocorre uma onda de violncia, ou um crime
particularmente cruel, aparecem polticos oportunistas pregando
a pena de morte. Quase sempre so polticos que nada fazem para
mudar a situao de misria, promiscuidade e medo que a me
da criminalidade. Quase sempre so polticos ligados aos maio-
res criminosos do pas, que, no entanto, praticam uma delinqn-
cia dourada e impune, sem se preocupar com a polcia ou a
justia. Mas algumas pessoas de boa-f acabam acreditando que
a pena de morte pode ajud-Ias, que a pena de morte pode
diminuir os assaltos, os estupros, os homicdios, etc.
No acreditem nisso.
A pena de morte no ajuda a reduzir a criminalidade. Como
que se sabe? que em muitos pases a pena de morte foi
abolida, e em alguns outros introduzida. Isso aconteceu princi-
palmente na Europa, na metade do sculo. E as estatsticas de
antes e de depois da pena de morte puderam ser comparadas. A
18
ONU fez um relatrio sobre isso. No h nenhuma diferena a
favor da pena de morte.
Tambm nos Estados Unidos, um professor fez uma pesqui-
sa em cum e sem pena de para um mesmo
matar um em pensava que ia encontrar
menos desses homicdios nos Estados sem pena de morte. Pois os
resultados que no havia qualquer
Mas se no provas de que a pena de morte reduza a
criminalidade, existem provas de que ela a aumenta. Antiga-
mente, quando as execues eram pblicas, percebeu-se um
aumento de violncia na rea em que os condenados eram mor-
tos. Pior do que isso foram os inmeros casos de pessoas que
cometeram um crime punido com a pena de morte s para
, atravs do carrasco. Os
casos Por que que tradicionalmente, quando um crime
muito grave era cometido, e no se sabia por quem, apareciam
dezenas de pessoas na polcia confessando-se autores dele? Eram
pessoas que ainda que no tivessem conscincia disso -
desejavam morrer, mas no tinham coragem de suicidar-se.
O pior da pena de morte, contudo, no sua ineficcia para
reduzir a criminalidade, e sua propenso a incentiv-la. O pior
que ela aplicada discriminatoriamente. So os pobres, os ne-
gros, os inadaptados que vo para os corredores da morte: ricos e
poderosos nunca pem os ps l.
Olhem para nossas prises e vejam quem que esses pelti-
cos querem matar .
. H at certa coerncia deles. Sua cumplicidade com uma
sociedade injusta os toma co-autores das milhares de mortes por
doena, por falta de almentao, de assistncia, de habitao, e
at mesmo de uma "morte civil" por falta de infonnao sobre
seus direitos. Propugnando pela pena de morte, esses polticos
apenas querem continuar a matar, dessa vez sem subterfgios
ou dissimulaes. Gostam de matar. Mas sua vtima o povo
brasileiro - gosta de viver.
19
o CARDPIO DA MORTE
(Tragicomdia em uma cena, para uso em laboratrios de
interpretao de Politica e Criminologia, duas cincias a
cada dia mais afins)
Dramatis personae:
1. Exequiel Burundanga, deputado-constituinte;
2. Brocardo Latino, assessor jurdico.
Cena nica
Brasilia, em alguma noite da primavera de 1987, na
vspera da apresentao do projeto de lei do deputado
sobre pena morte. Entra em seu
gabinete, carregado de livros, o assessor jurdico
Brocardo Latino.
EB- Ora, mu bem, Dr. Brocardo. Resolveu o
problema?
BL- No, deputado, no resolvi. Estudei a quaestofacti
e estou meio confuso. Alis, quanto mais estudava, mais ri.1e
confundia.
EB - No entra na minha cabea que um aspecto to
secundrio como este - a forma de execuo - possa retardar
a apresentao de nosso projeto de lei. O fundamental a
morte, em sua elevada abstrao terica. Matou, morreu.
Morte l, morte c. Nada mas saudavelmente lgico. Agora,
como se vai matar, como se vai morrer, que importncia tem
. ?
ISSO.
BL - No to simples assim, deputado Burundanga.
Veja o levantamento que fiz, nesta folha de papeI. uma
espcie de cardpio da morte, uma summa divisio: a esto
arroladas todas as formas contemporneas de execuo da
pena capital, no mundo ocidental e no mundo comunista.
20
EB - Perfeitamente dispensvel o segundo grupo. Nosso
eleitorado quer a pena de morte no e para o mundo ocidental. A
propsito, onde o senhor colocou o Japo?
BL - Japo ocidental.
EB - Claro. Mas, diga-me uma coisa: os comunistas no
so contra a pena de morte?
BL - No consegui entender isso direito. Lnin vrias
vezes afirmou que os comunistas eram adversrios da pena de
morte, porm excepcionalmente a admitiam, sob determina-
das circunstncias e enquanto tais circunstncias perduras-
sem. Garantia-se que o governo revolucionrio no a conser-
. varia alm do necessrio estabilizao do poder. De fato,
logo aps a guerra, em 1947, aboliram a pena de morte. Mas
em 1950, com a chamada guerra fria, ela retomou para crimes
de e traio, e foi ampliada para crimes comuns
em'1954 e 1961. Esta situao perdura at hoje. Ou no ligam
mais para Lnin, ou o poder ainda no est consolidado l;
tertius non datur.
EB - No tente compreend-los. Vamos ao nosso
problema: por que complicado o jeito de matar?
BL - No direito antigo e intermdio no era. Matava-se
como bem se queria. Ad libitum. Mas hoje muito diferente.
H um relatrio, sempre citado nos livros, de uma comisso
inglesa, chamada Royal Comission on Capital Punishment.
De 1949 a 1953, essa comisso estudou a pena de morte. Para
ela, a execuo da pena capital exige trs requisitos bsicos:
humanidade, ceneza e decncia. Por humanidade, entende-se
que a tcnica adotada deva matar o padecente sem aflio e sem
dor (ou com perda imediata de conscincia), evitando-se lon-
gos ritos ou preparativos. Por certeza, entende-se que a forma
de execuo deva alcanar direta e imediatamente a supresso
da vida do padecente, sem interrupes ou dificuldades
tivas. Por decncia, entende-se que o procedimento deve real1-
zar-se com dignidade, evitando qualquer violncia intil ou
21
brutalidade contra o padecente, no lhe mutilando ou defor-
mando o corpo.
EB
BL --ln thesi, sim, A comisso i
melhor tcnica. O
e calcula, de acordo com seu e outras caractersticas. a
altura da queda. Com um saco de areia do mesmo peso, testa a
corda. No momento da execuo, padecente tem seus bracos
atados s costas e conduzido sala prpria. o
o
BL--NaAmrica,o pblico
1831, em Nova Iorque; na Ing13terra, em 1868.
se usou 1
no interior das prises. Levado sala prpria,
que fica contgua cela dos condenados, coloca-se em sua
cabea. um capuz e passa-se a corda em seu pescoo. O lao
corredio era colocado, na Inglaterra, sob a mandbula, do
lado esquerdo; na Amrica, sob a orelha, tambm do lado
Trata-se de uma dissidncia entre carrascos: a posi-
ao s.ub.mentaI e a posio so defendidas por corren-
tes dIstmtas. a primeira perfilhada pelos verdugos ingleses, a
pelos americanos. De qualquer forma, aberto o ala-
pao, o corpo cai e o deslocamento violento das vrtebras
cervicais promove a macerao ou ruptura da medula, Isso
leva perda imediata da conscincia. O corao fica batendo
ainda quase 20 minutos, mas a comisso inglesa garante que se
trata de uma funo inteiramente automtica.
EB - No me parece mal, no me parece mal. E barato.
Por que disse, caro doutor Brocardo, que em tese funciona
bem? Na prtica porventura funciona mal?
22
BL - A prtica registra vanos inconvenientes. Se o
verdugo erra no clculo da queda, haver problemas. Se ele
no ocorre o deslocamento das
corcovoS.
eITa mais, a ser arran-
cada. Pelos critrios da comisso inglesa, na primeira hip-
tese, falta o requisito da humanity; na segunda, falta o requi-
sito da decency. Mas no s. So inmeros os casos de
reanimao de enforcados que a literatura registra. Imagine o
d Mdico tar a
hora, ex-vi legis.
era de uma
tecnologia tornou coisas do passado as
batendo quase 20
. H Iea-
es fisiolgicas desagradveis que ...
EB - No. Melhor tentarmos outro caminho.
BL -' Devo ento desconsiderar o garrote?
EB - Como o garrote?
BL - Mais ou menos como a forca. So duas argolas de
ferro, uma fixa e outra mvel. Quando o torniquete acio-
nado, a argola mvel caminha para trs. O padecente est
sentado num banco, e o garrote ajustado num madeiro atrs
dele. H o deslocamento de vrtebras cervicais, como no
enforcamento, e asfixia. O corpo se estorcega espasmodica-
mente, at que o nmero de voltas no torniquete consiga
deslocar as vrtebras e dilacerar a medula.
EB - No, no. Vamos por outro caminho. Voc aceita
um usque? Estou com a garganta seca.
BL - Eu o acompanharei. Interessa-lhe a decapitao?
23
EB - Usa-se no ocidente cristo?
BL - o mtodo moderno de decapitao.
Tem o mconvemente de mutilar o corpo do padecente,
mas fOI mUIto prestigiada. Seu inventor dizia que o executado
no sentiria mais do que uma sensao gelada. "
EB - Duas ou ?
BL - '" nas espduas. Sem gelo, por favor: bebo cow-
boy quando estou gripado. A guilhotina simples. O
cen.te colocado, por um mecanismo basculante, em posio
hOrIzontal; seu pescoo imobilizado por um dispositivo de
duas peas grossas de madeira, cada qual com um semicfrculo
chamado a lmina tem sobre si um peso de
damente 40 qUIlos, ao qual dado o nome de moutOfl" acionado
o declic, uma garra que prende o mouton, este e 'a lmina.
dotados de carretilhas , caem e promovem a .
EB - Parece eficiente.
BL - Devo dizer-lhe, deputado, que h inconvenientes.
a lunette uma, e os pescoos mltiplos, o ajudante do
tem que se garantir de que o padecente no faa
mOVImentos para retrair sua cabea. Ele o segura pelos cabelos
e, quando calvo, pelas orelhas. Se o padecente se retrai
podem acontecer carnicerias desagradveis, como no
que :eve a mandbula cortada. Esse ajudante usa uma
de mascara, para proteger-se da sangueira que jorra da
garganta.
EB - ,Pelo menos, um processo de morte imediata.
- E que o senhor no conhece as estrias macabras de
decapItados. No me refiro, claro, ao rubor de Charlotte
no patbulo, que tem um ar de lenda. Mas
? relatorIo do mdico Wendt, no incio do sculo XIX, que,
Junto a alguns colegas, testou a percepo sensorial da cabea
de um executado chamado Troer, bem como o
relatorIo semelhante do mdico Bearieux, no inicio do sculo
24
XX, que trabalhou sobre a cabea do executado LarguilIe, so
de arrepiar. Um decreto de 1904, na Prssia, proibiu que se
realizasse' 'qualquer espcie de excitao mecnica ou gaI-
vnica em qualquer parte do corpo dos decapitados e em suas
cabeas' '. Isso tudo pode ser questionado. Mas quem presen-
ciou a execuo de Gorguloff, o assassino do presdentc Dou-
mer, no deve ter dormido por uns dias. Seu pescoo era muito
grosso, impedindo que a lunette fechasse completamente; a
madeira, fora da posio normal, passou provavelmente a
frear, pelo atrito, a queda da lmina. Foram sucessivas que-
das, cada uma das quais arrancava um pedao da cabea de
Gorguloff. Para que os berros inumanos do padecente cessas-
sem, Rogis, ajudante do verdugo Deibler, deu-lhe um golpe
com uma chave inglesa para desacord-lo.
- Basta, meu caro Dr. Brocardo. Com um acidente
desses, no me elejo nunca mais. Vai uma fatia de salaminho?
E o que se pode dizer da cadeira eltrica?
BL - Obrigado. A comisso inglesa registrava inconve-
nientes nos preparativos longos, uma vez que o condenado tem
que ter raspados os cabelos da parte superior da cabea e da
perna, onde sero fixados os eletrodos, alm de ser atad?
diversas correias cadeira, para no ser projetado pela prImeI-
ra descarga. Mas acho que o pior so as queimaduras e as
reanimaes, durante e depois.
EB - Queimaduras?
BL - Sim. Muitas testemunhas presenciaIs mencio-
naram a fumaa que sai do corpo do padecente, mas todas,
absolutamente todas, sentem o cheiro de carne queimada. E os
laudos registram, inmeras vezes, queimaduras, no rosto ou
na perna. Isso aconteceu com Spenkelink, executado na Flrida
em 1979: sua face estava queimada. A primeira descarga de
mais ou menos 2.000 volts, por uns 6 segundos. Reduz-se para
500 volts por quase um minuto, aplicam-se 1.000 volts P?r .uns
10 segundos, e aps novo minuto de 500 volts, vem a ultIma
25
descarga de 2.000 volts, como um coup-de-grce. A 2.000
volts, a temperatura no crebro do padecente vai a 140 Fare-
nheit. O pastor Potter, que
noso chamado Crowley, fez
sobre isso: os suores
nariz, indicando, ao lado do
. E - o que
segunda descarga, e por vezes a
o homem est vivo. O
nha, por favor?
, que o
freqentemente preciso a
O at l, e
uma torradi-
EB - Pois no. Mas e se aumentarmos a voltagem?
BL - claro que se fossem aplicados 10.000 volts, alta
, a 100
na
de carvo. Veja o deputado: usar os termos da' comisso
inglesa, ganharamos 10 em certainty, mas levaramos zero
em . Para no o o risco
morte aflitiva, e das reanimaes.
EB - Reanimaes?
BL - A literatura anota diversos casos em que se deu
reanimao. Num deles, ad exemplum, referido por von Hen-
tig, o mdico legista requisitou o retomo do - no sei se digo
corpo ou "ru - cadeira eltrica, para que voltasse a morrer.
Uma lei nova-iorquina de 1914 determinava a imediata reali-
zao da autpsia, logo que encerrada a execuo, e o motivo
era enunciado com louvvel sinceridade: "to prevent any
possible chance of the subject ever retuming to life". Veja
bem o que essa lei, na verdade, pedia ao mdico de planto!
EB- Comeo a entender suas dificuldades, Dr. Bro-
cardo. Fale-me algo sobre ... a cmara de gs.
BL - A cmara de gs tem desde logo a vantagem de no
apresentar um s caso de reanimao.
26
EB - Enfim, uma boa notcia! Aceita uma cigarrilha?
Como funciona a coisa?
BL - Obrigado, prefiro o meu Hollywood. A coisa
simples. Uma cmara hermtica, com uma ou duas cadeiras
cujo assento deve ser vazado - para n ~
a ascenso do a , que
ser cheio com certa quantidade de cido sulfrico; neste
recipiente, no momento da execuo, cairo
de de , dando surgimento ao
Na cadeira, amarrado pelo pescoo, braos e pernas, o pade-
cente tem um estetoscpio preso altura do corao, conec-
tado a um tubo que sai da cmara e permite a um mdico
constatar a interrupo dos batimentos. Se o ru colaborar. ..
EH colaborar?
BL Sim, se o ru a ,
perda da conscincia quase imediata. Sem essa colaborao,
tudo mais lento, e o condenado sofre uma asfixia.
EB - Quanto tempo demora?
BL - De uns trs a 12 minutos. Houve um caso em qUe
um espectador conversou, pelos sinais dos surdos-mudos,
atravs das janelas de vidro, 4 minutos e meio com o pade-
cente, em plena execuo. Veja este relatrio do mdico Ha-
mero O gs comeou a sair s 4.37:30h. O ltimo batimento
cardaco foi s 4,47, mas a respirao estava convulsiva, espas-
mdica e irregular desde 4.38. Por exemplo, s 4.41:30 eram
100 batidas; s 4.44, eram 80. Mas s quem percebe isso o
mdico, com seu estetoscpio.
EB - E as testemunhas o que vem?
BL - Nada excepcionalmente terrvel- dentro de nosso
tema, naturalmente. A lngua, quando a cabea pende, cos-
tuma sair dos lbios, junto com uma baba. Como, segundo os
autores de Medicina Legai, esse envenenamento produz en-
jos, dor de cabea, aumento da presso sangnea, perda da
27
viso e opresso sobre o peito, tornando a respirao difcil,
como num ataque de asma, no se pode dizer que a coisa seja
isenta de dor. O padecente s vez'es no evita transmitir suas
sensaes.
EB - Acidentes?
BL - Insignificantes. Um que teve ser
sentado fora, tentou o suicdio cortando o pescoo com um
pedao de espelho; outro, magrinho, que conseguiu tirar as
mos e j estava desafivel ando as correias, para seu azar -- ou
para sua sorte? - ainda no haviam lanado o cianureto, e ele
foi reamarrado. No, os inconvenientes maiores no vm,
neste caso, de acidentes, e sim das conotaes polticas.
EB - Que conotaes polticas?
BL- de pessoas, ,
exterminadas da forma mais arbitrria e impiedosa por esse
processo. Muitos textos chamam a ateno para isso.
EB - Veja, caro doutor, como, no fundo, no
dessa ou daquela forma, os judeus realmente intervm em
todas as decises importantes ... Assim fica de fato muito
difcil. Vamos ao fuzilamento. Talvez este seja o caminho,
porque o fuzilamento j existe no direito brasileiro, no ?
BL- Sim, j existe no Cdigo Penal Militar, para crimes
Ililitares em tempo de guerra.
/
EB - Ento, vamos l. No me venha dizer que sai
sangue; isso eu j sei. O fuzilamento mata bem e depressa, ou
no?
BL - Depende muito, deputado Burundanga, da pon-
taria do peloto. No famoso fuzilamento do soldado Slovik,
em 1945, com um peloto de 12 homens, nem uma s das balas
acertou no corao. Os projteis se alojaram entre o pescoo e
o ombro esquerdo, atingindo a parte esquerda do peito, acima
e abaixo do corao. SIovik ficou se debatendo, amarrado ao
28
poste, gemendo, enquanto nova descarga era preparada.
Acontece que, pelo regulamento militar americano, a prepara-
o da descarga leva uns 15 minutos. Quando ficou pronta,
Slovik cessara de debater-se. Um quarto de hora de intensa
hemorragia o matara. No desanime, deputado; s vezes a
morte imediata.
EB - Sim?
BL- Na execuo de Pedro Martnez, em 1972, o tiro de
no foi necessrio. frente do peloto, por uma
fraqueza l{ualquer - qui compreensvel - o condenado
caiu de joelhos, e quase todas as balas o atingiram na cabea.
EB - Mas, afinal, onde se atira? E quantos atiram?
BL H diversos sistemas. Pode fuzilar-se disparando
, ao e costas - , essa
modalidade implicava um demrito, reservando-se a traidores
e quejandos. No vou deter-me sobre o fuzilamento por dis-
paro na nuca, que teve pouca receptividade no Ocidente -
pelo menos, no oficial. O peloto ser de 5, 8, 10
ou 12 homens. Uma norma muito freqente obriga a que uma
das armas - sem que se saiba qual - esteja municiada com
disparo de festim.
EB - Isso me parece engenhoso! Quer dizer: uma das
armas tem um cartucho s com plvora, sem bala. Todos
ficam com o direito de achar que aquela era a sua arma.
Engenhoso!
BL - Infelizmente, dessa gentil fantasia no pode bene-
ficiar-se o comandante do peloto, a quem toca o tiro de
misericrdia.
EB - Mas esse tiro a regra ou a exceo?
BL - a regra, E feio. Ao descrever os efeitos de uma
bala 9 milmetros que rebentou o crnio de um ru, e fez com
que a massa enceflica lhe saltasse sobre os olhos, Naud disse
29
que parecia uma "couve-flor rosada". No histrico fuzila-
mento do padre Hidalgo, as regras no previam tiro de miseri-
crdia. Aps trs descargas, o tenente Armandriz
dois dos que
do
EB--
nos
vo querer assumir as
que um e
, o merecem.
BL - Poderia ficar a cargo da Polcia Militar. ..
EB - Com aquela pontaria? Imagine as cenas horripilan-
tes, a cada execuo. E isso iria despertar cimes em alguns
correligionrios da
certo. usque?
BL - Obrigado, vou ficar s nesse. Tenho contrado
com freqncia, e tomei medicao
EB E a injeo?
BL - No: foram cpsulas.
EB - A injeo letal, Dr. Brocardo! A injeo letal!
BL - Esta que lhe traria problemas, meu deputado,
muitos problemas com a classe mdica. Desde a primeira lei,
que de 1977, de Oklahoma, existem esses problemas. Alis,
ainda em estudos, a Associao Mdica Britnica se
pronunciara: "No se deve esperar de nenhum mdico que, no
seu exerccio profissional, concorde em tomar parte na morte
de um assassino condenado". Quando houve a primeira
execuo por esse processo - em Huntsville, Texas, 1982-
o diretor mdico do presdio teve a seguinte participao:
examinou previamente as veias do condenado para ver se eram
adequadas; 2? - entregou a droga (tiopental sdico) ao
carrasco; 3? - supervisionou a aplicao da injeo; 4? _
30
controlou os batimentos cardacos (o que no fugiria s tarefas
comuns); 5? indicou, em determinado momento, que a
injeo deveria continuar alguns minutos. Choveram
, das associaes mdicas do Texas e da Amencana. O
da Mdica Mundial que a
que toca a um nessa certificar
a morte, cumprida a execuo. Aqui no seria diferente, depu-
tado. Ainda outro dia um mdico mineiro chamava essa forma
de de "silencioso farmacolgico" .
EB - fogo. Esses mdicos comunistas.
BL - H um detalhe que lhe agradar. Parece que em
algum dos seis estados americanos que a injeo,
tomam-se trs veias do condenado. Em dOIS sao moculadas
incuas, e s numa a
de fuzilamento.
. Como no
EB - a na votao certas leis
poderia ser introduzido algo semelhante. De 12 ?otes de
votao, um votaria em branco. O deputado podena sempre
dizer: no fui eu quem aprovou aquilo. Ou, pelo menos,
pensar: talvez no tenha sido eu. .
BL - Deputado, com sua licena, vou me retIrar. Estou
me sentindo meio febril.
EB - Ser a cadeira eltrica, Dr. Brocardo.
BL - A cadeira eltrica?
EB - Sim. Tem uma certa mstica, bem ocidental. A
gente torna obrigatrio o uso de um aromatizador de ambientes
na sala, para evitar o cheiro de carne cobre todo o
corpo do condenado, para a cena no depnmIr, com su?res
profusos, queimaduras. E qualquer do. bandIdo,
tascamos mais mil volts nele. Podenamos. aproveItar
mo-de-obra na rea da eletricidade repressiva, que est OCIO-
31
sa, operando muito abaixo do que demonstrou ser capaz, por
exemplo, nos anos Mdici.
BL - Conviria ento que o senhor soubesse que crimi-
nlogos americanos identificam a origem da cadeira eltrica
numa disputa comercial. Edison queria eletrificar as cidades
americanas com corrente contnua, de baixa tenso, conduzida
cabos ; Westinghouse era partidrio da cor-
rente alternada, de alta tenso, conduzida por cabos areos.
Em 1888, um operrio de Westinghouse esbarrou num cabo e
morreu. no perdeu a oportunidade. Alm de divulgar
ao mximo o fato, construiu um aparelho -
direto da cadeira eltrica - destinado a demonstrar, pela
eletrocuo de animais, as desvantagens e perigos da corrente
alternada. Um tal Harold P. Brown foi o encarregado da
tourne demonstrativa. Parece que Edison quis levar sua tese a
uma comisso parlamentar. A
EB - Dr. Brocardo, isso parece histria de comunista. O
senhor andou lendo demais. Vamos dormir, que esta reunio
foi dura, e o corpo merece descanso.
BL - verdade. O corpo merece descanso. Boa noite,
deputado.
EB - Boa noite.
(Pano lento)
Nota Pstuma
O deputado Exequiel (com x mesmo, cognato de
exquias) Burundanga um personagem de fico. Qualquer
semelhana com pessoas reais mer:a coincidncia. Enquanto
personagem, morrer em 1988, num conto denominado
"Apetite Fatal" , atropelado, ao' sair de sua casa para ir com-
prar um saquinho de pipocas, por uma viatura policial, em
mau estado de conservao, que se deslocava para atender a
32
um falso alarme de assalto bancrio. O personagem, portanto,
falece antes de ver realizado seu sonho. Deposto pelo impea-
chment das armas vendidas ao Ir, Reagan comparecer pes-
soalmente s . O cabo PM que dirigia a viatura ser
absolvido.
, Brocardo Latino
de Exequiel, assessorar um
depois Ministro, e em pouco tempo, benquisto no Planalto,
viu-se nomeado magistrado de importante corte federal. Tor-
famoso em 1989, pelo erudito voto vencedor proferi-
do no processo em que se discutia a legitimidade de uma
operao 63 que o Piau realizara com bancos sul-africanos
para financiar a implantao de cinco cadeiras eltricas. Viria
a morrer em 1990, de pneumonia. Suas ltimas palavras
foram: "Factum negantis probatio nulla est."
Os, mentos, nor
mas e referncias' 'tcnicas" sobre execuo da pena de morte
so todos rigorosamente verdadeiros.
33
PITllISMOE
SISTEMA PENAL
PUNIDOS E MAL PAGOS
Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal
para duas operaes essenciais: 1 ~ garantir a mo-de-obra; 2 ~
r a trabalho.
Para a mo-de-obra, criminalizava-se o 'pobre
que no se convertesse em trabalhador. A experincia, nos
sculos XVII e XVIH, das "casas de trabalho" (Worklwuse,
A , a das foi a
(onde muito pau-bras ii certamente foi raspado), conduziu
generalizao do internamento' 'eorreicional". Com a revolu-
o industrial, o esquema jurdico ganhou feies mais
ntidas: criou-se o delito de vadiagem. Referindo-se reforma
dos dispositivos conhecidos como Poor Law, em 1834, Disra-
eli dizia que na Inglaterra ser pobre passava a ser um crime.
Aqueles que, por uma razo ou outra, se recusavam ou no
conseguiam vender sua fora de trabalho, passaram a ser
tratados pela justia mais ou .menos como nos julgamentos
descritos por Jack London em seu conto autobiogrfico: a cada
15 segundos, uma sentena de 30 dias de priso para cada
vagabundo.
Para impedir a cessao do trabalho, criminalizava-se o
trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele" era":
criou-se o delito de greve. O Cdigo Penal francs de I 81 O
contemplava o novo crime, em seu artigo 415. O Vagrancy Act
ingls de 1824 tornava possvel processar criminalmente tra-
35
balhadores que recusavam a diminuio de seus salrios. No
por acaso, um dos vagabundos condenados do conto de Jack
London, alegando perante o juiz que houvera deixado sua
ocupao com a de obter uma vida mais feliz, foi
punido com mais 30 por"
No Brasil, abolida a escravido e
o Cdigo Penal de 1890 trazia a mesma . em seu artigo
399 punia a vadiagen, e em seu artigo 206 punia a greve
(definida corno "cessao ou do trabalho para im-
por aumento ,ou diminuio de ou salrio"). Houve
forte reao a este ltimo dispositivo, que dois meses depois
do incio da vigncia do cdigo foi objeto de reforma, para
incluir corno condies do crime "violncias ou ameaas".
Mudou um pouco a letra da lei porm no o esprito da coisa. O
teorema jurdico era o mesmo: no ilcito, parar de
tambm. Em suma, pagos.
A ditadura militar forneceu um modelo muito legvel
dessas relaes. Enquanto a poltica do arrocho salarial asse-
gurava s multinacionais a mo-de-obra mais barata do
mundo, o sistema penal tratava de prender vadios e grevistas.
Se a priso dos vadios era urna rotina que cumpria outras
funes (porque, em certo sentido, os vadios eram funcionais
para o regime, enquanto compunham o "exrcito de reserva"
daquela mais barata do mundo), os grevistas,
paralisando a produo, atrapalhavam a assadura poltica do
famoso bolo que um dia - como esquecer? - seria dividido.
A cOQstituio da ditadura proibia "greve nos servios pbli-
cos e atividades essenciais, definidas em lei" (art. 162). Logo
o crime chegaria legislao de segurana nacional: decre-
to-lei n? 314, de 13.mar. 67 (arts. 32,33, inc. Ve 34), piorado
pelo decreto-lei n? 510, de 20.mar.69, e especialmente o
decreto-lei n? 898, de 29.set.69 (arts. 38, 39, inc. Ve 40).
Neste ltimo, que foi o diploma legal de nossos anos de
chumbo, a greve em servios pblicos ou atividades essenciais
era punida com recluso de 4 a 10 anos. A mesma pena do
roubo!
36
A nova Constituio assegura o direito de greve de modo
amplo, ressalvando que os "abusos sujeitam os responsveis
s penas da lei" (art. 9?, Essa espcie de ressalva
suprflua e infeliz - mas, para os tristes acontecimentos de
Volta Redonda, foi oportuna.
A ressalva suprflua o abuso de todo e qualquer
direito acarreta necessariamente sanes jurdicas. Um direito
verdadeiramente democrtico desconhece qualquer criminali-
especfica da greve, e os abusos porventura ocorridos
devem ser punidos pelo direito penal comum: para isso exis-
tem as infraes penais de constrangimento ilegal, vias-de-fa-
to, leses corporais, rixa, dano propriedade alheia, seqes-
tro, etc. A ressalva tambm infeliz porque, quando se trata do
direito de greve, costuma-se regulament-lo de forma to
restritiva e repressiva tal se converte em
sua ne . A de 1946 reconhecia o direito
greve, "cujo exerccio a lei regular" (art. 158). Mal desfe-
chado o golpe militar, em I? de junho de 1964, atravs da lei n?
4. tratou-se de "regul-lo", criando novos crimes (art.
29), e um procedimento to bacharelesco e rococ que, na
prtica, uma greve legal tornou-se algo inaIcanvel. Ou seja,
o efeito da regulamentao durante a ditadura foi tornar a
greve sempre ilegal.
Para a tra'gdia de Volta Redonda, contudo, a ressalva foi
oportuna. Podemos admitir que a ocupao da aciaria da
Companhia Siderrgica Nacional configurasse juridicamente
um abuso no exerccio do direito de greve. Tal abuso, assim,
sujeitaria constitucionalmente os responsveis s "penas da
lei". Mas a lei no prev para a hiptese a pena de morte,
aplicada sem processo a trs operrios, nem as penas corporais
aplicadas a tantos outros.
Por outro lado, era incabvel empregar, na operao poli-
cial de desocupao da aciaria, as Foras Armadas, que s
podem intervir em questes de lei e ordem por expressa soliei-
tao dos poderes constitucionais - como determina o artigo
142 da nova Constituio.
37
Inteiramente irrelevante a existncia do ofcio de um
magistrado. Para o ordinrio cumprimento das decises judi-
o que se chama fora pblica, representada
cialmente pelas Polcias Militares. inconcebvel que as For-
as Armadas, cujo da
, possam ser constitucio-
nais fundamentais a defesa a garantia dos
poderes legtimos para uma funo (garantia
da lei e da sem que o Chefe do solicitante se
expressamente, como prev o artigo 142 da nova
Constituio. Pobre democracia ser aquela na qual juzes,
atravs de um ofcio, possam movimentar regimentos e bata-
lhes das Foras Armadas para intervir em questes policiais.
Como conciliar s idias matrizes de "hierarquia e
. 142
, que ao grotesco
ser uma operao militar interrompida frente cassao do
despacho do juiz por tribunal superior, ou ao absurdo de uma
por ses Pensar
temente no apenas trair o texto da Constituio, mas tam-
bm degradar as funes relevantes e insubstituveis que, no
estado de direito democrtico, tocam s Foras Armadas.
Se o massacre de Volta Redonda nunca mais acontecer se
pudermos aprender com ele para jamais um
importante ter sido dado para reverter a tradio segundo a
qual a greve e seus abusos so invariavelmente reprimidos,
dentro ou fora da lei, mas os crimes cometidos nessa represso
ficam sempre impunes.
Quando algum fala que o Brasil "o pas da
impunidade", est generalizando indevidamente a histrica
imunidade das classes dominantes. Para a grande maioria dos
brasileiros - do escravismo colonial ao capitalismo selvagem
contemporneo - a punio um fato cotidiano. Essa punio
se apresenta implacavelmente sempre que pobres, negros ou
quaIsquer outros marginalizados vivem a conjuntura de serem
acusados da prtica de crimes interindividuais (furtos, leses
38
corpor.ais, .ho:nicdios, estupros, etc.). Porm essa punio
pnnclpa!mente o uso estrutural do sistema penal para
garantlr a equaao econmica. Os brasileiros pobres conhe-
cem isso. Ou so presos por vadiagem, ou
emprego e do (punidos ou
mal pa.gos): Depois que j esto trabalhando, nada de greves
para d1scutu o salrio, porque a polcia prende e arrebenta
(punidos e mal pagos).
o APRENDIZADO DA VIOLNCIA
Em mais de um momento sua obra, Chaplin
o tema do . So idas as
condies nas quais a industrializao nascente promoveu a
explorao da mo-de-obra de crianas. Menos evidente, con-
tudo, se apresenta a articulao entre essa . e o
sistema penal contemporneo. Uma homenagem a Chaplin
pode ser prestada examinando tal articulao a partir de um
texto legal que tambm completa cem anos: o
Cdigo Penal brasileiro de 1890.
A poca o final do sculo XIX, e a ao se passa num
pas latino-americano. O personagem antagonista de Carlitos
.um prspero comerciante, cujo pai fora baro do Imprio,
grande proprietrio d fazendas e escravos. Chamemos nosso
personagem de B urguito. Admirador do engenho ingls e da
liberdade americana, Burguito est participando a um s
tempo da instalao de uma fbrica de tecido e da repblica.
Para que ambas funcionem, precisa de mo-de-obra barata e
legislao severa. Suspeitando de que atravs da segunda
poderia garantir a primeira, Burguito arregaa as mangas e vai
luta pela mo-de-obra das crianas .
Burguito convence o Generalssimo que chefiava o Go-
verno Provisrio da repblica a expedir um decreto que probe
terminantemente o trabalho nas fbricas a menores de12 anos,
39
"salvo a ttulo de aprendizado", desde que seja em fbricas de
tecido e restrito a maiores de oito anos. (Qualquer semelhana
com a estrutura lgica do inciso XXXIII do artigo 7? da
Constituio de 1988, que probe o trabalho para menores de
14 anos' 'salvo na condio de aprendiz", mera
coincidncia.) Para evitar , o decreto proibia que a
jornada de trabalho ultrapassasse nove para os maiores
de 12 anos (se garotas, mximo de oito horas), quatro horas
para as crianas entre 10 e 12 anos e trs horas para as crianas
de oito a 10 anos. Era tambm proibida qualquer tarefa que
implicasse "esforo 'xcessivo". Se no houvesse janelas, o
dono da fbrica teria que providenciar" ventilao artificial" .
