PIER Principio de Precaución Derecho Penal y Sociedad Del Riesgo

PRINCIPIO DE PRECAUCIN, DERECHO PENAL Y SOCIEDAD DE RIESGOS
Por PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Secretario de la Reforma del Sistema Judicial del Ministerio de Justicia de Brasil - Master y Doctor en Derecho Penal por la USP -Universidad de So Paulo. revistas@iustel.com
SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS.- III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIN.- IV. MBITOS DE APLICACIN.- V. HIPTESIS DE PRECAUCIN.- VI. EFECTUACIN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIN.- VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO.- IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- X. DEMOSTRACIN DE LA PELIGROSIDAD.- XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLGICO.- XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIN.- XIII. CONCLUSIONES. XIV. BIBLIOGRAFA.
I. INTRODUCCIN La discusin sobre los senderos del derecho penal material en el inicio del siglo XXI exige previa comprensin del modelo de sociedad y, consecuentemente, de los discursos engendrados en ese sistema social, los cuales producen las normas jurdicas, las reproducen, y son afectados por ellas. El modelo de organizacin social, estructurado sobre un modelo de produccin econmica y sobre valores culturales y polticos, establece los mecanismos de ejercicio de poder, con el objeto de mantener su funcionalidad. Los instrumentos de control social desarrollados en diversas esferas del trato pblico y privado, reflejan dicho modelo y son aplicados teleologicamente, con la finalidad de conferir estabilidad a los valores elegidos como ratio essendi de aquella organizacin. El derecho penal y sus institutos tienen el carcter de mecanismos de control social y, por esa razn, reciben los valores y cumplen las finalidades del modelo social en el cual estn inseridos, aunque formen un sistema estructurado y autnomo en relacin a otros sistemas de reglamentacin. As, para discutir los rumbos de la poltica criminal contempornea, es necesario reflexionar sobre el contexto en el cual ella se desarrolla y sobre los conflictos que componen el tejido social.
Pierpaolo Cruz Bottini
La sociedad actual tiene el carcter de sociedad de riesgos 1. La asuncin del riesgo como elemento nuclear de la organizacin social le da una dinmica peculiar, la cual permite inferir el nuevo papel del derecho penal y de los dems discursos jurdicos que en ella se producen. La fundacin del modelo de produccin econmica sobre la dinmica del nuevo, del indito, del desarrollo cientfico extremado, transforma la idea de riesgo, que anteriormente era perifrica y accesoria, en un elemento central de la organizacin social. El nuevo papel del riesgo y, consecuentemente, del peligro, es el norte en relacin al cual se orientan los principales instrumentos de interaccin social, definiendo el carcter de los tiempos actuales. El origen del trmino riesgo no es preciso. Para Giddens, la palabra viene, probablemente, de un trmino rabe, aprovechado y utilizado por los espaoles en los tiempos de las grandes navegaciones, cuyo significado sera correr hacia el peligro o ir en direccin a una roca 2, mientras otros autores afirman que el trmino deriva del bajo latn risicu, que quiere decir osar, o sea, actuar ante la posibilidad de peligro 3. Queda evidente la relacin entre riesgo y peligro, sea cual fuere la definicin adoptada. Riesgo es la cualidad que se atribuye al actuar humano frente al peligro, o a la posibilidad de peligro. No hay riesgos sin potencial de peligro, sin inminencia de peligro. Los riesgos se refieren a una tomada de conciencia del peligro futuro, y a las opciones que hace o tiene delante de si el ser humano 4. Es una manera de representar el porvenir y una modalidad
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Modelo social desarrollado, entre otros, por Ulrich BECK, socilogo de la Universidad de
Munich, en su obra La sociedad del riesgo (Risikogeselschaft), de 1986. La temtica de los riesgos no es nueva en las ciencias sociales, pero a este autor se debe su proyeccin al centro de la teora social. GUIVANT, A trajetria, p. 03. Ver tambin GIDDENS, As conseqncias, passim. Y DEMAJAROVIC, Sociedade de risco, p. 35. La observacin de la influencia de elementos de la sociedad de riesgos sobre el campo jurdico es recurrente en la doctrina penal. Ver MENDOZA BUERGO, Exigencias, p. 281, PEREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos, passim. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Prevencin, p. 83. Cumple referir, tambin, las consideraciones crticas de DE GIORGI, O risco, el cual trata la sociedad de riesgos como un desperdicio, ya que no considera el riesgo como una herramienta humana para relacionarse con el futuro, sino como el producto de una nueva racionalidad, resultante de la crisis del modelo industrial, p. 52.
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GIDDENS, As conseqncias, p. 131; LUHMAN, citado por FERNANDES, para quien la
palabra aparece en varios documentos medievales, teniendo aplicacin significativa en los campos del comercio en general y del comercio martimo en particular. O Direito Penal, p. 112.
3
BERNSTEIN, Desafio, p.08. En palabras de FERNANDES, citadas por MORAES. Um direito penal do risco, p. 112, el tema
central del discurso de los riesgos es la existencia de algo que no existe, que todava no ha ocurrido, pero puede venir a ocurrir, si seguimos caminando por el mismo sendero. Ver, tambin,
Principio de precaucin, Derecho Penal y sociedad de riesgos, iustel.com, RGDP, n. 7, mayo 2007
de creacin de vnculos con ese mismo futuro 5. Al paso que el peligro es destino, los riesgos estn relacionados con mensuracin, planificacin, estrategias. Los riesgos sern siempre una cualidad del actuar humano ante diversas opciones planteadas. El peligro y los riesgos han estado presentes desde siempre en la actividad humana. El actuar en vida, el relacionarse con el otro y con las fuerzas naturales, desde siempre han incluido expectativas de peligro. Sin embargo, ese peligro ha sido siempre considerado como un elemento ajeno al orden social, una amenaza externa que solo ocupaba las atenciones de una manera perifrica y accesoria 6. Lo cotidiano no exiga seguidas evaluaciones de riesgo, no inclua actividades arriesgadas. Las guerras, las catstrofes, las variaciones climticas, las epidemias, eran fenmenos aislados de crisis de estabilidad los cuales, por espordicos, no marcaban el modo del trato social. La sociedad de riesgos es fruto del desarrollo del modelo econmico que surgi en la revolucin industrial, el cual organiza la produccin de bienes por medio de un sistema de libre competencia mercadolgica. Ese modelo econmico exige de los agentes productores la bsqueda de innovaciones tecnolgicas que permitan la produccin y la distribucin de insumos en larga escala, so pena de perecimiento por obsolescencia. La produccin artesanal fue reemplazada por la produccin industrial, que alcanza un mayor nmero de consumidores a costos ms reducidos, como resultado de la aadidura de tcnicas innovadoras. La obstinacin por la innovacin implica la velocidad de descubrimiento de nuevas tecnologas, la cual, a su vez, resulta de la financiacin de investigaciones cientficas destinadas a tales finalidades. Ese fenmeno crea una dinmica particular, pues la intensidad del progreso de la ciencia no es acompaada por el anlisis, por parte de esa misma ciencia, de los efectos producidos por la utilizacin de esas nuevas tecnologas. La creacin de nuevas tcnicas de produccin no es seguida por el desarrollo de herramientas de evaluacin y mensuracin de los resultados potenciales de su aplicacin. Del desencuentro entre el aparecimiento de innovaciones cientficas y el conocimiento de las consecuencias de su utilizacin surge la incertidumbre, la inseguridad, que obligan el ser humano a manejar los riesgos bajo una nueva
MARTINEZ ESCAMILLA, La imputacin, p. 52; SILVA, que seala como adeptos de la teora objetiva autores como MERKEL, VON KRIES, BINDING, VON LISZT, CARNELUTTI, RANIERI, e MADUREIRA DE PINHO. Dos crimes, p. 25.
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DE GIORGI. O risco, p. 50. Segn FARIA COSTA, En trminos extraordinariamente simples y reductores, se podr decir
que l (el peligro) era percibido por la conciencia tica comunitaria y sentido por cada uno de sus miembros como algo exterior a la propia comunidad. O perigo, p. 321.
perspectiva. El riesgo, factor indispensable para el desarrollo econmico de libre mercado, pasa a ocupar un lugar central en el modelo de organizacin social; se hace elemento crucial para la organizacin colectiva, pasa a componer el ncleo de la actividad social 7, se transforma en su misma esencia 8. Surge as la sociedad de riesgos. Los riesgos contemporneos, sin embargo, por tener caracteres inditos, tales que un alto potencial lesivo y la dificultad de conocer su real extensin y sus posibles consecuencias, envuelve la sociedad en una sensacin de inseguridad colectiva, intensificada por la accin de los medios de comunicacin de masas y por la desintegracin de las pautas de confianza y de expectativas al actuar. As, el elemento indispensable para que se mantenga la estructura social el riesgo coincide con su propio factor de desequilibrio. Este paradojo de los riesgos es la causa del desmoronamiento de las bases de organizacin de la sociedad. Las nuevas dimensiones de los riesgos desequilibran el orden social y econmico, ponen en cuestin la misma funcionalidad de los institutos, y afectan todas las esferas de relacin, pblicas y privadas 9. Ese fenmeno alcanza, seguramente, las discusiones sobre el derecho penal y sobre la poltica criminal. El derecho est vinculado a las estructuras de organizacin social, de las cuales proviene; luego, sus criterios han de ser operativos y eficaces para el mantenimiento de las relaciones sociales basilares, so pena de colapso del sistema existente
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. Por ser
Es importante observar que esa transformacin no es un fenmeno instantneo, ocurrido en un
momento determinado de ruptura histrica, sino el resultado de una continuidad, de una construccin social que acompaa el desarrollo tecnolgico. FARIA COSTA ubica el origen de esa nueva experiencia de peligro en la 1. Revolucin Industrial, caracterizada como el movimiento tcnico y tecnolgico de repercusiones culturales y sociales deflagrado en el siglo XVIII, y que tuvo Inglaterra como su centro primordial de propagacin. O perigo, p.321.
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BECK. La sociedad del riesgo, passim, y GIDDENS. As consequncias, passim. Por todos, mencionamos ALVES, empieza, hoy, un periodo de irracionalidad, de crisis y de
profundos desacuerdos que buscan nuevos patamares de racionalidad social, econmica e poltica, en los cuales la productividad altamente sofisticada no entre en conflicto con las posibilidades de explotacin de los recursos naturales del planeta. Fundamentos, p. 349.
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ALVES, Fundamentos, p. 319, La transformacin tcnico-cientfica de los procesos
econmicos, luego de haber alcanzado un determinado nivel de desarrollo como ya se verific entra en conflicto dialctico con la forma tradicional de vida social, es decir, con la organizacin de las relaciones sociales fundadas sobre el capital, dando inicio a un periodo de crisis generalizada en el sistema. Con sentido semejante, SALVADOR NETTO. Tipicidade penal, pp. 16 y ss.
tambin una herramienta de manejo de riesgos, hace con que el conflicto sobre la forma y el alcance de dicho manejo interfiera con el sistema jurdico. El paradojo de los riesgos, la dificultad de establecer su medida o su grado de tolerancia, la disputa entre los discursos en favor del mantenimiento o de la extincin de las actividades arriesgadas, repercute en las categoras del derecho. Est reflejado en la construccin del ordenamiento positivo, a travs de normas y reglamentaciones ambiguas, abiertas, sin un sistema referencial claro y, muchas veces, en contradiccin entre si. Influye tambin sobre la construccin de la dogmtica, proporcionando conceptos y definiciones de difcil precisin, que pueden ser atendidos por distintos contenidos materiales. Resulta, por fin, en el enardecimiento de la disputa de la crtica jurdica, con diversas escuelas metodolgicas y distintos autores defendiendo posturas antagnicas, divergentes, sobre la finalidad del derecho y su manera de relacionarse y comunicarse con la sociedad. El estudio de los riesgos y de las modalidades para su manejo y control es imprescindible para identificar los contornos del derecho penal contemporneo. El anlisis de la actividad del administrador de riesgos y de las tcnicas actuales para hacer frente a las nuevas conductas, a las nuevas tcnicas de produccin, a los nuevos contextos de peligrosidad, es fundamental para una comprensin de los movimientos expansivos de la norma y de la dogmtica penal. II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS El modelo de la sociedad de riesgos tiene como su elemento bsico estructurante el riesgo en sus nuevas dimensiones y su paradjica relacin con los niveles de ordenacin social, pues, al mismo tiempo en que se hace imprescindible para la actividad productiva y, por esa razn, para todas las estructuras del sistema, se presenta como elemento de desagregacin y amenaza para aquel mismo sistema. Ese fenmeno revela los motivos del tratamiento ambiguo ofrecido al problema de los riesgos por los sistemas de control social: al mismo tiempo en que enaltecen e incentivan el desarrollo tecnolgico acelerado y dinmico, los sectores econmicos, polticos y sociales aplican y perfeccionan instrumentos para disminuirle la velocidad, en el intento de reducir los riesgos aportados por ella. En ese contexto de ambigedad aparece la figura del administrador de riesgos, personaje con la atribucin de organizar la produccin de los riesgos. La administracin de riesgos es una actividad generalizada en la sociedad actual, llevada a cabo, en mayor o menor escala, por diversos personajes, tanto en la esfera pblica como en la privada. La expresin administrador de riesgos indica cualquier persona encargada de evaluar riesgos y tomar decisiones de acuerdo con esa evaluacin, quien, en el mbito pblico,
puede ser el legislador, cuando establece lmites para la ejecucin de determinadas actividades, el administrador pblico en los espacios discrecionales asignados a su evaluacin, o la misma autoridad judicial, al ser deparada con un conflicto concreto. La actividad de administracin de riesgos tiene su origen en un conflicto, pero no en un conflicto cualquiera, sino en el primordial, el que sostiene el actual modelo de organizacin social. Resulta del litigio entre el discurso en defensa de los riesgos, como motor del desarrollo, y el discurso por la restriccin de eses mismos riesgos, como amenaza. Por esa razn, el papel de los que se ocupan de aquella administracin se hace cada vez ms relevante, y su actividad cada vez ms presente. El paradojo de los riesgos se refleja sobre la actividad de conocimiento de los riesgos, sobre la determinacin del grado de riesgos permitido, y sobre las decisiones respecto a como tratar las actividades arriesgadas. Los conflictos de inters que permean la creacin y el enfrentamiento de los riesgos repercuten en su medicin y en su administracin. As, las decisiones en este terreno no pueden ser consideradas como objetivas, tcnicas y polticamente neutras, sino como opciones, siempre interesadas e ideolgicas. La revelacin del conflicto subyacente a las operaciones de administracin de riesgos y la desmitificacin de su pretensin de ser tcnica y exacta intensifican la perplejidad y la inseguridad de la sociedad sobre la conduccin poltica de aquella actividad 11. La administracin de riesgos presupone el conocimiento y la definicin de los riesgos permitidos y no permitidos, bien como la definicin y la aplicacin de medidas preventivas o reparadoras que hagan valer las decisiones del administrador. Las etapas necesarias para una organizacin eficaz de los contextos de riesgos son: (i) la definicin de eses riesgos; (ii) los juicios de valor respecto a ellos y; (iii) el establecimiento de pautas de conducta para reducirlo al mnimo indispensable para el funcionamiento social. Sin embargo, el adviento de nuevas tecnologas, cuyos efectos o impactos negativos no son completamente conocidos por la ciencia, como es el caso de la transgenia y de la biotecnologa, choca con aqul sistema tradicional de administracin de riesgos en por lo menos una operacin esencial, la actividad de conocerlo, de definir su existencia, su potencial de peligro y de lesiones futuras. La actividad de estudio de los riesgos es fundamental para posibilitar su administracin, para conferir racionalidad a la definicin
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Como ensea BECK, la sociedad de riesgos pone las instancias polticas frente a un
desarrollo que no han planeado, que no han podido evitar, y sobre el cual deben responder cuanto a sus efectos posiblemente nocivos y perjudiciales. Las decisiones de la ciencia y e la economa poseen una carga real de contenido poltico y de resultados concretos, las cuales sus agentes no tienen ninguna legitimidad para tratar. Las decisiones que modifican la sociedad no se producen en un lugar determinado, son tomadas sin voz, de forma annima. La sociedad, p. 241.
de estrategias de actuacin frente a actividades con un cierto grado de peligrosidad. Pero algunos mbitos inditos de riesgos impiden el ejercicio de ese diagnstico, porque la ciencia es incapaz de acompaar el desarrollo tecnolgico en lo que se refiere a la descubierta de sus efectos potenciales. La incapacidad de la ciencia para ofrecer respuestas frente a los nuevos contextos tecnolgicos no exime el administrador de riesgos de emprender su tarea. La no comprobacin de los riesgos no implica en su inexistencia, la incertidumbre de los resultados de una empresa no significa su seguridad; luego, caben decisiones estratgicas sobre la realizacin de tales actividades y sobre las medidas de contencin aplicables. El conjunto de decisiones de administracin de riesgos que opten por la restriccin de actividades sobre cuyos riesgos no haya conocimiento cientfico est directamente vinculado al llamado principio de precaucin. Las restricciones o prohibiciones de la manipulacin gentica, la creacin de procedimientos para contener la emisin de gases y residuos en la atmsfera, la prohibicin de la circulacin de medicamentos todava no testados, son acciones de administracin de riesgos frente a la incertidumbre cientfica y a la oscuridad de las relaciones causales en la naturaleza
12
. Su ejercicio, cada vez ms frecuente, por parte
de legisladores o de administradores, sugiere la relevancia del principio de precaucin y exige el estudio se sus contornos. III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIN El trmino precaucin deriva del Latn tardo precautio-onis, que significa cautela anticipada
13
. El principio de precaucin, de prudencia o de cautela
14
puede ser
conceptuado como la directriz para la adopcin de medidas de reglamentacin de actividades, en los casos en que no existan datos o informaciones sobre el potencial
12
ALVES, Princpios, p. 46. MACHADO, O princpio da precauo, p. 1.083, citando pasaje de TERICH y GREMACQ, la
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cual define de manera interesante el alcance de la precaucin: el mundo de la precaucin es un mundo en el cual hay interrogaciones, donde los saberes son cuestionados. En el mundo de la precaucin, hay una doble fuente de incertidumbre: el peligro en si mismo, y la ausencia de conocimientos cientficos sobre ese peligro. La precaucin trata de administrar la espera por la informacin. Ella nace de la diferencia temporal entre la necesidad de accin inmediata y el momento en que nuestros conocimientos cientficos se irn a modificar.
14
POSSAS. O princpio, p. 187. ALVES rechaza la equiparacin del principio de precaucin al
principio de prudencia o de cautela, que seran el gnero al cual pertenecen la precaucin y la prevencin. Princpios, p. 42 y ss.
daoso de su implementacin 15. Es el principio que trata de las situaciones en las cuales la ciencia no puede proveer un amplio anlisis de las consecuencias, dejando un cierto grado de incertidumbre en lo que concierne a los efectos de determinadas actividades 16. Es importante, en este punto, distinguir claramente entre dos estrategias para el enfrentamiento de riesgos: el principio de prevencin y el principio de precaucin. El los casos en que la peligrosidad de la conducta es evidenciada por constataciones cientficas o estadsticas, las medidas de restriccin corresponden a una manifestacin de prevencin. El principio de prevencin ser la directriz para la restriccin de una actividad, ante la evidencia de posibilidad de peligro o dao, cuando ya existan riesgos diagnosticados 17. En cambio, el principio de precaucin tiene su mbito de aplicacin en el conjunto de tcnicas o productos en relacin a los cuales no existe certeza cientfica o
15
En las palabras de CEZAR, el principio de precaucin es la directriz que busca reglamentar la
participacin del conocimiento tcnico y cientfico y del conocimiento de sentido comn en la previsin y combate de las degradaciones ambientales potenciadas por tecnologas. Principio da precauo, p. 259. Para ALVES, el principio de precaucin designa acciones de proteccin contra el peligro abstracto ambiental, o sea, en momento anterior a la identificacin de la lesin, en actividad cuyos efectos dainos todava no estn determinados por la ciencia y la tecnologa, pero tienen verosimilitud de produccin de tales efectos nocivos. Princpios da precauo, p. 21. Para ROMEO CASABONA, el desarrollo dogmtico del principio de precaucin le confiere tres papeles esenciales en los sistemas jurdicos de la actualidad: naturaleza oerientativa - papel prescriptivo del principio de precaucin, como orientacin poltica aplicada a la administracin de riesgos; naturaleza reglamentaria al ser incorporado al ordenamiento jurdico, como se est verificando hoy en la legislacin brasilea y extranjera, el principio de precaucin pasa a tener naturaleza jurdica positiva, reglamentando impositivamente las conductas individuales y colectivas; y naturaleza interpretativa directriz para la interpretacin de reglas jurdicas, en los diversos ramos del derecho. Aportaciones, p. 81.
16
CEFIC, Position paper. Precautionary principle, p. 01. ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17, MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.088,
17
ALVES. Princpios, p. 22. Ver tambin en SANDS un anlisis histrico del desarrollo de los principios. Mientras el principio de prevencin puede ser encontrado, en tratados internacionales medioambientales y otros actos internacionales, por lo menos desde los aos 1930, el principio de precaucin solo pas a ser incluido en los instrumentos legales internacionales a mediados de los aos 1980 O princpio da precauo, p. 30. PRADO, el cual afirma: por lo tanto, el principio de precaucin impone la consideracin de los riesgos hipotticos o dudosos, de mera suposicin, simplemente potenciales, como riesgos de riesgos. No se confunde, por lo tanto, con el principio de prevencin, concerniente a los riesgos probables, el cual tiene como escopo la prevencin de riesgos ya conocidos. Biossegurana, p. 427. PENALVA DA SILVA. O princpio da precauo, p. 2.343.
constatacin estadstica sobre sus efectos potenciales. Por lo tanto, el principio de precaucin surge en el campo de lo cientficamente desconocido. La imposicin de medidas de restriccin a actividades cuyos potenciales daosos son desconocidos se ha institucionalizado en Alemania en los aos sesenta, como herramienta de proteccin ambiental. El Vorsorgeprinzip (principio de precaucin) aparece, por lo tanto, como principio director de la poltica medioambiental alemana, la cual determinaba a las autoridades la obligacin de actuar ante cualquier amenaza de daos ambientales irreversibles, aunque tales riesgos no hubieran sido todava confirmados por los conocimientos cientficos existentes a la fecha 18. Su desarrollo posterior acompaa el progreso cientfico y la escalada de los riesgos como factor preponderante en la actual estructura social
19
. Situaciones cada vez ms
inusitadas han sido puestas frente al hombre y al derecho por los nuevos caracteres de los riesgos y su incorporacin como elementos centrales del orden social y econmico. Grandes tragedias resultantes de la utilizacin de nuevas tecnologas han demostrado que los instrumentos tradicionales de administracin de riesgos eran inoperantes, pues no permitan anticipar y prevenir algunos daos de gran magnitud 20. Los sistemas de administracin de riesgos han quedado obsoletos porque partan de la base de los riesgos conocidos, la cual, poco a poco, va cediendo ante la incapacidad cientfica de descubrir la peligrosidad inherente a las actividades humanas. Ese fenmeno lleva a la necesidad de remplazar el saber nomolgico por otras bases, que orienten la actuacin del administrador de riesgos. El principio de precaucin surge, por lo tanto, como alternativa capaz de pautar la administracin de riesgos y ocupar los espacios de reglamentacin institucional de actividades. En el mbito internacional, el principio de precaucin se halla expreso, por primera vez, en la Directiva contra la Contaminacin del Aire (1974)
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y, ms tarde, en la Carta
Mundial de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1982) . El primer tratado que hace referencia al trmino es la Convencin de Viena
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ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 17. Ver, tambin, Social Issues Research Centre.
Paper. Beware the precautionary principle, p. 01; ROMEO CASABONA. Principio de precaucin, p. 159; MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.082; WOLFRUM. O princpio da precauo, p. 14.
19
RIOS. O Mercosul, p. 49. ROMEO CASABONA, Principio da precauo, p. 157. CEZAR. Princpio da precauo, p. 228. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o
20
21
22
Precaucin), tem 4.
(1985), la cual dispone sobre medidas de precaucin a nivel nacional e internacional
23
a partir de entonces se va extendiendo la incidencia internacional del principio, explcitamente mencionado en la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia del Mar del Norte (1987) documentos
26 24 25
, (*) en la Convencin de Bamako (1991)
, y en otros
, hasta su consagracin en la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) 27. En la actualidad, el principio de precaucin extrapola el mbito de referencia al cual estaba originalmente enlazado, que era el del medio ambiente, para incidir sobre terrenos los ms variados, a travs de documentos jurdicos internacionales y nacionales
28
. As, la utilizacin de medidas de restriccin de actividades cuyos riesgos no estn
cientficamente aferidos ya est presente en la proteccin a otros espacios de vivencia no estrictamente ambientales, como la salud pblica y los derechos del consumidor. En Brasil, el principio de precaucin va, poco a poco, siendo incorporado por la legislacin y la formacin de decisiones judiciales. La Ley de Bioseguridad (Ley N. 11.105/2005) menciona expresamente el principio de precaucin en su artculo 1. Adems, Brasil ha ratificado e incorporado a su ordenamiento jurdico tres documentos internacionales que mencionan el principio de precaucin: la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Protocolo de Kyoto de la Convencin23
SANDS. O princpio da precauo, p. 312. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o
24
Precaucin), Anexo 2. (*) N.T. E a Conveno de Basilia?.

