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GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA

APELAO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Doutorado em Direito

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO SO PAULO 2005

GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA

APELAO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito, sob a orientao

PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO SO PAULO 2005

Banca Examinadora

______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Larcio e Aldeza, a justa e inesgotvel homenagem pela educao e lio de vida;

companheirismo;

minha

esposa,

Themis,

pela

compreenso

Aos meus irmos, Gley e Karina, e cunhados, Gergia e Francisco, pelo convvio e amizade;

Ao meu pequeno sobrinho Enzo;

Aos mestres Arruda Alvim, Thereza Alvim, Nelson Nery Junior, Joo Batista Lopes, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas e Willis Santiago Guerra Filho, pela dedicao e exemplo na rdua tarefa do exerccio da academia do direito;

minha orientadora Teresa Arruda Alvim Wambier, pelo apoio, presteza, e, acima de tudo, simplicidade, desde o ingresso no Mestrado em 1999.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................... 09 CAPTULO I SENTENA 1.1. Noes Gerais............................................................................................... 1.2. Requisitos de admissibilidade...................................................................... 1.3. Pressupostos processuais.............................................................................. 1.4. Condies da ao........................................................................................ 1.5. Mrito........................................................................................................... 1.6. Sentenas processuais................................................................................... 1.7. Sentenas de mrito...................................................................................... 1.8. Elementos..................................................................................................... 1.9. Classificao por sua eficcia....................................................................... 1.10. Congruncia entre sentena e pedido........................................................ 12 19 21 31 39 44 49 52 59 62

CAPTULO II APELAO NO DIREITO COMPARADO E ANTERIOR 2.1. Recursos........................................................................................................ 2.2. Antecedentes................................................................................................. 2.3. Direito comparado........................................................................................ 2.3.1. Direito Alemo................................................................................... 2.3.2. Direito Italiano.................................................................................... 2.3.3. Direito Portugus................................................................................ 2.3.4. Direito Argentino................................................................................ 2.3.5. Cdigo de Processo Civil Modelo para pases bero-Americanos..... 2.4. Direito anterior............................................................................................. 80 88 93 93 95 99 101 103 104

CAPTULO III REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE 3.1. Cabimento..................................................................................................... 111 3.2. Legitimidade recursal................................................................................... 3.3. Interesse recursal.......................................................................................... 124 143

3.4. Tempestividade............................................................................................. 157 3.5. Regularidade formal..................................................................................... 178

3.6. Preparo.......................................................................................................... 190 3.7. Inexistncia de fato impeditivo e extintivo do direito de recorrer................ 198 3.8. Apelao adesiva.......................................................................................... 210

CAPTULO IV EFEITOS 4.1. Efeito devolutivo.......................................................................................... 222

4.2. Nulidade processual em grau recursal.......................................................... 255 4.3. Questes novas de fato e documentos novos................................................ 264 4.4. Produo de prova em grau recursal............................................................. 268 4.5. Efeito suspensivo.......................................................................................... 279 4.6. Captulos da sentena................................................................................... 4.7. Agravo e sentena no recorrida.................................................................. 302 313

4.8. Sentena e a eficcia da tutela de urgncia................................................... 317 4.9. Tutela antecipada em grau recursal.............................................................. 321

4.10. Efeito translativo......................................................................................... 324 4.11. Efeito substitutivo....................................................................................... 327 4.12. Efeito regressivo......................................................................................... 330

CAPTULO V PROCEDIMENTO 5.1. Poderes do relator......................................................................................... 333

5.2. Tramitao nos juzos a quo e ad quem........................................................ 345

CAPTULO VI TENDNCIAS DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO 6.1. Busca pela efetividade.................................................................................. 357 6.2. Direito intertemporal.................................................................................... 6.3. Anteprojetos que visam alterar o CPC......................................................... 365 370

CONCLUSO..................................................................................................... 376

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................

390

RESUMO

A apelao um importante recurso no mbito do processo civil que visa a impugnar o pronunciamento decisrio intitulado sentena. A presente tese sistematiza estudo acerca do recurso de apelao no direito processual civil, com a anlise dos mltiplos aspectos relacionados com a matria, luz da legislao, da doutrina e da jurisprudncia. Na primeira parte do trabalho, aborda-se a sentena no mbito dos pronunciamentos judiciais. A sua segunda parte tem incio com o estudo sobre o recurso de apelao nos direitos comparado e anterior brasileiro, para, em seguida, examinar os requisitos de admissibilidade (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, regularidade formal, ausncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, preparo e apelao adesiva); os efeitos (devolutivo, suspensivo, translativo, substitutivo e regressivo); alguns pontos polmicos (nulidade processual em grau recursal, questes novas de fato e documentos novos, captulos da sentena, produo de provas em grau recursal, agravo e sentena no recorrida e tutela antecipada em grau recursal). Ao final, so analisados os poderes do relator, o procedimento nos juzos de primeira e segunda instncias, as tendncias do processo civil, o direito intertemporal e os projetos em trmite no Congresso Nacional, propondo alterao no CPC, na parte referente apelao.

ABSTRACT

The appeal is an important resource in the scope of civil action that aims to impugn the decisive pronouncement entitled sentence. This study systemizes about the appeal in the civil procedural law, with the analysis of the multiple aspects related to the subject, under the light of legislation, doctrine and jurisprudence. The first part of this work copes with the sentence in the scope of judicial pronouncement. Its second part studies the appeal as a resource in the compared and previous Brazilian law, for then, examine the requirements of admission (suit, resourceful legitimacy, interest legitimacy, formal regularity, lack of extinctive or impeditive fact of the right to appeal, preparation and adhesion appeal), the effects (returnable, suspensive, transferable, substitute and regressive), and some polemic points (procedural nullity in a resourceful level, new questions and documents, chapters of the sentence, proof arrangements in a resourceful level, aggravation and not appealed sentence and anticipated guardianship in a resourceful level as well). Finally, the powers of the relator are analyzed, as well as the procedure in judgments of first and second instance, the trends of civil action, interpersonal law and the projects in process in the National Congress, proposing alteration of the CPC, from the appealing part.

INTRODUO

A apelao constitui um dos recursos mais importantes no direito processual civil, exigindo da doutrina estudo sobre os mltiplos aspectos da sua dinmica.

Trata-se de temtica de grande relevncia na vida forense, porquanto corresponde ao recurso que impugna a deciso judicial que pe fim ao procedimento de primeira instncia, apreciando a lide.

Apesar de existirem valiosos trabalhos sobre os recursos cveis, o exame da doutrina revela a inexistncia de trabalhos monogrficos que sistematizem a apelao no direito processual civil.

A presente tese tem por objetivo a anlise dos diversos aspectos relacionados com o recurso de apelao cvel, sistematizando matria to importante e abordando temas at ento no apreciados em trabalhos monogrficos, o que vem a configurar o ineditismo.

10

Nos primeiro e segundo captulos, examinam-se a sentena, que pronunciamento decisrio culminante do processo jurisdicional, e o recurso de apelao no mbito dos direitos comparado e anterior no Brasil.

Os requisitos de admissibilidade da apelao cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade, regularidade formal, preparo, inexistncia de fato impeditivo e extintivo do direito de recorrer e apelao adesiva so analisados no captulo terceiro, com nfase na distino entre admissibilidade e mrito recursais.

No captulo quarto, enfocam-se os efeitos devolutivo, suspensivo, translativo e substitutivo, incluindo-se, ainda, a anlise de temas polmicos e novos, tais como as questes novas de fato e documentos novos, os captulos da sentena, agravo e sentena no recorrida, sentena e eficcia da tutela de urgncia, nulidade processual em grau recursal, produo de provas no mbito recursal, tutela antecipada em grau recursal, e efeito regressivo.

O fortalecimento dos poderes do relator e o procedimento nos juzos a quo e ad quem so abordados no quinto captulo, com exame das diversas regras procedimentais no processamento e julgamento da apelao.

11

No sexto captulo, registra-se a tendncia doutrinria da efetividade do processo jurisdicional, com referncia breve e meramente ilustrativa dos projetos de lei em trmite no Congresso Nacional, visando a alterar a sistemtica do recurso de apelao. Em face das constantes mudanas legislativas, torna-se imprescindvel o estudo sobre o direito intertemporal.

Na bibliografia, somente esto consignados os artigos e os livros citados ao longo desta tese, de modo que outros trabalhos eventualmente consultados, porm no citados, deixam de constar das referncias bibliogrficas.

12

CAPTULO I - SENTENA

1.1 - NOES GERAIS

A idia do processo judicial repousa na aplicao da lei por quem investido na funo judicante aos fatos trazidos a conhecimento pelas partes, com escopo de compor o litgio.

A sentena o ato processual culminante do processo jurisdicional, pelo qual o juiz emite uma resposta ao pedido das partes, aplicando o direito espcie, esgotando a funo jurisdicional.1

Numa poca em que as preocupaes dos estudiosos do direito esto voltadas, sobretudo, para a efetividade do processo de resultados, a prpria noo de tutela jurisdicional no mais corresponde simplesmente ao ato processual de sentenciar.

A noo moderna de tutela jurisdicional assenta-se nos resultados do processo em que a funo jurisdicional exercida, de sorte que, ao lado das normas jurdicas atributivas de direitos subjetivos,
1

Alfredo Rocco declara que Essa pertanto pu definirsi latto com cui lo Stato, a mezzo dellorgano della giurisdizione a cio destinato (giudice), aplicando la norma al caso concreto, accerta quale tutela giuridica il dirtto objettivo concede a un determinato interesse (La Sentenza Civile, p. 28).

13

imprescindvel que existam instrumentos processuais adequados e idneos que conduzam realizao prtica.2

Na doutrina italiana, Andra Proto Pisani declara que


Si gi accennato nellintroduzione al carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale e si detto como il processo civile si ponga, allinterno dellordinamento giuridico, quale sorta di contrapartita Che lo Stato d ai cittadini a seguito della imposizione del divieto di farsi ragione da s: uma smile constatazione comprta che questa contrapartita per essere effettiva, deve tradursi nella predisposizione di mezzi di tutela giurisdizionale (di procedimenti, provvedimenti e misure coercitive) adeguati ai bisogni di tutela delle singole situazioni di diritto sostanziale.
3

No direito brasileiro, a sentena conceituada como pronunciamento processual pelo qual o juiz pe fim ao processo, com ou sem julgamento do mrito (CPC, art. 162, 1).

Deciso interlocutria vem a ser o pronunciamento decisrio proferido no curso do processo (CPC, art. 162, 2), enquanto que o despacho consiste no pronunciamento jurisdicional desprovido de cunho decisrio, destinado a dar impulso ao processo (CPC, art. 162, 3).

2 3

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo, p. 30-33. Lezioni di diritto processuale civile, p. 32.

14

O legislador adotou o critrio topolgico para definir os pronunciamentos judiciais; isto , o pronunciamento judicial definido de acordo com a finalidade para a qual se presta.4

Assim, se tem o condo de colocar termo ao processo, denotase que o pronunciamento judicial definido como sentena.

A doutrina no empresta uma definio clara e precisa do que vm a ser o processo e o procedimento. bastante comum a afirmativa de que o processo corresponde ao instrumento da jurisdio, entendida esta como a atuao estatal em substituio s partes, voltada composio dos conflitos, por meio da aplicao do direito.5

A noo de processo reflete a relao jurdica travada entre as partes e o juiz, e tem que ser acompanhada pelos objetivos social, poltico e jurdico que visam a ser alcanados pelo Estado.

Nesse contexto, Cndido Rangel Dinamarco assevera que


vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados

Cf., por todos, Nelson Nery Junior, Teoria Geral dos Recursos, p. 238. Sobre as caractersticas da jurisdio, ver Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 61.
5

15 mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima, em funo dos fins a que se destina. O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim que se poder conferir um contedo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigao do escopo, ou escopos em razo dos quais toda ordem jurdica inclui um sistema processual.6

O processo visa, portanto, consecuo de escopos jurdico, social e poltico.

A justa aplicao da lei aos fatos trazidos pelas partes, ao conhecimento do Poder Judicirio, o objetivo jurdico da jurisdio.

A pacificao social e a proibio da autotutela, por meio da aplicao do direito, correspondem aos escopos sociais da jurisdio.

A afirmao do poder de o Estado impor as suas decises, a proteo das liberdades pblicas e a participao popular nos destinos da sociedade so os escopos polticos da jurisdio.

A instrumentalidade do processo, p. 149.

16

Na lio de Elio Fazzalari, o processo conceituado como um procedimento em que participam, com a incidncia do contraditrio, as partes envolvidas no litgio.

Segundo o citado autor italiano,


Come ripetuto, il processo um procedimento in cui partecipano (sono abilitari a partecipare) coloro nella cui sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittorio, e in modo Che lautore dellatto non possa oblitare le loro attivit. Non basta, per distinguere il processo dal procedimento, il rilievo che nel processo vi la partecipazione di pi soggetti, Che cio gli atti lo costituiscono sono posti in essere non dal solo autore dellatto finale, ma anche da altri soggetti. Como rilevato, quando si parla di procedimento plurisoggettivo ci si riferisce allo schema di attivit in sequenza, poste in essere da pi soggetti, ma lo si distingue dallo schema del vero e proprio processo. 7

A rigor, a insero do que se denomina relao jurdica no conceito de processo justifica-se, sobretudo, pela incidncia ampla e irrestrita do princpio do contraditrio imposto pela Constituio Federal (art. 5, inc. LV).

J o procedimento vem a ser a exteriorizao, o modo pelo qual se desenvolvem os atos processuais; isto , trata-se do aspecto exterior

Istituzioni di diritto processuale, p. 82.

17

da emisso, do desenvolvimento e da concatenao dos atos processuais e da prpria relao jurdica travada entre as partes e o juiz.

O processo vem a ser o procedimento com contraditrio voltado para consecuo de objetivos social, poltico e jurdico da jurisdio. Enquanto que o procedimento vem a ser o trao exterior da emisso e desenvolvimento dos atos processuais.

A sentena ato intelectual deduzido de forma lgica que impe ao magistrado a anlise dos fatos trazidos pelas partes e a identificao da norma jurdica incidente sobre a controvrsia.8

Segundo um difundido entendimento na doutrina, a sentena vem a ser considerada um ato processual lgico, o qual resultado de um silogismo ou de uma srie de silogismos sobre a norma, os fatos e a concluso derivada da subsuno dos fatos norma.9

A atuao do juiz visualizada em um esquema de silogismo. A norma jurdica abstrata constitui a premissa maior, os fatos representam a premissa menor, e a parte dispositiva seria a concluso.
Cf. Nagib Slaibi Filho, Sentena cvel, p. 216 e ss. Segundo Antonio Palermo, Ora, secondo uma diffusa tendenza della douttrina, la sentenza viene considerata come um giudizio logico, il quale risultato di un comune sillogismo o di una serie di sllogismi tra loro collegati e espressi dal giudice in maniera esplicita o sottintesi (Il processo di formazione della sentenza civile, p. 6).
9 8

18

No entanto, esse silogismo apenas o retrato lgico do julgamento, a partir da verificao da sua motivao. A atividade do juiz revela-se muito mais complexa e compreende momentos que no se resumem simples deduo lgica.10

Michele Taruffo averba


Che la motivazione della sentenza non consista di um sillogismo o di una serie di sillogismi, e che sia priva di forme particolari, non significa che essa equivalga o sai paragonabile ad uma tranche di discorso comune, nella quale il giudice esprime liberamente ed informalmente le ragioni della decisione. Al contrario, la motivazione possiede solitamente unapparenza di rigore lgico nel passagio dalle premesse di fatto e di diritto alle conclusioni, e nellarticolazione di tale passagio quando esso implica etappe intermedie. Se protrebbe anzi dire che il modello fondamentale, al qual ela maggior parte di giudici si ispira, quello in cui la decisione appare come um prodotto conseguinete e necessitato dalle premesse e dalle inferenze che ne vengono tratte, ossia come lnica decisione logicamente e giuridicamente valida nel caso di specie. 11

O ato de inteligncia consubstanciado na anlise, no exame das alegaes, das provas, enfim das questes de fato e de direito, denominado de cognio. 12

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recurso de estrito direito e de ao rescisrio, p. 100 e ss. 11 La fisionomia della sentenza in Itlia, La sentenza in Europa, p. 194-195. 12 Cf. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 41. Ver da nossa autoria Aes possessrias: enfoque sobre a cognio, p. 81-86.

10

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Para decidir a demanda, o juiz forado a efetuar uma atividade intelectual investigativa e valorativa acerca das questes de fato e de direito, com o propsito de se manifestar sobre o pedido deduzido na petio inicial.

No direito brasileiro, em que h a distino entre admissibilidade e mrito, o juiz deve examinar trs ordens de matria, a saber: os pressupostos processuais, as condies da ao e o mrito.13

1.2 - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

O CPC de 1973, adotando a teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman, impe a presena de pressupostos processuais e das condies da ao, para que o mrito da ao possa ser examinado pelo juiz.

Deve-se a Oskar von Bllow o entendimento de que, no processo judicial, h uma relao jurdica formada pelas partes e o juiz, distinta da relao jurdica de direito substancial.14

Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, Na perspectiva da lei brasileira, so dois os planos preliminares que a cognio judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mrito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada nossa tradio doutrinria essa distribuio, em trs patamares sucessivos, da matria sujeita ao exame do juiz (Sobre os pressupostos processuais, Temas de direito processual, quarta srie, p. 83). 14 Cf. La teoria de ls excepciones procesales y los presupuestos procesales, passim.

13

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A legislao processual impe aos atos postulatrios o preenchimento de requisitos de admissibilidade do julgamento de mrito.

Numa perspectiva instrumental, o legislador imps o preenchimento das condies da ao e dos pressupostos processuais como medida condizente com a economia processual.

Marcelo admissibilidade

Navarro

Ribeiro

Dantas

ressalta

que

impe-se como uma espcie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem s portas do Judicirio, aqueles que se apresentam como possveis de exame substancial do que podem, de pronto, ser descartados, j por questes respeitantes existncia e validade do processo, apenas, atravs do qual se desenvolve a ao, j por motivos que prenunciam ser esta mesma insusceptvel de levar a uma deciso de fundo sobre o direito invocado. 15

A matria afeta admissibilidade da demanda uma questo prvia de mrito, visto que, no plano lgico, aquela deve ser decidida antes deste.

15

Admissibilidade e mrito na execuo, RePro, n. 47, p. 25.

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sabido que a questo prvia ao exame do mrito pode ser preliminar ou prejudicial. Diz-se preliminar a questo prvia que, conforme a apreciao possibilita ou no a anlise da questo posterior. Enquanto que a prejudicial uma questo prvia ao exame do mrito que, uma vez acolhida, condiciona o teor da questo posterior.16

luz da definio, as condies da ao e os pressupostos processuais so questes preliminares. De sorte que, constatada a ausncia de requisito de admissibilidade do julgamento de mrito, o juiz deve extinguir o processo sem exame do mrito.

Por serem requisitos do julgamento de mrito, o CPC, nos termos do art. 267, 3, e 301, 4, estabelece que o juiz pode examinar de ofcio, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdio, as matrias afetas s condies da ao e aos pressupostos processuais.

1.3 - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Os pressupostos processuais so requisitos impostos pela lei, para que a relao jurdica processual exista e se desenvolva validamente.

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Questes Prejudiciais e Coisa Julgada, p. 22; Thereza Alvim, Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 15.

16

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Adotando-se uma das vrias classificaes, so assim classificados os pressupostos processuais: de existncia, de validade e negativos.17

Os pressupostos processuais de existncia so a petio inicial, a jurisdio, a citao e a capacidade postulatria.

Em conformidade com o princpio da inrcia da jurisdio, o Poder Judicirio somente age aps a provocao da parte (CPC, art. 2), no podendo, portanto, agir ex officio. Proposta a demanda, vige o princpio do impulso oficial, devendo o juiz dar andamento ao feito.

A petio inicial deve ser proposta perante a autoridade judiciria, isto , o pedido deve ser deduzido perante um rgo judicirio. A autoridade perante quem proposta a ao h que estar, pois, investida na funo judicante.

O processo retrata uma relao jurdica formada entre autor, juiz e ru, isto , a relao processual trilateral. A citao vem a ser o ato de comunicao processual por meio do qual se d conhecimento acerca da propositura de uma demanda, oportunizando o direito de defesa (CPC, art.

17

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 49-50.

23

213). Somente com a citao do ru, que se forma a relao jurdica processual.

Equipara-se inexistncia de citao, quando no processo a referida comunicao nula, e o ru revel. Nessa situao, a rigor o ru no foi instado a participar da relao processual, j que a citao viciada no atingiu a finalidade para a qual imposta pela lei.18-19

A capacidade postulatria vem a ser a exigncia de o autor pleitear em juzo por meio de advogado, salvo as excees legais. O CPC, a teor do art. 36, estabelece que os atos postulatrios devem ser feitos por advogado, cuja atuao pressupe a juntada aos autos do instrumento do mandato.

O art. 37 do CPC permite que o advogado proponha ao e realize atos processuais urgentes sem o instrumento do mandato, conquanto que promova a juntada da procurao no prazo de 15 dias, prorrogvel por igual perodo mediante despacho do juiz.

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 356. RESCISRIA VCIO DE CITAO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO ART. 741 DO CPC. Para a hiptese prevista no art. 741, I, do atual CPC que a da falta ou nulidade de citao, havendo revelia -, persiste, no direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade, nesse caso, pode ser declarada em ao declaratria de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ao rescisria que, em rigor, no a cabvel (STF-2 Turma, RE 96.374-0-GO, rel. Min. Moreira Alves, v.u., DJU 11.11.1983).
19

18

24

A urgncia do ato processual comprovada com a afirmao do advogado, nos termos do art. 5, 1, da Lei n 8.906/94.20-21 No tocante aos recursos extraordinrios, a smula 115 do STJ firma o entendimento de que Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos.

J o pargrafo nico do art. 37 do CPC impe que, no havendo a ratificao no prazo, os atos processuais consideram-se inexistentes. A capacidade postulatria no exigida ao ru como pressuposto processual de existncia, j que, com a citao, em tese se forma a relao jurdica processual.

defesa do ru a legislao processual impe a capacidade postulatria, isto , a defesa do ru para ser vlida deve ser subscrita por advogado legalmente habilitado.

Os pressupostos processuais de validade consistem na petio inicial apta, na citao vlida, no juzo competente, no juiz imparcial, na capacidade processual e na legitimidade processual.

Cf. Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Estatuto da Advocacia, p. 39. Contra: A interposio de recurso no passvel de enquadramento entre os atos reputados urgentes. que concorre, sempre, a possibilidade de o provimento judicial ser contrrio aos interesses sustentados no processo, cabendo parte precatar-se (STF, RE 184.642-9-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. 08.11.1994, DJU 24.11.1994, p. 32.196).
21

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25

por meio da petio inicial que o autor insta a mquina do Poder Judicirio que inerte (CPC, art. 2), e leva ao conhecimento do juiz a pretenso insatisfeita ou resistida, narrando os fatos que conduzem concluso.

Sobreleva a importncia da petio inicial, em virtude da incidncia do princpio da congruncia entre pedido e sentena, segundo o qual o juiz deve decidir de acordo com o que foi pleiteado pelo autor, sendo defeso decidir fora (extra), acima (ultra) ou abaixo do pedido (citra ou infra), nos termos dos arts. 128 e 460 do CPC.

Prescreve o CPC, no art. 282, que a petio inicial deve conter: do juzo, a que dirigida; nomes e qualificao das partes; fatos e fundamentos jurdicos do pedido; pedido com as suas especificaes; valor da causa; as provas e o requerimento de citao.

A petio inicial deve indiciar o juzo a que dirigida, cabendo observar as regras de direito processual sobre competncia (CPC, arts. 86 a 124).

A petio inicial dirigida a juzo incompetente no conduz extino do feito, uma vez que, verificada a incompetncia absoluta, o juiz

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deve

remeter

os

autos

ao

juzo

competente,

sendo

nulos

os

pronunciamentos decisrios, a teor do que estabelece o art. 113, 2, do CPC.

Na petio inicial, deve haver a indicao das partes e da respectiva qualificao. Compete ao autor noticiar os fatos e fundamentos do pedido, vale dizer, a demonstrao de que os fatos descritos na petio inicial e os seus respectivos fundamentos jurdicos conduzem concluso pleiteada.

O objeto litigioso do processo, que corresponde ao mrito, delimitado pelo pedido formulado na petio inicial, sobre o qual recair a sentena (CPC, arts. 128 e 460).

Para Karl H. Schab,


El litigio gira alrededor del contenido de sentencia solicitado por el actor. La clase de tutela jurdica pedida, su forma, no debe separarse de su contenido. La autorizacin de la tutela jurdica, dada bajo forma de una sentencia de prestacin [condena], declaracin o constitucin, forma partge de la resolucine solicitada por el actor. (...) El contenido de sentencia peticionado por el actor determina el alcance del objeto litigioso.22

22

El objeto litigioso en el proceso civil, p. 242-243.

27

A causa de pedir composta pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido, e corresponde aos fatos jurdicos em razo dos quais o autor postula em juzo uma pretenso de direito material.

O CPC adotou a teoria da substanciao, segundo a qual os fatos e os respectivos fundamentos jurdicos correspondem ao fundamento jurdico da demanda. A causa de pedir , pois, composta pelos fatos que so juridicamente aptos a justificar a concluso formulada na petio inicial.23

A causa de pedir dividida em remota e em prxima. A primeira diz respeito aos fatos jurdicos, enquanto que a segunda refere-se repercusso jurdica dos fatos.24

O autor deduz, na petio inicial, o pedido que o bem jurdico da vida solicitado. O pedido, que pode ser imediato (providncia jurisdicional solicitada) e mediato (bem da vida), delimita o objeto litigioso do processo e corresponde ao mrito.

A toda causa deve ser atribudo um valor que corresponde ao benefcio econmico imediato ou mediato visado pelo autor. Nos casos em
23 24

Cf. Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 42-43. Cf. Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 149-150.

28

que h critrio legal fixado, lcito ao juiz alterar de ofcio o valor da causa, uma vez que se trata de matria de ordem pblica consubstanciada em um requisito da petio inicial (pressuposto processual).25-26

No tocante comprovao dos fatos, o autor deve indicar as provas com que pretende demonstrar a veracidade dos fatos. Apesar da regra estatuda no art. 283 do CPC, lcito ao autor proceder juntada de documentos no decorrer do processo.27

A partir da noo de que a relao processual somente se forma com a citao do r, o autor deve requerer a referida comunicao processual. A teor do princpio dispositivo, o ato de requerimento de citao do ru deve provir do autor, sendo vedado ao juiz agir ex officio.

Constatado que a petio inicial no preenche os requisitos estabelecidos em lei, e em sendo possvel a correo do vcio, o CPC, em seu art. 284, preceitua que o juiz deve oportunizar ao autor emendar a petio inicial.28 Caso o autor se mantenha inerte, a petio inicial deve ser

Cf. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, p. 355. Nos casos em que h critrio fixado em lei, pode o juiz alterar de ofcio o valor da causa (VI ENTA 66). 27 Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 388389. 28 Em situao anloga, cumpre transcrever a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira: No sistema do Cdigo, a eventual infrao do art. 283 no d ensejo ao indeferimento da inicial sem a prvia concesso ao demandante de oportunidade para suprir a falha. (...) Essa disciplina aplicvel, sem dvida, s hipteses em que, apesar de deferida a inicial, vem o Juzo, posteriormente, a extinguir o processo sem
26

25

29

indeferida, com a conseqente extino do processo sem julgamento do mrito.

citao entendida como a comunicao processual feita ao ru, noticiando a propositura de uma ao e oportunizando o nus da defesa o CPC prescreve a observncia de requisitos formais. , pois, nula a comunicao processual, quando feita em inobservncia das prescries legais (CPC, art. 247).

A competncia, definida como a medida ou a delimitao da jurisdio, o atributo do rgo do Poder Judicirio para exercer parcela da jurisdio, nos termos da legislao vigente. Na competncia interna, o legislador adotou alguns critrios de repartio da competncia, a saber: valor da causa, matria, funcional e territrio.29

A partir do critrio de sofrer ou no alteraes, a competncia interna classifica-se em absoluta e relativa. A competncia absoluta, insusceptvel de prorrogao, definida pelos critrios material e funcional.

exame do mrito, com base nalgum motivo que poderia ter justificado o indeferimento (Decises no fundamentadas: nulidade. Indeferimento de petio inicial. Condenao em honorrios de advogado, Direito Aplicado II, p. 307). 29 Cf. Patrcia Miranda Pizzol, A competncia no processo civil, passim.

30

O Juzo h de ser absolutamente competente, para que a relao jurdica processual possa validamente se desenvolver. Reconhecida a incompetncia absoluta, os autos devem ser enviados ao juzo competente, sendo nulos os pronunciamentos decisrios, nos termos do art. 113, 2, do CPC.

O juiz h de ser imparcial, no devendo subsistir qualquer motivo de ordem objetiva descrito no art. 134 do CPC.

Detm capacidade processual aquele que est no exerccio dos seus direitos. O CPC incorporou os critrios adotados na legislao civil, de sorte que todos aqueles que estejam no exerccio dos seus direitos detm a capacidade processual.

J a legitimao processual a manifestao da capacidade de exerccio no plano do direito processual. Os absoluta e relativamente incapazes podem ser parte, mas so impedidos de praticar atos processuais.

Os pressupostos processuais negativos so a coisa julgada, a litispendncia e a clusula compromissria.

31

A litispendncia resta configurada, quando esto pendentes aes idnticas (identidade de partes, causa de pedir e pedido).

A coisa julgada material vem a ser a qualidade que se agrega parte dispositiva da sentena que a torna imutvel e imodificvel. Assim, proposta uma ao, cujos elementos coincidem com uma outra j trnsita em julgado, mostra-se que a legislao processual impede a prolao de sentena de mrito.

A clusula compromissria vem a ser um ajuste feito pelas partes no corpo de um contrato, com o propsito de submeter o eventual litgio dele decorrente a um rbitro (ver Lei n 9.306/97).

1.4 - CONDIES DA AO

O CPC de 1973 adotou a teoria ecltica formulada por Liebman, segundo a qual o direito de ao autnomo, distinto do direito material. Porm, vislumbrou-o como direito ao processo e ao julgamento do mrito. O direito de suscitar a prestao jurisdicional reconhecido a todos. Contudo, faz-se necessrio configurar o titular do direito, bem como demonstrar a necessidade do provimento solicitado.

32

O processo, luz da doutrina de Liebman, dividido em trs etapas ou crculos concntricos: os pressupostos processuais, as condies da ao e o mrito da causa.30

Dever o autor preencher determinadas condies para que haja direito de ao, quais sejam: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.31

A legitimidade ad causam a atribuio, pela lei ou pelo sistema, do direito de ao ao autor, possvel titular ativo de uma dada relao ou situao jurdica, bem como a sujeio do ru aos efeitos da providncia solicitada.

Para no se confundir com a relao de direito material, deve a legitimidade ad causam ser auferida a partir da simples narrao dos fatos constante na pea vestibular, independentemente de qualquer investigao probatria.32

A legitimidade ad causam corresponde coincidncia entre a situao jurdica de uma pessoa e a situao legitimante prevista na lei para
Cf. Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condies da ao, p. 75 e ss. O doutrinador, nas edies 3 e 4 do seu Manual de Direito Processual Civil, suprimiu a possibilidade jurdica do pedido como uma das condies da ao. 32 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Legitimao passiva: critrio de aferio. Mrito, Direito Aplicado II, p. 377.
31 30

33

a posio processual.33 Aquele que afirma ser titular do direito material tem legitimidade para discuti-lo em juzo.34

Quer-se com isto dizer que a legitimao ad causam apenas a titularidade meramente afirmada do direito subjetivo relao ou estado jurdico cuja existncia ou inexistncia se pretende tutelar no processo, abstraindo-se, portanto, da efetiva existncia ou inexistncia desse mesmo direito.35

O interesse de agir o elemento material do direito de ao e consiste no binmio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional solicitado.36

A necessidade consiste na obteno, atravs do processo, de proteo do interesse substancial. A utilidade a relao de adequao entre a afirmada leso de um direito e o provimento jurisdicional solicitado.37

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria, in Direito Processual Civil (Ensaios e Pareceres), p. 59. 34 Cf. Nelson Nery Junior, Condies da ao, RePro n. 64, p. 35. 35 Legitimao para a causa Mrito. Afirmando o autor ser titular de uma relao jurdica, de que sujeito passivo o ru, a deciso que o negue, recusando sua pretenso, ter decidido a lide, julgado o mrito. Nada importa, para isso, que se considere outro o devedor. Releva, para o processo, unicamente a lide a ele trazida. Admissibilidade, em tese, da rescisria, nada obstando tenha-se dado pela carncia de ao, quando o julgamento foi de mrito (STJ-3 Turma, REsp 21.544-8-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 4/263). 36 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Ao declaratria e interesse, Direito Processual Civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 17. 37 Cf. Thereza Alvim, O direito processual de estar em juzo, p. 57.

33

34

A exemplo do que ocorre com a legitimidade ad causam, o magistrado controla o interesse de agir do autor a partir da anlise dos fatos constantes na pea vestibular, independentemente de investigao probatria.38

Por

possibilidade

jurdica

do

pedido

entende-se

previsibilidade, em abstrato, do pedido. A pretenso h de ser admitida, explcita ou implicitamente, pela ordem jurdica, ou seja, o pedido somente ser impossvel, quando houver vedao explcita na ordem legal.

A apreciao desta condio ao contrrio das demais envolve matria de mrito, pois, ocorre, inequivocamente, pronunciamento acerca do pleito.39-40

A principal crtica apontada teoria ecltica de Liebman a de que as condies da ao no passam de aspectos da relao de direito material.
Interesse processual Condio da ao reveladora pela utilidade e necessidade do processo, a serem analisadas em face da exposio ftica trazida pela parte Irrelevncia do nome dado a ao Carncia da ao afastada (TAPR-4 Grupo de C. Cveis, EI 30680701, rel. Juiz Rotoli de Macedo, deram provimento, v.u., DJ 06.05.94). 39 Cf. J. J. Calmon de Passos, Em torno das condies da ao A possibilidade jurdica, Revista de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1961, v. 4, p. 63. 40 Processo Extino Carncia de ao Impossibilidade jurdica do pedido Equiparao a sentena de improcedncia. Dizer que determinado pedido no pode ser conhecido por fora de expressa vedao legal, dando-se pela carncia de ao, significa reconhecer que inexiste o direito subjetivo, da mesma forma que a sentena de improcedncia. A distino estaria apenas no grau de evidncia. Enquanto nos casos de improcedncia o reconhecimento de ausncia do direito depende de apreciao menos sumria, as hipteses de impossibilidade jurdica apresentam to patente inexistncia do direito material que autorizam a declarao liminar (2TACivSP, RT 599/139).
38

35

H a alegao de que, se for adotada a ao como um direito a uma sentena de mrito, como defende Liebman, reconhecer-se- que no cabe o exame das condies da ao seno na relao de mrito, para s ento concluir-se se a sentena deve ou no ser favorvel.41

de bom alvitre consignar que o prprio Liebman no desconhece a relao entre as condies da ao e o direito material. Assenta o processualista italiano que a ao tem por garantia constitucional o genrico poder de agir, mas que em si mesma nada tem de genrico: ao contrrio, guarda relao com uma situao concreta, decorrente de uma alegada leso a direito ou a interesse jurdico do seu titular.42

O exame da legitimidade ad causam e do interesse de agir no induz ao exame do mrito, porquanto inocorre pronunciamento acerca do pedido com base no acervo probatrio.

A aferio , pois, estritamente superficial, tendo como parmetro a mera afirmao, que tida como verdadeira (juzo meramente hipottico). Ao contrrio, pois, da impossibilidade jurdica do pedido ante o pronunciamento acerca do pedido.

41 42

Cf. Galeno Lacerda, Despacho Saneador, p. 57-58. Ob. cit., p. 151.

36

O contedo objeto do exame cinge-se, portanto, ao direito substancial meramente afirmado, independentemente da sua efetiva ocorrncia, constituindo em tcnica destinada a abortar, logo no incio do processo, o exame da relao material em ateno ao princpio da economia processual.

O decreto de carncia do direito de ao somente ocorrer quando, inequivocamente, estiver ausente a legitimidade ad causam ou interesse de agir; ou seja, se houver dvida, deve o magistrado passar anlise do mrito.

A aferio efetiva e real das chamadas condies da ao implica o exame de pontos que se encontram no mbito da relao de direito material posta apreciao do juiz e, por via de conseqncia, ao julgamento do pedido, que se consubstancia no mrito.43

inegvel a importncia do direito de ao, autnomo e desvinculado do direito substancial, para o surgimento e embasamento do direito processual enquanto cincia, mxime diante da constatao de uma

de improcedncia da ao possessria, e no de carncia, a sentena que, aps saneamento, tomada de volumosa prova e exame da mesma, denega ao autor a tutela por ele postulada, particularmente quando essa concluso extrada justamente da anlise da prova (TARGS, Ap. Civ. 25.521, rel. Juiz Adroaldo Furtado Fabrcio, DOU de 10.11.81).

43

37

relao jurdica de direito pblico travada em face do Estado, distinta do direito substancial.

Oskar von Blow, autor de obra que o verdadeiro marco do direito processual, declara que
el tribunal no slo debe decidir sobre la existencia de la pretensin jurdica en pleito, sino que, para poder hacerlo, tambin debe cercio rarse si concurren las condiciones de existencia del proceso mismo.44

O extraordinrio avano cientfico do direito processual nas ltimas dcadas no teve o condo de aniquilar ou, ao menos, elidir a insatisfao com a no efetividade do processo; pelo contrrio, proporcionou a desconfigurao do processo enquanto instrumento concebido realizao do direito substancial, em face da exacerbao do formalismo da tcnica processual.

A supremacia do processo sobre o direito substancial, em ltima anlise a supremacia da forma sobre a substncia, fez com que os doutrinadores defendessem a ligao do processo com o direito material em prol da efetividade.

44

La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales, p. 6.

38

A influncia do direito substancial sobre o direito processual efeito lgico do carter instrumental do direito processual, pois, tratando-se de cincia instrumental, no possvel conceb-la sem a perfeita identificao dos problemas existentes na sua rea de atuao.

O excesso de formalismo e a utilizao da tcnica processual como se constitussem fim em si mesmos - constituem um mal, pois desconsideram o objeto na construo do instrumento.

Na lio de Proto Pisani,


la tutela giurisdizionale non una forma astratta, indifferente alle caratteristiche della situaziones sostanziales bisogna de tutela, ma allopposto un quid di estremamente concreto che si modella spesso in modo estremamente articolato sulle particolarit e sulle esigenze di tutela della situaziones sostanziale dedotta in giudizio. 45

Nessa ordem de idias, abandonou-se o entendimento de que o direito de ao significa apenas direito sentena de mrito, pois essa concepo no mais se coaduna com as novas realidades, as quais exigem do Estado tutela efetiva das situaes conflitivas concretas, nos termos do inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal.46

Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, Studi di diritto processuale del lavoro, p. 101-102. 46 Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 62.

45

39

O direito de ao implica, pois, o dever do Estado em dar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que tem direito, de forma eficaz e temporalmente adequada.47

O preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, inc. XXXV) no exprime, somente, a idia de acesso formal ao Poder Judicirio, mas, sim, do acesso ordem jurdica justa e efetiva, conquanto a efetividade do processo constitui condio sine qua non para a garantia real e concreta de qualquer interesse individual ou coletivo assegurado pelo ordenamento jurdico, vinculando o operador do direito em geral, e obrigando-o leitura das normas infraconstitucionais, luz do citado princpio constitucional.

1.5 - MRITO

Na petio inicial, o autor traz ao conhecimento do Poder Judicirio uma situao de direito substancial geralmente um conflito de interesses -, e postula uma providncia jurisdicional, mediante a aplicao do direito espcie.

47

Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Devido processo legal e tutela jurisdicional, p. 106107.

40

Em conformidade com os princpios dispositivo e da congruncia (CPC, arts. 2, 128 e 460), a sentena judicial emitida, obedecendo aos limites e aos parmetros postos na petio inicial.

Os trs elementos da ao servem como limites ao pronunciamento decisrio pelo qual o juiz pe fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdio, uma vez que identificam a sua natureza (cautelar, execuo e conhecimento), delimitam o objeto (pedido) e os fundamentos de fato e jurdicos (causa de pedir remota e prxima), e indicam o alcance subjetivo almejado (partes).

Mrito no processo civil vem a ser o pedido, isto , a pretenso deduzida pela parte na petio inicial. O objeto litigioso do processo, que coincide com o mrito, corresponde ao pedido formulado na petio inicial, sobre o qual recair a sentena.48

Ultrapassada a fase de admissibilidade do processo, o juiz deve emitir pronunciamento decisrio sobre o mrito, acolhendo ou rejeitando o pedido formulado pelo autor.

cf. Cndido Rangel Dinamarco, O conceito de mrito em processo civil, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 254-255.

48

41

O mrito da ao fixado pelo autor na petio inicial, no instante em que formulada a pretenso. Na petio inicial, o autor deve noticiar ao juiz os fatos em razo dos quais se impe a concluso pleiteada, ou seja, necessrio que se opere uma relao de causa e efeito entre os fatos e a pretenso.49

Na contestao, compete ao ru impugnar, especificamente, os fatos e a pretenso deduzida na petio inicial, fixando os pontos controvertidos, ou aduzindo fatos novos, extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor. No h, portanto, uma ampliao do objeto litigioso.50

Nesse contexto, o objeto litigioso delimitado pelo autor, ao formular o pedido na petio inicial. De outro lado, o ru fixa os pontos controvertidos, suscita questes de fato e de direito, mas no aumenta o objeto litigioso, salvo se formular pedido por meio da reconveno ou de ao declaratria incidental.51

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Causa de pedir e nus de afirmar, Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, p. 933. 50 Cf. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 81. 51 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 484.

49

42

Ponto, no direito processual civil, vem a ser alegao do fundamento de fato ou de direito suscitado pela parte que, existindo controvrsia, surge a questo.52

No decorrer da relao jurdica processual, o juiz deve examinar os pontos relevantes suscitados pelas partes e resolver as questes de fato e de direito.

Na formao da sentena, o juiz ter que efetuar o exame dos fatos e do direito, a fim de que, subsumindo os fatos norma jurdica, extraia a concluso.53

Elio Fazallari afirma que


nel processo di cognizione si svolgono attivit dirette ad allegare fatti, a raccogliere le relative prove, a inquadrare i fatti nelle norme sostaziali, cosicch il giudice possa conoscere qual , nel caso concreto, la situazione sostanziale: cito rendersi conto se sussista la fattispecie da cui la norma fa sorgere um obbligo e il corrispondente diritto soggettivo; se questo obblito stato violato e il diritto rimasto insoddisfatto. In base alla convinzione cosi formata, il giudice civile sapr se deve
Cf. Francesco Carnelluti, Instituies do Processo Civil, vol. 1, p. 86. Segundo Enrico Tullio Liebman, Ridotta alla sua struttura elementare, la decisione del giudice consta dellaplicazione di una norma a um fatto. Per decidir ela causa dunque necessrio individuar ela norma e pervenire ad uma rappresentazione quanto pi esatta del fatto. Le questioni, pi o meno numerose, secondo i casi, che il giudice deve risolvere confluiscono perci in due ricerche fondamentali: la ricostruzione storiografica di uma vicenda del passato com rifereimento ai fatti affermati dalle parti e secondo i risultati dellistruzione probatria; e uma ricerca e interpretazione della regola giuridica astratta applicabile a quei fatti, ricavata da uma esplorazione e uno studio del diritto vigente (Manuale di diritto processuale civile, II, p. 236).
53 52

43 emettere la sentenza di accoglimento della domanda (e, quindi, di condanna, o di accertamento, o costitutiva), oppure rifiutarla (sentenza di rigetto).54

A despeito de distribuir o nus da prova, o CPC, em seu art. 130, confere ao juiz amplos poderes instrutrios, devendo participar ativamente do conjunto probatrio, a fim de efetuar, nos limites da lide, a justa aplicao do direito.55

Jos Carlos Barbosa Moreira ressalta que


Em matria de instruo, prevalece igualmente nas leis contemporneas a tendncia a confiar papel ativo ao juiz, deferindo-lhe ampla iniciativa na verificao dos fatos relevantes para a soluo do litgio, tal como submetido a sua cognio, isto , nos limites do pedido e da causa de pedir. Nada mais natural: intuitivo, em linha de princpio, que um bom julgamento descansa na correta aplicao da norma a fatos reconstitudos com a maior exatido possvel; e julgar bem preocupao que no pode ser estranha ao rgo judicial. Nessa perspectiva, ao contrrio do que insinuam certas frmulas tradicionais, recusar-lhe a possibilidade de comprovar

espontaneamente os fatos parece to pouco razovel, afinal de

Istituzioni di diritto processuale, p. 121. Recurso Especial. Processual Civil. Prova. Produo. Iniciativa. Princpio dispositivo. Igualdade das partes. Ordem de oitiva das testemunhas. Admite-se no processo moderno a iniciativa probatria do juiz, pois a efetividade do processo e a absoro do conflito no plano social depende de uma deciso cunhada a partir do princpio da verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido, sem que o julgador desmerea dos demais princpios que norteiam o processo civil. A dispensa da prova oral pelo juiz, como conseqncia sancionatria ausncia do advogado do autor audincia de instruo e julgamento do rito sumrio, o impede de, mais tarde, determinar a inquirio das mesmas testemunhas. Violao aos princpios da imparcialidade do julgamento, do nus da prova, da ordem de oitiva de testemunhas e do tratamento igualitrio que deve conferir s partes. Recurso especial provido (STJ-3 Turma, REsp 151.924-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2001, v.u., DJ 08.10.2001, p. 210).
55

54

44 contas, quanto negar-lhe a de procurar por si mesmo a norma aplicvel: o conhecimento daqueles no lhe menos necessrio que o desta para cumprir sua funo essencial de modo satisfatrio. 56

Na sentena, o juiz compelido a apreciar os pontos suscitados pelas partes e a decidir sobre todas as questes surgidas no processo, devendo a concluso recair sobre o objeto litigioso.

1.6 - SENTENAS PROCESSUAIS

Constatada a ausncia de algum requisito do julgamento de mrito da demanda condies da ao e pressupostos processuais -, a sentena coloca fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdio sem julgamento do mrito.

As sentenas processuais tm o condo de propiciar coisa julgada formal, no impedindo que, com a correo do defeito processual, o conflito possa ser novamente examinado pelo Poder Judicirio.

Os poderes do juiz na direo e na instruo do processo, Temas de direito processual, Quarta Srie, p. 47.

56

45

Entretanto, as hipteses de sentenas processuais no se resumem ausncia das condies da ao ou dos pressupostos processuais. H, ainda, outros motivos que conduzem extino do feito sem exame do mrito.

Esto previstas no art. 267 do CPC as hipteses em que o juiz deve emitir sentena pondo fim ao procedimento sem exame do mrito. Vejamos os incisos do art. 267 do CPC.

De acordo com o inc. I, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, quando o juiz indeferir a petio inicial. Trata-se de vcio que afeta um dos pressupostos processuais de validade (petio inicial apta) e impede a formao vlida da relao jurdica processual.

Deferida a petio inicial, nada obsta a que o juiz possa extinguir o feito sem julgamento do mrito, uma vez que inocorre precluso quanto ao exame das matrias afetas admissibilidade da demanda (CPC, arts. 267, 3, e 301, 4), isto , em relao s matrias de ordem pblica no h precluso pro judicato.57

A circunstncia de no ter o juiz indeferido liminarmente a inicial no o impede de extinguir posteriormente o processo (IV ENTA-concl. 23, un.).

57

46

Preceitua o art. 295 do CPC que a petio inicial deve ser indeferida, na hiptese de: inpcia (falta de pedido ou causa de pedir, inexistncia de relao de causa e efeito entre os fatos e o pedido, pedido juridicamente impossvel e pedidos incompatveis); ausncia de condies da ao (ilegitimidade de parte e ausncia de interesse processual); inadequao do procedimento; e falta de requisitos formais (arts. 39, par. nico, e 284).

Registre-se que de mrito a sentena que indefere a petio inicial, em virtude da configurao de decadncia ou prescrio.58

O inc. II prescreve que deve ser extinto sem julgamento do mrito o processo que, em virtude da contumcia das partes, permanecer sem andamento durante mais de 1 ano. A paralisao do processo por tal perodo tem que advir da inrcia das partes, para que possa o feito ser extinto sem exame do mrito.

lcito ao juiz de ofcio extinguir o feito sem julgamento de mrito na hiptese do inc. II do art. 267 do CPC, ressalvada a providncia

Quando o juiz indefere a petio inicial por motivo de decadncia ou prescrio, h encerramento do processo com julgamento do mrito (SIMP-concl. XXVI, RT 482/271).

58

47

de intimao pessoal da parte para suprir a omisso ( 1 do citado preceito legal).59

O inc. III dispe que, havendo abandono da causa pelo autor por mais de 30 dias, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, se o juiz for instado a se pronunciar pelo ru, nos termos da smula 240 do STJ: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru.60

Estabelece o CPC, no art. 267, 1, que somente haver a extino do processo sem julgamento do mrito pelos motivos descritos nos incs. II e III, se a parte, instada a se pronunciar por meio de intimao pessoal, permanecer inerte.

A extino do processo, sem julgamento do mrito, poder ser decretada de ofcio, na hiptese do item II do art. 267 (SIMP-concl. XIV, RT 482/271); Execuo. Extino do processo com base no art. 267, II e III, do Cdigo de Processo Civil. Smula n 240 da Corte. 1. Extinto o processo tambm com fundamento no inciso II do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, no se aplica a Smula n 240 da Corte, que alcana, apenas, a extino por abandono da causa pelo autor, objeto do inciso III do mesmo artigo. 2. Recurso especial no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 554.773-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 04.05.2004, v.u., DJ 21.06.2004, p. 218). 60 PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO POR ABANDONO (ART. 267, III, 1, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE EXTINO DE OFCIO. ENUNCIADO N 240 DA SMULA/STJ. AUSNCIA DE CITAO. INTERESSE DO RU NA SOLUO DO CONFLITO. INEXISTNCIA. POSSIBILIDADE DE EXTINO DE OFCIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I No dado ao juiz, na hiptese do inciso III do art. 267, CPC, extinguir o processo de ofcio, sendo imprescindvel o requerimento do ru, dado ser inadmissvel presumir-se desinteresse do ru no prosseguimento e soluo da causa. II Diversa a situao, no entanto, quando se trata de ao na qual no tenha ocorrido a citao. Nesse caso, no h como presumir eventual interesse do ru na continuidade do processo. III Na linha de precedente da Turma, o processo, em sua viso contempornea, instrumento de realizao do direito material e de efetivao da tutela jurisdicional, sendo de feio predominantemente pblica, que no deve prestar obsquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de m-f"(REsp n. 261.789-MG, DJ 16/10/2000) (STJ-4 Turma, REsp 439.309-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.03.2003, v.u., DJ 14.04.2003, p. 228).

59

48

Os incs. IV, V e VII estabelecem que, ausente algum dos pressupostos de existncia, validade ou negativo, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. Inclui tambm a perempo, que vem a ser a perda do direito de ao pela desdia do autor que deu motivo por 3 vezes extino do processo sem julgamento do mrito (art. 268 do CPC).

O inc. VI prescreve que, ausente alguma das condies da ao (legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido), o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito.

O inc. VIII dispe que, em o autor requerendo a desistncia da ao, o processo deve ser extinto sem anlise do mrito. Pelo princpio do contraditrio, impende destacar que, aps a citao, o ru tem que anuir ao pedido de desistncia formulado pelo autor, para que o feito seja extinto sem anlise do mrito. A impugnao do ru quanto ao pedido de desistncia tem que ser motivada, no obstando a extino a negativa genrica.

O inc. IX estipula que, quando o direito de ao for intransmissvel, o feito deve ser extinto sem exame do mrito. A rigor, a extino do processo sem julgamento do mrito se impe, quando o direito

49

material discutido em processo judicial for intransmissvel por disposio legal.

O inc. X prescreve que, ocorrendo confuso entre autor e ru, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. Nos termos do art. 1.049 do CC, extingue-se a obrigao quando se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.

1.7 - SENTENAS DE MRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade do processo condies da ao e pressupostos processuais -, o juiz passa a examinar o mrito, isto , dever prestar a tutela jurisdicional nos limites da demanda (CPC, arts. 2, 128 e 460).