O industrial que excedesse os limites da jornada ou no asse-
gurasse as condies sanitrias prescritas estaria sujeito a
pequenas multas, sempre com recurso para o ministro
specialmente quando a medida sanitria importasse
"avultada despesa por parte dos donos dos
estabelecimentos"). Burguito esfregou as mos de contente.
Esse decreto existiu (n? 1.313, de 17.jan.1891). Jacob
(recolhido por Edgar em seu }Jovimento
Operrio no Brasil) narra o drama de crianas que
"aprendiam" a carregar tinas d' gua de 30 quilos (" os pobres
meninos levavam-nas junto ao peito e devido ao peso andavam
a passos incertos, tropeando a cada instante" - e podemos
imaginar Carlitos com uma broca furando as tinas) ou
"aprendiam" a socos e pontaps a disciplina fabril ("no
chegou a firmar-se de todo, porque um possante pescoo cy
projetou de novo no solo" - e novamente podemos imaginar
as fintas que Carlitos aplicaria no capataz agressor).
Porm - pensa Burguito - se criana pode trabalhar,
pode tambm furtar; quantas coisas das fbricas aqueles diabi-
nhos sonsos no iriam levar para casa entre os farrapos de suas
vestes sujas? Como a Senhora Burguito lhe objetasse que
afinal eram crianas, sem maior compreenso dos prprios
atos, ele pensou: a responsabilidade criminal deve comear
cedo, aos nove anos de idade -. desde, porm, que se verifi-
40
que que o ru tenha" discernimento"; e dos 14 anos em diante
sem qualquer verificao. Assimfoifeito no Cdigo Penal de
1890 (art. 27 , I? e 2:'). A cena, agora, Carlitos no tribunal,
defendendo um garoto de 10 anos que subtrara da fbrica uma
pea de pano para o dia das mes.
Sucedeu que o garoto foi : o que com ele?
O deal- sugere Burguito aos juristas que redigiam o Cdigo
Penal seria que esses pequenos delinqentes (entre nove e
1 4 ano s , com discernimento) f o s se m r e c o I h idos a
"estabelecimentos disciplinares industriais" ,-- "Por quanto
tempo?" - "No seria melhor deixar isso ao arbtrio do
juiz?" - "Mas um limite qualquer aconselhvel." -' 'Por
que no 17 anos?" E assim foi feito (art. 30 CP 1890). O
garoto condenado aos 10 anos poderia ficar at os 17 sob
trabalho forado numa ! fcil supor as encantadoras
manobras de que o advogado Carlitos lanou mo para conse-
guir do juiz que o internamento fosse apenas at os 15 anos e
no no grau mximo (at 17 anos). Durante a longa execuo.
lembrava ao que Jac trabalhara no
sete, mas 14 anos para se casar com RaqueL ..
O garoto sai finalmente da priso-fbrica e, claro, no
quer saber de trabalho. Tinha ento 15 anos, dos quais passara
sete naquele inferno (dois na fbrica -priso e cinco na pri-
so-fbrica). No por acaso, um escrito do incio do sculo
chamava a fbrica do Ipiranguinha de "gal industrial" , refe-
rindo-se s crianas' 'metidas na priso naquela idade em que
o ar e a luz so to necessrios" . O fato que o garoto no quer
ouvir falar em trabalho por uns tempos.
Entrementes, Burguito continuava a fazer seu cdigo
penal. "Greve tem que ser crime", bradava. Um jurista li-
beral observou que tal dispositivo pareceria excessivo e discri-
minatrio. Burguito sugeriu que o crime abrangesse tambm
os patres, e tambm as greves que fossem feitas para aumen-
tar o trabalho ou diminuir o salrio. O jurista liberal ficou
satisfeitssimo, pois a sugesto resolvia, ao menos num plano
formal, a questo da eqidade. E assim veio luz o artigo 206
41
do Cdigo Penal de 1890: "causar ou promover cessao ou
,para aos
de servio ou
de Burguito, o
, no se
trou um s caso de para () fim de umentar o
ou nuir o , nem um s caso de greve de
patres com o objetivo de diminuir o servio ou aumentar os
salrios. Carlitos teria tentado, sem sucesso, mobilizar os
patres. )
O incansvel Burguito, contudo, no estava satisfeito.
No ern
,13
uma prtica urna
de arte marcial inferior, e o artigo 402 puniu com
pnsao celular de 2 a 6 meses a conduta de "fazer nas ruas e
praas .pblicas exerccios de agilidade e destreza corporal
conhecidos pela denominao de capoeiragem". A cmera
deveria registrar, agora, o imortal vagabundo participando de
uma roda de capoeira e fugindo da polcia.
/' . Mas Burguito no estava satisfeito. A vadiagem era pu-
mda com pequena priso celular, sendo o ru' 'obrigado a
assinar (no havia analfabetismo nesse pas) termo
ocupao dentro de 15 dias". Acontece que os vadios no
c,umpriam o que assinavam, nem mesmo quando assinavam.
E, o termo, deviam eles ser recolhidos a "colnias
penaiS que se fundarem em ilhas martimas ou nas fronteiras
territrio nacional" (artigo 400). Burguito pensou nas
c.rranas e nos jovens, em como este exlio poderia ser mal-
afastando-os do carinho familiar. E props ao jurista
lIberal, seu amigo, o seguinte dispositivo para jovens vadios:
42
"os maiores de 14 anos sero recolhidos a estabelecimentos
idade de 2l anos". Sua
ser conservados at a
converteu-se em lei ( 2:' do
CP I
E eis como Carlitos nio
nem ouvir de trabalho. de sete anos de
, novamente inter- recluso txtil- viu-se. dois meses
at os 21 anos. Como a Vara de
era , o garoto ficou um ano
alm do que devia, isto , dos 15 aos 22. Totalizou, assim, os
mesmos ]4 anos de Jac, sem as duas esposas. A penltima
cena o advogado Carlitos no cartrio da Vara de Execuo,
no conseguindo sequer localizar o processo do garoto. O
com uma iscussiio entre ambos, a
lhadas por
to
A colaborao do penal pelo de
1890 na implantao da ordem burguesa e sua articulao com
da foram dest . entre
ns, no por juristas, mas por trs historiadores
Cavalcante, Ilmar Rohloff de Mattos e Maria Alice Rezende
de Carvalho), num captulo de seu estudo sobre a polcia no
Rio de Janeiro. Vistas distncia de cem anos, aquelas dispo-
sies legais despertam indignao e repulsa. Sua bvia gra-
mtica econmica se fez visvel sob a dissimulao da abstra-
o jurdica, e no h como quantificar seu saldo de mutila-
es, espancamentos e mortes.
A violncia contra a criana no opera apenas pelo aban-
dono ou pela crueldade, mas tambm pela sua explorao. No
por acaso tais situaes so emparelhadas pelo Princpio da
Declarao dos Direitos da Criana da ONU: "The child shall
be protected aganst all forms of neglect, cruelty and
exploitation." Em nosso pas, de triste tradio, h um longo
percurso a ser cumprido, na estrada de p e esperana pela qual
Drummond viu caminharem os sapatos e o bigode de CarEtos.
43
ONDE EST A CORRUPO? O GATO
COMEU!?
lugar comum, em criminologia
,
estrategicamente mantida, no econ-
e financeira, entre condutas desviantes e condutas deli-
tuosas, (Toma-se aqui o termo desviante na acepo de CIi-
nard, de conduta fortemente desaprovada pela comunidade, e
o termo delituoso no sentido de penalmente tpico, ou seja, de
associada a uma pena nlediante previso lega1.) Tal
dIstancIa, no terreno da "delinqncia dourada", estvel e
demais para ser tambm inocente; e ainda quando
r?mplda no plano legislativo, no se encurta na prtca do
sIstema penal.
No sei por que no tratou
uma traduo do livro de Conklin lllegal but not criminal, que
se ocupa de outra distncia anloga - a distncia entre o
ilicito e o delituoso, o primeiro podendo conduzir a e
indenizaes, e o segundo podendo conduzir cadeia _ que,
nos. a estratgia que, nos pases
penfencos, toca a dualIdade desvlOnte-delituoso; o livro seria
um sucesso de vendas entre ns. Illegal but nof criminal uma
espcie de verso juridicamente desenvolvida do "sabe com
quem est falando" terceiro-mundista.
Isso me vem cabea a propsito da troca de notas entre a
e o Presidente da Repblica, qual, em sua edio do
dIa 04.fev.88, o Jornal do Brasil incorporou valiosa contri-
buio. A CNBB denuncia a existncia de um nvel insuport-
vel de corrupo; o Presidente, proclamando-se catlico de
corpo inteiro (e graas a essa religiosidade s evocou o Banco
Ambrosiano), pede a indicao de casos concretos o JB em
iI" , , ,
matena mtltulada 'Se o governo quiser no faltar trabalho-
uma investigao", arrola alguns episdios
aos quaIS a colettvldade atribui sem hesitar o rtulo de cor-
rupo.
44
A distncia entre o desviante e o delituoso nos crimes do
colarinho branco, incorporada pela prtica do sistema penal,
costuma levar a duas situaes dignas de ateno. Na primeira
delas, toda a comunidade representa o fato como corrupo e o
desaprova enfaticamente -- porm ele pelas volutas da
construo legal. , porm no delituoso. Na se-
gunda situao, o fato delituoso, porm a
do sistema penal, pela incorporao daquela dIstanCIa, faz
com que ningum se mexa, e nada acontea; o
passar-se no mais alto escalo do governo, e ao PreSIdente so
resta queixar-se ao bispo.
Vejamos um exemplo de cada situao. Antes, porm,
releiam-se os artigos 317 e 333 do Cdigo Penal, onde esto
previstos os crimes de corrupo passiva e ativa: arfo 317-
"Solicitar ou para si ou para outrem, ou
tamente, ainda que ou antes de , ma:;;
em razo dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal
vantagem."; arfo 333 - "Oferecer ou vanta.gem
indevida a funcionrio pblico, para determma-lo a pratIcar,
omitir ou retardar ato de ofcio." A pena, em ambos os casos,
de recluso por 1 a 8 anos, e multa.
Um bom exemplo de conduta desviante e no delituosa
est na hiptese do chamado" oferecimento : O que
pensa a coletividade de quem, aps o ato do funcIOnano, que
direta ou indiretamente beneficiou-lhe interesses, presen-
teia-o regiamente? Um tribunal, contudo, dir que no se
config'urou o crime de corrupo com "o
terior ao ou omisso, sem anterior promessa, pOIS o cnme
dar para que se faa ou omita e no dar porque se fez ou
omitiu" (Tribunal de Justia de So Paulo, RJTJSP
Est certa a opinio pblica em indignar-se; est certo o tnbu-
nal em aplicar a lei vigente com obedincia ao princpio da
reserva. A condenao criminal de cidados que se funda-
mente no na estrita letra de lei anterior, e sim no "so
sentimento do povo", d origem ao terrorismo penal e produz
na verdade uma prtica judiciria insana.
45
o exemplo da segunda situao
do penal) no
que, para
a votar ou , .
. so nado
tema,- suponhamos, a extenso do mandato presidencial __
:lguem lhe oferecesse, ou a algum familiar, qualquer vanta-
bem, po.r exemplo facilitando-lhe a obteno da conc .;C d
'1m se 'br essao e
;Ie rVIo pu ICO - sup?nhamos, uma emissora de rdio ou
para ato de ofcio? A
os contornos legais do crime de corrupo tal co '
no - ,lno prevlsto
, estau
, que a criminal deve ser r
reduzlr d't
A
, ,pa.a
a IS anCIa entre a forte reprovao comun't' '
di' 't' 1 ana e seus
SpOSl 1VOS, atenuando a crise de funcionalidad '
instala M ' t b' e que aI se
_ '. e em claro que o sistema penal e suas cone-
xoes admllllstratlVas, em todos os nveis, tm que recondicio-
nar seus sensores para os crimes dos pod ,_
'd ' erosos, que sao
os sua frente sem que nada acontea; e a crise a 'u'
nao e funCiOnal e sim pt)ltica e moral. ' q 1,
B aguardamos, resta parodiar a marcha do crenial
ragmr:ha, que vem de festejar bodas de ouro: onde
corrupao? O gato comeu!? a
46
SADE
GENOCDIO HOSPITALAR
Durante os anos 80, juristas e criminlogos que desenvol-
sa, o lnsttuio Interall1cri-
cano de Direitos I hunanus,
com
A despeito de se legitimarem num discurso que os apre-
a vida, s seu desem-
penho prtico - expem uma perturbadora constante: a morte
massificada de pessoas integrantes de estratos sociais bem
caracterizados, Seja pela atuao de grupos de extermnio
("justiceiros", "esquadres", "polcia mineira", etc), seja
pelo abuso nas situaes de enfrentamento (a menor relutncia
em submeter-se ou entregar-se vale como condenao pena
de espancamento ou mesmo pena capital, executadas durante
ou aps a resistncia), seja pela indiferena insttucional
(expressa pelo desinteresse - homicdios carcerrios ou re-
gistros de "encontro de cadver" jamais investigados - ou
pela conivncia - a justificativa, verdadeira ou no, da
"guerra de quadrilhas" su btrando relevncia de chacinas), as
agncias executivas dos sistemas penais latino-americanos,
direta ou indiretamente, produzem, administram ou toleram
um volume de mortes que, face a certa homogeneidade social
das vtimas, introduz necessariamente a idia de genocdio. A
significao estatstica de tal volume gera o paradoxo segundo
o qual os sistemas penais latino-americanos, para cumprir sua
47
48
integrantes de estratos sociais bem caracterizados; 4. tais dis-
funes esto associadas a um desaparelhamento estrutural
dos hospitais, significativos de uma atitude geral de rgos
pblicos, muito mais do que hiptese rara da conjuntural
relutncia ou "pcrv,ersidade" de alguma mdica que
recuse o atendimento. a partir dessas variveis que cabe
perguntar se est ocorrendo um genocdio hospitalar em nosso
pas, e se - ironia parte - o sistema penal pode oferecer
alguma contribuio.
Salvo o duvidoso emprego revolucionrio (quando a uma
abundncia do penal corresponde notvel escassez de direito),
o direito penal no instrumento adequado para transforma-
es sociais. O esforo terico crtico e desmitificado.r d,o
direito (que na Amrica Latna recebeu excelentes contnbm-
, entre as os de Novoa e
suas funes legitimadoras e conservadoras. A pesquisa cri-
minolgica demonstrou que ambiciosas pedras angulares de
muitas concepes (por exemplo, a intimidao pela ameaa
penal, ou a ressoci carcerria) no passaram de fanta-
sias, capazes de articular uma lgica penalstica e desatar
concretos sistemas de controle social penal, porm simples-
mente sem existncia social. As limitaes hoje impostas no
conceito de preveno geral so bem representativas do car-
ter mstico da maior parte das racionalizaes penais. Uma
confirmao histrica pode, no Brasil, ser buscada no prprio
genocdio. O genocdio dos ndios e dos negros teve no direito
penal seu pressuroso regimento interno, enquanto as leis e
usos de guerra no contiveram o genocdio dos paraguaios. A
tendncia genocida responde a uma organizao social inter-
namente exc1udente e discriminatria, e externamente imperi-
alista, qUe converte o estado em agressivo servidor aparelhado
dos interesses de uma classe. Tal estado, por ao, negligncia
ou omisso, extermina ou tolera que se exterminem, direta
ou indiretamente, as "classes perigosas", os inteis ou incmo-
dos grupos marginalizados. Se o genocdio por ao desd,e
logo reconhecvel e condenvel, pelo confronto formal eVl-
49
dente com direitos humanos fundamentais, microgenocdios
de vagas e pamentos, a morte de acusados ou de
pacientes funcional (fssemos apenas 15 milhes de brasi
ros, os servios pblicos seriam primorosos: culpa nossa). O
equacionamento global desses problemas s se alcana no
plano poltico, pela construo de uma sociedade democr-
, s menos comuns, ocorrentes,
de recusa de atendimento por deliberao de administradores
tcn c Iccimentos
um pouco na perspectiva do "uso alternativo do direito" - a
aplicao imediata do artigo 135 do Cdigo Penal, que pune
com deteno de um a seis meses ou multa quem "deixar de
prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
a pessoa em grave e iminente perigo". A pena triplicada se
da omisso resulta morte. A incriminao da omisso de so-
corro visa a proteger, como frisou Rodriguez Mourullo em sua
monografia, o valor da solidariedade humana. Um jurista
suo, Paul Logoz, disse com felicidade que na omisso de
socorro encontramos' 'o egosmo erigido em delito". A apli-
cabilidade do crime de omisso de socorro a situaes que
envolvam pessoal da rea mdica reconhecida no s pelos
mais importantes penalistas brasileiros, mas tambm por nos-
sos tribunais. Transcrevamos, como exemplo, dois
precedentes: "Responde por omisso de socorro o mdico
que, embora solicitado, deixa de atender de imediato o par
ciente que, em tese, corria risco de vida, omitindo-se no seu
dever de facultativo" (TACrimSP, Ap. n:' 154.529, reI. Juiz
50
Lauro Malheiros); "Recepcionista de hospital que se recusa a
acolher a vtima e a consciente do
contribuindo, a de
. 774/82, relo Juiz
Amadeo). No microgenocdo dos aidticos, muitos
desse aconteceram impunemente, havendo qucm invo-
casse a clusula do' 'risco para do dever de
atendimento. Como lembra Jean Penneau em seu estudo sobre
a responsabilidade mdica, o risco do contgio integra a ativi-
dade do profissional da sade, e no pode por ele ser invocado
como escusa; nesse aspecto, o direito deve ser mais exigente
com o mdico do que com outro indivduo (' 'ici, Je droit doit
lre ige nt
individu' ').
Claro est que seria absurdo e demaggico
"policializar" as administraes hospitalares. A esmagadora
dos 5si
insuficincia de recursos materiais e tcnicos, de salrios
aviltantes e do subdimensionamento dos estabelecimentos,
expresses da tolerncia essencial do estado para com o nvel
dos servios que mantm ou fiscaliza. A aplicao do crime de
omisso de socorro, no quadro dramtico que est aflorando
ao. debate pblico, deve circunscrever-se s hipteses minori-
tria..nas quais - dentro, de resto, das caractersticas tpicas
dos crimes omissivos a equipe mdica poderia ter atuado, e
no o fez. O grande cmplice secreto de todas as mortes que
esto no noticirio dos jornais o prprio estado, cujo descaso
retirou dos mdicos o pressuposto jur(dico indeclinvel dos
delitos de omisso: a possibilidade de agir. Este velho ru
convicto, este multirreincidente em genocdios, contudo, s
os tribunais da democracia podero algum dia julg-lo e trans-
form-lo.
51
UM RQUIEl\rl PARA LEIDE
Muitos brasileiros - inclusive meninas - restolham o
e reaproveitam da imundcie s vezes alimentos, s vezes
no
pauprrimos, seja no mdia de detritos menos
vulgares (como um ferro-velho), pode acontecer um cilindro
de chumbo, e a fantasia de um segredo, um cofre, um tesouro.
E se esse cilindro mgico verte de suas entranhas um p azul
iridescente, a maravilha total, e a menina no resistir a
pintar-se com ele, a com ele decorar seu sanduche de po e
ovo.
Agora que Leide das Neves Ferreira, aos seis anos de
morreu por ter brincado essa aventura, a da
nuclear se os jornais as bone-
cas que a cercaram, em seu leito de morte, tambm sero
enterradas como lixo radioativo. A pequena Leide merece ter
um rquiem na reabertura do sobre o
nuclear; e recuso-me a crer que a ltima palavra no assunto
caiba tecnocracia, pois se a fisso nuclear e a radioatividade
se esgotam na fsica, a morte a transcende e se reapresenta aos
nveis religioso, moral, histrico e poltico.
Quero deter-me sobre um aspeeto dessa tragdia: a apura-
o das responsabilidades criminais. Informa a imprensa que,
antes das mortes de Leide e de sua tia Gabpela, o inqurito
tinha como indiciados apenas os responsveis pela manuten-
o e operao da bomba de csio na clnica radiolgica
desativada, aos quais se atribua o crime de leses corporais
graves dolosas (mediante dolo eventual). A supervenincia
das mortes deveria logicamente converter a subsuno legal
num homicdio doloso (igualmente mediante dolo eventual).
Mas a imprensa informa tambm que as autoridades que diri-
gem a investigao no acreditam muito na soluo jurdica
que propuseram. E mais: estaria praticamente descartada a
incriminao de qualquer funcionrio da Comisso Nacional
52
de Energia Nuclear - CNEN -, da Secretaria de Sade de
Gois ou do Instituto da Previdncia do Estado.
A morte de Leide provoca muitas concluses; a menos
importante delas que a capitulao jurdico-penal atribuda
inicialmente aos era artificial e equivocada. da
de dano sade ou
cometido foi o do art. 26 da lei n ~ 6.453, de
"Deixar de observar as normas de segurana ou de proteo
nuclear ou ao uso, transporte, posse e
guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a
gridade fsica ou o patrimnio de outrem; pena: recluso de
dois a oito anos." Essa mesma lei, em seu art. I?, inc. IV,
inclui na definio de material nuclear os "produtos
radioativos". A equao jurdica que se segue simples:
trata-se de verificar que pessoa ou pessoas tinha(m) o
, contratual ou de e velar
(fiscalizar, inspecionar, etc ) daquele produto radioati vo.
Muito dificilmente um levantamento exaustivo das atri-
da CNEN no essas funes. Inmeras
passagens da lei n? 4.118, de 27:ago.62, que criou a CNEN, e
da lei n? 6. 189, de 16. dez. 74, que lhe introduziu alteraes,
patenteiam as funes normativas e de fiscalizao e controle
que a Comisso detm com respeito a essas atividades. Na
pesquisa e lavra de jazidas de minrios nucleares, empreendi-
das por particulares autorizados, a CNEN exercer "sobre as
atividades dos respectivos titulares a fiscalizao prevista em
lei". de sua competncia expedir normas, licenas e autori-
zaes para a "posse, uso, armazenamento e transporte de
material nuclear", bem como as normas de segurana para' 'o
tratamento e a eliminao de rejeitos radioativos" . A estrutura
bsica da CNEN, sobre a qual disps o decreto n? 75.569, de
7. abr. 75, atribui essa tarefa de receber e depositar rejeitos
radioativos ao Departamento de Instalaes e Materiais Nu-
cleares. Tais dispositivos, embora com objeto distinto, forne-
cem uma viso significativa da ndole geral dos poderes e
obrigaes da CNEN. Ningum do ramo poderia ignorar o
53
da bomba de csio. Uma lei de 1950 1.234, de
em seu art.
viva.
Do ponto de vista jurdico, a ocorrncia da morte das
vtimas teria soluo simples caso o legislador
6.453, de 7. .77.
falecido Procurador Jorge "omisso
Direito Nuclear, ano I, I, Rio, I
. A natureza do
camente a escala penal do artigo 26, impede o uso do princpio
da subsidiariedade, que normalmente vincula os crimes de
perigo e de dano que tutelem de ofensas homotpicas o mesmo
bem jurdico. mngua de uma qualificao pelo resultado
morte no artigo 26 ou de um tipo autnomo de "morte por
radioatividade" , temos que recorrer ao crime comum contra a
vida. O homicdio, obviamente no intencional e sim culposo,
de Leide e sua tia no se diferencia em nada daquele que teria
ocorrido se uma substncia venenosa qualquer houvesse sido
negligentemente abandonada numa lixeira habitualmente vas-
culhada ou vasculhvel (nessa ltima distino, o grau de
culpa). Efetivamente, parece que os responsveis pela clnica
radiolgica esto mais prximos da linha de imputao desses
homicdios (em concurso formal, pois uma s ao produziu
mais de um resultado criminoso- artigo 70 do Cdigo Penal),
embora, consoante seus deveres para com a guarda do produto
radioativo, no escapem desde logo ao artigo 26. Mas im-
54
perioso,quanto
gurana relativas
mente o(s)
acusao de violao de normas de se-
do material
s acrescentar um novo o
autor especialmente obrigado por lei exonerar-se do dever de
atuar contratual de sua Mas essa 6
uma que uma sentena judicial respon-
der. At l, a indiciao seria impositiva. Faltam personagens
importantes como indiciados nesse inqurito.
Chega-se, assim, a um aspecto fundamental. Esse inqu-
rito no pode ter a influncia ou assessoria da CNEN, por-
devem ter suas condutas
sadas nele, com de verem-se . A
acreditaria num inqurito no qual o indiciado fosse
tambm o perito? Rigorosamente, esse caso deveria ser inves-
por uma Comissilo Parlamentar de . No ques-
tiono a possvel independncia da polcia com
aos importantes estratos funcionais que podem vir a ocupar a
posio de indiciados, mas refiro-me confiana que a opinio
pblica precisa ter na apurao implacvel do que se passou.
Certa ocasio, Foucault enfatizou o quanto h de exerc-
cio de poder no monoplio e conduo do inqurito, do proce-
dimento que ir desvendar e revelar a verdade a todos. Os
brasileiros no querem, no episdio infeliz que levou a peque-
na Leide, vasculhar um lixo investigatrio ou um lixo jurdico.
Queremos, todos, a verdade toda.
AIDS E DIREITOS HUMANOS
A marcha gay sobre Washington sugere algumas refle-
xes. Pelo menos duas chaves permitem religar a questo da
55
Aids aos direitos humanos: a chave da discriminao e a do
direito sade,
Em?o:a todos os homens nasam livres e iguais em digni-
dade e dIreItos - como consta do art. I da Declarao Uni ver-
--, parece que mente
e embora todos devam ser contra
discriminao e qualquer incitamento discrimina-
ao - como reza o art. VII da mesma Declarao --, parece
_ que certos doentes esto na excludos de tal
proteao,
Creio que perda de dignidade e essa discriminao se
ate por uma diviso que a inclemente opinio
socIal dommante empreende nos pacientes aidticos consi-
derando diversamente os casos em que a doena sido
de sangue -- o mobiliza
e alguma
e os, casos em que a infectao se deu d 'tO , e pra Icas
homossexuaIs ou abuso de drogas injetveis - o que desperta
" ou o poltico) impulsos
de o ep,lsodlO infeliz, Dentro da saga trgica da
molestIa, surgem dOlS grupos bem distintos, e um deles - o
dos e - atingido por inequvocos
preconceItos e nao mUlto velada discriminao,
preconceito e discriminao, a meu juzo, no
predommantemente religioso, moral ou "sanitrio" e '
}' , , ' SIm
po, ,Na verdade, a Aids apenas oferece uma dra-
matlca oportumdade para a exacerbao da "des l'f'
_ " qua 1 lca-
ao (em alguns pases, at jurdica) que o sistema vota aos
Talvez tenha sido Reich quem percebeu, com
malOr agudeza, o compromisso poltico-social da sexuali-
dade, Os divergem aberrantemehte das prticas
as quaIs, pela construo histrica do casamento mono-
gamlco e da famlia, o direito acomodou importantes interes-
ses, entre os quais a transmisso da propriedade privada pela
Tambm os drogados, a seu modo estril e autodes-
trutlvo, recusam e so percebidos pelo sistema como pessoas
56
que lhe recusam as propostas existenciais; a exemplo dos
homossexuais, contestam o vigente em sua opo pelo a-legal
ou pelo ilegal. Um historiador do futuro ser tentado a ver, no
criminoso atraso com o qual alguns governantes -
fre,nte, no ficamos muito atrs -- adotaram
contra a , uma definida
com a desses
calculado genocdio por omisso.
O direito sade, que de forma tmida se insinua no
XXV da Declarao, previsto no artigo 12 do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais;
entre as medidas que os Estados devem tomar, para assegu-
r-lo, esto a preveno, o tratamento e o controle de doenas
epidmicas (" lhe prevention, treatment and controi of epide-
mie [ .. ,] diseases" -- art. 12,2, c),
No temos uma
de

sade. Os bancos de sangue irregulares, que sem
autorizao (cometendo o delito equiparado a exerccio ilegal
da medicina, previsto no esquecido artigo 5? do DL 211, de
27, fev .67) ou sem condies tcnicas (transmitindo farta-
mente hepatite e outras doenas), contagiaram com o HIV
mais de 70% dos hemoflicos do Rio de Janeiro. Ningum
jamais responder por esse inominvel crime.
Ao contrrio, entre juristas o interesse se concentra no
episdio individual. Algum prope que Aids deve conside-
rar-se molstia venrea para os fins do artigo 130 do Cdigo
Penal. A teoria do doloyventual receber volumosa contribui-
o com a anlise do homicdio sexo-virtico, O portador
assintomtico do vrus ser um "doente" , na acepo do art.
269 do Cdigo Penal, estatuindo a comunicao mdica
obrigatria?
O individualismo no direito tem essa propriedade: em-
bora cegue, enseja discusses elegantssimas, Pela via do
direito sade pode chegar-se discriminao com uma cele-
ridade que o itinerrio inverso no faz presumir.
57
o PROBLEMA DAS
DROGAS
A desmesurada importncia que a questo das drogas vem
de assumir na campanha presidencial norte-americana oferece
OU1SJ
uma poltica la/mo-americana a re
tica de mais perigoso do que a
da prpria droga, at porquanto os malefcios no se
a uma s . Em traba sa-
dora venezuelana Rosa deI Olmo (A Face Oculta Droga,
Rio, 1990, ed. Revan), a autora se refere confuso produzida
por um "discurso unversal, atemporal e a-histrico sobre a
questo das drogas, como se a situao de cada pas e de cada
droga fosse similar de outros" . De fato, h drogas e drogas.
A nica coisa em comum que existe, por exemplo, entre a
maconha e a herona, estarem proibidas sob as mesmas penas
pela mesma lei. Assim tambm, os problemas norte-americ-
nos no que concerne s drogas - indiscutivelmente graves -
no so exatamente os problemas latino-americanos, e s ve-
zes so precisamente o seu oposto. Receber acrticamente um
discurso que transita entre a histeria e a cegueira, a comear
pela dualidade pas-vitima importador (Estados Unidos) e pa-
ses-agressores exportadores ou facilitadores (Colmbia, Bol-
via e, ouro sobre azul, Panam, Cuba ou Nicargua), e cons-
truir sobre tal discurso uma poltica criminal, enredar-se num
indecifrvel e contraditrio novelo. Novelos contraditrios e
59
indecifrveis costumam ser, infelizmente, atraes s quais
no resistem muitos juristas do lado de baixo do Equador. .
O trfico internacional de drogas certamente um dos
negcios criminosos mais organizados e poderosos, movi-
mentando milhes de , infiltrando-se no servio
co outras
sas, vinculadas ou no e reproduo
estrutura. Os efeitos negativos do abuso de drogas no se
apresentam apenas nos casos de morte por overdosc; sua noci-
se exerce sobre os vivos que as
passem a depender, substituindo o trabalho pelo , a
militncia pelo transe, a solidariedade pela complacncia.
irnico perceber, mais de um sculo depois, que a religio est
comprometida com a transformao de sistemas inquos, e que
o pio: sim, pode converter-se numa espcie de "religio" do
povo, cm
N a Amrica so produzidas maconha e
Pequena quantidade da maconha e nfima quantidade da coca-
na so aqui consumidas, em razo dos elevados preos que
ser obtidos no norte. por nossa
que no temos dinheiro para reter e consumir aqui toda a
maconha e cocana aqui produzida: isso se relaciona com
uma ordem econmca internacional extremamente injusta.
Tambm exportamos alimentos e temos compatriotas que
morrem de fome. As chamadas leis do mercado so inexor-
veis e funcionam para as drogas assim como funcionam para os
alimentos. Por outro lado, o hemisfrio norte brindou-nos com
algumas drogas incomparavelmente mais destrutivas. H efe-
tivamente drogas e drogas. Pense-se nos agrotxicos organo-
clorados, indi?cutivelmente cancergenos, ou relembre-se a
Talidomida, em funo da qual dezenas de milhares de bra-
sileiros, hoje com aproximadamente 30 anos, vieram ao
mundo mutilados. Em que penitenciria cumpriram pena os
traficantes da Talidomida?
Podemos formular, como princpio bsico para uma pol-
tica criminal latino-americana, que drogas- lcitas ou ilcitas
60
- devem ser indistintamente tratadas tendo como centro de
referncia a questo da sade; como primeiro cor?l.rio,
gue-se que a caracterizao de como devIa
fundamentar-se na comprovao clentIflca dos
possa acarretar e na sua o usuano a
uma dependncia clinicamente sIgmhcatlva. Nao estou pro-
pondo, como pode parecer, que o lcool e o se
tam em drogas ilcitas, por preencherem ambas as condloes.
Tambm em tema de drogas a quantidade se transforma em
qualidade, e numa sociedade aberta e democrtica o acesso a
um moderado desfrute no deve ser coarctado por causa da
intemperana de alguns. Trata-se bem mais de exorcizar as
extensas listas de "substncias entorpecentes", c?nstantes
dos atos administrativos, daquilo que usual ou /
no seja nocivo, ou pelo menos discernir entre mvelS dIstmtos
de noc, classes
textos legais norte-americanos). . /. /
Um segundo corolrio daquele pnnCIpIO esta em que o
abuso de drogas ilcitas deve ser tratado como o abus,o
. / . I" . / de um ebno
drogas lICItas. A po lCla so po .
quando ele "cause escndalo ou em a segurana
prpria ou alheia" (embriaguez, artigO 62 da LeI de Con:raven-
es Penais). Anloga deveria dos co.nsumldores
de qualquer droga ilcita. A cnmmahzaao d? uso,
sob a farisaica figura da "posse para uso propno ,e uma
fonte inesgotvel de arbitrariedade e (ge.ralmente,
sob o seguinte modelo: 1. busca domicIliar motlv.ada por
"denncia annima"; 2. apreenso de pequena quantIdade de
droga; 3. negociaes entre os policiais e o "criminoso" para
evitar a lavratura do flagrante). E, afinal de contas, o que tem o
/. d d ?
sistema penal a oferecer ao usuano e. . .