25
Convencin de Bamako sobre la prohibicin de la importacin a frica, la fiscalizacin de los
movimientos transfronterizos y la gestin dentro de frica de desechos peligrosos, art. 4, tem 3, f, Each Party shall strive to adopt and implement the preventive, precautionary approach to pollution problems which entails, inter-alia, preventing the release into the environment without waiting for scientific proof regarding such harm.
26
ROMEO CASABONA cita tambin el Convenio sobre la proteccin y la utilizacin de los cursos
de agua fronterizos y de lagos internacionales (1992), y el Convenio para la proteccin del medio ambiente marino del Atlntico Noroeste (1992), Princpio da precauo, p. 10.
27
Ratificada por el Congreso Nacional Brasileo por el Decreto Legislativo 02/94, de 03.02.1994. La Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Precaucin
28
estableci que este es un principio de aplicacin general que debe de ser llevado en cuenta, particularmente, en los mbitos de proteccin del medio ambiente, de la salud humana, de los animales y de los vegetales.
10
Marco de la Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico
29
. En la jurisprudencia, por
otra parte, ya existen manifestaciones de la aplicacin del principio de precaucin, sobretodo en lo que concierne a la imposicin de la realizacin de estudios de impacto ambiental en actividades sobre las cuales haya sospecha de riesgos, y a la prohibicin de utilizacin de organismos genticamente alterados en la agricultura. IV. MBITOS DE APLICACIN El principio de precaucin se aplica frente a productos o procesos de produccin sobre los cuales no haya certidumbre cientfica, ni tampoco evidencias estadsticas sobre sus potenciales efectos dainos. El concepto de certidumbre cientfica es basilar para la comprensin del principio de precaucin. Cuando existe certidumbre cientfica, no hay necesidad de precaucin, porque, en esos casos, la actividad o bien es comprobadamente inocua, o bien es arriesgada. La precaucin se define por un criterio negativo, o sea, todo lo que no est cubierto por la certidumbre cientfica (o por evidencias estadsticas) puede, en un primer anlisis, ser objeto de medidas de precaucin. La precaucin se aplica frente a la incertidumbre. La certidumbre cientfica se caracteriza por el no reconocimiento de la validez de una tesis por cualesquiera motivos, por ejemplo la falta de consenso sobre una variable que la compone, sobre las medidas utilizadas para comprobarla, sobre las muestras tomadas para testarla, o sobre los modelos utilizados para su elaboracin
30
. Ocurre que en
ningn campo de la ciencia existe la certidumbre absoluta. El conocimiento humano est condicionado a evidencias deductivas o inductivas, siempre susceptibles de falibilidad. A primera vista, eso significa que la adopcin de medidas de precaucin sera posible en relacin a cualquier actividad humana, puesto que nunca la ciencia ser capaz de afirmar, con seguridad, cuales los efectos que pueden resultar de ella
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. No existen
29
CEZAR. Princpio da precauo, p. 231, y RIOS. O Mercosul, p. 49. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el Recurso al Principio de Precaucin, tem 5.1.3. Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01. SILVA
30
31
seala la dificultad para encontrar certeza absoluta en el campo cientfico, aun cuando se trate del principio de precaucin, y afirma que lo que necesita comprobar la industria es que, ante las investigaciones y testes posibles de efectuar, dentro de un plazo razonable para que se ultimen esos estudios cientficos, los transgnicos se han presentado como no agresivos a cualquier elemento de la naturaleza, o, en el caso de que presenten algn efecto daino en potencial, que son insignificantes las amenazas al patrimonio ambiental. Os organismos, p. 108.
11
situaciones en las cuales sea posible afirmar, con seguridad, que una innovacin cientfica es inocua, o bien que es peligrosa. Ante tales hechos, ha de realizarse con prudencia la interpretacin del trmino absoluta certidumbre, acuado en los documentos legales y doctrinales que tratan del principio de precaucin, Tales textos no exigen la comprobacin perenne e irrefutable de la inocuidad o de la peligrosidad de la actividad sobre la cual incide la precaucin, pero sealan la necesidad de demostraciones que evidencien la ausencia o la presencia de dicha peligrosidad, por medio de postulados cientficos estables y vlidos, dentro de los parmetros establecidos por las reglas metodolgicas estipuladas por la comunidad cientfica
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. La objetividad de los enunciados cientficos estar siempre sujeta a su
aptitud al examen nter subjetivo, y su carcter ser siempre relativo, gozando simplemente de presuncin de validez, y sometindose constantemente a testes de falibilidad 33. La certidumbre cientfica que aleja la incidencia del principio de precaucin, por lo tanto, no es absoluta, sino depende de un consenso intersubjectivo de una corporacin tcnica
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: luego, el principio en anlisis incidir solamente sobre las actividades cuya
inocuidad o peligrosidad no sea evidenciada por experiencias aceptadas por la comunidad cientfica, dentro de las reglas admitidas y elaboradas por esa misma comunidad para validar su discurso. La delimitacin del espacio del principio de precaucin tambin excluye de su incidencia las actividades cuyos efectos nocivos o peligrosos, aunque no sean constatados por el conocimiento cientfico de los cursos causales relacionados con ellas, son revelados por la recurrencia estadstica 35. En muchos casos, por ausencia de conocimiento cientfico que compruebe la correlacin, la peligrosidad de una tcnica o de un producto no puede ser demostrada por medio de evidencias de la causalidad que la vincula a un resultado daino o peligroso, pero puede ser verificada por anlisis estadsticos. En tales situaciones, los instrumentos de la teora de la probabilidad permiten inferir la regularidad con que ocurren hechos que pueden ser relacionados a una conducta, y posibilitan la previsin
32
CORREAS define el mtodo cientfico como el discurso producido por individuos de una
comunidad que se dedica a la produccin de discursos descriptivos, o sea, las reglas que dan validad a la ciencia se fundan en un mero consenso, que aade la coherencia lgica a la comprobacin emprica. Crtica, p. 90.
33
CEZAR. Princpio da precauo, p. 236. POPPER. A lgica, p. 20. SANTANA VEGA. La proteccin, p. 149.
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35
12
de los riesgos inherentes a ella con tal precisin que permiten afirmar la certidumbre cientfica de la peligrosidad. Son hiptesis en que la ausencia de identificacin cientfica de la correlacin causal se suple por una idea normativa de causalidad, fundada en los datos estadsticos. Como sostiene Toro Lpez, la teora de la causalidad acaba por ser reconstruida por un paradigma probabilstica 36. Tmese como ejemplo el caso de la talidomida
37
, cuyos efectos dainos, aunque
estadsticamente evidentes, nunca han llegado a ser explicados causalsticamente. La decisin de las autoridades pblicas (administradores de riesgos) por la prohibicin de su comercializacin se ha fundamentado en informaciones cuantitativas, estadsticas, y no en conocimiento cientfico claro a respecto de las correlaciones causales entre la ingestin del medicamento y los daos causados. Esa decisin no ha tenido por base el principio de precaucin, sino en el principio de prevencin, puesto que estaba claramente delimitada la peligrosidad del producto sobre el cual incidieron las medidas de administracin de riesgos. As, la actividad de administracin de riesgos no hace distincin material entre la constatacin cientfica y la constatacin estadstica, cuando se trate de aplicar medidas de restriccin con respecto a actividades arriesgadas. Y ese tratamiento equitativo se justifica, pues la demostracin cientfica de una correlacin causal no difiere, sustancialmente, de la observacin de una regularidad estadstica de correlacin entre dos fenmenos. La explicacin cientfica de un nexo de causalidad, en ltimo anlisis, ser siempre elaborada sobre una presuncin estadstica que no podr ser explicada, sino simplemente demostrada y validada por la observacin emprica. Lo que llamamos causalidad cientficamente comprobada es algo que intuimos que ha siempre existido, pero no podr ser verificado sin referentes ltimos en anlisis estadsticos desprovistos de explicacin natural
38
. En el caso de la talidomida, por
ejemplo, aunque la ciencia hubiera llegado a aislar la sustancia qumica causadora de la malformacin fetal, no se podra hablar de una constatacin plena de la causalidad,
36
TORO LPEZ. Accin peligrosa, p. 168. HASSEMER. La responsabilidad, cita tambin los casos del Contergan y del Leaderspray, en
37
Alemania, como ejemplos de casos clebres en los cuales la correlacin causal naturalstica ha sido remplazada por la constatacin estadstica, incluso para fines de condenacin penal. Ver, tambin, CARO CORIA. Sociedades de riesgo, p. 177 y TORO LPEZ. Cursos causales, pp. 221 y ss.
38
GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15. Para una visin general sobre las
teoras de la causa y su relacin con el derecho, ver CORREAS. Crtica, pp. 175 e ss.
13
porque la relacin intramolecular de esa sustancia con el organismo y con los efectos observados no pasara de mera constatacin estadstica 39. Las afirmaciones fundamentadas en la estadstica son siempre la expresin de un grado de creencia
40
, sentencias provisionales sujetas a constante verificacin, pero eso
no quita su validez, ni tampoco su legitimidad como instrumento indicador de la realidad, inclusive porque las propias constataciones causales de la ciencia tambin estn sujetas a los mismos problemas de instabilidad de aceptacin 41. De esa manera, la evidencia estadstica se acerca a la certidumbre cientfica: ambas, cuando presentes, revelan la peligrosidad de una conducta o de una actividad. Tanto en uno como en el otro caso, las medidas de restriccin aplicables son acciones de prevencin, y no de precaucin, pues el fundamento de la decisin del administrador de riesgos no es una sospecha o un indicio, sino un riesgo constatado. En ambos los casos, existe peligrosidad, hay amenaza concreta y real de dao a bienes jurdicos: eso permite afirmar, anticipando ya las conclusiones finales del presente estudio, que es admisible la incidencia de la norma penal en las dos situaciones, lo que no ocurre en las hiptesis en las cuales el principio en vigor es el de precaucin. V. HIPTESIS DE PRECAUCIN La ausencia de certidumbre sobre los riesgos de una actividad no implica, automticamente, la imposicin de medidas de precaucin. La vigencia de las restricciones exige la constatacin de algn indicio de riesgos. Hay, por lo tanto, un patamar a partir del cual se aplica la precaucin, que consiste en la sospecha de peligrosidad en la conducta. Para que las medidas de contencin sean aplicadas por el administrador de riesgos, los textos legales y doctrinales que tratan del tema exigen
39
La sustitucin de la constatacin cientfica de la causalidad por la prueba estadstica ha sido y
es todava ampliamente discutida en los casos de responsabilidad penal por el producto, y es definida por HASSEMER como una construccin semejante a la blackbox (caja negra), en la cual se controlan la entrada (accin) y la salida (resultado), pero el contenido permanece en la oscuridad. La responsabilidad, p. 133. Ver, tambin, GONZALEZ LANGIER. Sobre el concepto de causa, p. 15 y SANTANA VEGA. La proteccin, p. 151.
40
BERNSTEIN. Desafio, p. 271. En palabras de CUESTA AGUADO, Con ello lo que me interesa destacar es que, incluso en el
41
mbito de las ciencias de la naturaleza, se admite la posibilidad de que una constante estadstica sirva para fundamentar una ley causal. Causalidad, p. 100.
14
suficientes sospechas
44
42
, conviccin de nocividad potencial
43
, percepciones de
riesgo , o riesgos seguramente sospechados. Como es evidente, ese patamar mnimo de riesgos ser vago e impreciso. Al fin y al cabo, todo el control de esas actividades se basa en el desconocimiento, en la falta de certidumbre, en la ausencia de evidencias
45
. Se nota, por la abstraccin de las
expresiones citadas, la dificultad para identificar el momento en que se inicia la aplicacin del principio de precaucin. La imprecisin en la demarcacin de los elementos que legitiman la aplicacin de medidas de precaucin acaba por someter el administrador de riesgos, una vez ms, al discurso poltico oriundo de las categoras econmicas y sociales interesadas en ampliar o limitar determinadas actividades. Ante la incertidumbre cientfica, la opcin de considerar o no relevante un indicio eventual de riesgos incorporar el conflicto originado en otros sectores de la organizacin social
46
En ese caso, la decisin poltica no est justificada u oculta por afirmaciones tcnicas y cientficas y, por esa razn, evidencia una preferencia, un inters, la opcin por un discurso conflictivo, fenmeno responsable por el espectro de polmica y de litigiosidad que ronda cualquier actitud fundada en el principio de precaucin 47.
42
Declaracin de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), principio 15,
Protocolo de Kyoto de la Convencin-Marco sobre Cambios Climticos, art. 3, tem 3, y CEFIC, Position Paper, Precautionary principle, p. 01.
43
ALVES. Princpios, p. 59. Social Issues Research Centre. Paper. Beware the precautionary principle, p. 01. MACHADO afirma que la precaucin ocurre ante el riesgo de que el dao sea irreversible o
44
45
grave y e LEITE dispone que las medidas de precaucin surgen siempre que haya riesgo de ocurrencia de un dao grave e irreversible, apud, ROSSATO. Os direitos fundamentais, p. 19.
46
Los mismos mbitos de actuacin de los principios de administracin de riesgos estn
sometidos al conflicto entre los intereses que influencian a poltica adoptada por la autoridad u organismo de administracin de actividades potencialmente peligrosas. Vase, por ejemplo, las manifestaciones del Consejo Europeo de la Industria Qumica (CEFIC), que trata el principio de precaucin como mera directriz interpretativa para los legisladores (CEFIC, Position Paper. Precautionary principle, 02), o las del SIRC - Social Issues Research Centre, al afirmar que el principio de precaucin est conectado a la generacin de neurosis desnecesarias (Social Issues Research Centre. Paper. (Beware the precautionary principle, p. 02).
47
Sobre los parmetros utilizables por el administrador de riesgos para fijar limites a la
investigacin cientfica, frente a la proteccin constitucional de la dignidad humana, ver SCHOLZE. Patentes, pp. 71 e ss.
15
Esa problemtica queda ms evidente ante la inversin de la carga de la prueba, que caracteriza el principio de precaucin. Las reglas de precaucin inciden sobre dominios de riesgos no constatados, cientfica o estadsticamente. Luego, la duda es el carcter central, es el denominador comn de las actividades sobre las cuales se aplican las medidas de precaucin. La ausencia de pruebas de la inocuidad de la conducta, y la existencia de mera sospecha de peligrosidad es motivo suficiente para la restriccin al desarrollo de las tcnicas en cuestin, lo cual implica que tales limitaciones solamente sern suspendidas o encerradas cuando sea demostrada la ausencia de riesgos 48. La duda beneficia la precaucin, que ser alejada solamente ante la prueba de seguridad de las conductas restringidas. La actividad pasa a ser prohibida o limitada hasta la conclusin de estudios que certifiquen que no causarn daos, o la ausencia de peligro en potencial
49
. En otras palabras, la falta de conclusiones claras sobre los
efectos de la tcnica o del producto justifica la incidencia de las medidas de precaucin, que solo sern relajadas ante evidencias de no peligrosidad 50. Con todo lo expuesto, no se desea disminuir la importancia de la imposicin de lmites a tecnologas innovadoras por medio del principio de precaucin, sino revelar que la construccin de ese principio es producto de un proceso histrico que nace con la organizacin de la sociedad de riesgos relativamente reciente y, por esa razn, todava no consolidado en muchos aspectos. La ausencia de criterios para sealar cuales indicios son suficientes para legitimar medidas de restriccin de tales actividades y la dificultad para reglamentar la cuestin de la carga de la prueba en los mbitos sealados exigen cautela en la aplicacin del principio, sobretodo en lo que concierne a la incidencia del derecho penal. VI. EFECTUACIN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIN Una vez indicadas las medidas de precaucin aplicables, el administrador de riesgos debe atribuir las consecuencias, positivas o negativas, que acompaan el cumplimiento o el incumplimiento de aquellas medidas. Las normas de administracin de riesgos son
48
Sobre la cuestin de la carga de la prueba, ver SANDS. O princpio da precauo, pp. 37 y ss.
Ver, tambin, ALVES. Princpios, p. 63.