No processo civil, mrito vem a ser o pedido formulado na demanda, de sorte que a sentena de mrito aprecia o objeto litigioso da demanda.

50

Por isso , a rigor, de mrito a sentena que, a despeito de se pronunciar sobre o pedido, pe fim ao feito sem julgamento de mrito.61

A sentena de mrito, ao contrrio da processual, tem o condo de formar coisa julgada material, de sorte que o comando ou parte dispositivo do referido pronunciamento decisrio torna-se, em regra, imutvel e imodificvel.

Nos incisos do art. 269, o CPC enumera as hipteses em que a sentena extingue o processo com o exame do mrito.

O inc. I estabelece que de mrito a sentena que acolhe ou rejeita o pedido formulado na demanda. Nesta hiptese, o juiz analisa o mrito, julgando procedente ou improcedente o pedido, nos limites da demanda e da contestao.

O inc. II prescreve que, havendo o reconhecimento jurdico do pedido pelo ru, a sentena pe fim ao processo com julgamento de mrito. O reconhecimento jurdico do pedido consiste num ato processual praticado pelo ru que admite, total ou parcialmente, a procedncia do pedido
Para verificar se houve exame do mrito, h que pesquisar se a pretenso formulada foi decidida. Isso tendo ocorrido, no importa que a sentena haja, equivocadamente, afirmado que o autor era carecedor da ao. Fica o tribunal, no julgamento da apelao, autorizado a examinar todas as questes pertinentes ao merecimento (STJ-3 Turma, REsp 31.766-0-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 25.04.1994, v.u., DJU 30.05.1994, p. 13.480).
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formulado na demanda, e recai sobre o direito in casu, disponvel -, ao contrrio do que ocorre com a confisso que vem a ser admisso da veracidade de um fato que lhe desfavorvel.

O inc. III dispe que a transao vem a ser uma das modalidades de extino das obrigaes, pela qual as partes em concesses recprocas pem fim ao litgio. A exemplo do que ocorre com o reconhecimento jurdico do pedido, a transao pressupe direitos disponveis, isto , somente os direitos passveis de renncia que podem ser objeto de transao. A transao pode ser firmada judicial ou extrajudicialmente e produz efeitos imediatos (CPC, art. 158), sendo a coisa julgada material condicionada sua homologao.

O inc. IV prescreve que, em havendo declarao de prescrio ou decadncia, a sentena examina o mrito da demanda. A rigor, como sabido, a prescrio e a decadncia so questes prvias da espcie prejudicial ao mrito. Nada obstante, o legislador brasileiro optou por equiparar a pronunciamento de mrito a declarao de prescrio ou decadncia.

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Por fim, o inc. V reza que de mrito a sentena, na hiptese de o autor renunciar ao direito material em que se funda a ao. Trata-se de ato jurdico, pelo qual o autor abre mo de direitos disponveis.

1.8 - ELEMENTOS

O CPC, no art. 458, estabelece os elementos que devem estar presentes nas sentenas judiciais. Vale dizer, a lei disps sobre as partes componentes e essenciais da sentena, para que sejam produzidos os efeitos jurdicos.62

Faltante um dos elementos, a rigor o ato processual inexistir, j que a ausncia de um requisito essencial implica inexistir parte da prpria essncia.63

Por ser a sentena o ato culminante do processo, pelo qual o juiz define, por meio da aplicao da lei ao caso concreto, a norma jurdica individual que efetua a justa composio do conflito, o legislador houve
Giuseppe Tarzia assinala que In questordine di idee si perspicuamente osservato che regolare la forma de in atto vuol dire indicarne i caratteri giuridicamente rilevanti, nel senso che solo in quanto il singolo atto li possieda, lo effeto giuridico se ne produca, e che, pertanto, la determinazione delleffetto giuridico avuto di mira non pu mai mancare (Profili della sentenza civile impugnabilie, p. 17). 63 Cf. Arruda Alvim, Sentena no processo civil as diversas formas de terminao do processo em primeiro grau, Estudos e pareceres 2, p. 334.
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por bem inserir elementos essenciais, sem os quais o pronunciamento padece de grave vcio.

Imps o legislador que a sentena conter o relatrio, a motivao ou fundamentao e o dispositivo.

O relatrio vem a ser o resumo dos atos processuais praticados no processo, com a exposio dos fatos, dos fundamentos jurdicos da demanda, do pedido, dos fatos e dos fundamentos de defesa. No relatrio, o juiz efetua a exposio da histria relevante do processo e o registro dos atos processuais nele praticados.

Feito o relatrio, no qual no h emisso de juzo de valor, o juiz passa a expor a fundamentao ou motivao da sentena, examinando as alegaes de fato e de direito, os pontos controvertidos, as questes prvias e aquelas propriamente de mrito.

Pela Constituio Federal de 1988 (art. 93, inc. IX), a motivao foi erigida em princpio constitucional, em razo do qual os pronunciamentos decisrios emanados do Poder Judicirio devem ser obrigatoriamente motivados, sob pena de nulidade.

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Esta regra posta na Constituio Federal implica que todas as decises judiciais devem ser explcitas e motivadas. Inexiste, no direito brasileiro, deciso implcita.64

Motivar significa expor as razes de fato e de direito que convenceram o juiz a proferir o pronunciamento decisrio, devendo ter implicao substancial acerca dos fatos, dos fundamentos e dos requerimentos postos na demanda e na defesa.65

A cognio do juiz recai sobre os fatos, as provas produzidas em juzo e os fundamentos jurdicos suscitados pelas partes.

Elio Fazzalari assenta que


Il giudice deve, innanzitutto, ricostruire la situazione di fatto (che struttura la situazione giuridica sostanziale, oggetto di questione) in base alle allegazioni ed alle prove. Questa parte del giudizio si suole indicare labbiamo rilevato como giudizio di fatto: essa mette capo all affermazione o negazione, da parte del giudice, della esistenza dei fatti rilevanti nella specie, i quali si possono chiamare, perci, fatti principali... Il giudizio di diritto, cio la valutazione dei fatti in base alle norme sostanziali, lulteriore addendo del giudizio.66

64 65

Cf. Joo Batista Lopes, Breves consideraes sobre o instituto da precluso, RePro, n. 23, p. 53. Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, Temas de direito processual civil, segunda srie, p. 86-87. 66 Istituzioni di diritto processuale, p. 382.

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A motivao do pronunciamento decisrio envolve uma operao complexa, em que o juiz exerce esforo intelectual na anlise e na valorizao da verdade jurdica que emana das provas produzidas em juzo, para, em seguida, efetuar a justa aplicao da norma jurdica.67

assente, no direito brasileiro, que os atos postulatrios podem exigir do juiz a anlise da admissibilidade e do mrito.

As condies da ao e dos pressupostos processuais consistem em matria prvia da espcie preliminar ao exame do mrito, isto , o juiz somente analisa o mrito, desde que estejam presentes os mencionados requisitos de admissibilidade. Ausente um dos requisitos, o juiz sequer passa ao exame do mrito.

Assim, antes de analisar o mrito, o juiz, independentemente de manifestao das partes, deve examinar se esto presentes as condies da ao e dos pressupostos processuais (CPC, arts. 267, 3, e 301, 4).

Segundo Jos Augusto Delgado, A atividade desenvolvida pelos Juzes de entregar a prestao jurisdicional tem caractersticas de finalidade pblica e sentido de colaborao para apresentar o processo de desenvolvimento e de criao do Direito. Em conseqncia, isso obriga a que a autoridade judiciria exera maior esforo intelectual para intensificar o grau de racionalidade na descoberta da verdade jurdica que se exige seja sempre objetiva. Em assim ocorrendo, o Juiz h de se conscientizar de que o seu julgamento deve conter motivao suficiente, de modo que se apresente de forma lgica e com compreenso ao nvel da capacidade de entendimento dos jurisdicionados (A sentena judicial e a Constituio Federal de 1988, RePro, n. 61, p. 58).

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H, ainda, as matrias prvias da espcie prejudicial que, se acolhida, tem o condo de condicionar o contedo do mrito. Os exemplos tpicos de matria prejudicial so a prescrio e a decadncia, as quais, se acatadas, tm o condo de condicionar o mrito da demanda.

Ultrapassada a admissibilidade da demanda, passa o juiz a examinar os fatos e fundamentos jurdicos suscitados pelas partes na petio inicial e na contestao.

O exame dos fatos e dos fundamentos jurdicos suscitados pelas partes e a resoluo das questes de mrito se situam nos fundamentos ou motivos da deciso.68

A palavra questo utilizada como sinnimo de ponto controvertido, isto , a matria a respeito da qual as partes se controvertem. Na legislao processual, questo tambm pode ser entendida como o tema objeto da deciso. Veja a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira: oportuno, a esta altura, um esclarecimento de ordem no s terminolgica, mas sobretudo conceptual. A palavra questo v-se empregada em dois sentidos diversos na linguagem da lei. Ela serve, primeiro, para designar o teor do pronunciamento judicial. Nessa acepo, dir-se- com propriedade que a soluo das questes o meio de que se vale o Juiz para julgar: a questo no constitui, em si, objeto de julgamento, mas, uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da deciso, entre as razes de decidir. Assim, por exemplo, a questo consistente em saber se ocorreu ou no o fato constitutivo alegado pelo autor, ou o fato extintivo alegado pelo ru: a questo relativa vigncia ou a constitucionalidade da regra jurdica cuja incidncia se afirma etc. com tal significado que o vocbulo questo aparece no texto do art. 458, II, do atual CPC, onde se incluem, entre outros requisitos (rectius: elementos) essenciais da sentena, os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito, assentando as premissas de que extrair a concluso. Outras vezes, questo o prprio thema decidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona. Se algum, v.g., pleiteia a resoluo da promessa de compra e venda e a reintegrao na posse do imvel, dir-se-, neste outro sentido, que o juiz deve julgar duas questes, a da resoluo contratual e a possessria. Existe a manifesta correspondncia entre questo e pedido, havendo mais de um pedido, ou o que afinal o mesmo compondo-se o pedido de mais de um item, estaro subpostas cognio judicial tantas questes quantos forem os pedidos, ou os itens do pedido (Do pedido sobre o qual no houve deciso. Possibilidade de reiterao em outro processo, Temas de direito processual civil, p. 243).

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imprescindvel, pois, a anlise da causa de pedir descrita na petio inicial e os fundamentos suscitados na contestao pelo ru, sob pena de nulidade da sentena. Isso porque a causa de pedir, a despeito de no integrar o mrito, identifica e individualiza o pedido.69-70

Impende destacar que assente na jurisprudncia o entendimento de que o juiz no compelido a analisar todos os pontos do processo, sendo suficiente uma motivao idnea que sustente a concluso.71

Quando se tratar de extino do feito sem exame do mrito, o CPC prev que o juiz emitir a sentena de forma concisa, nos termos do art. 459. Mesmo na sentena processual de rigor a presena dos elementos estabelecidos no art. 458 do CPC.72

Cf. Arruda Alvim, Ao de indenizao por ter havido sonegao de bens na partilha e porque a partilha, em si mesma, foi prejudicial autora. Necessidade de o juiz decidir ambos os pedidos relativos s duas causas de pedir, RePro, n. 59, p. 210-211. 70 Se o pedido est desdobrado em dois fundamentos e apenas um deles foi apreciado na sentena, nula essa deciso (RT 600/163). 71 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. SENTENA. NULIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIA. INOCORRNCIA. CPC, ARTS. 458, II E 515, 1. I. No se configura nulidade na sentena que se manifestou sobre a matria objeto da discusso, ainda que no tenha enfrentado especificamente todos os argumentos suscitados pela parte. II. Incidncia da regra do art. 515, pargrafo primeiro, do CPC. III. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 239.737-RN, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.03.2002, v.u., DJ 29.04.2002, p. 246). 72 A sentena que encerra o processo sem julgamento do mrito dever conter o suficiente sua conformao como ato decisrio final (SIMP-concl. XXXVII, RT 482/271); PROCESSUAL CIVIL. SENTENA EXTINTIVA. FUNDAMENTAO CONCISA. POSSIBILIDADE. INPCIA DA INICIAL. MOMENTO DE APRECIAO. 1. No nula a sentena suficientemente concisa que, sem indicar expressamente o dispositivo legal no qual se embasa, extingue o processo sem julgamento de mrito, dado o no cumprimento de determinao judicial para sanar irregularidade constante no processo. 2. A inpcia da inicial pode ser apreciada e declarada at o momento do despacho saneador. 3. Recurso conhecido e provido (STJ-5 Turma, REsp 202.998-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 27.04.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 186).

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Na motivao, o juiz, examinando as matrias de fato e de direito e resolvendo as questes processuais e de mrito, fixa as premissas fundamentais da concluso.

Na parte dispositiva, o juiz deve emitir pronunciamento sobre o pedido formulado na petio inicial. O dispositivo da sentena delimitada pelo objeto litigioso, ou seja, acerca do pedido formulado na petio inicial que a concluso da sentena se pronuncia.

A incongruncia entre o pedido e a concluso do ato decisrio acarreta a configurao de vcio processual que torna o pronunciamento judicial invlido.

O termo questes previsto no art. 458, III, do CPC equiparase a mrito ou ao objeto litigioso, porquanto na parte dispositiva que o juiz se pronuncia sobre o pedido.

a parte dispositiva da sentena que tem a aptido de fazer coisa julgada formal e material. Ausente a parte dispositiva, resta configurado um gravssimo vcio processual inexistncia jurdica - que

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tem o condo de macular a sentena, em razo da falta da prpria atividade jurisdicional.73

1.9 - CLASSIFICAO POR SUA EFICCIA

Adotando classificao de Pontes de Miranda, pela eficcia preponderante as sentenas podem ser declaratria, constitutiva,

condenatria, mandamental ou executiva.74

A sentena declaratria tem como finalidade a declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica, dissipando o estado de incerteza jurdica.75-76

O interesse do autor na ao declaratria pode se limitar declarao de existncia ou de inexistncia de relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4).

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Do pedido sobre o qual no houve deciso. Possibilidade de reiterao em outro processo, Temas de direito processual civil, p. 243. 74 No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Nenhuma somente declarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente condenatria. Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente executiva (Tratado das aes, v. 1, p. 137). 75 Cf. Joo Batista Lopes, Ao declaratria, p.31-33. 76 Ao declaratria. Objeto. Trata-se de ao que no se presta para atender a mera pretenso interpretao da lei em tese, mas a afastar estado de incerteza objetiva acerca da existncia, ou no, de relao jurdica (STJ-RT 672/228).

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A sentena declaratria no d ensejo propositura posterior de ao de execuo, j que o comando emergente da parte dispositiva j satisfaz o autor, com a dissipao da incerteza jurdica. Isto , a sentena declaratria no proporciona a formao de ttulo executivo judicial, ressalvando a eficcia condenatria decorrente do nus da sucumbncia.

A sentena constitutiva pressupe a declarao de direito, mas visa criao, extino ou modificao de um estado ou relao jurdica. A sentena constitutiva produz efeitos no prprio processo de conhecimento, tornando-se dispensvel posterior processo de execuo. No h que se cogitar, portanto, de ttulo executivo judicial, ressalvando a eficcia condenatria remanescente decorrente do nus da sucumbncia.

A sentena condenatria dispe de duplo contedo e dupla funo, a saber: de incio declara o direito existente e, em seguida, aplica a regra de sano concreta. Com o trnsito em julgado da sentena condenatria, forma-se, portanto, o ttulo executivo judicial, possibilitando, em caso de inadimplemento, a propositura de ao de execuo por quantia certa.

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Em caso de inadimplemento do devedor, a satisfao da sano imposta na sentena condenatria pressupe a propositura da ao de execuo, o que um fato decisivo para a sua ineficcia.77

Nas sentenas declaratria e constitutiva, no remanesce qualquer necessidade de a parte vencida tomar alguma atitude para que o direito reconhecido na sentena seja satisfeito.78

Na sentena mandamental h uma ordem para coagir o ru, a cumprir o direito declarado, proporcionando uma tutela independentemente de instaurao de processo de execuo.

Destaca-se a distino entre condenar e ordenar: com a sentena condenatria, h a formao de um ttulo executivo judicial, cujo descumprimento enseja um novo processo intitulado de execuo; enquanto, com a ordem, h a determinao efetiva de cumprimento especfico do comando do juiz.79

Marcelo Lima Guerra assinala que a insuficincia apontada da sentena condenatria postula que o ordenamento predisponha os meios jurdicos necessrios a que se possa atingir o resultado material igual ou equivalente prestao que essa sentena impe ao ru, em reparao ao direito lesionado do autor, na hiptese de o mesmo ru no realizar espontaneamente, a prestao devida. Tais meios correspondem, precisamente, tutela executiva prestada atravs do processo de execuo (Execuo forada, p. 22). 78 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Tendncias na execuo das sentenas, Temas de direito processual civil, 1 srie, p. 38-39. 79 Cf. Ovdio A. Batista da Silva, Curso de processo civil, vol. II, p. 348-351.

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Para que a deciso seja cumprida, a legislao coloca disposio do juiz uma srie de medidas coercitivas com a finalidade de impor o cumprimento especfico da obrigao, tais como a multa ou astreintes e a priso civil. H, ainda, as medidas subrogatrias destinadas a conduzir ao resultado prtico equivalente ao adimplemento (CPC, art. 461, 5).80

J as sentenas executivas lato sensu so tambm cumpridas no prprio processo em que proferidas, independentemente de ser instaurado processo de execuo. Diferem das sentenas mandamentais pelo seu contedo principal, que no uma ordem para o ru cumprir, mas a autorizao para o rgo judicial executar, independentemente da vontade do demandado, nos prprios autos do processo de conhecimento.

1.10 - CONGRUNCIA ENTRE A SENTENA E O PEDIDO

Consectrio do princpio dispositivo, a correlao entre a deciso e o pedido foi expressamente consagrada nos arts. 128 e 460 do CPC.

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Cf. Joaquim Felipe Spadoni, Ao inibitria, p. 195 e ss.

63

Os trs elementos da ao servem como parmetros e delimitam a sentena judicial, uma vez que identificam a sua natureza (cautelar, execuo e conhecimento), fixam o objeto (pedido) e os fundamentos de fato e de direito (causa de pedir remota e prxima), e indicam o alcance subjetivo almejado (partes).

A causa de pedir identifica e individualiza o pedido, de forma que a parte dispositiva da sentena emitida a partir da anlise e da valorao dos fundamentos de fato e de direito suscitados pelo autor na petio inicial e pelo ru na contestao.81

Na sentena, defeso ao juiz apreciar fatos que no estejam includos na causa de pedir enunciada na petio inicial.82

A reformulao narrativa de circunstncias acidentais dos fatos litigiosos suscitados no processo, a alterao da qualificao jurdica dos

AR (AI) - PROCESSUAL CIVIL - AO - A causa petendi e o pedido delimitam a extenso da sentena, pena de deciso ultra, citra, ou extra petita (STJ-6 Turma, AgRg no AG 198.751-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 15.12.1998, v.u., DJ 01.03.1999, p. 430); Recurso especial. Processo civil. Previdencirio. Julgamento extra-petita. - A sentena deve ater-se s questes postas pelas partes. Indispensvel vincular a causa de pedir ao pedido, caso contrrio, ser citra, ultra ou extra-petita (STJ-5 Turma, REsp 61.714-SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 22.10.1996, v.u., DJ 02.12.1996, p. 47.696). 82 Causa de pedir Impossibilidade de o julgamento considerar fatos outros que no os apontados na inicial como fundamento do pedido (STJ-3 Turma, Resp 86.279-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 18.02.1997, v.u., DJ 19.05.1997, p. 20.631).

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fatos ou alterao do amparo legal no implica alterao de causa de pedir.83-84

Impende assinalar a distino entre fundamento jurdico e legal. O primeiro refere-se aos fatos e s respectivas qualificaes jurdicas que fundamentam o pedido, ao passo que o segundo diz respeito ao dispositivo legal que ampara o pedido.

O juiz no se encontra vinculado aos fundamentos legais invocados pelas partes, mas, sim, ao pedido e aos fundamentos jurdicos suscitados no processo.

Sobre o assunto, enuncia Jos Augusto Delgado que


Uma outra regra que incide no momento de sentenciar e que se liga ao dever de motivar a de que o Juiz no est vinculado ao dispositivo ou dispositivos legais invocados pelas partes. Na verdade, o Magistrado desenvolve as suas atividades segundo a regra que pode fundar-se em argumentao jurdica no vinda para os autos. Prevalece, assim, o contedo do brocardo latino da mihi factum, dabo tibi ius d-me os fatos, que dar-te-ei o direito. O que o julgador no poder alterar a causa de pedir,

83 84

Cf. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 198. A narrativa de circunstncias acidentais feita aps a contestao com intuito de esclarecer a petio inicial, sem modificao dos fatos e fundamentos jurdicos delineados na pea de ingresso, no importa alterao de causa de pedir (STJ-4 Turma, REsp 55.083-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo); Decidindo o Magistrado na audincia de conciliao deferir prazo para que a parte autora descreva a mecnica do evento, no h falar em alterao da causa de pedir, ainda mais quando o acrdo recorrido reconheceu que a pea vestibular est bem redigida e fundamentada, afastando a inpcia da inicial (STJ-3 Turma, REsp 231.751-RJ).

65 pois, conforme adverte Celso Agrcola Barbi, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. I, p. 536, se isso ocorresse, estaria ele decidindo, em verdade, demanda diversa daquela que fora ajuizada.85

No h bice a que a sentena se afaste dos fundamentos legais suscitados pelas partes, desde que respeitados os limites da demanda.86 Trata-se de aplicao do conhecido adgio iuria novit curia.87

Alm da relao com o dispositivo, a congruncia entre o pedido e a sentena encontra fundamento no princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa.

Quando contemplou a mencionada regra da correspondncia, o legislador procurou preservar o contraditrio e a ampla defesa, na medida

A sentena judicial e a Constituio Federal de 1988, RePro, n. 61, p. 59. Processual Civil. Causa de Pedir e Pedido. Julgamento Extra ou Ultra Petita. 1. Identificar a causa petendi a identificao do fato ou dos fatos capazes de produzirem o pretendido efeito jurdico. No h julgamento extra ou ultra petita quando o julgador aprecia os fatos e decide adstrito aos fundamentos legais, exercitando atividade que lhe est reservada e no parte interessada em obter resultado diferente. 2. Recurso provido (STJ-1 Turma, REsp 273.797-SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06.08.2002, v.u., DJ 30.09.2002, p. 197); RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA REVISIONAL DE CONTRATO. NOMEN IURIS. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. No importa o nome jurdico dado pelo autor ao, devendo o magistrado atentar para a causa de pedir e para o pedido, aspectos que definem a natureza jurdica da ao (STJ-3 Turma, REsp 169.404-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 13.03.1999, v.u., DJ 24.05.1999, p. 163). 87 Cf. Fritz Baur, Da importncia da dico iuria novit curia, RePro, n. 3, p. 169-177. Declara Cndido Rangel Dinamarco que se o autor narra determinados fatos na petio inicial e com fundamento neles pede a anulao do contrato por erro, nada o impede e nada impede o juiz tambm de alterar essa capitulao e considerar que os fatos narrados integram a figura da coao e no do erro. O resultado prtico ser o mesmo, porque qualquer um desses vcios do consentimento conduz anulabilidade do negcio jurdico e, portanto, autoriza a sua anulao (CC, art. 147, inc. II). Mas os fatos o autor no pode alterar, nem pode o juiz apoiar-se em outros para fazer o seu julgamento. claro que, se a nova capitulao jurdica atribuda aos fatos narrados no conduzir ao resultado postulado, a pretenso do autor no poder obter sucesso (Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 127-128).
86

85

66

em que o ru tem a cincia acerca de qual a pretenso foi deduzida pelo autor e quais os fatos que a amparam.

Jos Carlos Barbosa Moreira observa a relao entre o princpio da congruncia e o contraditrio:
a meu ver, a que apresenta maiores credenciais a que relaciona esta problemtica com a garantia do contraditrio. O que se tem em vista, sobretudo, preservar o contraditrio e o direito de defesa do ru. (...) O exerccio amplo do direito de defesa implica necessariamente para o ru um mnimo de previsibilidade. preciso que ele saiba, ao ser convocado a juzo, ou possa verificar os com os dados de que dispe, quais so as suas chances, tanto para o melhor, quanto para o pior. preciso que ele possa avaliar desde logo qual a pior coisa que lhe pode acontecer na hiptese de derrota. 88

H tambm implicaes para o autor, uma vez que deve formular o pedido de modo completo, ressalvada a hiptese de aditar a petio inicial at a citao (CPC, art.294).

Nessa temtica, faz-se imprescindvel examinar, ainda que de forma sucinta, algumas regras previstas no CPC sobre o pedido.

O pedido tem de ser em regra certo e determinado, nos termos do art. 286, caput, do CPC. Compete, pois, ao autor discriminar, na petio
88

Correlao entre o pedido e a sentena, RePro, n. 83, p. 209.

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inicial, a pretenso quanto natureza do provimento jurisdicional, espcie, qualidade e quantidade do bem jurdico solicitado.89

O CPC, em seu art. 288, prev a possibilidade de o autor formular pedidos alternativos, quando, pela natureza ou da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo. Qualquer um dos pedidos satisfaz o autor, de forma que as prestaes so disjuntivas.

Permite o CPC, no art. 289, que o autor formule mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do posterior, em no podendo acolher o anterior. Nos pedidos sucessivos -, a rigor h um pedido principal e um ou vrios subsidirios, os quais somente sero apreciados, caso o primeiro no seja acolhido.

O CPC estabelece, ainda, ser possvel a cumulao de pedidos, por meio da qual, em uma nica petio inicial, o autor formula mais de um pedido em face do mesmo ou diferentes rus.

Quando os pedidos so formulados simultaneamente em uma petio inicial, a rigor h cumulao de aes, com a identificao especfica dos elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido).
89

Cf. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, p. 103.

68

A cumulao de pedidos pode ser simples ou sucessiva. Na primeira, a deciso sobre um pedido no tem o condo de afetar o outro, ao passo que, na segunda, o acolhimento de um pedido pressupe o do pedido anterior.90

Na cumulao de aes em face de um mesmo ru, o art. 292 do CPC exige a presena de certos requisitos: compatibilidade dos pedidos; competncia do juzo; e adequao do procedimento.

luz do princpio dispositivo, impe o CPC, no art. 293, que os pedidos sero interpretados restritivamente. No entanto, o prprio preceito legal admite pedido implcito, ao encerrar regra de que os juros esto compreendidos no pedido principal.

Ainda que a sentena seja omissa, lcita a incluso de juros moratrios, quando da liquidao ou execuo do crdito. Nesse sentido, o contedo da smula 254 do STF, segundo a qual Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao.

90

Cf. Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 254-255.

69

Encontram-se abrangidos no pedido a correo monetria (Lei n 6.899/81), as prestaes vincendas (art. 290, CPC) e os nus decorrentes da sucumbncia (art. 20, CPC).

Portanto, na petio inicial o autor fixa o objeto litigioso, ao formular a pretenso, e veicula a causa de pedir que retratada pelos fundamentos de fato e jurdicos que amparam o pedido.91

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do julgamento de mrito, o juiz deve prolatar pronunciamento decisrio, apreciando todo o pedido, luz da causa de pedir que o identifica e o individualiza.

Segundo Arruda Alvim,


o perfil jurdico do pedido decorre da qualificao jurdica dada pelo autor, luz dos fatos trazidos ao juiz. (...) Ademais, alm do respeito aos fatos jurdicos deduzidos pelo autor (respeito informao trazida), dever o juiz atender, exclusivamente, s conseqncias jurdicas solicitadas pelo autor (respeito vontade), e no outras que, eventualmente, fossem possveis, mas que no foram pedidas. Deve, assim, haver respeito ao relato e ao pedido (conseqncias jurdicas). No poder o juiz emprestar ao pedido uma conseqncia jurdica que no tenha sido expressamente pedido, pois que infringiria

indiscutivelmente o art. 128 do CPC. Ademais, estaria sendo infringido o prprio direito do ru em ter discutido aquela
91

Cf. Adolfo Schnke, Derecho Procesal Civil, p. 150.

70 conseqncia jurdica, que no fora pedida e com a qual ser o ru certamente surpreendido na sentena. 92

A sentena deve ser proferida nos limites da demanda, sendo defeso ao juiz proferir aqum (citra), acima (ultra) e fora (extra) do pedido, bem assim com base em causa de pedir no suscitada na petio inicial.

Presentes os requisitos de admissibilidade do processo, o juiz deve emitir pronunciamento decisrio que aprecie o pedido formulado na petio inicial. O mrito deve ser, pois, integralmente analisado.

Quando no se pronuncia sobre todo o pedido formulado na petio inicial ou no so examinadas as questes processuais e de mrito, diz-se que a deciso infra ou citra petita.93 Tratando-se de pedidos sucessivos, citra petita a sentena que, denegando o principal, abstm-se de apreciar o subsidirio.94 Nessa
92

Sentena no processo civil as diversas formas de terminao do processo em primeiro grau, Direito processual civil, vol. 2, p. 353-354. 93 PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO CITRA-PETITA. NULIDADE. DECRETAO DE OFCIO. - A nulidade da sentena que deixa de apreciar pretenso material que integra o pedido formulado na inicial, decidindo citra-petita, pode ser decretada de ofcio pelo Tribunal ad quem. - Recurso especial no conhecido (STJ-6 Turma, REsp 243.294-SC, rel. Min. Vicente Leal, j. 29.03.2000, v.u., DJ 24.04.2000, p. 82); PROCESSO CIVIL. NULIDADE. JULGAMENTO CITRA PETITA. Sentena que no decidiu todas as questes controvertidas no processo. Recurso especial conhecido e provido (STJ-2 Turma, REsp 195.467-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 03.12.1998, v.u., DJ 22.02.1999, p. 99).

PROCESSUAL - PEDIDOS SUCESSIVOS - OMISSO NO JULGAMENTO DE UM DELES DECISO CITRA PETITA - PROCESSO INCOMPLETO - O pedido sucessivo deve ser obrigatoriamente apreciado, em sendo indeferida a splica preferencial (CPC, Arts. 458 e 459). Do contrrio, o julgamento no estar completo. Incompleto o julgamento, o acrdo nulo (STJ-1 Turma, REsp 259.058-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.11.2000, v.u., DJ 16.04.2001, p. 105); Pedidos sucessivos. Hiptese em que, rejeitado o primeiro, no foi o segundo integralmente apreciado, no se propiciando, ademais, a produo de provas. Processo anulado a partir da sentena, inclusive (STJ-3 Turma, REsp 135002-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 21.02.2000, v.u., DJ 15.05.2000, p. 156).

94

71

hiptese, se o principal denegado, impe-se a anlise do subsidirio, sendo, a rigor, incompleta a prestao jurisdicional.

A deciso, que, analisando a controvrsia na sua inteireza, vem a acolher parcialmente o pedido formulado na petio inicial, no pode ser considerada infra petita, uma vez que houve apreciao completa da pretenso deduzida em juzo.95

infra petita a deciso que, em cumulao sucessiva de pedidos, denega o pedido posterior sem ter analisado o antecedente.96 Na espcie, tendo presente que o pedido posterior pressupe o acolhimento do antecedente, de rigor a apreciao judicial deste.

PROCESSUAL CIVIL. PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO. JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' NO-CARACTERIZADO. 1. No enseja a improcedncia total da ao o fato de a sentena acolher apenas em parte o pedido inicial. 2. No h vcio da sentena 'quando a deciso proferida corresponde a um minus em relao a ambas as pretenses em conflito' (RTJ 86/367), nem se julgada procedente em parte a ao, porque no pedido mais abrangente se inclui o de menor abrangncia (RE n. 100.894-6-RJ, Rel. Min. Moreira Alves). 3. Recurso especial a que se nega provimento (STJ-2 Turma, REsp 212.344-RJ, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 16.11.2004, v.u., DJ 09.02.2005, p. 188). 96 PROCESSUAL CIVIL. SENTENA CITRA PETITA. ART. 460 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. - Formulada cumulao de sucessivos pedidos em funo da qual o acolhimento do pedido subsidirio depende do acolhimento do pedido principal, no lcito ao juiz rejeitar o pleito conseqente sem se pronunciar acerca da pretenso antecedente. - Inatacado o vcio pelo oferecimento dos Embargos de Declarao, nem suprido pela amplitude do efeito devolutivo (art. 515, 1 e 2 do CPC) sobressai a nulidade do julgado citra petita. - Havendo julgamento citra petita na instncia de origem, interdita-se ao STJ a anlise das questes omitidas porquanto a Constituio Federal exige o julgamento da causa, na sua integralidade, para abrir a via especial. (Art. 105, caput da CF) (STJ-1 Turma, REsp 390.282-DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.03.2002, v.u., DJ 08.04.2002, p. 156).

95

72

Se se abstiver de resolver, em parte, o que foi pedido na petio inicial, diz-se que a sentena viciada. Mas, qual o vcio de que padece a deciso?

Confira-se o exemplo de cumulao de pedidos, em que o juiz no emite comando decisrio sobre a inteireza das pretenses deduzidas em juzo, apreciando somente um deles.

H do ponto de vista substancial duas sentenas: uma vlida que apreciou um dos pedidos; e a outra inexistente juridicamente, uma vez que no houve deciso sobre o outro pedido, inocorrendo a formao da coisa julgada material.

De acordo com a teoria dos captulos da sentena e com o princpio processual da conservao dos atos processuais, o

pronunciamento decisrio cindvel em partes autnomas entre si, de sorte que o vcio somente teria o condo de atingir uma das partes.

Constatando em sede de recurso de apelao que o pronunciamento recorrido citra petita (exemplos anteriormente transcritos), o tribunal deve declarar a nulidade parcial da sentena,

73

aproveitando o captulo autnomo desprovido de qualquer invalidade, e reconhecendo o vcio que recai sobre o outro captulo.

Nesse sentido, a lio de Cndido Rangel Dinamarco, segundo a qual,


Diz-se citra petita a sentena que decide sobre um objeto menor do que o objeto do processo. (...) A mais significativa conseqncia prtica dessa omisso que, passando em julgado a sentena, a coisa julgada no impedir o autor de voltar a juzo com a pretenso no decidida porque a auctoritas rei judicatae nada mais do que a indiscutabilidade dos efeitos substanciais da sentena e, obviamente, jamais poderia incidir sobre efeitos que a sentena no houver declarado. O vcio citra petita no pode implicar, todavia, nulidade do decidido, a ser pronunciada em grau de recurso. Se os captulos efetivamente postos na sentena no forem em si mesmos portadores de vcio algum, anul-los seria como inutilizar todo o fruto de uma plantao, pelo motivo de uma parte da roa nada haver produzido. No se anulam captulos perfeitos, s pela falta de um outro captulo autnomo. Torna-se aqui s consideraes j expendidas sobre o princpio da conservao dos atos jurdicos, mxima utile per inutile non vitiatur e art. 248 do Cdigo de Processo Civil, ressaltando-se que a falta de um captulo no faz com que os captulos efetivamente presentes na sentena citra petita sejam prejudiciais a quem quer que seja sabendo-se que no se anulam atos no-prejudiciais, ainda quando sejam imperfeitos (art. 249, 1) .97
Captulos de sentena, p. 89-90. Idntica concluso firma Teresa Arruda Alvim Wambier: a sentena que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulao, reconveno, de oposio etc., formalmente uma, mas materialmente dplice e cindvel. Portanto, se se decidiu um dos pedidos, e se no se considerou o outro (ou os outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenas: uma delas no eivada do vcio e a outra inexistente, ftica e juridicamente (Nulidades do processo e da sentena, p. 317).
97

74

Dada a gravidade o vcio deve ser declarado ex officio pelo juiz, no havendo precluso pro judicato.

Em que pese a teoria dos captulos, impende consignar que a jurisprudncia orienta-se no sentido de que, reconhecido o vcio consubstanciado na sentena infra petita, o tribunal deve declarar a nulidade de toda a sentena.98

Quando o juiz decide a causa de forma diversa do que foi solicitada na petio inicial, concedendo providncia jurisdicional fora do que pleiteada, diz-se que a sentena extra petita.99

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. SENTENA CITRA PETITA. CASSAO: POSSIBILIDADE, MESMO QUE O APELANTE NO TENHA INTERPOSTO EMBARGOS DECLARATRIOS. MULTA POR PROCRASTINAO. FUNDAMENTAO: IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- A nulidade da sentena citra (ou infra) petita pode ser decretada at mesmo de ofcio, pelo que no h que se condicionar a apelao previa interposio de embargos de declarao (STJ-2 Turma, REsp 115.458-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.05.1997, v.u., DJ 15.09.1997, p. 44.340); PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SENTENA CITRA PETITA. ANULAO PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A eg. Terceira Seo desta Corte, pelas Turmas que a compem, firmou entendimento no sentido de que a decretao de nulidade da sentena citra petita pode ser realizada de ofcio pelo Tribunal ad quem. Nesse caso, o recurso de apelao no est condicionado prvia oposio de embargos de declarao. 3. Recurso especial improvido (STJ-6 Turma, REsp 243.988-SC, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 27.10.2004, v.u., DJ 22.11.2004). 99 NULIDADE. DECISO EXTRA PETITA. Arts. 128 e 460 do CPC. Se a ao proposta visa tosomente declarao (ao declaratria) de existncia de relao jurdica entre a autora e a r, para que se reconhea o direito daquela ao recebimento de penso correspondente ao valor integral do que perceberia o ex-servidor, mostra-se nula, por se caracterizar como extra petita, a sentena que condena a r ao pagamento de diferenas no pleiteadas na inicial. Recurso especial conhecido e provido (STJ-5 Turma, REsp 328.539-RN, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.10.2001, v.u., DJ 05.11.2001, p. 137); RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIARIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. - A sentena deve ater-se s questes postas pelas partes. Indispensvel vincular a causa de pedir ao pedido, caso contrrio, ser citra, ultra ou extra petita. Esta significa que o julgamento decidiu matria estranha ao pedido. Recurso conhecido pela letra a e provido (STJ-5 Turma, REsp 61.714-SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 22.10.1996, v.u., DJ 02.12.1996, p. 47.696).

98

75

H tambm julgamento extra petita, quando o juiz concede providncia pleiteada com base em causa petendi no suscitada na petio inicial.100-101

Em face da fungibilidade imposta s aes possessrias pelo art. 920 do CPC, lcito ao juiz deferir proteo possessria diversa da que tenha sido pleiteada na ao, quando proposta uma ao possessria em lugar de outra.102

Incide ainda o princpio da fungibilidade no processo cautelar. A teor do art. 805 do CPC, ficando reservado ao juiz o poder de definir qual a medida cautelar que desempenhar a feio instrumental, assegurando a eficcia e utilidade do processo principal.103

No h que se cogitar de julgamento extra petita, quando o juiz examina de ofcio matrias de ordem pblica (condies de ao e
Vallisney de Souza Oliveira observa que se o juiz considerar outra causa de pedir (fatos essenciais), com desprezo e omisso dos fatos suscitados pelas partes, advir o mesmo fenmeno, partindo-se do pressuposto de que o termo pedido, agora empregado, abrange tambm a causa de pedir. O acrscimo de fundamento ftico decisrio, com desprezo lide, apesar da simetria com o pedido, causar tanto a infringncia ao preceito da correlao (com a causa de pedir, mas especificamente), como a violao ao princpio do contraditrio, bem assim com o da indeclinabilidade do julgamento (Nulidade da sentena e o princpio da congruncia, p. 261-262). 101 PROCESSUAL CIVIL. SENTENA. NULIDADE. nula a sentena que, afastando-se dos limites da demanda, no aprecia a causa posta, decidindo-a em funo de dados no discutidos no processo (STJ-3 Turma, REsp 29.099-GO, rel. Min. Dias Trindade, j. 15.12.1992, v.u., DJ 01.03.1993, p. 2.513). 102 Sobre o assunto, j tivemos a oportunidade de ressaltar que A regra da fungibilidade estatuda no art. 920 do Estatuto de Processo Civil Ptrio confere ao magistrado a possibilidade de conhecer de pedido diverso do que foi pleiteado na ao, quando tenha sido proposta uma ao possessria em lugar de outra. A fungibilidade abrange erro do autor quanto ao fato em si, quanto qualificao do fato, bem como quando ocorre alterao da violncia no decorrer do processo (Aes possessrias, p. 73). 103 Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, vol. II, p. 399.
100

76

pressupostos processuais), j que a respeito das quais no se exige a iniciativa das partes (CPC, art. 267, 3, e 301, 4).

Utilizando a mesma razo, no se cogita de julgamento extra petita, na hiptese de o juiz examinar, como fundamento da deciso, ex officio matria substancial, a cujo respeito a legislao estabelece tal possibilidade - tais como na nulidade absoluta dos negcios jurdicos no mbito do CC (art. 168, pargrafo nico) e do CDC (art. 51) -, desde que esteja abrangida pelo objeto litigioso da demanda.

Se for estranha ao objeto litigioso, o juiz no deve examinar ex officio a matria substancial, mesmo que a legislao estabelea a mencionada atuao, sob pena de proferir deciso extra petita.

Assim sendo, no lcito ao juiz, por exemplo, declarar a nulidade de uma clusula que estabelea mandato em contrato de emprstimo bancrio em demanda em que se discute a legalidade da incidncia de juros moratrios.104
104

Conforme assinala Joaquim Felipe Spadoni, Para a questo nos chamou ateno respeitvel julgamento proferido pela 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul (TARS), no curso de Apelao Cvel 193051216, que teve como relator o Exmo. Sr. Dr. Antnio Janyr Dallagnol Jnior. Naquela oportunidade, embora o objeto de conhecimento fixado pelo recurso de apelao interposto fosse relacionado apenas clusula contratual que previa os juros a serem cobrados em virtude do mtuo pactuado, os julgadores do TARS tambm conheceram e declararam a abusividade de clusulamandato inserida no contrato, sem que qualquer das partes houvesse argido e pleiteado o reconhecimento judicial de tal nulidade. (...) Percebe-se, portanto, que as matrias de ordem pblica em que o CPC expressamente autoriza o conhecimento de ofcio pelo magistrado, em qualquer tempo e grau

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Considerando que, na sentena extra petita o juiz concede providncia jurisdicional estranha ao objeto litigioso do processo, o vcio que atinge o mencionado pronunciamento decisrio a inexistncia jurdica, porquanto no houve a formulao do pedido, que um pressuposto processual de existncia, para que o Estado prestasse a atuao jurisdicional.105

De outro lado, por exemplo se tratar de demanda em que o autor se limitou a postular a resciso de um negcio jurdico, e a sentena conceder o desfazimento do negcio e a condenao em perdas e danos, o vcio atinge apenas o captulo que conferiu a pretenso no pleiteada, permanecendo inclume o outro captulo.106

de jurisdio, consistem, todas elas, em fundamentos do julgamento do pedido delimitado pelo autor. Sua cognio e reconhecimento em juzo no tm a virtude de conceder a qualquer uma das partes bem jurdico diverso daquele sobre o qual recai o litgio. Coisa diversa se declarar ex officio a nulidade de clusula contratual no englobada no objeto litigioso. Neste caso, no se estar diante de fundamento de julgamento, mas sim diante de julgamento abrangente de objeto mais amplo do que aquele delimitado pela atividade das partes. Estar-se- no apenas julgando a lide fixada inicialmente, mas atribuindo-se a uma das partes bem jurdico diverso daquele delimitado pelo autor em sua petio inicial (Clusulas abusivas nas relaes de consumo e sua declarao judicial: alguns aspectos recursais, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, vol. 4, p. 596-599). 105 Afirma Teresa Arruda Alvim Wambier que a sentena extra petita comporta, sob certo aspecto, a qualificao de sentena inexistente, uma vez que no corresponde a pedido algum. Falta, portanto, pressupostos processual de existncia para que aquela sentena seja considerada juridicamente existente (Nulidades do processo e da sentena, p. 312). 106 Para Cndido Rangel Dinamarco, Quando o vcio consistir na concesso de um provimento ou de um objeto no pedido em vez do provimento ou do objeto indicados na inicial a sentena ser inteiramente nula, no havendo partes hgidas a preservar. Mas na vida do processo pode ainda acontecer que, alm do provimento ou do objeto pedido (e no em vez deles), o juiz conceda tambm mais um provimento ou mais um objeto. Pedi a resciso do contrato por inadimplemento (sentena constitutiva negativa) e o juiz me concedeu tambm a condenao do ru a indenizar; pedi a reintegrao na posse de um imvel e o juiz me concedeu a reintegrao no imvel postulado e mais no imvel vizinho. Nesses casos, torna-se regra utile per inutile non vitiatur (sempre, art. 248 CPC) e s se anula o captulo sentencial infiel aos limites do pedido inicial: anula-se o captulo que concedeu a condenao em perdas-e-danos alm da

78

Por se tratar de inexistncia jurdica, o juiz pode declarar ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, o vcio de que padece a sentena.

Diz-se que a deciso ultra petita, quando o juiz decide acerca do pedido formulado na petio inicial, conferindo mais do que fora pleiteado.107

O julgamento ultra petita no se confunde com o extra petita. No primeiro, a parte dispositiva da sentena se pronuncia sobre o pedido formulado na petio inicial, atribuindo-lhe, no entanto, um elastrio mais amplo do que fora pleiteado, ao passo que, no segundo, o juiz confere providncia estranha ao pedido.

resciso do contrato, anula-se o captulo que concedeu a reintegrao na posse do segundo imvel etc., mas preservam-se os captulos que correspondem ao pedido feito e que portanto foram precedidos de regular contraditrio (Captulos de sentena, p. 88-89). No mesmo sentido, arremata Teresa Arruda Alvim Wambier: Acreditamos, tambm, que, em certos casos, pode-se, quando materialmente possvel, reduzir a sentena aos limites correspondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentena extra petita, desde que, alm da deciso que desborda os limites do pedido, tenha o juiz decidido, tambm, o pedido, propriamente dito (Nulidades do processo e da sentena, p. 318). 107 PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REDUO. O juiz no poder conceder mais do que o pedido pelo autor, sob pena de julgamento ser ultra petita. A sentena que decide ultra petita atribuindo ao promovente mais do que o formulado na inicial no nula, devendo apenas ser reduzida. Assim, sendo deferida como foi no caso uma indenizao acima do pedido inicial, que foi certo e determinado, consubstanciado no valor que indica, deve-se reduzi-la aos limites do pedido. Recursos parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos (STJ-4 Turma, REsp 113.355-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18.12.1997, v.u., DJ 27.04.1998, P. 170); PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. Ao proposta por condomnio contra a construtora que edificou o respectivo prdio, requerendo fosse condenada a fazer os consertos detalhados em laudo pericial anexado petio inicial; sentena que aumenta o leque de reparos, incorrendo em julgamento ultra petita. Recurso especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 206.717-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 30.04.2002, v.u., DJ 17.06.2002, p. 255).

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De acordo com a teoria dos captulos da sentena, o julgamento que se opera ultra petita no se mostra integralmente nulo, devendo ser retirado do mundo jurdico a parte dispositiva que excede ao pedido formulado.108

PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. EFEITOS. O reconhecimento do julgamento ultra petita no implica a anulao da sentena; seu efeito o de eliminar o excesso da condenao. Hiptese, todavia, em que o julgado se ateve aos termos do pedido. Recurso especial no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 84.847-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 17.08.1999, v.u., DJ 20.09.1999, p. 60); PROCESSUAL CIVIL. SENTENA ULTRA PETITA. NULIDADE. DECRETAO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. ADEQUAO AOS LIMITES DO PEDIDO. 1. A sentena ultra petita nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofcio. Contudo, em nome do princpio da economia processual, quando possvel, a deciso deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado. Precedente. 2. Recurso especial conhecido em parte (STJ-6 Turma, REsp 263.829-SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 04.12.2001, v.u., DJ 18.02.2002, p. 526).

108

80

CAPTULO II APELAO NO DIREITO COMPARADO E ANTERIOR

2.1 - RECURSOS

No desenvolver da relao jurdico-processual, o Estado-Juiz profere vrios pronunciamentos, muitos dos quais so classificados como decises. Diante da falibilidade humana e do natural inconformismo com situaes adversas ou desfavorveis, os ordenamentos jurdicos tm contemplado meios de impugnao s decises judiciais.109

No campo da axiologia jurdica ou deontologia, h o entendimento segundo o qual o esprito humano no permanece passivo diante do direito positivo e da deciso judicial ou administrativa; tende a no aceitar pacificamente o fato consumado, como se ele fosse um limite insupervel, uma vez que o homem sente em si a faculdade de julgar e avaliar o direito existente na sociedade.110

109 110

Cf. J. M. Othon Sidou, Os Recursos processuais na histria do direito, passim. Cf. Del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 3-4.

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A doutrina moderna rechaa a concepo privatista do processo, que o vislumbra apenas como instrumento de defesa de direitos subjetivos, estando, portanto, vinculado vontade das partes.

O interesse pblico, na correta atuao da norma jurdica, deve prevalecer sobre o interesse particular das partes. Eis a razo pela qual assente o entendimento de que o processo, em tempos modernos, persegue dois objetivos: a proteo dos direitos subjetivos e a da ordem jurdica ou do direito objetivo.111

Como um dos escopos do processo , justamente, a correta aplicao do direito objetivo, verifica-se que a existncia de meios de impugnao s decises judiciais tem estreita ligao com o tema da unidade de inteligncia do direito, j que a norma, quando aplicada pelos tribunais, tende a ser reconduzida, o quanto possvel, unidade para a qual dirigida, em virtude do carter unificador e estabilizador da uniformizao da jurisprudncia.112

Cf. Hans W. Fashing O desenvolvimento do Cdigo de Processo Civil austraco nos ltimos 75 anos, RePro, n. 5, p. 115-127. 112 Cf. Arruda Alvim, Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existncia dos recursos Direito Brasileiro, RePro, n. 48, p. 7-9.

111

82

Neste quadrante, dois so os valores que influenciam a poltica legislativa: celeridade do processo e garantia de soluo adequada ao direito e justia. A exigncia cada vez mais atual da celeridade do processo bem como da sua efetividade entra em coliso com a tendncia da segurana jurdica.

No intuito de prestigiar este princpio geral de direito, os sistemas processuais prevem meios de impugnao s decises judiciais, fazendo com que, em tese, no somente se reduzam as possibilidades de erros nos julgamentos, mas tambm se obtenha a unidade e a certeza do direito objetivo aplicado pelos rgos do Poder Judicirio.113

Por outro lado, o entendimento de que o direito de ao significa apenas direito obteno de uma sentena de mrito faz parte do passado e, em muito, contribuiu para a cientificidade do direito processual. Essa concepo no mais se coaduna com as novas realidades, as quais exigem do Estado uma tutela jurisdicional efetiva das situaes conflitivas concretas, nos termos do inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal.114

113 114

Cf. Jaime Guasp, Derecho procesal civil, vol. II, p. 24-25. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 62.

83

Diante do conflito envolvendo dois valores previstos na ordem jurdica, de suma importncia a aplicao do princpio da

proporcionalidade, que tem por objetivo obter um ponto de equilbrio entre ambos, sem que se cogite da total excluso de um ou de outro.

Tornar irrecorrveis todas as decises judiciais contribuiria, em tese, para a celeridade do feito, contudo aniquilaria a possibilidade de reviso de erros porventura cometidos pelo juiz.

Por outro lado, prever uma quantidade enorme de meios de impugnao s decises judiciais acarretaria, igualmente em tese, a morosidade do processo e, por conseguinte, a sua inefetividade.

Nesse contexto, tende a poltica legislativa do Estado a contemplar uma posio de equilbrio, ao prever, de forma taxativa e no exemplificativa, os meios de impugnao s decises judiciais.

A previso assim estabelecida atende, tambm, finalidade eminentemente poltica de proteger as liberdades pblicas contra o arbtrio

84

desptico susceptvel de ser cometido pelo juiz, alm de preservar o princpio de que nenhum ato estatal pode ficar imune ao controle.

Apesar de, em regra, possibilitar ao vencido a reviso da deciso por outro rgo do Poder Judicirio, de bom alvitre ressaltar que a finalidade dos meios de impugnao no a de permitir o controle da atividade do juiz, a partir de uma idia de subordinao, mas apenas a de propiciar a reviso do julgado.

Meios de impugnao s decises judiciais consideram-se gnero do qual so espcies os recursos e as aes autnomas de impugnao.