Um terceiro corolrio do mesmo prmcIpIO que o
comrcio de drogas lcitas deve ser observado pelo sIstema
penal com o mesmo rigor que se atribui ao trfico
ilcitas. Um medicamento cancergeno, com
dtria, posto nas farmcias sob autorizao dos orgaos sam-
61
trios alg' o in 'd' d
'. "; SI 1OS0 O que a sobressaltada da
lhclta; e como se ao laboratrio e a' d .
rogana se conce-
uma para matar. .
que pen
/ que
50 na ra COC'i (')U da '
.', A '.' encontram de
,Tanto quanto uma estrutura fundiria inumana, o'
Jogo tn.crnaclOnal das cotas de produco agrcol d.'
d . - . " " a po e letlrar
reglOes.mtelras a perspectiva do desenvolvimento econ-
nuco
e
socIal. Atribuir a mesma resposta aos sem-terra e aos
e
me que, nas reas em que
os fuzileiros navais no t .
r e-amencanos despejaram suas po-
, que
cocae
tes a nascpr
/ ' . / crIanas deformadas. uma
traglca metafora sobre a imperiosa necessidade d I b
1/ . " e e a orar-
mos uma po ltlca cnmmal para as d
Num d' , rogas.
e seus escntos sobre haxixe Walter B . .
A ' ,enJamm evocava
e o que pode existir em desenrolar um novelo
Os Junstas latmo-americanos tm que desenrolar este novelo.'
A SENTENA CQMO EXORCISMO
se num lugar comum, entre criminlo-
gos latmo-amencanos, observar a "demonizao" do probl _
drogas. yma bastante eficaz para superar e
o
e as praticas mstitucionais da "droga demonaca"
todo o.problema ao eixo da sade pblica. Extraem-se
daI alguns aXlOmas teis, o primeiro quais que a danosi-
62
dade da droga no uma funo de sua ilicitude. O Brasil est
efetivamente logrando obter uma infeliz proeminncia na rota
da cocana,_ mas a cujo abuso debilita, e mata ---
diretamente, pela dependncia, ou indiretamente, nos
camentos de lar e trnsito
de brasile iros, o
A expulso do demnio pela sade tam-
bm que no existe a droga, como sat-
nica, e sim drogas concretas mais ou menos malficas ou
destrutivas, e que contemplar numa lei lado a lado, por exem-
plo, os opiceos e a maconha, apenas possvel sacrifican-
do-se a realidade proibio (s a desobedincia interdio
equipara as situaes). Muitas legislaes fazem essa distin-
o. No menos importante o princpio segundo o qual o
noclorados ser
critrios semelhantes aos empregados para o
ilcitas, enquanto que o (ab)uso de drogas ilcitas
merecer tratamento ao
(p. ex., lcool),
A grave questo do trfico bem revela os sortilgios de
que lana mo o Maligno. Na Amrica Latina, particular-
mente na Colmbia, Bolvia e Peru, quase 800 mil
ses vivem do cultivo da coca e da cannabis. Certamente culti-
variam qualquer outro produto que lhes garantisse a sobrevi-
vncia, mas as instncias decisrias da ordem econmica in-
ternacional- que estipulam onde plantar, o que plantar, para
quem vender e por qual valor - no esto na Amrica Latina.
Os traficantes da regio compram a pasta, convertem-na no
cloridrato de cocana e exportam este ltimo para Europa e
Amrica do Norte, ao preo anual estimado de US$ 25 bilhes.
Imagine-se a importncia desses ingressos na economia dos
respectivos pases e a capacidade de corrupo neles represen-
tada. No hemisfrio norte, a comercializao multiplica por 5
vezes aqueles valores, alcanando a colocao final da droga o
preo anual estimado de US$ 125 bilhes. Ou seja, o exguo
63
grupo de pessoas que controlam as organizaes criminosas
que comercializam a droga ao norte do Equador lucra anual-
mente algo em torno de uma dvida externa do Brasil em
dinheiro livre de impostos. A arte de Satans consiste em
recair sobre os camponeses latino-americanos, regularmente,
prises extensas e fuzileiros navais americanos.
Nos ltimos dois anos comeou a
nos Estados Unidos, a idia de que a nica coisa capaz de
destruir o Cartel de Medelln e organizaes criminais seme-
lhantes seria um sistema legal de controle da droga. O fracasso
da estratgia repressivista ou, mais ainda, sua colaborao na
manuteno de uma situao que s produz benefcios para os
grandes traficantes, sugeriu reflexes sobre as possibilidades
de um controle do problema pela legalidade (ao invs do
frustrado controle pela ilegalidade). Houve quem perguntasse
por que armas de ser em c
de maconha no. Prs (reduo astronmica dos preos,
falncia dos" cartis" , impostos para programas de reabilita-
o de viciados, qualidade da droga consumida) e contras
(aumento astronmico do consumo, permanncia um co-
mrcio marginal) so confrontados e sopesados, e pode-se
afirmar ser esta uma questo ainda no suficientemente ama-
durecida. Com todas as suas deficincias, as polticas repres-
sivistas desfrutam de inquestionvel preferncia social, e a
varivel demonaca contribui para ocultar o malogro de seu
real desempenho.
Onde, coytudo, a demonizao do problema das drogas
aparece em sua plenitude na criminalizao do seu uso. Aqui
podemos perceber correlaes espantosamente ajustadas entre
crenas da demonologia e preconceitos vigentes que funda-
mentam a punio do usurio.
Em seu conhecido estudo, Kolakowski selecionava trs
idias bsicas da demonologia dos sculos XVI e XVII: 1. o
pacto entre a bruxa e Diabo (o usurio da droga tambm renega
este mundo em favor de outro); 2. os sabs infernais (a viso
corrente de grupos orgacos de viciados); 3. a relo sexual
64
demnios-amantes humanos, aquela freqente mescla dos te-
mas da sexualidade e da feitiaria referida por Palou (o sexo
como grande pano de fundo da droga; no Estado Novo, a lei de
txicos a pena se ao uso se somasse o sexo).
Em razo da "corrupo humana aps aqueda"
, pode ocorrer a o demnio
de com a do possudo.
Tal contato deixa um sinal, a marca demonaca (punctum
diabolicum), caracterizado pela insensibilidade e por no per-
mltlr a do sangue. Os tribunais nomeavam pessoas
idneas (nos processos de Chelmsford, 1582, tais jurados
especiais foram mulheres, segundo Bossini) ou cirurgies
(preferidos na Frana, segundo Mandrou) para examinar todo
o corpo do acusado e descobrir a marca. Em nossa lei, para o
reconhecimento preliminar da droga, se no houver na Iocali-
uma'
,
, entretanto, intervm no "exame
toxicolgica", para verificar se, em razo da dependncia, ou
sob o efeito da droga, o usurio era "inteiramente incapaz de
o ilcito do fato ou de acordo
com este entendimento" - hiptese em que estaria isento de
pena, ainda que sujeito a tratamento mdico (que pode chegar
internao hospitalar) at a "recuperao". Se a possesso,
rectius, a imputabilidade no for completa, a pena pode ser
reduzida de um tero a dois teros.
Drogas o que no faltava aos feiticeiros. Os Pappenhei-
mer, cujo martrio ensejou o belo livro de Kunze, teriam
tomado mos de criancinhas, colocadas num pote, levadas ao
fogo e socadas at converterem-se num p. A "ungentos e
ps" se refere Mandrou, e so de arrepiar as receitas dos
"filtros do amor e do dio" relatados por Palou. Nossa Laura
de Mello e Souza menciona as ervas de que se valia Maria
Barbosa para seus bruxedos. Os feiticeiros que combatiam os
benandanti de Ginzburg valiam-se de "caules de sorgo".
Observe-se, por fim, que o processo relativo a um crime
no qual o acusado e vtima so a mesma pessoa tem tudo para
65
i
assumir h ~ i e s nquisitoriais. Historicamente, foi a supresso
processual da vtima, pela altura do sculo XII, que promoveu
o cmbio definitivo do sistema acusatrio para o in-
que fama exatamente com as atividades do
Ofcio. Ao do processo, o usurio ser
vezes do que vezes
de prova segura da posse da droga, s
razes de poltica criminal, ou
a uma leve pena de deteno,
suspensa - ao sabor de uma abjurao de levi.
No h qualquer motivo para que o tratamento legal do
usurio de droga ilcita seja diferente daquele deferido ao
usurio de droga lcita. Vejamos o lcool: quem bebe num
espao privado no comete qualquer delito; se na rua,
ou
ou a dos outros, est sujeito a
de priso ou multa. (Assinale-se, parnteses necessrios, que
faz falta, e muito, uma incriminao autnoma para a embria-
guez ao .)
Pessoas que realmente sejam viciadas em drogas - lci-
tas ou ilcitas - precisam de ajuda, e sua famlia, seus ami-
gos, sua comunidade, seus colegas, seus companheiros de
trabalho, grupos especialmente capacitados de pessoas que
vivenciaram o mesmo problema, e at mdicos, devem-lhes
essa ajuda. O Estado pode fomentar os caminhos dessa assis-
tncia, mediante programas que facilitem recursos para sua
execuo. O sistema penal absolutamente incapaz de qual-
quer interveno positiva sobre o viciado.
A descriminalizao do uso de drogas abre perspectivas
para uma abordagem adulta do problema e renuncia a tomar a
sentena criminal como exorcismo.
66
TRFICO E ABUSO DE DROGAS
No Brasil, temos uma droga que um problema srio.
Centenas de milhares pessoas abusam
tros no. Muitos
ficam dependentes, isto , tm que usar essa
no conseguem parar sem alguma espcie de assistncia -
que a poucos dada - e de vontade. O que o
abuso continuado da droga de que estamos faz um
terrvel mal sade. E tem mais: essa droga comprovada-
mente associvel maior causa de mortes nas grandes cidades
(trnsito), bem como a espancamentos domsticos e rixas em
bares e outros locais abertos ao pblico.
, como j
a que, sem
com qualquer outra, constitui um problema de sade pblica
no Brasil.
a trata o lcool? comprar em
qualquer bar: o fabric,ante pagou um imposto, e o comerciante
pagou outro. (Uma parcela desses impostos deveria servir para
criar condies de atendimento social, psicolgico ou mdico
para viciados.) Mas o comerciante no pode servir bebida
alcolica nem a menor de 18 anos ou a algum mentalmente
retardado, nem a adulto que j esteja embriagado; se o fizer,
sujeita-se pena de priso de 2 meses a 1 ano 9Jl multa (art. 63
da Lei de Contravenes Penais).
E quem abusa do lcool? Se o fizer na sua casa, ou casa de
um amigo, ningum tem nada com' isso. Se se embriagar na
rua, no importunando qualquer pessoa, tambm est tudo
bem. Mas se, embriagando-se na rua, promover escndalo ou
criar perigo para sua prpria segurana ou a dos outros, est
sujeito pena de priso de 15 dias a 3 meses ou multa (artigo
62 da Lei de Contravenes Penais).
O lcool uma droga lcita, ou seja, permitida pela lei.
H outras. Temos o tabaco, que tambm comprovadamente
67
prejudicial sade. Nas drogarias existem muitas, e so muito
freqentes os casos de pessoas dependentes de medicamentos
que comeam a usar para tranqilizar-se, combater a insnia
ou a tenso.
bi-
.A
pessoa sem as perturbaes o viciado em
lcool experimenta se parar sUbitamente de beber).
O trfico e a fabricao de drogas ilcitas so punidos com
recluso de 3 a 15 anos e multa (artigo 12 da lei n? 6.368, de
12.out.76). A lei considera "trfico" a cesso gratuita (uma
cede a outra certa
. A mesma recai sobre ti ver a
coisas ou instrumentos destinados fabricao ou produo de
drogas ilcitas.
mero uso tambm o um e
um atraso. A pessoa na posse de um cigarro de maconha est
sujeita pena de deteno de 6 meses a 2 anos e multa (artigo
16 da lei n? 6.368, de 12.out. 76). Este dispositivo d lugar a
muitos abusos por parte de policiais desonestos, que se empe-
nham em revistar pessoas e automveis - antes da Constitui-
o, tambm suas casas - para, descobrindo alguma droga,
"negociar" o no encaminhamento do caso.
No h qualquer motivo lgico para que o abuso de
drogas ilcitas seja tratado diferentemente do abuso de drogas
lcitas. No deveria haver qualquer diferena entre a situao
jurdica de quem usa lcool ou maconha: se no incomodasse
ningum pelo escndalo ou expondo a perigo a segurana
alheia ou a prpria, nenhuma infrao penal. O que o legisla-
dor na verdade revela com a diferena de tratamento o
preconceito que preside seu critrio e o temor da desobedin-
cia a este critrio. Que pode ser incorreto.
68
Pense-se no dia em que acabou a lei seca na Amrica.
At sair o Dirio Oficial, beber era crime. Suponhamos
que o D.O. de l sasse s ll:OOh. O das 10:5911 foi ilegal,
mas o das 11 :0111 j era lcito. No parece de doido?
69
JUDICI}iliIO
J
DEMOCRATIZAO
Na elaborao da futura Constituio, o debate sobre o
tar em torno de dois
so
discurso da independncia em suas falas, mas cujas
!adas, indicara
tivo, que manter uma independncia de fachada, sob discreto
mas eficaz controle, e bem distante de tudo o que seja poltica
e socialmente decisivo e substancial - exatamente como a
ditadura militar procedeu. Pela esquerda do palco surgiro
ardorosos partidrios da democratizao, desleixados da
independncia; por ironia dramatrgica, esses personagens ou
tm uma viso idealista do Poder Judicirio, ou circunscrevem
o debate a um esquema to redutoramente simplista que no
conseguem dar-lhe qualquer importncia. Para tentar evitar
um texto constitucional do absurdo, dever de todos colo-
car-se com franqueza e claridade.
Todos desejamos um Poder Judicirio independente do
Executivo, e essa independncia s pode ser alcanada com
verdadeira autonomia, dotao oramentria mnima e outras
medidas que concretamente suprimam as relaes de subordi-
nao administrativa e financeira que ainda hoje subsistem. A
matriz histrica dessa situao, no Brasil, remonta ao carter
71
afluente que, no Imprio, o Judicirio mantinha com respeito
ao Poder Moderador; no Ocidente, de modo geral, remonta s
funes coadjuvantes que juristas, advogados e magistrados
direito romano em punho - junto ao
na cri daquilo que Max \Veber chamou de
racional" ,
nova Constituio pode e deve que o
cirio no esteja submetido ao Executivo; que dele no de-
penda para sobreviver e desenvolver-se como instituio p-
, ou livremente planejar os rumos desse desenvolvi-
mento sem ter de dirigir-se, pires na mo, procura de placet e
de verbas. A nao inteira s colhe benefcios dessa indepen-
dncia, pressuposto essencial do imprescindvel espao pol-
tico no qual, com a imparcialidade possvel, sejam serena-
mente tratados os conflitos entre indivduos ou grupos sociais,
a dos atos administrativos e a
prpria constitucionalidade das leis. Mesmo sem uma viso
sacralizada da diviso de poderes, conhecendo portanto o
processso histrico que a produziu e sua "impureza"
comum e paralelo de funes administrativas,
gislativas e judicirias pelos trs poderes), no h quem logre
fundamentadamente opor-se s admirveis virtualidades pol-
ticas de um Poder Judicirio independente.
A vox "poltica" empregada, aqui, na acepo mais
lisa, que lhe defere Bobbio, de "atividade que, de alguma
maneira, tem como termo de referncia o Estado". Na comu-
nidade forense, a palavra "poltica" vtima de certos
preconceitos; muitos no a apreciam porque s a lem na
conotao partidria. De fato, a poltica partidria, to impor-
tante para o estado de direito democrtico quanto a indepen-
dncia de seus poderes, algo que deve guardar prudente
distncia do funcionamento dos tribunais (embora inexoravel-
mente se apresente velada ou formalmente nos mecanismos
de seleo de seus membros). Dispensado o debate sobre a
suposta neutralidade da chamada cincia do direito, o Poder
Judicirio, enquanto poder, necessariamente poltico. Uma
72
sentena _ lembrava recentemente Zaffaroni - um ato
poltico. Os tribunais desenvolvem polticas na
medida em que adotam povidncias concretas a respelto dos
servios judicirios oferecidos populao. H espcies de
inelutavelmente polticas, como a referente ao con-
da ionalidade de uma lei, dotada, como
diz Bonavides, de "elevado teor de politicidade". Num Judi-
cirio independente, a considerao poltica no
aos preconceitos, em boa por de
politicagem que a crnica dos forenses SOl
contra tais episdios, igualmente, no melhor vacma que a
independncia. . .
Devemos, pois, 1 utar para que a futura Carta mclua diSpo-
sitivos como o artigo 271 do anteprojeto Afinos que, a
art. 218, II, do anteprojeto OAB-RS, defere ao
elaborar e ao sua
oramentria, bem como movimentar os recursos,
que lhe seriam entregues mensalmente,
Executivo. Devemos tambm lutar pela mclusao de dIspOSIti-
vos como os artigos 159 e 160 do anteprojeto Comparato,
parcialmente correspondido pelos artigos. 2] 8, e IV do
anteprojeto OAB-RS e 273, II do Ar;no.s: as no-
meaes e promoes dos juzes de pnmeIra mstancta
ser realizadas pelo Presidente do Tribunal, a quem tocana
tambm, com prvia aprovao do colegiado, propor ao
gislativo a criao e extino de cargos, bem como os venCI-
mentos correspondentes. .
Fora de semelhantes parmetros, falar em mdependencta
do Poder Judicirio romantismo puro ou rematada hipocri-
sia. Sem independncia real, o cidado que bate s portas do
tribunal para defender-se do governo tem a mais desagradvel
das surpresas quando as portas lhe so .. , . _
A questo da independncia do Poder JudlcIano tem mao
dupla. . .,' .
Se inegavelmente todos desejamos um JudICiarIO mde-
pendente, ningum est disposto a substituir a ditadura dos
73
por uma ditadura de magistrados. No cabe, nos
limites deste escrito,
bre a ascendncia o
, ao Judicirio com
dessa discusso ial-
transcrevendo o art. 179
: "As decises judi-
e e pre-
outros autoridades" .
E , portanto, desvendar roteiros para que a nica
fonte constitucional do poder - a vontade popular - institua
e controle o exerccio desse Poder, o qual, como qualquer
ou tro, s se Ie gitima a partir dela. N i n gum ousaria propor um
d que "Todo
v , salvo u tribu , que
eman:J do concurso pblico de e ttulos e ser exercido
em nome dos dou trinadores e dos precedentes". To absurdo
art , habita secretamente o
, que muito de mas nem um pouco de
povo; e menos ainda de imaginar que o povo seja o dono do
poder.
Tudo estaria resolvido, teoricamente, pela adoo de
para os cargos da magistratura. Ocorre que tal sis-
tema, parte certos inconvenientes que muitos lhe assinalam
no pode ser adotado entre ns sem
comprometimento da operatividade -j crtica - do Judici-
rio. O recrutamento de magistrados postula um processo sele-
tivo no apenas altamente moralizado - como, sem dvida
eleies limpas configuram - mas tambm
com a de nveis aceitveis de formao tcni-
co-profIsSIOnal (e, a, eleies, mesmo limpas, falham
completamente). A diviso do trabalho lavrou fundo tambm
terras alagadas neste sculo pelas torrentes legis-
advmdas da progressiva interveno estatal; o jurista
hOJe cada vez menos o bacharel da tradio - um especial ista
em vagas generalidades ._- e gradualmente mais e mais um
74
da tcnica jurdica.
de
no . e
utpico abrir mo do concurso
camente e --- mesmo num em que
ainda privilgio - democrtico, funciona insuperavelmente
para o vis administrativo (cingido ao preenchimento de cargo
pblico). O vis poltico fica sem retorno: fundamentar a
investidura e o exerccio de poder no concurso pblico um
mento-.- o
cionai de todo sistema de
em reas de conexo do Judici1irio com o Executivo e o Legis-
lativo, na medida em que, nesses outros poderes, a realizao
peridica de eleies afiana o controle da vontade popular.
Por esse ngulo, e desde que constitucionalmente assumidas
providncias para garantir a real independncia do Judicirio,
essas reas de conexo - como, por exemplo, na indicao de
magistrados para tribunais superiores - em nada lhe afetam a
autonomia, mas certamente lhe revigoram a legitimidade.
Pensemos em algumas das medidas que podem contribuir para
o dito balanceamento.
Em primeiro lugar, a incorporao da garantia de vita.li-
ciedade aos juzes concursados (aps dois anos pelo
tos Arinos - art. 268, I? - e aps trs anos pelo anteprojeto
Comparato _ art. 156, I?) deveria merecer a aprovao da
Assemblia Legislatva, nos Estados, e da Cmara dos Deputa-
dos, quanto aos juzes federais de primeira instncia. Isso
pressupe, claro, a edio de regras claras acerca dos press
u
-
75
postos sob os quais a confirmao do juiz concursado poderia
ser recusada.
Em lugar, nos casos em que a nomeao deriva
de indicao do Presidente da Repblica (no consti-
tucional, eleito povo), a pelo
ser mas do que o
"notvel saber jurdico" ou a ' ilibada", deve o
Senado efetivamente investigar o esprito pblico e a sensibili-
do indicado, recusando a que lhe
inconveniente.
Na composio do Tribunal Constitucional - omitido
pelo anteprojeto Arinos, e previsto nos artigos 163 e seguintes
do anteprojeto Comparato - recomendam-se medidas espe-
ciais. A esse tribunal se reservam as decises em que mais se
a ascendncia
esse um decreto do
dente da Repblica ou uma lei do Congresso Nacional, afir-
mando-lhes a inconstitucionalidade. Para o Tribunal Constitu-
to no
de Portugal e Espanha, recomenda-se a indicao paritria de
seus integrantes (se forem 12, quatro pelo Judicirio, quatro
pelo Legislativo e quatro pelo Executivo), bem como a investi-
dura temporria (o anteprojeto Comparato fixa o mandato em
nove anos, proibida a reconduo).
O chamado' 'quinto constitucional" , ou seja, o preenchi-
mento de um quinto das vagas dgs tribunais por advogados e
membros do Ministrio Pblico, pode desempenhar, aprimora-
do, relevantes funes no sistema de balanceamento cujos
mdulos estamos tentando inventariar. Como os tribunais su-
periores controlam processualmente, pelo julgamento de re-
cursos, as decises dos juzes de primeiro grau, exercendo
ainda funes de administrao e disciplina, a nomeao de
magistrados pelo quinto - atravs de mecanismo que conte
com a colaborao do Executivo e do Legislativo - tempera a
predominncia do concurso pblico. No deveria, contudo, o
Governador do Estdo - eleito pelo povo - estar adstrito a
76
uma lista elaborada pelo Tribunal; por outro lado, seria conve-
niente fosse o indicado aprovado pela Assemblia Legislativa
_ eleita pelo povo. A de trplice cor.P?ra-
qual pertenam os candidatos - ao sabor de dISpOSItlVOS
do Comparato e do -, ou a
participao das .. ,. com uma lista . ()
que o tribunal reduzma a tnphce -- como o art. 2,67,
do anteprojeto Afinos em nada auxilm quanto as reaIS
finalidades do procedimento da . s
dade desfrutem, aqui, o Executivo e o LegIslativo, tanto melhor
para a sade democrtica da indicao. . _ A
Cabe pensar igualmente numa da
do tribunal do jri, no qual a judicatura dlretamente exercida
pelo povo. Sem dvida, essa ampliao deve ponderar sobre
as do
do-se a hiptese nas ele se . . e
camente conveniente. Atualmente restnto aos crimes
contra a vida, e assim mantido no anteprojeto OAB-RS (artIgo
. . 24) t SU'i no ante-
InCISO , enlo < .'
projeto Arinos, para alcanar tambm cr;n:
es

(art. 52). Os crimes cometidos por funclOnar:os pubhcos sao
um bom exemplo do horizonte para onde a compe-
Cncia. O modo de recrutamento dos jurados devena mere?er
e:pecial ateno, para que o tribunal do jri tenha efetlva
representatividade social. . _
Talvez seja cabvel ainda pensar-se em eleloes e n:
an
-
dato para um nvel de rgo deve ser CrIado
abaixo da atuaI primeira instncia. Seja o ]Ulzado pequenas
causas, seja nossa grande "instituio
palavras de Miranda Rosa - o juiz de paz -. ' seja o
municipal, seja alguma espcie de rgo colegIado de matiz
C
omunitrio fundamental lanar uma ponte por sobre o
, .' da
fosso que separa a sociedade civil do maIS baIXO patamar
estrutura judiciria no Brasil. ,
A democratizao do Poder Judicirio no
nas da adoo de medidas que o religuem fonte constltuclO-
77
naI de todo
ta e
de que pequenos conflitos devem tratados por
remonta a Aristteks. Em seu tratado
as oito classes de tribunais que lhe
pareciam necessrias, escrevia: "Alm destes tribunais, h
juzes para os pequenos assuntos, como seja desde o valor de
uma dracma at cinco ou um pouco mais, porque se h que
a
que
que a avassaladora dos "
assuntos" os convertesse, pelo salto qualitativo, em
da , e que
a pena de lev-los perante os grandes tribunais no valeria
principalmente para o cidado.
Falhar qualquer reforma do Poder Judicirio - quem se
esqueceu da ltima? - que no se exera pela sua base,
procurando expandi-lo na direo das maiorias que a ele obje-
tivamente no tm qualquer acesso. A participao da socie-
dade civil poder ter aqui singular relevncia. Essa participa-
o que, no campo penal, nasce historicamente sob o signo
iluminista da reao ao modelo inquisitrio e justia de
gabinete, pode adquirir novas funes na confluncia estado-
sociedade civil. Por exemplo, o art. 275 do anteprojeto Arinos
prev oportunamente a criao de tribunais administrativos
para questes fiscais, previdencirias e relativas a regime
jurdico de funcionrios, porm no estipula a participao
popular. O que perde e o que ganha um tribunal administrativo
que. ir pronunciar-se sobre o cabimento de uma aposenta-
dona, se for tambm integrado por representantes da socie-
dade civil?
78
Antes mesmo de uma avaliao da experincia do juzado
ser favorvel -,
da
ver-se
pe de extraordinrio poder de sobre o sentimento_
cidadania e de confiana na ordem jurdica em transformaao,
encontraria no juiz de paz um acessvel elemento de mediao
e conciliao. Ao litigante irresignado poder-se-ia oferecer
. dessa
No ' a esse
tuado abaixo da atual primeira instncia o tratamento de certas
leves: e aI outras
maus-tratos, rixa simples, dano simples, etc. O . .
tal atuao, contudo, estaria na recepo pelo direito .brasl.1el-
ro de dois institutos: a diversion e a mediao. Pela
o juiz ou tribunal encerr o processo sem julgamento de
to submetendo-se o acusado a participar de um programa nao
pe'nal. A diversion supe, claro, a adoo do da
oportunidade da ao penal para leves. J a a
diao, de cariz arbitral, envolve a mtervenao de um terceIr?,./
com mtuo consenso das partes (neste contexto, a expressao
parte abrange no s o acusado e o acusador tambm a
vtima, na hiptese de acusao pblica): sendo
cialmente para casos em que os envolvIdos mantem reJaoes
permanentes (familiares, vizinhos, colegas de c_on-
scios, etc). Ao Ministrio Pblico, em ambas as sltuaoes,
corresponderia importantssimo papel, no
mento e superviso de mediadores, entre aSSistentes souals,
psiclogos, advogados, ministros religiosos, sempre volun-
trios e no remunerados.
79
o constituinte de 1987 tem a obrigao de no se confor-
mar com o que encontrou, tambm no que concerne ao Poder
Judicirio. que desejamos poder ter
furma .Na
e
habitantes do local. No dispem poder para
aplicar sanes, esforando-se no sentido da conciliao das
partes. Na ndia temos as Nyaya Panchayats, comisses judi-
ciais comunitrias que objetivam garantir o acesso justia no
interior. Estabelecem-se por grupo de sete a 10 cidades, co-
brindo uma de 15.000 . Seus mem-
e escrever, so por
e cooptao. As Nyaya Panchayats tm sua
alada cvel limitada a pequeno valor, porm o consenso das
a No, possuem
extensa jurisdio (crimes culposos, economia popular, furto
e apropriaes indbitas de pequeno valor, ameaa,etc), res-
tringida aplicao de penas pecunirias; a pena de priso no
pode ser por elas aplicada. Suas decises, sempre precedidas
de esforo conciliatrio, so controladas por recursos volun-
trios a juzos ordinrios. Na Polnia encontramos, sob o
ttulo de Comisses de Conciliao Social, rgos comuni-
trios aos quais facultativamente podem recorrer cidados
para a composio de conflitos, criados por lei de 1965 (ao
lado dos chamados tribunais de trabalhadores, que se ocupam
de disputas e infraes acontecidas no ambiente de trabalho).
A escolha dos membros feita por indicao, admitido o
recall; no percebem qualquer remunerao. Procura-se
garantir para as Comisses de Conciliao Social a maior
independncia e autonomia possveis, inclusive tornando defi-
nitivos (no sentido da desvinculao recursal) os acordos e
providncias por elas adotadas; no obstante, os tribunais au-
80
xiliam as Comisses na interpretao de leis a serem por elas
aplicadas. Na Amrica, o dos centros de
comunitria (Neighborhood Center Program) merece
atenta leitura; ai de a
" discusso
tem o importante
merecem meticulosa
A Assemblia tem o dever de
sentar nao uma de Judiddo
e democratizado - e ocorre mencionar os nveis internos de
democratizao, dos quais aqui no se falou. Ning.um_
esperar outra Constituinte; que esta nos d democratIzaao Ja.
QUEivl
Os meios jurdicos brasileiros assistiram, perplexo.s,
assinatura pelo de que.
tera o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, concebida,
segundo consta, pelo Consultor Geral da Repblica, a pretex:o
de aprimorar o controle penal da violncia e Nao
cabe, por certo, nos limites e fins deste artigo, pontuahzar os
equvocos do projeto, o que . revela
acerca da realidade policial, judICial e pemtenc18na, e do
sistema normativo que candidamente, se aprovado, far ex-
plodir. Renuncia-se, igualmente, forte tentao de glosar
deslizes tcnicos, que no projeto abundam, como por exe.mpw
a proposta de que o valor da fiana seja pela
(policial ou judiciria) em "dias-multas'. '.
antecipao de complexo momento de penal
que integra a sentena. Nosso bem modesto,
circunscreve-se a descrever o que fOI a chamada LeI Fleury -
espcie de bte noire do fascismo penal brasi.leiro -, e o qu.e
significaria retroceder ao regime legal antenor ela .. A
nio pblica costuma relacionar a Lei Fleury raIZ do msatls-
81
fatro da justia penal entre ns. Nada
SO, como veremos.
Nosso de
, outras alm que o cou-
tra o exerccio do poder pblico fora da medida reclamada pelo
interesse social". O Ministro Francisco Campos citava nomi-
nal e adequadamente o Ministro Rocco, de Mussolini: "J se
de
antidemocrtica c
a nica fonte
quer ato legiferante, que a vontade popular,
J
tiranos, presidiu elaborao de nosso Cdigo de Processo
no Estado Novo. No ofcio de desclassificar, pela pri-
so, pelo processo e pela sentena, o cidado que "vem de se
mostrar rebelde disciplina jurdico-social" , em bases teri-
cas semelhantes s que conduziam os dissidentes polticos s
barras do famigerado Tribnal de Segurana Nacional, o acu-
sado foi concebido como alg:um que decaiu de alguns direi-
tos, como inerme objeto da reparadora interveno judiciria.
De tal concepo provinham algumas regras verdadeiramente
e selecionarei trs delas para exame.
Primeira: todo ru pronunciado por crime inafianvel
deve aguardar preso o julgamento pelo jri (art. 408, l:J cpp
1942). A sentena de pronncia o momento processual, no
procedimento do jri, em que o Juiz declara que houve um (ou
mais) crime(s), e que h suficientes indcios de que o acusado
tenha sido o responsvel ou um dos responsveis, e deve,por
isso ser submetido a julgamento pelo tribunal popular. Essa
declarao tem um valor provisrio, porquanto pode o jri,
82
Cla
muitos meses c comumente
f.:gra dc
costumam demorar no
claro que
preso que h rus que
devem mesmo presos o julgamento pelo , porque
assim o reclamam os interesses da segurana pblica: rus
reincidentes, rus primrios de maus antecedentes, rus qua-
drilheiros, rus que, no radicados no distrito da culpa, evi-
LEI FLEURY?
de
priso". evidente que, apresentando-se as hipteses acima
aventadas, como exemplo, e que configuram casos tpicos de
priso preventiva, o juiz tem o dever de prender o ru pronun-
ciado, e a lei Fleury no impede.
Segunda: em crimes de certa gravidade (pena cominada
igualou superior a 8 anos), o ru absolvido em primeiro grau
de jurisdio deve permanecer preso at o julgamento da
apelao pelo tribunal superior (art. 596 CPP 1942). Aquele
ru que, pronunciado, aguardou preso, s vezes 2 ou 3 anos, o
julgamento pelo jri, e foi absolvido pelo tribunal popular,
deve continuar preso at o julgamento da apelao do Minis-
trio Pblico! Essa regra era to absurda, que j em 1948 uma
tmida reao foi esboada: ela no prevaleceria diante de
decises unnimes (7xO) do jri (lei 11:' 263 de 23.fev.48, art.
9:'). Mas se a deciso do jri fosse majoritria (por exemplo,
6xl), bastava que o Promotor de Justia apelasse para que o
ru absolvido permanecesse no crcere, aguardando j agora
os longos meses do procedimento recursal. O QUE FEZ A LEI
83
'I
, t
"
FLEURY? Estabeleceu que "a apelao de sentena absolu-
tria no impedir que o ru seja posto imediatamente em
liberdade" . S consegue ser contra tal soluo quem no nutra
pelas o Ministrio
, est correto; que possa
vida na priso kafkiano.
Terceira: todo ru condenado em primeiro grau por cri-
me inafianvel s pode apelar se se recolher preso (art.
CPP 1942). O princpio do duplo grau de jurisdio, que
assegura ao cidado o direito de que um outro rgo reexamine
seu caso, funda-se na possibilidade, sempre presente empre-
sa humana, de erros na avaliao dos fatos ou na apreciao
jurdica do processo. Os tribunais superiores, constitudos por
com manter a
deciso de primeiro grau, ou reform-Ia: s a (excetuando-se
formas recursais extraordinrias) o processo realmente se en-
cerra, e surge uma deciso final. Tambm aqui, seria mister
caso a caso quem pode ar em liberdade e quem
no pode. Seria to irracional pretender que todos os rus
condenados apelassem em liberdade, quanto era a regra de que
todos eles deveriam apelar presos. O QUE FEZ A LEI
FLEUR Y? Estabeleceu que "o ru no poder apelar sem
recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons anteceden-
tes, assim reconhecido na sentena condenatria". Confe-
riu-se ao juiz a oportunidade, na sentena - quando terdos os
elementos de prova so sopesados e analisados -, de verificar
se o ru condenado possui ou no condies de aguardar solto o
julgamento final de seu processo. Se se trata de um ru quadri-
lheiro, reincidente, ou, mesmo primrio, sem bons anteceden-
tes, o juiz simplesmente expede o mandado de priso.