49
RIOS. O Mercosul, p. 51, MACHADO. O princpio da precauo, p. 1.089. ROMEO CASABONA. Principio de precaucin, p. 163.
50
16
reforzadas por instrumentos de incentivo a su observancia o por medidas de inhibicin de las conductas prohibidas por ellas 51. Pertenecen al primer caso los incentivos dados por el administrador de riesgos a los agentes que contribuyan para la reduccin de las actividades objeto de precaucin, como, por ejemplo, el sistema de crditos de carbono, desarrollado y administrado por la ONU, el cual permite la negociacin, con validez internacional, de ttulos emitidos por agentes que han desarrollado prcticas seguras en el sector de emisin de poluentes 52. La segunda y ms utilizada manera de hacer valer la precaucin es la imposicin de consecuencias negativas - que afectan el agente que extrapola los lmites impuestos por el administrador de riesgos , entre las cuales se pueden destacar la responsabilidad civil objetiva, las sanciones administrativas y las sanciones criminales La problemtica que justifica el presente estudio est radicada en la utilizacin del derecho penal como herramienta para hacer efectivas y reforzar las normas de precaucin, en la transformacin del tipo penal en norma subsidiaria de las reglas de restriccin o de prohibicin de actividades sobre las cuales paire incertidumbre sobre los riesgos potenciales que ofrecen. Poco a poco, el derecho penal va incorporando la precaucin como principio orientador de determinadas normas, para robustecer el sistema de administracin de riesgos y para responder a las demandas sociales por ms control y ms seguridad. El anhelo de proteccin lleva el derecho penal a cohibir conductas cuya peligrosidad es meramente indiciaria, cuyos riesgos no son evidentes, pero simplemente sospechados. La tutela no se anticipa solamente al resultado lesivo, sino, en ciertos dispositivos, se anticipa a la misma constatacin de los riesgos, envolviendo la norma penal en un campo que, hasta entonces, le era extrao: el campo de precaucin. El tipo penal de precaucin afectar, justamente, las actividades cuya peligrosidad no es reconocida por la ciencia ni por las evidencias estadsticas, cuya contencin, sin embargo, es exigida por una sociedad sobresaltada por los efectos potenciales y ocultos de las nuevas tecnologas.
51
Sin mencionar las prcticas voluntarias de aplicacin del principio de precaucin, en que los
agentes responsables por la produccin de riesgos deciden, voluntariamente, por la restriccin de las actividades, como ocurri, en 1974, en la llamada moratoria de Asilomar, en la cual los cientficos han voluntariamente suspendido ciertos tipos de experimentos relacionados con la modificacin de microorganismos, en la investigacin de enfermedades como el cncer. SCHOLZE. Patentes, p. 43, POSSAS. O princpio, p. 185.
52
Protocolo de Kyoto, art. 12.
17
El legislador crea el tipo penal de precaucin por medio de la tcnica de peligro abstracto, pero la dogmtica todava no dispone de instrumentos para ordenar su aplicacin. Como ocurre con todas las innovaciones del derecho penal de riesgos, el cambio legislativo se anticipa a la elaboracin dogmtica, y sorprende el jurista con prescripciones hasta entonces desconocidas. De eso vienen las numerosas
incompatibilidades entre el derecho positivo y el sistema metodolgico que sostiene la dogmtica penal. La adaptacin de los delitos de precaucin a algunos institutos jurdicos consagrados ha de ser ardua y, bajo nuestro punto de vista, imposible en muchos aspectos. No ser tarea fcil la aplicacin de un tipo penal que incrimine conductas sin peligrosidad por medio de los instrumentos dogmticos vigentes, y de alguna manera consolidados, que orientan el trabajo del intrprete frente al caso concreto, como la imputacin objetiva, o los principios de lesividad y de proporcionalidad, entre otros. El enfrentamiento de la problemtica de adecuacin de la dogmtica penal a los tipos de precaucin exige, por lo tanto, un estudio ms detallado de los institutos que pueden ser afectados por esa innovacin, ms precisamente, de los delitos de peligro abstracto que, notadamente, son la ruta que posibilita el vnculo entre la pena y las medidas de precaucin. El anlisis de la estructura formal y material de los tipos de peligro abstracto, sus elementos integrantes y su papel dentro del sistema penal contemporneo ser imprescindible para evaluar el derecho penal de precaucin bajo una perspectiva crtica, y tejer las ponderaciones necesarias sobre su legitimidad dentro de un Estado Democrtico de Derecho VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO El tipo de peligro abstracto es la tcnica utilizada por el legislador para atribuir la cualidad de delito a ciertas conductas, independientemente de la produccin de un resultado externo. Se trata de prescripcin normativa cuya completitud se restringe a la accin, a la conducta descripta en el tipo, sin cualquier referencia a sus efectos exteriores, al contrario de lo que ocurre con los delitos de lesin o de peligro concreto. La actual expansin del derecho penal sobresale por la utilizacin de los delitos de peligro abstracto como tcnica de elaboracin legislativa, empleada para el enfrentamiento de los nuevos contextos de riesgos. Se puede afirmar que los tipos de peligro abstracto constituyen el ncleo central del derecho penal de riesgos
53
. La
53
Para KINDHUSER, el tipo estandarizado de la legislacin moderna es el delito de peligro
abstracto. Derecho penal, p. 77. Tambin, PREZ DEL VALLE. Sociedad de riesgos, p. 03; RODRIGUEZ MONTAZ. Delitos de peligro, p. 22, QUINTERO OLIVARES. I reati di pericolo, p.
18
configuracin de la sociedad contempornea, el aparecimiento de nuevos riesgos y sus caracteres son, por diversos motivos, responsables por ese fenmeno. El primer motivo de la proliferacin de los delitos de peligro abstracto es el alto potencial lesivo de algunas actividades y productos. Los resultados desencadenados por la utilizacin de nuevas tecnologas afectan o tienen potencial para afectar un volumen creciente de bienes jurdicos. La energa nuclear, la utilizacin de organismos genticamente modificados, el desarrollo en larga escala de nuevos medicamentos, sin las necesarias precauciones en cuanto a sus efectos, son ejemplos de innovaciones cientficas que pueden desencadenar graves e irreversibles lesiones a bienes jurdicos fundamentales 54. En esos contextos, lo que importa es evitar o controlar las conductas, y no reprimir los resultados. Al administrador de riesgos no interesa actuar despus de ocurrida la lesin, sino anticiparse a ella, ante la magnitud de los daos posibles. En tales circunstancias, la norma penal surge como elemento de anticipacin de tutela, bajo una perspectiva que acenta el papel preventivo del derecho. Para eso, el tipo penal debe estar dirigido a la conducta y no al resultado. La actividad, en si misma, pasa a ser el ncleo del injusto. La inseguridad que acompaa esas conductas, y la extensin de la amenaza, llevan el legislador a optar por la norma de prevencin, por medio de descripciones tpicas que no reconozcan el resultado como elemento integrante del injusto, o sea, por medio de los tipos penales de peligro abstracto. Otro de los factores responsables por el recurso a los delitos de peligro abstracto es la dificultad de elucidacin o de previsin de nexos causales originados por la aplicacin de las nuevas tecnologas. Los tipos de lesin o de peligro concreto exigen, para su caracterizacin, la demostracin de relaciones de causalidad que permitan la imputacin de un resultado a una conducta previa. Sin embargo, la imprevisibilidad en el manejo de las actividades innovadoras y los efectos desconocidos de nuevos productos afectan el
348; GARCA DE PAZ. La criminalizacin, p. 687, para quien ese fenmeno se manifiesta contemporneamente, de manera ms intensa a partir de los aos 70. En el mismo sentido, ARCE VQUEZ. Los problemas, p. 4, BARATTA. Funes instrumentais, p. 124. SILVEIRA recuerda que la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en varias ocasiones y, en particular, en su XIII Congreso, consider vlida la tcnica legislativa de peligros abstractos para la lucha contra determinados delitos, como los econmicos y empresariales, siempre que la conducta prohibida sea especificada y los bienes jurdicos claramente determinados. Direito penal, p. 94. Ver, adems, MATA Y MARTN. Bienes jurdicos, p. 47, y ROMERO, para quien La tcnica de los delitos de peligro abstracto se constituye en uno de los caracteres ms visibles en el desarrollo actual de las legislaciones penales. Reflexes, p. 9.
54
GRASSO. Lanticipazione, p. 716 e KINDHUSER. Derecho penal, p. 83.
19
anlisis de los cursos causales posibles y, por consecuencia, hacen ineficaces los tipos de resultado, incitando el derecho penal, cuando interesado en interceder en eses mbitos, a crear tipos con configuracin cada vez ms abstracta y formalista 55. Otro fenmeno del derecho penal de riesgos que contribuye para la aparicin significativa de los delitos de peligro abstracto es la proteccin, cada vez ms sealada, de bienes jurdicos colectivos
56
. La concesin de status penal a intereses difusos hace
cada vez ms inadecuada la comprensin del delito por la ptica autor-vctima, dada la dificultad para limitar y caracterizar los sujetos pasivos de la accin delictuosa. La abstraccin de los ltimos reduce el espacio de los delitos de resultado que exigen, en general, un titular del bien o del objeto atacado por el ilcito, y da lugar al injusto de peligro abstracto 57. Por otra parte, al mismo tiempo en que los delitos de peligro abstracto son empleados por el legislador penal para restringir riesgos en actividades de alto potencial lesivo, en situaciones en que la relacin de causalidad es de difcil comprobacin, o para proteger bienes de naturaleza colectiva, tambin se verifica la construccin de eses tipos penales para el enfrentamiento de otro fenmeno de la sociedad actual: los nuevos contextos de riesgos internacionales. El desarrollo de nuevas tecnologas y su utilizacin cotidiana por una parcela significativa de la poblacin implica la creacin de contextos de interaccin arriesgados, inexistentes en otros tiempos
58
. El ejemplo ms ilustrativo de ese fenmeno es el
trnsito viario. La utilizacin del automvil como medio cotidiano de locomocin no presenta, por si mismo, riesgos significativos para la organizacin de la comunidad, pero
55
SCHNEMANN. Consideraciones, p. 15; REGIS PRADO. Direito penal ambiental, p. 72,
MENDOZA BUERGO. El derecho, p. 30. SILVA SNCHEZ. A expanso, p. 31; COSTA JR. Direito penal, p. 72. SCHULZ refiere los problemas del factor temporal para institutos clsicos del derecho penal. De la aceleracin, p. 462.
56
AGUADO CORREA. El principio, p. 344; TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 805. Para SANTANA VEGA la admisin resignada de que vivimos en una sociedad de riesgos
57
conduce no apenas a una aceptacin impensada de bienes jurdico-penales colectivos, como tambin la proteccin de eses bienes se ve acompaada por un adelantamiento de las barreras de intervencin del derecho penal, por medio de erigir el concepto de peligro como fuente, casi nica, de infracciones penales contra los mismos. La proteccin, p. 103.
58
Por lo menos con la actual intensidad...Al fin y al cabo, vale recordar que los delitos de trnsito
han surgido antes mismo que el automvil, como ensea FARIA COSTA, al citar dispositivos del Cdigo Penal Prusiano de 1851, que tipificaban la conduccin imprudente. O perigo, p. 345, nota 122.
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el empleo de ese medio de transporte por un nmero considerable de usuarios, en un mismo local, crea un ambiente de riesgos, que emerge de esa interaccin intensa, y ese ambiente exige la intervencin del derecho. Surgen reglamentaciones dirigidas hacia el control y la seguridad de tales contextos de riesgos, no con el objetivo de prohibir la utilizacin de los insumos tecnolgicos disponibles, sino para organizar su empleo de manera racional, evitando posibles instabilidades resultantes de la ausencia de reglas especficas que solidifiquen expectativas de interaccin. La materializacin de ese objetivo se hace, muchas veces, por medio del derecho penal, que buscar incidir como medida de refuerzo y de inhibicin del incumplimiento de las medidas de organizacin de eses ambientes de interaccin masificada. La pena, en tales mbitos, no aparece como amenaza a conductas que atacan directamente a bienes jurdicos, sino como mecanismo de control de la vigencia de las reglas de organizacin. A la norma importar menos el dao especfico resultante de la conducta que la quiebra de expectativas de interaccin. De ah la atraccin por el tipo penal de peligro abstracto, en esas hiptesis. La prescindibilidad del dao o peligro concreto se adecua al escopo del administrador de riesgos cuando utiliza la amenaza de represin criminal para garantizar el orden institucional de aquellos ambientes de contactos y riesgos generalizados Ante lo expuesto, se puede entender el por que de la masificacin de los delitos de peligro abstracto en el derecho penal de riesgos. Los nuevos mbitos de peligrosidad, con sus caracteres inditos, impulsan la actividad legislativa hacia el empleo de esa tcnica de tipificacin, de ah su presencia representativa en los documentos legales contemporneos. El peligro abstracto representa el sntoma ms ntido de la expansin del derecho penal, resultante del anhelo de hacer frente a los temores que acompaan el desarrollo cientfico y econmico de la actualidad. VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO La defensa de un determinado modelo dogmtico para la construccin de los delitos de peligro abstracto exige la comprensin previa de los fundamentos del sistema penal. Solamente una construccin sistemtica de los institutos posibilitar una aplicacin segura y racional del derecho, alejando la arbitrariedad y la improvisacin
59
. La defensa
de una teora de los delitos de peligro abstracto debe estar fundada en la construccin de un sistema metodolgico aplicable a toda la dogmtica penal, que reflejar, en ltimo anlisis, la opcin del administrador de riesgos por una forma de reaccin frente a la organizacin social contempornea.
59
ROXIN. Derecho penal, p. 207.
21
El derecho penal tiene por objetivo la preservacin del funcionamiento del modelo social en el cual se crea y reproduce, y lo alcanza por medio del mantenimiento de expectativas de convivencia. La legitimacin material de las leyes resulta de su necesidad para mantener una determinada forma de Estado y de sociedad, para la estabilidad de un modo de organizacin poltica
60
. Los principios y valores formadores
del modelo poltico de Estado, que garantizan la funcionalidad de las relaciones desarrolladas en l, son el objeto de la tutela de los instrumentos de control social, entre los cuales se incluye el derecho penal. En esa concepcin funcionalista, los institutos que componen el sistema penal, como la accin, la relacin de causalidad, los criterios de imputacin, el contenido del dolo, de la antijuridicidad, de la culpabilidad, y otros, no son establecidos apriorsticamente, como conceptos encerrados y absolutos, aplicables a los hechos concretos a travs de una mera operacin lgico-racional formal, sino son construidos e interpretados segn su finalidad de mantener la estabilidad de la organizacin social sobre la cual se proyectan. El derecho penal es un sistema teleolgico que crea, desarrolla y utiliza sus elementos bajo una perspectiva valorativa, orientada segn su misin funcional
61
. Todos los
institutos que integran la dogmtica han de ser rellenados normativamente, para adecuarse a los fundamentos de un determinado modelo de organizacin poltica y social 62. La descripcin del derecho penal como instrumento funcional de estabilizacin social debe, sin embargo, ser complementada, para que se pueda identificar cual es el modelo vigente de organizacin poltica, sobre el cual se apoyarn los institutos dogmticos del sistema. Aunque estemos de acuerdo con Jakobs, quien afirma que la legitimidad del derecho penal depende de su aptitud para garantizar el funcionamiento de un modelo social, independientemente de cual sea ese modelo, nos interesa identificar las estructuras polticas sobre las cuales se erige el derecho penal actual, justamente para buscar, bajo una ptica funcional, instrumentos crticos que permitan evaluar la legitimidad de sus institutos. El modelo de organizacin del poder poltico en Brasil es el
Estado Democrtico de Derecho: luego, los institutos del derecho penal del pas deben ser funcionales para mantener y reproducir sus premisas y sus principios. Los vectores de ese modelo de Estado, expresos en la Constitucin Federal, indican el ejercicio del
60
JAKOBS. Derecho penal, p. 44; CAMARGO. Imputao objetiva, p. 108, al afirmar que la
misin del derecho penal es garantizar la identidad de la sociedad.