O critrio de distino a ser adotado tem que levar em conta o vigente direito positivo brasileiro, segundo o qual inegvel que o recurso utilizado na mesma relao jurdica, proporcionando a mera extenso do procedimento j em curso, enquanto que as aes autnomas de impugnao originam o surgimento de outra relao jurdica processual.115

115

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 230-231.

85

Destarte, o trao distintivo entre os recursos e as aes autnomas de impugnao consiste em que, com os primeiros, no se instaura uma nova relao jurdica processual, mas opera apenas o prosseguimento do procedimento j existente; enquanto, nas segundas, ocorre o exerccio de uma nova relao jurdica, no havendo o mero prosseguimento de um procedimento em curso.

Infere-se, luz do direito positivo, que os recursos so instrumentos que o ordenamento jurdico coloca disposio das partes, do Ministrio Pblico ou de terceiro interessado para impugnar deciso judicial, dentro da mesma relao jurdica processual, com o escopo de reform-la, anul-la, aclar-la ou esclarec-la, a serem julgados pelo mesmo rgo prolator da deciso ou por outro hierarquicamente superior.

O recurso caracterizado como nus processual, pois os benefcios so auferidos por aquele que o interps, da mesma forma que os efeitos danosos provenientes do ato omissivo atingem somente aquele que se omitiu.

86

Como no d ensejo a outra relao jurdica processual, mas prorroga o procedimento j instaurado, o recurso consiste em extenso do direito de ao ou de defesa.116

Outra caracterstica dos recursos o fato de obstar, retardar, adiar a formao da coisa julgada. Isso porque, em regra, prolatada a deciso e no sendo interposto o recurso cabvel, d-se a formao da coisa julgada.

Discute-se, ainda, qual a natureza jurdica da deciso sujeita a recurso. Quatro so as correntes existentes: ato jurdico sujeito a condio suspensiva; ato jurdico sujeito a condio resolutiva; mera situao jurdica e ato jurdico perfeito.

Eduardo J. Couture, na esteira da doutrina de Vassali e Calamandrei, entende que a sentena, enquanto no trnsita em julgado, mas ainda sujeita impugnao, ato submetido a condio suspensiva.117

116 117

Cf. Manuel Ibaes Frocham, Tratado de los Recursos en el Proceso Civil, p. 90-91. Fundamentos do Direito Processual Civil, p. 266.

87

Para outros como Mortara , com a impugnao exsurge um evento futuro e incerto que consiste na possibilidade de reformar a deciso recorrida.

J para Chiovenda, a deciso sujeita a recurso uma simples situao jurdica, sendo fato que apenas se cristaliza como declarao de direito, aps o trnsito em julgado.118

Para Hugo Rocco, a deciso sujeita a recurso um ato perfeito, vlido, no sujeito a condio, podendo a lei limitar os efeitos dela decorrentes ante a possibilidade de outra deciso.119

No direito brasileiro, a doutrina tende a acolher a posio segundo a qual a deciso passvel recurso ato sujeito condio suspensiva.120

No entanto, a doutrina, que sustenta ser a deciso sujeita a recurso ato vlido, a que melhor explica a natureza da deciso sujeita a recurso. Isso porque, como pronunciamento jurisdicional, ela , em tese,
118 119

Instituies de Direito Processual Civil, p. 258. Derecho Procesal Civil, p. 191. 120 Cf. Ada Pellegrini Grinover, O processo em evoluo, p. 76.

88

vlida. No simples fato ou situao jurdica, nem est sujeita a qualquer espcie de condio.

Como ato jurdico, a deciso vale por si s, podendo os seus efeitos ser obstados pela mera previso de recurso dotado de efeito suspensivo.121

Ademais, a previso de execuo provisria de sentena sujeita a recurso rechaa a tese segundo a qual a deciso sujeita a recurso ato sujeito condio suspensiva.

2.2 - ANTECEDENTES

Os autores so concordes em afirmar que, em Roma, havia um instrumento processual que guardava as caractersticas de recurso de apelao.122

121 Neste sentido, vale a pena consignar a lio de Salvatore Satta, para quem Com quanto abbiamo detto eliminato anche quellaltro falso problema che si suol chiamare della sentenza soggetta a gravame. Il problema sorto especialmente per la sentenza di primo grado sotto linfluenza del c.d. principio del doppio grado di giurisdizione: e si detto che, proprio per questo, la sentenza soggetta a gravame non una sentenza, ma una situazione giuridica, un elemento che col concorso di altri elementi pu diventare sentenza o una sentenza soggetta a condizione risolutiva, ecc. Ma non possibile seguire la dottrina in queste astrazioni: la sentenza soggeta a gravame n pi n meno che una sentenza soggetta a gravame, cio determina il concreto che pu essere rimosso com limpugnazione, e como tale vale quel che vale, cio per quello che vuole la legge (Diritto Processuale Civile, p. 421-422). 122 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 402.

89

No perodo republicano (legis actiones e per formulas), entendia-se que o ato de recorrer correspondia a um desrespeito atuao do rgo estatal, em razo que de toda a sentena resultava a res judicata.

Apenas de forma indireta os efeitos da sentena podiam ser suspensos, a saber: exerccio do direito de veto solicitado a um tribuno (tribunus plebis) ou a qualquer outro magistrado (magistratus populi romani).

O referido instrumento denominado de intercessio no impugnava a sentena, mas tinha a finalidade de sobrestar a execuo, mediante o veto de um magistrado de igual ou superior categoria do que sentenciou o feito.123

Na manus iniectio ao de execuo geral propiciava a intervenincia de um vindex, que era um autntico representante do devedor em juzo, j que se subroga na pessoa do ru, protestando por um reexame dos fatos.

Se a sentena portasse defeito grave ou manifesta violao de regra de direito aplicvel ao caso concreto, havia a possibilidade de suscitar
123

Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, p. 5.

90

a nulidade por meio da revocatio in duplum, com vistas a revogar os seus efeitos, sujeitando-se, em caso de derrota, ao pagamento do dobro.124

Permitia-se a apelao para o povo (provocatio ad populum), reunido em assemblia contra as decises dos Duumviri perduellionis, em matria criminal, como as sentenas de morte e banimento.

Na poca imperial, ao tempo da cognitio extra ordinem, o juiz era funcionrio do Estado, sendo considerado, portanto, um delegado do Imperador. Nesse contexto, a sentena vlida podia ser passvel de impugnao, formando-se a res judicata, quando no fosse mais admissvel a interposio de recurso.

A apellatio tinha como escopo, pois, a reforma da sentena impugnada, devendo ser proferida por um rgo hierarquicamente superior uma nova deciso sobre os fatos litigiosos.125

O recurso era interposto para um juzo de hierarquia superior em relao ao prolator da deciso, de sorte que o direito de apelar podia se manifestar de degrau em degrau at o tribunal do imperador.126

124 125

Cf. Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, 1 ed., Buenos Aires, 1957, p. 105. Cf. Rogrio Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, vol. II, p. 212. 126 Cf. Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil (recursos), p. 16.

91

O recurso podia ser interposto verbalmente, sem qualquer formalidade, sendo suficiente a afirmativa de que se apela da deciso, ou por escrito, dentro em trs dias, pela interposio de libelli appellatorii.127

A apelao era recebida em qualquer hiptese, pressuposto da regra processual moderna e universal da reapreciao do julgado.

Em princpio, somente a sentena definitiva admitia a apelao, por imperativo do prprio sistema formulrio, com a deciso a cargo de um juiz privado (iudex); superado este sistema e publicizada a justia (cognitio extra ordinem), passou-se a admitir o recurso contra as decises interlocutrias, prtica afinal proibida no direito justinianeu.

A apelao sempre teve efeito suspensivo e devolutivo, assim no somente obstando a execuo no juzo inferior, mas, tambm, autorizando a que o juzo superior anule, mantenha ou reforma a deciso recorrida.

No direito justinianeu, quando a causa envolvesse vrias matrias e cada uma fosse objeto de sentenas mltiplas, cada uma delas podia ser objeto de apelao separada.
127

Cf. J. M. Othon Sidou, Processo civil comparado, p. 50.

92

O prazo para apelar, que era de trs dias desde o tempo de Augusto at Justiniano e constante do Digesto e do Cdigo, foi ampliado para dez dias no direito das Novelas do prprio Justiniano.

A legitimidade recursal era conferida s partes e ao terceiro prejudicado (alio condemanatio is cuius interest appellare potest).128

Cumprida uma formalidade correspondente ao preparo, o juiz prolator da deciso disponibilizava, no prazo de um ms, as litterae demissoriae (apstolos), e uma cpia do processo ao recorrente, devendo este se dirigir ao juzo superior.

Como sano interposio com finalidade protelatria, Constantino estabeleceu a perda da cauo, que o recorrente depositava no ato de recorrer, e a condenao ao pagamento do qudruplo das custas.

A apelao admitia novas provas, podendo inclusive resultar num fundamento distinto do apreciado no primeiro grau.

Cf. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, p. 170.

128

93

2.3 - DIREITO COMPARADO

2.3.1 Direito Alemo

O recurso de apelao cabvel em face de sentena definitiva proferida por rgo jurisdicional de primeira instncia (ZPO, 511).

Em se tratando de controvrsias de natureza patrimonial, a apelao somente admissvel, quando o gravame exceder a certo valor (1.500 DM, ZPO 511 a).

Detm legitimidade para interpor o recurso de apelao as partes de forma principal ou adesiva.129 indispensvel a presena da sucumbncia, para que reste configurado o interesse em recorrer.

A apelao deve ser interposta por escrito, no prazo de um ms, e dirigida ao tribunal de hierarquia superior, e no perante o juzo prolator da deciso recorrida (ZPO, 516, 518, I).130

Enrico Tullio Liebman averba que, no direito alemo, terceiros juridicamente interessados no detm legitimidade recursal (Problemi del processo civile, p. 508). 130 Cf. Stefan Leible, Proceso civil alemn, p. 397.

129

94

A petio recursal deve conter: a designao da sentena recorrida; a declarao de que se interpe o recurso em face da sentena; a indicao dos apelante e apelado; a assinatura do advogado legalmente constitudo; indicao das razes recursais; e a formulao do pedido (ZPO, 518, II, 519).131

No que se refere ainda regularidade formal, as razes recursais devem indicar a extenso do pedido e os fundamentos invocados que o justifiquem (ZPO, 519, III).132

O exame referente ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso de apelao realizado pelo tribunal hierarquicamente superior ao juzo que proferiu a deciso recorrida, podendo agir ex officio.133

Ausente algum pressuposto, lcito ao tribunal declarar a inadmissibilidade do recurso de apelao (ZPO, 519, b, I). De outro lado, presentes os requisitos, o tribunal passa a analisar o mrito recursal, avaliando se a impugnao fundada ou infundada.

Cf. Leo Rosemberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 370-371. Cf. Adolfo Schnke, Derecho procesal civil, p. 306. 133 Cf. Walter J. Habschied, Giurisdizione civile e processo civile nella Repubblica Federale Tedesca, Rivista de Diritto Processuale, n. 3, p. 671.
132

131

95

A deciso do tribunal deve respeitar os limites fixados pelas partes (ZPO, 520), podendo ser analisados todos os pontos suscitados ainda que a primeira instncia no tenha deliberado sobre eles (ZPO, 537).

A deciso emitida pelo tribunal de apelao substitui a deciso recorrida. possvel, no entanto, que o tribunal da apelao se limite a anular a sentena recorrida, determinando a remessa dos autos instncia inferior, para que outra sentena seja proferida. Isso pode ocorrer nas hipteses em que a primeira instncia no tenha analisado por completo a lide, ou quando restar configurada no procedimento uma deficincia essencial que tenha o condo de macular o processo.134

2.3.2 Direito Italiano

cabvel o recurso de apelao em face de sentena pronunciada na primeira instncia. A regra a da recorribilidade das
134

Stefan Leible averba que Excepcionalmente el tribunal de apelacin puede revocar la sentencia de primera instancia tambin cuando est fundada la apelacin y reenviar la controversia jurdica para la continuacion del tramite al tribunal de primera instancia. El ello por una parte se trata de casos, en los que em la primaira instancia no se considero o solo se considero parcialmente la cuestin, es decir no se trato la cuestin del proceso em sua totalidad ( 538). (...) Um reenvio por el tribunal de apelacin es posible adems cuando, el procedimiento de primeira instancia padeci de uma deficincia esencial ( 539). Con ello se alude a violaciones contra normas de procedimiento, es decir errores, que se refieren al camino hacia la sentencia o el modo y forma de su dictado, empro no errores em la bsqueda de la justicia, que se refieren al contenido de la sentencia (Proceso civil alemn, p. 406).

96

sentenas de primeiro grau, salvo nas excees expressamente previstas em lei (CPC, art. 339).135

Trata-se de um recurso de fundamentao livre, uma vez que a lei no especifica os motivos que amparam as razes recursais, de sorte que o efeito devolutivo delimitado pela parte na impugnao (tantum devolutum quantum appellatum).

O captulo da sentena, que no for objeto de impugnao na apelao, transita em julgado, j que configura a aquiescncia tcita da parte (c.p.c., art. 329).

Em sede de apelao, vedado ao apelante postular nova demanda, suscitando nova causa de pedir ou pedido (c.p.c., art. 345),

Vejamos algumas excees: a) la sentenze che il giudice h pronunciato secondo equit a norma dellart 114 c.p.c., ossia su concorde richiesta delle parti e sempre che la causa riguardi diritti disponibili (art. 339, 2 comma c.p.c.); b) le sentenze del conciliatore, le quali possono essere solo impugnate per cassazione (art. 339, 3 comma c.p.c. c); le altre sentenze per le quali lappello sai escluso dalla legge (cosi l sentenze sulle opposizioni agli atti esecutivi ex art. 618 c.p.c, dichiarate non impugnabili e pertanto soggette unicamente al ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.); d) le sentenze rese dal pretore sullopposizione ad ingiunzione per sanzioni amministrative (ai sensi dellart. 23, ultimo comma della legge 24 novembre 1981 n. 689); e) le sentenze che decidono soltanto sulla litispendenza, continenza, competenza, connessione e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del proceso ex art. 295 c.p.c., in quanto impugnabili unicamente col regolamento di competenza (art. 42 c.p.c.: cfr. supra, n. 29); f) le sentenze contro le quali le parti si siano accordate per omettere lappello (art. 339, 1 comma e 360, 2 comma c.p.c.: v. infra, n. 70) (Giuseppe Tarzia, Lineamenti del nuovo proceso di cognizione, p. 229230).

135

97

ressalvada a hiptese de ser suscitada nova argumentao jurdica ou qualificao jurdica aos fatos jurdicos descritos na inicial.136

O recurso de apelao deve ser interposto diretamente perante o tribunal, sob a forma principal ou adesiva (impugnazione incidentale). Os requisitos de admissibilidade do recurso devem ser examinados de ofcio pelo tribunal, no se submetendo precluso.

Detm legitimidade as partes e o Ministrio Pblico, sendo vedada a interposio por terceiros.

O prazo para interpor o recurso de 30 dias (CPC, art. 326). A petio do recurso deve conter a exposio sumria dos fatos, dos motivos especficos da impugnao e do pedido.137

Alterando o panorama at ento adotado, a Lei n 353/90 alterou a sistemtica do efeito suspensivo do recurso de apelao, adotando

Enrico Tullio Liebman assevera que La funzione dellappello quella di provocare un nuovo giudizio sulle stesse domande che furono giudicate in primo grado. perci bem naturale che sai vietata la proposizione di domande nuova e che, se proposte, debbano dufficio dichiarandosi inammissibili (art. 345). (...) non nuova la causa petendi se rimane idntico il fatto giuridico su cui fondata la domanda, ma muta il ponto di vista giuridico o la qualificazione giuridica dell fatto stesso; non nuova la causa petendi se, rimanendo identido il fatto giuridico, si aggiungono nuove argomentazioni giuridique, o si allegano nuovi fatti secondari che possono avvalorare la fondatezza della domanda (Manuale di diritto processuale civile, II, p. 303, p. 305). 137 Cf. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 515-516.

136

98

a regra da execuo provisria da sentena (execuo ope legis), com a redao emprestada ao art. 282 do C.P.C.

As

sentenas

de

primeiro

grau

so

provisoriamente

executveis ex lege, no obstando a interposio do recurso de apelao a eficcia daqueles pronunciamentos.138

A deciso do tribunal pode ser substitutiva (confirmao ou reforma) ou rescindente (anulao). Nesta hiptese, afigura-se imperiosa a remessa dos autos primeira instncia, para que outra sentena seja proferida, o que ocorre nas hipteses descritas nos arts. 353 e 354 do C.P.C.

No direito italiano, o princpio do duplo grau de jurisdio no tem o elastrio de permitir, em todas as hipteses, o reexame do mrito da causa.

lcito, em tese, que o tribunal examine o mrito da demanda, quando do julgamento da apelao interposta em face de sentena

138

Cf. Giuseppe Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, p. 218-219.

99

processual, desde que no seja uma das hipteses descritas nos referidos artigos.139

2.3.3 Direito Portugus

cabvel o recurso de apelao da sentena final e do despacho saneador que conheam do mrito da causa (CPC, art. 691). Referindo-se ao de execuo, estabelece o art. 992 que cabe recurso de apelao da sentena que conhecer do objeto da liquidao ou dos embargos do executado e da que graduar os crditos.

Detm legitimidade recursal as partes e terceiros juridicamente interessados (CPC, art. 680).

A apelao classificada como um recurso ordinrio, uma vez que a deciso recorrida no transitou em julgado. So extraordinrios os

Salvatore Satta observa que Come gi abbiamo detto, lapello assicura um dplice esame della controvrsia da parte di due diversi giudici... Ma naturalmente il dplice esame non deve essere inteso come um dplice esame del mrito: lesigenza della legge soddisfatta quando questo esame abbia portato a uma decisione del giudice, qualunque essa sai. Cosi potr avvenire che il giudice di primo grado abbia ritenuto di non poter decidere il mrito perch sussisteva uma causa di nullit, improcedibilit, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario avviso, potr e dovr decidere la causa nel mrito, senza che per questo ai inocrra in violazione del principio del doppio grado. Solo in casi tasativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi um errore o um vizio della sentenza o deu processo di primo grado in base ai quali si pu ritenere che il primo giudizio si interamente mancato, deve rinviare la causa al primo giudice: cio dispongono gli artt. 353 e 354 c.p.c. che saranno illustrati pi avanti (Diritto processuale civile, p. 450-451).

139

100

recursos voltados impugnao de decises j transitas em julgado (CPC, art. 676).140

Tratando-se de recurso ordinrio, se a sentena for proferida numa causa cujo valor estiver contido na alada do tribunal que a proferiu, h a irrecorribilidade.141

O prazo previsto para a interposio da apelao de 10 dias (CPC, art. 685).

A apelao deve ser interposta, por meio de petio, perante o rgo jurisdicional prolator da sentena recorrida, devendo haver a indicao do juzo a que dirigida, da manifestao da vontade de recorrer, da individualizao da deciso recorrida, da espcie recursal e do pedido (CPC, arts. 687 e 690).142

Ausentes as razes recursais ou quando deficientes ou obscuras, lcito ao juiz ou ao relator convidar o recorrente a apresent-las, complet-las ou esclarec-las, sob pena de no conhecimento do recurso (CPC, art. 690).

140 141

Cf. Fernando Pessoa Jorge, O sistema de recursos em processo civil portugus, RePro, n. 2, p. 174. Cf. Joo Castro Mendes, Direito processual civil, p. 36-37. 142 Cf. Joo de Castro Mendes, Direito processual civil, p. 134-135.

101

Em regra, o recurso de apelao recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, ressalvadas as excees legais (CPC, art. 692), sendo exigido para estas hipteses requerimento do autor.143

Interposto o recurso, compete ao juzo prolator da deciso recorrida efetuar o exame dos requisitos de admissibilidade (CPC, art. 687). Do juzo negativo de admissibilidade, cabvel recurso.

A deciso do tribunal pode ser substitutiva (manuteno ou reforma) ou rescindente, determinando-se nesta ltima hiptese a remessa dos autos instncia inferior, no caso de deficincia, obscuridade, contradio ou falta de fundamentao das respostas do tribunal coletivo.144

2.3.4 Direito Argentino

O recurso de apelao cabvel contra sentena definitiva, sentena interlocutria e as providncias simples causadoras de prejuzo que no pode ser reparado pela sentena definitiva (C.P.N., art. 242).

Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, p. 113. Art. 715: Embora o tribunal de recurso declare nula a sentena proferida na 1 instncia, no deixar de conhecer do objecto da apelao.
144

143

102

Detm legitimidade para interpor o recurso as partes, os terceiros juridicamente interessados e o Ministrio Pblico.

O prazo para interpor o recurso de 5 dias, admitindo-se a prorrogao por vontade das partes (C.P.N., art. 155).

O recurso deve ser interposto sob a forma escrita ou verbal perante o juzo prolator da deciso recorrida, devendo ser indicado o fundamento recursal especfico (C.P.N., art. 271).

O no pagamento do imposto da justia no tem o condo de impedir o exame do mrito recursal (art. 252, C.P.N.).

Compete ao juzo prolator da deciso recorrida o exame de ofcio dos requisitos de admissibilidade. Da deciso judicial proferida pelo juzo prolator da deciso que inadmite a apelao cabvel recurso.145

Em regra, o recurso de apelao deve ser recebido em ambos os efeitos, salvo nas hipteses de alimentos e de medidas cautelares.146

145

Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y dems mdios impugnativos em Iberoamrica, p. 145146. 146 Cf. Manuel M. Ibaes Frocham, Tratado de los recursos em el proceso civil, p. 188.

103

O objeto do reexame pelo tribunal o mesmo examinado na primeira instncia, respeitada a limitao fixada pelo apelante no recurso (Tantum devolutum quantum appellatum).

2.3.5 Cdigo de Processo Civil Modelo para os Pases IberoAmericanos

O Instituto Ibero-americano de Direito Processual tem como finalidade precpua a criao de um modelo de legislao processual que servia de paradigma para os pases bero-americanos.147

O recurso de apelao cabvel em face de sentenas definitivas, contra as interlocutrias em alguns casos e contra providncias que causam gravames irreparveis (art. 220).

O mrito recursal pode se referir anulao ou reforma da deciso recorrida, a depender dos motivos suscitados.

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, O futuro do direito processual civil, RF, vol. 336, p. 31. Na exposio de motivos, h a referncia de que el Cdigo Modelo no tiene la pretensin de regir em ningn pas en forma efectiva. Es solo lo que su nombre dice, un modelo, que recoge mltiples instituciones comunes (com diferencia de nombres) y trata de introducir otras receptadas por el trabajo comn de la doctrina y jurisprudencial iberoamericanas, especialmente (El Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica: Histria Antecedentes Exposicin de Motivos, Texto del Antepryecto, p. 17-18).

147

104

Detm legitimidade recursal as partes e os terceiros intervenientes, devendo ser o recurso de apelao interposto por petio escrita, no prazo de 15 dias, perante o juzo prolator da deciso recorrida (arts. 223, I, e 225).

O recurso pode ser interposto sob a forma adesiva, quando da deciso decorrer sucumbncia recproca, ficando subordinado ao principal (art. 224). Interposto o recurso, compete ao juzo prolator da deciso recorrida o exame acerca da sua admissibilidade.

2.4 - DIREITO ANTERIOR

Nos primrdios da monarquia lusitana, o recurso de apelao no fora previsto expressamente, sendo utilizadas por via oblqua as queixas formuladas ao rei contra as sentenas, denominadas de querimas ou querimnias.

As Ordenaes Afonsinas editadas em 1446 previram o recurso de apelao cabvel em face de sentenas definitivas no Livro III, Ttulo 73.

105

Nas Ordenaes Manuelinas editadas em 1521, o recurso de apelao foi previsto no Livro III, Ttulo 52.

Em 1602, as Ordenaes Filipinas estabeleceram o referido recurso no Livro III, Ttulos 68/69, das quais se deu a extenso para o direito nacional.148

Aps a independncia do Brasil, foi editado o Decreto de 20.10.1823 que adotou as Ordenaes Filipinas como legislao nacional. Portanto, a partir de 1823 o processo civil nacional foi regido pelas Ordenaes Filipinas.

Em 20.11.1850, foi editado o Cdigo de Processo Civil Comercial por meio do Regulamento n 737. O processo civil permaneceu sendo regido pelas Ordenaes Filipinas, ao passo que o Regulamento n 737 disciplinava o processo comercial.

O Governo da poca imperial atribuiu, em 1871, ao Conselheiro Ribas, a atividade de consolidao das Ordenaes e das leis extravagantes.

148

Cf. Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil, p. 51.

106

Em 1876, foi editada a Consolidao Ribas como legislao processual, de sorte que as Ordenaes Filipinas permaneceram disciplinando o processo civil nacional.

Em 1890, foi editado o Decreto n 763 que revogou as Ordenaes Filipinas e adotou o Regulamento n 737 como a legislao regente do processo civil.

No Regulamento n 737, a apelao pressupunha alada, sendo cabvel de sentena definitiva no prazo de 10 dias.

Com a edio da Constituio Federal de 1891, conferiu-se aos estados federados a competncia legislativa em matria de direito processual civil.

A partir de 1905, deflagrou-se a edio de cdigos estaduais, merecendo destaque os da Bahia e de So Paulo.

No Cdigo do Estado da Bahia, a apelao era cabvel em face de sentena definitivas ou interlocutrias com forma de definitiva, proferidas em primeira instncia, e cujo valor excedesse a alada do juiz, desde que por disposio expressa da lei no fosse outro recurso admitido

107

(art. 1.248). Detinham legitimidade para interpor o recurso as partes e o terceiro prejudicado, devendo a petio ser interposta, no prazo de 10 dias, perante o prolator da sentena.

J no Cdigo de So Paulo, a apelao era cabvel em face de decises de primeira instncia, definitivas ou interlocutrias com fora de definitiva, salvo se a lei denegasse qualquer recurso ou admitisse outro (art. 1.106).

Detinham

legitimidade

recursal

as

partes

terceiro

prejudicado, devendo a petio ser interposta, no prazo de 5 dias, perante o prolator da sentena.

Em face dos efeitos deletrios decorrentes desta poltica legislativa, a Constituio Federal de 1934 estipulou, no art. 11 das Disposies Transitrias, que o governo nomearia uma comisso de trs juristas, com o propsito de se editar um Cdigo de Processo Civil e Comercial de abrangncia nacional.

A Constituio Federal de 1937 manteve a inteno de se unificar a nvel nacional a legislao processual civil. A reunificao da legislao processual civil operou-se com o Decreto-lei n 1.608, de 18 de

108

setembro de 1939, o qual instituiu o Cdigo de Processo Civil de 1939. O projeto do referido Cdigo foi da autoria do advogado Pedro Batista Martins.

O recurso de apelao era cabvel das decises definitivas de primeira instncia (art. 820). Descabia apelao, e sim embargos de nulidade ou infringentes do julgado, das sentenas de primeira instncia proferidas em aes de valor igual ou inferior a duas vezes o salrio mnimo vigente nas capitais respectivas dos Territrios e Estados (art. 839).

Descabia apelao das sentenas proferidas em processos de competncia originria de tribunais superiores (arts. 144-146).149

No prazo de 15 dias (art. 823), devia ser interposto o recurso por meio de petio dirigida ao prolator da deciso, e que contivesse: a designao do juiz a quem dirigida; o nome e qualificao; exposio do fato e do direito, as razes do pedido de nova deciso (art. 821).

Detinham

legitimidade

recursal

as

partes,

terceiro

prejudicado e o Ministrio Pblico (art. 814).

Cf. Joo Monteiro, Teoria do processo civil, tomo II, p. 675; Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil, p. 52.

149

109

Impunha-se ao recorrente providenciar o pagamento do preparo aps o recebimento da apelao, sob pena de desero (art. 827).

A sentena poderia ser impugnada no todo ou em parte, presumindo-se total a impugnao quando o recorrente no especificasse a parte de que recorreu (art. 811).

lcito parte variar de recurso dentro do prazo legal, no podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo, mais de um recurso (art. 809). Contemplava-se, expressamente, o princpio da fungibilidade pelo qual, salvo hiptese de m-f ou de erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro (art. 810).

Interposto o recurso de apelao, compete ao prolator da sentena recorrida avaliar a presena dos requisitos de admissibilidade. No caso de admisso, o juiz deve declarar em quais efeitos o recurso recebido, determinando-se a intimao do recorrido, para, querendo, apresentar resposta ao recurso.

Tratando-se de pronunciamento que inadmite o apelo, era cabvel o recurso de agravo de instrumento (art. 842, IX).

110

Em regra, o recurso de apelao deve ser recebido no efeito suspensivo, salvo nas hipteses do art. 830: homologao de diviso ou demarcao; julgamento de procedncia de aes executivas e as de despejo; liquidao de sentena; condenao prestao de alimentos.

A apelao devolve superior instncia o conhecimento integral das questes suscitadas e discutidas no processo, podendo ser suscitadas novas questes de fato, desde que se prove que se absteve de faz-lo por motivo de fora maior (art. 824).150

Registre-se que se fazia aluso tambm apelao necessria, a qual deveria ser interposta pelo juiz, por meio de simples declarao, nos casos em que a lei assim determinava: das sentenas que declaram a nulidade do casamento; das que homologam o desquite amigvel; e das proferidas contra a Unio, o Estado e o Municpio (art. 822).

150

Cf. Pedro Batista Martins, Recursos e Processos da Competncia Originria dos Tribunais, p. 195.

111

CAPTULO III - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE151

3.1 - CABIMENTO

Pelo princpio recursal da taxatividade, os recursos somente podem ser criados e disciplinados por meio de lei federal.

O STF j teve oportunidade de decidir que a competncia concorrente do Estado para legislar sobre procedimentos em matria processual (CF, art. 24, XI) no alcana a criao de recurso, j que a competncia legislativa privativa da Unio.152

propsito,

impende

destacar

que

princpio

da

singularidade ou da unirrecorribilidade significa que, para uma deciso judicial recorrvel, h apenas um nico recurso previsto pela lei.

O requisito do cabimento assenta-se, portanto, no binmio recorribilidade da deciso e adequao da via recursal utilizada. Isto , para se identificar o cabimento do recurso, indispensvel que a deciso seja

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Impende consignar que, no livro Recurso especial, tivemos a oportunidade de analisar os requisitos genricos de admissibilidade dos recursos cveis. 152 2 Turma, AgRg 253.518-SC, rel. Min. Marco Aurlio, j. 09.05.00, Informativo STF n. 188

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susceptvel de recurso, e que a via recursal eleita seja adequada de acordo com a legislao federal.

Segundo o CPC (art. 162), os pronunciamentos do juiz consistem em despacho, deciso interlocutria e sentena.

Despacho pronunciamento desprovido de cunho decisrio ausncia de prejuzo e, por isso, irrecorrvel, que visa apenas a dar impulso ao processo.

Deciso interlocutria o pronunciamento de cunho decisrio que resolve, no curso do feito, uma questo incidente sem que resulte dela a extino do processo.

Sentena o pronunciamento de cunho decisrio que pe termo ao processo, com ou sem anlise meritria.

O critrio que norteou o referido preceito legal para a classificao do pronunciamento judicial foi o topolgico e no quanto ao seu contedo. O pronunciamento judicial classificado, pois, em funo das conseqncias por ele gerado no procedimento.

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Malgrado o tipo legal, possvel que os jurisdicionados tenham dificuldades em identificar o recurso cabvel, luz da divergncia jurisprudencial.

Sobre o assunto, a doutrina e a jurisprudncia so assentes no sentido de que incide no campo recursal o princpio da fungibilidade, merc do qual o rgo do Poder Judicirio considera adequado o recurso erroneamento interposto, desde que exista dvida objetiva, que demonstrvel a partir de divergncia doutrinria ou jurisprudencial.

A inexistncia de erro grosseiro ou inescusvel no constitui requisito especfico para aplicao do princpio da fungibilidade, mas constitui parcela integrante do requisito da dvida objetiva.

Isso porque, mesmo que o texto legal seja explcito ao identificar o recurso adequado contra determinada deciso, havendo dissenso atual doutrinrio ou jurisprudencial a respeito da matria, o princpio da fungibilidade deve ser aplicado em consonncia com o princpio da instrumentalidade do processo.

Registre-se, ainda, que a exigncia no sentido de o recurso errneo seja interposto no prazo do correto descabida. A um, porque o

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recurso estaria sendo regido por dois regimes, o que demonstra, por si s, a inconsistncia desse entendimento. A dois, porque a regra da fungibilidade deve ser vislumbrada como bice formao da coisa julgada. A trs, porque, de acordo com o direito positivo, a m-f no se presume.153-154-155

Apesar de fazer aluso aos arts. 267 e 269 que tratam do processo de cognio, o art. 513 do CPC aplicvel, tambm, nos processos cautelar, de execuo e nos procedimentos de jurisdio voluntria.

Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, p. 254-258; Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 233-238; Grinover-Magalhes-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 40; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 137-140; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 117-118. 154 Embora no esteja inserto em nenhum dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil em vigor, o princpio da fungibilidade s tem aplicao quando o recorrente no comete erro grosseiro. Para que o equvoco na interposio do recurso seja escusvel necessrio que haja dvida objetiva, ou seja, divergncia atual na doutrina ou na jurisprudncia acerca do recurso cabvel. Se, ao contrrio, no existe dissonncia ou j est ultrapassado o dissenso, no h que se invocar o princpio da fungibilidade recursal (STJ-2 Turma, REsp 117.429-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 09.05.1997, v.u., DJ 09.06.1997, RSTJ 96/216); Recursos Fungibilidade Hiptese em que a propsito de cabimento de apelao ou agravo existia srio dissenso jurisprudencial, com reflexos no STJ. Admissibilidade do conhecimento da apelao como agravo, nas circunstncias, embora apresentada quando findo o prazo para interposio desse (STJ-3 Turma, REsp 14.031, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 07.02.1995, v.u., DJ 20.03.1995); Se a lei dbia, se os doutrinadores se atritam entre si, e a jurisprudncia no uniforme, o erro da parte apresenta-se escusvel e relevvel, ainda que o recurso dito imprprio tenha sido interposto aps findo o prazo assinado para o recurso dito prprio (STJ-4 Turma, REsp 12.610-MT, rel. Min. Athos Carneiro, RSTJ 30/474). 155 Contra: A adoo do princpio da fungibilidade exige sejam presentes: a) dvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto; b) inexistncia de erro grosseiro, que se d quando se interpe recurso errado quando o correto encontra-se expressamente indicado na lei e sobre o qual no se ope dvida; c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido agitado no prazo do que se pretende transform-lo (RSTJ 58/209); O ato pelo qual o juiz decide acerca de concurso de credores nos autos do processo de execuo tem natureza jurdica de deciso interlocutria, sujeita, portanto, interposio do recurso de agravo. Patente dvida objetiva, em face do dissenso na doutrina e na jurisprudncia a respeito do cabimento do recurso, seria de admitir-se o princpio da fungibilidade recursal, inaplicvel ao caso em virtude do recurso inadequado no ter sido interposto no prazo prprio (STJ-4 Turma, REsp 173.975-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.08.1998, DJ 05.10.1998, p. 105).

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Tratando-se

de

cumulao

de

aes,

havendo

pronunciamento judicial extinto liminarmente uma delas e dado prosseguimento outra, indaga-se qual a natureza da deciso. A partir do critrio legal, tem-se que se trata de deciso interlocutria, porquanto no se ps termo ao processo.156

Idntica concluso deve advir para as seguintes hipteses de deciso judicial que: extingue liminarmente reconveno, sem contudo por termo ao processo; exclui liminarmente um dos litisconsorte do processo; extingue liminarmente denunciao lide, chamamento ao processo ou oposio, dando seguimento ao processo.157

Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 165; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 61; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 207. 157 RECONVENO. Indeferimento. Recurso. Agravo. Cabe agravo da deciso que indefere liminarmente a reconveno. Precedentes. Recurso no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 443.175-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., DJ 16.12.2002, p. 345); RECONVENO. INDEFERIMENTO LIMINAR. RECURSO CABVEL. CABE AGRAVO, E NO APELAO, DO PROVIMENTO JUDICIAL QUE INDEFERE LIMINARMENTE A RECONVENO, AINDA QUE POR EQUIVOCO HAJA SIDO O PEDIDO RECONVENCIONAL AUTUADO EM APARTADO. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO (STJ-4 Turma, REsp 20.313-MS, rel. Min. Athos Carneiro, v.u., DJ 08.06.1992, p. 8.623); EXTINO DA AO - SUBSISTNCIA DE RECONVENO - RECURSO CABIVEL. A EXTINO DA AO NO SIGNIFICA SE TENHA POSTO FIM AO PROCESSO, QUE PROSSEGUE RELATIVAMENTE A RECONVENO. AQUELE ATO HAVERA DE SER ATACADO POR AGRAVO E NO POR APELAO (STJ-3 Turma, REsp 53.470-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 05.12.1994, p. 33.559); PROCESSUAL CIVIL. DECISO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO, SEM PR TERMO AO PROCESSO. RECURSO CABVEL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. 1. A deciso que exclui do processo um dos litisconsortes, sob o fundamento de ilegitimidade passiva ad causam, impugnvel por meio de agravo, uma vez que no pe termo relao processual.inteligncia do art.162 e pargrafos do CPC. Precedentes jurisprudenciais. (...) 3. Provimento do recurso especial, para reconhecer a inadmissibilidade do recurso de apelao interposto perante o Tribunal de origem, tanto mais que o princpio da fungibilidade pressupe a tempestividade do recurso equivocadamente interposto (STJ-1 Turma, REsp 364.339-SP, rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, maioria, DJ 21.06.2004, p. 163); PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO DA LIDE. CARTER INTERLOCUTRIO. APELAO INCABVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de carter decisrio, no ps fim ao processo, mas, a contrario sensu, apenas excluiu litisconsorte da lide, dando prosseguimento demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo

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No tocante s hipteses anteriormente descritas, indaga-se se o rgo do Poder Judicirio pode aplicar o princpio da fungibilidade por meio do qual recebe o recurso como agravo de instrumento, caso tenha sido interposto o recurso de apelao ou vice-versa.

A propsito, havendo dvida objetiva, extrada de atuais divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, de qual o recurso cabvel diante de determinada deciso, tem-se aceito a aplicao do princpio da fungibilidade em consonncia com o princpio da instrumentalidade das formas.

Tendo presente que atualmente a jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de entender que a deciso que extingue liminarmente ao, sem contudo por termo ao processo, comporta o recurso de agravo de instrumento, por ser da modalidade interlocutria, infere-se que, nas hipteses acima descritas, no aplicvel o princpio da fungibilidade, no podendo o rgo do Poder Judicirio receber a apelao como agravo de instrumento.

de instrumento. II - Esta colenda Corte j decidiu, em inmeros precedentes, que o pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui deciso interlocutria, e no sentena, sendo impugnado apenas por meio de agravo. III - Se inexiste dvida objetiva acerca do recurso cabvel, no se admite a aplicao do princpio da fungibilidade recursal. IV - Agravo regimental improvido (STJ-1 Turma, AgRg no REsp 544.378-MG, rel. Min. Francisco Falco, v.u., DJ 15.12.2003, p. 211); Denunciao da lide. Recurso cabvel. Precedentes da Corte. 1. Nos termos de precedentes da Corte, da deciso que indefere a denunciao da lide cabe o agravo de instrumento. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 297.802, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 24.09.2001, p. 297).

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Em face de sentena proferida em execuo fiscal ou nos embargos execuo a esta opostos, cujo valor seja igual ou inferior cinqenta (50) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN -, o recurso cabvel o de embargos infringentes os quais so julgados pelo mesmo rgo prolator da deciso, nos moldes do art. 34 da Lei n 6.830/80.

Registre-se que, como o princpio do duplo grau de jurisdio no absoluto, lcito ao legislador infraconstitucional minimizar, ou restringir, a recorribilidade da sentena proferida nas execues fiscais.158

No mesmo diapaso, no adotando o princpio do duplo grau de jurisdio, a Lei n 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, disps que em face da sentena cabvel um recurso inominado, o qual deve ser apreciado por uma turma recursal composta por juzes de primeiro grau de jurisdio.

O pronunciamento judicial que pe termo ao processo de liquidao caracteriza-se como sentena e, como tal, impugnvel por meio do recurso de apelao.

STF-2 Turma, Ag 114.709-1-AgRg-CE, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 29.05.1987, DJU 28.08.1987, p. 17.578.

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Importa ressaltar, por outro lado, que em face do pronunciamento proferido em processo de execuo que determina a atualizao dos clculos cabvel o recurso de agravo de instrumento, porquanto se trata de deciso que resolve questo incidente. o que dispe a smula 118 do STJ: O agravo de instrumento o recurso cabvel da deciso que homologa a atualizao do clculo da liquidao.

Aps a edio desse entendimento sumular, inocorrendo, pois, qualquer dvida de qual o recurso adequado, no h mais espao para a aplicabilidade do princpio da fungibilidade.

Nas aes de competncia originria de tribunais, no cabvel o recurso de apelao. Apenas nas hipteses taxativamente previstas em lei, em face do pronunciamento proferido por rgo colegiado do tribunal podem ser cabveis os recursos ordinrio, especial, extraordinrio e embargos infringentes, conforme o caso.

Como inexiste dvida objetiva para a identificao do recurso cabvel em face de pronunciamento recorrvel proferido por rgo colegiado de tribunal, no lcito ao rgo do Poder Judicirio receber o recurso de apelao como se fosse um extraordinrio, especial ou embargos infringentes.

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No que se refere ao recurso ordinrio, como possui caractersticas assemelhadas com o recurso de apelao, no h qualquer prejuzo ou incompatibilidade procedimental para se aplicar o princpio da fungibilidade, recebendo o recurso de apelao como ordinrio.

Por outro lado, lcito que, como juiz preparador, o relator de ao de competncia originria de tribunal, por meio de uma deciso monocrtica, ponha termo ao processo, tal como a que indefere liminarmente mandado de segurana. Nessa hiptese, o recurso cabvel o de agravo inominado ou interno, porquanto as decises proferidas por rgos singulares dos tribunais so susceptveis de impugnao por meio do recurso de agravo.159-160

Contra a deciso que resolve incidente processual, tal como a que julga a impugnao ao valor da causa e as excees processuais, cabvel recurso de agravo.161

Cf. Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 255. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIO INICIAL. Da deciso monocrtica do Relator, que indefere in limine a inicial de mandado de segurana, o recurso cabvel o agravo regimental e no o recurso ordinrio, que pressupe deciso denegatria do Tribunal (art. 105, inc. II, letra "b", da Constituio Federal). Embargos de declarao, apreciados pela Turma, cujo o nico objetivo discutir questo referente preveno. Agravo regimental improvido (STJ-4 Turma, AgRg no RMS 17.438-ES, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., DJ 01.07.2004, p. 195); MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO NO CONHECIDO. 1. Da deciso do relator que indefere liminarmente mandado de segurana de competncia originria de Tribunal cabe agravo regimental, se previsto. Precedentes. 2. Recurso ordinrio no conhecido (STJ-6 Turma, RMS 12.332-SC, rel. Min. Paulo Medina, v.u., DJ 15.03.2004, p. 299). 161 PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA. RECURSO. DOAO. HERDEIROS NECESSRIOS. 1. O recurso contra deciso que julga impugnao ao valor da causa o
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Por outro lado, quando se trata de processos incidentais, tais como a ao declaratria incidental (art. 325) e argio de falsidade documental (art. 395), se o pronunciamento extinguir o processo, julgando, portanto, tambm a ao principal, tem-se que se trata de sentena, sendo cabvel o recurso de apelao.

De outro lado, se o pronunciamento aprecia a ao declaratria incidental, antes de ser proferida a deciso da ao principal, o recurso cabvel o agravo de instrumento, por se tratar de deciso interlocutria.162

de agravo de instrumento e no o agravo retido, que deve ser admitido apenas quando se tratar de interlocutria dentro da mesma ao e no do incidente. 2. O doador, em decorrncia da existncia de herdeiros necessrios, no pode dispor de mais da metade de seus bens. 3. Recurso especial no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 403.553-SC, rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., DJ 14.02.2005, p. 267); Exceo de incompetncia. Suspenso do processo. I - No caso de exceo de incompetncia, a suspenso do feito ocorre at a sua rejeio pelo juiz de primeiro grau, porquanto o agravo da deciso que a indeferir s recebido no efeito devolutivo. II - Recurso especial conhecido mas desprovido (STJ-4 Turma, REsp 578.344-BA, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, v.u., DJ 12.04.2004, p. 209). 162 PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO CABVEL SENTENA PROFERIDA NO MESMO PROCESSO EM DECLARATRIA INCIDENTAL SEM DECISO DE MRITO DA CAUSA. I DECISO INTERLOCUTRIA A QUE REPELE "IN LIMINE" OU OPE TERMO A DECLARATRIA INCIDENTAL ANTES DE JULGADA A AO PRINCIPAL, PASSVEL, PORTANTO, DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. II - SER SENTENA SE PROFERIDA JUNTAMENTE COM A QUE JULGAR O MRITO DA CAUSA. III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (STJ-3 Turma, REsp 66.674-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., DJ 29.04.1996, p. 13.415); PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA INCIDENTAL. EXTINO SEM JULGAMENTO DE MRITO. SENTENA INCIDENTE. ART. 325, CPC. JULGAMENTO ANTERIOR AO POSSESSRIA PRINCIPAL. NATUREZA DE DECISO INTERLOCUTRIA. RECURSO CABVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Contra a "sentena" que pe fim ao declaratria incidental, cabe agravo de instrumento se a ao versar, como no caso, questo prejudicial ao julgamento da principal e for julgada anteriormente a esta, liminarmente ou no, dada a natureza de deciso interlocutria. II - Ocorrendo extino apenas parcial do processo(v.g., quando indeferida a declaratria incidental, a reconveno ou excludo um dos litisconsortes), o recurso prprio o agravo (STJ-4 Turma, REsp 323.405-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, v.u., DJ 04.02.2002, p. 386).

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Caso a deciso extinga a ao declaratria incidental, sem contudo apreciar o pleito da ao principal, tem-se que se trata de deciso interlocutria passvel de impugnao por meio do recurso de agravo.163

No incidente de falsidade documental, que uma ao declaratria incidental, dispe o CPC que correr em autos apartados, caso seja suscitado aps o encerramento da instruo, e correr nos prprios autos principais, caso seja suscitado at o encerramento da instruo, nos moldes do disposto no art. 393.

Em face do pronunciamento que julga o incidente de falsidade documental isoladamente - isto , no havendo julgamento simultneo com a ao principal cabvel o recurso de agravo. Adota-se espcie o mesmo entendimento em relao deciso que rejeita liminarmente reconveno.164-165

Ser sentena, se for proferida juntamente com a que julgar a ao principal; ser, porm, deciso, passvel de agravo, se repelir in limine a declaratria incidental ou lhe puser termo, antes de julgada a ao principal (SIMP-conclu. XXXIV, RT 482/272). 164 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 63; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 122. 165 PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE FALSIDADE DE DOCUMENTO. CPC, ART. 395. RECURSO PROPRIO. DIVERGENCIA NO TEMA. HERMENUTICA. RECURSO DESPROVIDO. AFEIOA-SE MELHOR A SISTEMATICA DO CODIGO E DA A LEI EXEGESE COMPATIVEL COM OS FINS INSTRUMENTAIS DO PROCESSO, EVITANDO INCLUSIVE A LITIGNCIA DE MA-F, O ENTENDIMENTO QUE PRESTIGIA O CABIMENTO DO AGRAVO QUANDO A DECISO SE LIMITA A JULGAR O INCIDENTE DE FALSIDADE PROCESSADO NOS AUTOS PRINCIPAIS SEM ADENTRAR NO MERITO DA CAUSA (STJ-4 Turma, REsp 10.318-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo, v.u., DJ 04.05.1999, p. 5.889).

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Pelo fato de no acarretar o trmino do processo, mas apenas resolver questo incidente, contra o pronunciamento judicial que julga o pedido de remio, embora intitulado pelo art. 790 do CPC como sentena, cabvel o recurso de agravo de instrumento.166-167

sabido que, no processo de execuo, o devedor pode suscitar exceo de pr-executividade, quando estiver ausente algum requisito de admissibilidade, desde que no haja necessidade de instruo probatria.

Admissvel a exceo de pr-executividade, compete ao juiz proferir deciso, acolhendo-a ou rejeitando-a. Na hiptese de acolher a exceo de pr-executividade, o pronunciamento decisrio pe fim ao processo de execuo, sendo admissvel a interposio do recurso de apelao.168

Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execuo, p. 1.088; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 411. 167 RECURSOS. FUNGIBILIDADE. REMIO DA EXECUO. O ATO DO JUIZ QUE INDEFERE O PEDIDO DE REMIR A EXECUO, AINDA QUE NEGANDO PRETENSO DE USUFRUIR DO BENEFICIO DO ART. 47 DO ADCT, CONSTITUI DECISO INTERLOCUTORIA, SUJEITA A IMPUGNAO POR AGRAVO. INADMISSIBILIDADE DE APROVEITAR A APELAO, INTERPOSTA QUANDO J EXAUSTO O PRAZO DO RECURSO CABIVEL, POIS NO SE TRATA DE TEMA SUJEITO A DIVERGENCIAS, DE MANEIRA A ENSEJAR DUVIDA. HIPOTESE DIVERSA DA REMIO DE BEM, A CUJO PROPOSITO EXISTE DISSIDIO (STJ-3 Turma, REsp 75.425-GO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 09.06.1997, p. 25.533). 168 RESP. PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO CABVEL. 1. A deciso que acolhe exceo de pr-executividade pe fim ao processo executrio e, como ato extintivo, desafia recurso de apelao. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 613.702-PA, rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., DJ 26.06.2004, p. 336).

166

123

De outro lado, tratando-se de pronunciamento decisrio que indefere a exceo de pr-executividade, o recurso cabvel o de agravo de instrumento, por se tratar de deciso interlocutria.169

Em face da deciso que, em sede de exceo de prexecutividade, que exclui do plo passivo novos adquirentes do imvel penhorado, mantendo a execuo em face do proprietrio originrio, cabvel recurso de agravo de instrumento, em virtude de no se operar a extino do processo de execuo.170

PROCESSUAL - EXCEO DE PR-EXECUTORIEDADE - DECISO QUE INDEFERE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANA - ATO JUDICIAL - RECURSO ORDINRIO NO INTERPOSTO. I - Deciso que indefere exceo prvia de executoriedade, evidentemente, no terminativa. Pelo contrrio, ela assegura o curso do processo de execuo. Se assim ocorre, o recurso apropriado para desafi-la o agravo de instrumento. II O Mandado de Segurana contra ato processual pressupe a existncia de recurso ordinrio, sem efeito suspensivo, contra o ato objeto da impetrao. III Admitir que o Mandado de Segurana substitua recurso no interposto fazer imprestvel o instituto da precluso que possibilita o tratamento igualitrio das partes, no processo. (RMS 5.182/Humberto) (STJ-1 Turma, REsp 11.127-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., DJ 26.03.2001, p. 368). 170 PROCESSO CIVIL - EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE ACRDO RECORRIDO QUE EXPRESSAMENTE DESTACOU QUE O ACOLHIMENTO DA REFERIDA EXCEO NO PS FIM AO PROCESSO - APELAO - NO CABIMENTO INCIDENTE PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. A exceo de pr-executividade defesa interinal do executado no bojo de execuo e que tem por finalidade obstar o incio dos atos executivos em desconformidade com as prescries legais, e que por isso no encerram certeza sobre a relao jurdica material discutida. 2. O acolhimento parcial da exceo de pr-executividade com o prosseguimento do processo de execuo com latro em CDA inatacada, sem a extino do processo na sua inteireza, com a subsistncia da relao processual quanto parte do crdito exeqentes consubstanciado em terceira certido de dvida ativa, desafia agravo de instrumento, ou retido, que, a fortiori, so os meios processuais adequados para evitar a precluso. 3. A deciso que acolhe a exceo de pr-executividade em relao a duas das certides de dvida ativa, embora tenha contedo decisrio, no pe fim ao processo. Aplicao dos arts. 162 e 513. Princpio da fungibilidade recursal. Inaplicabilidade quando o recurso erroneamente proposto infringe o requisito da tempestividade. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido e improvido (STJ-1 Turma, REsp 435.372-SP, rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ 09.12.2002, p. 299).