Isso foi a chamada Lei Fleury (lei n ~ 5.94 I, de
22.nov.73). Essa lei representou, simplesmente, a recepo,
no direito processual penal brasileiro, do princpio da presun-
o de inocncia do acusado - proclamado no art. XI da
Declarao Universal dos Direitos do Homem e no art. 26 da
84
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A
Lei Fleury tem, por certo, um grave defeito, e este defeito est
no seu nome. Este defeito est na vergonha de ter sido neces-
um torturador, de
inocente at
final, para que todos
idntico tratamento.
pudessem desfrutar de
A questo da -- rural ou urbana - pede
mente respostas prontas e , mas o projeto da Consul-
toria Geral da Repblica passa ao largo delas. No retroce-
dendo ao Estado Novo e expurgando o princpio da presuno
de inocncia de nosso sistema legal que avanaremos contra a
violncia. A instituio policial carece de imediata reformula-
e . dos a
poltica policial da ditadura nos legou, alguma coisa compe-
tente, operativa, reconhecida e legitimada comunitariamente:
um servio policial com acesso a tcnicas de investigao
, com um de, co-
nectado s instncias que planejam e promovem o desenvolvi-
mento urbano, inserindo permanente e antecipadamente -
no eventual e curativamente - a questo da segurana p-
blica.
Porm, sobretudo, precisamos outorgar ao Ministrio
Pblico e Justia penal os recursos materiais e humanos para
que eles possam cumprir suas funes. No conheo um s
"juiz que se negasse a decretar a priso preventiva de um
indiciado cuja liberdade pudesse comprometer a apurao do
crime ou a incolumidade pblica. Bastaria pudssemos ter o
Juiz criminal disponvel 24 horas por dia: um planto, fora do
horrio de expediente, dividido em turnos, que, nos grandes
centros urbanos, permitisse autoridade policial obter presta-
mente a custdia legal de indiciados. Algo semelhante, em-
bora circunscrito ao horrio do expediente, j existe, para
fins-de-semana e feriados forenses, nas organizaes judici-
rias locais. Entretanto, se a violncia urbana operafull-time, o
85
Ministrio Pblico e a Justia penal no podem bater o ponto
s 17:00h.
A vida, a liberdade e a
violenta uma das mani que esses direitos;
nem a mais difcil de ser isolada e controlada.
chamaram a para a
e objetivos polticos de" de lei e ordem". Pode ser
oportuno para algum que, no Brasil, se procure levar a opi-
nio pblica a acreditar que a violncia, rural e urbana, ser
dominada expurgando-se o princpio da presuno de inocn-
cia - recebido em nosso sistema legal pela chamada Lei
. Isso as da
ou menos como o mdico que,
altssima, internasse o paciente num frigorfico: a temperatura
baixar, mas a infeco que produziu a febre em nada ser
ati autores revogar a tero
conscincia de que retroceder a 1942, se pode gerar alguns
dividendos junto a uma parcela da opinio pblica, nada re-
solve substancialmente? Fiquemos numa ironicamente real
advertncia lgica: todos so presumidos culpados, at que
suas inocncias sejam provadas.
VOLTANDO AOS BONS TEMPOS
A imprensa noticiou, com o correspondente alarde, uma
condenao pelo crime de adultrio, ocorrida no Rio de Janei-
ro. A histria era simples: a esposa de um destacado profissio-
nal liberal de classe mdia alta se apaixonara pelo motorista,
com quem foi - como diria Machado, se vivesse nesses
tempos de Frmula Um - estudar a tangncia das curvas na
Baixada Fluminense. A sentena condenatria, ao que parece,
optou pela multa substitutiva (art. 60, CP). Ainda bem.
86
Poderia ter aplicado prestao de servios comunidade (arts.
43, inc. I, e 46 CP), e a Vara de estaria na contin-
de impor aos dois condenados a por exemplo, de
de um
J to
com a
, e pensar na
ser um
vez aos bons
penas? Pode
como o
dispositivo da sentena, se aplicasse as penas que historica-
mente foram cominadas ao adultrio.
Secrundo as mais velhas leis que se conhecem, que re-
D .
geram no reino de Eshunna, no sculo XIX a.c., a mulher sena
desde que provados os requisitos do "um
um de as sogros . O
Bilalama era muito nisso: sem contrato e banquete,
no se tinha propriamente uma esposa, e portanto no era
juridicamente pensvel o adultrio ( 27 e 28 das Leis de
Ainda na Babilnia, temos, por volta de 1700 a.C., o
Cdigo de Hammurabi. Se nossa sentena quisesse aplicar a
pena prevista em seu 129, a esposa e o motorista teriam de
ser conduzidos, bem algemados, at o vo central da ponte
Rio-Niteri. Hammurabi era implacvel: "se a esposa de um
awilum foi surpreendida dormindo com um outro homem: eles
os amarraro e os jogaro n'gua".
Leis assrias que datam do final do sculo XII a. C., pro-
curando ser justas, prescreviam (tbua A, 14) que "se um
homem dormir com uma mulher casada, seja numa hospe-
daria, seja na rua, sabendo que casada, ser tratado. da
mesma forma que o marido tratar a mulher". Recorrer hOJe a
essa regra implicaria a criao do cargo de debatedor pblico,
um funcionrio que, na Vara de Execues Penais, se encarre-
gasse de infindveis e tensas discusses com o cmplice da
adltera, para que ele padecesse, na mesma e cronometrada
proporo, o suplcio dos debates conjugais. os
assrios no conversavam: matavam os dOIS. Mas o 15
revelava uma estranha percepo de analogia anatmica entre
eles, porquanto "se o marido cortar o nariz de sua mulher ele
(o juiz) tornar o homem eunuco e mutilar o seu rosto,".
ao chamado bram-
por de uma
. .to , e por
temIa, os nscos do adultrio: "porque do adultrio que nasce
no mundo a mistura das castas". Das penas comina-
. ao delito (entre as a morte por de ervas
cremos que nos socorreramos, hoje, apenas daquela
conSIstente em raspar a's cabeas dos rus e reg-las com urina
de burro. Ou se criava a carreira de barbeiro juramentado ou
se credenciavam alguns sales particulares - como os
trios De resto, quem conhea profundamente nosso
e no lenha no de
que a - de burro - ali
abundante, e por sua falta jamais se paralisariam os servios.
Sob o direito romano, a sorte de nossa dupla de condena-
dos muito a Julia de adul-
promulgada por Augusto, alm de uma pena
patnmomal, teramos que infligir a relegao a ambos
"dummodo in di.versas insulas relegentur" (Paul., SenL, 2,
26, 14). Ou seja: o motorista para a Ilha Grande, a mulher
para as. Cagarras .. A considerao da classe social poderia
alterar ISSO: motorIsta dono de carro sofre a pena patrimonial
(perde metade do carro), porm motorista pbre, sem carro
para dividir, sofre uma pena corporal - "si humiles cor-
poriscoerciti?nem".-(Inst., IV, 18, 4). Mais tarde, ;pena
de commada; Constantino f-la executar larga-
mente, sltuaao que perdurou at o ocaso do direito romano
Justiniano recomendava a internao da adltera num
vento, idia que, modernizada, poderia levar criao do
convento-albergue.
J no direito germnico, o destino dos dois condenados
dependeria no apenas do perodo, mas tambm da varivel
geogrfica de seu crime. Se o cometessem, por exemplo, em
88
Zwickau, em meados do sculo XIV, poderiam ser amarrados
juntos e empalados simultaneamente. A melhor alternativa era
a morte pela espada. Se o marido os surpreendesse em fla-
grante delito, poderia mat-los. No direito sueco medieval
, para essa , o instituto
contra o morto" toten Mannr A
disposies das Vastgotalaghen, nossa histria
assim: o motorista seria morto e o marido, tomando as almofa-
das e os lenis com sangue, levaria tudo ao , com
nada menos que duas de testemunhas (substituveis
pelo depoimento do prefeito Saturnino Braga e do administra-
dor regional), e ali acusaria o morto pelo adultrio. A sentena
teria, neste caso, o efeito de impedir qualquer indenizao ou
vingana por parte da famlia do motorista.
, por fim, as das Ordenaes Fi
que datam do incio do sculo XVI! e normas cri
contidas no famoso V, regeram no Brasil at 1830. O
marido poderia ele mesmo ter morto mulher e motorista, se os
o homem casado sua mulher cm
adultrio, licitamente poder matar assim a como ao adl-
tero, salvo se o marido for peo e o adltero Fidalgo ou nosso
Desembargador ou pessoa de maior qualidade" - o que no
seria o caso (tt. XXXVIII). Havendo processo e julgamento, a
pena seria igualmente a morte natural para ambos: "e se ela
para fazer adultrio por sua vontade se for com algum de casa
de seu marido ( ... ) se o marido dela querelar, ou a acusar,
morra morte natural. E quem ela se for morra por
isso" (tt. XXV, 1). D. Felipe II sabia que s vezes, "em favor
do Matrimnio", pode o marido perdoar adltera, porm
no ao comboro. Nesse caso, porque "pareceria escndalo ao
povo, sendo a adltera reconciliada com seu marido, ser o
adltero justiado", o monarca determinava que ele "no
morra morte natural, mas seja degredado para sempre para o
Brasil" (tt. XXV, 4). Como pareceria revanchismo histrico
deportar o motorista para Portugal, a soluo seria criar uma
cidade penal na Amaznia - no existem umas idias nesse
89
-, que poderia
Negro", "Ca-da-cerca no
"Valeu-a-pena do
, ou quejando. E
. Por certo haveria
em concentrar a coletiva dessa pena em perodos
determinados; nasceria a "cidade-prespio"?
Entre as tantas. disposies legais que envergonham a
cultura jurdica brasileira est a incriminao doadultrio.
cam. 5.0 por
a um deputado que apresente o seguinte projeto de lei: "Art.
I? Revoga-se o artigo 240 do Cdigo Penal. Art. 2? Esta lei
entra em vigor na data de sua publicao"? No simples?
90
DUAS PERDAS PARA OS
HU1vlANOS
DE HLIO PELLEGRINO
Existe algo de sonho e de luta nos direitos humanos.
Talvez por sua origem revolucionria: foi das entranhas de
dadcs inditas ("
que existem atributos jurdicos dos quais nenhum homern
ser privado. Talvez por sua geometria igualitria, entranhada-
moral: ii. de ju
tos do direito natural, um xo para regular a igualdade, e esse
eixo se concentrava, no processo histrico da ascenso da
burguesia, na prpria pessoa humana. Tudo to bvio e
singelo: o eixo da igualdade no nos mritos, nos desejos ou
nas necessidades do homem, e sim no prprio homem pelo fato
de ser pessoa. Existe, por essas ou outras razes, conhecidas
ou no pela razo, algo de sonho e de luta nos direitos huma-
nos, que atrai e encanta grandes sonhadores, grandes luta-
dores.
Penso em Hlio Pellegrino, este imenso sonhador e
lutador que conheci em plena luta e arrebatado sonho. Em
outubro de 1985, na Faculdade Cndido Mendes, realizava-se
o I do Grupo Tortura Nunca Mais. Hlio advertia:
"a tortura poltica no Brasil no foi um fato aleatrio, no
representou'um excesso ou uma exceo episdicos. A tortura
poltica um sintoma terrvel e eloqente de- crueldade da luta
de classes em nosso pas. Somos um pas rachado ao meio" .
91
Para ele, a organizao social "brasileira implica a tortura
como um dado estrutural", e as prticas da ditadura militar
eram como uma continuidade das prticas da escravido. Nos-
sas f
em ace
tualidades geogrfico-climticas (" temos uma terra
ser o "),
tortura estrutural: " tortura
tortura, ignorncia tortura, relento tortura,
nada tortura" .. Pobre pas, cindido ao .
definitivamente a .
O poltica aprisionava e reproduzia, em
mdlvlduahzado, a esquizofrenia nacional. Porque _
e?s:nava H.lio - "a tortura racha o ser humano ao meio. Ela
dIvIde a umdade indissolvel de corpo e mente, e joga o corpo
do torturado contra sua mente. A tortura consegue essa coisa
monstruosa que ,,1 total
desgraa torturador (aquele' .
sua prpria fora e potncia precisa esmagar o seu prximo")
era assmalada por Hlio: "dentro da dialtica hegeliana do
e do escravo, o , no est nas mos
torturado". Pode o torturado no falar. Pode o torturado mor-
rer, e aquele silncio ou essa morte so "tambm a morte do
tortur.ador, ele no tem luz prpria, o torturador no
tem eIXO propno: ele uma sombra do torturado" Na I t ,.
'1 b . . . p a ela,
mI. raslleu:os mudos se emocionavam com sua prpria his-
tna.
/' Reencontrei-me com Hlio PeUegrino em 1987, no movi-
,que, a designao de Assemblia em Defesa da
msurgIa-se contra a truculncia e o extermnio como
expressa ou tacitamente admitidos no controle
(l)legal da violncia urbana criminalizada. Todos os partici-
pantes da puderam desfrutar, em nossos encontros
e da lUCIdez e do entusiasmo com os quais Hlio
artlculav,a? sonho luta. Vitorioso o movimento, as vicissitu-
des, da atlvldade profissional nos afastaram. Vez por outra nos
falavamos, como na ocasio em que o s.obrinho de um funcio-
92
nrio de sua cl.nica morreu em circunstncias suspeitas numa
delegacia policial, atirando-se de um segundo andar. Comuni-
o fato Comisso de Direitos Humanos da OAB-RJ,
telefonei para o Promotor de Justia da comarca, no intuito de
tentar a Tudo se deteve diante do
qual a me do morto da
outro filho" . Hlio ajudou-me a compreender intranspo-
nvel era a materna, e lamentamos o medo que
ter das i pblicas.
Na de uma viagem que duraria 1 O um
telefonema de Hlio Pellegrino. Estqva interessado no caso
Riocentro, cujo julgamento fora interrompido, e nas condi-
es legais em que pode um inqurito policial militar ser
desarquivado. Conversamos tambm sobre um projeto, que
vem a campanha da em De-
da Vida, para a cri ,no Rio de de uma
Comisso aos moldes da Comisso Teotnio de So
Paulo, que reunisse, em perspectiva suprapartidria, no-go-
vernamental e interdisciplinar, pessoas interessadas em direitos
humanos. Combinamos conversar quando de volta.
Ao regressar, deparo-me com essa limitao terrvel.
Agora s podemos conversar com Hlio por escrito. Pobre
pas, agora muito mais pobre; todos ns, muito mais pobres.
Hlio PeUegrino viveu, intensa e exemplarmente, o so-
nho e a luta dos direitos humanos. Se de fato vier a consti-
tuir-se, no Rio de Janeiro, uma Comisso que deles se ocupe
com retido, coragem e independncia, dever chamar-se Co-
misso Hlio Pellegrino. Quando uma sociedade radicalmente
transformada, fraternal e igualitria houver erradicado a tor-
tura entre ns, as professoras primrias ho de falar para as
crianas de um profeta dos direitos humanos, metade mdico,
metade poeta, metade jornalista, um inacreditvel ho-
mem-e-meio que sonhou, que lutou, e que nunca morreu,
93
MEMRIA DE HELENO
estreita, no recorda o
alta e
sentada
, secos, que da
defesa iluminava, como um relmpago, a causa e o tribunal
nem o notvel professor cuja integridade , nas
de e nos permanentemente os
mas. Absurda presena, Heleno, e a oportunidade maravi-
lhosa de conversar com ele.
NB - Urna de suas colocaes mais repetidas aquela
sobre o direito penal e os pobres. Como mesmo?
HF - O direito penal realmente, direito dos pobres,
e seu rigor. A
ncia demonstra que as sociais mais favorecidas so
praticamente imunes represso penal, livrando-se com
, enl os ,
b.airros que esto na mira do
polICIal-JudlCIarIO repreSSIVO e que, quando colhidos, so vir-
tualmente massacrados pelo sistema.
NB - Faz-se circular, hoje, a idia de que a vida nas
favelas gravita em torno das quadrilhas de traficantes.
HF - Estudos realizados no Brasil e em outros pases da
Amrica Latina vieram mostrar que os habitantes das favelas
a estrutura dos demais grupos de pobres
que Vivem nas cIdades, e q1.!e no tem justificao 'cientfica ou
prtica o tratamento de tais populaes como classe distinta e
separada. A maioria dos habitantes das favelas, onde vivem de
18 a 25% dos residentes no Rio de Janeiro, composta de
pessoas honestas e humildes, que vivem de seu trabalho.
NB - Quer dizer que essa opo preferencial pelos po-
bres da polcia ...
94
HF A represso policial sem freios jurdicos tende a
transformar-se num poder autnomo e incontrastvel, como
demonstra a experincia histrica, sendo inevitveis os abu-
sos. Os so comumente de
nesses vezes
no trazerem consigo documento de
trabalho. Somente os pobres so presos por e so
eles o 3.1vo da pol. Os que cometem
delituosas no mundo dos negcios (White coilar) sequer
so considerados criminosos.
NB - O que pensa Voc da soluo penal para a vadia-
gem e a 'mendicncia?
HF - O problema social que constituem os vagabundos e
os no se com cons-
tituem um dbito sociaL,.
NB - Li isso recentemente!
HF - '" so a quem a deve
coisa, que no pode ser o internamento punitivo, mesmo que
tenha o nome de medida de reeducao ou ressocializao. Em
relao a essas pessoas, mais do que ii quaisquer outras, surge
aquele direito socializao de que fala FiJippo Gramatica,
fenmeno semelhante ao direito a ser educado, instrudo,
curado e preparado para o trabalho.
/"
NB - E a justia, como a tudo isso?
HF - A administrao da justia criminal constitui o
mais dramtico aspecto da desigualdade da justia, sendo nela
puramente formal e inteiramente ilusrio o princpio da igual-
dade de todos perante a lei, dogma dos regimes democrticos,
Demasiadamente lenta, abstrata e insensvel aos problemas
humanos e sociais que surgem no processo penal, exercida,
na maioria dos casos, atravs de um corpo judicirio conserva-
dor e tradicional, aferrado dogmtica jurdica e alheio s
realidades sociais que condicionam a criminalidade.
95
NB - Como melhorar isso?
HF - indispensvel que os juzes sejam pessoal e
materialmente independentes, ou seja, que estejam em condi-
de proferir suas decises com liberdade, sem temor de
sofrer conseqncias pessoais em razo de sua atividade judi-
NB - A independncia suficiente, sem a democra-
tizao do Judicirio?
HF-OPoderJudicirio edeveser . l ~ q u e
estamos mal habituados a uma autntica sacralizao da jus-
tia, pela qual os advogados so, talvez, os maiores respons-
veis. Dos tribunais se costuma dizer sempre que so
"egrgios", "colendos", "altos sodaIcios". Dos juzes se
diz sempre que so "eminentes", "nclitos",
" ", "doutos", "j . As
so sempre" e tvcis", mars Injustas
e inquas que possam ser. Nada disso tem sentido num regime
democrtico e republicano, no qual ajustia se faz em nome do
povo, fonte de todo
NB - Inclusive o Supremo?
HF - O Supremo Tribunal Federal - do qual comu-
mente se diz que "Pretria Excelso" - no est imune s
crticas. Como dizia Nlson Hungria, tem ele apenas o privil-
gio de errar por ltimo.
NB - Como Voc est vendo a questo dos direitos
humanos no atual processo poltico?
HF - No pode haver efetiva proteo e tutela dos direi-
tos humanos seno no estado de direito, onde o primado da lei
ponha as liberdades fundamentais a salvo do arbtrio e da
prepotncia dos governantes, atravs de um sistema de se-
guranajurdica. Tal sistema no depende apenas de garantias
contra o abuso de poder pelo Executivo, mas tambm da
existncia de um governo capaz de manter a lei e a ordem com
96
energia e integridade e de assegurar condies sociais e econ-
micas adequadas para a vida em sociedade.
NB --- Ou seja, um governo legtimo. Isso significa que
h uma entre proteo aos humanos e
HI' O do postula, de fonna
e peridicas, organizadas atravs de sufrgio
universal e igual, em escrutnio secreto.
NB - E a proteo dos direitos humanos econmicos,
sociais e culturais?
HF - Para os povos do Terceiro Mundo, entre os quais
nos situamos, longo e difcil o caminho a percorrer para a
efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e cul-
, no entanto, e, a cons-
desses direitos e as obrigaes e do
Estado a respeito dos mesmos, no plano nacional e interna-
cional.
NB - Que lhe parece a militncia em direitos humanos
da OAB e dos advogados individualmente?
HF - importante insistir na responsabilidade dos advo-
gados, como homens da lei e do direito, cujo compromisso a
permanente luta pela realizao da Justia. Os advogados tm
de estar na linha de frente da defesa dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais. esta autntica responsabilidade
histrica que nos cumpre assumir.
NB - Como viu Voc a aplicao da lei de segurana
nacional a prticipantes da manifestao do Pao Imperial, e a
circunstncia da poltica ter investigado o Comit Pr-Dire-
tas?
HF - Os ditadores de todos os tempos sempre identifi-
caram a oposio tirania como traio ptria.
97
NB - A nova lei de segurana nacional uma lei aceit-
vel, do ponto de vista do estado de direito democrtico e da
HF - Embora a nova lei de segurana nacional constitua
avano , se se h
que ela mantm a
NB Cite uma nefasta do acata-
mento, uma , da doutrina de segurana
HF - Essa doutrina advoga abertamente a tortura como
tcnica de luta. Diz-se que na guerra convencional o inimigo
est atras das linhas, e que na guerra revolucionria est entre
ns, s podendo ser descoberto atravs da tortura dos suspei-
tos e da informao imediata, a qualquer preo.
NB - E para a defesa dos
HF - A falta de acesso aos autos, a impossibilidade de
fiscalizar a autoridade, a incomunicabilidade do preso, so
formas anular ou o de (j,"rp,,,,
ofensa a garantias elementares do processo penal num pas
democrtico.
NB - Ento, essa lei deve ser revogada?
HF - Essa lei dever ser fatalmente revista, quando o
Congresso Nacional readquirir plenamente a sua independn-
cia e autonomia, liberando-se do domnio que sobre ele exerce
o Executivo. Isso acontecer quando se alcanar a plenitude
democrtica que todos almejamos.
NB - E a criminalizao da greve?
HF - A vigente lei antigreve constitui um dos mostren-
gos criados pelo regime militar, e demasiadamente repres-
siva, no plano trabalhista e no criminal. A greve afirmou-se
como instrumento de luta dos empregados e se transformou
num direito proclamado em constituies e documentos inter-
nacionais. O que se percebe que o Estado, com s ~ u imenso
98
potencial de represso, se pe do lado dos patres, reduzindo e
reprimindo o poder de presso da classe trabalhadora.
NB --- Como lhe parece estar o trabalhador brasile.iro?
HF -- Todos os estudos sobre a revelam
que os reais esto caindo desde 1964. O que um
trabalhador pode hoje comprar com o seu salrio muito
menos do que podia comprar com os salrios de 1964. As
multinaci pagam aos trabalhadores incom-
paravelmente menos do que pagam aos trabalhadores de seus
pases de origem. A General Motors admite que os salrios
representam 8% na composio de custos de seus veculos
fabricados no Brasil, ao passo que, nos Estados Unidos, este
item sobe a 36%. O Brasil um paraso para as multinacionais.
NB -- a ser revogada?
HF tarefa importante rever a vigente lei antigreve,
terminando com a estrutura sindical fascista que entre ns
Novo.
NB Qual o maior advogado que Voc conheceu?
HF - Evandro Lins e Silva , sem dvida, o maior
advogado criminal de sua poca. Ele o mestre, o primus inter
pares, embora, com falsa modstia, costume chamar-se de
"velho rbula".
NB Qual o maior juiz que Voc conheceu?
HF - Creio que Victor Nunes Leal foi o maior juiz que o
Supremo Tribunal Federal teve, no perodo em que atuou a
minha gerao de advogados. com verdadeira alegria que o
encontro sempre.
Absurda ausncia, Heleno morreu em 18 de maio de
1985, por trgica coincidncia um dia aps o falecimento de
Victor Nunes Leal. O vazio por ele deixado no magistrio e na
advocacia criminal no foi nem ser preenchido to cedo. Suas
99
palavras, acima fielmente transcritas, foram extradas de di-
versos trabalhos, principalmente" Aspectos Jurdicos da Mar-
ginalidade Social" e "Os Direitos do Homem e sua Tutela
Jurdica" (in Direito Penal e Direitos Humanos, Rio, 1977,
, Lei Nacional - uma
, ed.
, . Que
hoje, este morto to insistentemente vivo.
100
AUTORITARISMO E
SISTEMA PENAL>
TANQUES OU TRIBUNAIS
Na aplicao da lei de segurana nacional, durante a
ditadura militar, alguns juzes invocavam constantemente as
nacionais" para, distendendo analogicamente o
da
Por exemplo, em certo perodo pouco importava que uma
associao poltica clandestina no fosse "partido dissolvido
legalmente", como previa a lei, elaborada em vista do PCB:
era algo muito parecido (analogia), afrontava igualmente as
"tradies nacionais", e tome condenao. Imaginem se ti-
vssemos efetivamente uma tradio complacente com a
analogia em matria penal. Pois a China tem. Enquanto no
Brasil, desde 1830, formalmente prevalece o princpio de que
o juiz no pode condenar ningum por um fato apenas seme-
lhante ou equiparvel a um delito, na extensa e rica tradio
chinesa uma especial imbricao moral-direto.-bria as portas
para incriminaes como esta: "quem agir de maneira repro-
vvel receber 40 golpes de basto pequeno, e 80 nos casos
graves". Tal norma, prevista em inmeras legislaes chine-
sas - da dinastia T'ang (618-907) Ch'ing (1644-1912)-
serviu igualmente punio de um suicida frustrado e de um
copista oficial inbil.
A revoluo chinesa no modificou essa situao. Seja
por preconceito quanto ao princpio da legalidade, cuja gesta-
o e parto esto associados revoluo burguesa, seja pela
101
fora inerciaI daquelas tradies, o direito penal comunista
chins manteve e at acentuou o emprego da analogia em
matria . Um manual editado em 1957 sobre princpios
gerais de da Repblica Popular Chinesa definia
como crime' 'todo que a o s democr-
tico 31', tenta corromper a ordem social ou mente
danoso, ou ainda deva merecer penas nos termos da lei".
V-se a com uma funo complementar na defini-
a cdigo de 1979, as coisas nao
mudaram muito. O crime definido como um ato ofensivo
soberania do Estado, integridade do territrio ou ao regime
da ditadura do proletariado, que solapa a revoluo e a edifica-
o socialista e perturba a ordem pblica, que ofende bens do
povo, bens coletivos das massas trabalhadoras e bens
direitos s e
, e ainda todo ato socialmente
Advogados brasileiros so vtimas constantes da
violncia: hoje, assassinados em razo de suas atuaes na
de trabalhadores chamados "crimes do
latifndio"), ontem presos pela ditadura militar por patroci-
narem causas de dissidentes polticos. Tambm na tradio
chinesa cujas concepes do direito objetvo como comple-
xo de deveres morais conferia ao litgio um travo ilcito,
enquanto turbao da ordem legal - advogados eram muito
mal vistos, quando permitidos (no cdigo dos eh' ing, as
condutas de estimular a propositura de uma ao ou redigivpor
outrem uma acusao eram criminalizadas). A revoluo chi-
nesa, depois de fechar os escritrios e proibir a prtica forense
(1949), tentou reverter essa situao. Sua primeira constitui-
o (1954) admitia expressamente que o acusado tinha o direi-
to de ser assistido por um defensor (art. 76). Leis da mesma
poca fixavam as circunstncias da nomeao de tal defensor e
os critrios de sua remunerao; tais providncias faziam eco
ao Kuomitang, que admitira oficialmente o exerccio da pro-
fisso de advogado. Contudo, a nova Constituio de 1975 no
consagrou uma s palavra ao direito de defesa dos acusados, e
102
nenhuma lei incentivou a organizao da categoria profissio-
nal, que retomou o carter marginal da tradio. Agora, os
para
da dos esto na tc-
as
mais
como essa uma questo terica superada, mesmo
no .)
No Brasil, no temos a pena de morte na legislao, mas
ela aplicada largamente, tolerada e estimulada por discursos
que ou desqualificam o acusado ("ele bandido"), liberan-
do-o sanha dos esquadres da morte a soldo de grupos sociais
bem caracterizados, ou exercem diretamente a apologia do
(" '). -<. s ou n ~ e n o s
como a tortura: de um a
o Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (Decreto
Legislativo n ~ 5/89, noD.O. de 1?jun.89), e de outro lado vem
UH1 Estado a em
tortura ("aqui se bate, mas onde no se bate?"). Pois a China
tem a pena de morte, e, preocupada com uma incidncia
elevada de criminalidade, promoveu nos ltimos anos cons-
tantes execues. Talvez a China detenha o duvidoso primeiro
lugar em execues de pena de morte nos ltimos 10 anos, com
direito ao cardpio completo (desfile pblico dos padecentes,
com cartazes evocando o delito a ser expiado, execuo pbli-
ca - usam o fuzilamento -, etc). Ignoram-se os resultados
prticos dessa matana legal, mas no se ignora essa outra
matana, na praa da Paz Celestial. E quem pensar que a praa
da Paz Celestial algo muito distante e remoto, que no pode
ser a Cinelndia, a Candelria, a Baixada, Volta Redonda,
Xapuri, e tantos outros lugares, est cometendo um erro fataL
Existe uma no suficientemente investigada relao entre
a observncia da legalidade nos tribunais - integrada pelo
reconhecimento do acusado como pessoa humana titular de
direitos, entre os quais a defesa - e a opresso poltica. O
103
de direita ou de esquerda, quer ter um homem
merme e mdefeso, sozinho numa praa abandonada, diante de
seus tanques ou de seus tribunais.
A
Um julgamento real coloca uma
, arti-
atravs das variveis j o exerc-
cio de poder expresso na sentena. Um julgamento simulado
uma questo articulada atravs da reconstruo
hlstonca do acontecImento "sentenciado" N h . 1
, . en um jU ga-
m:n:o e real meio sculo depois dos fatos, e a
crOlllca que FinkieIkraut empreendeu do
em I por
. . associar, assim, moral o
dw dos pelo aparelho burocrtico-militar nazista, saga-
zes observaoes sobre os procedimentos punitivos adotados
contra os , de a
Para leitor de formao jurdica, de interesse
a. que o Autor tem do problema da obedincia
hwrarqUlca ilcita num aparelho organizado de poder,
em dIreito penal, de forma insupervel, por Roxin.
conhece que aquele extermnio brutalmente mas-
SI vo fOI um crime de empregados" t . d
" . '" ' pro agonIza o por
burocratas ou POlICIaIS, cIvis ou soldados que faziam seu
trabalho e ordens" , porm assinala que" o servio
ao E.stado nao exonera nenhum funcionrio de nenhuma buro-
craCIa de sua responsabilidade como indl'vl'duo" E' d . I
. _ . a mlrave
sua a
p
recla

ao. da talentosa e polmica empostao adotada


pela ju!gamento, ressalvando a funo dos advoga-
dos esta mlssao -'- a defesa - foi-lhes imperativamente
confIada pejo estado de direito, o qual seria indigno de si caso
negasse suas garantias a certas categorias de criminosos")
bem como sua anlise do aresto da Corte de Cassao
104
admitiu ao processo vtimas no raciais (membros da Resistn-
cia, igualmente deportados). H, contudo, dois aspectos que
merecem debate: a importncia e efeitos que atribui
da classe dos chamados "crimes contra a humanidade" e o
entusiasmo com que se ao tribunal de Nuremberg.
que' 'foi exatamente do
crime a desculpa do servio" (ou seja, para subtrair o efeito
exculpante da hierrquica), em confronto com a
"legalidade do massacre e do tratamento industrial
vtimas" , nunca antes experimentado em tais limites, "que se
elaborou, entre 1942 e 1945, a categoria geral de crimes contra
a humanidade" , por ele situados num contexto que denomina
"leis da humanidade" , filiveis ao direito das gentes. Nurem-
berg deveria ser, portanto, um "tribunal que falasse em nome
do humano", juzes "se na
clssica do direito das gentes" , e portanto, "falaram em nOlne
de toda a sociedade internacional".
Os, que um direito
internacional jamais realizado, sempre estiveram estritamente
determinados por concretas injunes econmicas, e no por
uma essncia humanitria supra-histrica, e basta recordar o
pioneiro crime de pirataria. Talvez o pirata no fosse, como
supunham os juristas, hostis humanis gene ris , mas certamente
era um inimigo da nascente burguesia mercantil. Quem afir-
maria que atrs da criminalizao do trfico negreiro s havia
uma equao tica? "Crimes contra a humanidade" confi-
guram uma frmula confortavelmente ampla. que eleva ao
mximo grau a abstrao da vtima, processo iniciado no
sculo XII. Nos campos de extermnio nazistas, uma parte da
humanidade matava e uma parte da humanidade morria; qual-
quer confuso a respeito simplesmente (con)funde vtima e
assassino. No por acaso o jurista polons Rafael Lemkin. que
em 1944 cunhou o termo" genocdio" , propusera para o novo
delito, uma dcada antes, o nomemjuris "barbrie", e para o
que hoje chamaramos de genocdio cultural, "vandalismo":
105
expresses significativas acerca de '
dlda e conflituada, uma humamdade divi-
Definir o objeto jurdico um delito (isto o valor
violado ' um
estrutura do
agradou a classificao do ,sem-
humanidade porquanto pe 't' como cnme contra a
, rmI la d h "
contra a no p' , o omlcldio
, nmelro, mata-se uma ou '
com o obJetivo de extinguir todo a ' cem
segundo, mata-se uma ou d o ",rupo etmco; no
ez ou cem pessoas
outro objetivo ou sem ob' t' com qualquer
Je IVO nenhum Pou '
com a mediatizao da mo t d ' co se Importando
, r e e um homem
Jus-penalistas do mundo ( , ' os melhores
CUrIosamente d
do '" os
alnnar em unu-
seu
incluir o delito de enocd' para
estranho" entre os c;ime 10, que era um "corpo
s contra a VIda, Tecnicamente o
,que '
entenNder a qualquer das vtimas do holocausto ' d
urember
cr
foi de fato " JU eu,
e' a prImelr ,-
exercitou um tribunal pI.' ,a ocaSIaO em que se
d
ena mternacIOnal C d
. aquele tribunal no tinha ' ' ontu o, o poder
A carta de Londres de 8 d ongem jurisdicional e sim militar,
'A ' e agosto de 1945 n- d' ,
eXlgenClas decorrentes dos p' " ao po la suprIr as
natural, e tambm nisso h" nnclpIOs da reserva legal e do juiz
, a consenso A '
sor espanhol exilado m' ,sua, o grande profes-
, enClonava a " d' l' ,
mesmo daqueles que p t' , ra Ica msatlsfao"
ar IClparam do t 'b 1
Nuremberg representou "viol ::1 , Segundo Fra-
pIOS fundamental's naJ'ust' aao eVidente de princ-
, Ia penal" P ,
Hungria, Nuremberg foi" ' ,ara o msuspeito Nlson
Realmente pura e simples",
, caso se eXIbIsse o film d
para um jurista marciano seria' d ,e,.a Segunda Guerra
banco dos rus de Nur 'b ar uo JustIfIcar a ausncia no
em erg de q d '
bomba sobre Hiroxima P , . uem or enou e lanou a
. or menos slmpaf
abominveis carrascos na ' t .. se tenha pelos
ZlS as, o uso da JUflsdio interna e
106
de leis anteriores a seus crimes teria obtido idnticos resulta-
se estar usando a
a partir de
que
aplicvel a fatos
terno de um ser em
apenas quando o Estado envolvido, por indiferena,
cia ou cumplicidade, recusar sua apurao e a punio dos
responsveis, E a chegamoS ao grande sobrevivente da guerra
e de Nuremberg, que no escapou ao olho perspicaz de
Finkielkraut: o nazismo, O problema dos chamados crimes
contra a
desconsidera (ou
v-lo fora da resolv-lo fora da razo. cem anoS
Tobis Barreto advertia que pesquisar o fundamento jurdico
da ser to como
jurdico da guerra. Um julgamento como o de Barbie - meio
real e meio simulado - acaba sempre tambm sendo um
pouco um julgamento sobre a racionalidade do ato de julgar.