61
Ver, a respeito, ROXIN. Poltica criminal, passim. ROXIN. Poltica criminal, p. 49.
62
22
poder fundado sobre la soberana popular, orientado para el respeto a la pluralidad y a la dignidad humana: luego, para mostrarse funcional, el sistema penal debe estar pautado por esas premisas en todas sus manifestaciones. Su finalidad ha de ser la preservacin de las expectativas sociales dentro de los parmetros establecidos por el texto constitucional, protegiendo la validez de las normas vinculadas a los mencionados principios constitutivos. Frente a esas consideraciones, queda evidente que todos los institutos penales deben observar, respetar y trabajar por la vigencia de los preceptos del modelo de Estado en cuestin, y su contenido material ha de estar dirigido hacia la consolidacin de los principios que lo sostienen. Es bajo ese punto de vista que deben ser comprendidos y analizados los delitos de peligro abstracto. El Estado Democrtico de Derecho elige como su valor fundamental la dignidad humana
63
. El reconocimiento de la dignidad como columna vertebral del sistema de
relaciones humanas es el sustrato material, el ncleo de identidad normativa del modelo de Estado que aqu se discute. La consolidacin de una sociedad plural y democrtica, que incorpore y acepte valores y culturas diversos, exige el reconocimiento de la autodeterminacin del hombre, que caracteriza la dignidad. El libre desarrollo del ser humano en un ambiente comunicativo y la posibilidad de optar por la construccin del mundo de vida que mejor le convenga son las directrices para la construccin de todos os principios directores del ordenamiento jurdico y, consecuentemente, del derecho penal. Sin embargo, la utilizacin del derecho penal sugiere la supresin, aunque temporaria, de la dignidad humana, porque afecta la libertad de vida del individuo. Por eso, la reaccin violenta del Estado, caracterizada por la pena, solo puede ser dirigida contra las acciones que amenacen la integridad de las estructuras sobre las cuales se sedimentan las relaciones sociales y de produccin. En el Estado Democrtico de Derecho, esa estructura es la dignidad humana, es la libertad de autodeterminacin, que solamente puede ser ejercida en su plenitud cuando el ciudadano tenga a su disposicin los bienes necesarios para su desarrollo y su interaccin comunicativa con los dems miembros de la sociedad. Eses instrumentos utilizados por el hombre para construir su
63
SANTANA VEGA. La proteccin, p. 93, que trata el concepto como un fundamento, y no como
un instrumento a servicio del orden y de la paz social; GOMES. Principio da ofensividade, al afirmar que, segn la Constitucin brasilea, todo poder emana del pueblo soberano, y la dignidad humana es tratada como valor-sntesis de todos los dems valores, p. 59. Importa resaltar que la dignidad y su proteccin es fruto del desarrollo histrico de una concepcin individualista del ser humano, necesaria para la estructura social y la consolidacin de las relaciones econmicas originadas por las revoluciones burguesas y el liberalismo.
23
mundo de vida, sin los cuales no existe libertad de actuacin, son los nicos intereses susceptibles de proteccin por un derecho penal Democrtico de Derecho. De esa manera, en el modelo de Estado vigente, la utilizacin legtima del derecho penal solo es posible frente a conductas que atenten contra la dignidad humana o contra los bienes y valores que permitan su existencia material. Conductas que no afecten esa dignidad no ofrecen peligro a la funcionalidad del sistema democrtico de derecho, no hieren las expectativas de una convivencia plural, y, por lo tanto, no deben ser objeto de represin penal. La dignidad humana ha de ser el principio basilar sobre el cual se construye, funcionalmente, el sistema penal, y exige la limitacin del uso de la pena para un mbito restricto de actividades, o sea, aquellas que afecten los bienes jurdicos indispensables a la autodeterminacin del individuo. Sin embargo, la afirmacin de la necesidad de existencia de un bien jurdico para legitimar la represin estatal, por si misma, no presenta ningn lmite concreto al derecho penal, pues toda norma penal tiene, por definicin, un objeto de tutela
64
. Concebir el
bien jurdico como el referente legitimador de las normas penales exige proveerlo de sentido, de materialidad, o sea, identificar cuales los requisitos necesarios para que un inters adquiera el status de bien protegido por el discurso penal. No obstante, la identificacin de tales requisitos no es preestablecida, ni cerrada. Es producto de la dinmica social y representa los intereses vitales de un contexto organizacional, vigente en un determinado periodo histrico 65. As, la construccin de un criterio para la identificacin de los bienes susceptibles de proteccin penal debe ser hecha bajo una ptica funcional. Eso significa que, en el Estado Democrtico de Derecho, los bienes protegidos son aquellos que aseguran su funcionalidad, o sea, los que sean esenciales para proteger la dignidad humana. Por esa razn, solamente los elementos que sean fundamentales para la concretizacin de la libertad de desarrollo del ciudadano pueden componer el rol de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin penal.
64
JAKOBS. Derecho penal, p. 48; CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 11;
TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 787.

65
HASSEMER. Lineamientos, p. 283, afirma que los bienes jurdicos no se elaboran en un
laboratorio, sino en la experiencia social, histricamente variable. CUESTA AGUADO. Norma primaria, sobre la ausencia de criterios pacficos para la definicin de bienes jurdicos, p. 172, y su consecuente incapacidad para sostener lmites claros y precisos para la actuacin del derecho penal, p. 185. MUOZ CONDE. Derecho, p. 58, para quien la determinacin de los bienes jurdicos a ser protegidos supone una valoracin histricamente condicionada.
24
De esa manera, la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad, son intereses vitales sin los cuales no hay dignidad posible. Merecen la tutela penal, porque son bienes ntimamente ligados a la libertad de autodeterminacin, a la capacidad del individuo de construir su propio mundo y modo de vida. Pero esa legitimidad queda menos evidente cuando somos deparados con bienes difusos, cuya titularidad nos es ms individual, sino de una colectividad. La organizacin social contempornea necesita la proteccin de bienes
transindividuales. La misma caracterizacin del Estado, como institucin dirigida a la preservacin de las condiciones individuales y colectivas necesarias a la dignidad humana, da lugar al amparo a los derechos sociales constitucionales
66
. La construccin
del individuo se hace por medio de la interaccin comunicativa con otros, lo cual exige que los bienes sean compartidos entre muchos o todos los ciudadanos. Elementos inherentes al funcionamiento de la sociedad, como el medio ambiente, la salud pblica, el orden econmico, no son de titularidad de los individuos, sino de toda la colectividad, y su supresin afectara sobremanera el desarrollo de cada ciudadano. Por lo tanto, la preservacin de la dignidad humana exige la tutela penal de bienes colectivos 67. La cuestin que se pone en este punto es como identificar un bien colectivo que merezca el status de bien jurdico penal, lo cual requiere la definicin de su naturaleza jurdica. Una parte del pensamiento penal defiende la autonoma absoluta de los bienes jurdicos colectivos, entendiendo que la complejidad y la dinmica de las actuales relaciones sociales exigen la definicin de bienes difusos, sin relacin con los individuos que componen la sociedad, que permita una efectiva proteccin de los mbitos de interaccin social
68
. Las categoras de proteccin penal seran el medio ambiente, el
orden econmico, la salud pblica, sin referentes individuales, sin un balasto antropolgico que los relacionara con los intereses particulares de un individuo o de una comunidad determinada. Ocurre que la elevacin de eses intereses a la categora de bienes penalmente protegidos puede llevar a la disolucin del propio concepto de bien jurdico. La excesiva
66
SANTANA VEGA. La proteccin, p. 51. SILVEIRA seala la proteccin constitucional, en
Brasil, de bienes colectivos como el medio ambiente (CF/88, art. 225), el orden econmico (CF/88, art. 170) y las relaciones de consumo. (CF/88, Art. 5., XXXII), entre otros. Direito penal, p. 123.
67
CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 12. En ese sentido, PAREDES CASTAON. Los delitos de peligro, busca un sentido semntico
68
para la definicin de tales bienes, caracterizados por pautas y conductas que solamente admiten proteccin penal por su importancia sistmica, por la capacidad comunicativa de la lesin y por el nmero de sujetos afectados, passim.
25
abstraccin de los intereses difusos impide su delimitacin clara, y, consecuentemente, su utilidad como instrumento de limitacin del derecho penal. Esa desvinculacin de la norma penal del concepto de bien jurdico acarrea la tendencia, observada actualmente en la prctica poltico-criminal, de utilizacin del derecho penal como mero refuerzo de las normas administrativas sancionadoras. Para evitar una expansin irracional del derecho penal, se hace necesario recuperar la capacidad crtica del concepto de bien jurdico, especialmente cuando se trate de bienes difusos, y eso solo puede ser logrado si estos fueren comprendidos como contextos necesarios para, aunque de manera inmediata, garantizar la existencia de intereses individuales indispensables para la materializacin de la dignidad humana. Eso no significa definir bienes transindividuales como mera sumatoria de los bienes jurdicos individuales. El contenido de proteccin de ambos es sustancialmente distinto, porque aquellos, cuando afectados, en general no permiten el clculo de perjuicios perfectamente individualizados, pues no se puede cuantificar la parcela que pertenece a cada individuo con relacin al todo
69
. La cuestin que se pone no es la legitimidad de la
proteccin de los bienes jurdicos colectivos, sino la determinacin del sustrato material que justifique la intervencin penal 70. Los bienes jurdicos transindividuales representan, en ltimo anlisis, las condiciones necesarias o el medio seguro para el libre ejercicio de los intereses individuales
71
. El
69
CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 14. Hay excepciones, como en el caso de delitos
societarios que afectan los accionistas de una sociedad annima, en que es posible identificar la parte de cada uno en el todo. HERNNDEZ PLASENCIA, tratando de los delitos contra la salud pblica, afirma que el bien jurdico protegido ha adquirido substantividad propia en el derecho penal moderno, aunque no se haya desprendido de su carcter complementario e instrumental para preservar la salud individual, lo cual de manera alguna compromete su autonoma. Delitos de peligro, p. 128.
70
SANTANA VEGA. La proteccin, p. 83. MAQUEDA ABREU. La Idea de peligro, p. 492; HASSEMER. Lineamientos, p. 281; FEIJO
71
SNCHEZ. Cuestiones bsicas, p. 156; al tratar especficamente de los delitos de trnsito, mencionando, como representantes de esa lnea de entendimiento, ESCRIV GREGORI, MOLINA FERNANDEZ y MUOZ CONDE. Tambin CARBONELL MATEU sigue la misma corriente, al afirmar que no es posible pensar en bienes jurdicos que no tengan como referencia ltima el ciudadano, individualmente considerado. Breves reflexiones, p. 13; SALAS ALMIRALL. Causalidad e imputacin, p. 116. CUESTA AGUADO. Norma primaria, p. 179; ZAFFARONI y la comprensin teleolgica del derecho penal fundada en lo antropolgico. Tratado, p. 424; FERNNDEZ, que defiende el carcter ius humanista del bien jurdico, que solo puede estar conformado por un valor de relacin social que sirva a la autorrealizacin del hombre, la materia de
26
respeto a la dignidad humana, espina dorsal del modelo de organizacin de la sociedad brasilea, exige que el derecho penal se ocupe, exclusivamente, de las acciones que interfieran con las condiciones de libre desarrollo del individuo. Tales condiciones pueden ser particulares (vida, integridad fsica) o colectivas (medio ambiente, seguridad en el trnsito), pero han de estar siempre relacionadas con el mundo de vida y la libertad de determinacin de la persona. Los bienes jurdicos universales son legtimos siempre que se refieran a los intereses de los individuos y aseguren las posibilidades vitales del ser humano. Ese concepto debe englobar, al mismo tiempo, los aspectos de socialidad y de individualidad de los intereses protegidos 72. El referente antropocntrico ser necesario para la caracterizacin del injusto en cualquier tipo penal dirigido a la proteccin de bienes colectivos. As, el derecho penal del medio ambiente no existe para proteger los elementos ambientales por si mismos,
ese valor social solo pudiendo ser dada por los derechos humanos. Bien jurdico, p. 292; TERRADILLOS BASOCO afirma que la existencia de bienes jurdicos colectivos no supone reconocer, en el plano poltico, la libertad del legislador para inventar bienes jurdicos colectivos, los cuales deben quedar subordinados, como complementarios, a los bienes individuales, que constituyen la base de nuestro sistema poltico y jurdico, y en su defensa estarn teleologicamente preordenados. Peligro abstracto, p. 805. En Brasil, SILVEIRA define los intereses difusos como institutos dirigidos para la proteccin de una situacin intermediaria, tutelando bienes de una colectividad indefinida, pero con un nexo individual. Direito penal, p. 158. En la misma lnea, OLIVEIRA declara que el paradigma penal tiene por finalidad la tutela de bienes que respectan al individuo, priorizando sobretodo la vida humana, la integridad fsica del hombre y su patrimonio, intitulados bienes jurdicos clsicos. Ese estndar penal antropocntrico considera que la tutela penal se debe preocupar solamente con bienes jurdicos individuales o que tengan referente individual. A proteo do bem jurdico, p. 61; PRADO, Bem jurdico-penal, p. 89. Importa mencionar, tambin, el anlisis de MATA Y MARTN, que establece, al lado de la de bienes jurdicos individuales y la de bienes jurdicos universales, la categora de bienes jurdicos intermediarios, o de referente individual, que tendran carcter suprapersonal, pero estaran vinculados a un bien jurdico personal. El autor defiende, de lege ferenda, la tipificacin a travs de la proteccin de bienes jurdicos intermediarios, frente a la dificultad de precisar la lesin o el peligro a los bienes jurdicos meramente colectivos, Bienes jurdicos, passim. FIANDACA sigue la misma lnea al afirmar que con toda probabilidad resulta ms conforme a la Weltanschauung constitucional concebir los bienes colectivos como bienes de naturaleza instrumental, cuya finalidad est por siempre a la realizacin de concretos intereses de los individuos singulares, apud HERNNDEZ PLASENCIA. Delitos de peligro, p. 113.
72
SANTANA VEGA. La proteccin, p. 91, rechazando sea las teoras monistas de bien jurdico,
que dan prevalencia a los bienes universales, sea las teoras individualistas, que sitan en un mismo plano los bienes jurdicos individuales y colectivos, impidiendo la visualizacin jerrquica de los intereses.
27
como objetos autnomos e independientes de los intereses humanos, sino como factores indispensables a la vida y la salud del hombre 73. La conducta contraria al medio ambiente solo interesa al derecho penal cuando afecte el equilibrio ecolgico, o sea, cuando ofrezca riesgos a intereses humanos fundamentales
74
. La comercializacin no
autorizada de un espcimen animal, cuando no viole, aisladamente, las relaciones ambientales que forman un ecosistema, no tiene relevancia penal, porque no causa, siquiera potencialmente, cualquier amenaza a los intereses del hombre 75. Los delitos de trnsito no tienen por finalidad hacer ms veloz el transporte viario o ms fluida la circulacin de vehculos, sino objetivan, por medio de la previsin de sanciones penales, la proteccin de la vida y de la integridad fsica de conductores y peatones 76. Ese concepto de bien jurdico es el nico que permite funcionarizarlo en pro del mantenimiento de las expectativas de un Estado Democrtico de Derecho. As, la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos ser legtima, desde que inserida en una poltica criminal orientada para la proteccin de la libertad de autodeterminacin del ser humano, la cual solo puede ser concebida a travs del individuo, y no de instituciones. La postura propuesta tiene reflejos importantes para la caracterizacin de los delitos de peligro abstracto. Tales delitos pueden proteger inmediatamente bienes jurdicos individuales (vida, salud, integridad fsica, propiedad), o bienes jurdicos colectivos (medio ambiente, salud pblica, orden econmico), pero su referencia ltima ha de ser siempre la preservacin de la dignidad humana, por los intereses individuales que la componen
77
. La determinacin de la necesidad de referentes ltimos individuales en los
73
SILVA SNCHEZ seala la discusin sobre el referente antropocntrico o ecocntrico del
medio ambiente, constatando que la Constitucin espaola confiere a este un carcter personalista, concibindolo como un derecho de los ciudadanos y como un medio para el desarrollo de la persona. Delitos contra el medio ambiente, p. 19 y Poltica criminal, p. 147.
74
LYRA. Dano ambiental, p. 53; SANTANA VEGA. La proteccin,p. 95. As, cuando COSTA JR.,
Direito penal, p. 61, afirma que los bienes-intereses ecolgicos protegidos por la legislacin penal medioambiental brasilea son la pureza del agua, del aire y del suelo, o los factores esenciales del equilibrio natural, estes deben ser entendidos, en nuestra opinin, bajo una perspectiva antropocntrica.
75
La cuestin que se pone, en esa hiptesis, es la de los delitos cumulativos, en los cuales la
conducta aislada no aparenta peligrosidad, pero el conjunto de acciones semejantes, sumadas, presenta potencial ofensivo suficiente para desencadenar una reaccin penal.
76
FEIJO SNCHEZ. Cuestiones bsicas, p. 157, quien afirma la existencia, en los delitos de
trnsito, de bienes jurdicos medios (colectivos) y de bienes jurdicos fines (individuales).