169

124

3.2 - LEGITIMIDADE PARA RECORRER

A exemplo do que ocorre com a legitimao para agir, quando se exige, em regra, que o legitimado seja o titular do direito deduzido em juzo, o legislador prescreve que o recorrente tenha legitimidade para intepor o recurso, sob pena do seu no conhecimento.171

No art. 499 do CPC, enumera o legislador, levando em conta a relevncia e o interesse de determinadas pessoas em recorrer da deciso, os legitimados para interpor recurso, quais sejam: a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministrio Pblico.

Por convenincia e oportunidade, o legislador conferiu legitimidade recursal s partes, ao terceiro prejudicado e ao Ministrio Pblico, por consider-los pessoas mais atingidas pelos efeitos da deciso judicial e, por isso, mais interessadas em dela recorrer.172

Segundo lio de Donaldo Armelin, a legitimidade uma qualidade do sujeito aferida em funo de ato jurdico, realizado ou a ser praticado. Qualidade outorgada pelo sistema jurdico... (Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p. 11). No mesmo sentido, a doutrina de Arruda Alvim, para quem (...) a legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) constitui-se na prpria titularidade subjetiva (ativa) do direito de ao, no sentido de dever ser movida a ao por aquele a quem a lei outorgue tal poder, figurando como ru aquele a quem a mesma lei submeta aos efeitos da sentena proferida no processo (legitimao passiva para a causa) (Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 26-27). 172 Afirma Jos Carlos Barbosa Moreira que, na legitimidade para recorrer, (...) a valorao do interesse potencial compete ao legislador, e o seu resultado incorpora-se norma atributiva de legitimidade, de tal sorte que, para o juiz, ele se torna irrelevante (O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 53).

171

125

Diante da regra contida no art. 499 do CPC, parte da doutrina e da jurisprudncia defende o entendimento de que a legitimao ativa recursal funda-se no interesse em recorrer, isto , tm pretenso a usar de recurso todos aqueles que sofrem com a resoluo judicial.173-174

No entanto, a legitimidade para recorrer no se apia na ocorrncia de sucumbncia, mas, apenas, na titularidade para a realizao de ato processual conferida pelo direito positivo. O legislador, tendo por base interesse meramente potencial, atribui a legitimao para interpor recurso a determinadas pessoas que julga mais interessadas em recorrer da deciso judicial.

Por sua vez, o interesse em recorrer se apia na perspectiva de que a interposio do recurso seja meio necessrio obteno de uma situao jurdica mais favorvel do que a derivada da deciso judicial recorrida.
Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 51. No mesmo sentido: Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 185; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., p. 82; Rogrio Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, p. 222. 174 Processual civil Ao de consignao em pagamento Interesse para recorrer Inexistncia Ilegitimidade ativa Deciso favorvel. I - O entendimento afirmado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais no sentido de que a legitimao ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer, e este decorre do prejuzo que a sentena ou acrdo possa ter causado. II Hiptese em que falta ao recorrente o interesse para recorrer, j que o aresto o favorece. III Recurso no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 23.967-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.09.1992, v.u., DJ 03.11.1992, p. 19.764); Tributrio e processual. ICM. Iseno. Embargos de declarao. Oposio indevida e desnecessria. 1. A arguio de nulidade da intimao s interessa parte prejudicada. 2. A parte vencedora no tem legitimidade para recorrer da deciso que lhe favoreceu. 3. Embargos declaratrios desnecessrios oferecidos em nome do opositor, no beneficiam o embargante da suspenso do prazo do recurso que lhe cabia interpor. 4. Correto o despacho que inadmite recurso intempestivo. 5. Recurso no conhecido (STJ-2 Turma, REsp 33.153-SP, rel. Min. Peanha Martins, j. 31.03.1993, v.u., DJ 11.10.1993, p. 21.308).
173

126

Do ponto de vista lgico, o rgo julgador analisa, inicialmente, se o recorrente possui legitimidade recursal, isto , se a lei conferiu-lhe tal qualidade; em seguida, investiga se o legitimado tem interesse recursal que deve ser atual e no potencial, o que significa dizer que o recurso deve ser meio necessrio obteno de um resultado mais vantajoso do que a deciso recorrida.175

Acentadas essas observaes, conclui-se que so legitimados para a interposio de recurso aqueles que a lei arrolou como tais partes, Ministrio Pblico e terceiro interessado -, sem que seja necessria a demonstrao da presena do interesse processual que requisito autnomo de admissibilidade dos recursos.

No processo, partes so quem formula pedido em juzo e contra quem este formulado. irrelevante investigar se as partes so, ou no, legtimas, isto , mesmo que a deciso declare a ilegitimidade, ativa ou passiva, da parte, esta pode recorrer na qualidade de parte. Neste conceito, incluem-se os litisconsortes de qualquer espcie, desde que tenham ingressado no processo antes da prolao da deciso recorrvel.

175

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 161.

127

O assistente simples, que aquele que intervm no processo colaborando com a parte assistida obteno de uma deciso favorvel, tem legitimidade recursal, em virtude de possuir interesse jurdico na resoluo do processo e de ser considerada parte no-principal a partir da exegese a contrario sensu do art. 52 do CPC.

Isso porque foram conferidos ao assistente simples os mesmos poderes e direitos da parte assistida, sujeitando-se, inclusive, aos mesmos nus, estando o direito de recorrer neles includo.176

Como o assistente age como auxiliar parte assistida, estando a ela subordinada, na hiptese de este praticar fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer ou com este incompatvel precluso lgica , eventual recurso interposto pelo assistente no pode ser conhecido. Como os referidos fatos no se presumem, mas devem decorrer, inequivocamente, da manifestao de vontade do assistido, mesmo que este se abstenha de interpor recurso precluso temporal -, lcito ao assistente faz-lo, nos moldes do art. 52 do CPC, pois no contraria a vontade daquele.

Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 132; Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 113; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, p. 220; Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, p. 278.

176

128

Na assistncia litisconsorcial, o interveniente que tem relao jurdica com a parte contrria quela que presta auxlio considerado litisconsorte da parte principal, tendo, portanto, legitimidade recursal, uma vez que os efeitos da deciso tm o condo de influir diretamente na citada relao, nos termos do art. 54 do CPC.

Registre-se que o assistente litisconsorcial age com total independncia em relao ao assistido, podendo praticar, inclusive, atos processuais contrrios vontade deste, por se sujeitar aos efeitos da sentena.177

A oposio consiste em ao de conhecimento proposta pelo opoente contra as partes em processo pendente, formando entre estas litisconsrcio passivo necessrio, deduzindo pedido sobre a coisa ou o direito objeto da lide, nos moldes do art. 56 do CPC. Por ser parte, j que formulou pedido, tem o opoente na ao de oposio legitimidade recursal.

A nomeao autoria visa correo da legitimidade passiva em demanda em que o nomeante, por ser o detentor da coisa ou por ter praticado o ato por ordem ou cumprimento de instrues de terceiros em demanda indenizatria, indica o verdadeiro legitimado passivo.
177

Cf. Genacia da Silva Alberton, Assistncia litisconsorcial, p. 103.

129

Somente aps a aceitao do autor da demanda e do prprio nomeado, que este assume a qualidade de parte passiva, estando legitimado para interposio de recurso.

Consiste a denunciao lide em ao secundria que pode ser ajuizada tanto pelo autor como pelo ru, visando condenao do denunciado, caso venha a sucumbir na ao principal.

Na ao secundria, o denunciado tem legitimidade recursal por ser parte, j que contra si foi formulado pedido. Na ao principal, o denunciado tem legitimadade recursal por ter sido considerado pelo CPC, nos arts. 74 e 75, litisconsorte do denunciante.

Consiste o chamamento ao processo em ao condenatria proposta pelo devedor solidrio que visa a acertar a responsabilidade do devedor principal ou dos demais co-devedores solidrios, uma vez que foi acionado pela totalidade da dvida.

O que chama ao processo, deduzindo pedido contra os chamados, detm legitimidade recursal por ser parte. O chamado tambm possui legitimidade recursal por ser parte na ao de chamamento e assistente litisconsorcial na ao principal.

130

O adquirente ou o cessionrio da coisa ou do direito litigioso, havendo consentimento da parte contrria, pode intervir no feito como parte, de acordo com o 1 do art. 42 do CPC. Mesmo que no haja o consentimento da parte contrria, aqueles podem intervir no feito como assistente, tendo, portanto, legitimidade recursal, nos moldes do 2 do citado preceito. O sucessor, a ttulo singular ou universal, por substituir a parte, tem legitimidade recursal.

O Ministrio Pblico, quer atue como parte, quer como fiscal da lei, possui legitimidade para recorrer, nos moldes do 2 do art. 499 do CPC, podendo interpor os mesmos recursos disponveis s partes, porquanto a norma no consignou qualquer restrio.

Apesar de o recurso adesivo no poder ser considerado um recurso autnomo, mas apenas forma especial de interposio, o Ministrio Pblico, quando fiscal da lei, no possui legitimadade para interp-lo, uma vez que no pode ser considerado como parte vencida, nos moldes do art. 500 do CPC.178-179-180

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 316; Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 175. 179 Contra: Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 258. 180 Recurso especial Ministrio Pblico Legitimidade - O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer, seja como parte ou fiscal da lei. Os recursos so os mesmos de que dispem as partes. A nica ressalva decorre do art. 500 do CPC, quanto ao recurso adesivo (STJ-2 Turma, REsp 6.795-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 17.12.1990, v.u., DJ 04.03.1991 PG:01981).

178

131

Mesmo que no tenha intervido no feito, o Ministrio Pblico, convencendo-se da obrigatoriedade da sua presena como fiscal da lei, possui legitimidade para interpor recurso, sob pena de inaplicabilidade da regra do art. 82 do CPC.181

Cessada a causa que torna obrigatria a sua interveno, no detm legitimidade recursal o Ministrio Pblico.182

Ainda que o direito discutido em juzo seja disponvel, no fica desconfigurada a legitimidade recursal do Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei, visto que a lei no contemplou qualquer restrio.183

A legitimidade recursal do Ministrio Pblico no est condicionada interposio de recurso pelas partes, isto ,

independentemente do fato de a parte ter recorrido da deciso, possui a citada instituio legitimidade recursal.
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 294; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 258. 182 Civil/Processual. Execuo por honorrios de advogado em ao de usucapio. Ministrio Pblico. Legitimidade para recorrer. Improcedente o pedido de usucapio cessa a causa de interveno obrigatria do MP (art. 499 CPC), no tendo o seu representante legitimidade para recorrer de deciso, proferida em sede de execuo por honorrios de advogado, no que tange a incidncia de correo monetria sobre os mesmos, questo apenas de interesse das partes e do advogado (art. 99 par-1 da Lei 4215/63) (STJ-3 Turma, Resp 2.852-PR, rel. Min. Dias Trindade, j. 18.12.1990, v.u., DJ 25.02.1991, p. 1.466). 183 Contra: Processual Recurso do MP Direitos disponveis. Falta de legitimidade ao Ministrio Pblico para recorrer em processo versando direitos disponveis por segurado devidamente representado por advogado com amplos poderes, inclusive para desistir de aes, acordar, discordar, adjuciar, remir, receber e dar quitao. Ao Ministrio Plbico no cabe substituir a parte, contrariando a vontade dela. Na qualidade de fiscal da lei no pode recorrer o Ministrio Pblico pela parte capaz e legitimamente representada por advogado. Recurso improvido (STJ-1 Turma, AGA 9.819-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.05.1991, v.u., DJ 24.06.1991, p. 8.620).
181

132

Por essa razo censurvel o entendimento em defesa da ilegitimidade recursal do Ministrio Pblico em ao acidentria, quando o autor, embora devidamente representado por advogado, no recorra da deciso, nos termos da smula 99 do STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que atuou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte.

Na hiptese de as partes realizarem transao, o Ministrio Pblico detm legitimidade para interpor recurso contra a deciso que a homologa.184-185-186

Por se tratar de direito disponvel, o Ministrio Pblico, ao recorrer dessa deciso, deve demonstrar que o referido negcio contrariou a ordem jurdica, sendo vedada a censura sob a tica da oportunidade e convenincia.
Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 112. Processual civil. Acidente do trabalho. Liquidao de clculo. Ministrio Pblico. Legitimidade para recorrer in concreto. Recurso especial improvido. I - O recorrente especial (INSS) pondera que houve acordo entre o acidentado, atravs de seu advogado, e a autarquia previdenciria, no tocante aos clculos. Assim, ao Ministrio Pblico falece legitimidade recursal (agravo de instrumento). II - O Ministrio Pblico tem legitimidade recursal nos termos do caput, e parag. 2, do art. 499 do CPC. No caso em foco, ele recorre como custos legis. Seu recurso no se faz in abstracto, mas in concreto. Mesmo com a anuncia do acidentado, o curador de acidentes do trabalho teve por lesivo ao acidentado o ndice aplicado nos clculos. III Recurso especial improvido (STJ-6 Turma, REsp 35.314-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 21.09.1993, v.u., DJ 11.10.1993, p. 21.350); Processual civil. Ao acidentria. Sentena homologatria de conta de liquidao. Apelao do Ministrio Pblico pretendendo a aplicao do ndice integral. No conhecimento. Recurso Especial. Art. 499, par-2 do CPC. Alm de legitimidade, tem o Ministrio Pblico em recorrer de todas as decises proferidas contra a parte sob sua proteo (STJ-2 Turma, REsp 5.507-SP, rel. Min. Amrico Luz, j. 14.11.1990, v.u., DJ 10.12.1990, p.14.799). 186 Contra: Acidente do trabalho Recurso do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer como parte ou como fiscal da lei, mas necessrio o interesse da parte em nome de quem recorre, principalmente, quando no h interesse pblico atingido e se trata de direito disponvel (STJ-1 Turma, REsp 6.945-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.02.1991, v.u., DJ 18.03.1991, p. 2.782).
185 184

133

Apesar de assente, no direito positivo, o brocardo da res inter alios judicata aliis non praeiudicare (A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros CPC, art. 472), tendo presente a possibilidade de repercusso de efeitos da deciso em pessoas alheias relao jurdica processual, o legislador editou normas regulando a atuao desses terceiros afetados por deciso proferida em processo alheio, tal como se d nas diversas modalidades de interveno de terceiros (assistncias simples e liticonsorcial, oposio, nomeao autoria, denunciao lide, chamamento ao processo), na ao de embargos de terceiro, na interposio de recurso por terceiro e na interveno de credores no concurso de preferncias (CPC, arts. 711 e 712).

Em tese de doutoramento, Donaldo Armelin afirma que


(...) o processo especializou determinadas normas para regrar a atuao desses terceiros afetados pelos efeitos de processo alheio, na tentativa de eliminar ou minimizar tais efeitos. Essas formas de atuao dos terceiros, rotuladas de interveno de terceiros, procuram, sob certa angulao, tornar eficaz aquele famoso princpio supra citado, que impe a limitao dos efeitos do processo s partes que dele participam sem pretender, contudo, elimin-los por completo, j que so estes, como se acentuou supra, irremovveis na sua totalidade, pois derivam de vinculaes inerentes s prprias relaes jurdicas. Da porque no so todos os efeitos colaterais do processo coibveis pelas formas de interveno de terceiros, mas estas so restritas

134 queles aos quais o sistema jurdico admitiu seu uso, face a relevncia do atingimento da sua esfera jurdica. 187

No mesmo sentido, averba Enrico Tullio Liebman, para quem


Da combinao dos dois princpios, positivo e negativo, deriva, em resumo, a classificao dos terceiros em trs categorias: a) terceiros juridicamente indiferentes, estranhos relao e sujeitos de relao compatvel com a deciso; para estes logram aplicao combinada e atenuada ambos os princpios, de tal modo que a sentena juridicamente irrelevante para eles, mas como vale como coisa julgada para outrem, e pode produzir mero prejuzo de fato; b) terceiros juridicamente interessados, no sujeitos exceo de coisa julgada, so os titulares de relao incompatvel coma sentena; para estes logra aplicao exclusiva o princpio negativo e, em conseqncia, podem desconhecer a coisa julgada que se formou entre as partes; c) terceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo de coisa julgada, so os que se encontram subordinados parte com referncia relao decidida; para estes logra aplicao exclusiva o princpio positivo, e a coisa julgada que se formou entre as partes pode estender-se-lhes como sua prpria.188

O conceito de terceiro obtido por excluso com o de parte, isto , quem no for parte, ou deixar de ter sido anteriormente prolao da deciso, considerado terceiro.

Entretanto, esse conceito no satisfatrio, visto que h vrias espcies de terceiros. Adotando classificao feita por Donaldo Armelin, os
187 188

Embargos de terceiro, p. 3. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 92.

135

terceiros podem ser classificados como: totalmente indiferentes deciso proferida em processo alheio; prejudicados de fato pela deciso; atingidos juridicamente, mas no alcanados pela coisa julgada; e atingidos juridicamente e alcanados pela coisa julgada.189

Para as duas primeiras categorias, o direito positivo no previu meios de atuao, porque nada juridicamente existe a ser protegido. s duas ltimas, porm, em face da relevncia e do interesse potencial, facultou o direito positivo meios de atuao do terceiro para excluir, ou minimizar, os efeitos deletrios derivados de decises proferidas em processo alheio.

O terceiro autorizado a utilizar-se dos meios regulados pelo legislador para intervir em processo alheio, desde que seja atingido juridicamente pela deciso, sendo ou no alcanado pela coisa julgada. o que prescreve o CPC, no art. 50, em relao assistncia simples: Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la.

189

Ibidem, p. 25.

136

De acordo com o art. 499 do CPC, a legitimao recursal do terceiro decorre do prejuzo, direto ou indireto, derivado da deciso judicial. Entretanto, dispe o 1 daquele preceito que Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial.

Verifica-se que, configurao da legitimidade recursal do terceiro, h o exame prvio acerca do prejuzo derivado da deciso. Vale dizer, para ter legitimidade recursal, o terceiro deve demonstrar o nexo de interdependncia entre a relao jurdica de que titular e a relao jurdica litigiosa, de cuja deciso resulta prejuzo.190

Tendo presente a noo de que a legitimidade recursal e o interesse em recorrer so categorias jurdicas distintas trata-se de dois requisitos de admissibilidade dos recursos , configurao da legitimidade recursal, irrelevante a investigao acerca do prejuzo decorrente da deciso.

Com preciso, Teresa Arruda Alvim Wambier arremata que


justamente o nexo de interdependncia que existe entre a esfera do terceiro e a relao jurdica sub judice que confere legitimidade para que este terceiro ingresse com
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 291; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 258.
190

137 recurso em processo alheio, e primeira vista se tem a impresso de que esto mesclados interesse e legitimidade, na medida que esta nasceria daquele, guardando ambos, no obstante esta quase identificao nesta circunstncia, independncia conceitual, como categoria. (...) No nos parece, entretanto, que a legitimidade do terceiro nasa de seu interesse, como pode parecer primeira vista. Pensamos que, porque o terceiro teria, em tese, legitimidade para recorrer (enquanto terceiro) que os reflexos da deciso, em sua esfera, so considerados como prejuzo jurdico, mas dependendo, claro, do sentido em que foi proferida a deciso, e podem gerar interesse em intervir no feito, na fase recursal. A legitimao do terceiro o resultado da sua posio com respeito relao jurdica objeto do processo pendente. 191

A legitimidade recursal do terceiro reside no nexo de interdependncia existente entre as relaes jurdicas de que titular e a litigiosa, independentemente da constatao de efetivo prejuzo, donde se infere que a regra contida no 1 do art. 499 do CPC disciplina a legitimidade para recorrer do terceiro.192

Os agravos no CPC brasileiro, p. 347-348. Recurso Terceiro prejudicado. O interesse que justifica a interveno do terceiro o jurdico, reclamando-se a existncia de vnculo entre a relao jurdica litigiosa e aquela de que titular o terceiro (STJ-3 Turma, REsp 28.857-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 23.11.1993, v.u., DJ 07.02.1994, p.1.171); Recurso especial. Terceiro prejudicado. Legitimidade para recorrer. Ao intitulada como declaratria. Nulidade de decreto estadual. Desapropriao. Prescrio e litisconsrcio necessrio. Decreto n. 20.920/32 e artigos 36 e 47 do Cdigo de Processo Civil. Recurso provido para declarar a prescrio. O terceiro prejudicado, demonstrado o nexo entre o seu interesse e a relao jurdica posta em juzo, tem legitimidade para recorrer. Embora rotulada como declaratria, ao tem como objetivo, na verdade, desconstituir decreto estadual que serviu de suporte a desapropriao de imvel (STJ-2 Turma, REsp 24.232-MA, rel. Min. Hlio Mosimann, j. 15.06.1994, v.u., DJ 15.08.1994, p. 20.322); Recurso Terceiro prejudicado. Para que seja admissvel, necessrio se demonstre que a deciso recorrida afetar, direta ou indiretamente, relao jurdica de que o terceiro titular (STJ-3 Turma, REsp 19.802-MS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05.05.1992, v.u., DJ 25.05.1992, p. 7.397).
192

191

138

Constadada a legitimidade recursal do terceiro, o rgo julgador averiguar, num segundo momento, se presente est o interesse recursal, que traduzido na necessidade de interposio do recurso, a fim de ser obtido um provimento jurisdicional til, isto , mais favorvel do que a deciso recorrida.

Isso porque, no havendo o liame entre as relaes jurdicas, a litigiosa e a de que titular o terceiro, os efeitos da deciso no tm o condo de atingir, juridicamente, a esfera deste.

Como a norma no fez qualquer ressalva, o terceiro dispe dos mesmos recursos que as partes. Apesar de o recurso adesivo no se tratar de recurso autnomo, mas apenas de uma forma especial de interposio, o terceiro no possui legitimidade para interp-lo, uma vez que apenas as partes sucumbentes parcialmente podem-no interpor.193

O recurso interposto pelo terceiro consiste numa modalidade de interveno de terceiros em grau recursal. Como proibido inovar neste, o terceiro tem que impugnar a lide retratada na deciso recorrida, sendo defeso incluir outra lide ou formular pretenso contra as partes, a fim de, indiretamente, defender seu direito.
193

Cf. Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 174.

139

Diante do liame que deve existir entre as relaes jurdicas de que titular o terceiro e a posta em juzo, a esfera jurdica daquele tem o potencial de ser atingida, direta ou indiretamente, pelos efeitos da deciso, sendo ou no alcanada pela coisa julgada.194

Por isso que parcela da doutrina defende o entendimento de que o terceiro legitimado a recorrer aquele que tem interesse jurdico, no um mero interesse de fato ou econmico, em impugnar a deciso que, em tese, o habilitaria a ser assistente simples no procedimento de primeiro grau de jurisdio.195

O listisconsorte necessrio no citado na ao, apesar de no ser alcanado pela autoridade da coisa julgada, por se derivar a deciso de processo inexistente, pode recorrer como terceiro, em virtude do liame entre a relao jurdica de que titular e a que discutida em juzo, cujos efeitos tm o condo de atingir a sua esfera jurdica.196
Cf. Donaldo Armelin, Embargos de terceiro, p. 25; Vicente Greco Filho, Da interveno de terceiros, p. 72. 195 Cf. Arruda Alvim, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p. 143; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 259; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 362-363. 196 Recurso especial. Legitimidade para manifest-lo do litisconsorte necessrio que no participou da causa. Desnecessidade, em tal caso, de prequestionamento. Processual civil. Embargos arrematao. Indispensabilidade da presena do arrematante como litisconsorte necessrio (C.P.C., art. 47, pargrafo nico). Nulidade do processo. I - O litisconsorte necessrio pode manifestar recurso especial, mesmo que no tenha participao da causa, fazendo-o na qualidade de terceiro prejudicado (C.P.C., art. 499, caput e parag. 1). II Na hiptese mencionada, dispensvel o prequestionamento, pois o recorrente s entrou nos autos aps a prolao do acrdo, para insurgir-se contra ausncia da sua citao como litisconsorte
194

140

O terceiro que poderia ter sido assistente simples (assistncia simples), assistente liticonsorcial (assistncia litisconsorcial), nomeado (nomeao autoria), opoente (oposio), denunciado (denunciao lide), chamado (chamamento ao processo) no procedimento de primeiro grau de jurisdio, em razo do assinalado liame entre a relao jurdica de que titular e a discutida em juzo, possui legitimitidade recursal.

H controvrsia se o juiz, os auxiliares do juzo e o advogado podem ser considerados como terceiros detentores de legitimidade recursal. Em regra, o juiz no pode ser considerado terceiro legitimado a recorrer, porquanto inexiste liame entre as relaes litigiosa e a de que titular, nem tampouco pode ser considerado parte, visto que no formula pedido, nem tem contra si pedido formulado.

Na exceo de impedimento ou de suspeio, em sendo acolhido o requerimento nela formulado, o juiz condenado ao pagamento das custas e das despesas processuais havendo atingimento da sua esfera jurdica , tendo legitimidade em dela recorrer no como terceiro, uma vez

necessrio. III indispensvel a presena do arrematante, na qualidade de litisconsorte necessrio, na ao de embagos arrematao, porquanto o seu direito ser discutido e decidido pela sentena. IV pacfica a jurisprudncia no sentido de que a falta de citao do litisconsorte necessrio implica nulidade do processo. V Recurso especial conhecido e parcialmente provido (STJ-2 Turma, REsp 18.550-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 20.10.1993, v.u., DJ 22.11.1993, p. 24.931).

141

que a lide no lhe diz respeito, mas como parte, cuja acepo centra-se, tambm, na sujeio aos efeitos jurdicos da deciso.197

Os auxiliares do juzo tal como o perito, o contador, os assistentes tcnicos no possuem legitimidade recursal, uma vez que no so partes, nem terceiros legitimados a recorrer, porquanto no formulam pedido, nem tm contra si a formulao de pedido, e inexiste liame entre as relaes de que titular e a litigiosa, respectivamente.198-199-200

Entretanto, nas excees de impedimento e de suspeio, os auxiliares do juzo podem recorrer como parte, porquanto se sujeitam aos efeitos da deciso judicial.

Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 975; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 370. 198 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 260. 199 Processual civil. Perito. Legitimidade para recorrer. Ausncia de interesse. CPC. Arts. 125, 139 e 499. O perito, na forma do artigo 139, CPC, auxiliar do juiz, e como tal, dever cumprir sua funo com zelo, iseno, desempenho e honestidade, ou como diz a lei, conscienciosamente. Os preceitos ditados pelo art. 125 do CPC no so mera decorao, devendo o juiz exercer severa vigilncia na tramitao do processo, com aes de repercusso direta sobre seus auxiliares, no sentido de que se faa cumprir estrita observncia dos preceitos legais. Perito no parte, muito menos tem interesse na demanda, no podendo intervir como terceiro interessado, dada a ausncia de legitimidade para tanto (CPC, art. 499). Recurso no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 32.301-SP, rel. Min. Cludio Santos, j. 31.05.1994, v.u., DJ 08.08.1994, p. 19.562); Recurso. Terceiro prejudicado. Perito. O perito no possui legitimidade para recorrer, visando ao aumento de sua remunerao. O prazo do recurso deferido ao terceiro igual ao das partes. Recurso especial no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 12.426-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.09.1992, v.u., DJ 26.10.1992, p. 19.054). 200 Contra: Processual civil. Assistente tcnico. Legitimidade para recorrer. C.P.C., art. 499, pargrafo 1. I - O assistente tcnico tem legitimidade para recorrer da sentena de liquidao, se, no clculo, no foram includos os ndices corretivos por ele almejados. II Considera-se haver prejuzo do terceiro quando o ato decisrio diretamente ou apenas por repercusso reflexa, necessria ou secundria, ofende o direito deste (Amaral Santos). indispensvel, porm, que se trate de prejuzo jurdico. III Recurso especial no conhecido (STJ-2 Turma, Resp 61.789-PR, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 16.08.1995, v.u., DJ 04.09.1995, p. 27.823).

197

142

sabido que, de acordo com os arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorrios advocatcios, fixados por arbitramento judicial e os decorrentes da sucumbncia, consistem em direito autnomo do advogado, cuja execuo pode ser processada nos prprios autos da ao em que ele tenha atuado.

No processo de execuo de honorrios advocatcios, o advogado possui legitimidade recursal para impugnar decises nele proferidas, j que parte ativa.

No processo do qual resulte condenao em honorrios advocatcios, de acordo com o conceito tradicional, o advogado no pode ser considerado parte, tendo em vista que no formulou pedido, nem contra si foi formulado pedido.201 Nem tampouco pode ser considerado terceiro, uma vez que no h liame entre a relao jurdica posta em juzo e a de que titular, isto , o direito material discutido no lhe diz respeito.

Entretanto, a sentena que fixa os honorrios advocatcios atinge, diretamente, a esfera jurdica do advogado, pois decide sobre seu direito, inclusive com formao de coisa julgada material. Pelo fato de a sentena dispor sobre direito seu, o advogado deve ser considerado parte,
201

Contra: Yussef Said Cahali, Honorrios advocatcios, p. 804.

143

tendo, portanto, legitimidade recursal.202 Neg-la significa frustar o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, j que ele no disporia de outro meio para impugnar a sentena que fixa os seus honorrios.

3.3 INTERESSE RECURSAL

O exerccio da atividade jurisdicional no pode ser incuo, sem que decorram conseqncias concretas da aplicao do direito objetivo ao caso concreto. Por isso impe o CPC que o autor da ao demonstre o interesse processual que se traduz no binmio necessidadeutilidade do provimento jurisdicional solicitado, sob pena de extino da ao sem julgamento do mrito.

Pelo mesmo motivo, indispensvel que o recorrente demonstre o interesse em recorrer para efeito de admissibilidade do recurso, nos termos do art. 499 do CPC, segundo o qual O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico.

202

Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 365.

144

Com base em interpretao literal do citado preceito, parcela da doutrina defende o entendimento de que o interesse em recorrer resulta, to-somente, da sucumbncia, do gravame, do prejuzo, da leso derivada da deciso, devendo tal critrio ser analisado do ponto de vista objetivo, no bastando, apenas, a mera afirmao do recorrente de que da deciso restou prejuzo.203-204

A partir dessa regra, defende-se o entendimento de que a sucumbncia estaria caracterizada ante a discrepncia entre o que foi requerido e o que restou decidido na deciso.

Com relao ao autor, o requerido consiste no pedido formulado na petio inicial, enquanto que, com relao ao ru, o requerido consiste na solicitao feita na contestao.
Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, p. 40; Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 301; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 171; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., p. 82; Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 2 vol., p. 301. 204 EREsp Processual Civil Clculo Liquidao Conta Impugnao Recurso O interesse de recorrer surge no momento em que a deciso judicial lhe gera gravame (...) (STJ Corte Especial, EREsp 22.432-7-RS, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, maioria, j. 25.05.95, RSTJ 77/15); Processual Recurso especial Sucumbncia Acrdo que desprezando preliminar suscitada pela recorrente satisfez todas as suas pretenses Falta de interesse Recurso no conhecido. I O Recurso especial, como todos os demais, tem como um de seus pressupostos a sucumbncia: s a parte vencida tem interesse em recorrer (CPC, art. 499). II A simples rejeio dos argumentos desenvolvidos pela parte no lhe outorga interesse para recorrer. necessrio que o dispositivo da deciso seja parcial ou totalmente contrrio ao recorrente. Ressalva-se a hiptese de recurso adesivo (STJ-1 Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 13.12.95, RSTJ 23/87); Se a sentena acolher o pedido subsidirio, e no o principal, o autor pode apelar, porque no teve sua pretenso inteiramente acolhida (RT 610/67); Aquele que se saiu vencedor na ao no tem interesse em recorrer, no podendo ser conhecido o recurso por falta de prejuzo causado pela sentena ao recorrente (1 TACivSP-7 Cmara, Ap 596.068-3, rel. Juiz lvares Lobo, v.u., j 14.03.95). No mesmo sentido: RTJ 66/204, 71/749, 72/574, 74/391, 76/512, 104/779, 148/928, 156/1.1018; STF-JTA 62/220; RF 71/102; RT 604/78, JTA 94/295; RJTJESP 64/90.
203

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Diante do julgamento de improcedncia do pedido, exsurge a sucumbncia do autor, visto que restou vencido na demanda; j com relao ao ru, desde que tenha requerido na contestao a improcedncia do pedido deduzido pelo autor, da deciso que julga procedente o pleito resulta prejuzo, o que o torna vencido na demanda.

A esse conceito, a doutrina denomina de sucumbncia formal, que consiste justamente na discrepncia entre o requerido e a parte dispositiva da deciso.205

Com base, ainda, no conceito de sucumbncia formal, resulta a exigncia de que a impugnao deve ser dirigida contra a parte dispositiva da deciso, isto , no se afigura admissvel, em regra, a recorribilidade contra apenas os fundamentos da deciso.

A parte, sendo totalmente vitoriosa na demanda, mesmo que no concorde com os seus fundamentos, de fato ou de direito, no tem interesse em recorrer, haja vista a ausncia de sucumbncia.206-207

Cf. Laura Salvaneschi, Linteresse ad impugnare, p. 47 e ss; Salvatore Satta, Diritto processuale civile, p. 417. 206 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 106-107; Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. II, p. 265; Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, p. 41; Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de

205

146

Ocorre que, em determinados casos, o critrio da sucumbncia formal no suficiente para configurar o interesse em recorrer. O Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei, tendo em vista que no formula pedido, no pode ser considerado vencido na demanda, no tendo, por conseguinte, interesse em recorrer. A mesma concluso se impe aos terceiros prejudicados e ao ru revel.

A deficincia do critrio do gravame ou da sucumbncia como identificador do interesse em recorrer reside na limitao do confronto a um plano meramente retrospectivo, que coteja a deciso com a situao das partes antes da prolao da deciso.208

Parte da doutrina formula, a partir de uma tica prospectiva, o conceito de sucumbncia material, baseada na noo de necessidade de interposio de recurso, a fim de se obter uma deciso mais favorvel do ponto de vista prtico do que a derivada da deciso recorrida.

Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 77; Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 361; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 264-265. 207 (...) O recurso no se presta satisfao de vaidade intelectual ou convico doutrinria. Seu escopo a reforma do dispositivo da deciso (STJ-1 Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.12.95, RSTJ 83/72); Ao litigante que obteve tudo quanto poderia obter no ser dado recorrer, por falta de interesse. Entretanto, no se reformar deciso, cuja concluso correta, apenas porque acolhido fundamento errado (RSTJ 34/243); No h interesse em recorrer apenas contra os fundamentos da deciso (JTACivSP 108/323). 208 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75.

147

Em obra especfica sobre o tema, Laura Salvaneschi afirma que o interesse em recorrer reside na
(...) possibilit per il soggeto impugnante di ottenere, per il tramite del proceso di gravame, un risultato di vantaggio incidente nella sua sfera giuridica 209

O interesse em recorrer, a partir do conceito de sucumbncia material, reside, portanto, no binmio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional solicitado. Para a obteno do resultado prtico a que o recorrente almeja deve ser necessria a interposio do recurso. Por utilidade, deve-se entender a possibilidade de obteno de uma situao mais proveitosa ou vantajosa, do ponto de vista prtico, do que a decorrente da deciso recorrida.210

No caso de deciso que extingue o processo sem anlise meritria, discute-se se o ru tem interesse em dela recorrer. Se se analisar, to-somente, a noo de sucumbncia formal, infere-se que aquele no tem interesse recursal, j que no vencido na demanda.

209 Linteresse ad impugnare, p. 270. No mesmo sentido: Enrico Redenti, Diritto Processuale Civile, vol. 2, p. 330; Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75; Machado Guimares, Limites objetivos do recurso de apelao, p. 87. 210 Um dos requisitos genricos de admissibilidade dos recursos que a parte tenha interesse em recorrer. Requer-se dentro deste pressuposto que o recorrente possa esperar, em tese, situao mais vantajosa do que aquela advinda da deciso impugnada (STJ-1 Turma, REsp 34.578-2-SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 13.12.93, v.u., RDC 70/136); Falta interesse ao recorrente quando seu recurso no lhe proporciona situao mais vantajosa que a decretada pela deciso recorrida (RSTJ 69/247); Considera-se prejudicado o recurso manifestado pela parte se, posteriormente, o provimento de outro recurso por ela interposto lhe assegura situao mais favorvel (RSTJ 73/336); Nos termos da melhor doutrina, ao ru assiste interesse em apelar da sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito, objetivando obter com o processo a sentena de improcedncia (STJ-RT 717/252).

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No entanto, essa concluso no deve prevalecer. Mesmo que no seja vencido, o ru tem interesse recursal, desde que vise obteno de uma deciso de improcedncia do pedido, que mais vantajosa do ponto de vista prtico do que a que extingue o processo sem anlise meritria, haja vista a formao da coisa julgada material, tornando imutvel e indiscutvel a parte dispositiva da deciso.211-212

Idntica a concluso, ainda que o ru tenha argido matria preliminar na contestao que implicasse a extino do feito sem anlise meritria, uma vez que, em face do princpio da eventualidade, deve alegar todas as matrias de defesas, mesmo que contraditrias entre si.213-214

Na hiptese de deciso de improcedncia do pedido, o recurso interposto pelo ru, objetivando uma deciso sem anlise do mrito ou uma
Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 131; Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 75; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 172; Laura Salvaneschi, Linteresse ad impugnare, p. 358-359; Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, tomo II, p. 361; Nelson Nery Junior, Extino do processo sem julgamento do mrito Legitimidade recursal do ru, in RePro, n. 19, p. 173-178. 212 Nos termos da melhor doutrina, ao ru assiste interesse em apelar da sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito, objetivando obter com o processo a sentena de improcedncia (STJ-RT 717/252); Civil e Processo Civil. Interesse recursal. Vencedor da demanda. Possibilidade. Seguro. Acidente no trabalho. Prescrio. Prazo. Enunciado n. 101, Smula/STJ. Termo a quo. Cincia inequvoca. Percia. Caso concreto. Microtraumas. Cobertura securitria. Orientao da Turma. Doutrina. Recurso da seguradora desacolhido e provido do autor. I - Em regra, apenas o vencido tem interesse em recorrer, sabido que o interesse recursal envolve o binmio necessidade-utilidade do provimento judicial. possvel admitir-se, no entanto, a interposio de recurso pela parte vencedora, a depender do resultado prtico que seu provimento ensejar (...) (STJ-4 Turma, REsp 182.944-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 23.05.2000, v.u., DJ 07.08.2000, p. 110). 213 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teorial geral dos recursos, p. 264. 214 Contra: Recurso especial. Interesse em recorrer. Recurso especial apresentado pela parte excluda da relao jurdica processual a seu prprio requerimento, no de ser conhecido (...) (STJ-4 Turma, REsp 17.193-DF, rel. Min. Athos Carneiro, j. 14.09.1992, v.u., DJ 05.10.1992, p. 17.107).
211

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de mrito com acolhimento de uma prejudicial prescrio , inadmissvel por ausncia do interesse recursal, porquanto da reforma da deciso no resulta proveito do ponto de vista prtico.

Mesmo que a parte autora tenha interposto recurso, ainda assim faltaria ao ru interesse recursal, tendo em vista a ausncia de necessidade, porquanto poderia argir a matria de ordem pblica nas contra-razes de recurso.215

Outra hiptese a relativa admissibilidade do recurso interposto pelo ru contra sentena de improcedncia do pedido, por insuficincia de provas, em ao popular ou em ao coletiva regulada pelo CDC (Lei n. 8.078/90), visando improcedncia do pedido sem que seja arrimada na ausncia de provas.

215 Processo Civil Art. 515, CPC Preliminar de coisa julgada rejeitada pela sentena Mrito favorvel a quem a alegou Falta de interesse para recorrer Ausncia de precluso Apelao da parte vencida Devoluo de toda a matria discutida, inclusive da preliminar. A parte vitoriosa, em primeira instncia, quanto ao mrito da causa, no tem interesse para recorrer por no ter sido acolhido o seu pedido preliminar de coisa julgada. Ausente esse requisito de admissibilidade do recurso, no se opera, quanto a esse aspecto, a precluso. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento de todas as matrias discutidas na causa, com exceo das preclusas. Assim, deve o tribunal, em sede de recurso apelatrio, apreciar a preliminar de coisa julgada, sobretudo quando a parte vitoriosa em primeiro grau ficou vencida na apelao, por ter a sentena sido reformada no seu mrito (STJ-1 Turma, REsp 60.637-3-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 20.05.1995, RSTJ 84/100); Seguro de vida em grupo. Pretenso julgada improcedente, com recurso no admitido. Recurso da seguradora sobre a prescrio. Falta de interesse para recorrer. Precedentes da Corte. 1. A Corte tem diversos precedentes afirmando que a parte vitoriosa em relao ao mrito, em segundo grau, com a improcedncia da ao, no tem interesse em recorrer para desafiar a prescrio. 2. Recurso especial no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 167.679-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 05.10.1999, DJ 06.12.1999, p. 82); Processual Recurso Especial - Sucumbncia Acrdo que desprezando preliminar suscitada pela recorrente, satisfez todas suas pretenses Falta de interesse. Recurso no conhecido (STJ-1 Turma, REsp 72.708-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.12.1995, DJ 04.03.1996, p. 5.371; RSTJ 83/71).

150

Em princpio, pode o intrprete aduzir que, como no houve sucumbncia formal, falece interesse em recorrer ao ru, alm de estar recorrendo contra os fundamentos e no contra a parte dispositiva da deciso. Em sendo mantida por insuficincia de provas a sentena de improcedncia de ao popular ou de ao coletiva, possvel a repropositura da demanda, em virtude de expresso preceito legal.

A partir da noo de sucumbncia material, infere-se que o ru tem interesse em recorrer dessa deciso. A utilidade do recurso reside na possibilidade de reforma da sentena, de modo a obter-se uma sentena de improcedncia sem que seja motivada pela insuficincia de provas, tendo o condo de fazer coisa julgada material, obstando a repropositura da demanda.

Na hiptese de deciso que atesta o reconhecimento jurdico do pedido, indaga-se se o ru tem interesse em recorrer. A rigor, no h sucumbncia formal, porquanto no restou vencido, j que reconheceu a procedncia do pedido formulado pelo autor.

Ressalte-se, ainda, que assente a lio de que defeso ao recorrente contra se venire, isto , ir de encontro com o que defendeu ou postulou anteriormente e que foi acolhido pela deciso.

151

No tem o ru, que reconheceu juridicamente o pedido, interesse em interpor recurso contra sentena que julgou procedente o pedido diante do mencionado ato, salvo na hiptese de impugnar o contedo e alcance do prprio reconhecimento.

Quando for deduzido pedido alternativo entendido como aquele em que, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo, ou em decorrncia de opo do autor , e a deciso acolher um dos dois alternativamente formulado, falece ao autor interesse em recorrer, porquanto obteve tudo o que postulou.

Como o prprio termo alternativo denota, tanto faz ao autor a deciso julgar procedente o primeiro ou o segundo, pois, se esse no fosse seu desiderato, no teria formulado pedido alternativo.216

Soluo diversa deve ser adotada em relao formulao de pedido sucessivo - entendido como aquele que requerido, caso no possa o juiz acolher o pedido principal -, na hiptese de a deciso acolher o subsidirio, uma vez que persiste interesse ao autor na obteno da reforma da deciso, a fim de ser acolhida a pretenso principal.
216

Processo Civil Pedidos alternativos Atendimento do primeiro Postulao satisfeita. Sendo alternativos os pedidos formulados pelo autor, uma vez atendido o primeiro, falta-lhe interesse em recorrer (STJ-1 Turma, ROMS 3262-0-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 14.12.1994, v.u., DJU 20.03.1995, p. 6.093).

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O recurso, visando ao acolhimento do pedido principal, tem o condo de proporcionar mais proveito do ponto de vista prtico do que o obtido pelo acolhimento do subsidirio.

Apesar de a anlise de as razes recursais serem ou no fundadas pertencer ao mrito do recurso e no ao requisito do interesse em recorrer, ressalte-se que, em alguns casos, deve o rgo do Poder Judicirio fazer o cotejo entre as razes recursais e os fundamentos da deciso, a fim de averiguar se todos os fundamentos da deciso foram impugnados.

Caso o recurso no abranja todos os fundamentos suficientes, por si s, para manter a deciso recorrida, configura-se ausncia do interesse recursal, uma vez que, mesmo que seja procedente a razo recursal, o rgo competente no pode modificar a deciso recorrida que se mantm, justamente, pelo fundamento inatacado.217
217

Processual Civil. Questo decidida na sentena. Inocorrncia de impugnao via recurso de apelao. Trnsito em julgado da parte da sentena relativa a matria no impugnada. Recurso especial no qual se pretende discutir a questo solucionada na parte da sentena que transitou em julgado. Requisito de admissibilidade de interesse em recorrer: insatisfeito, tendo em vista a inutilidade do recurso especial. Recurso no conhecido. I- No se conhece do recurso especial, por insatisfeito o requisito de admissibilidade de interesse em recorrer (consubstanciado no binmio utilidade-necessidade), se a questo federal suscitada para esta Corte restou decidida na parte da sentena que transitou em julgado. Assim o porque o recurso especial no tem o condo de modificar a parte da sentena que transitou em julgado. II Recurso especial no conhecido (STJ-6 Turma, REsp 79.432-SP, rel.

153

No caso de a sentena ser citra petita, indaga-se se o autor, vencedor da demanda, tem interesse recursal. Como pode obter deciso mais proveitosa do ponto de vista prtico consistente na totalidade do que pediu , inegvel o interesse recursal do autor.

No caso de a sentena ser ultra ou extra petita, o autor, vencedor da demanda, tem interesse recursal, a fim de obter deciso judicial que afaste a nulidade, ajustando-a ao seu pedido e afastando, em tese, a propositura de ao rescisria por violao aos arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil.

No processo civil, o Ministrio Pblico atua ora como parte (art. 81, CPC), ajuizando ao, ora como custos legis (art. 82, CPC), ofertando parecer. Quanto atua como fiscal da lei, no possvel a ocorrncia de sucumbncia formal, j que no formula requerimento.

Min. Adhemar Maciel, j. 26.03.1996, v.u., DJ 03.06.1996, p. 19.291); Processual Civil. Prazo em comum. Retirada dos autos do cartrio. Impossibilidade. Precedentes. Prequestionamento. Necessidade. Deciso agravada. Fundametnos inatacados. Precluso. Agravo desprovido. I Segundo precedentes desta Corte, vislumbrando-se a possibilidade de obter, aquele que foi vencedor na causa, algo que a deciso no lhe deu, como a condenao em honorrios, no se pode afastar, sem mais, o seu interesse em recorrer, pelo que no se pode autorizar a retirada dos autos do cartrio pela parte contrria. II - Inexistindo pronunciamento do tribunal de origem sobre a questo posta no recurso, no h como analis-la nesta corte, por lhe faltar o requisito do prequestionamento. III - A falta de impugnao especfica dos fundamentos da deciso recorrida faz com que se opere a precluso (STJ-4 Turma, AGA 161.403-MS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 30.04.1998, v.u., DJ 15.03.1999, p. 234).

154

Pode-se cogitar da ocorrncia de sucumbncia material, desde que demonstradas a necessidade visto o recurso como meio indispensvel obteno do provimento solicitado na via recursal e a utilidade que consiste na obteno de proveito prtico mais vantajoso em favor do interesse pblico do que o oriundo da deciso recorrida.

Tendo presentes as funes institucionais do Ministrio Pblico, h entendimento de que o seu interesse em recorrer decorre da legitimidade conferida pelo direito positivo.218-219

De outra parte, h o entendimento de que o Ministrio Pblico, quer atuando como parte, quer como fiscal da lei, deve preencher o requisito do interesse em recorrer, pois est sujeito aos mesmos requisitos de admissibilidade que so exigidos s partes.220-221

Afirma Nelson Nery Junior que Ao ingressar no processo, quer na funo da parte, quer na de fiscal da lei, o Ministrio Pblico est atuando na defesa do interesse pblico. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgada legitimao para agir ou intervir em determinado processo, j se lhe reconheceu previamente o interesse (Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 270). No mesmo sentido: Eduardo Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 109; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 56. 219 Processual Civil. Mandado de segurana. Ministrio Pblico. Interesse em recorrer. Recurso especial. 1. O interesse do Ministrio Pblico em recorrer de sentena denegatria de mandado de segurana est nsito na sua prpria legitimidade, diante do dever institucional de preservar a incolumidade da ordem jurdica. 2. Recurso conhecido e provido (STJ-5 Turma, REsp 55.823-MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. 06.10.1998, v.u., DJ 09.11.1998, p. 128). 220 Cf. Cndido Rangel Dinamarco, LX - interesse recursal, in Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, p. 1.151-1.156; Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 126; Grinover-Magalhes-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 86-87; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 293; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 145. 221 Processual Civil. Liquidao de sentena. ndices. Lei 8.213/1991, art. 41. Recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Estadual. Havendo a parte concordado com o acrdo que determinou a aplicao do INPC somente a partir de dezembro de 1991, no manifestado recurso especial e discordando expressamente do recurso interposto, foroso reconhecer a falta de interesse in casu do Ministrio Pblico. No razovel impedir a parte de, livremente, decidir sobre a convenincia de

218

155

A propsito, a legitimao e o interesse so categorias jurdicas distintas: a primeira refere-se titularidade para agir no processo conferida pelo direito positivo, enquanto que o segundo refere-se necessidade-utilidade da obteno de um provimento jurisdicional.

A aferio, sob o ngulo da utilidade, do interesse em recorrer do Ministrio Pblico deve ser feita pela prpria instituio, quer quando atue como parte, quer como fiscal da lei, tendo em vista que a interpretao quanto presena do interesse pblico a justificar a sua interverno cabe prpria instituio.

Basta, portanto, a alegao do Ministrio Pblico de que, com a alterao da deciso recorrida, advir proveito do ponto de vista prtico para o interesse pblico, no sentido da correta aplicao do direito, para que se preencha o requisito do interesse em recorrer.

Neste sentido, ensina Arruda Alvim, referindo-se parte final do inc. III, do art. 82, do Cdigo de Processo Civil, que
receber mais rapidamente o benefcio, ainda que de valor menor. Recurso especial no conhecido (STJ6 Turma, REsp 56.144-SP, rel. Min. William Patterson, j. 12.08.1996, v. u., DJ 14.10.1996, p. 39.039); Processual. Recurso especial pela letra a. Deciso que, em ao acidentria, concluiu pela ausncia de interesse recorrer, por parte do Ministrio Pblico. Invocada violao do art. 499, 2, do CPC. Fundando-se a deciso na ausncia de interesse de recorrer, no pode ter violado, norma jurdica que versa coisa diversa, seja, a legitimidade para o recurso. Recurso no conhecido (STJ-2 Turma, REsp. 2.613-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 09.05.1990, RSTJ 18/429).

156 Efetivamente, quando a lei se refere existncia de interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte, cria para o Ministrio Pblico, ao verificar se se trata de hiptese em que deve intervir, certa margem de liberdade para adaptar este conceito vago (o de interesse pblico) s hipteses concretas. (...) Parece-nos que esta necessidade de interpretao do conceito cabe instituio do Ministrio Pblico, e no ao Poder Judicirio, em ltima anlise. 222

Destarte, mesmo que a deciso esteja em consonncia com o parecer ministerial ou com o requerimento formulado na petio inicial, convencendo-se o Ministrio Pblico de que da alterao da deciso resulta proveito do ponto de vista prtico ordem jurdica, subsiste o interesse em recorrer, em consonncia com o princpio estrutural da autonomia funcional, nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei Complementar n. 75/93.223-224

Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 540. O rgo do MP no est vinculado manifestao anterior do outro promotor, podendo recorrer, se com ela no estiver de acordo (RJTJESP 96/189). 224 Contra: Processual Civil e Tributrio Intimao pessoal do representante do Ministrio Pblico Ausncia Nulidade Inexistncia Imposto de renda Plano de demisso voluntria No incidncia. Sendo a sentena prolatada no sentido do parecer do Ministrio Pblico, falece a este interesse em recorrer e a ausncia de sua intimao pessoal no acarreta prejuzo. A manifestao do Ministrio Pblico em 2 instncia supre a ausncia de intimao pessoal do seu representante. No incide o Imposto de Renda sobre verba indenizatria oriunda de resciso contratual. Recurso do Ministrio Pblico improvido. Recurso dos autores provido (STJ-1 Turma, REsp 226.664-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 21.10.1999, v.u., DJ 29.11.1999, p. 137).
223

222

157

Da mesma forma que se entender que houve violao da ordem jurdica, pode o Ministrio Pblico interpor recurso contra deciso favorvel parte em razo da qual a sua interveno exigida.225-226

No tocante ao terceiro prejudicado, apesar de no decorrer prejuzo ou gravame da deciso judicial, j que no parte, desde que do recurso por ele interposto possa resultar proveito do ponto de vista prtico, isto , se a situao jurdica puder ser melhorada com a obteno do provimento pleiteado no recurso, considera-se presente o interesse recursal.