TORTURA NUNCA MAIS - OU PARA
SEMPRE?
o Dirio do Congresso Nacional de 24 de maio de 1989
estampou o decreto legislativo 4/89, que aprova o texto da
Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, votada por consen-
so na XXXIX Sesso (1984) e subscrita em 23 de setembro de
1985.
Na semana seguinte, em 2 de junho, o mesmo Dirio do
CongresSO Nacional publicava o decreto legislativo 5/89,
que aprova o texto da Conveno 1nteramericana para Prevenir
107
e Punir a Tortura, concluda na XV Assemblia Geral da OEA
(1985) e subscrita peIo Brasil em 24 de janeiro de 1986.
Eram boas notcias. Infelizmente, os outros jornais das
mesmas datas no traziam informaes compatveis com o
do "dirio oficial". Nos Jornais de 24 de
de uma mesma eram exterminadas, no
Rio, diante de uma criana, por homens com farda da Polcia
Militar, e quatro corpos com sinais de tortura eram encontra-
dos num carro abandonado; nos de 2 de junho, um
sindicalista, em Aracaju, era assassinado por 40 policiais,
convocados pela gerncia de um hotel para desaloj-lo, por
estar acompanhado da esposa a despeito de haver pago diria
single, e noticiava-se ainda a prescrio - pelo transcurso de
20 anos - do seqestro, tortura e morte do padre Antnio
Pereira em Reei fc.
A feia, porm -- como disse Jos a
Rentinho - "as leis so belas" , e, no caso das duas conven-
es brevemente vigentes entre ns, caberia acrescentar,
como o personagem machadiano: "belssimas". Como essas
belas leis podem ajudar-nos a transformar a realidade feia?
Os textos de ambas as convenes mantm quase total
correspondncia, e as diferenas esto principalmente nos
instrumentos que propiciam: enquanto a Conveno da ONU
criou o Comit contra a Tortura, como rgo de coordenao e
superviso das medidas adotadas pelos Estados Partes, bem
como instncia investigatria de nvel'nternacional, aquela da
OEA, ressalvando as competncias da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica),
deixou aberto o acesso ao sistema interamericano de tutela de
direitos humanos, tlotadamente a Comisso lnteramericana
(com sede em Washington) e a Corte lnteramericana de Direi-
tos Humanos (com sede em San Jos).
No mais, as coisas so simples. Suponhamos que o Presi-
dente da Repblica, diante da urgncia do assunto - quer pela
nossa infeliz tradio, quer pelo mandamento constitucional
108
'mediatamente de providenciar
5' XLIII) - tratasse 1
(arL _?, mc. ' 1 decreto as Convenes; com
as retifica.es e promu gar pOfr. , hOJ'e Est o Brasil, de
nhamos que o lzesse" d
otimismo, supo L e punir a tortura adotan o
d
" t briaado a prevemr '
hoje em lan e, o b ..". eJ'udiciais
'. . s admmlstratlVas
as medIdas. ' d." prtica e puni-la, caso
. d a essa t
llnpe lf t e disposio de reme er
C t d
o governo-que ev L
venha. on u o, l' medidas provisrias cn-
tre outras algumas
ao Congresso, en _ ' , t nlpo uma mensa-
. '.. , _ nao encontrou e
nunal1zando a greve p' d que isso o tempo escas-
. . l' d a tortura lOr o L'
gem cnmma lzaI1 o .'. t ntes' nenhum deputado
b
' ara nossOS represen a . .
seou tam em L 'd Pressupostos das medIdas
oJeto nesse senti o. A
apresentou pr . . -o so a "relevancIa e
. , . undo a Constltma ,
P
rovlsonas, seg m nosSO pas no deve, na
" A tortura e '
urgncia" da . menos ainda urgente;. '
viso do ,ser '''00 anos. Em certo sentido, o
. mos com ela ha quase .J
convlve
governo tem razo. _ f _ seja do governo, seja dos
Com as a taTre a uma proposta de definio
d facIlItada. emos , .
deputa os - 1 1 dores ou sofrimentos fISICOS
legal bsica ("todo pe o qua . fl'gidos a uma pessoa, com
. - 'ntenclonalmente lU 1 .
ou mentaIs sao I . d 'pria pessoa ou de tercet-
. . o - acerca a pro , 1
fins de lUvestIga . , ') com a ressalva cablve
. f idao ou castigo ,
ros -, mIm . d tortura aqueles sofrimentos que
("excluem-se do e d didas legais ou a elas
sejam estrita decorrencla e me
inerentes' '). _" Iam que nenhum Estado
b
con venoes assma
Am as as . tncias excepcionais, tais como
P
arte poder invocar Clrcuns , . penso de
. rra estado de sitIO, sus
ameaa ou g.ue poltica ou qualquer
gar.antias constltUcIOnaIs, 'd d pblica como fundamento
- ia ou calam1 a e
omra emergenc . _ da tortura Prevenindo uma
1
. a ou admlssao .
para a to eranCl convenes estabelecem
nte nesses casos, as . "
defesa recorre " . , . (" ordem de funclOnano
d' A hlerarqUlCa
que a obe lencl.a . , 'dor da responsabilidade penal
. , ') no eXImIra o tortura
supenor
correspondente.
109
Importantssima a regra se d
devero pwv;denciar para os Estados
obtIda med' t' que
. A Jande tortura seja admitida como
e de' I' .
de 1 licIta,
tra um de seus contedos e no .,.' , . . , encon-
um novo fundamento ' . SS?S JUIzes passam a dispor de
autos . . supnml.r do da prova dos
extorqmdas medlante tortura
. . dever dos Estados Partes
ensmo e a mformao sobre a "b'''' que o
obrigatoriamente os pr ' prOl lao da tortura integrem
ogramas de forma - d " .
outros funcionrios pbr . " ao os polIcIais e
. " ICOS, CIVIS ou milita
partlcIpar de custdia int ' . res, que possam
, errogatono ou tratamento de
Estados Partes
de b de tortura
'f' em como assegurar condies leo-ais
VI lmas de tortura ou, quando b
indenizao s
seus dependentes"
Normas
a impunidade do torturad procuram in-
no qual cometeu seu crime or que abandone o Estado .
So esses, em linhas os d
assumindo, como Estado Parte 'u everes que o Brasil est
vou, no mbito interno d q e subscreveu e agora apro-
T
". ,as uas conven - b
nnta dIas passados das bl" _ oes so re tortura.
N
. pu lcaoes no D' , .' d
aCLOnal, absolutamente d la/LO o Congresso
nhada mensagem ou I-:To. fo encami-
a tortura, neutralizando " p oJeto de leI crIminalizando
h
. , . o eleIto exculpant d b .
lerarqmca e prevendo . d . _ e a o edlencia
ouviu falar da insera-o d a m s vtimas. Algum
e um capitulo s b
culos das academias de pol' . ? E o re tortura nos curr-
. lCla quem f . .
maugurao da Deleg ..' Ol convIdado para a
AI" acta contra a Tortura?
s eIS, ainda que belas nad .
poltica empenhada em ,_a resolvem sem a vontade
sua execuao A t t '
profundamente entranhad . or ura e alguma coisa
a em nossa hist' .
do menos brutal tenha sido I ' ona, e talvez o pero-
mentada nas Ordenaes e e d
no
qual a. tortura era regula-
s u a a em COImbra. Pelo menos
110
um jurista como Pereira e Souza podia recomendar que "no
se deve a confisso feita entre as dores dos tormentos,
mas s a que se depois de relaxados" , ou ainda que' 'no
deve (o ru torturado) ser a respeito dos cmplices
do
Para os negros escravos, no houve qualquer regra, e os
castigos mais cruis, requintadamente cruis, eram aplicados
no mbito da disciplina livros inteiros
cados descrio desses castigos medonhos, e contribuies
recentes desvendam a unidade essencial da interveno disci-
plinar (privada) e penal (pblica); a tortura no foi a conjun-
tura e sim a estrutura do escravismo colonial brasileiro. A
tortura era a ordem que afianava o progresso (em linguagem
da de
existir um economista que
correlacionando os castigos e penas aplicados aos escravos
(estimveis a partir de relatos e registros da poca) e a produti-
vidade dos ciclos o quanto para os
outros, a dor dos torturados.
Todos conhecem a expresso brasileira "leis que no
pegaram" . Quem po.rventura no conhea, pense na carta-r-
gia de D. Pedro II de Portugal, de 1700, coibindo os maus-tra-
tos aos escravos. Talvez o exemplo mais escandaloso dessas
leis tenha sido aquela de 5 de maro de 1790, cujo 2?
proclamava o desusO (dessuetude) dos tormentos. Tal lei dizia
da tortura ser mais segura inveno para castigar um ino-
cente fraco e para salvar um culpado robusto, ou para extor-
quir a mentira de ambos". PoderamoS estar comemorando,
em 1990, o bicentenrio da abolio da tortura entre ns. Mas
aquela lei de 1790 definitivamente no "pegou".
Devemos comemorar a recente aprovao pelo Congres-
so das convenes da ONU e da OEA contra a tortura? Vamos
banir a tortura, ou no conseguiremos desvencilhar-nos desse
fantasma covarde e feroz? Tortura nunca mais - ou para
sempre? Essas convenes vo "pegar"?
111
A LGICA DE lAGO
As revolues costumam cometer aI ' '
reajustamento da justia penal. Um deI::
ns
eqUIvocos no
mesmo autoritarismo do no uso do
formas da
de os novos
extrema, Foucault (
nova justia. l
u
e sena preCISO mventar a
" Um dos mais destacados desses equvocos h . .
princpios
d A
scendem a ocaSlao histrca na qual foram produzi-
os. SSlm por exemplo " .
, , os pnnclplOS da reserva legal, da
, da do
d - da certeza objetiva como
b cor: enaao, Reduzi-los a meras construes do direito
urgues, para nega-los ou para tolerar modos obl'
" ' lqUOS sua
, e um eqUIVOCO 1 '
caro dos preos. Tais princ ias e' pe o qual o mais
acervo. inalienvel de direitot hu m Integram um
os quais as garras do Leviat undamentais, sobre
Isso no idealismo ou estender-se,
desses princpios se c
ez
na h' t" -hlstonco; a conquista
l' IS ona e co h'"
nenhuma outra se poderl'a d' mo lstona, e de
, lzer com mais pr 'd d
SIdo escrita com sangue,' opne a e, ter
Tais consideraes acorrem na ocasio em
contato com farto material, distribudo pelo se to:n
a
pour la des Rfugis et lmmigrs uro:e
en
condenaao a 15 anos de priso de Ote ' so re a
certo o desconhecimento dos autos do lo de Carvalho, Por

Ica condenaao da condena-p' " o 1-
processo que merecem dl'vUlg
ao
, _ orem ha certos aspectos do
aao e exame.
112
o primeiro deles est no prprio ttulo da condenao, o
artigo 288 do Cdigo Penal (' 'organizaes terroristas' '), So
conhecidas as dificuldades para a definio legal do crime de
terrorismo, Passamos por elas na comisso redatora do ante-
projeto de lei de defesa do , na
de mudanas jurdicas do ministro Lyra,
criar-se uma incriminao vaga e indeterminada, violando
aquela funo do princpio da reserva legal que Roxin
de mandado de certeza, enorme, A violao do mandado de
certeza no tem seu principal inconveniente, como idealistas
supem, em dificultar o conhecimento da matria proibida por
parte do cidado, mas em permitir um desempenho judicirio
nos lindes do arbtrio.
A concluso de que Otelo de Carvalho integrava um
grupo se no
menta de quatro co-rus "arrependidos" e na redao, em
1977 (cinco anos antes da vigncia do novo Cdigo Penal), de
um documento chamado Projeto Global, no qual, diante do
recrudescimento um
programa - de difcil realizao, assinale-se - para que
foras populares garantissem os avanos de 25 de novembro,
Ramsey Clark, o grande advogado americano, assegura
que "o uso de quatro 'arrependidos', todos patentemente
inseguros (ali patently unreliable) , constitui virtualmente toda
a prova testemunhal contra Otelo", antiga a reserva com a
qual devem declaraes....em tal situao ser recebidas, Mala-
testa, com seu saboroso pragmatismo, registrava que "do
momento em que o acusado julgue que atribuindo fatos dados
ao cmplice diminui a prpria responsabilidade, o seu teste-
munho suspeita-se ditado no pela vontade, mas pelo
interesse' , ,
Esses ingredientes so nossos conhecidos, Incriminaes
vagas e indeterminadas, Extensas prises provisrias (Otelo
ficou detido trs anos at o julgamento). Um documento pro-
gramtico que passa a funcionar como indcio, e submetido a
uma interpretao meticulosamente dissociada de sua real
113
origem e contexto. Duplas militncias individuais que so
tomadas por alianas de grupos distintos. Arrependidos de
cujo confiteor emerge a paixo alheia. Essa nossa
e sua aplicao nos mereceu
E. y Con-
trai Social, B. Aires, 1987,ed. Hammurabi).
Transformaes polticas podem da trans-
nas instituies , no seu de
vel1o social. Os tribunais polticos conservadores sempre
usaram, na deciso de processos que remeteram milhares de
democratas e socialistas para o crcere ou o patbulo, para
fraudar o princpio da certeza objetiva como pressuposto da
condenao, a lgica de lago, quando se refere ao boato de que
entre sua
Pouco o
Carvalho e sua significao como liderana.
estar certos de que sua condenao no repetiu
not t I I, mere
do as if for surety" (Ignoro se verdade; mas eu, por uma
simples suspeita dessa espcie, agirei como se fosse coisa
certa - ato I, cena III).
o ASILO INVIOL VEL
. policiais se queixam de que a nova Constituio
velO dIfIcultar seu trabalho. Ser mesmo?
.;. nova. no s.eu artigoS?, inciso XI, diz que a
casa e o asIlo mVlOlavel do mdivduo e que ningum pode
entrar nela sem consentimento do morador, salvo se houver
flagrante delito, desastre, ou, durante o dia, ordem judicial
(assinada por umjuiz). A diferena da antiga Constituio est
a, nessa ordem Judicial; antes, bastava a ordem escrita do
delegado de polcia ou mesmo sua simples presena ao ato.
114
Se estiver acontecendo um crime na casa (por exemplo
algum agredindo outra pessoa, ou possuindo estoque de
nela se a
flagrante delito. a ocorrncia um desastre
exemplo, incio de incndio) justifica o ingresso sem
mento. uma ' " uma diligncia
sem motivo concreto e entre na casa (providncia que o
Cdigo de Processo Penal, no seu artigo 240, chama de
"busca domiciliar"), depende agora de uma ordem judicial.
claro que o juiz sempre conceder essa ordem quando houver
"fundadas razes", como diz o Cdigo, para prender crimi-
nosos ou fugitivos, coisas produto de
cnme ou sua , etc.
tambm claro que o JUlZ jamais conceder essa ordem
quando no existirem motivos concretos para a diligncia.
O que mudou? Nos bairros ricos', mudou. L, a casa
sempre foi o asilo inviolvel do indivduo; a
foi entrando, p na porta, em todos os apartamentos de um
prdio at descobrir alguma coisa ou algum. L, para uma
busca domiciliar existe sempre uma investigao anterior que
fornea um volume aceitvel de indcios para autoriz-la.
E nas favelas, ou nos conjuntos habitacionais mais
pobres? O trabalhador e sua famlia estiveram sempre expos-
tos a uma visita sem anncio, a ver sua casa toda revirada,
objetos quebrados, e nem ao menos um pedido de desculpas.
No, no o trabalho policial que ficou mais difcil com a
nova Constituio. Difcil mesmo para algumas pessoas
tratar da mesma forma o apartamento de luxo e o barraco,
considerar que ambos so, igualmente, o asilo inviolvel do
indivduo.
115
"SEM DOCUMENTOS? TEJE PRESO!"
Muitas pessoas que devem
documento
estaro a o tira, os documentos e,
diante de qualquer resposta negativa ("esqueci", ou "esto
em casa", por exemplo), profere a sentena: "Sem
documentos? Teje preso!"
Tudo isso est completamente errado.
Em primeiro lugar, quando a polcia aborda um cidado
que no est armado ou cometendo um crime (em flagrante
delito, como se diz), o agente que deve se identificar,
exibindo sua identidade funcional ("carteira de polcia").
Em s ~ ~ e
o dever de acompanhado de que
atestem sua identidade. O que existe o seguinte: todo cidado
obrigado a fornecer autoridade policial informaes sobre
sua , estado se-
parado, vivo), profisso, local onde mora e onde trabalha
desde que justificadamente solicitado por ela. Por exemplo:
houve um assalto num banco. Pessoas que estavam nas proxi-
midades, na mesma rua, so justificadamente solicitadas a se
identificarem. Note-se que ningum obrigado a ter seus
documentos consigo, e sim a fornecer as informaes. Quem,
nessas circunstncias, recusar-se a prestar os esclarecimentos
pedidos sobre sua identidade, ou prest-los falsamente
(mentindo sobre seu nome, estado, profisso ou residncia),
comete a infrao prevista no artigo 68 da Lei de Contraven-
es Penais, com pena de multa (para a recusa) ou priso
simples de 1 a 6 meses e multa (para a informao falsa).
importante lembrar que essa contraveno penal s
pode juridicamente acontecer se a autoridade tiver um motivo
justo para solicitar a identificao (por isso, a lei diz
"justificadamente"). Pelo simples capricho ou mera curiosi-
dade do funcionrio, nenhum cidado est obrigado a identifi-
116
car-se. Alm disso, como j foi visto, mesmo quando existe o
motivo justo, a obrigao no de ter consigo os documentos,
e de prestar com as informaes . Fora
da, a priso crime de abuso de autoridade para
a executou ou ordenou (lei n? 4.898, de 9.dez.65, art.
4?, a!. (1).
O que pouca sabe que ningum (seja funcionrio
pblico, como um policial, outro cidado, seja uma
empresa) reter qualquer documento de identificao
soaI, mesmo que apresentado em fotocpia autenticada, inclu-
sive certificado militar, ttulo eleitoral, carteira profissional,
registro civil e outros. Quando a repartio pblica ou a em-
presa precisar do documento para algum ato, ter que devol-
vlo no prazo de 5 dias. Aquele - seja policial, seja funcio-
de uma os
documentos de cometer contraveno penal, punida
com priso simples de 1 a 3 meses, ou multa (lei n? 5.553, de
6.dez.68, art. 3?).
se as leis e
em nosso pas? Poderamos ouvir dilogos assim:
- cana. Documentos.
- Esto em casa.
- Sem documentos? Teje preso.
_ Quem est preso o senhor, por abuso de autoridade.
Ou como este outro:
- cana. Documentos.
- Aqui esto.
_ Guarda a, Edu, os documentos da criana ...
_ O senhor est preso por reteno de documentos.
Sonhos podem realizar-se. S depende de ns.
117
PEQUENO RITUAL DE DEGRADAO
com a
cado no ser submetido a
em lei".
nas
frmula legal uma
curiosa, que em certo sentido a
"pena" corporal- agora abolida - no Brasil.
da ltima
Segundo o Cdigo de Processo Penal, que data de 1942,
entre outras medidas tendentes apurao do crime, deve a
policial'
eram , . Em tratava-se assegurar a
,Identidade fIslca do ru, numa poca em que no existiam servi-
os confiveis de a gover-
anos 30 em tomo do civil). Em segundo
'. providenciava-se sobre os casos nos quais impresses
dIgitaIS do crime. Em terceiro lugar,
as fichas datIloscoplcas servmam para o registro da indiciao,
naquele caso, e para o levantamento dos antecedentes criminais
do indiciado.
Com a criao e desenvolvimento dos servios de identifica-
o nos diversos Estados, tudo mudou de figura. Ao identificar-
se para obter sua carteira de identidade, o cidado faz
fIchas datiloscpicas, que ficam cadastradas no respectivo
mstltuto. No h mais qualquer dvida sobre sua identidade
fsica. No h mais qualquer dificuldade para confrontar suas
fichas datiloscpicas com impresses digitais porventura recolhi-
das no. do .crime. A indiciao do caso em que esteja
envolv1do e msenda em seu registro por mera anotao e seus
criminais podem ser levantados a
partIr do numero de seu registro, constante de sua carteira de
identidade. .
118
No obstante, a medida era sempre adotada, fosse ou no j
civilmente identificado o indiciado, houvesse ou no dvida
que o
com os
Em 25 anos de prtica , no
caso no qual um solvente eficaz tenha sido oferecido para a
remoo das manchas escuras, que resistem gua e ao sabo. O
identificador comanda o movimento fsico do indiciado, para
garantir a extenso da gravura de cada dedo; o identificador que
controia a de cada dedo.
fi c has 'AlU I i-" IV,.:'"
penltima das salas uma (a ltima a
eventualmente entre sorrisos e observaes mordazes (" a
tocar piano"). Foucault no hesitaria em reconhecer que
, .. nessa o do "uma essen-
cial no cerimonial do castigo"; no temos aqui uma execuo
capital, por certo, mas temos urna "pena" (infonnal) que incide
sobre o corpo, cujo contedo o escarmento e a infamao.
Desligada de suas finalidades processuais, a identificao
datloscpica remanesceu sentida e representada por quem a
aplicava e por quem a sofria como um constrangimento de cunho
"penal": um castig'o, uma humilhao. O pior pensar no
des.tino daquelas fichas: um jogo iria inutilmente para o processo;
as demais, no instituto de identificao, seriam inteis duplicatas
das fichas extradas quando da obteno da carteira de identi-
dade. Na hiptese de multi-reincidentes, so jogadas no lixo:
para que serve o quinto ou sexto conjunto das fichas datiloscpi-
cas de um punguista?
Os advogados de indiciados j civilmente identificados co-
mearam, ainda nos anos 50, a requerer a dispensa de sua
"identificao pelo processo datiloscpico" , como reza o C-
digo, por desnecessria a formalidade. Isso abriu duas
119
perspectivas: a do arbtrio da autoridade polcial (que desfolhava
o malmequer do deferimento de acordo com a condio social e o
apadrinhamento do indiciado, vagamente relacionados gravi-
dade do delito), e a da corrupo do escrevente (que, agraciado,
, , o claro que
a
de sua inutilidade; outras no a dispensavam porque
smceramente achavam que deviam cumprir a letra da lei. Logo o
assunto chegou aos
O tema no era novo. Antigos comentadores do
Processo Penal, como Ari Franco e Espnola Filho, j haviam
manifestado sua opinio sobre a dispensabilidade da identifica-
o datiloscpica para indiciados j identificados. Os tribunais
comearam gradualmente a nessa direo, inclusive o
Tribunal . O . Aliomar afirmou
que a e e, em outro
caso, advertiu significativamente que "o fim da identificao
no punir, nem submeter o indigitado delinqente a vexames
inteis" .
Mas a Corte Suprema que judicou no olho do ciclone da
ditadura militar, expurgada de Victor Nunes Leal, Evandro Lins
e Silva e Hermes Lima, j sem o concurso de Adauto Lcio
Cardoso e outros juzes liberais, inclinou-se, naturalmente, na
direo oposta. Com argumentos base da subservincia litera-
lidade legal, repassados do esprito da sociedade disciplinar, o
Supremo firmou jurisprudncia no sentido de que "a identifica-
?o. no cor:stitu. ilegal, ainda qw.; o
mdIcIado Ja tenha SIdo IdentIficado cIvilmente". Quando se
prenunciava esse ovo da serpente, Ren Dotti escrevu um belo
artigo, vinculando o assunto ao princpio da presuno de inocn-
cia. A edio da Smula n? 568, com a redao acima transcrita
mereceu de Heleno Fragoso, na Revista de Direito Penal
cido comentrio: " lamentvel que isso tenha ocorrido':. Os'
tribunais estaduais foram paulatinamente se submetendo orien-
tao da Corte Suprema, sem embargo da admirvel resistncia
de alguns magistrados.
120
Na prtica, as coisas ficaram assim: os tribunais no podiam
isentar indiciados da identificao datiloscpica, porque o Supre-
mo reformava a deciso; mas as autoridades policiais podiam,
condicionando a iseno a um futuro pronunciamento do Promo-
tor de , nem sempre fom1Ulado.
do Estado do Rio de sob o governo
de se ao futuro texto
cional que motivou essas linhas. Uma Resoluo da Secretaria de
Polcia Civil (n:) 92, de 1986) determinava a dispensa geral de
datiloscpica, sempre que o indiciado j
civilmente identificado no Instituto Flix Pacheco, e a obriga-
toriedade geral da medida em caso contrrio, ou nas hipteses de
dvida sobre a identidade ou o documento respectivo (carteira).
Submetida crtica de um dos maiores processualistas brasilei-
ros, Frederico Marques, a Resoluo foi aprovada. claro que
houve ou
sem atender prestgio social ou
dignitrios no bem visto por todos. Solues democrticas
desagradam a quem conviveu longamente com privilgios. De
outro quem o do
mesmo estar disposio da polcia para o que der e vier, a perda
do pequeno ritual de degradao, por seu atrelamento a uma
racionalidade, era insuportvel. O ltimo episdio de reao foi a
visita - alis, polida - de um funcionrio do Instituto Nacional
de Identificao, que pretendeu cobrar a vigncia de um conv-
nio entre seu rgo e a Secretaria de Polcia Civil, pelo qual uma
ficha datiloscpica extra ia para Braslia. Fiz-lhe ver que, se
aquele vexame desnecessrio no era imposto sequer pela lei,
no fazia sentido submeter a ele o mais humilde cidado do
Estado do Rio de Janeiro, s porque dois generais (o convnio era
firmado por dois generais) tinham resolvido fazer um superca-
dastro no Planalto Central. Para que no subsistisse qualquer
dvida, pedi-lhe que considerasse denunciado o convnio.
O texto constitucional agora aprovado contm um
mandamento: o de que a lei ordinria seja adaptada e interpretada
de acordo com o esprito de que o indiciado seja um assaltante
121
contumaz ou um brutal estuprador, seja um vizinho quizilento ou
um surpreendido pelo pedestre na autovia - no pode
ser submetIdo a uma humilhao ao fim a ltima
, no. Como Pinheiro,
122
"
A QUEST
PENITENCIARIA
ALTERNATIVAS PRISO NO BRASIL
No final do sculo XIX, a experincia penitenciria euro-
pia j havia convencido os juristas dos inconvenientes das
penas curtas, c J di dos" " c "substituti-
vos" penais comeava a ser explorada. Ainda que o modelo
terico idealista empregado - eomo em von Liszt ou nos
positivistas italianos - no renunciasse ao mito da ressociali-
pelo crcere, as virtualidades e os nus
scio-familiares das penas curtas constituram uma evidncia
emprica muito convincente. Era certamente o primeiro golpe
que a grande' 'pena igualitria" das democracias burguesas
sofria, justamente no sculo de seu apogeu tecnocrtico
(regimes filadelfiano, auburniano, irlands: silncio, trabalho
diurno e isolamento noturno, progresso, "marcas", etc) e
incontestvel implantao como sano dominante e central.
"Incapaz de redimir, a priso curta suficiente para
perverter" - este topos da poca, repetido por todos (entre os
quais Brenger), gerou muitas propostas e medidas, das quais
presta excelentemente conta Padovani (L'utopia punitiva,
Milo, 1981, ed. Giuffre). Paralelamente aos primeiros pas-
sos do probation system nos Estados Unidos da Amrica, a
suspenso condicional da execuo da pena - o sursis
l' execution - invadiu a Europa (Blgica, 1888; Frana, 1891;
Sua, a partir de 1891; Portugal, 1893; Noruega, 1893; etc).
O sucesso do sursis explicvel por suas caractersticas COI1-
121
firmadoras da pena privativa da liberdade; s impropriamente
poder-se-ia dizer deste clssico "sub-rogado pena]" consti-
tuir-se em alternativa priso. Na verdade, o sursis reinventa
a ameaa penal no processo de execuo e relegitima a pena
curta a da do sua
para a pena privativa da
explica a "moda" (a usada por Ferri) do sursis
na Europa da virada do
Para o modo
a
internacionais capitalistas - a privao da liberdade (priso
simples) tinha uma funo penal complementar e acessria. O
controle social penal se exercia predominantemente atravs da
pena de morte, de penas corporais (aoites) e de medidas que
reproduziam a condio social escrava e com
. O escravo que no morte ou
gals era condenado pena de aoites e impo-
sio de ferros (art. 60 do Cdigo Criminal do Imprio),
expediente com o qual se preservava sua produtividade em
do e se uma explcita
entre o poder penal pblico eprivado, j que correspondia ao
senhor trazer o escravo "com um ferro pelo tempo e maneira
que o juiz o designar" (art. 60). Na verdade, para a grande
maioria da massa escravizada, alocada nas plantaes de a,.
car do Nordeste ou de caf do Sudeste, o senhor no era apenas
um rgo que executava, mas freqentemente o rgo que
sentenciava sobre a prpria pena. Reverso natural, rgos
pblicos se encarregavam de aplicar castigos determinados
pelo senhor do escravo; no Calabouo, anexo Casa de Cor-
reo, "em troca de mdico pagamento, seviciava-se o escra-
vo, revestindo o castigo de cunho oficial, aplicando-se tantos
azorragues quantos os estipulados pelo senhor na guia de
recolhimento" (1. Alpio GouIart, Da Palmatria ao Pat-
bulo, Rio, 1971, ed. Conquista, p. 103). Um Aviso de 1879
recomendava que no se infligissem castigos a escravos na
casa de deteno, sem prvio exame mdico (Paula Pessoa,
124
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil,. Rio, 1885, ed. C.
Coutinho, p. 140). A palmatria, o grande instrumento disci-
plinar domstico, foi contemplado em posturas de Alagoas,
Esprito Santo e Gois, entre outros estados, e o' 'tronco" no
, mas tambm nas pblicas.
no quartel do , tem
a para o capitalismo, que levaria configurao
poltica republicana e federativa, estava em vigor um sistema
eixo era constitudo por penas corporais. S em
abolida a pena de aoites. Vestgios sistema,
signo de uma formao social autoritria e estamental, encon-
tram-se ainda hoje nas prticas penais (dis?)funcionais das
torturas, espancamentos e mortes com as quais grupos margi-
nalizados, pobres e negros costumam ser tratados por agncias
do penal ou por determinao de novos
"
Por tudo no final do sculo XIX no tnhamos, no
Brasil, uma experincia penitenciria avaliada. Com a rep-
blica, implantavam-se ao mesmo tempo a ordem burguesa e a
privativa da liberdade (priso celular, , priso
disciplinar - art. 43 do Cdigo Penal de 1890); fbrica e
crcere tardios, porm enlaados, num processo histrico bem
distinto do europeu. O controle social penal tinha agora outra
fisionomia: fbricas-prises para menores aprenderem o tra-
balho (arts. 30 e 49 do Cdigo, e dec. n? 1313, de
17 .jan.1891); prises curtas, com compromisso de "tomar
ocupao" logo aps, ou, na reincidncia;remoo para col-
nias penais nas ilhas martimas ou nas fronteiras, para vadios,
mendigos e "capoeiras" (se estrangeiros, posterior
deportao); privao da liberdade para os homens livres tra-
balhadores que cometessem algum crime. A equao estava
montada: fbrica ou crcere. Para a peculiar adaptao da pena
privativa de liberdade (a "extrema divisibilidade de sua
durao") aos fins modernos de "intimidao, segregao e
emenda", chamava a ateno Galdino Siqueira em 1921
(Direito Penal Brazileiro, Rio, ed. Jacintho). Numa economia
125
'que ainda era predominantemente agrria (caf no Sudeste,
borracha no Norte e, em menor escala, acar e algodo no
Nordeste), comeavam a surgir as indstrias (txtil, alimen-
tos, couros, e mais que iriam substituir as
exr-
positivista", cujo
dstico "Ordem e
e que, ao
os liberais, pretendia "uma blica militar
autoritria", na qual lhe tocaria importante papel, dentro do
enfoque positivista (M. Maurcio de Albuquerque, Pequena
Histria da Formao Social Brasileira, Rio, 1981, ed.