77
En ese sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 365.
28
delitos de peligro abstracto, mismo en los casos de proteccin inmediata de bienes colectivos, provee la dogmtica de capacidad crtica, para el anlisis de las nuevas tendencias del derecho penal, especialmente en lo que se refiere a su utilizacin como mero instrumento simblico para responder a los anhelos de la poblacin por ms seguridad frente a los nuevos riesgos. Eso significa que los delitos en anlisis deben, ante todo, describir conductas que afecten, por lo menos potencialmente, bienes jurdicos individuales o colectivos, asentados sobre los valores necesarios para el libre desarrollo del ser humano. IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Como ya hemos dicho, el derecho penal se construye a partir del concepto de dignidad humana, premisa fundamental de un Estado Democrtico de Derecho. El desarrollo de conceptos y herramientas de aplicacin de las normas penales debe mantener la funcionalidad del derecho penal dentro del Estado Democrtico de Derecho; por lo tanto, la naturaleza jurdica y la estructura de los tipos penales de peligro abstracto deben ser adecuadas al sistema penal propuesto y a los principios sobre los cuales se fundamentan. Si el tipo penal de peligro abstracto estuviera dirigido nicamente a la proteccin de bienes jurdicos, no habra legitimidad en la incidencia de la norma penal sobre actos que no hieran los intereses dignos de tutela penal, aunque desvalorados por la redaccin legislativa. Luego, los delitos en anlisis no son formales, sino son construidos por el concepto y el contenido de los bienes jurdicos a los cuales estn vinculados. Lo dicho exige una concepcin material de los delitos de peligro abstracto que se aleje de una comprensin del tipo penal como un instituto neutro y exento de valoraciones, como pretenda el derecho penal clsico (Beling)
79 78
, que incorpore
contenido normativo a las prescripciones legislativas, atendiendo a la realidad social y cultural que las cerca . El acto tpico no tiene su estructura completa en la mera
realizacin de la conducta descrita en el texto legal, en el mero juicio de correspondencia comparativa entre conducta y tipo, pero necesita caracterizar una accin socialmente intolerable 80.
78
REALE JUNIOR. Instituies, p. 138; FERNNDEZ. Bien jurdico, p. 154; SILVEIRA. Direito
penal, p. 76.
79
CEREZO MIR. Curso, pp. 82 ss. JAKOBS. Derecho penal, p. 190.
80
29
Una primera comprensin del injusto penal en un sistema pautado por la proteccin de bienes jurdicos estara vinculada a un desvalor de resultado, que ponga en destaque la anti-juridicidad de los efectos de las conductas. Las consecuencias de la conducta, y no la conducta en si misma, seran el ncleo del injusto penal. Sin embargo, esa construccin presenta problemas y no est apta para orientar la tutela de bienes fundamentales frente a los nuevos riesgos y los nuevos contextos de interaccin social. Su aplicacin comprometera la punicin de la tentativa y la previsin de delitos de peligro abstracto que no presenten resultados exteriores perceptibles, as como impedira la exclusin de la materialidad tpica de actividades lesivas bajo diversos aspectos, como en los casos de riesgos permitidos o de exclusin del mbito de alcance de la norma penal 81. Por otra parte, mantener el injusto vinculado solamente al desvalor de accin, sin vincularlo a las consecuencias de su prctica para el contexto social, sera alejar la norma penal de su misin fundamental de proteccin a los bienes jurdicos
82
. Fundar la
legitimidad de la actuacin penal sobre la necesidad de actuar segn el derecho, sin referencia a los efectos concretos de la conducta, afecta los principios y lmites que acompaan el ejercicio del ius puniendi en el Estado Democrtico de Derecho, tales que la lesividad, la subsidiariedad y la fragmentariedad. Asentar solamente sobre la conducta ilcita la materialidad de la accin penalmente relevante desvincula la norma penal de los lmites de proteccin exclusiva de bienes jurdicos, y legitima la actuacin del derecho represor sobre prcticas cuyo contenido de injusto se agota en una conducta inmoral o
81
En ese sentido, MARTINEZ ESCAMILLA, al afirmar que el objeto de la norma entendida como
mandato o prohibicin solo puede ser la conducta humana, y no los resultados o procesos causales, pues solo sobre ella puede ejercer influencia. La Imputacin, p. 75. As, MIR PUIG. No cabe, pues, condicionar el injusto (la prohibicin) a la produccin del resultado, sin convertir la prohibicin en algo inasequible para su destinatario. Sin embargo, es cierto que la exigencia de produccin de un resultado cumple importantes funciones poltico-criminales. No se trata de negar la necesidad del resultado, pero este elemento debe encontrar un lugar sistemtico distinto del injusto. El resultado ha de considerarse un elemento que condiciona o limita la punibilidad del hecho en base a razones de seguridad jurdica, de falta de necesidad de pena etc.. La perspectiva, p. 13.
82
En ese sentido, es importante la leccin de MARTINEZ ESCAMILLA, al establecer que el
objeto de la prohibicin penal es el actuar exterior, y la razn de esa prohibicin es la amenaza que supone la conducta para bienes jurdicos cuya proteccin es la finalidad del derecho penal: luego, el contenido psicolgico de la accin podr ser considerado requisito necesario para prohibirla, pero no razn determinante o suficiente para esa prohibicin. La imputacin, p. 74. En el mismo sentido, MIR PUIG. La perspectiva, p. 12.
30
reprobable desde el punto de vista tico-social, sin relacin con intereses dignos de tutela penal 83. De esa manera, el injusto penal no est suficientemente fundamentado ni sobre el resultado, ni sobre la conducta en si misma, sino sobre algn factor objetivo que abrigue el potencial de resultado lesivo de la conducta y que sea reconocible por el agente en el momento en que practica el acto. Este elemento, que caracteriza la tipicidad material, debe acompaar una conducta humana (desvalor de accin), pues la norma penal se dirige nicamente a esa categora de acciones y, adems, reflejar una imagen de resultado perjudicial posible o probable, que justifique la amenaza de represin (desvalor de resultado). En ese sentido, la peligrosidad o el riesgo ser el instituto necesario y fundamental para que una accin descrita en el tipo penal sea materialmente reprobable, reuniendo los caracteres mencionados y permitiendo una orientacin teleolgica y racional de la aplicacin de los institutos penales 84. El riesgo, por lo tanto, es el elemento necesario de la conducta tpica, en cualquier especie de delito
85
, y el factor que permite superar la dicotoma entre el desvalor de la
accin y el desvalor de resultado, definiendo un criterio jurdico y normativo de accin penalmente relevante. El riesgo que cumple papel sociolgico central en la actual organizacin social y estructura el modelo de produccin y de distribucin de riquezas tambin ha de ser el cerne de toda la actuacin del derecho penal, direccionando la poltica criminal aplicable en esa rea por el administrador de riesgos. Para que una
83
Como sera el caso de la punicin del incesto, que WELZEL entiende legtima. Derecho penal,
p. 94. Postura semejante es defendida por KAUFMANN, al entender como agotado el tipo objetivo doloso en la propia tentativa acabada, apud HIRSCH. El desarrollo, p. 22. Sobre la discusin, ver, tambin, SANTANA VEGA. La proteccin, p. 53 e ss.
84
En las palabras de MARTINEZ ESCAMILLA, el riesgo, entendido como peligrosidad de la
conducta, es el elemento determinante del desvalor de la accin que venamos buscando, dado que cumple los requisitos de objetividad, reconocibilidad ex ante, etc. y est exento de las deficiencias que le achacbamos al elemento capacidad de causalidad como posible candidato a nuestra eleccin, La Imputacin, p. 76. SOLA RECHE afirma que el rechazo de la peligrosidad de la conducta como elemento de necesaria concurrencia en la construccin del tipo de lo injusto, doloso o culposo, propiciara la extralimitacin de la legitimidad del Estado en el castigo de comportamientos. Principio de precaucin, p. 75. Tambin, MIR PUIG. La perspectiva, p. 12.
85
Para MARTINEZ ESCAMILLA, La peligrosidad como caracterstica de la accin, como un
elemento reconocible y enjuiciable ex ante, constituye un requisito bsico del desvalor de la accin. La imputacin, p. 54. Tambin MENDOZA BUERGO, al afirmar que la peligrosidad de la conducta es elemento imprescindible del injusto. La configuracin, p. 70.
31
conducta sea penalmente desvalorada, ser necesaria la existencia de riesgos relevantes para un bien jurdico, aunque sean abstractos o potenciales. El riesgo es el sustrato mnimo sobre el cual se construyen todos los delitos, de manera que no hay diferencia cualitativa entre los delitos de peligro abstracto, los de peligro concreto y los de lesin, pues los tres estn vinculados al mismo fundamento valorativo, que es la peligrosidad de la conducta humana. La distincin entre esas especies tpicas no est en el aspecto material, sino en la actualidad o en la intensidad de los riesgos que presentan 86. En ese sentido, los delitos de peligro abstracto representan el lmite inicial de la actuacin del derecho penal, el patamar mnimo frente al cual el aparato represor puede actuar legtimamente. As, son caracterizados por acciones tpicas materializadas por la verificacin ex ante de una peligrosidad para los bienes protegidos 87. El injusto tpico en estes delitos, por lo tanto, se verifica por los riesgos de la conducta
88
, o sea, es necesario que la accin u omisin cree para el bien jurdico protegido un
peligro potencial, que no necesita ser concretizado en una amenaza o lesin a un objeto especfico. Lo que se exige es la comprobacin de la relevancia tpica de la conducta, de su peligrosidad, de la perturbacin a que ha sido expuesto el inters protegido por la norma penal
89
. Queda alejada, por lo tanto, la aplicacin formal de los tipos de peligro
abstracto a cualquier conducta contraria a la norma penal, la cual ser inadecuada para
86
En ese sentido, CRAMER, apud HIRSCH. Limites, p. 83. SALAS ALMIRALL refiere la
discusin sobre la delimitacin conceptual de los delitos de peligro, contrastando autores que identifican eses tipos penales como precedentes de lesiones a bienes jurdicos con autores que toman el objeto de la accin como referente para la caracterizacin del peligro. Causalidad e imputacin, p. 115. La distincin entre delito de lesin y delito de peligro, a nuestro ver, debe tomar como referencia la intensidad del ataque al bien jurdico, objeto de la proteccin del derecho penal. La adopcin del objeto de la accin como referente hace menos precisa la delimitacin, pues la norma est dirigida a la proteccin del bien jurdico. Ver, tambin, CUESTA AGUADO. Causalidad, p. 227.
87
MARTINEZ ESCAMILLA trata de la divergencia doctrinaria sobre la utilizacin del trmino
peligrosidad, y cita la postura de HORN, quien propone la expresin lesin del deber de cuidado, o BISADOLO, quien sugiere el trmino puesta en peligro. Estamos de acuerdo con la autora al rechazar ambas las propuestas: en el primer caso, porque la lesin del deber de cuidado necesita ser rellenada por un contenido, y ese contenido ser, justamente, la peligrosidad; y en el segundo caso, porque la expresin puesta en peligro indica proximidad de la lesin, ms adecuada en el mbito de los delitos de peligro concreto La imputacin, p. 57, notas 184 e 185.
88
MAQUEDA ABREU. La Idea de peligro, p. 486. MENDOZA BUERGO. La configuracin, p. 71.
89
32
un derecho penal funcional Democrtico de Derecho: en primer lugar, porque no se prestara a defender bienes jurdicos, una vez que no hay peligro potencial en la accin; y, en segundo, porque ofendera los ya mencionados principios de subsidiariedad, de fragmentariedad, de lesividad y de proporcionalidad 90. La peligrosidad, por lo tanto, es elemento implcito de la tipicidad objetiva de la conducta, mismo en los casos en que el texto legal no la mencione expresamente, como ocurre en los tipos penales de peligro abstracto. La peligrosidad de la conducta como criterio inicial de imputacin de los delitos de peligro abstracto exige, ante todo, que ella sea capaz de causar un resultado lesivo. De esa manera, los riesgos de peligro o de dao no deben ser improbables dentro del contexto en el cual se realiza. La constatacin de esa peligrosidad se hace por un juicio ex ante, que comprende una perspectiva ontolgica, realizada por medio de un observador externo, que incorpore los conocimientos especiales del autor sobre el contexto del riesgo
91
, y una perspectiva nomolgica, que agregue la experiencia y los
conocimientos generales de la poca sobre cursos causales y proyecciones futuras de los riesgos creados 92. Se exige, as, que el intrprete se transporte al pasado y evale la
90
En esa lnea, CUESTA AGUADO, Norma primaria, p. 187; y MARTINEZ ESCAMILLA, La
imputacin, p. 57.
91
Sobre los conocimientos especiales del autor, JAKOBS argumenta que el anlisis de la
peligrosidad incluye una perspectiva objetiva (anlisis de la situacin) y subjetiva (conocimientos especiales del autor), lo cual conlleva la impropiedad de llamar dicho anlisis de pronstico objetivo posterior. Derecho penal, p. 239. Tambin sobre los conocimientos especiales del autor, MARTINEZ ESCAMILLA teje comentarios sobre la posible falla sistmica de exigir un anlisis subjetivo ya en la constatacin de peligrosidad, y concluye que eso es perfectamente posible, una vez que lo que ya no resulta legitimo es distorsionar la realidad, de la cual ha de ser un reflejo la estructura del delito, en vez de un purismo sistemtico y de la separacin tajante, ms distorsionante que aclarativa, entre los diferentes factores determinantes de la relevancia penal del comportamiento, en consideracin a la diferente naturaleza de los mismos. La Imputacin, p. 89. Ver, tambin, sobre esa cuestin, BISADOLO. Delitos de peligro, p. 64.
92
En ese sentido, ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92; MUOZ CONDE. Derecho, p. 320;
HIRSCH. Peligro, p. 513; BISADOLO. Delitos de peligro, p. 60; MAQUEDA ABREU, para quien el juicio de peligrosidad puede ser realizado en relacin al inicio, a la fase ejecutiva o al final de la conducta, o sea, el intrprete podra reconocer circunstancias de peligrosidad presentes en el contexto solamente despus del inicio de la conducta, o medidas de seguridad tomadas por el autor tambin despus del principio de la ejecucin. La idea de peligro, p. 488; FIGUEIREDO DIAS. Direito penal, p. 311. TERRADILLOS BASOCO critica la divisin parti pris entre perspectiva ex ante y ex post, y prefiere una distincin bajo la perspectiva de la vctima, reservando el peligro
33
accin practicada y su peligrosidad segn las reglas de experiencia general y la manera normal en que ocurren los hechos (el id quod plerumque accidit)
93
. La base del juicio de
peligrosidad comprender, as, la totalidad del saber cientfico de un determinado tiempo y el saber especfico del autor; por lo tanto, es formada por los elementos de riesgo reconocibles, donde las consideraciones del agente sobre las circunstancias del hecho y sus consecuencias potenciales, generales o especficas, se suman a las informaciones disponibles sobre los riesgos y las probabilidades de dao, ofrecidas por tesis cientficas no refutadas
94
. Los conocimientos disponibles (ontolgicos y nomolgicos) sobre los
riesgos de la conducta son los elementos sobre los cuales se estructura el juicio ex ante de peligrosidad, factor indispensable para la tipicidad objetiva de los delitos de peligro abstracto. Esa construccin mental de los delitos de peligro abstracto apunta para una solucin uniforme en los casos de conductas que violan la norma penal y que, sin embargo, no presentan potencial ofensivo alguno ante la realidad en la cual son realizadas. Tmese como ejemplo los delitos de falsificacin perpetrados por medio de imitaciones groseras y rudimentarias
95
. La atipicidad de la conducta resulta de la constatacin de que, en
concreto para el caso de existencia de una vctima en el radio de la accin peligrosa, y el peligro abstracto para una vctima potencial e inexistente. Bajo ese punto de vista, el juicio de peligro abstracto sobre los caracteres a priori y los efectos de la conducta podra ser hecho en cualquier momento de su desarrollo. Peligro abstracto, p. 800. Ver, tambin, SOLA RECHE. Principio de precaucin, p. 177. CUESTA AGUADO propone tres clases de criterios para la verificacin de la idoneidad de la conducta para poner en riesgo bienes jurdicos, las cuales seran: los de ndole cualitativa, referentes a las propiedades de la sustancia o del contenido de la accin; los de ndole cuantitativa, vinculados al peligro potencial de los riesgos envueltos; y, por fin, los de naturaleza temporal, de acuerdo con la duracin o permanencia de los efectos posibles o probables. Tipicidad, p. 85.
93
FIGUEIREDO DIAS. Direito penal, p. 310. MARTINEZ ESCAMILLA indica a TRAEGER como
el autor que, por primera vez, ha formulado las bases del juicio de adecuacin, utilizadas para la constatacin de la peligrosidad. La imputacin, p. 81.
94
JAKOBS. Derecho penal, p. 239. No se configura el delito de moneda falsa cuando, por fuerza de imitacin grosera, la
95
moneada se presente destituida de caracteres capaces de iludir la buena fe de quienquiera (TFR, AC RF 184/278), No hay falsedad sin la posibilidad objetiva de engaar, o sea, sin la capacidad de, por si misma, iludir al homo medius. No basta la immutatio veri, es tambin necesaria la imitatio veri. Sin esta, o sea, sin la potencialidad de engao, prcticamente no existe la ofensa a la fe pblica o la posibilidad de dao, elemento condicionante del delito (TJSP, RT 492/304), Si la falsificacin es excesivamente grosera, no teniendo el autor ninguna intencin de imitar la
34
tales situaciones, la accin, aunque compatible con la descripcin tpica, no presenta peligrosidad, no ofrece riesgos para el bien jurdico resguardado por la norma, o sea, la confiabilidad de los sistemas de comunicacin y de relaciones sociales por medio de documentos, con sustrato en el inters individual de proteccin patrimonial, o en otros relacionados con la fe pblica o privada. Un otro ejemplo que ilustra la importancia de la concepcin aqu defendida para la aplicacin de los tipos penales de peligro abstracto se relaciona con la prohibicin de llevar armas de fuego. La comprensin material del peligro abstracto impide la incidencia del tipo en situaciones concretas de ausencia de peligrosidad, como ocurre en el caso del individuo que, contrariando lo establecido en el art. 12 de la Ley 10.826/2003 (Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular o responsvel legal do estabelecimento ou empresa) lleva irregularmente una arma que, como se verifica posteriormente, no tiene municin. En esa hiptesis, el riesgo tpico no se verifica siquiera bajo una perspectiva ex ante, pues la conducta es incapaz de causar cualquier de los efectos lesivos previstos en el mbito de alcance de la norma
96
. Los tribunales brasileos vienen poniendo atencin en los delitos de peligro abstracto
y, en algunos casos, han decidido por la atipicidad frente a la ausencia de peligrosidad en los casos concretos. Sin embargo, los fundamentos de tales decisiones varan mucho, aunque estn casi siempre basados en peculiaridades de los dispositivos de la Parte Especial del Cdigo Penal o bien en el principio de la insignificancia 97. Aun as, en
caligrafa de la vctima en la declaracin atribuida a ella, no se configura el delito del art. 298 del Cdigo Penal (TJSP, JTJ 181/270). Todos extrados de FRANCO. Cdigo Penal, pp. 3.554, 3.592 e 3.643.
96
De esa manera se ha manifestado el Superior Tribunal Federal de Brasil, en juicio de caso
semejante, demostrando una tendencia jurisprudencial de consolidar el punto de vista aqu defendido sobre los delitos de peligro abstracto. Para aquel tribunal, los delitos en discusin no implican admitir su existencia independientemente de lesin efectiva o potencial a un bien jurdico tutelado, por la incriminacin de la hiptesis de hecho. ROC em HC 81.057-8/SP, DJ 29.04.2005, relator de la sentencia Seplveda Pertence.
97
Utilizado, por ejemplo, para alejar la tipicidad del funcionamiento, sin autorizacin, de emisoras
de radio comunitarias de baja capacidad, como se ha visto en la decisin del TRF de la 5. Regio, Pleno, en el Inqurito (averiguacin judicial) 2004.05.00.0033920/CE, del que ha sido relator Paulo Roberto de Oliveira Lima, cuyo sumario es el siguiente: Debe ser acogido el requerimiento del Ministerio Pblico, archivndose la averiguacin, que no proporciona elementos para el
35
general no se observa el reconocimiento de la peligrosidad como criterio de relevancia penal de las conductas, lo cual resulta en decisiones casusticas y desarticuladas, sin un norte interpretativo que confiera estabilidad a la jurisprudencia sobre el tema. El principio de la insignificancia no tiene capacidad para hacer ese papel de orientador de la jurisprudencia en el mbito del peligro abstracto porque, aunque pueda ser utilizado para alejar la tipicidad en las hiptesis de ausencia de creacin de riesgos relevantes, no abarca situaciones de disminucin de riesgos o de riesgos permitidos, que sern analizadas enseguida. Tmese el ejemplo del comerciante que almacena una gran cantidad de productos que han pasado la fecha de caducidad, pero toma todas las precauciones necesarias para que eses bienes no sean puestos en circulacin. En ese caso, la conducta, en ella misma, no es insignificante, pero el contexto en que se realiza permite alejar su peligrosidad 98. La constelacin de respuestas distintas y casusticas que intentan justificar la no aplicacin de los tipos de peligro abstracto a hiptesis en que el derecho penal no es til o necesario podra ser organizada y sistematizada bajo el denominador comn de la peligrosidad, como elemento esencial de la conducta tpica. De esa manera, la lnea de interpretacin sera consolidada bajo criterios definidos, garantizando la seguridad sobre la aplicacin de los tipos penales en anlisis. La adopcin de esa construccin, que pone los riesgos en el centro del tipo objetivo y exige un anlisis del contexto fctico para determinar el alcance de la norma penal, permitira al intrprete dosificar la incidencia del poder punitivo, sobretodo en el caso de actividades inocuas para los intereses tutelados. X. DEMOSTRACIN DE LA PELIGROSIDAD Firmada la postura sobre la necesidad de peligrosidad tpica de la conducta en los delitos de peligro abstracto, se debe enfrentar la problemtica de la carga de la demostracin de la materialidad delictiva en el caso concreto. La cuestin que se pone es sobre quien recaer la necesidad de demostrar la presencia o ausencia eventual de
ofrecimiento de denuncia, sobretodo tratndose de servicio de radiodifusin comunitaria de baja potencia y cobertura restricta, lo cual evidencia el pequeo potencial ofensivo al bien jurdico tutelado el Sistema Nacional de Telecomunicaciones -, antes configurando conducta penalmente irrelevante.
98
MENDOZA BUERGO, al criticar la previsin legislativa del principio de la insignificancia para
los delitos en comento: se critica especialmente que se haya previsto solo la impunidad para los casos en que la ausencia de peligrosidad venga determinada por la escasa cantidad de desechos, sin tener en cuenta ni permitir la eventual toma en consideracin de otras posibles causas de la misma, como las que vengan determinadas por el lugar, el tipo de desechos, etc.. Limites, p. 309.
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riesgos en la accin practicada, descrita como tpica, en los delitos de peligro abstracto. De una parte, el Estado, detenedor del ius puniendi, puede afirmar su descompromiso con tal demostracin: al fin y al cabo, ya ha prohibido la conducta a travs del precepto legal, y sera del reo la tarea de demostrar que la hiptesis de riesgo no se verifica en el caso concreto. Por otra parte, existe la previsin constitucional de presuncin de inocencia y el principio consagrado del derecho penal, de incumbir la parte acusatoria de evidenciar el injusto material de la actividad. La primera proposicin para solucionar la cuestin del la carga de la demostracin de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto es la aplicacin de la llamada frmula negativa, que prev la exclusin de la tipicidad del hecho cuando quede demostrada la ausencia completa de posibilidad de lesin a los bienes jurdicos. Habra, por lo tanto, una presuncin de la existencia de peligro cuando verificada una conducta conforme con el tipo penal, lo cual, segn ensea Schrder, conferira a los delitos de peligro abstracto el carcter de delitos de presuncin refutable de peligro
99
. Esa propuesta pretende
trasformar una presuncin iuris et de iure de peligro, que no admite prueba en contrario, en una presuncin iuris tantum, abierta a la demostracin de la efectiva inocuidad de la conducta. Sin embargo, por ms que la frmula negativa, tal como descripta, trate de relativizar la incidencia del injusto que acompaa los tipos penales de peligro abstracto, no hay manera de compatibilizarla con el principio de presuncin de inocencia
100
. La inversin
de la carga de la prueba es admitida, en el derecho brasileo, solamente en situaciones de desequilibrio procesal, cuando una de las partes dispone de informaciones o de capacidad de litigar que exija aquel mecanismo para recomposicin del equilibrio en la lid. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los litigios que envuelven relaciones de consumo, en los cuales es patente la hipo-suficiencia de los demandantes en relacin a los demandados, por lo menos en lo que se refiere a las informaciones necesarias para la demostracin de los hechos. Esa situacin, que justifica la inversin de la carga de la prueba, evidentemente no ocurre en el campo penal, cuando el individuo es puesto frente al Estado para defenderse de la imputacin fctica y de la pretensin punitiva sobre una conducta desvalorada. No hay inferioridad del demandante sino, al contrario, se trata del poder pblico arguyendo contra un ciudadano: luego, no hay legitimidad en exigir a este ltimo la demostracin de la irrelevancia de la conducta.
99
En ese sentido, FEIJO SNCHEZ. Cuestiones bsicas, p. 163; ROXIN. Derecho penal, p.
408; GARCA DE PAZ. La criminalizacin, p. 697; TORO LPEZ. Los delitos, p. 826.
100
En ese sentido, TORO LPEZ. Los delitos, p. 827; HIRSCH. Peligro, p. 524.
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Por otra parte, existe la postura que exige del organismo acusador la demostracin de la peligrosidad ex ante de la conducta, y, en consecuencia, de la materialidad delictiva de los delitos de peligro abstracto. Se trata de la frmula positiva de aplicacin de los tipos de peligro abstracto, por la cual la tipicidad se verifica cuando demostrada, en el curso de la accin penal, la relevancia de la conducta y sus atributos de antijuridicidad Las reglas procesales presentes en el Estado Democrtico de Derecho exigen que los elementos que fundamentan la sancin sean demostrados por la parte que quiere satisfecha su pretensin punitiva, y la peligrosidad, como elemento del tipo penal, no es excepcin a aquellas reglas 101. XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLGICO La inclusin de los riesgos en la dogmtica penal, sobretodo en el tipo, como elemento indispensable a la relevancia de la conducta, no es una operacin metodolgica que tiene como objetivo, nicamente, resolver problemas de materialidad del injusto en los tipos de peligro abstracto. La construccin material de la tipicidad que se ha presentado permite disear una teora de la accin penal relevante aplicable a todos los delitos, inclusive a los de peligro concreto y a los de lesin. Los delitos de peligro concreto tambin tienen su injusto inicial vinculado a la peligrosidad ex ante de la conducta, sin la cual no podr haber incidencia de pena. Ocurre que la completitud tpica exige otro elemento adicional, o sea, la constatacin de una situacin concreta de peligro, un desvalor de resultado, la existencia de un bien dentro del radio de la accin peligrosa, lo que no ocurre en los delitos de peligro abstracto, para los cuales basta la vctima potencial
102
. Mientras los tipos de peligro
abstracto estn vinculados al concepto de riesgo, ya definido como un indicador preliminar de situaciones futuras inciertas, los delitos de peligro concreto exigen la presencia del peligro, caracterizado como una realidad objetiva de concretizacin de los riesgos iniciales
103
. As, el sustrato de los delitos de peligro concreto tiene carcter
objetivo, es una situacin de hecho representada por la crisis inminente de la integridad