3.4 - TEMPESTIVIDADE

Impe a legislao prazo para que o legitimado interponha recurso contra deciso judicial, sob pena de, em no fazendo, ocorrer o fenmeno da precluso temporal. Vale dizer, o recurso tem que ser inteposto tempestivamente, sob pena de inadmissibilidade.

Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 540-541; Francisco Wildo Lacerda Dantas, Jurisdio, ao (defesa) e processo, p. 167. 226 Ministrio Pblico Recurso em ao de investigao de paternidade, com pedido de alimentos, proposta pela me em nome do filho, menor impbere Legitimidade. Oficiando, em processos, como parte (rgo agente) ou como fiscal da lei (rgo interveniente), tem o Ministrio Pblico legitimidade (ou interesse) para recorrer, sempre. Cdigo de Processo Civil, art. 499, 2. Recurso especial conhecido e provido, para que seja retomado o julgamento da apelao (STJ-3 Turma, REsp 5.333-0-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 22.10.1991, RSTJ 61/328). No voto, o relator asseverou que Em razo da questo de estado, pode o Ministrio Pblico recorrer em prol da busca da correta aplicao da lei material e processual, independentemente de a quem possa aproveitar o recurso. Por isso que nas aes de estado pode recorrer da procedncia, da improcedncia, ou at mesmo da carncia, ou seja, em busca da correta aplicao da lei.

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Os prazos previstos para interposio do recurso so legais, isto , so regulados pela legislao, e peremptrios, sendo defeso s partes reduzi-los ou prorrog-los, nos termos do art. 182 do CPC.227 A proibio de reduzir ou ampliar os prazos no alcana o juiz que poder faz-lo, desde que haja previso legal.

O prazo para interposio, ou para apresentao de resposta, dos recursos de apelao, embargos infringentes, ordinrio, especial, extraordinrio e embargos de divergncia, de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 508 do CPC.

O prazo do recurso adesivo, que se mostra, em regra, admissvel nos recursos de apelao, embargos infringentes, extraordinrio e especial, o mesmo para apresentao das contra-razes queles recursos, isto , de 15 (quinze) dias.

O prazo para interposio do recurso de apelao de quinze (15) dias contados da intimao da sentena, nos termos do art. 508 do CPC.

s partes, por conveno, no se faculta suspender prazo recursal, haja vista que peremptrio (STJ-RT 698/209).

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Ressalte-se que a tempestividade aferida a partir da data em que a petio do recurso foi protocolada em cartrio ou segundo norma de organizao judiciria, sendo despicienda saber a data da juntada da petio recursal.228

Mesmo na hiptese de ser interposta, no prazo legal, a apelao em juzo equivocado, deve-se considerar tempestivo o recurso, por ser uma mera irregularidade, luz do princpio da instrumentalidade do processo.229

Se, na legislao da organizao judiciria, houver a adoo de protocolos judicirios integrados, considera-se interposto o recurso na data em que a petio foi apresentada aos mesmos.

Com a edio da Lei n 9.800/99, tornou-se possvel a utilizao de sistema de transmisso de dados tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos processuais, devendo os originais ser entregues em juzo at cinco (5) dias contados da data do trmino do prazo.

A contagem do prazo se faz com observncia da data do protocolo, e no da juntada da petio (STJ5 Turma, REsp 34.288-4-PR, rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 01.09.1993, v.u., DJU 27.09.1993, p. 19.826). 229 Em consonncia com os princpios da instrumentalidade e do acesso Justia, a apresentao equivocada de contestao em cartrio diverso do qual tramita o feito, porm no prazo legal, deve ser admitida como tempestiva, sem prejuzo para o ru (RSTJ 83/341).

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Nos termos do art. 538 do CPC, o recurso de embargos de declarao tem o condo de interromper o prazo para qualquer das partes interpor outros recursos. Aps a intimao do julgamento do respectivo recurso, o prazo para a interposio de outros recursos inicia-se na sua totalidade.

D-se a interrupo do prazo para interposio de outros recursos, desde que os embargos declaratrios sejam conhecidos.230-231 Isso porque com a declarao de inadmissibilidade do recurso de embargos de declarao operou a ocorrncia da coisa julgada da deciso judicial.

Ressalte-se, de outro lado, que o exame sobre a presena de obscuridade, contradio ou omisso na deciso judicial diz respeito ao mrito recursal, sendo tecnicamente incorreta a deciso que no conhece dos embargos declaratrios, diante da ausncia de pelo menos um dos citados vcios.

Destarte, caso a deciso, a despeito de atestar a inexistncia de obscuridade, contradio ou omisso, declare a inadmissibilidade dos

Cf. nosso artigo Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria impugnada, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 251; Clito Fornaciari Jr., A reforma processual civil, p. 128; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 550. 231 Recurso incabvel ou intempestivo no interrompe o prazo para interposio de outro recurso (RSTJ 13/239).

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embargos de declarao, ainda sim se opera a interrupo do prazo para interposio de outros recursos.

A apelao adesiva, que uma forma de interposio do recurso de apelao, deve ser interposta no prazo para apresentao das contra-razes ao recurso de apelao principal que de quinze (15) dias.

tradio, no direito brasileiro, a previso de prazos diferenciados para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico. Disps o CPC, no art. 188, que Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

Como s disposies excepcionais deve ser emprestada uma interpretao restritiva, o citado benefcio no alcana as contra-razes ou resposta ao recurso.232

Com vistas preservao do interesse pblico, acabou a legislao contemplando uma prerrogativa benefcio do prazo decorrente do interesse pblico. O interesse que a Fazenda Pblica e o

O prazo especial, previsto no art. 188 do CPC, deve ser contado apenas para recorrer. Tratando-se de contra-razes a recurso, a autarquia no tem o prazo em dobro para apresent-las (TRF-5 Regio, Pleno, AgRg no RO 534, rel. Juiz Araken Mariz, DJU-II 19.04.1991, p. 8.023).

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Ministrio Pblico representam, no processo, inegavelmente pblico, pertencente, pois, a toda a coletividade.

Malgrado a expresso parte, o benefcio do prazo aplica-se ao Ministrio Pblico quando atua como fiscal da lei, j que aquele termo deve ser entendido como a atuao da instituio que em prol da ordem jurdica e do interesse pblico.233

A atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei ou como parte pressupe o interesse pblico, razo, pois, da mantena da prerrogativa do benefcio de prazo.234-235

O termo Fazenda Pblica compreende Unio, Estados, Municpios, autarquias e fundaes pblicas (art. 10 da Lei n. 9.469, de 10.07.1997), estando excludas as sociedades de economia mista e as empresas pblicas.
Vale ressaltar que h entendimento doutrinrio (Cndido Rangel Dinamarco, LX interesse recursal, Fundamentos do processo civil moderno, vol. II, p. 1.152-1.153; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 490), segundo o qual, pelo fato de desfrutar dos mesmos poderes, faculdades, nus, deveres inerentes aos titulares da demanda, o Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei, considerado parte. 234 Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 105; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 295 e ss.; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 151; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2 vol., p. 26-27. 235 Processual Civil. Usucapio. Ministrio Pblico. Prazo recursal. I entendimento pacificado pela jurisprudncia e pela doutrina que o Ministiro Pblico a qualquer ttulo com que exera seu munus faz jus ao prazo recursal em dobro. II Assim, no usucapio, ao parquet, quer como parte, quer como custos legis, na exegese do art. 188 do CPC, no possvel estabelecer distino quanto ao prazo em dobro que nesse dispositivo se garante. III Recurso no conhecido. De conseguinte, confirma-se a deciso impugnada que deu pela tempestividade do recurso do Ministrio Pblico (STJ-3 Turma, REsp 2.065RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 08.05.1990, v.u., DJU 28.05.1990, p. 4.732). Neste sentido: STF-RTJ 106/217, STF-RT 106/1.036.
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Correspondente prerrogativa de prazo em dobro foi concedida ao defensor pblico ou quem exera cargo equivalente, nos termos do art. 5, 5, da Lei n. 1.060/50, com a redao dada pela Lei n. 7.871/89.236 Registre-se a edio da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, no h dvidas de que a prerrogativa da contagem em dobro de todos os prazos aplica-se no mbito dos tribunais superiores, nos termos do art. 128, inc. I.237

Prev o CPC o prazo em dobro para recorrer aos litisconsortes que possurem distintos procuradores, nos termos do art. 191.

Havendo litisconsrcio e sendo diferentes os procuradores, decorre da lei o prazo em dobro para recorrer, sendo desnecessria a apresentao de requerimento para o deferimento do citado prazo.238

Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. 237 Art. 128 - So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos. 238 Processual Civil Prazo em dobro Litisconsortes passivos. I - O direito pretoriano e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que no s dispensvel requerer-se o prazo duplo, no caso de litisconsorte passivo, como tambm o pedi-lo, necessariamente, na primeira metade do prazo. II Recurso no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 5.409-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.11.1990, v.u., DJ 04.02.1991, p. 575); Processo Civil. Litisconsortes com procuradores distintos. Prazo em dobro. Inteligncia do art. 191, CPC. Petio recursal subscrita por ambos. Intimao de patrono comum aos litisconsortes. Mandato revogado. Recurso conhecido. I Tendo os litisconsortes procuradores distintos, mesmo que estes subscrevam a mesma petio, duplica-se o prazo, nos termos do art. 191, CPC, no

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No caso de conexo de aes, como no ocorre litisconsrcio, mas apenas reunio dos processos com o fito de se evitar a prolao de decises dspares, inaplicvel o benefcio do prazo em dobro.239

Desde que tenha procuradores distintos dos demais, aplica-se o benefcio do prazo em dobro para recorrer, por ser considerado litisconsorte, ao assistente litisconsorcial240-241, aos opostos242, ao denunciado 243-244-245 e ao chamado.

havendo necessidade que um dos recursos seja protocolado na primeira metade do prazo (...) (STJ-4 Turma, REsp 11.225-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 17.12.1991, v.u., RSTJ 32/336). 239 Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 111; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 157. 240 Cf. Thereza Alvim, O direito processual de estar em juzo, p. 232 e ss. 241 No caso de assistncia litisconsorcial (art. 54), o assistente tem prazo em dobro para recorrer, de acordo com o art. 191 (RJTJESP 108/226). 242 Cf. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, p. 232-233; E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 111. 243 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 109; E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 111; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 156. 244 Em sentido contrrio, entendendo que h assistncia simples: Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 309; Ovdio A. Baptista da Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, p. 352. 245 Denunciao da lide. Posio do IRB, nas aes de seguro. Litisconsrcio. Recurso. Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores. 1. Nas aes de seguro, o IRB considerado litisconsorte necessrio (Decreto-lei n. 73/66, art. 68). Precedente da 3 Turma do STJ: REsp 11.629. 2. Na denunciao da lide, a posio do denunciado pelo ru a de litisconsorte do denunciante. O litisdenunciado equipara-se ao litisconsorte, ainda que s para efeitos estritamente procedimentais (CPC, art. 75-I). Opinio num e outro sentido. Precedentes do STJ: REsps 1.894, 5.460 e 14.854. 3. No caso de diferentes procuradores, conta-se em dobro o prazo para recorrer (CPC, art. 191) (STJ-3 Turma, REsp 25.519-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.12.1992, v.u., DJ 08.03.1993, p. 3.115); Litisconsrcio. Prazo em dobro para apelar. Artigo 191 do Cdigo de Processo Civil. Aplica-se a regra benvola do art. 191 do CPC ao ru denunciante da lide, quando denunciante e denunciado tiveram diferentes procuradores, ainda que o denunciado no haja apelado da sentena que julgou procedentes ao e denunciao. Recurso conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 14.854-MT, rel. Min. Athos Carneiro, j. 01.04.1992, v.u., DJ 20.04.1992, p. 5.257).

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Indaga-se acerca do momento em que necessria a existncia da diversidade de procuradores aplicao da referida regra.

Para uma corrente, a legislao confere prazo em dobro, desde que, na intimao da deciso, os litisconsortes possuam diferentes procuradores.246

Para outra corrente, a demonstrao da hiptese do art. 191 pode se dar at o termo final do prazo singelo.247-248

Por sua vez, uma terceira corrente, que a majoritria na jurisprudncia do STJ, entende que no necessria a demonstrao de que possuam os litisconsortes diferentes procuradores na primeira metade do prazo.249

Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 310. Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 160. 248 prudente que a juntada das procuraes a advogados diferentes seja feita no prazo simples da contestao, para assegurar a sua contagem em dobro; sendo peremptrio o prazo para resposta, no pode ser dilatado depois de vencido (RT 557/170). 249 Litisconsrcio. Prazo para litisconsortes com diferentes procuradores No benefcio do art. 191, no necessrio que, na primeira metade do prazo, os litisconsortes demonstrem a existncia de diferentes procuradores. Recurso conhecido pelo dissdio mas improvido (STJ-3 Turma, REsp 6.141-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 04.12.1990, v.u., DJ 17.12.1990, p. 15.379); O direito pretoriano e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que no s dispensvel requerer-se o prazo duplo, no caso de liticonsorte passivo, como tambm o pedi-lo, necessariamente, na primeira metade do prazo (STJ-RT 671/207). No mesmo sentido: STJ-3 Turma, REsp 6.141-SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., DJU 17.12.90, p. 15.379; STJ-4 Turma, Resp 28.226-7-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 14.12.93, v.u., DJU 28.03.94, p. 6.326; STJ-RT 674/235, STJ-RT 683/190.
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Para que a citada regra seja aplicada necessrio que os litisconsortes possuam distintos procuradores no momento da comunicao da deciso ou que, no prazo singelo, demonstrem a existncia de distintos procuradores, sob pena de precluso.

At o escoamento do prazo singelo do recurso, devem os liticonsortes juntar aos autos os instrumentos de procurao para que se aplique o art. 191 do CPC.

Aplica-se o mencionado preceito na hiptese de assinarem os diferentes procuradores dos litisconsortes conjuntamente as peas ou que forem da mesma banca advocatcia.250-251

O fato de um dos liticonsortes no recorrer no tem o condo de afastar a incidncia da aludida regra, uma vez que a lei no imps como condio de sua incidncia a recorribilidade por parte do outro litisonsorte.

Cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 157. Neste sentido: Se h diferentes advogados, o prazo em dobro, mesmo se todos os advogados se pronunciam conjuntamente (RTJ 117/875 e STF-RT 609/246). 251 Ainda que os advogados sejam companheiros de escritrio, desde que seja, cada qual, procurador de litisconsortes diferentes, aplica-se o art. 191 (STJ-4 Turma, REsp 28.226-7-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 14.12.1993, v.u., DJ 28.03.1994, p. 6.326).

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Portanto, havendo mera possibilidade de os litisconsortes que possuam distintos procuradores recorrerem da deciso, aplica-se a citada regra.252-253

Se decorrer sucumbncia a apenas um dos litisconsortes v. g., recurso de agravo contra, por exemplo, deciso que inadmitiu recurso especial interposto por apenas um dos litisconsortes -, inaplicvel o prazo em dobro.254 Sobre a matria o STF editou smula 641, segundo a qual No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando um s dos litisconsortes haja sucumbido.

Pela mesma razo, inaplicvel o art. 191 do CPC na hiptese de a deciso de excluso de litisconsrcio ter formado coisa julgada formal.
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 109; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 373. 253 No possvel, na aplicao do art. 191 do CPC, discutir se o recurso foi interposto apenas por um dos litisconsortes ou por mais de um, em ordem a contar-se, em dobro, o prazo, somente, na segunda hiptese. O prazo em dobro, ut art. 191 do CPC, comum aos litisconsortes com diferentes procuradores (STF-1 Turma, RE 99.289-PR, rel. Min. Nri da Silveira, j. 03.12.1984, v.u., RTJ 121/182); Aplica-se a regra benvola do art. 191 do Cdigo de Processo Civil desde que o procurador de um dos litisconsortes no haja sido constitudo tambm pelo(s) outro(s), pois sendo impossvel saber de ante mo se ocorrera a hiptese incomum da revelia, no exigvel da parte que, na dvida, renuncie a vantagem que o aludido dispositivo de lei lhe concede (...) (STJ-4 Turma, REsp 5.460-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 09.04.1991, v.u., DJ 13.05.1991, p. 6.085). 254 Pluralidade de partes. Recurso. Prazo. Restrita a possibilidade de apelao a apenas um dos rus, no h falar em prazo dobrado para recurso seu. Especial no conhecido. Unnime (STJ-4 Turma, REsp 38.874-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 12.09.1994, v.u., DJ 10.10.1994, p. 27.175); Processual Civil. Agravo regimental. 1 O benefcio legal da contagem em dobro do prazo para recurso (art. 191, CPC) no merece aplicao, quando a deciso produz sucumbncia somente em desfavor de um dos litisconsortes, o qual, inclusive, no caso vertente, foi o nico a se insurgir contra a mesma. 2 Agravo regimental desprovido (STJ-4 Turma, AGA 11.204, rel. Min. Bueno de Souza, j. 24.09.1991, v.u., DJ 11.11.1991, p. 16.150); Processo Civil. Litisconsrcio. Despacho de inadmisso do recurso especial. Prazo do agravo. A regra benvola do art. 191 do CPC pressupe a possibilidade de litisconsortes com diferentes procuradores manifestarem recurso. Se apenas o litisconsorte que interps o recurso especial poderia recorrer do despacho de inadmisso, no h cogitar de dobra de prazo para o agravo de instrumento. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ-3 Turma, AGA 51.555-SP, rel. Min. Costa Leite, j. 22.11.1994, v.u., DJ 19.12.1994, p. 35.313).
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Vale dizer, enquanto no houver a formao da precluso, substiste ao litisconsorte excludo a possibilidade de interpor recurso, sendo, por isso, aplicvel a regra do art. 191 do CPC.255-256

O prazo de que dispe o terceiro prejudicado o mesmo estabelecido s partes, em conformidade com os princpios da igualdade e da segurana jurdicas.257

Segundo o art. 506 do CPC, o prazo para interposio do recurso conta-se da leitura em audincia, da intimao s partes, quando a sentena no for proferida em audincia, e da publicao da smula do acrdo no rgo oficial.

Verifica-se que o prazo para interposio do recurso conta-se a partir da data em que os advogados so intimados da deciso. No direito

Processual Civil. Litisconsrcio. Art. 191, CPC. Advogados distintos. Prazo em dobro. Litisconsorte aparentemente no sucumbente. S depois do trnsito em julgado da sentena que afastou o litisconsorte, que o litisconsrcio restar desfeito, cessando, assim, a partir desse momento, a aplicao da regra benvola do art. 191 do CPC, que concede prazo em dobro para os litisconsortes que forem patrocinados por advogados diferentes. Recurso provido (STJ-1 Turma, REsp 39.926-SP, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 13.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.719). 256 Contra: Litisconsrcio. Benefcio do art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Caso em que no se aplica. Desfeito, no correr do processo, o litisconsrcio, o litisconsorte remanescente no tem em dobro o prazo para recorrer. Recurso extraordinrio convertido em recurso especial, de que a Turma no conheceu (STJ-3 Turma, REsp 2.727-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 25.09.1990, maioria, DJ 22.10.1990, p. 11.662). 257 O terceiro prejudicado, embora investido de legitimidade recursal (CPC, art. 499), no dispe, para recorrer, de prazo maior que o das partes. A igualdade processual entre as partes e o terceiro prejudicado, em matria recursal, tem a finalidade relevante de impedir que, proferido o ato decisrio, venha este, por tempo indeterminado - e com graves reflexos na estabilidade e segurana das relaes jurdicas -, a permanecer indefinidamente sujeito a possibilidade de sofrer impugnao recursal (STF-1 Turma, AGRRE 167.787-RR, rel. Min. Celso de Mello, j. 28.04.1995, v.u., DJ 30.06.1995, p. 20.451).

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vigente, a intimao pode se dar: por meio de rgo oficial (art. 236, CPC), no Distrito Federal e nas Capitais, ou onde houver; pessoalmente, por oficial de justia, quando tiver domiclio na sede do juzo (art. 237, inc. I, CPC); por carta registrada, com aviso de recebimento, quando domiciliado fora do juzo (art. 237, inc. II, CPC); ou em audincia (art. 242, 1, CPC).

O escopo da intimao dar conhecimento s partes de ato ou termo do processo, para que se faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234, CPC).

Em regra, o prazo para interposio do recurso inicia-se com a intimao; no entanto, em casos excepcionais, desde que configurada a cincia inequvoca da deciso por outro meio que no a intimao, tem-se incio o dies a quo do prazo recursal.258

certo que, no caso de dvida, no deve ser aplicado esse entendimento, pois, em ltima anlise, v-se a parte privada de interpor o recurso.259

Apelao. Intempestividade. Cincia inequvoca da sentena antes da publicao. Em casos especialssimos, considera-se intimada a parte que, antes da publicao, haja tomado conhecimento inequvoco da deciso por outro meio qualquer. Precedentes do STJ. Recurso no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 44.152-ES, rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.03.1994, v.u., DJ 18.04.1994, p. 8.510); Recurso. Intimao. Prazo. I - O prazo para recurso tem incio a partir da intimao da deciso ou do momento em que o advogado toma cincia inequvoca do julgado que pretende impugnar. II- Precedentes jurisprudenciais. III- Recurso no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 1.338-RJ, rel. Min. Fontes Alencar, j. 28.11.1989, v.u., DJ 05.02.1990, p. 457). 259 Prazo recursal. Artigos 242 e 506 do CPC. Incio da contagem. A tese de que os prazos comeam a correr tambm a partir da data em que o advogado toma cincia informal da deciso, antes mesmo de

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Impem o CPC, no art. 236, 2, e a Lei n. 8.625/93, no art. 41, inc. IV, que a intimao do Ministrio Pblico seja pessoal.

Por essa razo, a jurisprudncia orientava-se no sentido de que o incio do prazo conta-se, portanto, da data do ciente aposto pelo membro do Ministrio Pblico, sendo irrelevante a data da entrega dos autos respectiva repartio administrativa.260-261

No entanto, o STF modificou a exegese, de sorte que o prazo para a prtica de atos processuais inicia-se na data do ingresso dos autos na repartio do Ministrio Pblico, e no do ciente do membro da instituio. Havendo discrepncia entre a data do ingresso dos autos e o ciente do membro, adota-se, para efeito de tempestividade, a primeira data.262

intimado na forma da lei, somente aplicvel aos casos de cincia inequvoca do contedo da sentena ou deciso recorrvel. Nas hipteses em que remanesce alguma dvida, inclusive por no haver o advogado recebido os autos em carga, cumpre afastar a presuno e simplesmente aplicar a lei. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 14.939-PR, rel. Min. Athos Carneiro, j. 04.12.1991, v.u., DJ 24.02.1992, p. 1.875). 260 Cf. Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurdico do Ministrio Pblico, p. 332. 261 Prazo de recurso extraordinrio s computvel a partir da cincia pessoal do acrdo recorrido, pelo membro do Ministrio Pblico Estadual, e no desde o simples ingresso dos autos em servio administrativo da Procuradoria Geral da Justia (Lei Complementar n. 40/81, art. 20, V) (STF-Pleno, RE 113.410-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 02.06.1988, v.u., DJ 17.08.1990, p. 7.870); Processual Penal. Ministrio Pblico. Intimao pessoal. Nulidades e inpcia da denncia aps sentena. Precluso. 1. A intimao do Ministrio Pblico h que ser pessoal, e somente aps cincia de seu representante legal comea a fluir o prazo (...) (STJ-5 Turma, AGA 37.654-5-DF, rel. Min. Flaquer Scartezinni, j. 29.09.1993, v.u., RSTJ 54/457). 262 RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTRIO PBLICO. A entrega de processo em setor administrativo do Ministrio Pblico, formalizada a carga pelo servidor, configura intimao direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da cincia da deciso judicial. Imprpria a prtica da colocao do processo em prateleira e a retirada livre discrio do membro do Ministrio Pblico, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, ape o "ciente", com a finalidade de, somente ento, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouo normativo, revisando-se a jurisprudncia predominante e observando-se princpios consagradores da paridade de armas - precedente: Habeas Corpus n 83.255/SP, Pleno, julgado em 5 de novembro de 2003 (STF-1 Turma, HC 84.159-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. 18.05.2004, v.u., DJ 06.08.2004, p. 42); HABEAS

171

Correspondente prerrogativa foi conferida ao defensor pblico pela Lei n. 1.060/50, art. 5, 5.263 Registre-se a edio da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, nos termos do art. 128, inc. I, ficou assente que a mencionada prerrogativa deve ser aplicada em qualquer grau de jurisdio, sob pena de nulidade.264-265

No tocante ao revel, imps o CPC que os prazos correro independentemente de intimao, ou seja, o prazo recursal inicia-se a partir da publicao da deciso em audincia, da sua entrega em cartrio em primeira instncia ou do resultado do julgamento em segunda instncia, sem que se faa necessria a realizao de intimao, nos termos do art. 322.266-267-268
CORPUS. PROCESSO PENAL. INTIMAO PESSOAL DO MINISTRIO PBLICO. MOMENTO DE OCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 83.255 (rel. min. Marco Aurlio), a intimao pessoal do Ministrio Pblico se d com a carga dos autos na secretaria do Parquet. 2. Se houver divergncia entre a data de entrada dos autos no Ministrio Pblico e a do "ciente" aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 3. Ordem concedida, para cassar o acrdo atacado (STF-1 Turma, HC 83.821-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 01.06.2004, v.u., DJ 06.08.2004, p. 41). 263 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. 264 Art. 128 So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos. 265 Processual Assistncia judiciria Intimao pessoal do defensor - Lei 1.060/50 (art. 5, par. 5) No regime da Lei 1.060/50, o direito do defensor pblico a intimao pessoal restringia-se as duas instncias ordinrias. - A Lei Complementar 80/94, que tornou obrigatria a intimao pessoal em todos os graus de jurisdio (art. 128, I), no alcana situaes ocorridas antes de sua vigncia. Embargos declaratrios rejeitados (STJ-1 Turma, EDREsp 11.973-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27.04.1994, v.u., DJ 30.05.1994, p. 13.450). 266 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 333-334; Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 69; Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 390; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 359; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 289. 267 Revelia. Prazo. Publicao de sentena. Entregue em cartrio a sentena, publicada fica, e o termo inicial do prazo para recurso independe de sua intimao ao revel. Recurso especial denegado. Unnime (STJ-4 Turma, REsp 16.879-0-SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 29.06.1992, v.u., RSTJ 47/214); Ru

172

Comparecendo no processo, o revel recebe-o no estado em que se encontrar, tornando-se obrigatria, a partir de ento, a realizao de intimao dos atos processuais subseqentes.269

Deve-se ressaltar que, havendo o revel constitudo advogado nos autos, no se aplica a mencionada regra, j que os seus efeitos referemse ao ausente e no ao que comparece em juzo, mas no contesta.270-271

Dispe o CPC que os atos processuais realizam-se em dias teis, das seis s vinte horas, nos termos do art. 172. Todavia, pode a lei local de organizao judiciria regular o horrio de funcionamento do
revel Sentena Publicao em cartrio Incio do prazo no sistema do Cdigo de 73. No obrigatria a publicao da sentena em audincia, mesmo porque, havendo julgamento antecipado da lide, no h lugar para realizao daquela, em tais circunstncias, tem-se por publicada com a entrega em cartrio, momento em que ganha a natureza de ato processual. Coisa diversa a intimao, ato de comunicao para dar s partes cincia de que aquela foi proferida. Ocorre que, tratando-se de revel, os prazos correm independentemente de intimao (CPC 322). Desse modo, publicada a sentena em cartrio, da fluir o prazo para apelao (STJ-3 Turma, REsp 48.991-1-ES, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 16.08.1994, v.u., RSTJ 63/471); Smula 12 do TJRS O prazo recursal para o ru revel corre independentemente de intimao, a partir da publicao da sentena em audincia ou em Cartrio. 268 Contra: No sendo a sentena publicada em audincia, o prazo para o recurso, mesmo para o revel, contar-se- da intimao (STJ-1 Turma, REsp 6.381-PR, rel. Min. Garcia Vieira, j. 05.12.1990, v.u., DJ 04.02.1991, p. 565); Processual Civil. Revelia. Recurso. I Consoante a jurisprudncia de nossos tribunais, no sendo publicada a sentena em audincia (art. 506 do CPC), o prazo para interposio de recurso, mesmo para o revel, contar-se- da intimao. II Recurso conhecido e provido (STJ-2 Turma, REsp 31.037-RJ, rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 09.06.1993). 269 Revel. Prazo para interposio de recurso. Comparecimento ao processo. Artigo 322 do Cdigo de Processo Civil. O comparecimento do revel ao processo afasta, de ento em diante, os efeitos da revelia, restabelecendo em sua integralidade o contraditrio e tornando obrigatrias as intimaes a seu advogado. Caso em que o advogado inclusive participou da audincia, devendo assim ser considerado intimado somente na data em que a sentena, posteriormente prolatada, foi publicada na imprensa oficial. Apelao tempestiva. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 19.094-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 31.03.1992, v.u., RSTJ 32/447). 270 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 334; Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, p. 382; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo IV, p. 205. 271 Revelia. Ru com procurador nos autos. Necessidade de intimao. Ainda que no tenha sido admitida a contestao, se o ru possui procurador nos autos, deve ser ele intimado dos atos processuais. Inteligncia do art. 322, ltima parte, do CPC. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 6.813-RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 27.06.1991, v.u., RSTJ 26/452).

173

expediente, obedecendo aos limites fixados, conforme 3 do citado preceito.272

Cumpre distinguir suspenso de interrupo dos prazos dos atos processuais, antes de consignar as hipteses previstas na legislao.

A suspenso enseja a paralisao do cmputo do prazo, cujo lapso j decorrido considerado para efeito de contagem e identificao do termo final, enquanto que a interrupo enseja a paralisao do cmputo do prazo, cujo lapso decorrido desconsiderado, de forma que se restitui o prazo na sua integralidade.

Em preceito referente ao sistema recursal, prev o CPC como hipteses de interrupo do prazo recursal o falecimento da parte ou de seu advogado, a ocorrncia de motivo de fora maior de natureza transindividual (arts. 265, inc. V, e 507) e a interposio e conhecimento do recurso de embargos de declarao (art. 538, com a redao dada pela Lei n. 8.950/94).

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 86; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 287-288; Srgio Bermudes, A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 19.

272

174

Apesar de inexistir regra especfica no sistema recursal, aplicam-se os arts. 179 e 180 do CPC, que regulam hipteses de suspenso de prazo, realizao de atos processuais.

Segundo os mencionados preceitos, so hipteses de suspenso de prazo: supervenincia de frias, obstculo criado por outra parte, perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador e suscitao de exceo de incompetncia, de suspeio e de impedimento.

Registre-se que o obstculo criado pelo prprio juzo, malgrado a omisso legislativa, tem o condo de suspender o prazo recursal, j que o legitimado no pode sofrer conseqncias danosas, em virtude do mal funcionamento do aparelho judicirio.273

Impende tecer consideraes acerca do momento da ocorrncia da suspenso e da interrupo do prazo. Considera-se suspenso ou interrompido no momento da ocorrncia da causa ou somente aps o reconhecimento judicial, desde que noticiado dentro do prazo recursal?

Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 89; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 363; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 139; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinrios em matria civil, p. 82-83.

273

175

Conquanto a causa ensejadora da suspenso ou interrupo do prazo deva ser reconhecida pelo juiz, no h obrigatoriedade de a parte notici-la dentro do prazo recursal, visto que o pronunciamento, que a reconhece, tem natureza declaratria com eficcia ex tunc, donde se conclui que a suspenso ou interrupo se d a partir da ocorrncia da respectiva causa, ainda que suscitada pela parte ou reconhecida pelo juiz aps o transcurso do prazo recursal.274-275

Em face da ausncia de previso legal, o pedido de reconsiderao da deciso no tem o condo de suspender ou interromper o prazo para a interposio do recurso.276-277

Em regra, o reincio da contagem do prazo, nos casos de suspenso e interrupo, fica condicionado realizao de intimao dando conta da cessao da respectiva causa, exceto no caso de suspenso, em virtude de frias forense, hiptese em que a recontagem comea a ocorrer a
Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 365; Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 299; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 365-366; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 440. 275 Havendo obstculo criado pela parte contrria, considera-se suspenso o prazo a partir da data em que ocorre o impedimento, e no daquela em que a parte comunica o fato ao juiz (STJ-4 Turma, REsp 23.893-0-GO, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.05.1994, v.u., DJ 13.06.1994, p. 15.110). 276 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 289; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 487; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 307. 277 Recurso. Prazo para a interposio. Pedido de reconsiderao. O pedido de reconsiderao no interrompe nem suspende o prazo para a interposio do recurso prprio. E no se pode transformar o pedido de reconsiderao em agravo. Inventariante. Destituio. Inconformismo sem indicao da lei afrontada ou prova adequada de dissdio jurisprudencial. Recurso especial no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 13.026-RJ, rel. Min. Athos Carneiro, j. 31.10.1991, v.u., DJ 02.12.1991, p. 17.543).
274

176

partir do primeiro dia til seguinte ao termo das frias, independentemente de comunicao, nos termos do art. 179 do CPC.

Ocorrendo precluso, extingue-se a faculdade de praticar ato processual, sem que seja necessrio pronunciamento judicial declarando-a. Prescreve, no entanto, o CPC que, caso a parte comprove que deixou de praticar ato em decorrncia de justa causa, o juiz fixe prazo para a prtica do ato processual.

Trata-se de restituio do prazo para recorrer, que no se confunde com suspenso ou interrupo, tendo em vista que ele corre por inteiro sem qualquer paralisao.

Por justa causa, deve ser entendido, segundo o 1 do art. 183 do CPC, o evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio.

Esse conceito no se confunde com o motivo de fora maior constante do art. 507, uma vez que, neste caso, a repercusso transindividual, enquanto que, naquele, atingida de modo privado a parte que a suscita.

177

indispensvel que a parte comprove, por qualquer meio, a ocorrncia de justa causa, j que a norma no imps qualquer restrio ao meio de prova hbil a atest-la.

Em regra, a tempestividade do recurso auferida pela data em que foi protocolarizada a petio no rgo do Poder Judicirio ou segundo norma de legislao de organizao judiciria.

Por previso legal, pode a lei de organizao judiciria local disciplinar o recebimento da petio recursal por outro modo, tal como se d com a adoo do protocolo integrado, devendo a tempestividade do recurso ser auferida pela data da apresentao ao citado protocolo.278

Com a edio da Lei n. 9.800/99, possvel a interposio de recurso por meio de fac-smile (fax) ou qualquer meio eletrnico, tendo o recorrente o nus de apresentar o original no prazo de cinco dias, contados do trmino do prazo recursal, nos termos do art. 2, sob pena de no conhecimento do recurso.

Processual Civil. Recurso. Prazo. Protocolo unificado e integrado dos foros do estado. 1. No sistema de protocolo unificado e integrado, a tempestividade do recurso h que se verificar pela data da apresentao da petio ao protocolo dos foros participantes, sendo irrelevante que o mesmo d entrada no juzo de origem aps o transcurso do prazo legal. 2. Precedentes. 3. Ressalva quanto aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 20.826-SP, rel. Min. Romildo Bueno de Souza, j. 30.03.1993, maioria, DJ 11.10.1993, p. 21.321).

278

178

3.5 - REGULARIDADE FORMAL

O recurso deve-se revestir das formalidades estatudas na legislao, sob pena de inadmissibilidade.279 Em regra, impe a lei que o recurso seja interposto por meio de petio escrita, com exceo do agravo retido, que pode ser interposto oralmente, de acordo com o art. 523, 3, do CPC, com a redao dada pela Lei n. 9.139/95.

Por isso que vedada a interposio de recurso por intermdio de lanamento de cotas nos autos do processo. Deve a petio recursal ser assinada por advogado legalmente constitudo mediante instrumento de mandato.

Em consonncia com a noo de precluso, se a petio recursal no for assinada pelo procurador, h entendimento de que o recurso deve ser considerado inexistente.280

Cf. Leo Rosenberg, Derecho procesal civil, p. 360. Processual Recurso Falta de assinatura. O recurso que no porta assinatura de ser considerado inexistente. Recurso no conhecido (STJ-5 Turma, REsp 23.899-RJ, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 04.11.1992, v.u., DJ 23.11.1992, p. 21.898); Recurso ordinrio em mandado de segurana no assinado pelo advogado. inexistente o recurso sem assinatura do advogado. Recurso ordinrio no conhecido (STJ-2 Turma, ROMS 2.319-MG, rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 08.06.1994, v.u., DJ 27.06.1994, p. 16.948).
280

279

179

Consentneo com a noo instrumental do processo, que o mais indicvel na interpretao das normas de direito processual, tem-se atenuado o rigor do citado entendimento, a fim de considerar admissvel o recurso, desde que haja assinatura na petio recursal ou nas razes recursais, ou de possibilitar o suprimento dessa irregularidade.281

Em regra, o advogado para atuar em juzo deve estar munido de poderes para tanto, mediante a apresentao de instrumento de mandato.

Pode, no entanto, o advogado, ainda que no apresentado o instrumento do mandado, afirmando urgncia, praticar atos processuais, tendo o nus de apresent-lo no prazo de quinze dias prorrogvel at outros quinze, sob pena de inexistncia do ato processual, nos termos do art. 5, 1, da Lei n. 8.906/94.282

Recurso. Assinatura do advogado apenas nas razes. Dissdio. Conhecimento e provimento do especial. Recurso assinado por procurador ad judicia, ainda que apenas nas razes, de ser considerado como existente. Recurso especial conhecido pelo dissdio e provido (STJ-3 Turma, REsp 12.683-MG, rel. Min. Cludio Santos, j. 24.02.1992, v.u., DJ 20.04.1992, p. 5.250); Processual Civil. Recurso. Petio sem assinatura. Apelao no conhecida. Deciso cassada para ensejar sanao do vcio. Precedentes da Turma. Recurso conhecido pelo dissdio. Consoante precedentes da Turma, calcado no princpio da instrumentalidade do processo, salvo a hiptese de m-f, se deve ensejar a parte recorrente oportunidade de seu procurador subscrever a petio recursal sem assinatura (STJ-4 Turma, REsp 18.729-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 25.02.1992, maioria, DJ 20.04.1992, p. 5.258). 282 Merece reforma deciso que deixa de receber recurso ante a falta de procurao do subscritor da pea processual, desconsiderando protesto pela juntada do instrumento de mandato no prazo previsto no art. 37 do CPC (STJ-3 Turma, REsp 34.151-0-MG, rel. Min. Cludio Santos, j. 08.06.1993, v.u., DJ 02.08.1993, p. 14.244); Postulao sem mandato. admissvel, nas hipteses do art. 37 do CPC (idem, Lei 4.215/63, art. 70, 1). Compete, todavia, ao advogado exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, independentemente de qualquer ato ou manifestao da autoridade judiciria. No o tendo exibido, nem requerido a prorrogao por outros quinze dias (a sim, exige-se a manifestao do juiz), acertado o acrdo que, neste caso, no conheceu dos embargos de declarao (STJ-3 Turma, REsp 23.877-1-PR, rel. Min. Nilson Naves, j. 22.09.1992, v.u., DJ 03.11.1992, p. 19.764).

281

180

Apesar de a ausncia do instrumento de mandato no se identificar com irregularidade ou defeito de representao, o STJ, por intermdio da Corte Especial, decidiu que, mesmo ausente o requerimento de juntada posterior do instrumento de mandato, ultrapassado o prazo legal, deve o juiz oportunizar parte a possibilidade de sanar a irregularidade.283

Em decorrncia do princpio da dialeticidade, deve o recorrente expor o motivo ou fundamento da pretenso recursal, a fim de propiciar que o rgo competente aprecie a procedncia ou improcedncia da impugnao (mrito recursal), bem como para que o recorrido possa apresentar resposta respectiva pretenso recursal.

Trata-se,

pois,

de

exigncia

derivada

do

princpio

constitucional do contraditrio, que, modernamente, entendido como a necessidade de se dar conhecimento dos atos processuais e a possibilidade de reao aos atos que sejam contrrios s partes.284

Processo Civil. Representao postulatria. A falta de instrumento de mandato constitui defeito sanvel nas instncias ordinrias, aplicando-se, para o fim de regularizao da representao postulatria, o disposto no art. 13 do CPC. Recurso conhecido e provido (STJ-Corte Especial, REsp 50.538-0-RS, rel. Min. Costa Leite, j. 10.11.1994, v.u., RSTJ 68/384). 284 Cf. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 218; Cndido Rangel Dinamarco, O princpio do contraditrio e sua dupla destinao, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 127-128; Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 133; Sergio La China, Lexecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, p. 394.

283

181

Deve o recorrente expor, simultaneamente com a pea recursal, as razes recursais pelas quais se pleiteia a pretenso recural, sob pena de inadmissibilidade.285-286

Caso contrrio, o recorrido v-se, substancialmente, privado de apresentar contra-razes ao recurso, j que no teria condies de impugnar as razes recursais por serem inexistentes, bem como o rgo do Poder Judicirio no poderia cotejar as razes recursais com as constantes da deciso que fundamentaram a parte dispositiva.287

Mera reiterao aos fundamentos deduzidos na petio inicial ou na contestao no tem o condo de suprir a exigncia da motivao recursal, uma vez que as razes recursais devem ser cotejadas com as constantes da deciso e no com atos processuais anteriores.288

Cf. Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, p. 47; Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 103-104; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 185; Marcos Afonso Borges, Dos recursos, in RT, n. 487, p. 14; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cveis, p. 70; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 313; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinrios em matria civil, p. 102; Sergio Bermudes, Curso de direito processual civil (recursos), p. 64; Sergio Sahione Fadel, O processo nos Tribunais, p. 180. 286 Smula 4 do 1 TACivSP No se conhece de apelao quando no feita a exposio de direito e das razes do pedido de nova deciso. 287 Renzo Provinciali afirma que Limpugnazione si compone della dichiarazione (elemento volitivo) e dei motivi (elemento ragionativo o descritivo) (Delle impugnazioni in generale, p. 213). 288 No satisfaz a exigncia legal a simples e vaga referncia a inicial e outras peas dos autos (STJ-3 Turma, REsp 43.537-4-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.767); Processual Civil. Sentena homologatria de liquidao por arbitramento. Recurso apelatrio. Princpio tantum devolutum quantum appellatum e acrdo que o transcende. Impossibilidade. Ato ilcito. Indenizao por perdas e danos. Lucros cessantes. Inaplicao do artigo 1.060 do Cdigo Civil. Coisa julgada. Imutabilidade. 1. Devolvendo, o recurso, ao Tribunal, apenas o conhecimento da matria impugnada, ofende regra sententia debet esse conformis libello a deciso que fez a entrega de prestao jurisdicional em desconformidade com a postulao. 2. Ao Tribunal defeso, sem a provocao da parte, desbordar-se dos limites da formulao recursal e trazer para o desate e deciso matrias fticas e

285

182

Em

suma,

as

razes

recursais

devem

impugnar

especificamente os fundamentos constantes da deciso recorrida. Neste sentido, a smula 182 do STJ: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada.

Embora a motivao recursal deva ter pertinncia com os fundamentos que deram supedneo deciso, defeso ao rgo do Poder Judicirio, em sede de juzo de admissibilidade, investigar se fundada ou infundada a respectiva motivao, pois essa atividade abrange o prprio mrito recursal.

Impende ressaltar a tendncia moderna de configurar o processo como procedimento com contraditrio, realando-se a

participao dos seus sujeitos partes e juiz na formao da norma jurdica individual.289

jurdicas estranhas ao pedido (recurso). 3. Ao interpor o seu apelo, a parte deve, desde logo, expender os fundamentos basilares, sendo-lhe defeso transmudar-lhes (os fundamentos) em mera remisso a arrazoados preexistentes, transferindo ao juzo ad quem a anlise de extensas alegaes, impondo-lhe (ao juzo) a obrigao de extrair a presena de referncia a determinados fatos ou a preceitos de lei, porventura aplicveis ao desfecho da controvrsia. 4. As razes do recurso apelatrio so deduzidas a partir do provimento judicial recorrido, e devem profligar os argumentos deste, insubstituveis (as razes) pela simples referncia a atos processuais anteriores, quando a sentena inexistia, ainda. Impende, ademais, que o Tribunal ad quem, pelos fundamentos, se aperceba, desde logo, de quais as razes efetivamente postas, pelo apelante, acerca do novo julgamento que lhe seja mais favorvel (...) (STJ-1 Turma, REsp 25.656-6-RJ, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 22.09.1993, v.u., RSTJ 54/192). 289 Cf. Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, p. 85-89.

183

Essa participao tem o condo de legitimar o prprio procedimento e a deciso. Vale dizer, a legitimao do procedimento decorre da influncia qualitativa e de contedo dos participantes sobre a prpria deciso.290

As razes recursais devem ser apresentadas simultaneamente com a pea recursal, sendo defeso ao recorrente aduzi-las aps a interposio do recurso, ainda que tempestivamente, em virtude da ocorrncia de precluso consumativa, haja vista que a lei no permite - a exemplo do que ocorre no processo penal - a apresentao das razes aps a interposio do recurso.291-292

Deve o recorrente, sob pena de inadmissibilidade, formular pleito na pea recursal em virtude do j citado princpio do contraditrio, bem como em virtude do efeito devolutivo, j que, em regra, vige o princpio tantum devolutum quantum appellatum.

Cf. Peter Hberle, Hermenutica constitucional, p. 31-32; Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, p. 93-95. 291 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 420; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 314; Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, p. 422. 292 Entendendo que a falta da motivao na pea recursal, desde que seja apresentada tempestivamente em nova petio, no implica inadmissibilidade do recurso: Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 165.

290

184

O recurso de apelao deve ser interposto por petio escrita, ser dirigida ao juzo prolator da deciso recorrida, e conter o nome e qualificao das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova deciso, nos termos do art. 514 do CPC.

Em consonncia com o art. 506 do CPC, legislao de organizao judiciria pode disciplinar o recebimento da petio recursal por outro rgo, tal como ocorre com a adoo do protocolo integrado.293

A ausncia, ou equvoco, da indicao do juzo competente para apreciar o mrito do recurso no acarreta qualquer nulidade, mas mera irregularidade. Nessa hiptese, deve o rgo perante o qual o recurso foi interposto, aps a oportunizao do contraditrio e desde que declarado o juzo positivo de admissibilidade, remeter os autos ao juzo ad quem.

Em virtude da exigncia de ser interposto por meio de petio escrita, entende-se inadmissvel o recurso de apelao interposto oralmente ou por lanamento de cotas nos autos do processo.

Processual Civil. Recurso. Prazo. Protocolo unificado e integrado dos foros do estado. 1. No sistema de protocolo unificado e integrado, a tempestividade do recurso h que se verificar pela data da apresentao da petio ao protocolo dos foros participantes, sendo irrelevante que o mesmo d entrada no juzo de origem aps o transcurso do prazo legal. 2. Precedentes. 3. Ressalva quanto aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ-4 Turma, Resp 20.826-SP, rel. Min. Bueno de Souza, j. 30.03.1993, maioria, DJ 11.10.1993, p. 21.321).

293

185

Com o advento da Lei n 8.900/99, tornou-se possvel a interposio de recurso por meio de fac-smile ou meio semelhante, devendo o recorrente colacionar aos autos a petio original em cinco dias contados do termo final do prazo para recorrer.

Em funo do princpio da economia processual, que norteia a tcnica do controle bipartido de admissibilidade dos recursos, imps o legislador que o recurso de apelao deva ser interposto perante o juzo prolator da sentena que deve efetuar inicialmente o exame dos seus requisitos de admissibilidade e oportunizar o contraditrio.

Apesar de imposto pela lei, a doutrina e a jurisprudncia tm atenuado a exigncia da indicao da qualificao das partes, mormente se j feita anteriormente, de modo que a ausncia desse dado importa uma mera irregularidade.294-295

Utilizando-se do ideal instrumental do processo, assente o entendimento de que, tratando-se de ao em que tenha se formado um litisconsorte, suficiente a indicao de uma das partes ao lado da expresso e outros. Da mesma forma que a eventual omisso da
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 419; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 168. 295 A qualificao das partes no essencial, quando j consta de outras peas dos autos (RJTJESP 60/143).
294

186

indicao da citada expresso no implica o trnsito em julgado para os litigantes no indicados na pea recursal.296

indispensvel a indicao dos motivos na petio do recurso em razo dos quais o recorrente pleiteia a prolao de nova deciso, em ateno ao princpio da dialeticidade, embora o juzo ad quem no fique adstrito aos mesmos.297

Como o recurso de apelao de fundamentao livre isto , a lei no impe os motivos que devem ser obrigatoriamente elencados no recurso -, o recorrente pode suscitar a ocorrncia de qualquer erro (in procedendo ou in iudicando) cometido pelo juiz, mesmo que envolva a apreciao e convencimento de matria de fato e reexame de provas.

No se trata, portanto, de um recurso extraordinrio, o qual admite apenas discusso de questo de direito em funo da respectiva finalidade primordial que a defesa do direito objetivo.

O esquecimento das palavras e outros, na interposio de recurso em favor de integrantes de consrcio voltado ao exerccio de ao plurissubjetiva, no traduz abandono dos constituintes, pelo advogado (STJ-1 Turma, REsp 142.996-SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 01.12.1997, maioria, DJU 20.04.1998, p. 32); No h necessidade do nome e da qualificao das partes constarem na apelao quando j constam em outras peas dos autos, ou seja, se os autos j contm o nome e a qualificao no h razo para repeti-las na fase recursal (RJTJSP 60/143). 297 O tribunal decidir sobre a matria impugnada. Para faz-lo, entretanto, no se acha adstrito ao deduzido no recurso, podendo considerar fundamentos nele no apresentados, desde que no exista a vedao constante do art. 128, parte final, do CPC (STJ-3 Turma, Resp 31.023-8-GO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 09.05.1994, v.u., DJU 13.06.1994, p. 15.102).

296

187

Eventual recurso de apelao interposto sem a indicao das razes (fundamentos de fato e de direito) torna-se inadmissvel.298

As razes apresentadas no recurso devem ser pertinentes e se referir motivao da sentena, sendo inadmissvel a mera referncia a peas anteriores do processo.299-300-301

De outro lado, investigar se as razes constantes do recurso de apelao so pertinentes no implica fazer juzo sobre a procedncia da impugnao, sob pena de usurpao da competncia do juzo ad quem para apreciar o mrito recursal.

Ante ocorrncia de precluso consumativa prtica de ato processual, sendo vedado novo exerccio da faculdade processual, ainda

Smula 4 do 1 TASP: No se conhece de apelao quando no feita a exposio do direito e das razes do pedido de nova deciso; No se conhece de apelao desacompanhada dos fundamentos (6 ETA concl. 62). 299 Cf. Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a lei 9.756/98, p. 43; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 419. 300 Contra: Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 165. Segundo o autor, havendo a indicao aos argumentos de alguma pea do processo, considera-se satisfeita a citado exigncia. 301 Processual Civil. Recurso de apelao. Efeito devolutivo. Impugnao especfica. Deve o apelante impugnar, especificamente, cada questo versada na sentena recorrida, sob pena de no se transferir ao Tribunal ad quem a matria discutida. Recurso especial conhecido e provido (STJ-6 Turma, Resp 217.985-MG, rel. Min. Vicente Leal, j. 15.06.2000, v.u., DJ 01.08.2000, p. 353); No satisfaz a exigncia legal a simples e vaga referncia a inicial e outras peas dos autos (STJ-3 Turma, Resp 43.537-4-PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.04.1994, v.u., DJU 16.05.1994, p. 11.767); As razes do recurso apelatrio so deduzidas a partir do provimento judicial recorrido, e devem profligar os argumentos deste, insubstituveis (as razes) pela simples referncia a atos processuais anteriores, quando a sentena inexistia, ainda. Impende, ademais, que o Tribunal ad quem, pelos fundamentos, se aperceba, desde logo, de quais as razes efetivamente postas, pelo apelante, acerca do novo julgamento que lhe seja mais favorvel (RSTJ 54/192).

298

188

que o prazo final no tenha se expirado -, vedada a apresentao das razes recursais posteriormente interposio do recurso de apelao, ainda que feita dentro do prazo.302-303-304

Igual

entendimento deve ser

adotado

em relao

comprovao com a interposio do recurso do preparo, quando for exigvel pela legislao.305

Se o recurso for provido da funo rescindente (=anulao), o tribunal, ao dar provimento ao recurso, limita-se a anular a deciso impugnada, sem substitu-la, devendo os autos ser remetidos instncia inferior para que outra seja proferida.