Graal, pp. 419-421). Isso significa que do sistema penal se
exigia uma atuao implacavelmente
no
a perspecti va "clemenciaI" ou "indulgenciaI"
era absolutamente incompatvel com a etapa histrica e os
interesses das classes
A sursis no em 1924, se d muito
mais por efeito da mmesis jurdica que parece ser um legado
do colonialismo do que como decorrncia de consciente com-
provao dos malefcios acarretados pela execuo das penas
curtas. J o projeto pioneiro de Esmeraldino Bandeira, de
1906, no passava de assumida traduo da lei Brenger (de
26.mar.189l), com duas alteraes: a primeira, desfiguradora
elevao do teto de cabimento do sursis para penas at cinco
anos (significativa, talvez, de que a problemtica das penas
curtas, como disse Padovani, no passa da ponta de um ice-
berg - op. cit., p. 62); a segunda, perigosssima restrio ao
cabimento do sursis, para crimes cujas circunstncias
"revelarem perversidade ou corrupo do delinqente" (neste
mote positivista Garofalo, os inconvenientes da pena curta
cediam diante de um arbitrrio "exame criminolgico" do
autor), A Exposio de Motivos do projeto que se converteria
no decreto n? 16,588, de 6.set.1924, que introduziu o sursis,
126
mencionava no apenas que devamos recorta,r ao
f , d "povos cultos" dos "povos CIVIlizados , mas
19unno os , , " "
sobretudo argumentava em do mstItuto com o
econmico de nossas
tratados e s custas
113V1' a uma' rncl a a "nosso de
I '-"O'tl0
. ., . "e riscos do " na pnsao. ar. .
pemtenclano. 'd
do decreto concediasursis a ru condenado ate um ano e
" no tenha revelado c perverso ou
pnsao . _ ,,'. t '
'd " e o art 5 exclua a aphcaao para cumes con ra
corrompI o, .. , d
a honra e contra' 'a segurana da honra. e as
famlias". (Para a historiografia do sursls_ no BraSIl, Hu.go
Auler, Suspenso Condicional da Execuao da
d F pp 17ss) Pelo maistrio dos pOSItlVlstas 1957 e. orense", b '
, "a
"tcori dos <
o incio do
Soares, Cdigo Penal, Rio, 1910, ed: Garnier), mas a
, 'profi laxa criminal" arraigadamente sedlmentada em nossos
a 11'orte de e acusa- costumes era o e, , .
dos. O sursis foi recebido com relutncia. O COdlgO :ro-
cesso Penal do Distrito Federal imps .nova .0
pagamento das custas do processo (o que fOI mc?nstl-
tucional pelo Supremo Tribunal Federal)._ Os, tnbunaIs ne-
garam abundantemente sursis, para casos tao dispares
- a um velho motorista que cometera transgressoes
agressao, . d
disciplinares e estelionato, A clusula da perve;sl.da e ou
corrupo ensejava sempre uma
provida de qualquer paradigma jUndlCO, na segumte
"pouco importa que antes do delito procedl-
mento ( ... ) no ato do crime revelou as mas quahdades que
possua" (Galdino Siqueira, op. cit., p. 626).
contudo estabeleceu-se, sob a frmula de que no se cogItava
no sursi; de um favor e sim de um direito, uma_porta para a
apreciao objetiva do instituto, com a percep.ao dos dano:
que pode evitar e, portanto, o deu:u
o legitimidade institucional. O apnmoramento tecmco q
127
.,
ii
,
'.
sursis sofreria no Cdigo Penal de 1940 (art. 57 sS), com a
supresso das restries subjetvas mencionadas - substitu-
das por uma avaliao judicial acerca da possibilidade de
reincidncia do contribuiu para uma
dogmaticamente controlvel.
1984,
no . O , como se
com um sistema de duplo binrio, prevendo penas (principais
- privao da liberdade e multa - e acessrias - de
e da e de
segurana (detentivas -- para imputveis, semi-imputveis,
reincidentes e quadrilheiros, e no detentivas - liberdade
vigiada, proibio de freqentar determinados lugares, exlio
local e interdio de estabelecimento). Somente nos anos 70
percebeu-se entre ns um movimento que poderia exprimir
algo como a ' 'movimento ced
o
crtica do discurso penal tradicional.
ses, a denncia de Howard vinha, dois sculos mais tarde,
atravs e da que,
ganhando publicidade, contrariavam frontalmente a crena na
"boa penitenciria" (da qual Neves, em Minas Gerais, foi o
grande mito). A inflao penal (ou, para usar o .dito espirituoso
de Carrara, a "nomorria penal"), agravada pela legislao
da ditadura militar, dava origem estratgia da descriminali-
zao, sobre a qual quase todos os penalistas brasileiros escre-
veram, na ocasio. O tema questionava o predomnio absoluto
da resPosta penal penitenciria e instigava a criatividade dos
juristas para super-Ia com respostas menos destrutivas e es-
treis. A falcia do discurso penal tradicional minava tanto do
irracionalismo retributivista quanto da hipocrisia preventista;
as finalidades reais da pena, ainda que ocultas pelo discurso,
comeavam a impor-se quele esqulido esquema. "S a pena
necessria justa", dissera von Liszt em Marburgo; mas o
problema exatamente saber para qu e para quem a pena
necessria, quais os fins reais, e no ideolgicos, por ela
128
perseguidos, e quais os sujeitos histricos . .
Em 1977, importante alterao (lei 6.416, de 24.mal.?7) ate-
nuou o rigoroso sistema do Cdigo de 1940. pnmorosa
crnica do movimento est Ren
Dotti,
1980. Por
do
, quais sejam:
comunidade,
e de fim de e multa
modelo jurdico que mais influenciou tal foi o ,
(lei de 26.lug.75, n? 354, e 24.nov.81, 689). Apos.a re-
forma, o Cdigo Penal brasileiro permIte sempre eVltar a
execuo de penas curtas (inferiores a um ano) ou
I imite de durao) de crimes culposas, por subStltUtlVOS
'1 de direitos ou neste caso somente
para inferiores a seis meses .. 43., 44 e ..
efeitos deletrios das penas curtas, por
como' 'estigmatizao; marginalizao SOCIal; contagIO cn-
do ambiente , e
b'l' (Le sanzionipenale sostitutive, Pdll:l, desresponsa 1 lzaao ., ..
1985, ed. Cedam, p. 1) esto afastados de nosso cotidIano
penal. Cortamos a ponta do iceberg. . . "
O sursis hoje, entre ns, um "substltutlvo .
linha; na primeira esto as penas res:ritivas de dlreItos e a
multa substitutiva. Ocorre refletir, que o volu-
me no cumprido de de
dficit de vagas impedmam - estatlstlca e fISIcamente
execuo dessas penas curtas, sobre a significao de
formal erradicao do cotidiano penal. Cabe na fun.ao
simblica dessa erradicao dentro de uma soc!edade cUjas
contradies impem maior nitidez na demarcaao
ses. A poltica dos substtutivos,
tenciria para grupos marginalizados de
nosos, legitima sua marginalizo. r.ara de
algum poderoso (fato que, no plano ldeologlco, reahmenta a
129
da e
nossa economia dependente colocam interrogaes espec-
lcas sobre o futuro de nosso sistema penal. Qualquer que seja
a direo que a ps-modernidade imponha ao velho aparelho,
contudo, oportuna a observao de Bricola: as medidas
, nem para com os
princpios da taxatividade ou da personalidade da responsa-
penal (Le misure alternative alla pena, no
momento storico,
. Nada nos assegura queo direito
do Brolhi!
ineficaz (at porque a em como o
converte a liberdade em pura fico cientfica jurdica), aonde
se ir cortar doravante? .
REFORMA PENITENCIRIA FRANCESA
o deputado Gilbert Bonnemaison, do Partido
francs: ao Ministrio da Justia o relatrio que
produzIra, na quahdade de mediador do conflito instaurado
pelo funcionalismo da rea penitenciria. O relatrio contm
l?,O.sugest:s para uma reforma do sistema peniten-
CIano frances. Sem Ignorar q.ue nqssos problemas esto para
os problemas franceses mais ou menos como um vatap su-
130
cu lento est para um refinado prato da nouvelle cuisine, vale a
pena saborear das propostas.
A
curvou do
registra, urn desempenho insasfatrio da
e uma contra as
trata-se de no lanar na esteira de
criminosos quem tenha qualquer possibilidade de ver-se
nido mediante uma alternativa penal.
O remdio proposto para a superpopulao audacioso e
criativo, altura da doena: numerus clausus e vigilncia
Traduzindo: se uma penitenciria foi projetada
de o
tem um entre os internos,
com melhor prognstico de adaptabilidade social, e
um domiclio vigiado eletronicamente. Ele vai para casa com
uma no um to
logo seja transposto um determinado permetro, dentro do qual
lhe facultado deslocar-se. E dentro da penitenciria, feita
para 500 presos, somente ficariam 500 presos.
violao das regras por parte do liberado o reconduzma a
priso, repetindo-se com outro detento a e:perincia .. _ .
O relatrio Bonnernaison prope tambem uma reVlsao no
programa de ampliao do sisteiJla penitencirio. Das 13.000
novas vagas que seriam abertas atravs da construo de novos
presdios, no se construiriam mais cerca de 30% (3.400
vagas), utilizando-se os recursos respectivos na conservao e
restaurao de prises j existentes.
Outra sugesto tem a ver com algo que aqui chamaramos
de desburocratizao da administrao penitenciria. Tra-
ta-se de desconcentrar tal administrao, em favor de dire-
torias regionais, que buscariam inserir os estabelecimentos na
comunidade local, procurando-se um modelo de gesto finan-
ceiramente autnomo.
131
A formao pessoal penitencirio outro aspecto
abordado. Alm do curso de oito meses, haveria uma recicla-
gem obrigatria a cada trs anos. A diversificao no recruta-
mento penitencirios, educadores, mdicos, as-
no deveria impedir urna r-nlnu,e,v
uma politica
, mais a possibilidade ascenso
condigna. A inexistncia de uma pol-
a converter os numa
do caos, e muito perigoso
quando se lida, por exemplo, com Aids.
A extenso dos horrios, permitindo o funcionamento
dos parlatrios at 19 ou 20 horas Ce facilitando, assim, a visita
de 'familiares), outra idia interessante.
de assistncia ao egresso (sob'a
e
ser objeto de considervel reaparelhamento. O relatrio la-
menta que o nmero total de ssistentes sociais em todo o
sistema penitencirio francs equivalha ao da grande Londres.
, . dos internos junto administrao, visitas
mtImas, defesa eficaz de seus interesses na justia, so al-
guns do demais assuntos sobre os quais se detm o documento.
Em passagem extremamente feliz, afirma o relatrio:
"Confusamente, nos espritos, a priso concebida com ape-
nas uma porta, a de entrada, o que dispensa a reflexo sobre o
estado no qual os presos so libertados".
As propostas do relatrio Bonnemaison so oportunas e
merecem a reflexo de nossas autoridades. Se no temos ali
uma exaustiva investigao sobre o futuro da priso nas socie-
dades ps-modernas, encontramos uma criatividade e um sen-
so prtico incomuns. Como na cozinha francesa, ficamos com
uma certa fome, mas o sabor irrepreensvel.
132
LffiERDADEDE
.. EXPRES SO E . DIREITO
PENAL
E CRIME
O homicdio um terna arragadamente na
Era o baslCO na receIta
cu
funes estticas e que lhe atribua. mltiplas e. densas
significaes da morte dotam este evento de um
_ Edg. ar Morin chamaria de "grande fascmo da morte
se / .
_ e tanto a narrativa pica quanto a construo dramatlca
se 'valeram intensamente. Na motivao, na ou sim-
plesmente na ocasio do homicdio, outros fatos -
patrimoniais, sexuais, falsidades, etc - Imbncar-se,
e a literatura procurou recriar tais aconteCImentos, dentro
diversidade histrica e atravs do peculiar tratamento artlstlcO.
Os positivistas que fundaram a criminologia
se dos personagens e entrechos criminais com uma
curiosa e ingnua: demonstrar o :eses, espeCIal-
mente as classificaes de biotipos delmquenclals. Num
livros Perri dizia que seu objetivo era" demonstrar e confIrmar
com tirados da arte os dados e as indicaes da
pologia e da psicologia criminais". Naturalmente, qualquer dIVer-
gncia entre a arte e suas idias significava que arte estav.a
"errada" e saboroso ler a repreenso que o Jovem Fem,
socialista: dirige a Ibsen por conta de urna fala individualista do
Dr. Stokmann.
. distinto comeou a ser feito, ainda sob a . A
POSItIvismo, quando o criminlogo se valia do texto vlgencla
ou . .
pratlca seu
,'" _ Mortos) aprende-se a
nao menos do que atravs de John Howard (O
Przsoes) e sua descendncia U d' .
que tenha lido por exemplo ' m fretar de presIdIO brasileiro
Gracil' , ,representantes da nossa literatura como
lano Ramos ( Memrias do Crcere), Plnio
COl1lO
o
especial merece o amplo gnero ao q 'J
caram escritores como Doyle, Agatha ua se
e '
d romance G '
de seu autor constituem a matria e cab:
, .gar ate que 'ponto algumas vezes a vida imitou a

policial adotadas, Joo Luiz Pinaulperc b eaIS de
rio do romance policial d ' ; e. eu, no estatuto Ilter-
1.' , . e palses centraIs, um preconceito
c ,Sse, ImpedItIvo de que empregados e pessoas humildes
o procurado autor do crime No o '. .
prtica policial de pases na
com, o sina: A
, lIvre transIto nos discursos de lei e ord
contnbUIes do romance policial. Recenteme em,
lembrava "a introduo da lh . nte, Ruy Castro
atuando de i uaI ara' mu er perversa e fria,
feita por os Pb
IOres
sujeitos possveis",
. 1m, ca e atentar para o ro
reportagem, como o famoso A Sangue-Frio de Tru :;ance-
ou, entre ns, os conhecidos trabalhos de Jos L
ouzelro; aqUI, a
134
fico atropelada pela realidade, e nem sempre possvel
mte21,an.tes de
enredos
rnovidos, como
"by of easy money and sex", influenciava e alterava
padres de comportamento das pessoas, especialmente das crian-
as. Simplificadamente, podemos dizer que essa hiptese deu
origem a duas correntes opostas: uma' 'teoria da imitao" ou da
BUli), segundo a qual o espectador,
o
com quem se
de segurana" (Mannheim), segundo a qual no espectador se
um efeito catrtico inibidor da imitao ou identifica-
o. quem ambas as , como
para quem "o espetculo da violncia ao mesmo tempo incita e
apazigua" .
Simplificaes costumam ser o melhor atalho para defonnar
e s vezes ridicularizar um problema, qualquer que seja a longi-
tude social em que se apresente. No Ocidente, muitos estudos
que buscaram relacionar filmes e desajustamentos juvenis esque-
ceram-se por completo de que para o heri real da acumulao
capitalista o dinheiro algo fcil, e que o sexo um dos mais
recorrentes motivos na propaganda de seus produtos. Pedrinho
Guareschi lembra que afetichizao dos meios de comunicao
pennite classe dominante falar da "influncia perniciosa e
desagregadora" ou do "contedo vulgar, violento ou
pornogrfico" dos programas editados por seus prprios ve-
culos. O chefe da delegao da Unio Sovitica ao II Congresso
da ONU sobre Preveno do Delito e Tratamento de Delinquente
(Londres, 1960), adequadaInente chamado Smirnov, garantiu que
os filmes de Tarzan provocaram um aumento na delinqncia
135
juveniL .. O tema ensejou inmeros estudos oficiais, como os
inquritos parlamentares da Inglaterra (1950), dos Estados Uni-
dos (1955 e 1962), e a pesquisa do Conselho da (1966).
de
tes que o
opinio pblica, de que a representao cenas violentas provo-
que um efeito crimingeno direto e imediato, em indivduos
dotados de personalidade normal". Frisam, contudo, que "no
se pode dizer o mesmo acerca de indivduos anormais ou parti-
cularnlente a
mente ao processo de e
"uma atitude de autocensura e seleo" na divulgao de cenas
de violncia.
S no s o
apenas o seletor de canais) abre as portas de casa para o crime;
tambm o jornal, submetendo-se a essa' 'fatalidade funcional"
ingressa no rol dos suspeitos. No est no formato
neo do jornal o bero da chamada "crnica vermelha". Estu-
dando os folhetos que no sculo XIX narravam os crimes escan-
dalosos, FoucauIt observava o uso reiterado de subttulos como
"detalhes", "circunstncias", que teriam a funo de "mudar
de escala, aumentar propores, fazer aparecer o gro minsculo
da histria". Espelho das confusas manifestaes das violncias
urbanas, a pgina policial dos jornais brasileiros deste final de
sculo est a merecer investigaes que decifrem sua estrutura
bsica e os processos seletivos correspondentes. O critrio pro-
posto por Barthes, num trabalho que Carlos Henrique de Escobar
divulgou entre ns, levaria a admitir a coexistncia da informa-
o criminal "reconhecida" (admitida e "classificvel" como
tal) e da informao criminal monstruosa e excepcional ou ex-
136
tica e insignificante, mas em qualquer caso no "reconhecida"
(= inclassificvel), compondo um amplo mosaico do Jait divers
policial. Para exemplificar, em momentos de intensa atividade de
grupos de externlnio, notcias de chacinas se incluem docil-
mente na informao criminal As
da ordem que a policia!
em peridicos populares, igualmente merecem exame. Em seu
estudo sobre um desses peridicos, Antnio Serra observava
como os elementos discursivos promoviam a diviso do mundo
em dois: "de um lado, o mundo normal, cujos ndices so a
forma organizada de famlia e a insero na produo; de outro
lado, o mundo marginal, patolgico, tentando permanentemente
se infiltrar e subverter a ordem do primeiro". Tal maniquesmo,
acopIado a uma histria criminal, produz o efeito, percebido por
Junqueira, de "revelar e reforar simultaneamente a rela-
de cada com as
legalidade e da ilegalidade, ou seja, com o prplio Estado atravs
de seu ordenamento jurdico e de seus aparelhos repressivos".
dissimulaes de violncias cometidas por agncias da ordem
(' 'autos de resistncia" visivelmente artificiais, diagnstic9
"tranqilizador" de "guerra de quadrilhas" , etc) costumam ser
acriticamente endossadas. "A publicao da verso policial
como se fosse a verdadeira" foi includa pelo jornalista Ancelmo
Ges numa relao de erros mais grosseiros na cobertura policial,
segundo Chico Nelson. Por outro lado, chocante a despropor-
o do espao distribudo pelas distintas causas de morte em
comparao com sua importncia estatstica, bastando cotejar no
Rio de Janeiro a centimetragern dedicada aos homicdios do
trnsito (equivalentes a aproximadamente 30% do total de mortes
criminais) e aquela deferida aos homicdios associados a
crime patrimonial (equivalentes a aproximadamente 3 %, ou seja,
com incidncia 10 vezes menor).
Cabe analisar parte o papel do reprter policial. Constante-
mente exposto a relaes perigosas, est sujeito a permear-se
pelas perspectivas ideolgicas do discurso de lei e co?ver-
tendo-se de (bom) reprter policial em (mau) polIcIal-reporter,
137
como parece ter ocorrido algumas vezes no rdio. A vertente
poltica sem dvida importante, mas devemos evitar reducio-
nismos ilusrios, que vejam, tal como observado
a um processo em
so ou com teor opinativo, ou
minar. Chico Nelson menciona alguns desses casos, nos quais
acusados ou vtimas foram impiedosamente massacrados antes
do julgamento por uma pena informal de infmia que faria morrer
de inveja o mais feroz legislador do absolutismo. A imprensa tem
o formidvel de apagar da Constituio o
ou, o que
desconhecimento geral o Poder Judicirio e seus
mentos, tematizado por Miranda Rosa e Walter Ceneviva, contri-
para isso, e que a crnica dos
e
A contribuio que uma lei de imprensa democrtica
oferecer a essas questes em si outra - e delicada - questo.
Provavelmente, nenhum pesquisador sbrio conseguir jamais
efeitos crimingenos de Tarzan, mas haver sempre
alguem mteressado no princpio legal que estabelea alguma
de ou censura., Igualmente, nenhum pesquisa-
cn:lco obtena a demonstrao de que jovens se rebelam por
de que recusaram um modo de vida egos-
tIco, competItl:o e excludente, e no por recusarem eles prprios
este modo de vlda - mas haver gente empenhadssima em velar
o espelho, para que no reflita a realidade. Numa lei de im-
prensa democrtica, o ingrediente bsico a liberdade.
138
CENSURA LEI DA IMPRENSA
uma lei que, caso a
certos dignitrios a prtica de um crime e, por eles processado,
deseje provar que sua imputao era verdadeira, ou seja, que o
dignitrio realmente praticara aquele crime, no permite seja tal
prova produzida (art. 20, 3?); de uma lei que faculta ao Ministro
da ordem judicial, a <:>nrpr>r;
so da um se incitamento
subverso da ordem ou ofensa e aos bons costu-
mes (art. 63)?" Os alunos respondem em coro: "Essa lei
uma lei da censura".
Na sala ao lado, o professor da B aos
alunos: "O que pensam vocs de uma lei que assegura a manifes-
tao do pensamento e a difuso de informaes ou idias inde-
pendente de censura (art. 1 de uma lei que garante exclusiva-
mente a brasileiros a propriedade, controle e orientao intelec-
tual e administrativa de empresas jornalsticas (art. 3? e ); de
uma lei que protege o sigilo da fonte e impede seja por esse
motivo o jornalista molestado (arts. 7? e 71); de uma lei que
estabelece jamais constituir abuso a crtica inspirada pelo interes-
se pblico ou a exposio de doutrina ou idia (art. 27, ines. VIII
e IX); de uma lei que circunscreve ao autor da matria, ou
sucessor legal, a responsabilidade penal, e limita em poucos
salrios mnimos a responsabilidade civil (arts. 37 e 51); de uma
lei que tutela eficientemente o direito de resposta (art. 29 ss); de
uma lei que assegura ao jornalista profissional, em caso de
priso, condies materiais compatveis ('sala decente, arejada e
onde encontre todas as comodidades'), sem sujeio a rigor
penitencirio (art. 66)?" Tambm em coro respondem os alunos:
139
, 'Essa lei admiravelmente democrtica, alm nacionalista;
urna verdadeira lei da imprensa".
e por isso
a admirao da nos recor-
... dessa lei conviveram'o rancor do governo para
de (' 'um na sua garganta' ') e
a ' da opinio pblica e do ,
pela grande reao dos jornais ao projeto original. A lei
5.250/67 est impregnada desse dualismo congnito, capaz no
s de causar confuses na hora do recreio, quando os alunos da
Turn1a A encontram os da Turma B, mas tambm de levar
os tribunais e expor as
a da
est longe de ser uma questo entre jornais e governo, mas
interessa fundamentalmente sociedade civil e a cada pessoa _
no sem razo, Stuart Mill via na censura uma voz urna
-'''''-''-'HUvUV de toda a raa humana -,
farisasmo da "transio democrtica" vigente que nenhum es-
foro (salvo uma iniciativa na P!'hnavera de reformas legislativas
do Ministro Fernando Lyra, frustrada por sua exonerao) seja
feito para <\ cirurgia que esse texto legal tem que sofrer.
Encerrada a votao do primeiro turno, encontramos na
futura Constituio)is linhas bsicas que a lei ordinria sobre
imprensa dever adotar para submeter-se s diretrizes constitu-
cionais. Entre as garantias individuais arroladas nos diversos
incisos do artigo 5?, esto previstos a liberdade de manifestao
do pensamento, vedado o anonimato (inc. IV); o direito de
resposta proporcional ao agravo, e indenizao por dano ma-
terial, moral ou imagem (inc. V); a independncia de prvia
censura ou licena para as atividades de comunicao (inc. IX); o
acesso informao e o sigilo de fonte (inc. XV). A questo da
qualificao profissional foi remetida para a lei ordinria (inc.
XIV).
140
Nenhuma grande novidade, corno se. v. Mesmo a vigente
lei 5.250/67, esquizofrenia parte, conhece todas essas diretri-
zes. No difcil, a escoimar de seu texto as
e
democrtica.
Na ternos que levar em conta a
observou
"com todas as suas limitaes e distores" (e, entre essas,
devemos incluir aquela que Vishinsky chamou de "escravizao
da imprensa pelo capital") "a tolerncia democrtica , em
qualquer circunstncia, mais humana que uma intolerncia insti-
tucionalizada, que sacrifica os direitos e liberdades das geraes
futuras". como o atual
15, que a estado ou
informao sigilosa, no pode existir numa lei democrtica. O
segredo de estado obriga os altos funcionrios pblicos que o
conhecem e seus s eles ser por sua
inconfidncia. No clebre processo The New York Times vs The
United States of America, o Juiz William O. Douglas recordou o
uso de acusao para reprimir" a divulgao de matrias
embaraosas para o Poder Executivo". No mesmo caso, o Juiz
Potter Stewart, considerando os enormes poderes de que, no
regime presidencialista, dispe o Executivo para certas reas,
concebia a "opinio pblica informada e crtica", consubstancia-
da numa "imprensa atenta, conscienciosa e crtica", como o
instrumento por excelncia para, naquelas reas, "proteger os
valores de um governo democrtico" .
preciso, igualmente, aprimorar nossa prpria experincia,
e um bom exemplo est na questo da chamada responsabilidade
sucessiva. Segundo. o princpio geral do Cdigo Penal, todas as
pessoas que concorrem para a prtica de um crime respondem por
ele: se se tratar de um homicdio, por exemplo, respondero
quem mandou, quem vigiou a vtima, quem comprou o revlver e
quem atirou. Imagine-se esse princpio aplicado imprensa. Um
141
o autor
de redao, ou redator-chefe, com matrias
no assinadas). Nossos tribunais costumam quanto
aos requisitos de autor; nesses casos, contentando-se com uma
responsabilidade "legal" inadmissvel e inconstitucional. Nn-
gum pode ser condenado por afirmaes das quais sequer tomou
se contra a
No texto da vigente lei 5.250/67
irredutvel, uma lei da censura e uma lei da imprensa. Um
bem a
prensa pune o abuso da liberdade. A lei da censura pune a
liberdade como se fosse um abuso" . _._ .. ""
",$\.'."" 1 """,-,
tempo, a liberdade j foi excessivamente punida.
REPRESSO A FAVOR DA ARTE
artigo sobre a falsidade artstica, Sylviane Durrande
recorda que o falsrio David Stein havia pintado 400 telas' '"
Matisse, Lger, Miro e Braque, e que, segundo estimativa do
Juiz Sauret, o famoso Fernand Legros houvera vendido cerca
de dois mil quadros falsos (Revue de Science Criminelle et de
Droi! Pnal Compar, 1989, n;' 4, p. 682). Como estamos no
em .matria de proteo penal obra de arte
Nao de normas penais que atendam aos proble-
mas especlfIcos da obra de arte plstica. Quando, em 1980, as
142
disposies do Cdigo Penal concernentes a direitos autorais
184 a 186) foram alteradas, atravs da lei n? 6.895, de
.80, o objetivo visado era principalmente a
c As
bem como as e
um instrumento de tutela direitos , ao
mas sempre fazem meno naquela' 'advertncia"
ao dos . A reproduo para fins
qualquer obra de arte - a - converteu-se
em crime de ao penal pblica, punvel com recluso de um a
quatro anos e multa.
Contudo, para a obra de arte plstica as questes so um
pouco dis,tintas.
, ao vender a obra de arte plstica, seu
autor o de nos termos
da lei 5.988, de 14.dez. 73, dispositivo duramente
pelos estudiosos de direito autoral (p. ex., Gama Pellegrini,
Direito de Autor e as Obras de Arte Plsticas, S. Paulo, 1979,
RT, p. 26ss) e que um do
subscrito pelo Senador Jarbas Passarinho), fundamentado em
concluses do Encontro Nacional da Cultura de Salvador,
tentou, sem xito, alterar.
Enquanto para a literatura, a msica ou o cinema os
conceitos de reproduo e contrafaco (que supem uma
obra original anterior) resolvem a quase totalidade das hipte-
ses de violao, para a obra de arte plstica fJ1lham constante-
mente, porquanto aqui j no se trata - na maior parte dos
casos - de copiar uma obra anterior, seno de imitar os
caracteres estilsticos do artista, de sorte a atribuir pea
autnoma (leo, gravura, escultura, etc) uma autoria falsa.
A proteo penal da obra de arte plstica, entre ns,
sempre resultado de uma improvisao livre entre trs temas: o
tema da violao do direito autoral, o tema do patrimnio e o
tema da falsidade documental. Se Tido comprar um quadro
falsamente atribudo ao artista Mvio, ter que contar com a
hiptese remota de que Mvio considere ter ocorrido violao
143
de direitos autorais (caso raro da contrafaco de obra
anterior), e ainda que Mvio se disponha a requerer investiga-
sobre a autoria do quadro falso, e, descoberto o autor,
process-lo! Dentro do tema do patrimnio, Mvio quem
teria de contar com a boa vontade em que o
quadro pelo qual pagou uma fortuna dando-se
vtima de estelionato; caso Tcio preferisse, no lusco-fusco
das expertises contraditrias, disputar a autenticidade, a pro-
teo ao patrimnio, asfixiaria a proteo de arte: sem
um "lesado", no h na prtica Por fim, quando
acontece o processo, a soluo pode gravitar melancolica-
mente em torno da falsidade grfica da "assinatura" do qua-
dro, dentro das variveis criminalsticas da falsidade docu-
mental, mais ou menos como se a obra fosse um contrato ou
um
visivelmente insuficientes, como se
A promulgao de normas especficas para a proteo
penal da obra de arte plstica fato comum em nossa famlia
jurdica. Talvez a mais antiga seja a lei de 9 de
fevereiro de 1895, em cuja origem, entre outros casos, estava
o do Corot falso adquirido por Alexandre Dumas Filho, sub-
metido Courde Paris em 1885. Ainda no circulava, ento, a
piada segundo a qual Corot pintara 1.500 telas, das. quais
2.500 estavam nos Estados Unidos.
Entretanto, a legislao que poderamos tomar como mo-
delo, adaptando-a a nossa realidade, a ita1i5U1a (lei n.O 1.062,
de 20.nov.71), sobre a qual PaoIa Coco empreendeu h dois
anos amplo e valioso estudo (Teoria dei falso d' arte, Pdua,
1988, ed. Cedam). Ao lado da proteopenal, cujos dispositi-
vos podem ainda ser aprimorados, estabelece tal lei uma srie
de medidas de inquestionvel eficcia preventiva, nas quais
reside seu maior mrito.
Assim que todas as pessoas fsicas ou jurdicas que se
dediquem s atividades de venda ou a exposies com finali-
dade de venda de obras de arte plstica (a lei italiana inclui
tambm objetos de antiguidade ou de interesse histrico ou
144
arqueolgico) devem inscrever-se numa seo especial do
registro comercial (art. 1 ?). Sempre que ocorrer uma venda, o
titular da empresa ou organizador da exposio deve
disposio do adquirente atestados autenticidade e de
disponveis; na sua
em cujo verso se sua ou se sua
procedncia (art. 2?). Seguem-se as disposies penais: o tipo
bsico (art. 3?) de contrafaco, alterao ou reproduo da
obra de arte, com a de proveito ilcito (que nos
parece insuficiente resolver o problema da es-
tilstica fraudulenta) e os tipos" satlites" de autenticao ou
percia falsas dolosas (art. 4?), aos quais se cominam penas
privativas da liberdade (3 meses a 4 anos), de multa, de suspen-
so do exerccio do comrcio (at 6 meses ou, em caso de
da sen-
(arts. Normas de
o confisco das obras falsificadas, bem como retiram a prova
pericial dos rgos tcnicos ordinrios, claramente incapaci-
para tal a de
dos pelo Ministrio da Educao e Cultura, ouvido o ,?onselho
Superior de Belas-Artes, e o prprio artista, quando VIVO (arts.
7:' e 9:').
No momento em que os jornais anunciam a elaborao de
trabalhos enciclopdicos sobre a arte brasileira, no exces-
sivo imaginar que, na confluncia das atividades das S.ecre-
tarias estaduais de Cultura com o rgo federal, possa CrIar-se
uma cmara com atribuies para registrar a produo dos
artistas e expedir certificados de autenticidade de obras de
arte.
Em 1977, um projeto de lei do Senado (n? 111, subscrito
pelo Senador Vasconcellos Torres) propunha que nenhuma
obra de arte seria comercializada sem o "Certificado de
Autenticao' " emitido pelo autor, por seus sucessores, ou
por museus. O assunto poderia ser .
Os artistas interessados em eVItar a prohferaao frau-
dulenta de seus trabalhos, os museus e colecionadores, bem
145
como os interessados em negcios honestos e cla-
ros, empres.tanam por certo a colaborao. alguns
anos, a falsIdade artstica entre no passaria de um mo-
que ilcito
,com penas e
de reprimir. Essa ,
so a favor da arte.
146
se encar-
, a nica espcie de
. VIOLNCIA
MORTE CRIMINAL NO RIO DE JANEIRO
Pode parecer estranho, depois que teorias modernas -
e suas derivaes - reduziram
as do na anlise do
delito, aproximar trs classes distintas de delito precisamente
pelo resultado e apreci-las conjuntamente. Pois disso que se
trata, quando pretendemos examinar o desempenho estatstico
dos homicdios dolosos, homicdios culposas (ocorridos em
circulao viria) e latrocnios ou roubos seguidos de morte,
na regio metropolitana do Rio de Janeiro, de 1982 a 1986.
Claro est que a empresa s se torna justificvel e exeqvel
quando se renuncia por completo perspectiva da dogmtica
jurdico-penal e se procura recuperar o denominador comum
das trs classes - o resultado morte - em nvel de fato social
com importantes conotaes e significado. Refoge completa-
mente modstia do estudo qualquer incurso nessas conota-
es e nesse significado, seja por uma descrio antropol-
gica, maneira de Philippe Aries, do que seria a "morte
criminal" - mors repentina, no inteiramente despida dos
preconceitos da gesta medieval, e ao mesmo tempo' 'morte
escondida" pela medicalizao, do eventual atendimento hOs;"
pita lar inexorvel burocracia da autpsia -, seja pela consi-
derao, maneira de Jos Carlos Rodrigues, do papel por ele
representado na estruturao do poder dentro da sociedade
industrial.
147
Nos levantamentos estatsticos da Polcia Civil do Estado
do Rio de Janeiro, a regio metropolitana constituda pelo
Municpio do Rio e mais 11 municpios contguos.
A populao estimada total 12 municpios em 1
o
de 9.926.717 . os que
fiquem o cometimento de um crime chegado ao conhecimento
da de PoHcia ensejam um "registro de ocorrncia".
resultam da soma
tros de ocorrncia.
Tomamos trs espcies de morte que constituem a esma-
gadora maioria das cifras criminais: a morte por homicdio
doloso, a morte por homicdio culposo no trnsito, e a morte
por latrocnio ou roubo seguido de morte. A morte por homic-
dio doloso
mente morto por outrem. A morte por homicdio culposo no
trnsito (doravante MI) resulta da falta de cumprimento dos
deveres de ateno e vigilncia por parte de condutores de
haver fora trnsito
exemplo, algum que imprudentemente brinca com uma arma
carregada, matando um circunstante), porm sua incidncia
desprezvel perto do volume de mortes associadas circulao
viria. Por ltimo, a morte que se segue a um roubo, ou a
morte em latrocnio (doravante MR), engloba duas hipteses
tecnicamente bem distintas, mas que foram aqui agregadas: o
caso do ladro que, ao empregar violncia para o roubo, se
excede e involuntariamente causa a morte (roubo seguido de
morte) e o caso do ladro que mata intencionalmente para
roubar (latrocnio). lamentvel que, no constituindo delito
pela legislao brasileira a omisso de medidas obrigatrias de
segurana do trabalho, e nunca se explorando, salvo por exce-
?o, a vertente de um homicdio culposo em tais casos, este-
Jam ausentes de nossas tabelas as vtimas fatais de acidentes no
trabalho.