101
En ese sentido, TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 782, e AGUIRRE OBARRIO.
Segundo paseo con el peligro, p. 81.

102
GRASSO. Lanticipazione, p. 693. MARTIN testifica que los delitos de peligro concreto y abstracto tienen un elemento comn,
103
una estructura idntica, pues ambos contienen, en la parte del resultado, la descripcin de un estado de cosas. En el mismo sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 371, MARTINEZ ESCAMILLA. La imputacin, p. 55.
38
de un bien jurdico
104
. La constatacin de la coyuntura concreta de peligro se hace por
medio de un anlisis ex post, que aprehende la peligrosidad inicial de la conducta y la analiza en un momento posterior, ante el ambiente de peligro efectivamente creado. Esa verificacin ex post exige la presencia de un atributo autnomo de la propia accin, el cual independe de ella, un resultado de peligro ajeno al carcter de la conducta
105
. Sin
embargo, cabe resaltar una vez ms que la base del injusto, en eses delitos, ser semejante a la de los delitos de peligro abstracto: la peligrosidad inicial, vinculada a la conducta, que independe de los resultados concretos exteriores. Los delitos de resultado lesivo tambin vinculan la materialidad tpica a la peligrosidad inicial de la conducta, pero su existencia depende, adems de los riesgos (verificados ex ante) y de la creacin de un ambiente concreto de peligro (verificado ex post), de la ocurrencia de una lesin efectiva a bienes jurdicos protegidos. Los delitos de lesin se caracterizan como la fase final de un continuum cuantitativo diseado por las diferentes tcnicas de tipificacin, con inicio en los delitos de peligro abstracto, e intermediada por los delitos de peligro concreto 106. La estructura del tipo penal vinculada a la peligrosidad puede ser aplicada dentro del marco legal del derecho positivo brasileo sin traer problemas de orden estructural y sin consecuencias asistemticas que exijan cambios legislativos. La misma no punicin de la tentativa inidnea y del delito imposible indica y ala necesidad de una posibilidad de dao para la reaccin penal (Cdigo Penal de Brasil, art.17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime). La atipicidad, en tales contextos, resulta justamente de la ausencia de capacidad, aunque abstracta, de la accin para causar lesin a los bienes protegidos, lo cual refuerza la tesis de que la peligrosidad ex ante es fundamento basilar de cualquier conducta que merezca la atencin penal. La imposibilidad de consumacin, en ese caso, no se refiere solamente a los delitos de resultado, sino trata, en una interpretacin teleolgica, de a capacidad de amenaza concreta o potencial a los bienes tutelados por la norma que define el delito. Luego, mismo los delitos de peligro abstracto deben ser perpetrados por medios idneos y contra objetivos adecuados, o sea, tienen que presentar peligrosidad; en caso contrario, no han de ser punidos. Con las observaciones expuestas, se verifica que la base objetiva del injusto penal, caracterizada como la creacin de un riesgo ex ante no permitido, es el sustrato
104
SALAS ALMIRALL. Causalidad e imputacin, p. 116. MAQUEDA ABREU. La idea de peligro, p. 490. dem, p. 491.
105
106
39
universal y mnimo sobre el cual se construye toda la teora del delito
107
. La incidencia
de la norma penal encontrar un lmite material en esa definicin de conducta penalmente relevante, o sea, la de que es aquella que presenta peligrosidad. As, las conductas solo han de adquirir atribucin tpica cuando presenten riesgos no permitidos para bienes jurdico-penales. Mismo en los tipos de peligro abstracto, la pretendida anticipacin de la tutela penal exige que la accin resulte en crisis potencial para el inters protegido 108. XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIN A la luz de todas las consideraciones anteriores, que pugnan por la necesidad de averiguacin de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto, se debe ahora discutir la legitimidad de los tipos penales de precaucin. La cuestin central a dilucidar es la posibilidad de verificar la tipicidad de actividades cuyos efectos dainos no son comprobados cientfica o estadsticamente (mbito de aplicacin del principio de precaucin). La problemtica ser afirmar o negar la peligrosidad de tales acciones o conductas. Al analizar esa cuestin, Romeo Casabona defiende ser posible la utilizacin del derecho penal para desincentivar la prctica de actividades que violen el principio de precaucin, sin, con eso, afectar la estructura material de los tipos de peligro abstracto
109
. Ese autor defiende que la tipicidad, en los delitos de peligro abstracto, depende,
adems de la conformidad de la conducta a la prohibicin legal, de su peligrosidad, la
107
En esa misma lnea, aunque en sentido ontolgico y no normativo, como defendemos, FARIA
COSTA, al afirmar que el peligro no sirve solamente luego, categora de valor instrumental a las finalidades ltimas del derecho penal, pero tambin corresponde, hasta el nivel normativo, a un segmento onto-antropolgico que determina toda la estructura del derecho penal. O perigo, p. 592.
108
CUESTA AGUADO llama la peligrosidad que fundamenta el injusto penal de trasgresin del
grado de indemnidad del bien jurdico, que debe ser reconocida en los delitos de peligro abstracto. Norma primaria, pp. 187. En igual sentido, MARTINEZ ESCAMILLA, al afirmar que al resultado tpico ha de preceder, como estado inmediatamente anterior, lo que excepcionalmente puede estar tipificado como un delito especifico, una puesta en peligro del bien jurdico protegido, y esta ha de ser precisamente su consecuencia, la manifestacin de la peligrosidad inicial de la conducta en virtud de la cual su realizacin estaba prohibida. La imputacin, p. 56.
109
ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92. En el mismo sentido, GRASSO. Lanticipazione, p.
723.
40
cual, a su vez, solamente ha de ser verificada bajo una perspectiva ex ante que comprenda elementos ontolgicos, perceptibles a travs la existencia ficticia de un observador externo, con ciencia de los conocimientos especiales del autor, que se site en el local y en el momento de la acciones, y de elementos nomolgicos, que consisten en la experiencia comn de la poca sobre cursos causales y sobre riesgos percibidos de la accin
110
. As, no basta que la conducta sea aquella descripta en la ley penal. La
completitud del tipo objetivo estara vinculada a la consolidacin de la peligrosidad, constatada por medio de una construccin que observe la realidad de los hechos y de los conocimientos cientficos disponibles en el momento en que se verifica la actividad contraria a la norma penal. Es sobre esa construccin material del injusto de peligro abstracto que Romeo Casabona hace frente a la cuestin del principio de precaucin. El autor reconoce que, ante los nuevos contextos de riesgos que envuelven la sociedad actual, el derecho penal tradicional de prevencin no dispone ya de instrumentos para garantizar la seguridad de los bienes jurdicos
111
. La imposicin de la constatacin de la peligrosidad de la
conducta de la manera propuesta no sera apropiada para hacer incidir la norma penal sobre actividades en las cuales no hubiera certidumbre cientfica de riesgos, o sea, aquellas relacionadas con el principio de precaucin. Cuando, en las hiptesis de vigencia de precaucin, haya ausencia de cualquier conocimiento cientfico sobre los riesgos conllevados por las actividades, no existir, evidentemente, el elemento nomolgico para constatar el peligro potencial de la accin practicada. Sin embargo, es justamente el elemento nomolgico uno de los pilares para la percepcin de la peligrosidad de la conducta en la situacin concreta, y su ausencia perjudicar la materializacin de la previsin legal de los tipos de peligro abstracto que encierran tales actividades 112. Frente a esa problemtica, Romeo Casabona afirma que el sistema penal debe ser adaptado de manera a abrigar contenidos dogmticos inditos, que permitan enfrentar situaciones de inseguridad y de falta de conocimiento cientfico que puedan, en tesis, afectar la seguridad y la libre disposicin de bienes jurdicos
113
. En los casos en que los
riesgos resultantes de las acciones sean simplemente indiciarios, Romeo Casabona propone la adaptacin del contenido de la peligrosidad a la nueva realidad y a las nuevas
110
ROMEO CASABONA. Aportaciones, p. 92. dem, ibdem. dem, ibdem. ROMEO CASABONA. Principio de precaucin, p. 156.
111
112
113
41
demandas de proteccin, remplazando el saber nomolgico por el principio de precaucin