De outro lado, se o recurso for provido da funo substitutiva (=reforma), o tribunal, ao dar provimento ao recurso, deve proferir novo julgado, substituindo a deciso impugnada.

Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 179; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 314. 303 Contra: Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 423; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 165. 304 Contra: A apresentao de razes ainda no prazo do recurso regulariza a apelao interposta sem elas (RT 516/106). 305 A nova redao do art. 511 do CPC muito clara ao determinar que o recorrente comprovar no ato de interposio do recurso respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado aps a interposio, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impe a parte final do mesmo artigo (STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJU 03.11.1997).

302

189

A exemplo do que ocorre com a ao, a exegese em relao pretenso recursal deve ser restritiva, sendo defeso ao rgo do Poder Judicirio substituir o ato de vontade dos litigantes, embora deva reinar uma certa flexibilidade na exegese dos termos reforma e anulao da deciso impugnada.306

Na perspectiva de minimizar o rigor da preciso do pedido recursal, tem-se entendido, na doutrina e na jurisprudncia, que se presume total a impugnao, se o recorrente no a limitou.307-308-309

Na hiptese de o pedido recursal ser abrangente, impugnando totalmente a deciso, lcito ao rgo do Poder Judicirio impingir efeito parcialmente modificativo.

dizer, se o recorrente pleiteia a improcedncia total do pedido da ao, lcito que o tribunal acolha parcialmente o recurso, de forma a julgar parcialmente procedente o pedido da demanda.310

Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 993-994. 307 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 420; Luiz Fux, Curso de direito processual civil, p. 859. 308 Contra: Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo VII, p. 171. 309 Presume-se total a impugnao, se a parte no a limitou (JTA 93/404). 310 No pedido mais abrangente se inclui o de menor abrangncia (STF-2 Turma, RE 100.894-6-RJ, rel. Min. Moreira Alves, j. 04.11.1983, v.u., DJU 10.02.1984, p. 1.019); Cuidando-se de apelao integral, no pedido de improcedncia da ao, manifestado de modo implcito nas razes de recurso, compreendese o de reduo de condenao, de menor abrangncia (RSTJ 79/249).

306

190

Com base nesse entendimento, entende-se que lcito ao tribunal reduzir a verba honorria, ainda que no haja impugnao especfica, desde que a pretenso recursal seja formulada de forma abrangente.311

Tendo presente o princpio dispositivo, a deciso a ser proferida pelo tribunal quando do julgamento do recurso deve estar em conformidade com a pretenso recursal, sendo vedada a prolao de provimento intra, ultra ou extra petita.312

3.6 - PREPARO

Consiste o preparo no pagamento prvio a ser feito pelo recorrente de despesas relativas ao processamento do recurso, sob pena de inadmissibilidade. Trata-se de uma das espcies do gnero despesas, no se

Processual civil. Apelao. Efeito devolutivo. Extenso. Honorrios advocatcios. Possibilidade de conhecimento pelo tribunal. Mesmo no havendo na apelao impugnao explcita da condenao sobre os honorrios advocatcios, mas havendo pedido pela procedncia integral do pedido, permitido ao rgo julgador ad quem reduzer o percentual de tal verba, porque se considera que houve devoluo de toda a matria discutida nos autos. Precedentes. Recurso no conhecido (STJ-5 Turma, REsp 199.500RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.04.2000, v.u., DJ 05.05.2000, p. 158). 312 Devolvendo a apelao ao tribunal apenas o conhecimento da matria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum), ressalvadas as hipteses de matria aprecivel de ofcio, ofende a regra sententia debet esse conformis libello a deciso que faz a entrega da prestao jurisdicional em desconformidade com a postulao (STJ-4 Turma, REsp 4.530-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 23.10.1990, v.u., DJU 19.11.1990, p. 13.263); A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada, art. 515 do CPC. Ampliando o efeito devolutivo da apelao, o tribunal a quo afrontou a regra inscrita no art. 515 do CPC (STJ-2 Turma, REsp 3.346-0-PR, rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 24.06.1992, v.u., DJU 10.08.1992, p. 11.941).

311

191

confundindo com aquelas relativas ao porte de remessa e de retorno dos autos.

O pagamento do preparo, quando exigvel, deve ser comprovado no ato de interposio do recurso, sob pena de inadmissibilidade, nos termos do art. 511 do CPC com a redao dada pela Lei n 8.950/94.

Trata-se,

portanto,

de

nus

do

recorrente,

cujo

descumprimento gera a desero do recurso que um juzo negativo de admissibilidade do recurso.

O CPC disciplina, expressamente, a exigncia do preparo para o recurso de apelao, cujo descumprimento acarreta a declarao de desero, nos termos do art. 519.

A partir da noo de precluso consumativa, recurso interposto desacompanhado do comprovante do preparo, ainda que o recorrente proceda juntada do documento no prazo recursal, deve ser considerado deserto.313-314-315-316

Cf. Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 45; Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 198; J. E. Carreira Alvim, Cdigo de Processo Civil reformado, p. 180-181; Nelson Nery Junior, Princpios

313

192

Registre-se que h precedentes que afastam a aplicao da desero, quando resta comprovado que o pagamento do preparo foi contemporneo interposio do recurso, mesmo que o recorrente tenha procedido juntada do respectivo comprovante aps a interposio da impugnao.317

Discute-se se, no mbito da Justia Federal, necessria a comprovao do preparo no ato de interposio do recurso de apelao, uma vez que as Leis n 6.042/74 e, posteriormente, a de n 9.289/96 disciplinam que o citado requisito deve ser comprovado at cinco dias a contar da interposio do recurso.

fundamentais teoria geral dos recursos, p. 359; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2 vol., p. 296. 314 A nova redao do art. 511 do CPC muito clara ao determinar que o recorrente comprovar no ato de interposio do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado aps a interposio, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impe a parte final do mesmo artigo (STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJ 03.11.1997, p. 56.203). 315 Contra: Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 164; Ernane Fidlis dos Santos, Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 193; Galeno Lacerda, Recurso Interposio fora do expediente bancrio Interpretao do art. 511 do CPC, na redao dada pela lei 8.950/94, in RT, n. 736, p. 95; Theotnio Negro, Cdigo de processo civil e legislao processual civil em vigor, p. 517. 316 Contra: Efetuado o preparo tempestivamente, no pode ser o recurso considerado deserto pela juntada da guia aps a alterao do decurso do prazo (STJ-5 Turma, REsp 64.215-SP, rel. Min. Flix Fischer, j. 04.08.1998, v.u., DJ 08.09.1998, p. 85). 317 PROCESSUAL CIVIL. APELAO. PREPARO. PAGAMENTO NA DATA DA INTERPOSIO DO RECURSO. COMPROVAO POSTERIOR. VALIDADE DO ATO. DESERO AFASTADA. I. Comprovado o preparo da apelao no mesmo dia da sua interposio, de se afastar a desero recursal, independentemente de a juntada da guia de pagamento ter sido efetuada posteriormente. II. Recurso conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 346.283-MG, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, dj 15.04.2002, P. 227).

193

H entendimento no sentido de que o art. 511 do CPC, com a redao dada pela Lei 9.756/98, revogou o art. 14, inc. II, da Lei n 9.289/96, por ser uma norma federal posterior.318

De outro lado, h a orientao no sentido da permanncia da regra prevista no art. 14, inc. II, da Lei n 9.289/96 mesmo diante da regra do art. 511 do CPC, em face da sua especialidade.319-320

A partir da noo de que lei geral posterior no revoga norma especial anterior lex posterior generalis non derogat speciali, em conformidade com o art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil -, tem-se que, no mbito da Justia Federal, o preparo do recurso de apelao deve ser efetuado e comprovado at cinco dias a contar da respectiva interposio.321

Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 197. Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 92; J. E. Carreira Alvim, Cdigo de processo civil reformado, p. 236; R175Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 987. 320 Em hiptese semelhante compatibilidade da Lei n 6.032/74 com o art. 519 do CPC -, o Superior Tribunal de Justia entendeu que a regra especial se mantm em face da norma geral posterior: Processual civil. Para realizao do preparo na Justia Federal. Art. 10, II, da Lei 6.032/74, e a anterior redao do art. 519, CPC. O prazo para a realizao do preparo, na Justia Federal, era de cinco dias, em observncia ao regramento especial que prevalecia sobre o geral, de dez dias, previsto na anterior redao do art. 519, CPC. Ningum se escusa do cumprimento de norma especial, sob o pretexto de desconhecla, muito menos os advogados, que atuam na seara jurdica e possuem o dever de saber e observar os seus mandamentos. Recurso provido, por unanimidade (STJ-1 Turma, REsp 96.449-PR, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 10.10.1996, v.u., DJ 11.11.1996, p. 43.666); Justia Federal. Prazo para preparo. Lei 6.032/74, artigo 10, inciso II. Na Justia Federal, o prazo para preparo de cinco dias, nos termos do art. 10 da Lei 6.032/74, prevalecendo esta norma sobre a regra geral do art. 519 do Cdigo de Processo Civil (STJ-3 Turma, AGA 72.659-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 11.09.1995, v.u., DJ 09.10.1995, p. 33.562). 321 PROCESSUAL PREPARO NA JUSTIA FEDERAL PREPARO DE APELAO ART. 511 DO CPC NO INCIDNCIA - ART. 14, LEI 9.289/96 - INTIMAO DO RECORRENTE CAMPO MINADO - NECESSIDADE. I - A regra do Art. 511 do CPC no alcana os processos de
319

318

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Nas hipteses em que o preparo era insuficiente, a doutrina e a jurisprudncia do STJ entendiam ser possvel a respectiva

complementao, no sendo lcita o reconhecimento de desero.322-323

Adotando essa orientao, a Lei n 9.756/98, ao incluir o 2 no art. 511 do CPC, disciplina que, constatada a insuficincia no valor do preparo, o apelante tem direito subjetivo a complement-lo no prazo de cinco dias a contar da intimao que o rgo do Poder Judicirio deve determinar para tal fim.

Como insuficincia no equivale falta, tem-se que o apelante, que no tenha efetuado o pagamento do preparo, no tem direito subjetivo a obter do Poder Judicirio a oportunidade prevista no art. 511, 2, do CPC.324-325

competncia da Justia Federal. II - A anacrnica instituio do preparo pode acarretar o perecimento de portentosos direitos. Bem por isso, qualquer dvida fundada em torno da desero h que ser resolvida em favor do recorrente, para evitar que o processo transforme-se naquilo a que o eminente Ministro Eduardo Ribeiro denominou Campo Minado. III - O Art. 14, II, da Lei 9.289/96 (novo Regimento de Custas da Justia Federal) repetiu literalmente o texto do Art. 10, II da Lei 6.032/74. Se assim ocorreu, nada justifica a mudana de critrio, para afirmar que o prazo de recolhimento de custas (que, antes, era contado da intimao do recorrente) passe a ser contado da prpria interposio do apelo (STJ-1 Turma, REsp 460-464-MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.02.2003, v.u., DJ 17.03.2003, p. 190) 322 Cf. Slvio de Figueiredo Teixeira, A Lei 9.756/98 e suas inovaes, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 544. 323 O pressuposto da desero a falta de preparo e no sua insuficincia. Demais, seja pelo serventurio ou da parte, o erro na elaborao dos clculos no tranca a possibilidade de complementao, passvel de ser exigida, at mesmo aps o julgamento do recurso, com a devoluo dos autos instncia de origem (STJ-1 Turma, AI 98.082-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 16.05.1996, DJ 24.06.1996, p. 22.744). 324 Cf. Donaldo Armelin, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 203; Sergio Bermudes (Atualizao legislativa), Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo VII, p. 133. 325 Contra: Vicente Greco Filho, Questes sobre a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 602.

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Pelo fato de a lei no ter fixado limites, no lcito ao rgo do Poder Judicirio impor limites complementao, de forma que, constatada a insuficincia do preparo, qualquer que seja a diferena, o apelante tem direito subjetivo a efetuar a referida complementao.326

Prev o CPC que, provado o justo impedimento, o magistrado dever relevar a desero, determinando prazo para que se efetue o preparo, nos termos do art. 519.

Por justo impedimento, deve-se entender o evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio, nos termos do art. 183, 1, do CPC.

O pronunciamento que releva a desero irrecorrvel, nos termos do art. 519, nico, do CPC.

Ademais, ainda que no houvesse disposio expressa, seria inadmissvel recurso contra o citado pronunciamento em virtude da ausncia do interesse recursal, j que essa matria pode ser suscitada nas

Segundo Carlos Maximiliano, Quando o texto dispe de modo amplo, sem limitaes evidentes, dever do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hiptese geral prevista explicitamente (Hermenutica e aplicao do direito, p. 247).

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contra-razes de apelao ou ser analisada ex officio pelo tribunal, por ser afeta admissibilidade recursal.327

Por outro lado, o pronunciamento do juiz que indefere o pleito de relevao da desero uma deciso interlocutria, sendo recorrvel por meio do recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 523, 4, do CPC.

Caso o recurso seja interposto sem o comprovante do pagamento do preparo, o recorrente no poder apresent-lo, ainda que tenha efetuado o pagamento no lapso temporal previsto para o recurso, diante da ocorrncia da precluso consumativa.328-329-330-331

Cabe ao STF examinar, por provao do recorrido ou ex officio, o relevamento da desero no Tribunal de origem (RTJ 133/889). 328 Cf. Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 45; Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 198; J. E. Carreira Alvim, Cdigo de Processo Civil reformado, p. 180-181; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 359; Sergio Bermudes (Atualizao legislativa), in Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 129; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 2 vol., p. 296. 329 A nova redao do art. 511 do CPC muito clara ao determinar que o recorrente comprovar no ato de interposio do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado aps a interposio, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impe a parte final do mesmo artigo(STJ-Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Min. Menezes Direito, j. 16.04.1997, maioria, DJ 03.11.1997, p. 56.203). No mesmo sentido: STJ-Corte Especial, REsp 135.612-DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.12.1997, maioria, DJU 29.06.1998, p. 3. 330 Contra: Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 164; Ernane Fidlis dos Santos, Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 193; Galeno Lacerda, Recurso Interposio fora do expediente bancrio Interpretao do art. 511 do CPC, na redao dada pela lei 8.950/94, in RT, n. 736, p. 95; Theotonio Negro, Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor, p. 517. 331 Contra: Efetuado o preparo tempestivamente, no pode ser o recurso considerado deserto pela juntada da guia aps a alterao do decurso do prazo (STJ-5 Turma, REsp 64.215-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.08.1998, v.u., DJ 08.09.1998, p. 85).

327

197

Discute-se se, quando o recurso tiver sido interposto no decorrer do expediente forense, porm depois de cessada a atividade da instituio bancria, a quem compete, em regra, o recolhimento do preparo, a juntada do comprovante do pagamento do preparo pode se dar at o primeiro dia til subseqente interposio do recurso.

Pela circunstncia de o horrio de fechamento das agncias bancrias no ser imprevisto, inocorre o justo impedimento a que alude o art. 519 do CPC.332

Apesar de aparentemente no consistir o rgo arrecadador das despesas em auxiliar do juzo, pelo fato de ser, substancialmente, privado o recorrente da efetuao do pagamento do preparo, deve ser aplicado o art. 184, 1, inc. II, do CPC, desde que o fechamento da instituio bancria ocorra antes do encerramento do expediente forense, de forma a possibilitar a juntada do comprovante do preparo at o primeiro dia til seguinte data da interposio do recurso.333-334

O fechamento das agncias bancrias, em seu horrio habitual, ainda que antes do trmino do expediente forense, no configura justa causa para legitimar o pagamento do preparo aps extinto o prazo recursal, uma vez que no h a imprevisibilidade exigida pelo art. 183, 1 do CPC (STF-Pleno, Ag 209.885-RJ, rel. Min. Marco Aurlio, j. 25.03.1998, maioria, Inf. STF 104, de 23.03.1998, p. 1). 333 Recurso. Preparo. rgo arrecadador. Expediente forense. CPC arts. 511, 172 e 184, 1, II. 1. Prepara-se o recurso no ato de sua interposio. 2. Prorroga-se, no entanto, o prazo se houver trmino do expediente do rgo arrecadador antes do encerramento do expediente forense. 3. Os atos processuais so realizveis das seis s vinte horas. Em tal horrio, a realizao do preparo possvel, juridicamente. Precedentes da 2 Seo do STJ: Recursos especiais 122.664 e 95.269 (STJ-Corte Especial, REsp 144.958, rel. Min. Nilson Naves, v.u., DJ 12.04.1999).

332

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A lei dispensa a exigncia do preparo a partir de critrios objetivo e subjetivo. Em razo do primeiro, o preparo dispensado nos recursos de agravo retido, de embargos de declarao, e nos regidos pela Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente).

Em razo do segundo critrio, com a redao dada ao 1 do art. 511 pela Lei n. 9.756/98, esto dispensados do preparo o Ministrio Pblico, como parte ou fiscal da lei, a Unio, os Estados e Municpios e respectivas autarquias e as pessoas submetidas Lei 1.060/50.

3.7 INEXISTNCIA DE FATO EXTINTIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DE RECORRER

Os fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer so requisito de admissibilidade negativo, isto , o mrito do recurso somente apreciado se ausentes estiverem todos os fatos que conduzam extino ou impedimento do direito de recorrer.

Contra: Processual civil. Preparo. Momento. Comprovao quando da interposio. Art. 511, CPC. Princpio da consumao. Desero. Precedentes do tribunal. Recurso desacolhido. I O preparo do recurso deve ser comprovado quando da interposio do recurso, pena de precluso, nos termos do art. 511, CPC, na redao dada pela Lei 8.950/94, no servindo como obstculo o fechamento dos bancos ocorrer em horrio mais cedo que o encerramento do expediente forense. II Tendo o recorrente antecipado o termo final do prazo recursal, opera-se o princpio da consumao do prazo, a impedir a prtica posterior de qualquer ato prprio de recurso (STJ-4 Turma, REsp 147.794, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 26.04.1999).

334

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Os fatos impeditivos e extintivos do direito de recorrer traduzem atos da parte que so logicamente incompatveis com o ato de interpor recurso, configurando a ocorrncia de precluso lgica que consiste na perda ou na extino de um nus processual pelo fato de se haver realizado uma atividade incompatvel com o exerccio dessa faculdade.

Os fatos extintivos so a renncia do direito de recorrer e a aceitao, ou aquiescncia, da deciso, enquanto que os impeditivos so a desistncia do recurso ou da ao, o reconhecimento jurdico do pedido e a renncia do direito sobre o qual se funda a ao.335

A renncia do direito de recorrer consiste em ato no receptcio pelo qual o legitimado noticia o propsito de no interpor recurso cabvel contra a deciso.

Como se trata de fato excepcional, deve o intrprete eleger uma interpretao restritiva, de forma que a renncia no se presume; eis a

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 98; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 329.

335

200

razo pela qual parcela da doutrina declara que a renncia s pode ser expressa e no tcita.336-337

A renncia ao direito de recorrer tem que ser anterior interposio do recurso; aps a sua interposio, possvel a sua desistncia. Segundo a majoritria doutrina, ela somente pode ser efetivada aps a prolao da deciso, no se cogitando da figura da renncia prvia deciso.338-339-340

A propsito, o anteprojeto do CPC, da lavra de Alfredo Buzaid, previa expressamente a renncia prvia prolao da deciso, desde que proviesse da declarao comum de todas as partes.341 Entretanto, o Congresso Nacional, quando da votao do citado projeto, rejeitou tal possibilidade.

Cf. Pinto Ferreira, Teoria e Prtica dos Recursos e da Ao Rescisria no Processo Civil, p. 52; Rogrio Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, p. 225. 337 Contra: Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 329-330; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 85. 338 Cf. Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 30-31; Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 57; Flvio Cheim Jorte, Apelao cvel, p. 185; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 338; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 85; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinrios em matria civil, p. 199. 339 Processo civil. Homologao de conta. Recurso cabvel. Irrenunciabilidade do direito de recorrer. Da deciso homologatria de conta de liquidao cabe recurso, ainda que a parte tenha anudo com os clculos apresentados pelo contador, eis que inexiste na sistemtica processual vigente a figura da renncia pretenso recursal anterior ao ato judicial passvel de impugnao (STJ-3 Turma, REsp 38.359-5-SP, rel. Min. Cludio Santos, j. 28.02.1994, v.u., RSTJ 69/353). 340 Contra: Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 332 e ss. 341 Art. 500 A renncia ao direito de recorrer, manifestada depois da sentena, independe da aceitao da outra parte; mas a renncia antecipada s lcita quando provm da declarao comum de todas as partes.

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201

A renncia ao direito de recorrer somente pode ser exercida, desde que ele j tenha sido incorporado ao patrimnio do legitimado, o que se d com a publicao da deciso, e a previso legal da sua recorribilidade.

Antes de publicada a deciso, h apenas expectativa do direito de recorrer, uma vez que, no momento em que for publicada a deciso, se a lei no previr recurso contra ela, no h direito interposio de recurso, tornando-se, em tese, a deciso irrecorrvel.

A natureza do direito discutido em juzo disponvel ou indisponvel no bice manifestao da renncia, pois esta se refere a um nus processual e no, propriamente, ao direito material.

A renncia independe da aceitao da outra parte, por no lhe acarretar qualquer prejuzo, nos termos do art. 502 do CPC. No conhecido o recurso em face da renncia ao direito de recorrer, decerto o recurso adesivo no deve ser conhecido, em razo da dependncia que lhe inerente, nos termos do art. 500, inc. III, do CPC.342

Art. 500 Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes: (...) III no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto.

342

202

Deve o advogado do legitimado que renuncia o direito de recorrer estar munido de poderes especiais, nos termos do art. 38 do CPC, sob pena de invalidade do ato.

No exige a lei formalidade especial para o legitimado manifestar a renncia ao direito de recorrer, podendo ser aduzida por escrito ou verbalmente, de forma expressa ou tcita; nesta ltima hiptese, a mencionada vontade tem que defluir inequivocamente do ato praticado.

Independe, ainda, a renncia de homologao judicial, surtindo efeitos desde a emisso da vontade, nos termos do art. 158 do CPC, ficando reservado ao rgo perante o qual foi interposto o recurso ou a quem compete julg-lo o exame da validade da manifestao.343-344

A renncia ao direito de recorrer acarreta a inadmissibilidade de recurso posteriormente interposto, fazendo com que haja a formao da coisa julgada, em conformidade com o princpio que probe o venire contra factum proprium, segundo o qual a ningum dado se utilizar de recurso para perseguir determinado objetivo, se o obstculo sua concretizao, partiu de ato praticado por aquele mesmo que pretende impugn-la.
Art. 158 Os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais. Pargrafo nico. A desistncia da ao s produzir efeitos depois de homologada por sentena. 344 Cf. Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 195; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 65.
343

203

Tratando-se de litisconsrcio simples, os atos ou as omisses prejudiciais ou favorveis somente atingem aquele que os praticou ou que se absteve de praticar, no alcanando aos demais litisconsortes, nos termos do art. 48 do CPC.345

Entretanto, no litisconsrcio unitrio, diante da necessidade de incindibilidade da deciso para todos os litisconsortes, em virtude da presena de uma nica lide, os atos ou omisses prejudiciais praticados por um dos litisconsortes, embora vlidos, so ineficazes, sem que haja a confirmao por todos os demais, enquanto que os atos ou omisses favorveis praticados por um dos litisconsortes a todos aproveitam, sendo exemplo a regra de que trata o art. 509 do CPC, segundo a qual o recurso interposto por um dos liticonsortes a todos aproveita.346

Indaga-se se a renncia ao direito de interpor o recurso independente tem o condo de extinguir, tambm, o de interpor recurso adesivo.

Art. 48 Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros. 346 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 104; Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, p. 150; Jos Carlos Barbosa Moreira, Listisconsrcio unitrio, p. 174; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo. VII, p. 87.

345

204

Utilizando-se do fundamento para justificar a impossibilidade de renncia prvia deciso, como o direito de interpor recurso adesivo nasce com a interposio do recurso independente pela parte contrria, ante deciso da qual decorreu sucumbncia recproca, e no com a mera publicao desta, a renncia do direito ao recurso independente no tem o condo de extinguir o direito de interpor o adesivo, luz de uma interpretao restritiva.347

Segundo o art. 503 do CPC, a aquiescncia ou aceitao da deciso um fator extintivo do direito de recorrer pelo qual o legitimado manifesta vontade de se conformar com o seu teor.348

A aquiescncia pode ser total ou parcial, conforme se refira a toda ou a parcela da parte dispositiva da deciso, respectivamente. Regulam o caput e o pargrafo nico do art. 503 que pode ser a aquiescncia expressa ou tcita, sendo esta considerada a prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel com a vontade de recorrer.

Embora parcela da doutrina admita que a renncia ao direito de interpor recurso independente no extingue o direito de interpor recurso adesivo, h a ressalva de que, querendo, o legitimado pode, aps publicao da deciso, renunciar aos recursos independente e adesivo. Nesse sentido, cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 341; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 87; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 348-349. 348 Art. 503 A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recorrer.

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205

Como se trata de fato excepcional, a interpretao deve ser restritiva, de modo que o rgo julgador somente declara a

inadmissibilidade do recurso em razo da aquiescncia, desde que a vontade de conformao do legitimado com a deciso resulte inequvoca, isto , havendo dvidas, o recurso no deve ser inadmitido por esse motivo.349-350

Prolatada a deciso, o legitimado pode manifestar a sua aquiescncia, sendo invlida a aceitao prvia deciso.351 Mesmo aps a interposio de recurso, lcito ao legitimado manifestar aquiescncia com a deciso recorrida, devendo o rgo julgador declarar a inadmissibilidade em razo da ocorrncia de aceitao superveniente.352

Independe a aquiescncia de aceitao da outra parte, j que ato unilateral, alm de o prejuzo dela decorrente atingir somente aquele que a emitiu. O CPC no imps forma especial para a realizao da aquiescncia, podendo, por isso, ser realizada por escrito ou verbalmente.
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 343; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 353. 350 Prtica de ato incompatvel com a vontade de recorrer (CPC, art. 503, par. nico). Na dvida, devese entender que no aquiesce a deciso a parte vencida que se reserva a possibilidade de recorrer. Recurso conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 1.921-RS, rel. Min. Gueiros Leite, j. 25.09.1990, v.u., DJ 17.12.1990, p. 15.370). 351 Aceitao da sentena. 1. No o seu caso, se a manifestao se verifica anteriormente. 2. Na dvida, deve-se entender que no houve aquiescncia. 3. Hiptese em que no ocorreu a prtica de ato incompatvel com a vontade de recorrer. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 37.593-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 12.04.1994, v.u., DJ 16.05.1994, p. 11.761). 352 Contra: Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 191. Diz o autor que, se o legitimado aps a interposio do recurso cumprir o comando da deciso, caso de ausncia de interesse superveniente em recorrer.
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Aplicam-se aquiescncia as mesmas consideraes feitas, quando se analisou a renncia ao direito de recorrer, em relao ao litisconsrcio simples e unitrio.

Desistncia do recurso o ato pelo qual o recorrente noticia ao rgo julgador o propsito de no ser apreciado o mrito do recurso interposto. Independe da anuncia do recorrido, nos termos do art. 501 do CPC, j que desse ato no acarreta prejuzo quele e pressupe recurso interposto ao contrrio do que se d com a renncia.

No h que se cogitar de prejuzo ao recorrente adesivo, j que o recurso dependente est subordinado ao principal, sendo aplicvel o inciso III do art. 500 do CPC, segundo o qual, inadmitido o recurso principal, necessariamente o adesivo tambm o ser.353

A desistncia pode ser total ou parcial, conforme diga respeito totalidade ou parcela do pedido formulado no recurso. Malgrado o art. 501 estabelecer que a desistncia pode ser efetuada a qualquer tempo, devese entender que ela pode ser manifestada at o incio da votao do recurso,

Art. 500. Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes: (...) III no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto.

353

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podendo, por exemplo, ser aduzida quando da sustentao oral do recurso.354-355

No imps a lei forma para a desistncia do recurso, podendo o legitimado manifest-la expressamente, por escrito ou verbalmente, como, por exemplo, em sustentao oral do recurso, ou tacitamente nas hipteses de que tratam os arts. 523, 1 e 542, 3, do CPC.356

Deve o advogado do legitimado, que desiste do recurso interposto, ter poderes especiais para tanto, nos termos do art. 38 do CPC, sob pena de invalidade do ato.357-358

Os efeitos decorrentes da desistncia inadmissibilidade do recurso e respectivo trnsito em julgado da deciso recorrida independem de homologao judicial, nos termos do art. 158 do CPC.359-360

Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 355-356; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 78. 355 Penal. Processual penal. Recurso de 'Habeas corpus'. Desistncia formulada por advogado na tribuna pouco antes do relator proferir o voto. Homologa-se a desistncia formulada pelo advogado do recorrente mesmo depois de apresentado o relatrio a turma julgadora. Desistncia homologada (RISTJ, art. 34, IX) (STJ-5 Turma, RHC 979RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 15.04.1991, v.u., DJ 06.05.1991, p. 5.670). 356 Art. 523 Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. 1- No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal; Art. 542 omissis. 3 - O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contra-razes. 357 Cf. Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, vol. 2, p. 690. 358 A clusula ad judicia no d ao advogado poderes para desistir de recurso j interposto, pois para desistir a lei exige poderes especiais, incidindo na espcie a segunda parte do CPC 38 (STF-1 Turma, Ag 178.852-6-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.02.1996, p. 4.443). 359 Art. 158 Os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais. Pargrafo nico. A desistncia da ao s produzir efeitos depois de homologada por sentena. 360 Cf. Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 194; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo III, p. 64.

354

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Nada obstante, deve o rgo perante o qual foi interposto o recurso ou o competente para o seu julgamento, antes de declarar a inadmissibilidade do recurso interposto, exercer atividade cognitiva acerca da validade daquela manifestao.

Manifestao de desistncia de recurso independente no impede posterior interposio de recurso adesivo, j que o direito de faz-lo adquire-se com a interposio de recurso independente contra deciso da qual decorre sucumbncia recproca.361

Aplicam-se desistncia do recurso as mesmas consideraes feitas, quando se examinou a renncia ao direito de recorrer, em relao ao litisconsrcio simples e unitrio.

A desistncia da ao consiste em fato impeditivo de recorrer pela qual o autor noticia o propsito de extinguir, sem anlise do mrito, a ao proposta, nos termos do inc. VIII do art. 267 do CPC.362

A manifestao de desistncia do direito de ao pode ser efetuada pelo autor, cujos efeitos dependem de homologao judicial, nos
Cf. Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 116; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 333; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 84. 362 Art. 267 Extingue-se o processo, sem julgamento de mrito: (...) VIII quando o autor desistir da ao.
361

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termos do pargrafo nico do art. 158 do CPC, devendo o rgo julgador examinar a sua validade, mormente no que se refere aos poderes especiais de que deve estar munido o advogado do autor (art. 38, CPC).

At o escoamento do prazo para resposta ou a sua apresentao, lcito ao rgo julgador homologar a desistncia sem o consentimento do ru, nos termos do 4 do art. 267 do CPC.363-364 Isso porque, formada a relao jurdica processual, o ru pode ter interesse no julgamento de improcedncia do pedido da ao com formao de coisa julgada material. Opondo o ru resistncia infundada, que no deve ser aceita por configurar abuso de direito, cabe o rgo julgador homologar o requerimento de desistncia da ao.

O reconhecimento jurdico do pedido consiste em fator impeditivo do direito de recorrer, pelo qual o ru admite fundado o pedido formulado pelo autor, devendo o juiz julg-lo procedente, nos termos do inc. II do art. 269 do CPC.

Como se trata de ato de disposio de direito material, sob pena de invalidade do reconhecimento jurdico do pedido, a lei exige que o

Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 375-376. Art. 267 omissis. 4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.
364

363

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advogado da parte capaz esteja munido de poderes especiais (art. 38, CPC), e somente pode se referir a direitos disponveis.365

A renncia ao direito sobre que se funda a ao fator impeditivo do direito de recorrer, pelo qual o autor manifesta a disponibilidade do direito deduzido na petio inicial, devendo o juiz julgar improcedente o pedido da ao, nos termos do inc. V do art. 269 do CPC.

Registre-se que, ainda que se realize qualquer um dos fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer, lcito ao legitimado recorrer da deciso, objetivando discutir a existncia ou a extenso do aludido ato, porquanto inexiste precluso lgica.366

3.8 - APELAO ADESIVA

Em muitos casos, as partes no obtm do Poder Judicirio deciso totalmente favorvel. Na hiptese de deciso parcialmente favorvel e desfavorvel, ambas as partes podem interpor recurso, visando obteno de julgamento favorvel na parcela que foi vencida. D-se o que se denomina de sucumbncia recproca, isto , ambas as partes so parcialmente vencedoras e vencidas.
365 366

Cf. E. D. Moniz Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, p. 417. Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 351-352.

211

No sistema do CPC de 1939, cada parte tinha o nus de interpor recurso no prazo comum. Caso no o interpusesse, no mais seria lcito impugnar a deciso na parcela desfavorvel em virtude da formao da coisa julgada.

Por isso que, ainda que se conformasse com o teor da deciso, uma das partes era levada a recorrer, diante da possibilidade de a outra recorrer e haver, portanto, a extenso do procedimento.

O CPC de 1973 introduziu a figura do recurso adesivo, dispondo, no art. 500, que Cada parte interpor o recurso,

independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes: I ser interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispe para responder; II ser admissvel na apelao, nos embargos infringentes, no recurso extraordinrio e no recurso especial; III no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto. Pargrafo nico. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto s condies de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

212

De acordo com o citado preceito, as partes podem recorrer no prazo comum da deciso que lhes foi desfavorvel. No entanto, se inclinada a se conformar com a deciso da qual resultou sucumbncia recproca e na expectativa de que a parte adversa se abstenha de recorrer, a parte pode aguardar o decurso do prazo comum para a interposio do recurso. Se a parte adversria no interps recurso, h a formao da coisa julgada.

No entanto, se tiver ela interposto recurso, surge a possibilidade de a parte, que ficou inerte no prazo comum do recurso, interpor recurso adesivo, visando ao julgamento favorvel na parcela que foi vencida.

Na lio de Jos Afonso da Silva:


Sua insero [recurso adesivo] no sistema dos recursos provoca um efeito psicolgico diametralmente oposto ao que acontece em sua falta. Neste caso, havendo sucumbncia recproca, todos recorrem, mesmo quando se disponham a aceitar o julgado, movidos pelo medo de recurso do adversrio e pioramento de sua situao no provimento deste, uma vez impossibilitado de recorrer depois. Inverte-se a situao na presena do recurso adesivo. Esse temor desaparece. Aquele que deseja recorrer que vai pensar duas vezes antes de abrir a via recursal, com recurso principal, dando margem ao outro de, aps o prazo, aderir, propiciando julgamento contra o interesse daquele. Ento, balancear a situao para verificar se no mais

213 conveniente ficar com o que j obtivera do que arriscar-se a perd-lo na busca de um pouco mais.367

O recurso adesivo no uma nova modalidade recursal, mas, sim, um modo especial de interpor a apelao, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinrio. Isto , as partes podem interpor esses recursos de duas formas: pela via principal ou pela via adesiva.368

A terminologia adotada pelo direito brasileiro no a mais adequada, uma vez que a parte que interpe o recurso adesivo no adere pretenso recursal formulada pela parte adversria.

Diante da idia de que a parte que interpe o recurso adesivo se conformou inicialmente com a deciso, orienta-se a doutrina no sentido de que inadmissvel o recurso adesivo quando o recorrente tenha interposto o recurso principal inadmissvel.

Segundo Flvio Cheim Jorge,


preciso, portanto, diante dessas consideraes, ter sempre presente que a prpria interposio da apelao adesiva somente se origina do fato de a parte contrria ter inicialmente apelado. A parte, a princpio satisfeita com o julgamento obtido, interpe

Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 109-110. Cf. Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 117-118; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 313.
368

367

214 o recurso porque a outra parte recorreu. Se a parte realmente estivesse insatisfeita com a sua vitria parcial, recorreria desde logo, por meio do recurso de apelao principal e independente. (...) A apelao adesiva no serve, por essa razo, para socorrer a parte que perdeu o prazo do recurso principal. 369

Esse entendimento afigura-se correto no em virtude da noo de que inicialmente a parte se conformou com a deciso, mas, sim, em decorrncia da precluso consumativa.370-371

Nos termos do art. 500 do CPC, para que o recurso adesivo seja admissvel necessrio que: tenha ocorrido sucumbncia recproca; o recurso principal, que pode ser a apelao, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinrio seja admitido; e sejam preenchidos os requisitos de admissibilidade que so os mesmos do recurso principal.

Ocorre a sucumbncia recproca quando o autor e ru so parcialmente vencedores e vencidos. Sem que haja sucumbncia recproca, inadmissvel o recurso adesivo.372
Apelao cvel, p. 251. Cf. Athos Gusmo Carneiro, Observaes sobre o recurso adesivo, RT, vol. 18, p. 162; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teoria geral dos recursos, p. 162-163. 371 Processual civil Recurso adesivo Aditamento da apelao interposta Inadmissibilidade. Tendo em vista o propsito do recurso adesivo e o princpio da consumao, a parte que, no prazo legal, apresentou recurso autnomo no pode recorrer adesivamente. Recurso no conhecido (STJ-2 Turma, REsp 179.586RS, rel. Min. Peanha Martins, j. 16.11.2000, v.u., DJ 18.12.2000, p. 175); Quem interps fora de prazo o recurso principal no pode interpor o adesivo, porque contra ele j transitou em julgado a sentena ou acrdo (STJ-4 Turma, REsp 9.806-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 10.03.1992, v.u., DJ 30.03.1992, p. 3.992). 372 No cabe recurso adesivo quando no h mtua sucumbncia (STJ-3 Turma, REsp 5.548-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 29.04.1991, v.u., DJ 01.07.1991, p. 9.190).
370 369

215

No caso de julgamento simultneo de duas ou mais aes reunidas em razo de conexo ou continncia, sendo o pedido de uma totalmente acolhido e o da outra totalmente desacolhido, no h que se cogitar de sucumbncia recproca, uma vez que, a rigor, se tratam de duas aes, de cujos julgamentos no resultou sucumbncia recproca.373 Mesmo raciocnio deve ser utilizado no caso de julgamento simultneo de ao e reconveno.

Na hiptese de cumulao de aes, em que so deduzidos dois ou mais pedidos, como a deciso judicial no pode ser, salvo excees legais de que exemplo o art. 498, dividida em captulos, h sucumbncia recproca, caso no sejam acolhidos integralmente todos os pedidos formulados.

Como o recurso adesivo subordinado ao recurso principal, caso este no seja conhecido aquele tambm no o ser, nos termos do inc. III do art. 500 do CPC.374

Recurso adesivo mbito Julgamento simultneo de duas aes Sucumbncia total em uma delas Interposio ao principal da outra Inadmissibilidade. Julgadas simultaneamente duas aes, quem perde in totum uma delas no pode aderir ao recurso principal da outra parte (2 TACivSP, Ap. 151.329, rel. Juiz Franciulli Netto, j. 20.12.1982, RT 81/191). 374 Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Impossibilidade de seguimento do recurso adesivo. Artigo 500, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. 1. O recurso especial adesivo est subordinado ao recurso principal, assim, negado seguimento ao recurso especial principal, deciso da qual no se recorreu, inadmissvel a pretenso de se determinar o prosseguimento do recurso adesivo independente do recurso especial principal. 2. Agravo regimental improvido (STJ-3 Turma, AGA 183.847-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.09.1998, v.u., DJ 16.11.1998).

373

216

O objeto do recurso adesivo limita-se parcela da parte dispositiva da deciso que foi desfavorvel ao recorrente. Lgico que pode o recorrente, luz do princpio dispositivo, impugnar total ou parcialmente a parte da deciso desfavorvel.

importante registrar que o objeto do recurso adesivo no necessariamente deve ser conexo com a matria impugnada no recurso principal, pois a lei no fez qualquer restrio.375-376

A admissibilidade da apelao adesiva reclama, ainda, a presena dos mesmos requisitos do recurso principal, isto , todos os requisitos de admissibilidade do recurso principal devem estar presentes no recurso adesivo.

Assim, em qualquer recurso adesivo, devem estar presentes os requisitos genricos, que so o cabimento, a legitimidade para recorrer, o interesse em recorrer, a tempestividade, a regularidade formal, a
Cf. Armando Roberto Holanda Leite, Recurso adesivo Subordinao ao principal, RePro, n. 21, p. 294; Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 124-125. 376 Recurso especial Objeto do recurso adesivo Ofensa ao artigo do CPC Precedentes. I - O artigo 500 do CPC no impe deva o adesivo contrapor-se unicamente ao tema impugnado no recurso principal, pois a lei faz referncia apenas sucumbncia recproca, interposio do recurso principal, ao atendimento do prazo para oferecer as razes e ao conhecimento do recurso principal como condio para o exame do adesivo. II - Precedentes da Corte. III - Recurso Especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 203.874-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.02.2001, v.u., DJ 09.04.2001, p. 353); O objeto da impugnao formulada no recurso adesivo no deve guardar, necessariamente, relao com a matria cogitada na apelao principal (STJ-3 Turma, REsp 41.398-2-ES, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.04.1994, v.u., DJ 23.05.1994, p. 12.605).
375

217

inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e, quando exigvel, o preparo.

A legitimidade do recurso adesivo compete parte que recorrida em relao ao recurso principal.377-378

Indaga-se se o Ministrio Pblico, quando atua como custos legis, e o terceiro prejudicado possuem legitimidade para interpor recurso adesivo.

Considerando que estes no ocupam a posio de parte, inferese que eles no detm legitimidade para interpor recurso adesivo.379 Utilizando o mesmo argumento, conclui-se que defeso s partes aderir ao recurso interposto pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministrio Pblico.

No caso de haver a formao de litisconsrcio simples em um dos plos da ao, e em sendo o recurso principal interposto pela parte adversa, somente tem legitimidade para interpor o recurso adesivo o litisconsorte a quem o recurso principal diga respeito, vale dizer, o litisconsorte deve ser recorrido em relao ao recurso principal, estando,
Cf. Srgio Rizzi, Recurso adesivo, RePro, n. 30, p. 257. Na apelao, o recurso adesivo amplo, no ficando limitado pelo alcance do recurso principal, embora deva ser obrigatoriamente dirigido contra o apelante principal (RT 601/118). 379 Cf. Jos Afonso da Silva, Do recurso adesivo no processo civil brasileiro, p. 174-175; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 316.
378 377

218

portanto, sujeito aos efeitos da deciso que vier a ser proferida nesse recurso.

Se se tratar de litisconsrcio unitrio, como a lide nica, qualquer um dos litisconsortes possui legitimidade para interpor recurso adesivo.380

O interesse em interpor recurso adesivo deve ser aferido com base no binmio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional solicitado. Deve-se levar em considerao a finalidade do recurso adesivo, que devolver ao rgo competente para apreciar o recurso a cognio sobre matria no abrangida no objeto do recurso principal.

O recurso de apelao adesiva deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias que a parte dispe para apresentar contra-razes ao recurso principal.

Como um dos requisitos do recurso adesivo a presena dos mesmos requisitos do recurso principal, deve aquele ser interposto por petio escrita em separado das contra-razes e conter a exposio do fato e

380

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 315.

219

de direito, a demonstrao do cabimento do recurso interposto, as razes do pedido de reforma da deciso recorrida, sob pena de inadmissibilidade.381

Os fatos impeditivos e extintivos do poder de recorrer traduzem atos da parte que so aqueles logicamente incompatveis com o ato de interpor recurso, configurando a ocorrncia de precluso lgica que consiste na perda ou na extino de uma faculdade processual, ou nus, pelo fato de se haver realizado uma atividade incompatvel com o exerccio da faculdade.

Caso a parte tenha praticado algum dos mencionados fatos em relao ao recurso principal, pode ele, ainda, interpor recurso adesivo?

Como nessas hipteses o aplicador do direito deve adotar uma interpretao restritiva, eventual fato impeditivo ou extintivo que torne inadmissvel recurso principal no pode impedir que a mesma parte interponha recurso adesivo.382

O recurso adesivo deve ser interposto perante a prpria autoridade judiciria competente para admitir o recurso principal. Incumbe
Recurso adesivo Necessidade para a sua considerao, de que seja interposto na forma prevista na lei adjetiva vigente Simples pedido de reforma de sentena, formulado em contra-razes apelao da outra parte Inadmissibilidade Inteligncia e aplicao do art. 500 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (RT 471/237). 382 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais teorial geral dos recursos, p. 348.
381

220

ao juzo perante o qual foram interpostos os recursos principal e adesivo emitir, provisoriamente, o juzo de admissibilidade a respeito dos dois recursos.

Em virtude da subordinao, a admissibilidade do recurso principal deve ser analisada antes da do recurso adesivo. Caso o principal seja inadmitido, necessariamente o adesivo tambm o ser.

Questiona-se se, na hiptese de o adesivo ter sido inadmitido to-somente pela inadmisso do principal, se o recorrente adesivo tem o nus de interpor o recurso de agravo, sob pena de precluso. Como o juzo negativo de inadmissibilidade ocorreu com base no fato de o recurso principal ter sido inadmitido, em havendo reforma da deciso no sentido de se admitir o recurso principal, o recurso adesivo tambm deve ser analisado, ainda que no tenha havido interposio do recurso de agravo.

Da mesma forma que, se o recurso adesivo for inadmitido por outras razes que no a referente inadmisso do principal, deve o recorrente adesivo interpor recurso de agravo, sob pena de precluso.

221

No rgo competente para julgar os recursos, em regra o principal deve ser julgado antes do adesivo, haja vista a subordinao deste em relao quele.

No entanto, quando a matria alegada no recurso adesivo for prvia em relao matria do recurso principal, deve o tribunal analisar, inicialmente, a admissibilidade do principal e, em seguida, apreciar a admissibilidade e mrito do adesivo. Aps julgar o adesivo, que o tribunal julga o mrito do principal.

222

CAPTULO IV EFEITOS

4.1 EFEITO DEVOLUTIVO

O efeito devolutivo, que consectrio do princpio dispositivo, consiste na devoluo da matria impugnada pelo apelante nas razes e pedido recursais ao tribunal.

o recorrente quem fixa a extenso do efeito devolutivo, devendo o tribunal estar adstrito pretenso recursal, em consonncia com o brocardo tantum devolutum quantum appellatum.

Neste prisma, tem-se que lcito ao recorrente impugnar, total ou parcialmente, a deciso recorrvel.

Em relao profundidade do efeito devolutivo, que se refere s matrias cognoscveis pelo tribunal quando do julgamento da apelao, respeitada a extenso (tantum devolutum quantum appellatum), previu o CPC, no 1 do art. 515 do CPC, que todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro, podem ser apreciadas.

223

O 2 do citado preceito prescreve que, quando o pedido ou defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais.

Verifica-se que, a partir do tratamento eleito pelo CPC, a profundidade do efeito devolutivo muito ampla, respeitada a extenso que, em regra, fixada pelo recorrente.

Destaque-se que, respeitada a extenso da devoluo, as questes de fato e de direito discutidas e apreciadas, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro, esto sujeitas cognio do tribunal.

Registre-se que o acrdo a ser proferido pelo tribunal em sede de apelao deve ser completo, de modo a analisar os fundamentos jurdicos suscitados pelas partes no recurso de apelao e nas contra-razes, luz da feio do princpio da motivao.

Veja-se o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:


A necessidade jurdica de a deciso ser completa, e no simplesmente suficientemente fundamentada no existe com relao s decises que esto sujeitas a recurso cujo efeito devolutivo tenha dimenso horizontal e vertical. O caso tpico o da sentena de primeiro grau sujeita a apelao. (...) Mesmo assim, ter o Tribunal de analisar seja para acolh-la ou

224 recha-la a causa de pedir desprezada (no analisada) pelo juzo a quo, cuja anlise, quela altura, ou seja, momento da prolao da sentena, era desnecessria.383

O acrdo proferido pelo tribunal em sede de apelao deve analisar os relevantes fundamentos jurdicos ou de causa de pedir suscitado pelo recorrente, sob pena de nulidade.384-385

De outro lado, as questes de fato no suscitadas e as no discutidas no processo no podem ser examinveis pelo tribunal, ressalvadas a hiptese constante do art. 517 do CPC e as matrias cognoscveis de ofcio (CPC, art. 267, 3).386

Como, na jurisdio ordinria, vigoram os brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius, lcito ao tribunal, em sede de apelao, emprestar qualificao jurdica diversa da elencada pelas partes

Omisso judicial e embargos de declarao, p. 104. Cf. Arruda Alvim, Nulidade de acrdo e de sentena, Direito Processual Civil, v. 1, p.229. 385 Acrdo Omisso Pedido de declarao desatendido. Havendo o acrdo se omitido quanto ao exame de matria relevante, deduzida pelo recorrente, haveria de ser a falta suprida no julgamento dos declaratrios. A falta importa violao do disposto no art. 458, II, combinado com o art. 165 do CPC, bem como do que se contm no art. 535, II, do mesmo Cdigo (STJ-3 Turma, REsp 455-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 13.06.1994, p. 15.108); Processual civil. Sentena. Motivao. 1. nula a sentena que no procede anlise das questes de fato indispensveis ao deslinde da causa. Interpretao dos arts. 131 e 458, II, do CPC. 2. Recurso conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 37.527-4-MA, rel. Min. Costa Leite, RSTJ 54/337). 386 A questo no suscitada (nem discutida no processo) no pode ser objeto de apreciao pelo tribunal, no julgamento da apelao. De questo de fato, presa ao interesse da parte, no pode o tribunal tomar conhecimento de oficio. Hiptese em que ocorreu ofensa ao art. 515, 1, do CPC (STJ-3 Turma, REsp 29.873-1-PR, rel. Min. Nilson Naves, j. 09.03.1993, v.u., DJU 26.04.1993, p. 7.204).
384

383

225

ou pelo juiz aos fatos colacionados nos autos, sem que se cogite de violao ao princpio da congruncia.

Neste contexto, enuncia Karl Engisch que


Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se de sotoposio de um caso individual hiptese ou tipo legal e no directamente da subordinao ou enquadramento de um grupo de casos ou de uma espcie de casos. (...) Deve no entanto acentuar-se que a subsuno de uma situao de facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situao de facto, do caso, na classe dos casos designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese abstrata da regra jurdica. (...) Em que se fundamentam, por seu turno, a determinao da prpria classe e o enquadramento seguro dos casos que servem como material de comparao, eis uma questo que por enquanto deixaremos de remissa. Ela pertence ao domnio dos problemas da interpretao.387

Portanto, o tribunal de segunda instncia no se v vinculado aos fundamentos legais invocados pelas partes ou pelo juiz, podendo atribuir outra qualificao jurdica aos fatos, desde que respeitada a causa de pedir invocada nas peas inicial e de defesa.388

Introduo ao pensamento jurdico, p. 94 e ss. Deciso extra petita. Somente ocorre quando o acrdo contempla questo no includa na litiscontestatio. No est o Tribunal adstrito a usar os mesmos fundamentos acolhidos pelo julgador singular ou aqueles invocados pelas partes (STJ-3 Turma, REsp 12.414, rel. Min. Garcia Vieira, j. 13.10.1993, DJU 08.11.1993, p. 23.518); No ocorre julgamento extra ou ultra petita quando o juiz, decidindo a causa, d aos fatos, narrados pelo autor na inicial, definio jurdica, simplesmente, qualificando-os, para, em decorrncia, arbitrar o valor da indenizao (STJ-3 Turma, REsp 10.002-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 09.12.1991, v.u., DJU 17.02.1992, p. 1.373).
388

387

226

Caso o rgo do Poder Judicirio examine, de ofcio, questo no abrangida pela causa de pedir suscitada no processo, tem-se que a deciso judicial viola o princpio da congruncia (CPC, arts. 128 e 460), porquanto aquela considera-se includa na pretenso deduzida em juzo, alm de incorrer tambm na violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.

o que afirma Jos Carlos Barbosa Moreira:


O primeiro dado relevante consiste no fato (ou conjunto de fatos) que o autor alega com fundamento de sua pretenso: causa de pedir, causa petendi na habitual expresso latina. Conquanto a lei no se preocupe em trat-lo com nfase igual que d ao pedido, aquele dado, a bem dizer, importa tanto quanto este para a delimitao da atividade decisria. (...) fora de dvida que o rgo judicial no pode pronunciar-se sobre o pedido a no ser em funo da causa petendi invocada. Costuma-se negar, em termos restritos, a possibilidade de que o juiz acolha o pedido por entender que o autor tem direito alegado, com base no no fato afirmado como causa de pedir, mas em fato diverso: est-se pensando na hiptese mais provvel de erro. Na verdade, tem-se de excluir tambm, com igual rigor, a possibilidade de que o juiz rejeite o pedido por entender que o direito alegado pelo autor no acha base em fato diverso do posto como causa petendi.389-390
Argio de prescrio. Sentena omissa. Devoluo de questo ao conhecimento do tribunal, Direito Aplicado II, p. 333. No mesmo sentido, o entendimento que se extrai da lio de Vallisney de Souza Oliveira: se o juiz considerar outra causa de pedir (fatos essenciais), com desprezo e omisso dos fatos suscitados pelas partes, advir o mesmo fenmeno, partindo-se do pressuposto de que o termo pedido, agora empregado, abrange tambm a causa de pedir. O acrscimo de fundamento ftico decisrio, com desprezo lide, apesar da simetria com o pedido, causar tanto a infringncia ao preceito da correlao (com a causa de pedir, mais especificamente), como a violao ao princpio do contraditrio, bem assim com o da indeclinabilidade do julgamento (Nulidade da sentena e o princpio da congruncia, p. 261-262).
389

227

Assinale-se que a alterao da narrativa de circunstncias acidentais, a mudana da qualificao jurdica dos fatos ou a mudana na invocao da norma jurdica no configuram alterao da causa de pedir.391 -392

Por fora da profundidade do efeito devolutivo da apelao, as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no tenham sido objeto de apreciao na sentena, devem ser analisadas pelo tribunal em sede de apelao.