A soma das MOs, MTs e MRs constitui o total de mortes
(doravante TM) criminais no Rio de Janeiro. Este TM no
148
cessou de crescer, de 1982 a 1986 (cf. quadro I). A taxa desse
crescimento regular, salvo de 1983 para 1984, quando se
observa a elevao. O TM, que era 4.246 em 1983, salta
para 5.1 em 1 (22,27%). De 1982 , o
aumentara 11, ; de 1984 1 , 7 1985
,
Dentro desses TMs relativos a anos, a
das MDs, MTs e MRs obedecem a tendncias bastante percep-
tveis. As ntida curva ; elas, que
representavam, dentro do TM de 1 , 59
71,00% em 1985, e se mantiveram em 70,95% em 1986.
Tambm aqui a maior elevao se deu de 1983 para 1984 (cf.
quadro I), correspondendo a um aumento de 30,41 % nas MDs.
As MTs sofrem de 1982 para 1984 notvel reduo (de
em a 28,65% enJ 84), estabilizando-se
neste . As seu em e 1
(ocupando, respectivamente, 3,08% e 3,l%
dentes TMs), reduzindo-se menor proporo em 1986
(1 ,95 %). curioso observar q ue a comoo social produzida e
divulgada pelas mortes a roub(), .
pouco significativas, costuma desencadear campanhas de lei
e ordem - enquanto que a morte no trnsito, estatisticamente
responsvel por quase um tero do total de mortes, perodo
examinado, considerada comumente da perspectlva de um
episdio individual "infeliz", no se Estado,
com a veemncia que a proporo sugenna, as medidas ade-
quadas ao controle"los fatos.
QUADRO I
Ano
1982
1983
1984
1985 1986
n? % n? % n? % n? % n? %
MDs 2266 59,39 2717 63,98 3543 68,23 3958 71,00 4202
70,95
MTs
1447 37,92 1398 32,92 1488 28,65 1477 26,49 1604 27,08
MRs
102 2,67 131 3,08 161 3,10 139 2,49 116 1,95
TM
3815 100 4246 100 5192 100 5574 100 5922 100
149
A distribuio da incidncia de MDs, MTs e MRs pelos
meses dos anos confirmou algumas e
negou outras. Para uma das , tomamos os quatro
meses de maior em
As se concentram de a
fevereiro. Novembro, e , nos cinco anos
examinados, estiveram quatro vezes entre os quatro meses de
incidncia. e duas vezes.
. As MTs assinalam incidncia em janeiro e
Julho (ambos, trs vezes entre os quatro meses de maior inci-
dncia durante os cinco anos examinados). So meses de frias
escolares. Surpreendentemente, porm, maio registra maior
concentrao (quatro vezes). Como junho tambm se apre-
senta vezes t;ntre os
se um bloco de alm de
As MRs apresentaram maior nos
janeiro, abril e dezembro (trs vezes). Ao contrrio do que se
; ms
ca - o carnaval nem uma s vez, nos ltimos cinco anos
esteve entre os quatro meses de maior incidncia. Como outu-
bro e novembro comparecem duas vezes, seria possvel, a
exemplo do que se passa nas MDs, pensar que tambm as MRs
tendem a nos meses em que a regio metropoli-
RIO de J!nelrO, a um s tempo, vive sua alta estao
tunstIca de vemo, com aumento de pypulao flutuante, e
sofre as campanhas consumistas de fim de ano.
Se um exame individualizado das MDs fosse procedido,
em amostragem significativa dos registros de ocorrncia en-
muito provavelmente, a constatao de' que
quota dessas mortes est associada atuao de
quadnlhas em choque ou grupos de extermnio (com ou sem
participa.o de funcionrios, a chamada "polcia mineira").
Com efelto, a observao revela que quando, em determinada
rea - favela, bairro, etc -, por alguma razo (desde morte
ou priso chefes, at o expansionismo de grupos rivais),
duas quadnlhas procuram o domnio do comrcio de drogas
150
ilcitas, sucessivos homicdios aliceram a acomodao. Nas
favelas, a ausncia do Estado e seus servios confere ao trafi-
cante um status privilegiado; de
e estupradores.
estatal,
vezes ' costumam
especiais de proteo ("polcia COlIl sem "
cipao de funcionrios, cujo mtodo um so: .sumano
extermnio dos ladres. No temos dvida em admItir, como
hiptese para pesquisa, que no menos de 70% .das da
itana do de mclUIr-se no
uma
excederia 30%, se referiria a homicdios
cunscritos a um conflito interindividual. A confirmao
coloca em plano a responsabilidade do Es-
tado na maior das
O mesmo raciocnio pode ensejar investigao interes-
sante quanto s MTs. A omisso na fiscalizao das normas do
trnsito viria em primeiro lugar. Numa cidade em que h
hbito de no respeitar o sinal luminoso aps as 22:00h, e
dever do Estado colocar um fiscal ao lado de cada sinal. As de-
ficincias de sinalizao luminosa ou estatigrfica viriam em
. segundo lugar. A inpcia na administrao da
motorista (exames rigorosos), e, pior ainda, na admlmstraao
de suas infraes, com imediata cassao da licena sempre
que fosse o caso, viria em terceiro lugar. No h dvida de que
tais fatores _ todos de responsabilidade do Estado - alcan-
ariam elevado percentual, talvez prximo de 50%,. caso se
pesquisassem, de maneira individualizada, os de
ocorrncia das MTs e os pronturios dos respectivos autores
no Departamento de Trnsito. A semelhante percentual cor-
responderiam, a sim, a imprudncia individual, os excessos,
ou mesmo a infelicitas facti.
151
./
No se pode deixar de notar a maior incidncia das
MDs recai sobre integrantes da populao mais carente, mais
distante de qualquer interveno do poder p-
blico. Esse dado, , se revelaria facil-
. Numa
em que vimos a
"morte criminal", valeria a pr em relevo essa outra
forma de matar que o Estado utiliza imperceptivelmente.
Quando o texto da Conveno Americana sobre Direitos Hu-
manos estipula que o direito vida "deve ser protegido pela
lei" (arL 4:'), no , ao das
de rnorte, cobrar do Estado
concreta pelos quais, h mais de 25 anos, Bobbio clamava?
o GRANDE FACNORA
No, brasileiros urbanos, nosso facnora mais atuante, nos-
so inimigo pblico n? 1, o recordista absoluto em matar-nos e
mutilar-nos, no o temvel assaltante ou o traficante aquadrilha-
do. Essa gente agressiva e freqentemente cruel no conseguiu
ultrapassar a mdia de modestos 2,65% (no Rio), 5,12% (em So
Paulo), 2,08% (em Salvador) e aproximadamente 2,00% (em
Recife), do total das mortes criminais, nessas cidades, no perodo
de 1982 a 1986. O superbandido de que estamos falando, ao
contrrio, foi responsvel, ao longo desses cinco anos, por uma
mdia de 30,61 % (no Rio), 38,42% (em So Paulo), 64,74% (em
Salvador) e 34,80% (em Recife) daquele total. No pas todo, s
no ano de 1986, fez ele exatas 27.306 vtimas fatais e feriu nada
menos que 399.404 pessoas. Isto , 75 mortos e 1.094 ferdospor
dia!
152
O curioso que essas vtimas s episdica e raramente se
insurgem contra ele, atravs de alguma manifestao - quase
de local, e por exceo a
Nosso carrasco tratado com tolerncia e
de suas de
nome
do papel central
nas
urbanas em nosso pas,
"Mortes Anunciadas: a
Amrica Latina", realizado na cidade de Salvador, por louvvel
iniciativa do Instituto IIJ.teramericano de Direitos Humanos e do
Governo Democrtico do Estado da Bahia, um desafio que no
pode ficar sem resposta.
tade da mas sifn
deveres de cuidado) so por excelncia os modem i -
dade. Suas atuais feies eram desconhecidas pelo direito antigo.
de Carlos V
a
(1532) como o mais reconhecvel precedente legislativo. Nosso
Cdigo Criminal imperial (1830) simplesmente ignorava os cri-
mes culposos, introduzidos apenas por lei de 1871 (no por
acaso, aps a implantao das primeiras estradas de ferro, e ao
incio do decnio que Caio Prado Jnior assinalou ser' 'um dos
momentos de maior prosperidade nacional"). Talvez por isso,
por se vincularem historicamente idia de progr;esso material (o
que bem se reflete na teoria jurdica do os
crimes culposos no adquirem nitidamente uma identIdade moral
delituosa. E isso no se passa apenas socialmente; entre os
juristas, como observava Quintano, os crimes no se
libertaram inteiramente de sua prognie privatstica. E como se o
homicdio culposo, bem ao contrrio do homicdio doloso
(intencional), fosse um assunto em cujo
prevalecer as variveis tericas e. ?o
(como numa indenizao por dano mvoluntarlO a COisa alheIa), e
no do direito pblico.
153
Esse sanguinrio, convertido pela desesperana
daquilo que Jurandir
"n"'U'vH " principal
de sete a 14
sem um papel
damental em certas linhas preventivas de atuao, como por
exemplo chamando prestao de novos exames ou mesmo
cassando a habilitao do condutor que superasse determinado
nvel de infraes cometidas. Isso pressupe informatizao total
. de pronturios dos condutores habilitados, e exao
de
seria tambm necessrio refotmar a legisla-
incluir ou atribuir sanes mais graves a algumas
a o
motorista se recusa a parar para inspeo, ou foge aps um
acidente.
Ao sistema penal, contudo, toca papel decisivo. Como
poderamos conceber os instrumentos legais e judiciais para essa
batalha? Alinhemos alguns tpicos.
1. Antecipar a proteo penal criando novos delitos. A
justia penal se ocupa do trnsito basicamente a propsito dos
crimes culposos de homicdio e leses corporais (arts. 121, 3 e
129, CP) e das contravenes de falta de habilitao para
conduzir veculos e direo perigosa (arts. 32 e 34 LCP). A tais
infraes corresponde uma escala penal cujo patamar mnimo
adequadamente baixo, mas cujo patamar mximo escandalosa-
mente insuficiente (por exemplo, a pena mxima possvel para
uma leso corporal culposa grave - suponha-se a perda das
pernas, ou o resto da vida numa cadeira de rodas -, agravada
pelafuga, cometida por reincidente com todas as circunstncias
desfavorveis deteno por um ano e quatro meses (art. 129,
7? CP). A direo perigosa, que necessariament "pe em perigo
154
a segurana alheia", punida com priso simples 15 dias a
meses ou multa. A falta to-s com
-em
velhos para outras
nel.:er como ou
corporal culposa, devendo constituir, como ocorre em
, delito a recusa
melhor nome se ao refus
constituir um delito. A embriaguez ao volante,
produo de qualquer outro resultado de dano ou de perigo,
igualmente constituir um delito. A violao de regra de trnsito
- inclusive ou especialmente o excesso de velocidade - gera-
dora de perigo concreto enseja a construo de uma importante
do . O
violar a interdio para que seja ou
administrativamente, deve ser submetido a pequena pena priva-
tiva de liberdade executada (insusceptvel de suspenso). Por
fim, tentar a omisso socorro, to
freqentemente em srie diante de uma vtima cujo sofrimento
no sensibiliza o rush.
Em segundo lugar, impem-se a cominao de penas mais
adequadas bem como a reviso das escalas penais, para a devida
correspondncia com a danosidade social de tais condutas.
2. Um problema especial: a embriaguez ao volante. A mais
preocupante caracterstica do condutor brio assinalada pela cri-
minologia descritiva a reincidncia. Middendorff menciona
pesquisas realizadas sobre grupos de infratores embriagados, que
encontraram antecedentes penais nas elevadssmas taxas de
51,20%, 51,33%, 72%, 46,7% e 47,56%. Por isso mesmo,
insuficiente a criminalizao da conduta de embriaguez ao
volante, sendo fundamental um programa de reabilitao para
tais infratores, como se fez, por exemplo, no Estado da Virgnia.
Ao mesmo tempo, um frreo sistema de interdies para dirigir
deve ser usado para esses casos.
3. Responsabilidade de terceiros no-condutores. Na cria-
155
o de novos delitos, no se pode esquecer a responsabilidade
penal de terceiros no-condutores, e a temos algo a aprender
com o direito espanhol. 1967, o cdigo penal espanhol foi
alterado no que concerne aos chamados delitos contra a se-
do e o bis b passou a
, 'obstculos
Sucede que a letalidade dos acidentes que envolvem coliso
contra obstculo muito superior aos demais. Em 1971, houve
na Espanha 3.621 com4.247 mortos: isso
fica um percentual de 11 de mortos por acidente.
acidentes fatais, 56 se deveram a choque 'contra obstculos, e
produziram 155 mortos, o que representa um percentual de
278,5% de mortos por acidente.
Impe-se criminalizar a conduta de terceiros que causa ou
causar o acidente. Pense-se na ao que exer-
a de contraven-
cional, contra os sinais estatigrficos em nossas ruas e estradas.
Pense-se igualmente no descaso com o qual o poder pblico, por
de obras e reparos em vias circulao, predispe em
crateras ou tapumes no sinalizados autnticas armadilhas.
A responsabilidade penal de fabricantes que no observem
prescries obrigatrias quanto segurana dos veculos, emana-
das do rgo pblico competente, tambm matria-prima para
novo tipo penal. Por que nossos carros, para ingressarem no
mercado de pases centrais, devem fazer tantas adaptaes e
acrscimos em itens relativos a segurana?
4. A vtima. A vtima, esse grande esquecido do episdio
judicirio-criminal, tem no acidente de trnsito peculiaridades a
serem examinadas. Em primeiro lugar, a possibilidade econ-
mica de reparao do dano pela responsabilidade civil do condu-
tor (ou da pessoa jurdica de quem seja ele preposto) aqui
elevadssima, ao contrrio, por exemplo, das vtimas de assalto.
Portanto, deve-se abandonar, aqui, a idia modema da organiza-
o estatal de um fundo para a indenizao da vtima. A admisso
no processo, reformada a legislao, da parte civil, faria com que
a sentena condenatria criminal j estabelecesse a indenizao.
156
Por outro lado, a vtima-colaboradora deve ser devidamente
considerada. A travessia de auto-estrada por pedestre, fora de
faixa por exemplo, deve constituir infrao adminis-
trativa grave.
.,..,pr",," a nova
com a partIClpao de juzes togados e leigos, para o clere
processo e julgamento dos crimes do O sucesso de tal
em nossa a) da popular,
devendo convocar-se a sociedade a colaborar na
indicao de juzes leigos; b) no funcionamento 24 horas. por dia,
alternando-se os juzes (togados e leigos); c) no aparelhamento
material e tcnico, ensejando sempre o imediato julgamento (o
que pressupe informaes tcnicas criminalsticas e mdico-
ao
dos casos); d)a da
tindo a aplicao rpida de sanes reais os delitos
significativos, e um sistema de diversion para os delitos mais
leves.
Como se v, impe-se reformar completamente a legislao
de trnsito; inmeros anteprojetos, elaborados ao longo dos anos,
podem oferecer um ponto de partida, mas destaca-se em nossa
opinio aquele elaborado por Comisso da OAB, em 1973, da
qual foi relator Heleno Fragoso.
ilusrio, contudo, supor que apenas uma reforma de leis
venha a alterar substancialmente o quadro. Uma sociedade com-
petitiva e egostica no ser solidria e fraterna na hora do fush.
Um Estado cujos agentes fraudam diariamente a lei no produz
cidados que respeitem o sinal luminoso. De nada adiantar um
novo cdigo de trnsito se no revogarmos a lei de Grson, que
reduz a prtica democrtica igualitria possibilidade de que
todos violem as regras legais. A campanha cvica da eleio
presidencial oferece um marco para que se tente intervir sobre o
"discurso cnico" que ao mesmo tempo conduziu o pas para o
pntano onde se encontra e converteu o trnsito em nosso grande
157
facnora. Um facnora cujo rosto um painel caleidoscpico,
com nossos prprios rostos.
ti
ou atingidos , costumam
"Essa estria de direitos humanos uma piada; tem
mesmo que morrer." Na maior parte das vezes, quem diz
isso escutou antes algo parecido, e s vezes da boca de um
policial. Essas palavras, que agora repete, o tocaram, parecen-
de e
mais
humanos so direitos que toda pessoa
tem - independente do que seja, tenha, pense ou faa. Nem
No antigo e na os
eram diferentes de acordo com a condio da . o
senhor feudal, proprietrio das terras, tinha direitos diferentes
do servo que as cultivava. No Brasil, no sculo passado, os
escravos no eram considerados gente para o direito, e sim
coisa. At as penas eram diferentes: a pena de aoites s
existia para os escravos. A idia principal dos direitos huma-
nos que toda pessoa tem certos direitos que o Estado no
pode tirar nem deixar de conceder: vida, trabalho, remunera-
o digna, aposentadoria, instruo, liberdade, manifestao
de pensamento, livre associao e reunio, etc.
claro que se um homem pratica um crime - um homic-
dio, um roubo, um estupro, um furto -, ele deve ser proces-
sado e julgado. Os documentos dos direitos humanos tambm
prevem isso.
Mas no pode ser espancado. No pode ser torturado.
No pode ser morto. Sua famlia no pode ser humilhada. Seus
vizinhos no podem ser importunados e constrangidos. Casas
de inocentes no podem ser vasculhadas.
158
Se aqueles que assaltam, violentam crianas ou
mulheres, furtam no so presos, processados, julgados e
condenados, a culpa no dos direitos . A
que um que testemunhas, ou que,
a
ser preso. Basta a
que a Justia decreta a priso. Se o acusado for preso
, que no tm fiana, se
bons e inofensivo que a
pode liber-lo antes do julgamento. E se for condenado, a lei
programa que na penitenciria ele deve ser reeducado e apren-
der um ofcio.
Por que nada disso acontece? Por que to fcil praticar
Por que tantos crimes so cometidos? Por que muitos
no so e Por
que as so imundas escolas do
crime? Culpa dos direitos humanos, culpa dos bandidos, ou
culpa de instituies que no cumprem com seus deveres?
que' 'bandido tem " e
a oprimindo toda uma populao, divulgando que os habitan-
tes das favelas e dos conjuntos e bairros populares tm propen-
so para o crime.
Propenso para o crime tem o Estado que permite a
carncia, a misria, a subnutrio e a doena - em suma, que
cria a favela.e as condies sub-humanas de vida.
fcil dizer que' 'bandido tem que morrer" e invadir
casas de famlias honestas, de trablhadores, e consentir que
disparos perdidos matem inocentes.
Difcil cobrar do Estado o respeito lei e a proteo dos
direitos que toda pessoa tem, a comear pela vida.
Perto da culpa do Estado, a do bandido pequena. E o
bandido, a gente ainda consegue prender. processar. julgar e
condenar. E o Estado?
159
H alguns anos, publicada no Jornal do Brasil
de futebol
viril com a desleal.
pode ter sido o e um
menos entre juristas, tem um preo muito alto.)
Provavelmente nenhum rgo elabora uma das leses
e das
do
jogos de futebol. Mas todos conhecemos. bem as cenas: o craque
impiedosamente caado at a ruptura dos ligamentos, a cotovela-
da na boca que decide a primazia para alcanar o lanamento, a
cusparada no rosto e, em momentos de violncia explcita, a
tradicional tesoura voadora, a
acontecer de
pessoas, como ocorre, por exemplo, quando finais de campeona-
tos nacionais so transmitidas pela televiso. A prova do que
aconteceu de so-
bra, exames mdicos - com radiografia - imediatos, e, de
algum tempo para c, gravao em tape de todos os pormenores.
Todo mundo sabe que Fu]ano agrediu e que Beltrano foi agre-
dido. Contudo, s raramente esses crimes - o nome, perdoem,
no outro - so encaminhados para tratamento legal. E quando
isso ocorre, que as normas da violncia admitida foram
violadas; a ltima vez em que se pensou nisso, segundo me
recordo, um jogador havia discretamente pisado no rosto de seu
adversrio prostrado. A regra - como no resto da vida nacional
- nada acontecer.
Vale a pena recordr, simplificadamente, como a teoria
jurdica resolve a questo das leses em competies esportivas.
Existe unanimidade quanto concluso de que leses corporais
ou mesmo mortes decorrentes de prtica esportiva regular ( =
com observncia das regras do esporte) no configuram crime.
Para certos tericos, o fundamento dessa descri mi nao est no
160
consentimento da "vtima" (WelzeI, Grispigni); para outros, no
fato de o "acusado" estar exercendo regularmente um direito
(posio predominante no Brasil: Fragoso, A. Bnmo); alguns
conciliam a interveno dos dois princpios (Soler). Moderna-
mente, o fundamento da da conduta
tende a predominar, que
mente (Zaffaroni). Trocando em midos: o Estado, atravs da lei
do oramento, destina verbas para incentivar a prtica de esportes
e atravs de outras medidas servos
vam desenvolver aquela prtica, tudo no pressuposto dos
cios educacionais e sanitrios que dela resultam para a popula-
o. Logo, a prtica de esportes tem que ser entendida como uma
conduta socialmente adequada, que autorizada e estimulada
por textos legais. Leses corporais ou m9rtes que decorram do
regular exerccio desportivo so
scjveis de uma conduta mente
crime. Nesses casos, como disse Delogu em seU
trabalho sobre o delito esportivo, "temos a leso mas falta a
infrao". Pense-se, por exemplo, no boxe. Anota com proprie-
dade Zaffaroni que uma de suas regras (conhecidas, endossa e
fomentadas pelo Estado, atravs de inmeros atos legais ou
administrativos) prev como efeito normal de sua prtica um
golpe que afete de tal modo a integridade fsica do contendor, que
ele no consiga, dentro de 10 segundos, prosseguir o jogo. Os
constantes superclios rompidos, narizes fraturados, efeitos neu-
rolgicos de mdio prazo (a fantstica do ex-campeo
arrastando os ps) e mesmo mortS, ocorridas dentro das regras
do esporte, no consubstanciam juridicamente os crimes de le-
ses corporais ou homicdio. (Uma outra questo, que ora no se
discute, se o boxe, tal como praticado hoje, realiza a aspirao
geral dos esportes.)
Existe, porm, outra unanimidade - e esta, sem discrepn-
cia de fundamentos. Todos os tericos afirmam que a descrimi-
nao do fato est "condicionada observncia das regras do
jogo" (Fiore). "Violado o regulamento, a conduta ser
criminosa" (Zaffaroni). Fragoso dizia que "a ilicitude surge,
161
aqui, com o abuso, representado pela transgresso das regras do
jogo". Em suma, quando o jogador abandona as da
(se se mantiver nelas, pouco
que o adversrio se
mente a a
temos o crime previsto no do Penal. Samos
. da rea esportiva, ingressamos na policial-judiciria.
Talvez a pena, como entre ns h 10 anos
, cnar um crime para essas . Con-
trariando a opinio majoritria dos tericos, creio que s cabe a
incriminao de condutas intencionais (dolosas), e no daquelas
nas quais ocorreu mera precipitao imprudente do atleta
(culposas). Mas enquanto no se chega a isso, temos lei, e a
de de uma
da para as leses a de
47, inciso II do Cdigo Penal). Largou a bola e foi escalavrar as
canelas do adversrio? Tudo bem: condenado a no participar de
competies de futebol por meses. Ao lado da
de a interdio poderia cumprir um papel importantssimo
na dissuaso do jogo violento.
H ainda um problema: como processar e julgar esses
crimes? Conhece-se a averso que a Fifa tem Justia comum,
recomendando s suas associadas nacionais o uso de juzos
arbitrais. Qualquer pessoa que tenha sofrido anos a fio o ir-e-vir
de um processo d razo Fifa. Por outro lado, a autonomia das
. . . - . /
1ll.StltU1?OeS gerenciam a vida esportiva - entre as quais
tnbunais admllllstrativos para as infraes disciplinares - deve
ser preservada. Penso que a soluo pode estar nos juizados
especiais, criados pela nova Constituio (artigo 98, inciso I),
com a pa:ticipao de juzes leigos. um mau sintoma que, aps
quase seiS meses de vigncia da Constituio, esses juizados
especiais (que, ao lado das atribuies conciliatrias de juzes de
paz eleitos, foram a nica mudana no sentido de aproximar o
povo do Poder Judicirio) no tenham despertado maior interesse
ou e?tusiasmo. Seria to fcil termos um tribunal de - digamos
- CInCO membros, presidido por um juiz de Direito, e integra-
162
do - por exemplo por representantes das torcidas, do
jornalismo esportivo e dos quadros de rbitros, sorteados de
listas democraticamente . Com os exames
do
dias, e com a menor margem de erro de
criminal.
Difcil
,","1<H'aU que, na
do
a tesoura voadora que seu
dolo desfechara em campo, que preso por um
crime que no crime quando praticado pelo dolo. possvel
reagir a este contra-senso antidemocrtico, que agua o senti-
mento de que a impunidade est sempre relacionada condio
social do mnoso.
Comumenle a
cause?) Altamirano em seu e;;tudo, que "o em
sua essncia". Mas em nossa tradio, creio ser mais adequado
falar-se que o futebol essencialmente prazeroso. o prazer de
jogar futebol que nossas e e que
tenha construdo a glria de nossoS maiores jogadores - entre os
quais no figura um s caracterizad pela deslealdade. Talvez
fosse mais razovel relacionar a violncia esportiva e a admira-
o que eventualmente desperta na torcida conjuntura poltica
que ainda subsiste. Hannah Arendt, em sua famosa monografia,
menciona que' 'parte da atuaI glorificao da violncia causada
por uma sria frustrao da faculdade de agir no mundo
moderno". Impossibilitada de reconhecer-se como agente de
transformaes numa sociedade estratificada, a torcida observa
com tolerncia a violncia, e espera que Rambo faa o golo
LAR, DOCE LAR ...
A mulher brasileira tem sido historicamente a vtima
favorita do conjunto de ofensas vida, sade, liberdade
163'
individual e honra que se renem sob a designao comum de
"violncia domstica" .
Sob o regime do escravlsmo colonial, as alternativas
eram igualmente duras, Se "livre", a mulher era escravizada
por uma tradio jurdica que lhe
de direitos, outorgando a seu
tudo agravado, no que se relaciona a sexo, por leis tpicas
daquilo que Foucault denominou "idade da represso",
"escrava", a mulher era livremente espancvcI e violentvel;
no tivemos um Cdigo Negro, e assim o direito penal doms-
tico que controlava a escravaria no conhecia limitaes le-
gais, como os trabalhos sobre castigos e sevcias a escravos to
bem demonstram. '
A construo poltica liberal da casa-asilo inviolvel no
modificaria substancialmente o , para as
que serve para dizer my home is my castle se, ao a
ponte levadia, deparar com seu algoz deitado na mesma
cama? Como Heleieth Saffiot anotou, sob o capitalismo a
diviso social do trabalho converte a da mulher no
mtodo de sua explorao: "o capital remunera parcialmente
um trabalhador e dispe de dois em tempo integral" . O inacre-
ditvel que o trabalhador parcialmente pago passa a dedi-
car-se duramente disciplina de sua parceira, pela internaliza-
o do machismo promovido pelo regime, transformando-se
naquele "poderoso chefo" domstico ao qual se refere Ra-
cheI Gutirrez, Por um fenmeno semelhante, fala-se hoje
numa "indefenso aprendida" das mulheres maltratadas,
que as levaria a descrer em qualquer iniciativa para mudar sua
vida,
A importncia de uma delegacia de mulheres no est nos
insumos tcnicos e materiais de que disponha, e sim em consti-
tuir-se num espo no qual a mulher maltratada pode liber-
tar-se dos preconceitos com os quais normalmente recebida
nas reparties policiais em geral. No se trata de equipamen-
tos criminaJsticos modernos, ou prises espetaculares: trata-
164
de estimular a denncia desses constrangimento.s capilari-
se d s e cotidianos que uma sociedade autoritria e VIOlenta fez
za o numa famlia autoritria e violenta. Quando
do surge, Ja nao peratura se eleva e o .
de delegacla de
so
, . - a de
da nova Constltmao, que .
dais que podem ser providos por juzes togados e leIgos, para
, . - menores. Penso nas
J
'u]o-amento de mfraoes
o _ nas
(empurroes, , .
, t e' s) nas ameaas (promessas de surra ou (
tapas socos, pon ap '.' .. _ 01' 't
' o tos ilegais (prOlbloes 1 lCI as, de mort
e) nos constranglmen d' t
' . " . to o o vas o
imposio de tarefas excessivas), nas InJunas, em _
o 1 de ofensas que no chegam aos limites das lesoes graves
pame ld d 1t ra e constante
' 'd' s constituem seu ca o e cu .u . ou do homlcl 10, ma,
antecedente, ' '._
S >' a roposta enfrentar obJcoeso..
objeo vir pela linha: "j existe a JustIa
lh' I " Ledo engano. De um lado, temos
comum, basta apare a- a o p' . de tratar a
I lzarro ,
a . 'aI como questo civil e no criminal - ten-
escapa a justia de pases centrais, como
ln laterra e Estados Unidos, De outro lado,
a conOunto arraigado de crendices bah-
a conluta dos diversos judlclan.os. de
Gerlic fez uma sntese dos mitos maIS 1, SUjeItos
d ., dOo so doentes (ela, masoquista ou ohgofremca,..e ele
o eplso ,I . tica ou drogadito); 2. ela de alguma
personahdade pSlCOp ,. ,. l' gico)' 3 se ela qui-
forma o provocou (reducIOmsmo t '0' importante
' b u pode denunCIar, e c.
ser, pode Ir em ora o o Conselho Nacional
relatrio de pesquisa em
p
reendl
d
da pevIO't'ma Mulher") a
M lh ("Quan o alI ,
dos Direitos da u er sel's capitais brasileiras, revela a
' d casos concretos em ,
partlr e 'f s (mulher direita x desobedIente,
construo de estereo . gado x equilibrado,
infiel; homem beberrao, desempre. . . _
f o. temente cond1CIOnam a declsao. trabalhador) que requen
165
vem ao caso perceber as fu - " /. .
crendIces e esteretipos dese h noes ldeologlcas que taIs
ma real: indiscutvel seu' am na ocultao do proble-
casos, o a manejo no tratamento judicial dos
de revela. Muito adequada-
em adnnrave
l
. ! . soare pro-
l
como os atares j
(OS, e pt" ' romo ores __ o constroem a 1:' b I " .
apresentada aos J' ulgador ," . .J a u a a ser
es -- jurados e -" .
seu turno, decidiro dentro d . : os quaIS,
. . as da fabula.
com partICIpao 1
se como em tantos I popu ar, que no se elitizas-
d . ugares aconteceu ao tribunal do . / .
po ena ser um passo para a s _ jun,
fim, a eficcia co uperaao desses paradigmas. Por
a sim a cr . A' mum nesses casos discutvel-e
, carenCla recursos qual o Judicirio foi
, n ltar nova
por um de
responsvel Q IA e , a
CNDM L" uem e, no citado relatrio do
, o caso aIS, convence-se de - .
o sistema' pr '. que nao adIanta ampliar
. eClSO o modelo
no Mxico revelou que h ,.'.
cia domstica ,. o orano favorito da violn-
e a nOIte (73 % dos '
19:00 e 6'00h) . casos aconteceram entre
. , e que os dIaS predileto . - d' .
semana (metade dos casos) U ., s os e fmal de
namento noite e enl f' , ' d mjUlzado especIal, com funcio-
maIS e semana e inc t -
tria, no parece oferecer rus aao comuni-
balhar essa matria? vantagens extraordinrias para tra-
Com os juizados esp " , ,
uma fecunda perspectiva eCIaIS, a nova oferece
dos servios judiciais O e socializao
dez das propostas e peca b' aqm, estar sempre na timi-
, m sua a undncia Ju' d ' .
para enfrentar a gravss _ ',!za os espeCIaIs
podero vir a ser a mais da domstica
Poder Judicirio na histria a eCldade eflcaz mterveno do
marga o lar, doce lar.
166
CRIMINALIDADE E FAVELAS
e
como
pesquisas de campo, A
, foi formulada por esses
antroplogos e como, no vcuo d
responsabilidades omitidas pelo Estado - sade,
transportes, comunicaes, segurana pblica -, pequenas
quadrilhas, organizadas principalmente em torno da explora-
o do comrcio de drogas ilcitas (cocana e maconha), lo-
gram controlar imensas comunidades, desorganizadas pela
, e taxa de
Nesse caldo de cultura, historicamente propenso a nego-
ciaes oportunsticas de sobrevivncia, essas pequenas qua-
encontram de um
"assistencialismo" que a verso privada do ".clientelis-
mo", obter um reconhecimento comunitrio, cujo contedo
pode variar desde uma certa admirao (criadora do "bandido
social" no sentido de Hobsbawm) at um mu,do horror, con-
soante seus chefes exeram preferencialmente a "generosida-
de" ou o terror,
A "generosidade" exercida atravs de auxlios materi-
ais para situaes especiais de necessidade (reconstrues,
medicamentos, transporte urgente, etc) e da administrao da
justia (tanto quanto Boaventura de Souza Santos encontrou,
anos atrs, a Associao de Moradores detendo a jurisdio
civil, Jos Augusto de Souza Rodrigues em recente pesquisa
encontrou a boca-de-fumo como instituio encrregada da
jurisdio criminal). ilusrio supor que essa "generosida-
de" exclua os mais brbaros atos contra os integrantes da
comunidade que se insurgirem ou questionarem o poder da
quadrilha, como ilusrio presumir-lhe- uma potencialidade
revolucionria. Na verdade, as quadrilhas subjugam as comu-
167
nidades e delas se aproveitam, de sua mlsena, do escudo
humano de seus corpos, para finalidades egosticas.
De alguma forma, contudo, essas comunidades faveladas
percebem intuitivamente que existe algo que as subjuga e delas
se aproveita de forma muito mais e eficaz do que as
quadrilhas. de os
e histricos pelos quais o capitalismo sempre pode, e o anar-
co-capitalismo dependente e perverso que vivemos no Brasil
necessariamente deve na expresso de Alberto Pas-
sos Guimares, "reservas do mundo do trabalho em reservas
do mundo do crime" , as favelas concentram no dio polcia
-- a fase vsvel da ordem injusta que, num passe de mgica,
transforma' o desempregado no bandido - uma contrapartida
emocional que aproveitada de forma muito competente pelas
elites conservadoras para sua teoria das' 'classes
o esteretipo do delinqente se fixa na figura do favela-
do. Pouco importa que, de 100 mortes no Rio de Janeiro,
apenas duas estejam associadas a um assalto e 35 causa-
das por motoristas imprudentes (as restantes so episdios
interindividuais - homicdios dolosos -, ou "mortes
insti tucionais ' '): nossa figura do matador no um homem de
classe mdia sentado no seu carro, e sim o assaltante armado.