114
. Esa operacin justificara y legitimara la prohibicin penal de aquellas
actividades, pues la sospecha de riesgos aportados dara a la conducta suficiente desvalor para garantizar la aplicacin de la norma penal. El principio de precaucin sera el sustrato material que habra de suplir la falta de constatacin plena de la peligrosidad y, de esa manera, contribuira para la elaboracin de un procedimiento de imputacin para los delitos de peligro abstracto que prescindira de la efectiva comprobacin del potencial lesivo. Ese principio podra ser de ayuda para la verificacin de la conducta tpica, al margen del elemento nomolgico que caracteriza la idea inicial de peligrosidad, pero con presupuestos de seguridad jurdica semejantes, si no superiores, basados en las prescripciones de conducta impuestas por dicho principio. En anlogo sentido, Mendoza Muergo defiende una fundamentacin material de los delitos de peligro abstracto en la peligrosidad y, al mismo tiempo, abre la posibilidad de existencia de tipos de precaucin, necesarios para el enfrentamiento del nuevo contexto de sociedad de riesgos. Para la autora, la tensin inmanente entre el Estado Social, que busca garantizar ciertos niveles de seguridad en todos los mbitos de la sociedad contempornea, y el Estado de Derecho, que antepone a esa pretensin algunos principios y lmites, presenta, prima facie, algunos problemas para la aceptacin de la precaucin en el derecho penal, tales que la inversin de la carga de la prueba y la ausencia de criterios nomolgicos para la consolidacin de la peligrosidad
115
. Frente a
eso, Mendoza Buergo sugiere, preliminarmente, que la precaucin no constituya un tema penal, sino sea asignado a otras polticas pblicas. No obstante, la autora identifica un aspecto del principio de precaucin que puede ser relevante para el derecho penal: su aplicacin positiva, que se manifestara cuando el administrador de riesgos exigiera la implementacin de medidas de seguridad para la realizacin de ciertas actividades
116
. La proteccin penal de esas medidas de seguridad
sera legtima frente a situaciones lmite, en las cuales sea indispensable el recurso al principio de precaucin. Tales hiptesis extremas permitiran la previsin de tipos penales de precaucin, desde que respetados los siguiente parmetros: (i) se debe estar frente a una situacin de incertidumbre cientfica en la cual haya una sospecha fundada o razonable de daos potenciales, exenta de arbitrariedades, presiones de la opinin pblica o proteccionismo desmedido; (ii) esa sospecha debe recaer sobre la produccin de daos graves e irreversibles para bienes de mxima importancia y carcter no
114
ROMEO CASABONA. Aportaciones, pp. 93. MENDOZA BUERGO. Princpio de precaucin, p. 447. dem, p. 449.
115
116
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renovable; y (iii) que las medidas de precaucin deben observar criterios de costos y beneficios y ser proporcionales a los perjuicios temidos 117. Con esa postura, Mendoza Buergo entiende que no se aleja de su premisa de incorporar la peligrosidad como elemento esencial al tipo y al peligro abstracto 118. En los casos de precaucin, no estara presente un juicio de peligrosidad plena, por la ausencia del elemento nomolgico necesario para ello, pero se verificara una hiptesis de peligrosidad suficiente, ante la gravedad de los riesgos indiciarios 119. La posibilidad seria de riesgos tendra el don de dar sentido al tipo. La sustitucin de la prognosis ex ante del peligro por una actitud de precaucin sera la respuesta a la complejidad y a la inseguridad de la vida actual, la cual requiere la ampliacin de los lmites de lo penalmente relevante 120. Las construcciones dogmticas de Romeo Casabona e Mendoza Buergo sealan que el sustrato material de los delitos de peligro abstracto son los riesgos de lesin presentados por la conducta descripta en el tipo, es la peligrosidad verificada bajo una perspectiva ex ante, que agrega elementos ontolgicos y nomolgicos. Sin embargo, en el contexto de la sociedad de riesgos, aquellos penalistas sugieren la posibilidad de remplazar el conocimiento nomolgico de la peligrosidad por el principio de precaucin, cuando haya indicios cientficos y slidos de riesgos para los bienes jurdicos
121
. As, la
sospecha razonable, aunque no corroborada por la ciencia, sera suficiente para sealar la peligrosidad de la conducta y, consecuentemente, para la incidencia de la norma penal.
117
dem, p. 442. No se trata pues de renunciar o prescindir del requisito de la peligrosidad de la conducta
118
como elemento del injusto material, ni ello parece conveniente ni necesario; se trata ms bien de seguir exigindolo, pero admitiendo ciertos casos en los que en atencin a la importancia del bien a proteger y de la entidad de los riesgos que amenazan, redefinimos la peligrosidad en trminos de una posibilidad seria, de acuerdo con los conocimientos disponibles en un momento dado. dem, p. 446.
119
Importa apuntar que la autora incluye en esas hiptesis de peligrosidad aquellas en que los
riesgos no sean comprobados por la ciencia, pero resulten de existencia de una abundante correlacin estadstica (dem, p. 461). En tales casos, entendemos que existe un juicio de peligrosidad comprobable y, por esa razn, no se est frente al principio de precaucin, sino al de prevencin, que es apropiado para los tipos de peligro abstracto.
120
MENDOZA BUERGO. dem, p. 459. ROMEO CASABONA. Aportaciones, passim.
121
43
A nuestro ver, las propuestas de Romeo Casabona y de Mendoza Buergo no pueden prosperar en un sistema penal funcional pautado por la dignidad humana. La construccin de los riesgos, o de la peligrosidad, como elemento del tipo objetivo, resulta de la necesidad de normatizacin de las prescripciones penales para dar sentido y contenido a la actividad represora del Estado, en su tarea de proteccin de bienes jurdicos, en una sociedad plural y democrtica. Por esa razn, esa peligrosidad es construida bajo una perspectiva ontolgica y nomolgica. La primera tiene el escopo de fundamentar la evaluacin de los riesgos sobre la realidad de la vida, en el contexto en el cual el autor practica los hechos previstos en el tipo, de manera a evitar una abstraccin destacada del mundo del ser. El observador objetivo que se pone en el lugar del agente, bajo una perspectiva ex ante, debe incorporar los elementos fcticos que recurren el contexto, tales que las herramientas utilizadas para la actividad, su cantidad, su cualidad, la capacidad lesiva, la forma de actuar y la intensidad de la conducta. Importa resaltar que los mismos conocimientos especiales del autor sobre la realidad de los hechos incorporan el saber ontolgico, y deben ser llevados en cuenta en el momento de la consolidacin de la peligrosidad. El factor nomolgico, por su parte, cumple el importante papel de conferir sentido a la realidad objetiva, agregando el anlisis de los conocimientos cientficos disponibles sobre los posibles cursos causales que acompaan la conducta supuestamente desvalorada. La necesidad de su constatacin est ntimamente vinculada al papel del derecho penal de proteger bienes jurdicos de ataques evidentemente amenazadores y, por lo tanto, de limitar el ejercicio del poder punitivo sobre conductas que no presenten un claro potencial de lesin a los intereses tutelados Vale resaltar que, como ya hemos visto, el contenido del criterio nomolgico de peligrosidad puede ser la certidumbre cientfica o estadstica de los riesgos aferidos. Remplazar el saber nomolgico por el principio de precaucin, como sugieren Romeo Casabona e Mendoza Buergo, permitira, por lo tanto, que la norma penal alcanzara conductas cuya peligrosidad no es constatada ni por revelaciones cientficas ni por evidencias estadsticas, sino es simplemente presumida por el administrador de riesgos
122
. Por ms que se busque justificar esa presuncin de solidez, haciendo alusin a
122
Como dice SILVEIRA, el legislador encuentra, por lo tanto, un lmite insuperable en la
creacin de tipos de peligro. Se trata de las leyes estadsticas. No puede l pretender la punicin a situaciones reconocidamente inidneas para la produccin de la lesin; esa lgica es fruto de una propiedad objetiva de las cosas y no puede dejar de ser respetada, so pena de romper la lgica sistmica del derecho penal. Si eso llegara a ocurrir, se tendra un verdadero efecto teratolgico en el campo represivo, imposibilitando su comprensin lgico-globalizada. Direito penal, p. 114. En idntico sentido, BISADOLO, el lmite lgico a la concepcin normativa del peligro estriba en que
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indicios cientficamente demostrados, o a sospechas incisivas, la averiguacin de la peligrosidad se aflojar, dejando espacio para consideraciones subjetivas o para opciones polticas simblicas que van ms all del estricto crculo de legitimacin del derecho penal. Permitir la incidencia de pena sobre conductas cuyos riesgos no han sido comprobados por la ciencia, y ni siquiera demostrados por revelaciones estadsticas, sera abrir las puertas del sistema penal al arbitrio del administrador de riesgos, perjudicando la estabilidad de aplicacin de la norma a travs de criterios seguros, pautados por el concepto de peligrosidad tpica ya aventado 123. Es importante resaltar, adems, que la sustitucin del elemento nomolgico de la peligrosidad por el de precaucin afectar tambin la misma evaluacin ontolgica necesaria a su averiguacin. Quedar perjudicada la perspectiva ex ante de una tercera persona, que se pone en el lugar del autor en el momento de los hechos, porque estarn ausentes los parmetros para la valoracin de estos. No ser posible evaluar la idoneidad de la conducta, de los medios, de la forma de actuar, sin el conocimiento cientfico sobre los posibles efectos resultantes del comportamiento. Si la ciencia no dispone de medios para responder sobre los peligros potenciales del contexto fctico, al intrprete seguramente faltarn criterios sobre los cuales hacer una prognosis objetiva de los riesgos creados, de manera que el mismo sustrato ontolgico de la peligrosidad no puede ser percibido en las hiptesis de precaucin. En tales casos, por lo tanto, sea bajo una perspectiva ontolgica como bajo la ptica nomolgica, habr una hiptesis de peligrosidad, que conlleva la incorporacin de una presuncin como criterio de afericin de lo penalmente relevante, operacin delicada
el legislador no puede ir contra las leyes estadsticas, es decir, no se pueden calificar normativamente como peligrosos comportamientos que, de acuerdo coN leyes estadsticas, no son objetivamente idneos para producir uNa lesin. Delitos de peligro, p. 50.
123
Fenmeno distinto ocurre en los casos en que el autor conoce la peligrosidad de la conducta,
aunque esta no sea conocida por la comunidad cientfica. Tmese como ejemplo el caso de una empresa que distribuya productos derivados de organismos genticamente modificados, sobre los cuales no existan evidencias cientficas o estadsticas relativas a los riesgos inherentes. En principio, la empresa no podra ser penalmente imputada, por no estar definida la peligrosidad. Sin embargo, si dicha empresa tena conocimiento de experimentos cientficos que testificaban los riesgos del producto, la peligrosidad queda caracterizada. Estarn presentes sea el elemento ontolgico, representado por los conocimientos especiales del autor, que dispona de datos sobre los riesgos potenciales del producto, sea el saber nomolgico, reconocido en los experimentos de carcter cientfico realizados por la misma empresa, de manera que queda demostrado el injusto tpico. En tal caso, la norma penal dejar el campo de precaucin y ser aplicada, legtimamente, como herramienta de prevencin de riesgos.
45
para un derecho democrtico y limitado, cuyo baluarte es la mxima in dubio pro reo. Por ms que diga Mendoza Buergo que su propuesta no establece presunciones, sino hiptesis de peligro, esa configuracin se hace evidente cuando la autora afirma que, en los espacios de los tipos de precaucin, la peligrosidad quedara subentendida frente a la sospecha de riesgos graves, segn los conocimientos cientficos disponibles
124
. En
nuestra opinin, aunque existan indicios fundados de riesgos, la sospecha incluye siempre una presuncin, porque se est frente a un contexto de duda, de ausencia, de conclusiones de evidencia de peligrosidad o de inocuidad de la conducta. Ya hemos tratado de la cuestin de la carga de la demostracin de la peligrosidad en los tipos penales de peligro abstracto, cuando expusimos las diversas formas de afericin de riesgos, por medio de criterios positivos o negativos. La presuncin de riesgos desarrollada por Romeo Casabona y Mendoza Buergo para los delitos de precaucin acata, aunque no explcitamente, la frmula negativa de averiguacin de peligrosidad, que trata las acciones descriptas en los tipos de peligro abstracto como conductas con presuncin refutable de peligro. En esas hiptesis, la exclusin de la tipicidad del hecho por la ausencia de peligrosidad ocurre solamente cuando quede demostrada, por el autor, la ausencia total de posibilidad de lesin a los bienes jurdicos. La accin ser considerada arriesgada a priori, por el mero hecho de estar descripta en el tipo penal, y cabra al agente la demostracin de su inocuidad. As, al existir presuncin de peligrosidad, la tarea de demostrar la ausencia de capacidad lesiva del comportamiento sera del actor de la conducta desvalorada
125
. El
empleo de la frmula negativa en las hiptesis de precaucin ampla todava ms el grado de presuncin de los riesgos. En los delitos de peligro abstracto de prevencin, relacionados a comportamientos cuyos riesgos son reconocidos, habr todava la posibilidad de que el autor sostenga la ausencia de peligrosidad, con base en los hechos ontolgicos y en datos nomolgicos. Pero en las hiptesis de precaucin esa refutacin de los riesgos no puede ser hecha, justamente porque no existen informaciones disponibles sobre los potenciales cursos
124
MENDOZA BUERGO. Principio de precaucin, p. 473. En ese sentido, SILVA, as, cuando alguien pretende introducir una nueva tecnologa, como
125
la de los transgnicos, por ejemplo, con consecuencias sobre el medio ambiente, ese alguien deber certificarse y probar que la novedad no provocar daos ambientales. Eso significa que hay una inversin de la carga de la prueba que favorece la preservacin del medio ambiente. Es obligacin de los inventores o interesados en la actividad probar que los productos genticamente alterados son seguros, y no de la sociedad probar que son inseguros. Os organismos, p. 107, e RIOS. O Mercosul, p. 51.
46
causales dainos de las conductas. La presuncin iuris tantum de peligro se hace iuris et de iure, o sea, absoluta e irrefutable, alcanzando la materialidad del injusto, y acercndolo a los delitos de desobediencia, en los cuales la mera violacin de la norma es suficiente para legitimar la intervencin penal sobre la conducta. En eses casos, la duda, la incertidumbre, la oscuridad que recaen sobre las actividades restringidas por las medidas de precaucin pesan contra el acusado, quien tendr que demostrar la inocuidad de su comportamiento, en un contexto en el cual siquiera la ciencia puede ofrecer respuestas claras sobre la cuestin Tal exigencia macula el principio de presuncin de inocencia, segn el cual la ausencia de pruebas no solidifica la pretensin punitiva del Estado, sino supone presuncin favorable al reo. La carga de la demostracin de peligrosidad, en ese caso, debe recaer sobre la parte que busca la incidencia de pena, y no el contrario. El principio de presuncin de inocencia impone una directriz clara a la aplicacin del derecho penal. Se trata de garanta fundamental que protege el ciudadano frente a la actividad represiva y notadamente agresiva del Estado en el ejercicio del ius puniendi, adems de estar vinculada al principio de la dignidad humana y a la necesidad de impedir la imposicin arbitraria de la pena. La presuncin de inocencia es un corolario inalienable del derecho penal de un Estado Democrtico de Derecho. El respeto a la presuncin de inocencia, en los delitos de peligro abstracto, presupone que la carga de la demostracin de peligrosidad sea de la acusacin. Los riesgos no han de ser presumidos, sino deben ser evidenciados por la parte que pretende la punicin, lo cual hace inviable la incidencia de la norma penal sobre las hiptesis de precaucin. Es importante resaltar que, en el mbito de los delitos de peligro abstracto, la demostracin de la peligrosidad de la conducta, impuesta a la parte acusatoria, no exige grandes consideraciones, puesto que el tipo penal no prev resultado ni situacin concreta de peligro. La prueba de peligrosidad de la conducta, necesaria para la caracterizacin de la tipicidad, se hace por la simple demostracin del potencial que tiene la conducta para causar daos o lesiones, y esa constatacin resulta de la verificacin de los elementos ontolgicos y nomolgicos, que pueden ser refutados por el autor del hecho, en un saludable y democrtico embate argumentativo Sin embargo, en los espacios de precaucin ocurre exactamente la ausencia de pruebas de peligrosidad de la conducta, las cuales no pueden ser evaluadas ni por el Estado ni por el individuo, debido a la inexistencia de conocimiento cientfico sobre la cuestin. En tales casos, la falta de evidencias de riesgos no resulta de la incapacidad de una de las partes para presentarlas, sino de la misma ausencia total de conocimiento nomolgico que pueda sostener la tipicidad. As, la falta de datos e informaciones afectar tanto los argumentos de la acusacin como los de la defensa. Luego, imponer al
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acusado la obligacin de producir prueba de inocuidad de la conducta, dentro de un contexto de clara incapacidad cientfica para cualquier evaluacin consistente, representar una violacin del principio de presuncin de inocencia 126. Ante la inadmisibilidad de presuncin de peligrosidad, no se puede aceptar el empleo de los tipos penales de precaucin, so pena de crear un sistema de imputacin basado en indicios o sospechas no refutables, incompatible con un modelo de Estado Democrtico de Derecho, que funda su funcionalidad en la preservacin de la dignidad humana. El derecho penal trabaja con una lgica distinta de la de las dems herramientas de administracin de riesgos, pues su funcionamiento gira alrededor de las garantas individuales en todos los elementos de construccin del tipo, con una finalidad que no puede ser la seguridad general, sino la imputacin de un hecho punible a una persona, a travs de los lmites impuestos por los principios constitucionales establecidos 127. El lmite inquebrantable del derecho penal es la existencia de riesgos, que delimita la frontera entre la prevencin y la precaucin, de manera a alejar la incidencia de normas penales frente al incumplimiento de reglas de precaucin impuestas por la ausencia de conocimiento cientfico sobre la peligrosidad de nuevas tecnologas y productos. XIII. CONCLUSIONES La no legitimidad de la actuacin del derecho penal en los mbitos indicados impone el diseo de una solucin dogmtica o legislativa, para rechazar la incidencia de sancin en los casos de precaucin. Una primera alternativa posible sera identificar las conductas que envuelven el principio de precaucin y alejar de ellas las sanciones privativas de libertad, adoptando la propuesta de Silva Snchez, del derecho penal de dos velocidades
128
. Esa operacin
126
As, la premisa del derecho medioambiental para el principio de precaucin, segn la cual es
mejor equivocarse en favor de la proteccin medioambiental que correr graves riesgos por falta de precaucin por parte de los agentes del Estado (RIOS, O Mercosul, p. 50), puede ser aplicable y legtima en la esfera administrativa, pero en la esfera penal no es admisible el equvoco que, en pro de una duda, ponga en riesgo la libertad y los derechos fundamentales de los individuos.
127
HASSEMR. Lineamientos, p. 281. El cual, en muy acortada sntesis, consiste en la distincin de dos sistemas de reaccin penal,
128
uno que hara el papel de enfrentar la criminalidad clsica y violenta, por medio de penas privativas de libertad, y otro que tratara con la nueva criminalidad (bienes jurdicos difusos, delitos de peligro abstracto), por medio de sanciones que no incluyeran la prisin. Para ms detalles, ver A expanso, passim.
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tendra la ventaja de mantener la integridad del actual derecho penal, incorporando sus elementos expansivos, lo cual sera importante ante la solemnidad y la fuerza coercitiva simblica del instituto de la pena. De esa manera, los delitos de precaucin estaran presentes en el ordenamiento represivo, pero la consecuencia de la violacin de la norma no podra ser la pena privativa de libertad. Con eso, quedara resguardada la dignidad humana y los principios resultantes de ella, mismo con la flexibilizacin de la reglas de imputacin impuestas por el derecho penal de riesgos
129
. Las reglas vigentes,
de proteccin exclusiva a bienes jurdicos de referencial individual, y de tipicidad material vinculada a la peligrosidad, seran suplantadas por construcciones elsticas, que permitiran abrazar las hiptesis de incumplimiento de medidas de precaucin, desde que la norma primaria no estuviera vinculada a la prisin. Los tipos penales en cuestin se mantendran en el ordenamiento represivo, pero cambiara la cualidad de la reaccin del Estado, que pasara a ser de carcter pecuniario, alternativo o mismo reparatorio. Sin embargo, nos parece que la discusin sobre la problemtica relacin entre principio de precaucin y derecho penal no se restringe a la cualidad de la pena, sino se extiende a la misma legitimidad de la intervencin penal en tales casos. La solemnidad, la fuerza intimidatoria de la norma penal, y la estigmatizacin social inherente a la actuacin del poder punitivo estatal, resaltados por Silva Snchez como argumentos decisivos a favor de la expansin del poder punitivo a nuevos contextos
130
, existen
justamente porque son aplicados solamente frente a situaciones lmites, de grave disfuncionalidad social, representadas por conductas que afectan la dignidad humana en su conceptuacin constitucional. La propuesta de emplear esa incisividad inherente al derecho penal para reforzar normas de organizacin social, para inhibir actividades sin peligrosidad evidente, acabar por aflojar la actuacin del poder punitivo y resultar en la disminucin de la fuerza comunicativa de ese instrumento
131
. El derecho penal
incorporar, cada vez ms, una demanda de reglamentacin total de los riesgos, reflejada en una conformacin jurdica cada vez ms defectuosa, por influencia de las
129
SILVA SNCHEZ no se refiere directamente al principio de precaucin, sino admite la
inclusin, en el derecho penal, de dos velocidades, de delitos por acumulacin o de peligro presumido, distanciadas de la creacin de un peligro real para bienes individuales. A expanso, p. 147. De esa manera, la crtica en tela de juicio no se dirige a la propuesta del derecho penal de dos velocidades, sino a la incorporacin de los dos tipos penales en comento al derecho penal, a travs de la construccin metodolgica de este autor.
130
SILVA SNCHEZ. A expanso, p. 141. HERZOG. Limites, p. 81.
131
49
decisiones polticas, en un dficit de ejecucin y en la consecuente desintegracin del sistema 132. As, hemos optado, bajo una ptica funcionalista, por atribuir al derecho penal la funcin de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, lo cual no significa rechazar la importancia de la reflexin sobre nuevos institutos dogmticos, desarrollados por la necesidad de actuar frente a los nuevos riesgos y sus caractersticas. Sin embargo, el empleo del instrumento penal para hacer frente a la violacin de las reglas de precaucin no comporta los patrones mnimos necesarios para legitimar la incidencia del ius puniendi: luego, no puede ser incorporada al sistema represivo sin herir la cohesin harmnica obtenida por la fundamentacin de la conducta penalmente relevante sobre los riesgos resultantes de ella. Otra posibilidad sera remeter los tipos penales de precaucin al derecho de intervencin, propuesto por Hassemer, el cual consistira en un ordenamiento intermediario, entre el derecho administrativo y el derecho penal, que tendra sanciones ms blandas que este ltimo, pero presentara un sistema de garantas ms flexible, para permitir al Estado una apuracin ms eficaz y efectiva de las conductas no admitidas La propuesta de Hassemer tiene la ventaja de alejar del derecho penal cualquier innovacin que implique en la supresin de las garantas constitucionales o en la flexibilizacin de la rgida dogmtica que envuelve sus institutos. Sin embargo, no est suficientemente desarrollada ni delimitada, lo cual podra resultar en el empleo del derecho de intervencin para la construccin de un sistema autoritario y expansivo que, bajo la justificativa de actuar por medio de penas ms blandas, legitimase una actuacin arbitraria del poder pblico en el combate a ciertas actividades 133. Otro problema, especialmente relacionado a los tipos penales de precaucin, que dificulta la concretizacin de la propuesta de Hassemer, y que tambin puede ser apuntado como obstculo a la aplicacin de la sugestin de Silva Snchez, se refiere a la dificultad para identificar y particularizar esos dispositivos en la legislacin penal. No hay como separar los tipos de precaucin de los otros delitos de peligro abstracto, de manera a poder aplicarles penas ms blandas o remeterlos al derecho de intervencin.
132
SANTANA VEGA. La proteccin, p. 170. SILVEIRA cita el temor a las propuestas de HASSEMER por parte de la doctrina, que se
133
pregunta si el tratamiento diferenciado concedido a este nuevo campo regulatorio no terminara por romper garantas democrticas al tratar, de manera desigual, las distintas conductas delictuosas. Direito penal, p. 200.
50
Las prescripciones legales, en general, no disponen sobre la existencia o no de conocimientos cientficos sobre la peligrosidad de la conducta prohibida, sino simplemente vedan su prctica. Toca al intrprete reconocer, en esos dispositivos, la presencia del principio de precaucin o del de prevencin. El reconocimiento de los tipos penales que punen el incumplimiento de medidas de precaucin es complejo, porque depende de un elemento externo a la normal, o sea, del conocimiento cientfico existente sobre los riesgos de la conducta. La clasificacin hipottica de los tipos penales de prevencin y de precaucin no es factible y, si lo fuera, su presencia en el ordenamiento penal o en el ordenamiento de intervencin, como quiere Hassemer, o la cualidad de la pena atribuida a ellos, como pretende Silva Snchez, estara condicionada al desarrollo de la ciencia y de los hallazgos sobre los riesgos vinculados a las conductas desvaloradas. De esa manera, una conducta sobre la cual pairen sospechas no comprobadas de riesgos figurara como un ilcito en el ordenamiento de intervencin (Hassemer), o no comportara una pena privativa de libertad (Silva Snchez), pero el advenimiento de una comprobacin cientfica o de una evidencia estadstica sobre su peligrosidad habra de dar lugar a un cambio legislativo para reconducirla al derecho penal (Hassemer) o bien para aadirle una amenaza de prisin (Silva Snchez). El condicionamiento de la relevancia penal de una actividad, en el campo de precaucin, estar indudablemente vinculado a la capacidad de la ciencia para conocer sus riesgos, pero exigir del legislador que cambie la naturaleza de la norma a cada hallazgo cientfico dificultar enormemente la construccin de un sistema coherente y la formulacin de una poltica criminal slida. Para ilustrar esa problemtica, ctese, una vez ms, la cuestin de los transgnicos. La comercializacin de organismos genticamente alterados para uso en alimentos podr ser no peligrosa, peligrosa, o indeterminada, segn la especie de producto ofrecido al consumo. As, imagnese que la ciencia compruebe que el alimento transgnico X es absolutamente desprovisto de cualquier potencialidad lesiva, que el alimento Y presenta riesgos considerables para la salud humana y para el medio ambiente, y no ofrezca conclusiones sobre la peligrosidad del alimento Z. En esa hiptesis, aceptar la propuesta de Hassemer o la de Silva Snchez para los casos en cuestin implicara en excluir el comercio del primer producto da la incidencia de la norma penal (o no atribuirle pena de prisin); mantener la distribucin del segundo producto en el mbito de la reglamentacin represiva (o de la pena de prisin); y remeter al derecho de intervencin las conductas que envolvieran el tercero(o mantenerlas en el derecho penal sin atribuirles pena de prisin). Adems, a cada nuevo hallazgo cientfico al respeto, sera necesario cambiar la legislacin, para mantener su coherencia de la ley con los principios ya explanados. Tal construccin no nos parece ni racional ni prtica.
51
La norma penal que prohbe la comercializacin de transgnicos no hace referencia al conocimiento o a la ignorancia de los riesgos conllevados: simplemente desvalora la conducta y le atribuye una sancin, de la misma manera que la norma que veda la distribucin de medicamentos sin el debido permiso de la autoridad competente puede abarcar tanto situaciones de precaucin - cuando no haya certidumbre sobre los riesgos conllevados por un producto indito-, como medidas de prevencin cuando ya hayan sido constatados los peligros inherentes a la actividad. Luego, en el plano positivo no existen normas de precaucin. Ese sentido les es conferido frente a una realidad concreta, cuando no existan informaciones sobre los peligros potenciales vinculados a la conducta. As, las conductas descriptas en el tipo pueden presentar o no una peligrosidad in concreto, lo cual impone al intrprete, frente a una situacin fctica, la averiguacin de la existencia o no de riesgos, por medio de los criterios ya mencionados. La constatacin de que una prohibicin tpica es resultante de la aplicacin del principio de precaucin o bien del de prevencin no se hace por la redaccin abstracta del tipo penal, sino por la autoridad competente para su aplicacin a una situacin concreta. Eso explica el difcil xito de las propuestas de Hassemer o de Silva Snchez para solucionar la problemtica discutida. Por otra parte, nada impide una otra categora de cambio legislativo, que consistira en explicitar, en una clusula general, la irrelevancia penal de conductas que no presenten peligrosidad evidente para los bienes jurdicos protegidos, lo cual afectara las prescripciones tpicas que disponen sobre el principio de precaucin. Esa modificacin del derecho penal positivo tendra la ventaja de indicar cabalmente el sentido de la actuacin del intrprete, y de evitar mayores debates doctrinarios sobre el tema, pacificando la jurisprudencia en el sentido que ahora defendemos. La operacin legislativa, aqu, sera oportuna para suplir la necesidad de evaluacin normativa de los riesgos frente al caso particular del peligro abstracto y minimizar la discusin acerca de la actividad interpretativa. Sera pertinente y til la transformacin de los delitos de peligro abstracto en tipos penales de peligro abstracto-concreto, en los cuales la peligrosidad se exprese en la redaccin misma de la norma penal, a fin de superar cualquier duda sobre la exclusin de la relevancia de conductas cuyos riesgos no hayan sido cientficamente demostrados 134. No obstante, es importante resaltar que cualquier cambio legislativo en el sentido de enajenar la precaucin del derecho penal encontrara un obstculo de difcil
134
Propuesta de CEREZO para retirar expresamente la relevancia penal a las actividades no
arriesgadas, expuesta en TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 802.
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transposicin, que ser el ambiente poltico resultante de la actual demanda social por la ampliacin de la proteccin penal, por el recrudecimiento de las medidas de contencin de riesgos. El legislador es sensible al discurso de la represin, y cualquier propuesta que tenga por objetivo limitar la incidencia de las normas penales sobre los nuevos mbitos de riesgos no encontrara respaldo ni apoyo ostensivo, y estara destinada a fracasar. De esa manera, ante la dificultad prctica para hacer tramitar cualquier procedimiento legislativo que restrinja la aplicacin del derecho penal, se debe buscar una otra alternativa extraparlamentaria para ajustar la actividad punitiva a los preceptos oriundos de un Estado Democrtico de Derecho. En nuestra opinin, la solucin para la problemtica expuesta ha de ser de carcter dogmtico, y no legislativo, y pasar por la construccin de una interpretacin de los delitos de peligro abstracto que considere la materialidad tpica del comportamiento prescripto, revelada por la peligrosidad. Vincular el injusto del tipo penal de peligro abstracto a la peligrosidad y, consecuentemente, enajenar la legitimidad del derecho penal de precaucin, depende nicamente de una interpretacin teleolgica de la norma, de acuerdo con los fines del derecho penal funcional, que busca la proteccin de bienes jurdicos dentro de un modelo de Estado que consagra la dignidad humana como su valor estructurante 135. Es en el momento de la aplicacin de la norma penal que una operacin interpretativa debe ser hecha, en el sentido teleolgico propuesto. La estructura superficial de la redaccin de los tipos penales de peligro abstracto no se refiere, expresamente, a la peligrosidad o a las maneras de constatarla. Por ejemplo, el tipo penal del artculo 55 de la Ley 9.605/98, de Brasil, (Ejecutar prospeccin, (Ejecutar pesquisa, explotacin o extraccin de recursos minerales sin la competente autorizacin, concesin o permiso, o en desacuerdo con la que obtenida) no se refiere a los potenciales lesivos de la conducta, no menciona el riesgo como elemento objetivo de la tipicidad, sino simplemente apunta un comportamiento y le atribuye una sancin penal. Solamente un anlisis de la estructura ms profunda del tipo, que incluya sus elementos de sentido, ha de permitir al intrprete que, sin alejarse del texto de la ley, pueda atribuir valor a sus trminos, de acuerdo con las exigencias de la dinmica social, sin que, con eso, quede afectada la seguridad jurdica
136
. Para eso, segn dice
135
Sobre la interpretacin teleolgica, ver GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e mtodo, pp. 70 y
ss.
136
En ese sentido, CAMARGO afirma que en la operacin de delineamiento, el intrprete ha de
considerar que el tipo descrito en la ley penal, concretizado por la frase, representa una estructura superficial de esa misma frase, que es la seal fsica, que posibilita su interpretacin fontica.
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Camargo, ser necesario emplear un componente transformacional que permita reconocer el sentido semntico de la norma, revelando su contenido material 137. En los delitos de peligro abstracto, el intrprete deber emplear el concepto de dignidad humana, elemento fundamental del derecho penal, para mensurar ese sentido semntico, rellenando de contenido la estructura superficial de la redaccin del tipo. La orientacin del entendimiento de ese sentido exige la identificacin de los bienes jurdicos tutelados subyacentes a cada tipo penal. Ser esta operacin la que revelar el alcance de los dispositivos que incluyen el peligro abstracto, dirigidos teleologicamente hacia la proteccin de intereses fundamentales y exigiendo, por lo tanto, un elemento de riesgo para la tipicidad material. La comprensin semntica del tipo penal de peligro abstracto, por consiguiente, hace imperativo que se eleve la peligrosidad a categora tpica, aunque un anlisis superficial del enunciado legal no permita esa conclusin. As, el dispositivo penal que prohbe la explotacin de recursos minerales sin autorizacin exige, en un sentido material, que se compruebe la peligrosidad de aquella actividad. Es decir, la incorporacin de los riesgos a la tipicidad prescinde del cambio legislativo, pero impone al juez una labor interpretativa que permita aplicar la norma penal segn los principios del derecho penal democrtico. Tocar a l, en su papel de autoridad administradora de riesgos, observar la existencia de riesgos, bajo una perspectiva ex ante, para revestir de materialidad el injusto penal. Incumbe a la autoridad judicial comprender que esa peligrosidad no se encuentra en el enunciado descriptivo del comportamiento, sino en la estructura profunda de la sentencia gramatical, que fundamenta la tipicidad objetiva y estructura toda la conducta penalmente relevante 138. Con esa metodologa, ser posible alejar la tipicidad en las hiptesis de precaucin sin necesidad de cambiar el texto legal. Solamente de esa manera pueden ser comprendidos los delitos de peligro abstracto, y solo as podrn cumplir su misin funcional de proteger la dignidad humana segn los parmetros de un Estado Democrtico de Derecho.
Averiguando cuales son las reglas transformacionales aplicadas, llegaremos a la estructura profunda, a la cual el componente semntico atribuir un valor semntico, lo cual permitir la comprensin de la frase, abstractamente, en el momento en que la accin es practicada. Tipo penal, p. 88.
137
CAMARGO. Tipo penal, p. 67. As, segn TERRADILLOS BASOCO, en la ausencia de mencin expresa de peligrosidad en
138
la norma, el intrprete queda obligado a suplir el silencio legal, en consecuencia del principio constitucional de lesividad. Peligro abstracto, p. 803.
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PRINCIPIO DE PRECAUCIN, DERECHO PENAL Y SOCIEDAD DE RIESGOS