Respeitada a extenso da devoluo, o tribunal deve empreender atividade de cognio nas questes que no foram apreciadas na sentena, malgrado terem sido suscitadas e discutidas pelas partes, independentemente de manifestao das partes, sob pena de incorrer no vcio de omisso.393-394

PROCESSUAL CIVIL. SENTENA. NULIDADE. nula a sentena que, afastando-se dos limites da demanda, no aprecia a causa posta, decidindo-a em funo de dados no discutidos no processo (STJ-3 Turma, REsp 29.099-GO, rel. Min. Dias Trindade, j. 15.12.1992, v.u., DJ 01.03.1993, p. 2.513). 391 Cf. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 198. 392 A narrativa de circunstncias acidentais feita aps a contestao com intuito de esclarecer a petio inicial, sem modificao dos fatos e fundamentos jurdicos delineados na pea de ingresso, no importa alterao de causa de pedir (REsp 55.083-SP). 393 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 439; Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cveis, p. 108; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 997. 394 Processual civil. Apelao. Efeito devolutivo. Matria suscitada pelo autor na inicial e nas razes da apelao. Tema abrangido pela devolutividade do recurso. Violao dos arts. 515 e 535 CPC. Acrdo cassado. Recurso provido. I O recurso de apelao dotado de efeito devolutivo amplo, no restrito s questes efetivamente resolvidas na sentena, podendo abranger tambm aquelas que poderiam t-lo sido, como no caso das questes que, no sendo examinveis de ofcio, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas pelas partes. II O acrdo que no se manifesta sobre um dos fundamentos do pedido, embora provocado por embargos declaratrios pratica violao do art. 535-II, CPC (STJ-4

390

228

Por conseguinte, se a impugnao formulada na apelao visa reforma integral da sentena de mrito, correta a orientao de que devolvida ao tribunal a integralidade da matria impugnada, devendo ser analisadas todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no apreciadas na deciso final.395

lcito ao tribunal, em sede de apelao, examinar matria no suscitada e, portanto, no discutida no processo, desde que haja previso legal nesse sentido.

A propsito, sabido que a decadncia e a prescrio referente a direitos no patrimoniais pode ser examinada de ofcio pelo rgo do Poder Judicirio.396

Turma, REsp 237.984-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 16.12.1999, v.u., DJ 08.03.2000, p. 127); Apelao. Efeito devolutivo. Extenso. Sem dvida que tanto se devolve quanto se apela (CPC, art. 515), mas o tribunal, no julgamento da apelao, h de tomar conhecimento das questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro (CPC, art. 515, 1). Recurso especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 78.918-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 10.12.1998, v.u., DJ 15.03.1999, p. 214); Processual civil. Embargos de declarao. Omisso e contradio no acrdo recorrido. Vcios inexistentes. Apelao. Efeito devolutivo. Extenso. Anlise pelo tribunal de matria argida em contestao mas no analisada pela sentena. Possibilidade. CPC, art. 515, 1 e 2. 1. No vinga o Recurso Especial fundado no CPC, Art. 535, I e II, se no caracterizada a alegada omisso e contradio no Acrdo recorrido. 2. A extenso do efeito devolutivo do Recurso de Apelao submete ao conhecimento do Tribunal os fundamentos do pedido e da defesa, independentemente de reiterao nas razes ou contra-razes de Recurso. Inteligncia do CPC, art. 515, 1 e 2. 3. Isento o INSS de qualquer condenao pela sentena de 1 grau, descaberia interpor apelao ou contra-arrazoar o Recurso da parte contrria, para insistir no fundamento da prescrio qinqenal, a cujo respeito silenciou a sentena; a devoluo produz-se de qualquer maneira. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (STJ-5 Turma, REsp 243.094-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 11.04.2000, v.u., DJ 22.05.2000, p. 135). 395 Quando o recurso de apelao tem como pedido a reforma integral da sentena, devolve ao tribunal o conhecimento tambm integral da matria de mrito (JSTJ 58/196). 396 A prescrio, mesmo no alegada em contestao, poder ser argida em apelao (RSTJ 28/380).

229

Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento jurdico e o juiz acolher apenas um deles, a profundidade do efeito devolutivo da apelao abrange os demais fundamentos,

independentemente de manifestao da parte.

Existindo na defesa duplo fundamento e tendo a sentena acolhido apenas um, o apelo do autor devolve ao Tribunal ad quem o conhecimento inclusive do fundamento repelido.

Desnecessrio e at mesmo inadmissvel, ao ru, vencedor na demanda, interpor recurso de apelao para fazer prevalecer uma das teses recusadas ou no apreciadas na sentena.

Desta forma, por falta de interesse recursal ausncia de utilidade -, eventual recurso interposto pela parte vencedora, visando ao acolhimento de uma das suas teses jurdicas, no analisada ou rechaada, deve ser considerado inadmissvel, porquanto assente o entendimento de que a impugnao deve se dirigir parte dispositiva da deciso e no aos seus fundamentos.397-398

397 398

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. V, p. 440. Processual civil. Recurso especial. Admissibilidade. Dissdio jurisprudencial. Matria constitucional. Apelao. Efeito devolutivo. Questo no apreciada na sentena. CPC, art. 515, par. 2. Se o pedido inicial tem dois fundamentos, e apenas um deles apreciado pela sentena, que julgou a ao procedente, o tribunal em segunda instncia, ao julgar apelao do ru, deve conhecer de ambos os fundamentos do pedido, por fora do art. 515, par. 2., do CPC. O efeito devolutivo na apelao, em profundidade, o mais

230

Com base no art. 515, 2, do CPC, segundo o qual quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais, afigura-se correta a orientao no sentido de o tribunal, afastada a prejudicial de decadncia ou prescrio, apreciar imediatamente o mrito da causa, desde que o processo esteja maduro para julgamento.

Apesar de serem, tecnicamente, questes prvias da espcie prejudicial, a prescrio e a decadncia foram consideradas pela legislao como matrias de mrito, de forma que sentena que as reconhece faz coisa julgada material, nos termos do art. 269 do CPC.

As citadas matrias so questes prvias, pois devem ser apreciadas, logicamente, antes da questo dita principal, da espcie prejudicial, porquanto o seu acolhimento tem o condo de condicionar o teor da questo principal.

amplo possvel, abrangendo, alm daquelas questes apreciadas na sentena, tambm aquelas que poderiam t-lo sido. Desnecessidade, at por impossibilidade de o autor interpor recurso de apelao contra sentena que julgou procedente sua ao, apenas para ter uma de suas teses apreciadas... (STJ-5 Turma, REsp 54.774-DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 25.11.1997, v.u., DJ 16.02.1998, p. 117); Apelao. Efeito devolutivo. Defesa com dois fundamentos. Tendo a sentena rejeitado a preliminar de carncia de ao, acolhendo a defesa de mrito oferecida pelo ru e assim concluindo pela improcedncia do pedido, o apelo do autor devolve ao tribunal ad quem o conhecimento inclusive do fundamento repelido. Desnecessidade, mesmo inviabilidade de o ru, vencedor na demanda, interpor recurso de apelao para fazer prevalecer uma das suas teses recusadas ou no apreciadas na sentena. Ofensa ao artigo 515, par. 2. Do CPC. Recurso conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 55.361-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.04.1995, v.u., DJ 29.05.1995, p. 15.522).

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Por serem consideradas matrias de mrito, o entendimento majoritrio na doutrina o de que, afastado o reconhecimento de prescrio ou de decadncia em sede de apelao, o tribunal pode apreciar imediatamente o mrito da causa, desde que haja condies para o respectivo julgamento, embora o tema seja discutvel na jurisprudncia.399400-401

Em sendo a prescrio e a decadncia consideradas pela lei como matria de mrito, inegvel que o tribunal, afastando fundamento
Cf. Ada Pellegrini Grinover, O processo em evoluo, p. 78-79; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 141; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 997; 400 Recurso especial. Administrativo. Prescrio. Reconhecimento em primeiro grau. Provimento da apelao. Julgamento da causa pelo tribunal. 1. Afastada a alegao de prescrio acolhida na sentena, o Tribunal dever prosseguir no exame da causa. 2. Inteligncia do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido (STJ-6 Turma, REsp 102.386-MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19.10.2000, v.u., DJ 05.02.2001, p. 2.132); Prescrio. Interrupo. Demora em efetuar-se a citao, sem que, para isso, haja concorrido procedimento desidioso do exeqente. Aplicao do entendimento traduzido na Smula 106. Prescrio. Reconhecimento em primeiro grau. Provimento da apelao. Julgamento da causa pelo Tribunal. Acolhida, em primeiro grau, a alegao de prescrio, a deciso de mrito. Superado o bice, em segundo, devem os juzes do recurso prosseguir no exame da causa, se presentes as condies para isso. Apenas quando terminativa a sentena reformada, devero os autos, obrigatoriamente, tornar para apreciao da lide pelo rgo monocrtico (STJ-3 Turma, REsp 154.660-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.03.2000, v.u., DJ 05.06.2000, p. 154); Processual civil. Prescrio acolhida em primeiro grau aps completa instruo probatria. Apelao provida afastando a prescrio e logo julgando procedente o pedido inicial. Possibilidade. Artigo 515/CPC. O efeito devolutivo da apelao no se restringe s questes resolvidas na sentena, compreendendo tambm as que poderiam ter sido decididas, seja porque suscitadas pelas partes, seja porque conhecveis de ofcio ( 2, do art. 515/CPC). Se o juzo de primeiro grau acolhe a argio de prescrio aps concluda a instruo do processo, pode o Tribunal, estando a lide em condies de ser apreciada, afastar a prescrio e prosseguir no exame dos demais pontos postos em debate, julgando procedente ou improcedente a ao. Recurso especial conhecido pelo dissdio, mas improvido (STJ-4 Turma, REsp 141.595-PR, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 23.11.1999, v.u., DJ 08.05.2000, p. 95). 401 Contra: Processual civil. Sentena. Prescrio do fundo de direito. Extino do processo. Afastamento em segundo grau. Exame das demais questes de mrito. Supresso de instncia. Sendo o processo extinto em primeira instncia com base no art. 269, IV, do CPC, reconhecendo-se a prescrio do fundo do direito dos autores, no pode o Tribunal de apelao, aps afastar a incidncia da prescrio, prosseguir no julgamento para apreciar as demais questes de mrito, sob pena de supresso de instncia. Precedentes. Recurso conhecido e provido (STJ-5 Turma, REsp 84.220-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 13.12.2000, v.u., DJ 12.02.2001, p. 129); Processo civil. Reconhecimento da prescrio em sentena. Acrdo que faz por afast-la, prosseguindo no julgamento. Nulidade decretada. A prescrio no 1 grau de jurisdio, o acrdo deixar de reconhec-la no pode prosseguir no julgamento da apelao; deve anular a sentena, para que outra seja proferida. Recurso especial conhecido e provido (STJ-2 Turma, REsp 21.008-BA, rel. Min. Ari Pargendler, j. 14.03.1996, v.u., DJ 22.04.1996, p. 12.556).
399

232

da sentena que acolhera uma das citadas matrias, deve proferir pronunciamento apreciando o mrito da causa, desde que haja elementos suficientes para tanto.402

Como se trata de matria de mrito, no h espao para a discusso acerca da eventual contrariedade ao princpio do duplo grau de jurisdio.

No tocante extenso da apelao contra sentena que reconhece a decadncia ou a prescrio, o que se faz necessrio discutir se o tribunal tem condies materiais para proferir, desde logo, o julgamento apreciando o mrito da demanda.

Vale dizer, indispensvel averiguar se o processo encontra-se maduro para julgamento. Se o processo no contiver elementos indispensveis para que o seu mrito seja apreciado imediatamente por

PROCESSO CIVIL. PRESCRIO AFASTADA NO 2 GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUDA A CAUSA. DIVERGNCIA DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART. 515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUO DO 3 DO ART. 515. EMBARGOS REJEITADOS. I - Reformando o tribunal a sentena que acolhera a preliminar de prescrio, no pode o mesmo ingressar no mrito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruda a causa. II - Nesse caso, encontrando-se madura a causa, permitido ao rgo ad quem adentrar o mrito da controvrsia, julgando as demais questes, ainda que no apreciadas diretamente em primeiro grau. II Nos termos do 3 do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento (STJ-Corte Especial, EREsp 89.240-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 06.03.2002, maioria, DJ 10.03.2003, p. 76).

402

233

exemplo, no realizao de necessria instruo ou at no implementao do contraditrio e da ampla defesa -, deve o tribunal cassar a sentena, determinando a remessa dos autos instncia inferior, a fim de que outra deciso seja proferida.

Ressalte-se que, a partir da finalidade da norma e do ideal do acesso justia, com o advento do 3 do art. 515 do CPC, tal discusso tende a se esvaziar, porquanto deve se entender includa no citado preceito legal a possibilidade de o tribunal, afastando a prescrio ou decadncia, apreciar imediatamente o mrito do processo, desde que esteja maduro para julgamento.

Quando o recurso for interposto por ru revel, como no houve sua participao no desenvolver do procedimento, tem-se que o tribunal somente pode analisar as questes que foram objeto de apreciao na sentena judicial.

O fato de o ru ter sido revel no implica a veracidade dos fatos descritos na inicial, podendo o juiz singular afast-la, mormente diante da possibilidade de determinao ex officio de realizao de provas.

234

Ressalte-se que, se constatada a formao de litisconsrcio passivo, e um dos rus tiver apresentado defesa pretenso do autor, no h a ocorrncia dos efeitos da revelia, desde que os interesses dos litisconsortes forem comuns.403

Nesta hiptese, a apelao interposta pelo ru revel tem o condo de transferir ao tribunal as questes suscitadas e discutidas pelo litisconsorte que tenha participado no processo, podendo dessa anlise advir vantagem para aquele.

No campo ainda do efeito devolutivo, discute-se qual a exegese que deve ser dada ao art. 516 do CPC pelo qual Ficam tambm submetidas ao tribunal as questes anteriores sentena, ainda no decididas.

Segundo parte da doutrina, entende-se que as questes incidentais surgidas no curso do processo, conquanto no tenham sido objeto de deciso pelo rgo singular, devem ser examinadas pelo tribunal.

A aplicao da regra do art. 320, I, do CPC pressupe impugnao a fato comum ao ru atuante e ao litisconsorte revel (STJ-3 Turma, REsp 44.545-0-SP, rel. Min. Costa Leite, j. 19.04.1994, v.u., DJU 20.03.1995, p. 6.112).

403

235

No haveria a ocorrncia de precluso, uma vez que inocorreu a prolao de provimento decisrio. Assim, por exemplo, a impugnao ao valor da causa no decidida pelo juiz singular deve ser apreciada pelo rgo ad quem.404-405

Com efeito, outra parte da doutrina firma o entendimento de que ficam transferidas ao tribunal as questes decididas de ordem pblica, a cujo respeito no se operou a precluso.406

A partir da ilao de que a uma norma legal deve ser dada uma exegese que a torne til, afigura-se razovel o entendimento de que o art. 516 do CPC diz respeito s questes incidentais suscitadas e que no foram objeto de deciso.

Destaque-se o que consta do art. 515, e seus pargrafos, do CPC, a extenso da apelao mede-se pela impugnao do recorrente, e a profundidade, abrange todas as questes suscitadas e discutidas, ainda que no tenham sido objeto de deciso.
404

Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 176; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. V, p. 443, Sergio Bermudes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VII, p. 137; Theotnio Negro, Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor, p. 541. 405 Apesar de, em tese, ser possvel a interposio simultnea de apelao e agravo contra deciso proferida em audincia, o manejo do ltimo, consoante dispe o art. 516 do CPC, somente vivel em se tratando de questes anteriores sentena que no tenham sido na mesma apreciadas (RSTJ 74/266). 406 Cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 2, p. 144; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 410.

236

Com relao s questes de ordem pblica, o art. 267, 3, do CPC, estabelece a regra da inocorrncia de precluso a respeito dessas matrias, podendo o rgo julgador examina-la ex officio.

Caso o juiz singular tenha proferido deciso no curso do processo a respeito da questo incidental, entende-se que, em consonncia com o princpio do nus de recorrer, a parte deve interpor recurso de agravo, sob pena de configurar a precluso.

Ressalve-se, entretanto, que, por fora do efeito translativo, a deciso interlocutria que aprecie questo incidental relativa matria de ordem pblica no gera precluso, podendo ser examinada em grau de apelao, ainda que no tenha havido interposio do recurso de agravo.407-408

Importa destacar, ainda, que parcela da doutrina ressalta que a profundidade do efeito devolutivo abrange, tambm, as questes de ordem pblica, as quais podem ser examinadas de ofcio.409

Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 483. Em se tratando de condies da ao e de pressupostos processuais, no h precluso para o magistrado, mesmo existindo expressa deciso a respeito, por cuidar-se de matria indisponvel, inaplicvel o enunciado n. 424 da Smula/STF a matria que deve ser apreciada de ofcio (STJ-4 Turma, REsp 43.138-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 19.08.1997, v.u., DJU 29.09.1997, p. 48.208); Exceto quanto aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, ao juiz no dado, inocorrendo nulidade pleno jure, rever matria j decidida (STJ-4 Turma, REsp 2.973-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 29.05.1990, v.u., DJU 18.06.1990, p. 5.687); Em se tratando de condies da ao, no ocorre precluso, mesmo existindo explcita deciso a respeito (CPC, art. 267, 3) (VI ENTA-concl. 9). 409 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. V, p. 439.
408

407

237

Entretanto, como tal possibilidade advm da inquisitoriedade e no do princpio dispositivo inerente ao efeito devolutivo, afigura-se correta a orientao no sentido de defender que tal poder deriva do efeito translativo que diz respeito possibilidade de o rgo do Poder Judicirio apreciar, ex officio, matrias atinentes admissibilidade da tutela jurisdicional, a cujo respeito no se opera a precluso, nos termos do art. 267, 3, do CPC.410

O efeito devolutivo tem uma feio no plano subjetivo. A propsito, o recurso interposto aproveita a quem o interps, da mesma forma que, da no realizao desse ato processual, resulta uma conseqncia desfavorvel quele que restou inerte.

Tendo presente os princpios da voluntariedade e do nus de recorrer, exsurge a inferncia da personalidade do recurso, segundo a qual este aproveita a quem o interps, no surtindo qualquer efeito a outros sujeitos do processo.

Essa regra, contudo, no adotada em termos absolutos. Em exceo regra da personalidade, o direito positivo disciplina a
Cf. Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria impugnada, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 236 e ss.; Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 482; Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 187-188.
410

238

possibilidade de a deciso tornar-se mais abrangente do que a matria impugnada no recurso.

Nesse sentido, dispe o CPC, no seu art. 509, que O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

preciso

tecer

algumas

consideraes

acerca

do

litisconsrcio, a fim de fixar a noo e alcance do aludido preceito. Com efeito, o litisconsrcio pode ser definido como pluralidade de partes ou de mais de uma pessoa no papel de parte no mesmo plo da relao jurdica processual.

Quanto liberdade de formao, o litisconsrcio pode ser: facultativo, que formado pela vontade das partes, submetidas s hipteses do art. 46 do CPC; ou necessrio, que aquele formado em virtude de previso legal ou pela natureza da relao jurdica, sob pena de inexistncia da relao jurdica processual.

Quanto sua sorte ou destino no plano do direito material, o litisconsrcio pode ser: unitrio, quando a ao julgada idntica para todos os litisconsortes que esto agregados em uma nica lide; simples,

239

quando o julgamento da ao no necessariamente idntico para todos os litisconsortes, em virtude da existncia de mais de uma lide.411

O CPC adota, no seu art. 48, a regra geral do regime jurdico do litisconsrcio, que o da independncia, sendo considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.

A mencionada regra incide nos casos de litisconsrcio simples, facultativo ou necessrio, porquanto no necessariamente a deciso tem que ser idntica para todos os litisconsortes.412

Em se tratando de litisconsrcio unitrio, o CPC omisso quanto ao seu regime. Saliente-se, desde logo, que a regra da independncia no pode ser adotada, uma vez que, por haver somente uma lide a que esto agregados os litisconsortes, a deciso, que una, tem que ser idntica para todos eles.

Em virtude dessa caracterstica, aduz-se que o regime especial, pois os atos benficos praticados por um dos litisconsortes
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 106; Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, p. 152; Thereza Alvim, O direito processual de estar em juzo, p. 150-157 412 Ressalte-se que, em certas hipteses, a regra da independncia do litisconsrcio simples relativizada, tal como ocorre, por exemplo, no caso do art. 320, inc. I, do Cdigo de Processo Civil.
411

240

aproveitam aos demais, ao contrrio dos prejudiciais que dependem da anuncia de todos os demais para surtirem efeito.413

O CPC, ao disciplinar excepcionalmente no art. 509 a dimenso subjetiva do recurso interposto por litisconsorte, no fez meno a qual espcie deste vai estar sujeita a esse preceito.

A partir de uma interpretao literal, sem exame mais aprofundado sobre os regimes dos litisconsrcios e os princpios dos recursos, h entendimento doutrinrio no sentido de ser o art. 509 aplicvel aos litisconsortes em geral, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.414-415

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Litisconsrcio unitrio, p. 174. Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., p. 93; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 126. 415 Processual Civil. Litisconsortes facultativos. Alcance do recurso apelatrio. O litisconsrcio constitudo de vrios demandantes, em ao plurissubjetiva, objetivando o mesmo fim, gera uma universalidade de interesses e o recurso interposto por um dos autores aproveita aos demais (CPC, art. 509). Em inmeras hipteses semelhantes, quando a totalidade dos demandantes constitui um s advogado, esta Eg. Corte tem admitido que o recurso manifestado por um aproveita a todos. Com a ressalva do signatrio, sob a considerao de que o recurso s alcana a todos os demandantes na hiptese de litisconsrcio unitrio, deu-se provimento ao recurso. Deciso por maioria de votos (STJ-1 Turma, REsp 154.509-SC, rel. Min. Garcia Vieira, j. 07.05.98, por maioria, DJ 19.10.98, p. 28); Processo Civil FGTS Litisconsortes facultativos Extenso dos efeitos do recurso interposto. Recentes decises do Superior Tribunal de Justia firmaram entendimento no sentido de que, nas aes que versam sobre a correo monetria dos saldos de contas vinculadas do FGTS, o recurso interposto por um litisconsorte alcana os demais, ainda que no necessrio (STJ-1 Turma, REsp 196.055-SC, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.04.99, v.u., DJ 21.06.99, p. 85).
414

413

241

Por sua vez, a maioria da doutrina defende o entendimento de que somente ao litisconsrcio unitrio deve ser aplicado o citado preceito.416

Conjugando os regimes dos litisconsrcios e os princpios regentes do sistema recursal, mormente o da voluntariedade e o do nus de recorrer, constata-se que a previso constante no art. 509 deve ser aplicada ao litisconsrcio unitrio.

A um, porque o regime especial deste exige que a deciso seja idntica para todos os litisconsortes, ao contrrio do que ocorre com o litisconsrcio simples. A dois, porque a regra na teoria geral dos recursos a da voluntariedade e do nus de recorrer (= personalidade dos recursos), e no da comunho dos recursos. A trs, porque o CPC, no art. 509, pargrafo nico, somente prev a incidncia do efeito extensivo, em relao a litisconsrcio simples, a recurso interposto por um dos litisconsortes na hiptese de solidariedade passiva, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.417
416

Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 104; Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, p. 152; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, p. 210; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 378; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. III, p. 193; Ovdio A. Baptista da Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, p. 253; Srgio Bermudes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VII, p. 113. 417 Processual Civil - FGTS Correo monetria do saldo Configurao de litisconsrcio simples, e no unitrio Aplicabilidade do art. 48 do CPC, e no do 509 Precedentes STJ. O artigo 509 do CPC s aplicvel aos casos de litisconsrcio unitrio, naquelas hipteses em que, evidentemente, a deciso

242

Em exceo regra do regime de independncia do litisconsrcio simples, estipula o CPC, no pargrafo nico do art. 509, a extenso subjetiva dos efeitos do recurso interposto por um dos litisconsortes passivo, desde que haja solidariedade, e as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Nesse sentido, a lio de Thereza Alvim:


(...) exemplificativamente, volta-se ao exemplo de cobrana de dvida solidria de dois devedores, com fundamento, pois, no mesmo contrato e no inadimplemento, ou seja, por no terem os rus pago a dvida no vencimento. primeira vista, parece haver uma s lide a ser decidida, que o pode ser de forma diversa em relao a cada um dos rus. E, evidentemente, um dos devedores pode ter tido sua dvida remida pelo credor, enquanto o outro, pode ser realmente devedor relapso. Pode, porm, ocorrer que ambos sejam, inadimplentes e contestem a ao alegando pagamento, provado por documento inbil para tanto. A defesa sendo uma s, ambos sendo inadimplentes, o juiz decidir o pedido (os pedidos, em verdade) de maneira uniforme. Aqui, de maneira uniforme porque so duas as

judicial no possa ser cindida, devendo atingir os litisconsortes de modo uniforme, quanto ao direito material postulado, razo pela qual o recurso interposto apenas por um deles se estender aos demais. Tratando-se de pretenso correo monetria das contas vinculadas ao FGTS, o caso de litisconsrcio facultativo simples, eis que os autores optam por ingressar, conjuntamente, com a ao, no havendo obrigatoriedade de deciso uniforme para todos, incidindo, assim, a norma do art. 48 do CPC (STJ-2 Turma, REsp 142.904-SC, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 16.03.00, v.u., DJ 02.05.00, p. 128); Processual Civil. Ao Ordinria. Correo monetria das contas vinculadas ao FGTS. Recurso apelatrio interposto por um dos autores. Hiptese de litisconsrcio facultativo e no unitrio. Inaplicabilidade do artigo 509 do CPC Incluso dos expurgos inflacionrios somente em relao ao litisconsorte que interps recurso de apelao (STJ-1 Turma, REsp 155.693-SC, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 18.08.98, v.u., DJ 21.09.98, p. 59); No pela caracterstica de ser necessrio o litisconsrcio que o recurso de um a todos os outros aproveita. O ponto nodal da questo est no carter unitrio do litisconsrcio, de modo que, se a situao jurdica tiver de ser decidida uniformemente para vrios litigantes em determinado plo da demanda, a insurgncia de um deles beneficiar os demais (STJ-4 Turma, REsp 84.079-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 10.3.98, deram provimento, v.u., DJU 25.5.98, p. 120).

243 decises. Na solidariedade inexiste lide nica. O pedido mediato e imediato so, efetivamente, os mesmos bem da vida devido e a condenao no pagamento deste. Doutra parte, a causa de pedir remota tambm a mesma, ou seja, o contrato em virtude do qual existe a dvida. Entretanto, a causa de pedir prxima nica para cada ru, por se constituir em seu prprio inadimplemento. 418

Pretendeu o legislador evitar a contradio lgica de julgados, haja vista a possibilidade, em se tratando de litisconsrcio simples, de decises no uniformes.

Assente, ainda, o entendimento de que o apelante somente pode impugnar o que realmente foi objeto de deciso, de forma que o recurso de apelao no transfere ao tribunal matria no analisada na deciso recorrida.

Com base nesse entendimento e no princpio do duplo grau de jurisdio, parcela majoritria da doutrina e da jurisprudncia entendia que, em se tratando de apelao interposta contra sentena terminativa, seria defeso ao tribunal examinar, desde logo, o mrito. Ao dar provimento ao

418

O direito processual de estar em juzo, p. 155.

244

recurso de apelao, deveria o tribunal determinar a remessa dos autos instncia de origem, para que outra deciso fosse proferida.419-420

No tocante ao recurso de apelao interposto em face de sentena que, ao invs de por fim com anlise do mrito, equivocadamente extinguiu o feito em razo da carncia de ao, j prevalecia o entendimento de que inexistia obstculo a que o tribunal, em sede de apelao, emitisse acrdo com o exame do mrito.

Assim, se a sentena declarasse a carncia de ao guisa de uma cognio exauriente, o tribunal poderia apreciar o mrito em sede de apelao, pois, a rigor, o objeto litigioso da demanda fora apreciado.421-422

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 425; Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, vol. III, p. 206 420 A extenso do efeito devolutivo mede-se pela extenso da matria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum). Como no se pode impugnar algo que no existe, segue-se que a cognio, no tribunal, h de limitar-se ao que foi decidido na sentena apelada. Se esta apenas terminativa, deve o rgo ad quem, ao reform-la, devolver os autos ao juzo de primeiro grau para o julgamento de mrito (STJ-4 Turma, REsp 39.210-1, rel. Min. Antnio Torreo Braz, j. 29.08.1994, v.u., RJTJRS 169/32); Sentena terminativa Apelao Limitaes a que se sujeita o julgamento desta. Se a sentena extingue o processo, sem julgamento do mrito, no lcito ao julgador de segundo grau, a pretexto de modificar-lhe os fundamentos, decidir o mrito da causa (STJ-3 Turma, REsp 1.418, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 7/447). 421 Sobre as falsas carncias de ao, cf. Cndido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 166167. 422 O exame do mrito, em segundo grau, condiciona-se a que o haja sido em primeiro. Para verificar se o foi, h que se pesquisar se decidida a pretenso formulada na inicial. Isso tendo ocorrido, no importa que a sentena, equivocadamente, haja afirmado que o autor era carecedor da ao (RSTJ 63/451); lcito ao acrdo examinar o pedido pelo mrito, se a sentena no deixou de faz-lo, embora tenha extinto o processo sem julgamento do mrito. Inocorrncia de ofensa ao art. 515 do CPC (STJ-3 Turma, REsp 7.417-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 02.04.1991, v.u., DJU 22.04.1991, p. 4.787).

419

245

Tendo presente que o princpio do duplo grau de jurisdio no absoluto (STF-Pleno, MS 21.689-1-DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 07.05.1995, p. 18.871) e que o 1 do art. 515 do CPC dispe que sero objeto da apreciao todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro, j entendamos que, em consonncia com o ideal de acesso justia, o tribunal, ao dar provimento apelao, afastando a carncia de ao por exemplo, podia apreciar o mrito da causa, desde que o processo estivesse maduro para julgamento.

Vale dizer, quando o processo contiver elementos suficientes para o julgamento em razo da instruo j realizada ou, na hiptese da no realizao, comportar julgamento antecipado da lide, desde que respeitados o contraditrio e a ampla defesa, o tribunal, ao reformar a sentena terminativa, pode apreciar, desde logo, o mrito da causa.

Sobre o assunto, j tivemos a oportunidade de assinalar que


a limitao da extenso do efeito devolutivo na hiptese de sentena terminativa arrimada no princpio do duplo grau de jurisdio, que consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j decididas pelo juzo de primeira instncia, tendo em vista que a sentena pode estar eivada de erro ou injustia. Mais ainda, garante um duplo juzo sobre o mrito da causa.

246

O duplo grau de jurisdio, mesmo que no expressamente previsto, um princpio constitucional derivado do devido processo legal, o que, alis, no tem o condo de tornar-se obrigatrio, pois assente a inexistncia de direitos

fundamentais absolutos.

Willis Santiago Guerra Filho, neste diapaso, arremata que no h princpio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa digamos, individual termina por infringir uma outra por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade lgica e, at, axiolgica, de se postular um princpio de proporcionalidade para que se possa respeitar normas, como os princpios e, logo, tambm normas de direitos fundamentais, que possuem o carter de princpios -, tendentes a colidir.

Por isso, em tese, pode o legislador ordinrio afastar o princpio do duplo grau de jurisdio sem que seja arranhado o princpio do devido processo legal. Exemplo da supresso do duplo grau de jurisdio a hiptese contemplada no art. 34 da Lei 6.830/80, que j foi reputada constitucional pelo Pretrio Excelso (Cf. Ag 114.709-1-AgRg-CE, rel. Min. Aldir

Passarinho, j. 29.05.1987, negaram provimento, v.u., DJU 28.08.1987, p. 17.578). (...) Com efeito, luz do acesso justia e da

instrumentalidade do processo, possvel emprestar exegese ao 1, do art. 515, do Cdigo de Processo Civil, de forma a possibilitar que o tribunal, ao afastar a carncia de ao, aprecie o meritum causae, desde que, no processo, haja elementos necessrios para o respectivo julgamento, pois o citado preceito

247 impe ao tribunal a apreciao e julgamento de todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha apreciado.

Destarte, se o processo estiver maduro para julgamento, ou seja, quando contiver elementos suficientes para o julgamento em razo da instruo j realizada ou, na hiptese da no realizao, comportar o processo julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), o tribunal pode apreciar o mrito da causa. (...) Convm observar, outrossim, que a adoo desse entendimento no proporciona qualquer prejuzo s partes, desde que respeitados o contraditrio e a ampla defesa no juzo a quo.423

Com o advento da Lei n 10.352/01, que inseriu o 3 ao art. 515 do CPC, torna-se lcito ao tribunal apreciar o mrito da causa, em sede de apelao interposta contra sentena terminativa, desde que verse sobre questo exclusivamente de direito e esteja em condies de imediato julgamento.424

A rigor, incorreu em equvoco o legislador ao se referir questo exclusivamente de direito. Isso porque o fato no pode ser separado, quando da aplicao da norma jurdica pelo magistrado.

Carncia de ao e efeito devolutivo da apelao, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 224226. 424 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.

423

248

Sobre o assunto, j assentamos que


o fenmeno jurdico pressupe que aquelas [questes de fato] no podem ser definitivamente separadas destas [questes de direito], haja vista que o fato deve ser verificado em funo da norma que o regula; por outro lado, a norma deve ser individualizada e interpretada em funo do fato que a regula. Como o fenmeno jurdico deve ser analisado a partir da incidncia da norma jurdica aos fatos, no h de cogitar a separao absoluta entre fato e direito. Com inteira razo est Recasens Siches, quando afirma que a determinao da norma jurdica e a apurao do fato, includa a qualificao jurdica, no se do em momentos distintos e sucessivos no processo judicial, mas que son algo as como el anverso y reverso de uma misma operacin.425

Da dizer Karl Larenz que todas as situaes de fato a serem apreciadas juridicamente no representam uma pura enumerao de fatos, mas so o resultado de uma certa escolha em ateno ao que nisso pode ser juridicamente relevante.426

Assim, embora a norma se refira questo exclusiva de direito, deve-se, luz de uma interpretao teleolgica, entender que lcito ao tribunal, provendo apelao interposta contra sentena terminativa, apreciar o mrito da causa, desde que o processo esteja maduro para julgamento, ainda que a questo seja de fato ou de fato e de direito.
425 426

Recurso especial, p.279. Metodologia da cincia do direito, p. 335.

249

Se a controvrsia envolver questo de fato, comprovada por prova documental, ou quando unicamente de direito, tornando-se desnecessria a realizao de instruo probatria, no h bice a que o tribunal, afastando a sentena processual em sede de apelao, passe a analisar o mrito.

A nova regra tem a mesma abrangncia e a finalidade prevista no art. 330, inc. I, do CPC, podendo ser denominada de julgamento antecipado da lide em mbito recursal.

De outro lado, se a causa no estiver suficientemente instruda, eventual julgamento do tribunal que, em sede de apelao em face de sentena terminativa, venha a examinar o mrito, incorre em violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

Se o tribunal der provimento a recurso de apelao interposto em face de sentena que indeferiu liminarmente a petio inicial, inocorrendo, portanto, o contraditrio e a ampla defesa, devem os autos ser remetidos instncia inferior para que outra sentena seja proferida.

250

O propsito do citado preceito o de evitar que o tribunal, afastando sentena terminativa, deva necessariamente determinar a remessa dos autos instncia de origem, ainda que haja condies de apreciar desde logo o mrito da causa, por ser desnecessria a produo de provas.

Trata-se,

portanto,

da

incidncia

do

postulado

da

desnecessidade de produo de provas irrelevantes para o deslinde da causa. Sob o pretexto de aplicar os princpios do contraditrio e da ampla defesa, os litigantes em processo judicial no so titulares do direito subjetivo de produzir provas desnecessrias ou irrelevantes para o julgamento do processo.427

De qualquer forma, a citada inovao trazida pela Lei n 10.352/01 atende aos reclamos da aplicao da norma processual dirigida, primordialmente, ao primado do acesso justia.

Presentes os requisitos previstos na norma (CPC, art. 515, 3), dever do tribunal de segunda instncia efetuar o julgamento imediato

O julgamento antecipado da lide, quando a questo proposta exclusivamente de direito, no viola o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio (STF-2 Turma, AI 203.793-5-MG-AgRg, rel. Min. Maurcio Correia, j. 03.11.1997, v.u., DJU 19.12.1997, p. 53); Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia (STJ-4 Turma, Ag 14.952-DF-AgRg, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 04.12.1991, v.u., DJU 03.02.1992, p. 472).

427

251

do mrito. No se trata de mera faculdade, ou de poder discricionrio, conferida ao rgo judicial de segunda instncia pela citada norma jurdica.

Discute-se se a providncia autorizada pelo art. 515, 3, do CPC, com a redao dada pela Lei n 10.352/01, pode ser aplicada ex officio pelo tribunal ou depende de requerimento do recorrente.

Parcela da doutrina manifesta-se no sentido de que o tribunal pode aplicar o comando da regra prevista no citado dispositivo, sem que o recorrente formule pedido especfico nesse sentido.

Isso porque os pargrafos do art. 515 do CPC constituem, a rigor, excees regra do princpio dispositivo descrito no caput, pelo qual o recurso somente tem o condo de devolver a matria impugnada.

Manifestando-se sobre o tema, Arruda Alvim averba que


Diga-se preambularmente que o atual 3 do art. 515 (como ficou redigido em decorrncia da Lei 10.352) expressa uma das excees regra geral do caput, que dispe: A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. Dessa forma, pode-se correlacionar o efeito devolutivo quilo que haja sido objeto de pedido na apelao, filiado que esse efeito, no patamar recursal, ao princpio dispositivo. (...) O que parece legtimo sustentar, no caso, que a regra geral da apelao e tambm dos demais recursos a de que o rgo

252 jurisdicional conhea o que lhe tenha sido submetido em virtude do efeito devolutivo. O que se passa, em relao ao 3 desse art. 515 como tambm se passa em relao aos precedentes 1 e 2 do mesmo art. 515 que, para deverem ser apreciadas as matrias a que se refere, tanto basta a existncia de apelao.428

Sustenta-se, ainda, que a regra prevista no 3 do art. 515 do CPC deve ser aplicada independentemente de pedido do recorrente, uma vez que a agilidade e a celeridade dos processos so matrias de interesse pblico e, como tal, este deve ser perseguido pelos rgos do Poder Judicirio.429

H, ainda, o entendimento de que o art. 515, 3, do CPC confere ao tribunal uma competncia originria de analisar, pela primeira vez, matria no apreciada pelo juzo a quo.430

De outro lado, a doutrina consagra entendimento no sentido de que a regra do 3 do art. 515 do CPC somente pode ser aplicada,

Notas sobre algumas das mutaes verificadas com a Lei 10.352/2001, Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais, vol. 6, p. 81-82. No mesmo sentido, cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Apelao: questes sobre admissibilidade e efeitos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais, vol. 7, p. 452. 429 Cf. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da reforma do cdigo de processo civil, p. 143. 430 Cf. Nelson Nery Jr., Teoria geral dos recursos, p. 434.

428

253

mediante pedido do recorrente, em conformidade com o princpio dispositivo do qual decorre o efeito devolutivo no campo recursal.431

Analisando a abrangncia e os contornos dos 1, 2 e 3 do art. 515 do CPC, impe-se reconhecer que consubstanciam excees regra geral prevista no prprio caput e idia de que o recurso deve impugnar, objetivamente, o que tiver sido alvo do pronunciamento judicial decisrio.

O legislador ordinrio contemplou, expressamente, uma extenso do efeito devolutivo da apelao, ao positivar o 3 do art. 515 do CPC, cuja aplicao pelo tribunal pressupe a interposio de recurso de apelao e o preenchimento dos requisitos nele impostos.432

De sorte que o tribunal no se ver vinculado a seguir os limites do pedido recursal, podendo aplicar de ofcio a regra prevista no

Cf. Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jnior e Marcelo Abelha Rodrigues, A nova reforma da reforma, p. 159-160; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 57-58; Ricardo de Carvalho Aprigliano. Os efeitos da apelao e a reforma processual. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 261. 432 POLCIA. ATRIBUIO. ESCOLTA. PRESOS. RMS. CAUSA MADURA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, no Estado de Minas Gerais, a escolta e conduo de presos por ordem da Justia devem ser cumpridas pela Polcia Militar, isso em razo do que apregoam a Constituio estadual e a lei local, pois so esses dispositivos que determinam a fixao das atribuies das polcias civil e militar nos estados. Firmou, tambm, que o rgo representativo de categoria funcional, no caso, de delegados da polcia civil, pode e deve providenciar, em juzo, o esclarecimento a respeito das atribuies da respectiva classe. Por ltimo, assentou que, ao estar a causa madura, este Superior Tribunal pode valer-se do art. 515, 3, do CPC e avanar no julgamento do RMS, em razo da semelhana desse apelao (Informativo STJ n. 0244, RMS 19.269-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005).

431

254

3 do art. 515 do CPC, ainda que a impugnao recursal se restrinja matria processual.

Mesmo que o recorrente postule a reforma da sentena processual e a remessa dos autos instncia inferior, com o propsito de serem produzidas novas provas, o tribunal, preenchidos os requisitos do 3 do art. 515 do CPC deve examinar o mrito da controvrsia, no se cogitando de violao ao princpio do devido processo legal.433

Impende destacar que, a par de uma interpretao teleolgica, a regra posta no 3, do art. 515, do CPC, pode ser aplicada na hiptese em que se interpe agravo de instrumento em face de deciso que indefere pedido para que o julgamento se procedesse de forma antecipada, desde que o tribunal constate a desnecessidade de dilao probatria.

Entendendo que nos autos j se encontram provas suficientes para o julgamento antecipado da lide, tornando-se desnecessria a realizao de instruo voltada produo de provas irrelevantes e inteis, o tribunal pode, em sede de agravo de instrumento, e aps reformar a

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 169-170; Estevo Mallet, Reforma de sentena terminativa e julgamento imediato do mrito (Lei 10.352), Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis, v. 7, p. 196-197.

433

255

deciso que indeferiu o pedido de julgamento antecipado da lide, apreciar desde logo o mrito da controvrsia.434

Deve-se registrar que a aplicao do 3 do art. 515 do CPC pode ensejar uma situao de reformatio in pejus. possvel que o tribunal, aps afastar a sentena de carncia de ao em sede de apelao, venha a examinar o mrito da demanda, julgando improcedente o pedido da ao.435

Trata-se de previso de uma hiptese admitida pela lei de reformatio in pejus, de sorte que lcito ao tribunal, afastada a sentena processual, apreciar o mrito, decidindo de forma contrria ao recorrente.

4.2 NULIDADE PROCESSUAL EM GRAU RECURSAL

Neste tpico, no se pretende abordar as mais diversas correntes doutrinrias que se manifestam sobre as nulidades processuais, mas, sim, de fazer uma abordagem sumria do assunto e suas repercusses no mbito do recurso de apelao.

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Apelao: questes sobre admissibilidade e efeitos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais, vol. 7, p. 451. 435 Contra: J. E. Carreira Alvim, Cdigo de processo civil reformado, p. 243.

434

256

A legislao impe ao ato jurdico entendido como uma exteriorizao de vontade dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou no proibido e possvel - o preenchimento de requisitos afetos ao sujeito, ao objeto e forma.

O ato processual deve ser entendido como o ato jurdico praticado pelos sujeitos do processo dirigido produo de efeitos no processo, tais como a criao, modificao ou extino de situaes jurdicas processuais.436

sabido que certos atos jurdicos, por estarem presentes os requisitos essenciais, existem no mundo jurdico; so vlidos porque o tipo legal previsto na lei foi observado no plano dos fatos; e so eficazes por produzirem efeitos jurdicos.

Em linhas gerais, os atos jurdicos podem ser vislumbrados em trs planos, a saber: existncia, validade e eficcia.437

Cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 331; Calmon de Passos, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, p. 43. 437 Cf. Marcos Bernardo de Mello, Teoria do fato jurdico, p. 75 e ss.

436

257

Diz-se que o ato existente, quando, no suporte ftico, estiverem presentes os elementos essenciais ou nucleares previstos para sua configurao jurdica.438 Os elementos essenciais de um ato jurdico vm a ser o agente, a forma, o objeto e o contedo.

Segundo Roque Komatsu,


A norma jurdica prev elementos, que so indispensveis existncia de todo e qualquer fato, ato ou negcio jurdico. Quais so os seus elementos? A rigor, tomada a palavra elemento, no seu significado de tudo aquilo de que algo mais complexo se compe ou de tudo aquilo que efetivamente constitui o fato, ato ou negcio que pode ser considerado elemento. Dentre os elementos gerais do ato jurdico se apontam os intrnsecos (constitutivos): a forma, o objeto (e as circunstncias negociais, na hiptese do negcio jurdico) e os extrnsecos (pressupostos): agente, lugar e tempo. (...) Sem os citados elementos (agente, forma, objeto, lugar e tempo), qualquer fato jurdico torna-se impensvel. Basta a falta de um deles para inexistir o fato, o ato ou negcio jurdico e at a relao processual.439

A validade vem a ser a qualidade que o ato ostenta ao ingressar na seara jurdica, em virtude de o suporte ftico se subsumir hiptese normativa. Isto , o ato processual considerado vlido, quando o
Victor de Santo assinala que Los actos inexistentes, sumamente estudiados por la doctrina, se definem por lo general como aquellos actos que carecen de los recaudos mnimos necesarios para su configuracin juridica (v. gr. Em lo procesal, la sentencia pronunciada por quien no reviste la condicin de juez) (Nulidades Procesales, p. 35). No mesmo sentido: Ugo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, p. 287-288; Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Teoria da inexistncia no direito processual civil, p. 50-51. 439 Da invalidade no processo civil, p. 32-33.
438

258

ato praticado pelo sujeito do processo se subsumir ao tipo legal previsto na lei.440

A anlise do ponto de vista da existncia do ato implica uma pesquisa acerca da presena dos elementos essenciais, ao passo que o controle da validade conduz pesquisa acerca das qualidades dos elementos essenciais.441

O plano da eficcia envolve a produo dos efeitos jurdicos a que o ato jurdico se destina. Por se aproximar da noo de invalidade, a eficcia no se limita aptido de produzir efeitos. A eficcia vem a ser realizao do efeito a que o ato jurdico visa.442

A temtica das nulidades processuais deve ser estudada luz dos princpios que norteiam o direito pblico, no podendo ser adotada integralmente no processo civil a sistemtica das nulidades prevista no Cdigo Civil.

Aldacy Rachid Coutinho arremata que Validade, no direito, a qualidade, que o negcio, o ato, devem ter, ao entrar no mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas. A validade a qualidade imanente gnese do ato. (...) A validade reside na tipicidade total, ou seja, na situao de adequao de todos os elementos do suporte ftico com a hiptese normativa (Invalidade processual, p. 48-49). 441 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Citao de pessoa falecida, Revista da associao dos magistrados do Rio Grande do Sul, n. 58, p. 93. 442 Cf. Roque Komatsu, Da invalidade no processo civil, p. 36-37.

440

259

Alm disso, devem ser aplicados na sistemtica das nulidades processuais os princpios da instrumentalidade das formas, do prejuzo, da convalidao, da proteo do interesse, e da causalidade.

Segundo Adolfo Gelsi Bidart,


Em cuanto a la calidad de las normas, tampoco se duda hoy, de que el Derecho Procesal pertenece al Derecho Pblico, de donde deriva um enfoque diferente, en algunos momentos al menos, para el estdio de las nulidades procesales. No deve creerse que la instituicin de la nulidad y la anulabilidad tengan ludar en el proceso del mismo modo que en el derecho substancial, dice Chiovenda.

El proceso apresenta tambin em este punto, algunas particularidades notables, que se derivan siempre de la especial natureza de esta relacin jurdica... el la cual campea y domina con su importncia, cualquiera outra actividad, la actividad del rgano del Estado. (...) Si queda salvaguardado el inters pblico de hacer justicia, impersonal y general, podr sostenerse la validez de un acto que tal vez si slo estuvisemos em presencia de um choque libre de intereses privados, deveria ser considerado nulo.

El carcter decididamente publicstico que la ciencia moderna atribuye al proceso civil en palabras de Calamandrei, explica que se tienda a eliminar todos los casos de presunta nulidad, cuando no atentan contra su finalidad esencial. Explica tambin, como, por ejemplo, no sea posible determinar la validez de la sentencia, expresin de la voluntad del Estado, con los mismos

260 princpios sobre cuya base se mide la eficcia del negocio jurdico, expresin de la voluntad privada.443

Uma das peculiaridades apontadas que, em princpio, as nulidades no mbito do direito processual so sanveis.

No direito brasileiro, Teresa Arruda Alvim Wambier averba que


O processo civil integra o direito pblico, porque as normas de natureza processual civil dizem respeito a uma relao jurdica de que o Estado (no papel de Estado-juiz) necessariamente faz parte. Angel Fermin Garrote alude opinio de Palcio, no sentido de que todos os vcios do ato processual so convalidveis, e recusa integralmente que se recorra ao Cdigo Civil. Concordamos inteiramente com a forma como v, citado professor, as nulidades do processo. Discordamos, todavia, quando, no mesmo citado texto por Garrote, assevera Palcio que, por serem sanveis (= emendveis) todos os vcios do processo, seriam todos eles anulabilidades (ou nulidades relativas). A nosso ver o carter de sanabilidade, no direito pblico, no liga circunstncia de se tratar, necessariamente, de nulidade relativa. Ao contrrio, no processo, sana-se at mesmo a inexistncia jurdica (v., por exemplo, art. 37, pargrafo nico, do CPC). A vinculao entre a sanabilidade e a nulidade relativa s ocorre no direito privado, segundo a viso que propomos, como adiante se ver, com mais vagar.444

De las nulidades em los actos procesales, p. 38-39 Nulidades do processo e da sentena, p. 151-152. No mesmo sentido: Daniella Zagari Gonalves, A violao de literal disposio de lei como fundamento da ao rescisria no direito brasileiro, p. 216-217.
444

443

261

Reconhecida a nulidade absoluta do ato processual no mbito do julgamento do recurso de apelao, o tribunal declara a invalidade, decretando a nulidade dos atos posteriores que com ele sejam incompatveis (princpio da causalidade), inclusive a sentena, e remete os autos primeira instncia, a fim de que seja corrigido o vcio e para que outra sentena seja proferida.