Pouco importa que o dano econmico e social produzido por
um s dos grandes crimes de colarinho branco (falncias frau-
dulentas, sonegaes fiscais, evaso de divisas, etc) supere de
mil vezes o somatrio de toaos os roubos e furtos: nossa figura
do ladro no um banqueiro desonesto sentado em seu escri-
trio, e sim o assaltante ou mesmo o ventanista.
Os intelectuais dessas elites conservadoras, ao invs da
grosseria de campanhas de lei e ordem (que ficam por conta de
parlamentares financiados pela direita), esmeram-se em ques-
tionar o cruzamento sempre problemtico de variveis econ-
micas (desemprego, valor real do salrio, etc) com as estatsti-
cas criminais, no esforo absurdo de desvincular o crime do
social e reduzi-lo a um episdio religioso ou moral. Esque-
168
cen1-se de que, para alm dos para
alm da viabilidade, percebida em palses centraiS, de uma
"criminalidade da abundncia" , o estudo casos como
Rodngues - conduz
d
' dos
na verda e, numa .
estratos sociais economicamente mais desfavorecldos; e aque-
la percentagen1 torna-se se tomarem em
as carter patnmoma1 .' A
construo social do delinqente se subordina a sua onge:U,de
classe, mas o sistema penal - na
Latina, como consta do relatrio Zaffarom para. Instltuto
I
'. no de DI'rel'tos Humanos pela seletlvzdade, re-
nteramenca '. ,
pressividade e estigmatizao - se de dIsfara-lo:
o
ente el e nas
sa
-o punidas pelo fazem e no pelo
cas, que as ' '..., . ,
so, ainda que baste visitar uma pemtenclana para conven-
cer-se do contrrio.
Gimbernat, . _'
certa ocasio que a penitenciria alguma COisa tao para
resolver a questo da criminalidade quanto_ o para
solucionar a sade pblica. No existe soluao pohclal, p.ara.a
grave questo da violncia urbana, ainda que toquem a mstl-
tuio policial importantes funes. Um governo que
na soluo policial est apenas honrando
com as elites conservadoras e com um slstema
. , o qual _ a exemplo da quadrilha - subjuga e se
lmquo, ." ' "t d
aproveita das populaes marginalIzadas, exerCI o e
" ulador do menor salrio mmmo do mundo.
reserva reg . . ,
Quando isso ocorre, podemos dizer que a quadnlha esta no
poder.
169
TROCANDO EM MIDOS
as instituies da rea de
'-,'L/\.-v.,,", de '
os dos , mas sempre muito
Sobre ela incide uma empobrecedora dual: violncia e
corrupo. No se trata, por certo, de negar o binmio violncia e
corrupo (episdicas ou a e o
se estamos em conceber uma
polcia para o estado de direito democrtico, convm superar
esse reduconismo cego. Convm, por exemplo, perguntar se
uma sociedade que no exerce, a partir de sua prpria forma de
organizao, a solidariedade e a fraternidade, ou cujas prticas
no
em suma, uma
tora de violncia - pode ter uma polcia em que o respeito ao
outro prevalea sobre a truculncia. Convm igualmente pergun-
tar se num CUja tem uma
um hino esperteza, uma sucesso de negociatas, "comisses",
ganhos ilcitos, tudo tradicionalmente impune, poderamos
. contrar na administrao policial um asis de austeridade e zelo.
Como comparar os mais escabrosos casos de corrupo policial
aos mais discretos episdios de corrupo na rea monetria e
financeira, seno como um modestssimo varejo diante um ja-
mais punido atacado?
Acho que esta a uma chave importante: o isolamento e o
abandono da polcia, em cujo corpo podemos execrar as vergo-
nhas gerais da administrao do estado, desfrutando ainda de um
confortvel' 'efeito-vacina" , Cerca de um ms aps haver assu-
mido, nas circunstncias especialssimas que todos conhecem, a
Secretaria de Estado de Polcia Civil, participei de uma assem-
blia com aproximadamente 300 detetives, no inconclso audi-
trio do CCOS. Disse-lhes exatamente isso: as elites que sempre
governaram o pas usaram-nos historicamente, enquanto funcio-
nrios do estado, para os servios mais difceis, mais brutais e
brutalizantes, inclusive algumas vezes para servios sujos; usa-
170
, b 1 e de qualquer coisa
ram-nos e mantIVeram-nos em ong / h
a garagem, se. m. um
importante; bons . 10
. I
T(1uve um silncio de mtermmavelS
acesso sala de
1
ou 15
e
policiais, que se
__ pela dos
pbl ica como um

assim, desligados da
_ e da prpria adnumstra-
Algumas vezes tive de recordar,
administrao policial, que a dicotomIa eles (outros
" ) _ "ns" (a Secretaria de Estado de pohcm
governamentms h'b'I os fins
Civil) nem era politicamente real, nem era a 1, para '_
/' . d recursos para melhonas, reeqmpa
pragmatlcos e ' . ,_ .
" seI
mento etc. M.as o / j
, I srio que podenamos chamar te
vel por a ero c ,
"modelo individual de atuao profissional", Com tal
- t d a' s inumerveis hipteses - predoml-
S
ao pre en o' ,
, 1. - nas quaIS a
nantes, em se ue . f d
minado olicial, ou a um grupo sob che la e ur.n
a
d
. P da autoridade confiada determmada tarefa (a m-
etermma, 'd 1 1-
vestigao de um crime, a priso de um condena evan a-
mento das ativdades de uma quadrilha, etc),
bido a existncia de um abismo entre a _ lcaao
f
. 1 nessas hilJteses e uma velada mdlsposlao para
unClOna / cdJ;J..l'a
. tos nos quais a atuaao coletlva e que '
com proJe .
A mais ambiciosa das operaes policiais projetadas p:u-
a
d
o
, 1 t os passado um vemo e
vero - certamente responsave por d 85 _ a chamada
'1 to que o verao e ,
86 'um pouco menos VlO en , d 20'00h s
"Parece que foi Hontem" (consistente em cnar, e '. t
. / d' 't ma de segurana m en-
02'00h das sextas-feIras e saba os, SlS e, P d
. , )' is funcionou mtegralmente, o e ser
siva em reas de , do l'solamento" seja rejeitar toda
'f o do pnnCIp10
que uma un _ no se apresente cristalinarnente como
forma de atuaao que eri oso corporati-
" lidaI" Nesse terreno, pode florescer um P g "
.po " 1 eproduz uma subcultura pohcml. Penso
Vlsmo, que esttmu a e r
171
que quebrar esse isolamento, incorporando a instituio socie-
dade civil, oxigenando os mais recnditos desvos subcultura-
dos, um pressuposto para
tambm que a academia de
no
esse processo n.o os
quadros e lideranas , nem a discusso interna pela
qual o policial resgate sua prpria identidade cidado, suas
como do e os compro-
missos bsicos de sua
De qualquer fonna, todo mundo sabe um pouco a polcia
que no se quer, ainda que a compreenso negativa da instituio
sofra o reducionismo violncia-corrupo. Mais importante,
neste momento da vida , tentar
que o estado
civil. cinco aspectos que a ex-
perincia me fez parecerem fundamentais:
o ter comu-
nitrio. Isso no implica qualquer espcie de "assistencialismo".
e muito menos qualquer interesse em estimular o surgimento de
uma horda de alcagetes. O carter comunitrio significa, em
primeiro lugar, o estabelecimento de pennanente dilogo com a
sociedade organizada: associaes de moradores, sindicatos, im-
prensa, clubes. Este dilogo pode permitir constantes correes
de rota, como efeito de Oportunas advertncias e infonnaes. A
transparncia administrativa condio necessria para esse di-
logo. Nos 12 meses anteriores minha gesto, a mdia mensal de
fugas era 81; o mais grave que nada ou pouco se comentasse a
respeito. Esse nmero foi reduzido a pouco mais que a metade,
por um conjunto de medidas que principiou pelo debate aberto do
problema e pela responsabilizao poltica dos dirigentes superi-
ores da unidade carcerria. Hoje, grave apenas o nmero. Por
falar em nmero, a divulgao peridica das estatsticas, para
conhecimento da opinio pblica e exame de pesquisadores e
especialistas, se inclui nessa perspectiva.
172
d 1 O Servio policial deve ter carter pre- Em segun o ugar. _
. T c m lado inserir a questao da segurana
ventivo. Isso slgm lca, eu, comunica-
pblica em de
localizao de
.0
tos. De outro o no
d de conscincia das . . 1 _
toma a . . 1 e sua necessna artlcu aao a
tratamento da cr:mma'd aa-o trabalho assentamen-
I dmimstratlVos: e uc, , , .
outros p anos a ,. d xenTes do faroeste, a policIa
d" . tc Ao contrano os
tos fun lanos, e. . d o enfrenta um inimigo de fora,
d ande CIdade mo ema fi
e uma gr tenta controlar agres-
e no raro
sivas . . . boas
a suas
caractersticas .. ' o mesmo que equacionar em
daro segurana pessoa a to os e a a
hospitais a , - to etc. O servio policial
h, . sistema de agua e esgo , . 1
19lene, o . 1 . 'veis gerais da mudana SOCIa ,
f o se interessa pe as vana
preven IV .' diretamente representem uma
e dentro delas pelos proJetos de pessoas disponveis p. ara
' d ' 1 d' minuio no numero .
conSl 1. ., do sculo XIX diziam que constrmr
o desvIO. Os cnmmologos . .,. No Rio de Janeiro do
' mizar em pemtencIanas,
escolas e econo constituem uma espcie de
1 d 'culo XX os menores
fina o.....se ., " formas organizadas de crime (por
"exrcito de re,serva d;s ) e provavelmente, para quem
exemplo, do . para construir refor-
insista na soluao repressiva, a para o servio do crime. A
' . tes que faltem menores
matonos an " olcia pode e deve proteger a vida, a
verdade dura e que, se a p . ortante tarefa pode e
. b s das pessoas, se essa unp . ,
liberdade e os en . 1to nvel de eficinCIa pOSSlVeI,
P
rida com o maiS a .
deve ser cum _ l" I ara a questo da criminalIdade.
no existe uma soluao po lcta polI'cial deve ser eficaz. A
. lugar o servio
Em tercerrfio,. em chegar raiz dos problemas: a
presena da e lcaCla e
173
"IJLa\-,QV de ouro e de carros furtados (as "bocas de ouro" e
"ferros-velhos" e
Pastoral Penal, sem nus para o
Mas a
na
convnio com a
Lll<tl..,ctU de
judiciria a
, Como a
carentes nas concen-
e atualizada sobre sua
situao jurdica no s um direito do preso, como importante
fator de tranqilidade carcerria, quis assinar imediatamente o
convnio, e fiquei sabedor do motivo da longa demora: faltava o
CGC da Arquidiocese, Assinamos o convnio alguns dias de-
,sem CGC, mas com os presos
e a
Em quarto lugar, o policial deve ser legal, Combater
o crime com os mtodos do crime uma espiral sem s'aida,
Quando da reforma do Cdigo de
o durante o inqurito policial, porque a
prtica da investigao calcada sobre a confisso a origem dos
maus-tratos e da tortura, Neste sentido, o desenvolvimento da
polcia tcnica, modernizando os padres investigatrios, retle-
te-se antes na legalidade do que na eficcia dos servios poli-
ciais, A garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio
era freqentemente violada com mandados de busca domiciliar
"ao portador" , coibidos pr recomendao do Diretor Geral da
Polcia Civil, no sentido de que ao mandado de busca domiciliar
correspondesse despacho fundamentado da autoridade no respec-
tivo procedimento, Na vertente da observncia estrita da lei, o
aspecto policial apenas glosa a difcil afmnao da cidadania no
Brasil,
Em quinto lugar, o servio policial deve ser socializado,
Observa-se na prtica um cruel teorema: tanto mais carente
determinado grupo social, tanto maiores suas dificuldades de
acesso e atendimento pelos servios policiais, claro que esse
teorema provavelmente pode ser transplantado para a rea de
174
importa recordar os efeitos crimingenos
, pela do
de
tocam
f' d' unidade que se
tuio policial, como no e eIto lm1hP1'dos pelos meios de comu-
, sempre esco
em alguns casos, ' _ nsegue levantar provas
, - de massas quando nao se co ,
mcaao ' , d" Uln responsvel, Ha ques-
't u sequer lU lCIar '
contra o suspel o, o ,_ 1" 1 na situ clo de
medlaao po lCla , "
tes
, do
sas
qual espero poder participar, f r alarde e levo minha
f
h P rto sem aze. ,
Por ec, o o o Convivi nesses meses com
carteira de ldentIdade leais e dedicadas sua
algumas pessoas admnav
t
_ 1 d "saideira" e de saudade,
f
' - , abe portanto a ar e ,
pro 1ssao. c, ,'/ d deira ou falsa a leve lmpres-
Entretanto, nunca sabereI se e ver a
so de que j vou tarde,
175
DE VOLTA AO LAR
Muitos afirmam que os advogados constituem uma cate-
goria profissional e que os quadros dirigentes
da OAB como Talvez a
verdade seja exatamente o a maioria esmagadora sem-
pre foi progressista, porm tradicionalmente a OAB era admi-
nistrada por uma elite conservadora, dotada de grande prest-
gio profissional, que conduzia o processo eleitoral com estra-
tgias implacveis, uma das quais era sonegar o conhecimento
das regras correspondentes. O advogado sabia das eleies
para o Conselho no dia da votao, e a chapa muitas vezes era
nica.
Os advogados sempre tiveram idias avanadas e claras a
respeito de coisas importantes. Creio ser possvel radicar as
posies da categoria em favor do avano no fato de que os
advogados realizam os importantes fins de sua profisso ou-
vindo, analisando, interpelando, discutindo com os clientes
- isto , com os cidados, com o povo. O advogado tem
sempre a possibilidade de adquirir a tica do oprimido; mesmo
quando esteja no plo oposto da relao processual, e l esteja
procedendo com a lealdade e o empenho que timbram o profissio-
nal honesto, essa possibilidade existe. Pense-se, por exemplo, na
advocacia trabalhista.
Talvez por isso, por ser o necessrio mediador entre o
direito lesado e sua restaurao, entre a pretenso legal e seu
177
atendimento, e principalmente entre o que o direito j concede
e aquilo que a justia seja concedido, o advogado
sua prtica uma , uma
e de lutar que um pouco a seiva
aqui sobre a viso que os advogados
das questes que costumam r-se sob a
ca de "
Os advogados no cometem o erro de imaginar que baja
uma soluo policial-penal para a questo da criminalidade.
Sabem que, embora crresponda s instituties do sistema
penal, como j veremos, uma contribqio importante, as
variveis essenciais do problema so sociais e somente trans-
su
zda.
Enquanto, como cidados, lutam por essas transforma-
, os sabem as do
penal devem pautar-se por absoluta legalidade e integral res-
peito aos direitos no atingidos pela condio jurdica de
acusado ou preso. Por isso sua luta, dofront das prerrogativas
(que uma trincheira que protege no o advogado, mas atravs
da qual ele protege o cliente) aofront da denncia e responsa-
bilizao de autoridades arbitrrias. Nessa luta, o advogado
aprende que h primeira e segunda classes tambm nos proce-
dimentos penais, consoante a origem social do passageiro.
No transigem os advogados com violaes aos direitos
humanos do suspeito ou acusado, e tm convico de que o
crime no se combate com os mtodos do prprio crime. Entre
os grupos de extermnio e os bandos de assaltantes no h
diferena alguma, e cont-los, process-los e julg-los a
mesma obrigao. Odiamos de longa data a tortura.
Quando, num grupo interdisciplinar, se comenta sobre a
importante colaborao da OAB na resistncia democrtica
ditadura militar, costumo pensar que j estvamos acostuma-
dos e evoco com o maior orgulho os 100 mil advogados que,
178
, em todo o pas, s vezes ssustados pela descor-
s vezes ameaa-
dio, levam
de 1
os advogados do fracasso das penitenci-
. drama, ao qual , da
nas, e
cla dessa i os
em' assentar nos trilhos do crime quem quer que passe por l
uma temporada.
Conhecem os advogados, e profundamente, que certas
leis penais apenas oferecem a ocasio de prticas reprovveis,
e no trazem ou -- como,
cxe
a
para uso . o oportunismo . ou au-
toritarismo de textos legais, e lutam para que os tnbunaIs os
atenuem. Intuem, sem que lhes tenha ensinado, que
no o homem que para a lei, e a que
para o homem. .' .
Quando circunstncias crticas muito eSpeCIalS fizeram
com que eu me convencesse de que era meu dever prestar um
servio ao Estado, assumindo rduas funes na rea da se-
gurana pblica, levei comigo essas crenas que o advogado
extrai de seu cotidiano profissional, e que se entranham pro-
fundmente em sua alma. Respeitei-as intransigentemente
durante os oito meses em que permaneci naquele cargo.
Por isso, de volta ao lar, quando me encontro com um
colega no foro, e ele ressalta essa ou aquela
adotada, respondo invariavelmente: "Foram nossas IdeIas .
E foram mesmo.
179
ADVOGADOS DEMAIS?
Quando eu era presidente da Seo do Estado do Rio de
Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, estudantes das
de que me visitavam me pergunta-
vam sobre mercado profissional. Indagavam eles:
"Poderemos viver dignamente de nossa profisso? No exis-
tem advogados demais?" Quero divulgar aqui a resposta que
sempre dava.
O Brasil um pas dividido em dois pases: o pequeno
pas dos MANDES e o enorme pas dos MANDADOS.
(Poderia usar outras designaes, mas essas duas so teis
porque tm muito a ver com a questo do direito: a norma
jurdica, seja proibindo, seja ordenando, seja permitindo,
sempre.) so aq grupo
de ricos (banqueiros, latifundirios, grandes industriais e
comerciantes) que sempre detveram o poder, e as categorias
sociais mdias que, nas mais diversas profisses (seja como
trabalhando em empresas,
seja em atividades liberais), os ajudam a administrar e manter o
estado de coisas. Os MANDADOS so a enorme legio de
miserveis absolutos, os desempregados, os subempregados e
os trabalhadores em geral, incluindo-se a a parte baixa das
categorias sociais mdias.
Complicadas relaes econmicas explicam como e por
que surgem historicamente no Brasil MANDES e MANDA-
DOS. Para ns, basta distingui-los pela sua configurao jur-
dica.
Tentemos colocar num Raio-X jurdico um MANDO e
um MANDADO. O que aparecer?
O MANDO consegue participar da elaborao das leis
(ou por amigos deputados, ou por lobby). O MANDADO
aguarda passivamente a lei que ser elaborada pelos amigos do
MANDO.
O MANDO conhece seus direitos e em caso de dvida
consulta os melhores juristas. O MANDADO no tem a menor
180
idia de seus direitos e s muito raramente duvida de que no
tenha qualquer direito.
O MANDO consulta sempre o
as regras as
de vez cm esto
os
O MANDO se dirige Justia tem excelentes advo-
, e familiar ou amigo conhece o ou algum
familiar ou amigo do . O que se dirige
Justia um homem amedrontado, num imenso corredor por
onde trafegam pessoas apressadas e toneladas de papel que o
sufocam. O MANDO encontrar um juiz. O MANDADO
encontrar uma fila.
que um de
dono do e o instalar numa o
MANDADO abrir a marretadas a bomba e sua filha brincar
com Csio-137.
E agora estamos da
Se o jovem que sai da Faculdade tiver o sonho pequeno
de, como disse Rui Barbosa, fazer de sua banca de advogado
um banco, e de seus conhecimentos uma mercadoria, sim, ele
encontrar um mercado profissional quase saturado. Ainda
assim, pode ficar tranqilo: os MANDES no deixam esca-
par um talento ou uma grande dedicao que deseje inscre-
ver-se na tarefa de deixar tudo como est.
Mas se o jovem quiser sonhar com Um pas unificado, no
qual todos os direitos sejam respeitados, no qual trabalho,
sade, instruo e lazer no sejam frmulas cruelmente vagas,
ou enganosas palavras numa Constituio insincera, encontra-
r compromisso profissional para as 24 horas do dia. Em favor
dos MANDADOS, a luta comea para que os direitos j exis-
tentes sejam efetivamente exercidos (seja no emprego - direi-
tos trabalhistas, seja na rua - garantias individuais, seja
perante reparties pblicas - direitos de cidadania -, etc),
mas a luta continua na. direo da construo de um novo
181
Direito, baseado na solidariedade, na liberdade e na
Acho que no
mente de nossa
sional -- sem ou
perspectiva de que possvel construir uma
uma Justia em que no existam mandes e
No no Brasil advogados para
da Justia. O que existe exatamente injustia demais espera
do trabalho dos advogados.
J
Suponhamos Glauber Rocha redivivo, estreando um
filme com entrecho meio . Houve num certo
uma revoluo ou um golpe de estado - no se sabe exata-
mente - e todas as pessoas comeam a ser submetidas ao
recm-criado Tribunal de Depurao Poltica. Os inquisidores
investigam, a partir das atividades profissionais dos intelec-
tuais, suas secretas tendncias polticas. O jornalista Fulano
chefiava a reportagem esportiva daquele jornal? Condenado.
Examine-se detidamente a classe social dos pacientes do psi-
canalista Beltrano, Condenado. Infeliz destino teve o econo-
mista Sicrano, que fizera seus clculos e projees como
assalariado de determinada instituio. Condenado. Nos hos-
pitais pblicos, o temor das antigas UTIs foi substitudo pelo
terror das novas UTIs (unidades de triagem ideolgica), encar-
regadas de evitar que o gesso nacional remodelasse ossos
hostis ao novo regime. Quanto aos advogados, bastaria encon-
trar entre os clientes um inimigo do povo - algum indiciado
ou acusado por alguma autoridade pblica- para o veredicto,
condenatrio. Todos os advogados so condenados, e no
sobra nenhum para a tarefa de defender seus colegas.
182
A certa altura do filme, o espectador seria indagado se
tU'Ly",V absurda fora provocada por uma
pela esquerda mais obtusa e atrasada, ou porum
pela e obscuran-
tista. A das duas,
temente.
No por acaso que, escrevendo em 1
conta do ovo da a in-
tolerncia da "plutrocracia industrial italiana" para com a
advocacia fosse to contundenlemente agressiva quanto a in-
tolerncia dos comunistas. No por acaso que as transforma-
es impostas pela primeira legislao da Rssia sovitica
advocacia tenham sido to similares a uma reforma ocorrida
de 1. No , em 1
a o profisso
Pricilla Jana em Johanesburgo (frica do Sul) tenha sido to
parecida com a interdio imposta ao advogado Josef Danisz,
em no mesmO ano.
explicvel essa plataforma comum entre programas
polticos to distintos, e facilmente explicvel se nos ativer-
mos advocacia criminal. A partir do momento histrico que
chamado de "expropriao do litgio", ou seja, aquele -
cronologicamente situado em torno do sculo XII - no qual a
vtima foi substituda, no processo criminal, por um
"personagem novo" (Foucault), o procurador do soberano, a
advocacia criminal de defesa comea a constituir-se como
contrapoder. O litgio criminal no tem dois atores privados
em seus plos, mas num deles (o da vtima) passa a figurar o
prprio poder organizado. Sob os rtulos mais distintos
("santa f catlica", "salvao pblica", "so sentimento
do povo", "ditadura do proletariado",
nacional"), o poder se implantou e se exerceu em mUltos
lugares e ocasies recorrendo pena e ao sistema penal, quer
fosse a fogueira da Inquisio, a guilhotina do Terror, a forca
ou os campos nazistas, os fuzilamentos stalinistas, as prises e
, 'desaparecimentos" latino-americanos. A advocacia cri mi-
183
naI de defesa representava, perante tais situaes histricas, o
contrapoder politicamente possvel; ainda que consentido,
bastante incmodo, e a prova est nas limitaes por ele
sofridas. A est, tambm, a raiz da identificao do
no exclusivamente ) com a(s)
defenda.
fenmeno inteiramente desconhecido na Antigui-
dade, e observa-se que a advocacia, no mundo antigo, impli-
cava uma postura muito menos distanciada causa do que
atualmente. Na Grcia, dentro de variveis jurdicas muito
simples, a eloqncia cumpria um papel mais importante do
que o conhecimento legal: uma lei teria proscrito o abuso de
figuras emotivas, e os oradores eram exortados a obedec-la,
antes das audincias. Apesar disso e do extraordinrio desen-
UL"'''''<V maIS
Aristteles, nos seus livros sobre retrica), os loggrafos
gregos eram percebidos de forma absolutamente autnoma
quanto aos litigantes e aos litgios para os quais redigiam suas
arengas. Boa prova disso o fato de haver redi-
gido, na mesma causa, discursos para as duas partes (o que
hoje configuraria gravssima infrao tica e crime). Em Ro-
ma, a relao do patronus com o cliente era complexa; como
assinalava Bielsa, "envolvia um dever muito mais extenso (do
que o conselho legal e a defesa judicial) , era propriamente um
ofcio de proteo". A despeito de toda essa proximidade (e
mesmo quando, sob o Imprio, regulamentou-se a profisso, e
os matizes mais limpidamente advocatcios daquela relao se
destacaram), impensvel qualquer confuso entre o caus-
dico e a causa. Demonstram-no as funes de fontes de direito
atribudas s respostas que os grandes advogados forneciam a
quem os consultava. E a intimidade com a vida privada dos
consulentes era to grande que Ihering comparou o juriscon-
sulto romano com o confessor do sculo XIX!
O advogado chega modernidade j cercado de alguns
preconceitos que no so devidos ao simples efeito transferen-
cial da causa ou do cliente. Tais preconceitos abrangem um
184
vasto campo, desde uma incompreenso bsica da atividade
profissional (dando origem a esteretipos corno a
"insinceridade" dos advogados, ou as circunlocues de seus
discursos), at pormenores ridculos, como por exemplo sua
confraternidade. Pessoas capazes de se dos
abraos que, ao final da luta, so trocados por boxeurs se
esmurraram barbaramente (Hamelin, em seu Paradoxo do
Advogado, mencionava os esgrimistas) estranham os
mentos cordiais de causdicos adversos.
gerais viram-se agravados por episdios de desonestidade ou
deslealdade ao cliente e ainda de acumpliciamento (quando a
advocacia criminal cede lugar advocacia criminosa). Em-
bora esses episdios atinjam particularmente os atores neles
diretamente envolvidos, muitas vezes severamente
, que
naram aqueles preconceitos. Considere-se, por que re-
caem sobre os advogados, pela mediao que realizam, todas
as mazelas da complicada mquinajudicira, para compreen-
der a dos cercam b
amplamente documentados na literatura.
Entretanto, interessam-nos aqui particularmente as restri-
es decorrentes de uma identificao social do advogado com
a causa ou o cliente que defende. Este fenmeno, alheio
Antiguidade e essencialmente poltico, teve na Revoluo
Francesa uma apario que pedaggico examinar. Inmeros
advogados foram mortos pela...-simples defesa de idias, e em
dado momento (1794) uma lei (22 de prairial), suprimindo
completamente aos suspeitos o direito de defesa, economizou
novas mortes exterminando a prpria advocacia.
Vale a pena recordar, a partir da compilao de Molirac,
algumas passagens desse que um dos mais belos captulos da
histria da advocacia. A coragem foi uma virtude sempre
presente. O memorial em defesa de Lus XVI foi redigido por
trs advogados: Malesherbes? Tronchet e De Seze e foi lido
pelo ltimo perante a Conveno. Ao questionar a competn-
cia que a prpria Conveno se havia arrogado, declarava a
185
defesa lisamente: "Cidados, falar-vos-ei com a franqueza de
um livre: busco entre vs
acusadores". O notvel
menos que
mesmo instante em que toda a Conveno e o povo de
o corpo de Marat ao Pantheon. Chaveau-Lagarde
seria preso causa sua de a
contra si registrava que' 'j tempo de que o
sor da Capeto ponha sua cabea no mesmo cadafalso". Foi
salvo pelos acontecimentos de Termidor, encerrando o Terror.
Ficou clebre a exortao do advogado Nicolas Berryer:
"Trago Conveno a verdade e minha cabea; poder ela
de urna, escutar a outra
Recentemente, no Brasil, de presos
eram vistos com discriminao e Se no chegamos a
mat-los - como se fez, por exemplo, na Argentina - no
de e tentar Para a
militar, aqueles advogados - entre os quais se percebiam os
matizes polticos mais distintos - incorporavam a coloratura
partidria e at mesmo as estratgias de ao de seus clientes.
Para Heleno Fragoso, que foi preso, as perseguies tinham o
objetivo de tentar atemorizar e desmoralizar os advogados:
"Como poderamos defender os outros se ns mesmos sofra-
mos as violncias"? Ou seja: o que estava em/questo, ao fim
de contas, era o dir(?lo de defesa, que incomoda os tempera-
mentos autoritrios e enfurece os participantes de surtos cole-
tivos em favor de linchamentos judiciais.
A ampla defesa uma garantia constitucional fundamen-
tal (art. inc. LV CoR.), qual devem obedincia legisla-
dores, juzes e advogados. O advogado tem o dever de
"recusar o patrocnio de causa que considere imoral ou ilcita,
salvo a defesa em processo criminal" (art. 87, inc. XII da lei
4.215, de 27.abr.63). Em suas origens, essa regra derivava da
considerao de que o crime implica o imoral e o ilcito; por
ess.e motivo, como lembra Boyer Chammard, o advogado
186
gauls que ia funcionar num caso criminal no prestava o
juramento da verdade, como era obrigatrio nos
Hoje, seu na necessidade
e na se houve ou no crime
ser afirmada
jurdica e
coisa que s
irrecorrvel. A
constitucional da ampla defesa no menor
, por exemplo, da
exercer a o , rio seu
presta servio pblico, constituindo - ao lado (e no abaxo)
dos juzes e promotores de justia - elemento indispensvel
administrao da justia Cart. 133 C.R.: art. 68, lei 4.215/63).
Se quisermos introduzir no debate as variveis ticas,
o 88 da lei n? 4.215/67,
literal te
Profissional: "Nenhum a ou a
quer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deter o
advo2:ado no de suas e '. O
de sobre a da
ONU prev, no artigo 77, possa o advogado aluar livremente,
"sem qualquer inibio ou presso, seja das autoridades ou do
pblico". E no artigo 78, focalizando exatamente nosso
assunto: "O advogado no poder ser identficado, seja pelas
autoridades ou pelo pblico, com seu cliente ou com a causa de
seu cliente, no importando quo populares ou impopulares
possam ser". .
No final daquele filme imaginrio de Glauber Rocha,
todos os advogados do pas esto no banco dos rus. Pouco
importa no tenha restado um s para defend-los, porquanto o
princpio da defesa j fora cassado pelo Tribunal de Depura,o
Poltica. Bastar para o julgamento um acusador, que tera de
ser buscado entre os intelectuais, porm fora da categoria dos
advogados - todos, rus. Os inquisidores procuram, em qual-
quer rea, o acusador impoluto: o jornalista, o mdico ou o
economista que em nenhum momento de sua existncia sob o
antigo regime teve que se aproximar de sua estrutura ou dialo-
187
gar com suas regras, em seu exerccio profissional, por mais
consciente e crtico que fosse. V procura. A cmera exibe a
cadeira do acusador, vazia, e segue-se a sentena condena-
tria, no tribunal sem e sem defesa.
188
ndice alfabtico-remissivo de assuntos
Abuso de autoridade 1 i 7
Abuso de drogas
Adllltrio 86
61, 63,67
iria
Advocacia e direito de
Bancos de sangue 62
Cadeira eltrica 25
Capitalismo e greve 36
Censura e imprensa 139
Cinema e criminalidade
Cdigo Criminal do Imprio
134
131, 132
183
186
124
Comrcio de drogas lciUls 61, 63
Condutas e deJituosas 44
Contrafaco de obra de arte 143
Conveno Interamericana sobre tortura 107
Conven;'o da ONU sobre tortura 107
Corrupo 44, 68
Criana e o Cdigo Penal de 1890 39
Crime e mdia 133
Decapitao 23
Delegacia de mulheres 164
Democratizao do Poder Judicirio 71, 73, 77
Direo perigosa 154
Direito chins 101
Direitos humanos fundamentais 86, 112, 167
Direito sade 55
Discriminao 55
Documentos: sua falta no justifica priso 116
Embriaguez ao volante 155
Escravos no Cdigo Criminal do Imprio 124
Estado de direito e advocacia 183
Estado e omisso de socorro 51
Falsidade em obra de arte 142
189
Favelas: ausncia do estado
Favelas: poder da quadrilha
Forca
173
173
de trnsito
HO
F u ~ i 2S
Garrote 23
Genocdio
Cenocdio por
Greve e direito penal
Crupos de extermnio
. Guilhotina 24
Heleno Fragoso 94
Hlio Pellegrino 91
omi
35, 41
47, 103
dati loscpica
e censura 139
U9
ncriminaes vagas e indeterminadas
a do Poder Judici:rio
Injeo letal 30
155
112
71, 73
Instituto Interamericano de Direitos Humanos
Jornais e criminalidade 136
Juiz de Paz 79
Juizados especiais 165
Julgamento pela imprensa 138
Lei Fleury 81
Lei de Imprensa 139
Lixo nuclear e responsabilidade criminal 52
Mo-de-obra infantil 39
Mdicos e omisso de socorro
Medidas preventivas no trnsito
Mulher, violncia 163, 164
Omisso de socorro 48, 155
Ordem judicial 114
Pena de morte 15, 18, 103
Penas antigas do adultrio 87
190
50
154
47
Polcia 120
de juzes
Reforma penitenciria
de tr;lllsit<))
74
130
117
icial e criminalidade
J55
Servios policiais no estado ele direito dcmocr(lico
Sistema penal: seletivo, repressor e estlgmalizante
Sistema penal e genocdio 47, 49
Substitutivos penais 129
Suicdio judici::rio 16
Sursis 123
Televiso c criminalidade
Tortura 103, 107
Trficu internaclUnal de
Trnsito e mortes criminais urbanas
Usurio de drogas 68
Vadiagem 39, 42
Violao de domiclio J 14
Violao ele regra de trnsito 155
Violncia 107, 167
Violncia conjugal 165
Violncia contra a mulher 164
Violncia e corrupo
Violncia e futebol
Vitaliciedade de juzes
170
160
75
63
152
127
175
191