Pierpaolo Cruz Bottini

GIDDENS, As conseqncias, p. 131; LUHMAN, citado por FERNANDES, para quien la

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Es importante observar que esa transformacin no es un fenmeno instantneo, ocurrido en un

ALVES, Fundamentos, p. 319, La transformacin tcnico-cientfica de los procesos

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. Su ejercicio, cada vez ms frecuente, por parte

. El principio de precaucin, de prudencia o de cautela

POSSAS. O princpio, p. 187. ALVES rechaza la equiparacin del principio de precaucin al

Pierpaolo Cruz Bottini

En las palabras de CEZAR, el principio de precaucin es la directriz que busca reglamentar la

. Situaciones cada vez ms

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(1985), la cual dispone sobre medidas de precaucin a nivel nacional e internacional

, (*) en la Convencin de Bamako (1991)

, hasta su consagracin en la Declaracin de Rio de Janeiro sobre el

. As, la utilizacin de medidas de restriccin de actividades cuyos riesgos no estn

Precaucin), Anexo 2. (*) N.T. E a Conveno de Basilia?.

Convencin de Bamako sobre la prohibicin de la importacin a frica, la fiscalizacin de los

Marco de la Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico

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. La objetividad de los enunciados cientficos estar siempre sujeta a su

: luego, el principio en anlisis incidir solamente sobre las actividades cuya

, cuyos efectos dainos, aunque

. En el caso de la talidomida, por

Pierpaolo Cruz Bottini

, sentencias provisionales sujetas a constante verificacin, pero eso

La sustitucin de la constatacin cientfica de la causalidad por la prueba estadstica ha sido y

, conviccin de nocividad potencial

. Se nota, por la abstraccin de las

Los mismos mbitos de actuacin de los principios de administracin de riesgos estn

Pierpaolo Cruz Bottini

. En otras palabras, la falta de conclusiones claras sobre los

Ver, tambin, ALVES. Princpios, p. 63.

Protocolo de Kyoto, art. 12.

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Para KINDHUSER, el tipo estandarizado de la legislacin moderna es el delito de peligro

GRASSO. Lanticipazione, p. 716 e KINDHUSER. Derecho penal, p. 83.

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. La concesin de status penal a intereses difusos hace

. El ejemplo ms ilustrativo de ese fenmeno es el

SCHNEMANN. Consideraciones, p. 15; REGIS PRADO. Direito penal ambiental, p. 72,

ROXIN. Derecho penal, p. 207.

Pierpaolo Cruz Bottini

. Los principios y valores formadores

misin del derecho penal es garantizar la identidad de la sociedad.

. El reconocimiento de la dignidad como columna vertebral del sistema de

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JAKOBS. Derecho penal, p. 48; CARBONELL MATEU. Breves reflexiones, p. 11;

TERRADILLOS BASOCO. Peligro abstracto, p. 787.

HASSEMER. Lineamientos, p. 283, afirma que los bienes jurdicos no se elaboran en un

. Las categoras de proteccin penal seran el medio ambiente, el

SANTANA VEGA. La proteccin, p. 51. SILVEIRA seala la proteccin constitucional, en

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. La cuestin que se pone no es la legitimidad de la

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. La determinacin de la necesidad de referentes ltimos individuales en los

SILVA SNCHEZ seala la discusin sobre el referente antropocntrico o ecocntrico del

trnsito, de bienes jurdicos medios (colectivos) y de bienes jurdicos fines (individuales).

En ese sentido, AGUADO CORREA. El principio, p. 365.

CEREZO MIR. Curso, pp. 82 ss. JAKOBS. Derecho penal, p. 190.

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