Vejamos alguns exemplos. Tratando-se de sentena infra petita, parcela majoritria entende que o tribunal, ao reconhecer o vcio da deciso, por ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, deve simplesmente cassar a sentena, devendo os autos ser remetidos instncia inferior para que seja proferida uma nova deciso, em ateno ao princpio do duplo grau de jurisdio, evitando-se uma supresso de instncia.445-446

Na hiptese de sentena extra petita, com base nas mesmas lies, h entendimento no sentido de que o tribunal, ao reconhecer o vcio de que padece a deciso, deve simplesmente cass-la, determinando a

Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 174; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 438; Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 245. 446 Processual civil e tributrio. Sentena citra petita. Cassao: possibilidade, mesmo que o apelante no tenha interposto embargos declaratrios. Multa por procrastinao . Fundamentao: imprescindibilidade. Recurso parcialmente provido (STJ-2 Turma, REsp 115.458-MG, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.05.1997, v.u., DJ 15.09.1997, p. 44.340).

445

262

remessa dos autos instncia inferior para que outra deciso seja proferida.447

De outro lado, parcela outra da doutrina entende que o tribunal pode corrigir o vcio da deciso extra petita, tendo o julgado uma funo substitutiva, desde que o juzo a quo tenha apreciado o pedido formulado na ao. Isso porque no se configuraria violao ao princpio do duplo grau de jurisdio.448-449

No caso de a sentena ultra petita, assente o entendimento de que o julgado a ser proferido pelo tribunal tem funo eminentemente

Apelao. Deciso estranha ao que foi pleiteado. Entendendo o acrdo que a deciso recorrida se afastara da matria que lhe fora devolvida, deixando de examinar o que se deduzira nas razes de apelao, o que, segundo se decidiu, no lhe seria dado fazer, cumpria-lhe anular o julgado e devolver os autos ao Tribunal de origem para apreciar os temas versados no recurso. Impossibilidade de simplesmente ter-se como subsistente a sentena, o que importaria privar o apelante do exame de seu recurso. Embargos declaratrios. Multa. No se justifica a imposio da penalidade com base apenas em que inexistente alegada contradio ou omisso (STJ-Corte Especial, EREsp 121.120-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 29.05.2000, p. 106); Execuo. Embargos. Sentena anulada. 1. Entendendo o Acrdo recorrido que a sentena nula, est a matria devolvida ao Juzo monocrtico, no havendo, no caso, violao aos artigos 535 e 614, II, do Cdigo de Processo Civil seja porque o vcio encontrado no autoriza o exame das demais questes postas pelo recorrente seja porque no se cuidou da ausncia de demonstrativo de dbito, mas, sim, de configurao de sentena extra petita. 2. Recurso especial no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 246.166-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 23.11.2000, v.u., DJ 05.02.2001). 448 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 244. 449 Civil e Processual. Acidente de trabalho. Indenizao civil. Perda parcial de audio. Penso. Apelao. Matria devolvida. CPC, art. 515. Limites. Julgamento extra petita. Danos moral e esttico. Fundamentao. I. Insurgindo-se a apelao da r apenas quanto ao termo ad quem do pensionamento e no quanto pertinncia da condenao em si, decide extra petita o acrdo que suprime o pagamento vitalcio, substituindo-o por verba nica, significativamente inferior. II. Cabvel o dano moral, na forma fixada na sentena monocrtica. III. Excluso das demais verbas fundamentadamente pelo Tribunal estadual, sem enfrentamento objetivo do mrito pelo recurso especial. IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido (STJ-4 Turma, REsp 266.721-SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 26.06.2001, v.u., DJ 15.10.2001, p. 268).

447

263

substitutiva, apesar de reconhecer o vcio de que padece a deciso, isto , h a correo judicial do vcio da deciso judicial.450

A propsito, na hiptese de sentena ser ultra petita - ou extra petita com a apreciao do pleito formulado na ao -, o julgado a ser proferido pelo tribunal tem funo substitutiva da deciso recorrida, sendo correta a decretao do vcio, sem que seja necessrio o envio dos autos instncia inferior.

Nesse caso, no h que se cogitar de violao ao princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto se opera o duplo exame sobre a deciso de mrito.

Com efeito, a interpretao das normas processuais impe aos aplicadores do direito uma constante e inafastvel busca do ideal de instrumentalidade das formas e do primado do efetivo acesso justia.

A tcnica processual deve ser manuseada como um instrumento para a consecuo desses ideais, que so um dos verdadeiros

Processual civil. Sentena extra petita e ultra petita. Entendimento. Anulao da sentena apenas no caso de condenao extra petita.Tratando-se, como se trata, de sentena ultra petita, descabe a sua anulao, mas apenas a sua reduo pelo Tribunal aos limites do pedido. Recurso conhecido, mas desprovido (STJ-5 Turma, REsp 250.255-RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.09.2001, v.u., DJ 15.10.2001, p. 281).

450

264

escopos da jurisdio, e no como um fim em si mesma, como estivesse em total abstrao em relao aplicao do direito material.

Nesse contexto, a regra estatuda no art. 515, 3, do CPC autoriza que, em certas circunstncias e por aplicao extensiva, o tribunal, constatando a presena de nulidade processual sanvel, possa determinar a sua correo ou a realizao do ato processual, com vistas a examinar desde logo o mrito da causa.

Verificando a existncia de nulidade sanvel, lcito ao tribunal determinar a realizao ou correo do ato processual, com o propsito de, em seguida, apreciar o mrito da causa, quando do julgamento da apelao, desde que o processo esteja maduro para julgamento.

4.3 - QUESTES NOVAS DE FATO E DOCUMENTOS NOVOS

Como exceo regra de que somente as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no apreciadas na sentena, dispe o CPC, em seu art. 517, que as questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, desde que a parte comprove que se absteve de faz-lo por motivo de fora maior.

265

Considerando que defeso inovar na causa em sede de apelao quer suscitando uma nova causa de pedir, quer formulando um novo pedido -, tem-se que, sob pretexto de suscitar originariamente questo de fato, no possvel alterar a causa de pedir ou o pedido da demanda.451

A aplicao de direito superveniente no configura inovao na causa, devendo o tribunal aplic-lo ex officio em conformidade com os brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius.

Qualquer uma das partes pode suscitar o exame de novas questes de fato em recurso de apelao ou em resposta a esta, desde que demonstre que deixou de faz-lo por motivo de fora maior.

Exemplificativamente, a inexistncia do fato at a prolao da sentena, o desconhecimento de fato tambm at a prolao da sentena e a impossibilidade de comunicar a ocorrncia do fato ao rgo do Poder Judicirio, em razo de causa alheia vontade da parte, configuram motivo de fora maior, ensejando a aplicao do art. 517 do CPC.452-453

Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 181. Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 449. 453 Somente os fatos ainda no ocorridos at o ltimo momento em que a parte poderia t-los eficazmente argido em primeiro grau de jurisdio, ou os de que a parte no tenha conhecimento que podem ser suscitados em apelao ou durante o seu processamento. Inocorrendo qualquer exceo ou fora maior, de se concluir pela inadmissibilidade de apreciao dos fatos novos argidos, devendo-se
452

451

266

Como o art. 517 do CPC no fez restrio quanto ao momento adequado para agitar originariamente novas questes de fato, parece razovel o entendimento de que, pendente de julgamento a apelao, lcito a qualquer das partes suscit-las, desde que demonstre motivo de fora maior.454-455

Nesta hiptese, antes da anlise do pleito de produo de provas, o tribunal deve determinar a intimao da parte contrria para, querendo, manifestar-se acerca do aludido requerimento, em consonncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa.

No tocante ao fato novo surgido aps a prolao da sentena, aplica-se o art. 462 do CPC, devendo o tribunal levar em considerao fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da demanda.456

julgar a matria impugnada no recurso de acordo com o princpio tantum devolutum quantum appellatum (RT 638/159). 454 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 449. 455 Contra: inadmissvel a argio de fato novo aps a apresentao da apelao, estando o recurso no juzo ad quem, ex vi do art. 517 do CPC (TRF-3 Regio-Bol. 9/52). 456 A regra do art. 462 do CPC no se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas tambm ao tribunal, se o fato superveniente sentena (RSTJ 45/352); Ocorrendo o julgamento do recurso especial em data posterior condio inibidora da desocupao do imvel, incide a regra do art. 462 do CPC, segundo a qual a prestao jurisdicional h de compor a lide como ela se apresenta no momento da entrega (STJ-4 Turma, REsp 2.041-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 03.04.1990, v.u., DJU 07.05.1990).

267

Na hiptese de o tribunal admitir a questo de fato nova, o tribunal deve, se necessrio, determinar a realizao da produo de prova que deve obedecer, por analogia, regra do art. 492 do CPC.

Discute-se se possvel a apresentao de documentos novos referentes a questes de fato suscitadas e discutidas no processo.

Partindo de uma interpretao restritiva do art. 517 do CPC, entende parcela da doutrina ser inadmissvel a apresentao das questes de fato, haja vista ser a nica exceo admitida pela lei.457

De outro lado, corrente doutrinria em contrrio entende que, provado o motivo de fora maior, lcita a produo de provas em sede de apelao.458

A partir de uma interpretao extensiva do art. 517 do CPC - a qual prestigia o princpio da instrumentalidade do processo, bem como o direito constitucional prova -, e sistemtica, analisando-se o art. 485, inc. VII, do CPC, mostra-se razovel a orientao no sentido de admitir a

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 449. Cf. Bernardo Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 176; Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo VII, p. 178-179.
458

457

268

apresentao de documentos novos referentes a fatos suscitados no processo, desde que provado o motivo de fora maior.

4.4 PRODUO DE PROVA EM GRAU RECURSAL

O direito prova se ampara nos princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do acesso justia, no podendo ser analisado apenas na temtica de distribuio de nus.

O reconhecimento do direito prova pressupe que os sujeitos parciais do processo tenham condies de influir ativamente nas operaes desenvolvidas para a constituio do material probatrio que ir servir de base da deciso judicial.459

Ao assegurar os postulados do acesso justia por meio de um devido processo legal, no qual sejam assegurados, dentre outros, os princpios do contraditrio e da ampla defesa, a Constituio Federal contemplou aos litigantes o direito prova.

459

Cf. Antonio Magalhes Gomes Filho, Direito prova no processo penal, p. 85.

269

Ressalte-se que o direito prova no tem conotao absoluta, sendo disciplinada por regras e princpios processuais previstos no CPC, mormente a da instrumentalidade do processo.

No mbito da relao processual, deve o juiz indeferir a produo de provas inteis que recaiam sobre fatos irrelevantes para o julgamento da causa.460

Em face do pronunciamento do juiz que indefere o pedido de produo de provas, cabvel o recurso de agravo, na modalidade de instrumento ou retido, impedindo-se a ocorrncia da precluso.

Caso a parte prejudicada no interponha o recurso em face da deciso que indefere o pedido de produo de provas, haver a ocorrncia da precluso, sendo defeso parte prejudicada suscitar tal matria em sede de apelao.461

A questo ou no de deferimento de uma determinada prova (testemunhal referida) depende da avaliao do juiz, dentro do quadro probatrio existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligncias inteis e protelatrias, prevista na parte final do CPC 130 (STJ, Ag. 56.995-0-SP, rel. Min. Assis Toledo, v.u., DJ 10.04.1995, p. 9.322). 461 PROCESSUAL CIVIL. DEPOIMENTO PESSOAL. INDEFERIMENTO. PRECLUSO. PROVA PERICIAL EM CPIA FAC-SMILE. I - Indeferido o depoimento pessoal na audincia em deciso contra a qual no foi apresentado agravo, precluso se tornou o direito, no podendo se insurgir somente quando da apelao. II - Alegada "Confisso de Dvida", juntada aos autos em reproduo fac-smile, no se presta a exame pericial para realizao de anlise de assinatura; nesse caso, necessria a apresentao do respectivo original. Precedentes. Ademais, como afirmado, a cpia inicialmente exibida tem contedo diverso da cpia enviada atravs do fax, o que afastou mais ainda a sua credibilidade. III - Agravo regimental desprovido (STJ-3 Turma, AgRg no Ag 467.330-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, v.u., DJ 17.12.2004, p. 517).

460

270

Da mesma forma que, concordando ambas as partes com o julgamento antecipado da lide, no lcito suscitar cerceamento de defesa em sede de apelao, sob pena de violao ao instituto da precluso.462

De outro lado, o requerimento dos sujeitos parciais do processo de produo de provas acerca de fatos relevantes da causa deve ser analisado luz do postulado constitucional que assegura o acesso justia e o contraditrio.

Assim, configura-se cerceamento de defesa, quando a deciso julga improcedente o pedido do autor, sob o fundamento de ausncia de provas, as quais foram requeridas e indeferidas pelo juiz.463

Direito processual civil. Julgamento antecipado da lide, requerido por ambas as partes. Precluso quanto produo de outras provas. Cerceamento de defesa no caracterizado. I - Se ambas as partes concordaram com o julgamento antecipado da lide, no pode uma delas, aps proferida sentena, insurgirse contra o julgamento antecipatrio a pretexto de cerceamento de defesa. II - Em tal caso, configura-se a precluso do direito da parte quanto produo de outras provas. III - Recurso especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 200.402-PR, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, v.u., DJ 18.02.2002, p. 407); PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MANIFESTAO EXPRESSA EM CONTESTAO, REQUERENDO-O. PRECLUSO QUANTO PRODUO DE OUTRAS PROVAS. INOCORRNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAO DE DUPLICATAS. AUSNCIA DE PROVA AUTORIZADORA DA PRESTAO DOS SERVIOS. NUS DA PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. I - SE EM CONTESTAO O RECORRENTE REQUEREU O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, PRESUME-SE SUA RENNCIA PRODUO DE OUTRAS PROVAS, OCORRENDO PRECLUSO A DESAUTORIZAR ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. II - SE O SACADO IMPUGNA A CAUSA QUE AUTORIZARIA A EXTRAO DA DUPLICATA, CUMPRE AO EMITENTE PROVAR, DOCUMENTALMENTE, A OCORRNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO SAQUE EFETUADO (STJ-4 Turma, AgRg no Ag 22.627-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u., DJ 26.10.1992, p. 19.058). 463 Embargos execuo. Cobrana de cheques preenchidos indevidamente. Reconhecimento de que insuficiente a prova apresentada. Julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. 1. Quando as instncias ordinrias admitem que no houve a comprovao eficaz e no oferecem oportunidade para a apresentao da prova, a, sim, existe o cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide, considerando que a inicial indicou provas a produzir. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ-3 Turma, REsp 649.191-SC, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 13.09.2004, p. 241); Se o juiz dispensou a prova e julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a pretenso da autora, no podia o acrdo do Tribunal inverter aquela deciso em favor da outra parte, sem ensejar, no caso, a possibilidade

462

271

Atualmente, pacfica na doutrina a orientao de que o juiz detm amplos poderes instrutrios, devendo ter participao ativa no campo probatrio, luz de uma tendncia publicista do processo.464

A atuao do juiz independe da iniciativa das partes, de forma que a interpretao conjugada dos arts. 130 e 333 do CPC conduz orientao de que incumbe s partes o nus da prova, mas no est o juiz impedido de determinar, de ofcio, a produo de provas necessrias instruo do processo.

No mais deve prevalecer, pois, a orientao de que o juiz somente podia agir ex officio no campo probatrio, quando restasse evidenciado o estado de perplexidade ou de desigualdade entre as partes.

A par de uma tendncia publicista, afigura-se que o juiz deve ter uma participao ativa no campo probatrio, independentemente da iniciativa das partes, na medida em que um dos escopos da jurisdio vem a ser a outorga do acesso ordem jurdica justa.

de realizao de percia oportunamente requerida e indispensvel elucidao dos fatos constitutivos da demanda (RSTJ 21/416). 464 Cf. Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 68; Jos Carlos Barbosa Moreira, O juiz e a prova, RePro, n. 35, p. 180; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, p. 97 e ss.

272

Segundo Enrique Vscovi,


Las principales modificaciones de nuestros cdigos modernos aparecen em lo concerniente a facultades de juez, tanto em materia probatoria como en el impulso oficial. (...) En este sentido se sostiene que el juez debe ser el verdadero director del proceso, figura que se proclama como solucin intermdia entre la posicin del espectador y la del dictador (Alcal Zamora y Castillo). Tambin aprecen ampliadas, en general, las facultades probatrias del juzgador. 465

Nesse contexto, destaque-se que, por ser destinatrio das provas, o juiz no alcanado pela precluso no tocante ao pronunciamento que aprecia o requerimento de produo de provas.466-467

A propsito, diz-se que as decises interlocutrias que deferem o requerimento de produo de provas geram precluso pro judicato. De

Teoria general de proceso, p. 46-47. Cf. Manoel Caetano Ferreira Filho, A precluso no direito processual civil, Juru, 1991. 467 AO QUANTI MINORIS.IMPROCEDNCIA DA DEMANDA, EM JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM DISPENSA DE PERCIA DEFERIDA NO SANEADOR. CONFIRMAO DA SENTENA PELO JUIZO DE 2. GRAU. ALEGAO, EM RECURSO EXTREMO, DE DIVERGNCIA COM A SMULA 424 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENDO A SENTENA E O ACRDO, COM BASE NA PROVA, CONSIDERADO TRATAR-SE DE VENDA AD CORPUS E NO AD MENSURAM, PODERIA SER DISPENSADA A PERICIA ANTERIORMENTE AUTORIZADA. A NORMA DO ART. 473 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, ALUSIVA A PRECLUSO DAS ''QUESTES J DECIDIDAS'', DIRIGE-SE AS PARTES, NO AO JUIZ, MAXIME EM MATERIA PROBATORIA, E SOB O AMPARO INCLUSIVE DO ART. 130 DO MESMO CODIGO. SMULAS 279 E 454 DO STF, TORNANDO DEFESA A REVISO DO ARESTO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. VOTOS VENCIDOS (STJ-4 Turma, REsp 13-SP, rel. Min. Athos Carneiro, maioria, DJ 06.11.1989, p. 16.689); AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. DECRETAO DA NULIDADE DA PERCIA EM 2. GRAU DE JURISDIO. PRECLUSO. INOCORRNCIA. NO SE ACHA SUJEITA A PRECLUSO PARA O JUIZ A MATRIA RELACIONADA COM A INSTRUO PROBATRIA DA CAUSA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 515 DO CPC. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO (STJ-4 Turma, REsp 12.223-BA, rel. Min. Fontes de Alencar, v.u., DJ 11.04.1994, p. 7645).
466

465

273

outro lado, no geram precluso pro judicato as decises interlocutrias que indeferirem o requerimento de produo de provas.468

Apesar do silncio na doutrina, impende analisar se lcito ao tribunal, em sede de apelao, determinar a realizao de produo de prova.

Inexiste qualquer bice inserto em regra ou princpio processual a que o tribunal, em sede de apelao, determine a produo de provas, com o propsito de prolatar um julgamento justo da demanda, formando-se o livre convencimento.

O princpio do duplo grau de jurisdio e o cnone de que, na apelao, o rgo jurisdicional reexamina toda a matria litigiosa, amparam a faculdade de o tribunal determinar, em sede de apelao, a produo de determinada prova.

Como a apelao devolve o conhecimento da matria impugnada, sendo o recurso ordinrio tpico voltado anlise das questes

Para Teresa Arruda Alvim Wambier, As interlocutrias do grupo prova geram precluso do tipo pro judicato quando so proferidas em sentido afirmativo. No geraro impossibilidade de o juiz alterar sua deciso, entretanto, por fora do princpio do livre convencimento motivado, as decises concernentes prova, que tenham sentido negativo. Isto porque, acreditamos, nestas circunstncias, regra da livre convico deve atribuir-se mais fora e importncia que s normas relativas precluso (Os agravos no CPC brasileiro, p. 394).

468

274

de fato e de direito, o tribunal no fica adstrito prova produzida no primeiro grau de jurisdio, podendo, se necessrio, ser determinada a produo de provas, a fim de formar o livre convencimento.

Os poderes instrutrios previstos no art. 130 do CPC so dirigidos aos juzos de primeira e segunda instncias, no havendo restrio a que, em sede de apelao, venha a ser determinada a produo de provas indispensveis para a outorga da ordem jurdica justa aos litigantes.469

Nesse sentido, a lio de Slvio de Figueiredo Teixeira, para quem


O Cdigo acolheu o princpio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet). Mas o abrandou, permitindo a iniciativa probatria do juiz (v. Exposio de Motivos n 18), haja vista que a publicizao do processo e a socializao do direito implicam, cada vez mais, a busca pela verdade real. O juiz, entretanto, somente dever tomar a iniciativa probatria quando a prova se fizer necessria ao conhecimento da verdade que interessa ao melhor e mais justo
469

Processual Civil. Iniciativa probatria do segundo grau de jurisdio por perplexidade diante dos fatos. Mitigao do princpio da demanda. Possibilidade. Ausncia de precluso pro judicato. Pedido de reconsiderao que no renova prazo recursal contra deciso que indeferiu prova pericial contbil. Desnecessidade de dilao probatria. Provimento do recurso para que o tribunal de justia prossiga no julgamento da apelao. Os juzos de primeiro e segundo graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. A iniciativa probatria do magistrado, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, no se sujeita precluso temporal, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. No cabvel a dilao probatria quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situaes de perplexidade diante de provas contraditrias, confusas ou incompletas (STJ-3 Turma, REsp 345.436-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.03.2002, maioria, DJ 13.05.2002).

275 julgamento da causa. Essa iniciativa reclama, no entanto, estado de perplexidade do julgador em face de provas contraditrias, confusas, incompletas ou de cuja existncia o juiz tenha conhecimento. A iniciativa probatria do juiz pode ocorrer em qualquer fase, uma vez que a mesma no se sujeita precluso.470

Por ser um porta-voz do rgo colegiado e juiz preparador do recurso, afigura-se lcito ao relator determinar, monocraticamente, a realizao de diligncia tendente produo de provas.

Discute-se, no entanto, reconhecida a necessidade de produo de provas, se o tribunal deve se limitar a anular a sentena, determinando a remessa dos autos primeira instncia, a fim de que, aps a produo da prova, outra sentena seja proferida.

H julgados no mbito do STJ que fixam a orientao de que, reconhecida a necessidade de produo de provas em sede de apelao, a sentena deve ser anulada, devendo os autos ser remetidos instncia inferior.471

Cdigo de Processo Civil Anotado, p. 98. PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAO PROBATRIA DETERMINADA PELA 2 INSTNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE PRECLUSO. Em matria de cunho probatrio, no h precluso para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial no conhecido (STJ-4 Turma, REsp 262.978-MG, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., DJ 30.06.2003, p. 251). No voto do relator, o Min. Barros Monteiro, restou assentado que: Julgado improcedente o pedido em 1 grau, a Quinta Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais no conheceu do recurso adesivo interposto pela r, e, de ofcio, anulou a sentena, a fim de que se proceda instruo processual. (...) Em matria relacionada com a instruo probatria, no h falar-se em precluso para o Juiz. Tal a
471

470

276

De outro lado, h julgados no mbito do STJ que fixam entendimento diametralmente oposto, segundo o qual o tribunal de segunda instncia pode converter o julgamento em diligncia.472

orientao de h muito traada pelo STJ (Resps ns 12.223-BA, 61.107-PR e 431.941-DF, todos de minha relatoria). Num dos primeiros recursos apreciados por este rgo fracionrio, assentara-se que a norma do art. 473 do Cdigo de Processo Civil, alusiva precluso das questes j decididas, dirige-se s partes, no ao Juiz, mxime em matria probatria, e sob o amparo inclusive do art. 130 do mesmo Cdigo (Resp. 13-SP, relator designado o Sr. Ministro Athos Carneiro). Assim se decidiu, por igual, quando do julgamento do Resp 222.445-PR, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Efetivamente, dispe o referido art. 130 do CPC que caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Destarte, se a eg. Cmara reputou necessria a dilao probatria neste feito, inocorre bice legal algum; ao reverso, h base legal para tanto, firmada no supramencionado cnone legal, ainda que as partes a tenham dispensado e o Juiz singular tenha entendido tratar-se, no caso, de matria exclusivamente de direito. (...) Do quanto foi exposto, no conheo do recurso. 472 DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECRIA. PROVA GENTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSO. INSTRUO PROBATRIA. INOCORRNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporo econmica ou scio-cultural entre as partes. II Alm das questes concernentes s condies da ao e aos pressupostos processuais, a cujo respeito h expressa imunizao legal (CPC, art. 267, 3), a precluso no alcana o juiz em se cuidando de instruo probatria. III Pelo nosso sistema jurdico, perfeitamente possvel a produo de prova em instncia recursal ordinria. IV No campo probatrio, a grande evoluo jurdica em nosso sculo continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribudo ao processo contemporneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posio ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde que o faa com imparcialidade e resguardando o princpio do contraditrio. VI - Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, no se justifica desprezar a produo da prova gentica pelo DNA, que a cincia tem proclamado idnea e eficaz (STJ-4 Turma, REsp 192.681-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u., 24.03.2003, p. 223); PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE SENTENA. JULGAMENTO DE 2 GRAU. TRANSFORMADO EM DILIGNCIA PARA REALIZAO DE NOVA PERCIA. SMULA N 7/STJ. 1. No se conhece de recurso especial intentado contra acrdo que transformou o julgamento de apelao em diligncia para que nova percia seja realizada a fim de ser encontrado o real valor da indenizao reconhecida como devida ao exeqente. 2. Disparidade entre o valor encontrado pelo assistente do perito (R$ 261.251,93, mais acessrios) e o fixado pela sentena (R$ 568.650.661,18, mais acessrios). 3. Acrdo que, com base no laudo pericial, determinou nova percia para que sejam considerados os seguintes elementos: a) a exatido dos clculos; b) a converso dos valores ao padro monetrio vigente e o cmputo ou no de cada parcela; c) os movimentos operacionais da autora desde 1973 at a data do distrato voluntrio entre os cotistas; d) as atualizaes, a consistncia ou no da mais valia, do fundo de comrcio e dos lucros cessantes, sempre de forma contbil a possibilitar acatamento ou no dos itens controvertidos. 4. Acrdo de segundo grau que reconheceu ser impossvel, com base nos trabalhos periciais existentes nos autos, a fixao de um julgamento equnime, capaz de dar cumprimento ao acrdo. 5. Aresto baseado em fatos que entendeu, de modo incensurvel, que os trabalhos periciais realizados contm falhas impossibilitadoras de determinar-se o real valor da indenizao reconhecida em juzo. 6. Aplicao da Smula n 7/STJ. 7. Precedentes jurisprudenciais: Resp 606.636; AGRESP 172.840; Resp 37.085; Resp 117525; Resp

277

Reconhecida a necessidade de produo de provas, impe-se que o tribunal converta o julgamento em diligncia, a fim de propiciar a formao do livre convencimento das provas e da lide, podendo ser atribuda tal atividade ao juzo a quo, a teor da aplicao analgica do art. 492 do CPC.

No h que se cogitar de decretao de nulidade da sentena, haja vista que o fato de o tribunal entender necessria a produo de determinada prova no implica, por si s, o reconhecimento de que o processo padece do vcio da nulidade absoluta.

Na temtica do cerceamento do direito de defesa ou do direito prova, prevalece a orientao jurisprudencial de que, verificando o tribunal que o juzo a quo indeferiu o requerimento de produo de provas necessrias e teis para o julgamento da causa, h nulidade absoluta do feito, a partir da deciso que indeferiu a instruo, devendo os autos ser remetidos instncia inferior para a realizao de instruo e prolao de outra sentena.473

195991; Resp 17.591 e Resp 5.268, entre outros. 8. Recurso especial no conhecido (STJ-1 Turma, REsp 648.474-SP, rel. Min. Jos Delgado, v.u., DJ 17.12.2004, p. 458). 473 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JOGOS LOTRICOS. PEDIDOS DE DESIGNAO DE AUDINCIA DE CONCILIAO E INDICAO DE PROVAS A PRODUZIR NEGADOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PREJUZO COMPROVADO. ACRDO QUE APONTA FALTA DE PROVAS. ANULAO DO FEITO A PARTIR DO INDEFERIMENTO PELO JUZO DE 1 GRAU. 1. Ao ordinria que visa ao reconhecimento do direito explorao de jogos denominados sorteio Mais Fcil e raspadinha Mais Fcil, garantindo-se a livre distribuio das cartelas nas lotricas conveniadas Caixa Econmica Federal. Suposta tentativa da CEF de garantir

278

Entretanto, de acordo com os poderes instrutrios que o CPC concede ao tribunal (art. 130), e com a teleologia do regramento contido no art. 515, 3, mostra-se que, reconhecido o cerceamento do contraditrio ou do direito prova, lcito ao tribunal converter o julgamento em diligncia, com vistas a se produzir provas.

Exaurida a instruo probatria, a qual pode ser delegada ao juzo a quo de acordo com a aplicao analgica do art. 492 do CPC, ocorrendo a correo do vcio, o tribunal deve proceder ao julgamento do recurso, analisando o mrito da demanda, desde que a causa esteja madura para julgamento.

reserva de mercado para os seus produtos, ao proibir seus conveniados de comercializar os jogos da autora. Mandado de Segurana transitado em julgado autorizando a comercializao dos jogos. Pedidos improcedentes em primeiro grau. Manuteno da sentena pelo Tribunal, ante o entendimento de que, tendo o contrato de distribuio de um dos jogos (sorteio) natureza temporria, no preenchidos os requisitos para a sua renovao, cabvel o seu encerramento. Decidiu, ainda, o TRF, pelo acerto quanto ao indeferimento das audincias de conciliao e de instruo e julgamento, uma vez que a CEF no demonstrou qualquer inteno em realizar acordo. Reconheceu, por fim, que no restou comprovado a proibio da CEF quanto venda do outro produto (raspadinha) da autora. Recurso especial pugnando pela anulao da sentena em razo do indeferimento das provas que a recorrente pretendia produzir, da no apreciao de todos os pedidos da inicial e da existncia de documento proibindo a venda das "raspadinhas" pelas lotricas conveniadas CEF, fato desconsiderado na sentena e no acrdo. 2. A audincia de conciliao, a teor do que dispe o art. 331 e do CPC, s no se realizar caso ocorra extino do feito sem julgamento do mrito ou seja julgada antecipadamente a lide. 3. O julgamento antecipado da lide, por sua vez, pressupe a existncia de questo de mrito exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no seja necessria a produo de provas. 4. Acrdo que negou provimento apelao sob o fundamento da inexistncia de prova constitutiva do direito do autor, cuja produo foi requerida tempestivamente pelo interessado e indeferida pelo juzo de primeiro grau. 5. Prejuzo comprovado, ensejando a nulidade do processo a partir da deciso indeferitria. 6. Recurso especial parcialmente provido (STJ-1 Turma, REsp 688.654-RS, rel. Min. Jos Delgado, v.u., DJ 04.04.2005, p. 215).

279

4.5 - EFEITO SUSPENSIVO

Pelo efeito suspensivo, impede-se que a deciso proferida produza efeitos at o escoamento do prazo para a interposio do recurso. A rigor, basta a previso de recurso dotado desse efeito para que a deciso no surta qualquer eficcia.

Na ordem jurdica vigente, a regra a de que a apelao seja recebida no efeito suspensivo, salvo nas hipteses em sentido contrrio, nos termos do art. 520 do CPC.

Em consonncia com os incs. I a VII do art. 520 do CPC, no deve ser recebida no efeito suspensivo a apelao interposta contra sentena que: homologar a diviso ou a demarcao; condenar prestao de alimentos; julgar a liquidao de sentena; decidir o processo cautelar; rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem; e confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.

Na

legislao

processual

extravagante,

encontram-se,

exemplificativamente, previses no mesmo sentido.

280

A Lei n. 1.533/51 estabelece que a sentena de concesso da ordem em mandado de segurana produz efeitos imediatos, podendo ser executada provisoriamente, nos termos do art. 12.

A execuo imediata da sentena do mandado de segurana independe de requerimento do impetrante e da extrao da carta de sentena.474

A Lei n. 4.348/64, que estabeleceu normas processuais ao de mandado de segurana, instituiu o pedido de suspenso de liminar ou de sentena, que pode ser feito por pessoa jurdica de direito pblico junto ao tribunal, ao qual couber o julgamento de eventual recurso, a fim de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.

Trata-se, a rigor, de um incidente processual, porquanto d ensejo ao surgimento de uma questo que pode provocar desvio procedimental significativo no feito em que recaiu.475
Sentena de natureza mandamental, antes de transitada em julgado, pode ser cumprida provisria e imediatamente via simples notificao por ofcios, independentemente de cauo ou de carta de sentena (STJ-1 Turma, RMS 2.019-8-CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., DJU 23.05.1994, p. 12.220); Mandado de segurana. Execuo das sentenas que o concedem. Cumprimento imediato. Desnecessidade de extrao da carta de sentena. Art. 12 da LMS. I A provisoriedade da execuo das sentenas que concedem mandado de segurana no implica em exigncia de cauo ou de extrao de carta de sentena. II que, na ao mandamental, se a liminar concedida executada independentemente de tais requisitos, seria ilgico a sua exigncia para a execuo da deciso de mrito. III Dessa forma, pelo rito desse tipo de ao e pela natureza mandamental de suas decises, a execuo deve se dar atravs de simples notificao pelo Juiz prolator do decisum, independentemente da extrao da carta de sentena. IV Precedentes jurisprudenciais. V Agravo provido (TRF-5 R., 2 Turma, AI 2.023-PE, rel. Juiz Nereu Santos, j. 08.09.1992, v.u., TRF-Lex 50/566).
474

281

Apesar de tecnicamente no ser considerado recurso, porquanto no impugna a validade da deciso recorrida, mas, funciona, em vias transversas, o pedido de suspenso como uma medida cautelar tendente a suspender a eficcia da liminar ou da sentena at que seja apreciado, em definitivo, o pleito da demanda.476

Sendo considerado incidente processual, nada obsta que o ente legitimado possa interpor recurso contra a deciso de cuja execuo resulta grave leso aos interesses pblicos maiores (ordem, sade, segurana e economia pblicas).477

A Lei n 9.507/97 disciplina que o recurso de apelao em face da sentena concessiva de habeas data deve ser recebido apenas no efeito devolutivo.

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, XXIX - suspenso do mandado de segurana pelo presidente do Tribunal, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, p. 613; Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Incidente de suspenso de liminar e de sentena em mandado de segurana, Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana, p. 381 e ss.; Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p. 92. 476 A suspenso de segurana, concedida liminar ou definitivamente, contracautela que visa salvaguarda da eficcia plena do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execuo imediata da deciso, posto que provisria, sujeita a riscos graves de leso interesses pblicos privilegiados a ordem, a sade, a segurana e a economia pblica (RT 742/165). 477 Cf. Arruda Alvim, Mandado de segurana contra deciso que nega ou concede liminar em outro mandado de segurana, RePro, n. 80, p. 45-46.

475

282

A sistemtica prevista na Lei n 7.347/85, a qual disciplina a ao civil pblica, adota a regra de que os recursos no so dotados de efeito suspensivo, nos termos da interpretao a contrario sensu do art. 14.

Havendo perigo de dano irreparvel e plausibilidade do direito, lcito ao juiz emprestar efeito suspensivo aos recursos no mbito da ao civil pblica, providncia essa que, a rigor, consiste numa medida cautelar.

As regras postas na Lei da Ao Civil Pblica, mxime a da ausncia do efeito suspensivo dos recursos, devem ser aplicadas s aes regidas pelo Cdigo do Consumidor, nos termos do art. 90 deste diploma.

Aplicam-se ao civil pblica e ao habeas data as regras afetas ao incidente de suspenso de segurana j anteriormente descritas no tocante ao mandado de segurana.

O art. 14 da Lei n 5.478/68, com a redao dada pela Lei n 6.014/73, prescreve que, nas aes de alimentos, o recurso de apelao ser recebido no efeito devolutivo.

283

Os alimentos devidos em razo de sentena de reconhecimento de unio estvel sujeitam-se ao regime do art. 14 da Lei n. 5.478/68, em face da referncia feita pelo art. 1 da Lei n. 8.971/94.

A Lei n. 8.245/91 dispe, no art. 58, inc. V, que a apelao interposta em face de sentena que julga as aes de despejo, consignao em pagamento de aluguel e acessrio de locao, revisionais de aluguel e renovatrias de locao ter recebimento apenas no efeito devolutivo, ressalvada as locaes de imveis pblicos, de vagas de garagens ou estacionamentos, de espaos publicitrios e em apart-hotis, hotisresidncia ou equiparados.

A Lei n. 8.069/90, que trata do Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe que o recurso de apelao deve ser recebido no efeito meramente devolutivo, ressalvadas as hipteses de adoo por estrangeiro e de que haja perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, nos termos do art. 198, caput e inc. VI.

Alm do periculum in mora, exige-se, para a concesso de medida cautelar com o propsito de suspender a execuo imediata da sentena proferida em ao regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a demonstrao da plausibilidade do direito.

284

Da sentena que estabelece o preo a ser pago pelo bem imvel no processo de desapropriao cabvel recurso de apelao, a ser recebido em ambos os efeitos, se interposta pelo poder expropriante, e no efeito meramente devolutivo, se interposta pelo expropriado, nos termos do art. 28 do Decreto-lei 3.365/41.

O Decreto-lei n. 911/67, que trata da alienao fiduciria em garantia, disciplina que a apelao interposta em face da sentena que julga a ao de busca e apreenso deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 3, 5.

O Decreto-lei n. 413/69 estabelece que a apelao no ter efeito suspensivo, quando for interposta em face de sentena que julga aes de cobrana de cdula de crdito industrial.

O Decreto n. 59.566/66, no ttulo sobre locao, estabelece o efeito meramente devolutivo ao recurso de apelao nas aes sobre parceria e arrendamento rurais, nos termos do art. 86, pargrafo nico.

285

A Lei n. 6.383/76 disciplina que o recurso de apelao interposto em face de sentena que julga ao discriminatria de terras devolutas deve ser recebido somente no efeito devolutivo.

A Lei n. 9.099/95, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis, prescreve que o recurso cabvel em face da sentena deve ser recebido somente no efeito devolutivo, podendo o juiz atribuir-lhe efeito suspensivo, se existir perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, nos termos do art. 43.

Para que o juiz conceda o efeito suspensivo, indispensvel a demonstrao da plausibilidade do direito e do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, por se tratar de uma medida cautelar.478

Na ao de responsabilidade civil por danos morais e materiais decorrentes do exerccio da liberdade de manifestao de pensamento e de informao, a Lei n. 5.250/67 atribuiu ao recurso de apelao o efeito meramente devolutivo, nos termos do art. 61, 5.

478

Cf. Joel Dias Figueira Junior, Comentrios Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, p. 291.

286

A Lei n. 6.014/73 dispe que o recurso de apelao em face da sentena que cancelar a naturalizao deve ser recebido no efeito meramente devolutivo.

A Lei n. 4.504/64, que instituiu o Estatuto da Terra, estabelece que o recurso de apelao interposto em face de sentena proferida nas aes disciplinadas deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 107, 1.479

Discute-se se a apelao interposta em face de sentena que aprecia simultaneamente duas aes, para as quais a lei prev recursos com distintos efeitos, deve ser recebida em ambos os efeitos ou com efeitos distintos para cada ao, tal como a que julga as aes principal, para a qual a lei prev o recebimento do recurso em ambos os efeitos, e cautelar, para a qual a lei prev o recebimento apenas no efeito devolutivo.

Contra: Processual Civil. Despejo de imvel rural. Apelao. Efeitos. Art. 107, 1 do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64). Art. 520, CPC. Concluso n. 54 do VI ENTA. Precedente da Turma (RMS n. 3.268-0-MG). Recurso provido. Como assentou o VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada (Concluso n. 54, Belo Horizonte, 1983), nas causas sob o procedimento sumarssimo do art. 107, 1, do Estatuto da Terra, o recurso deve ser recebido em ambos os efeitos, por fora da sistemtica do atual Cdigo de Processo Civil (STJ-4 Turma, RMS 3.895-5-MS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, JSTJ 63/55).

479

287

Nesta hiptese, corrente jurisprudencial apregoa que o recurso de apelao deve ser recebido em ambos efeitos, porquanto o acessrio (ao cautelar) segue o principal (ao principal).480

Com efeito, outra corrente entende que o recurso de apelao deve ser recebido em distintos efeitos, porquanto no lcito ao rgo do Poder Judicirio afastar o tratamento legal dispensado s hipteses.481-482

Apesar de, formalmente, um pronunciamento ter julgado simultaneamente duas aes, a rigor h, substancialmente, dois provimentos sentenciais: um que julgou a ao cautelar e o outro que julgou a ao principal.

Dessa forma, para que no se efetue violao ao art. 520, inc. IV, do CPC, a apelao dirigida contra a sentena que julgou a ao

Cautelar e principal. Apelao com efeito suspensivo. Encontra apoio na doutrina (Barbosa Moreira) a orientao da jurisprudncia segundo a qual, em face do conflito entre o CPC 807 e 520 IV de se dar efeito suspensivo apelao no apenas quanto ao processo principal, mas, tambm, quanto cautelar de sustao de protesto at o deslinde do recurso (JTACivSP 75//227); Tratando-se de julgamento simultneo de aes com recursos de efeitos distintos, mais razovel parece se aplicar ao caso a regra de que o acessrio segue o principal. Sendo dupla a eficcia do recurso contra a sentena na ao principal, o lgico que, na cautelar, sejam igualmente duplo os efeitos (RT 698/113). 481 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. V, p. 439; Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 459-460. 482 Causas conexas. Julgamento simultneo. Apelao. Efeitos. Se a apelao relativa a uma das causas deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, no se h de emprestar-lhe duplo efeito, em virtude de ser esse o prprio para a outra causa, julgada na mesma sentena (STJ-3 Turma, REsp 61.609-3-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 23.04.1996, v.u., DJU 03.06.1996, p. 19.249); Julgadas concomitantemente a ao principal e a cautelar, interposta apelao global, ao juiz cabe recebe-la com efeitos distintos, a correspondente medida cautelar to-somente no efeito devolutivo (STJ-4 Turma, REsp 81.077-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 26.06.1996, DJU 23.09.1996, p. 35.117).

480

288

principal deve ser recebida em ambos os efeitos, enquanto a que julgou a ao cautelar no deve ser recebida no efeito suspensivo.

Nessa mesma linha, tratando-se de apelao que julga procedentes pedidos formulados em ao de investigao de paternidade, ou anulao de clusula inserta em separao judicial, cumulada com alimentos, afigura-se correta a orientao no sentido de a apelao dirigida contra a deciso que condena ao pagamento de prestao alimentcia no deve ser recebida no efeito suspensivo, a teor do art. 520, inc. II, do CPC.483

A problemtica da no concesso de efeito suspensivo a recurso de apelao diz respeito, em regra, possibilidade de obteno da execuo provisria do julgado, enquanto o feito estiver pendente. Ocorrida a formao da coisa julgada material da deciso, d-se ensejo execuo definitiva.

No entanto, situao peculiar ocorre quando a sentena rejeita liminarmente embargos execuo ou julga improcedente o respectivo

Civil e processual civil Investigao de paternidade Alimentos Apelao Efeito Devolutivo. I Interposta de sentena que condena a prestao de alimentos, a apelao ser recebida, apenas, no efeito devolutivo (art. 14 da Lei Lei 5.478/1968 e 520, II do CPC). Precedentes do STJ. II Recurso no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 66.731-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 09.09.1996, v.u., DJ 21.10.1996, p. 40.257).

483

289

pedido. A apelao em face do citado pronunciamento no deve ser recebida no efeito suspensivo, nos termos do art. 520, V, do CPC.

Nesta hiptese, como j houve a propositura da ao de execuo definitiva, cuja eficcia foi suspensa quando da propositura dos embargos do devedor, tem-se que o recurso de apelao no deve ser recebido no efeito suspensivo, dando ensejo ao andamento da execuo definitiva que at ento estava suspensa.484-485

Por ser considerada uma ao de conhecimento incidental ao processo de execuo a exemplo do que ocorre com os embargos do devedor -, afigura-se incensurvel a orientao no sentido de ser desprovida de efeito suspensivo a apelao interposta contra sentena que julga improcedente o pedido dos embargos de reteno por benfeitorias486, arrematao e adjudicao.487-488

Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execuo, p. 1.048. A execuo fundada em ttulo extrajudicial ser definitiva, to-somente, quando no forem interpostos embargos do devedor ou estes tenham sido julgados definitivamente, quer quanto ao mrito, quer por via de rejeio liminar (STJ-1 Turma, REsp 172.320-RS, rel. Min. Jos Delgado, j. 20.08.1998, v.u., DJU 26.10.1998, p. 41); definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial, ainda que pendente de julgamento de apelao da sentena que repeliu embargos do executado (RSTJ 78/306). 486 Processual civil Embargos de reteno por benfeitorias rejeitados in limine Apelao Efeito devolutivo Art. 520, V, do CPC. I Embargos de reteno por benfeitorias rejeitados porque ausentes os requisitos contemplados no art. 744, par. 1, do CPC. A apelao contra essa deciso ser recebida, apenas, no efeito devolutivo. Deferir-se a ela os dois efeitos estar-se-ia conferindo-lhe um privilgio que no tem lgica, e tal medida constitui afronta ao ordenamento jurdico. II Agravo regimental improvido (STJ-3 Turma, AGA 52.521-MG, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.08.1994, v.u., DJ 10.10.1994, p. 27.172); Da sentena que rejeita embargos de reteno cabe apelao, sem efeito suspensivo (STJ-4 Turma,RMS 2.264-0-SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 06.06.1995, v.u., DJU 19.06.1995, p. 18.074). 487 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 137.
485

484

290

Discute-se, ainda, em quais efeitos a apelao contra sentena que julga os embargos na ao monitria deve ser recebida.

Uma corrente assinala que, em no havendo preceito expresso em sentido contrrio, o recurso de apelao deve ser recebido no efeito suspensivo.489-490

De outro lado, outra corrente ressalta que, como a hiptese se enquadra descrita no inc. V do art. 520 do CPC, o recurso de apelao no deve ser recebido no efeito suspensivo.491

Em consonncia com a tendncia de efetividade do processo que norteou as recentes inovaes legislativas inseridas no CPC, e levandose em conta que os embargos ao monitria assumem a feio semelhante dos embargos execuo, afigura-se mais razovel o

EMBARGOS ARREMATAO. Apelao. Efeito devolutivo. A apelao da sentena que julga os embargos arrematao, em processo de execuo de ttulo extrajudicial, tem efeito apenas devolutivo. Precedentes. Recurso conhecido e provido (STJ-4 Turma, REsp 471.865-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., DJ 14.04.2003, p. 232). 489 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 1.389. 490 Embargos. Monitria. Apelao. Efeitos. O recurso de apelao interposto contra sentena que julgou improcedente ou rejeitou liminarmente os embargos opostos em ao monitria dever ser recebido no seu duplo efeito. Inaplicabilidade da regra do art. 520, V, do CPC, uma vez que se tratando de norma de execuo deve ser interpretada restritivamente. Precedentes citados: Resp 207.750-SP, DJ 23/8/1999 e Resp 207.266-SP, DJ 16/10/2000 (STJ-3 Turma, Resp 207.728-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2001, Informativo STJ n. 96). 491 Cf. Antonio Carlos Marcato, A sentena dos embargos ao mandado monitrio e o efeito suspensivo da apelao, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 32-33; Vicente Greco Filho, Comentrios ao procedimento sumrio, ao agravo e ao monitria, p. 54.

488

291

entendimento de que essa hiptese se subsume descrita no inc. V do art. 520 do CPC.

Interessante situao ocorre quando a sentena julga improcedente o pedido de ao, a despeito de ter sido concedida anteriormente uma tutela de urgncia, e o recurso de apelao deve ser recebido no efeito suspensivo.

Discute-se se a tutela de urgncia deve ser considerada revogada, em virtude de no mais existirem os requisitos autorizativos para a sua concesso, ou permanece inclume, diante do recebimento do recurso no efeito suspensivo.

No instante em que o magistrado julga improcedente o pedido da ao, a tutela de urgncia anteriormente concedida considera-se revogada, porquanto no mais subsistem os requisitos para a sua concesso, ainda que no haja referncia expressa revogao.

Vale dizer, um consectrio lgico da sentena a revogao da tutela de urgncia anteriormente concedida, j que, com base em uma

292

cognio exauriente e no sumria, declarou-se a inexistncia da plausibilidade do direito do autor.492

Aplica-se, por conseguinte, o enunciado descrito na Smula 405 do STF: Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.

Sobre o assunto, Nelson Nery Junior assinala que


Problema crucial relativo ao efeito suspensivo dos recursos o referente durao das medidas liminares concedidas em mandado de segurana, ao civil pblica, ao cautelar, ao possessria, quando a sentena de improcedncia do pedido ou de extino do processo sem julgamento do mrito. Julgado improcedente o pedido, no mais subsistem os motivos que autorizaram a concesso provisria da liminar. Se antes havia fumus boni iuris, deixou de existir pelo decreto de

improcedncia do pedido; se havia periculum in mora, isto , perigo de perecer o direito, no mais existe porque declarado inexistente o direito que se quis proteger com a liminar. O provimento de improcedncia do pedido juridicamente
492

Processo civil. Ao cautelar. Medida liminar. Sentena superveniente. A sentena substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ao cautelar, a tutela judicial passa a resultar da sentena, que de execuo imediata, a vista do efeito meramente devolutivo da apelao; se improcedente, o provimento liminar no subsiste, cedendo aquele proferido a base de cognio completa. Recurso ordinrio improvido (STJ-2 Turma, ROMS 6.890-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 17.06.1996, v.u., DJ 12.08.1996, p. 27.463); Tributrio e processual civil Liminar Sentena de mrito denegatria de segurana Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, IV, CTN smula 405/STF). 1. Denegada a segurana, revogada a liminar que suspendeu provisoriamente a exigilidade do crdito tributrio (art. 151, IV, CTN), ressurge a obrigao fiscal, s podendo ser afetada pelas demais causas de suspenso (art. Ref. incs. I, II e III). 2. Novamente exigvel o crdito tributrio, a suspenso s efetiva-se com depsito integral do valor devido desde a sua constituio, incluindo-se os consectrios legais. 3. Recurso improvido (STJ-1 Turma, REsp 7.725-SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 08.06.1994, v.u., DJ 27.06.1994, p. 16.884).

293 incompatvel com a manuteno da liminar, de sorte que, decretada a improcedncia, ipso facto perde a eficcia a liminar, independentemente de haver ou no interposio de recurso.493

predominante o entendimento de que a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional pode ser concedida no bojo da sentena, por significar o emprstimo de eficcia executiva aos efeitos da tutela pleiteada em juzo, devendo a apelao, portanto, ser recebida apenas no efeito devolutivo.494-495

A teor do princpio recursal da singularidade, inadmissvel a interposio de recurso de agravo de instrumento em face da parte da sentena que concede a antecipao dos efeitos da tutela.496

Teoria geral dos recursos, p. 465. No mesmo sentido, cf. Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, p. 115. 494 Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 397; Eduardo Talamini, Recorribilidade das decises sobre tutela de urgncia, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, p. 295; Fernando Csar Zeni, Deferimento do pedido de tutela antecipatria na sentena. Novas consideraes, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, p. 358. 495 A antecipao da tutela pode ser deferida na prpria sentena, deciso que, sujeita ao recurso de agravo de instrumento, no se submete ao efeito suspensivo da apelao. Diante do convencimento do magistrado de se deferir a antecipao da tutela, afastando-se o perigo de irreversibilidade da medida pela cautela de se condicionar o levantamento da importncia prestao de cauo (TAPR-3 Cm. Civ., AI 136.669-6, rel. Juiz Rogrio Coelho); A tutela antecipatria, cujo deferimento est subordinado a expresso requerimento do autor, inexistente na espcie, de modo algum pode ser, ademais, deferida na prpria sentena do processo de conhecimento. Inteligncia do art. 273, caput e 5, do CPC (TRF-3 Regio, 1 T., AC 96.03.053618-0-SP, rel. Juiz Theotnio Costa). 496 PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PBLICO CIVIL. SENTENA QUE ANTECIPA OS EFEITOS DA TUTELA. PRINCPIO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS. 1. Esta Corte firmou compreenso de que a apelao o recurso a ser manejado em ataque sentena que antecipa os efeitos da tutela. 2. Segundo o princpio da singularidade dos recursos, segundo o qual, sendo una a sentena, mesmo que solucionadas vrias questes em seu mbito, o recurso a desafi-la, por sua abrangncia maior, h de ser a apelao. 3. Recurso provido (STJ-6 Turma, REsp 456.682-MG, rel. Min. Paulo Galloti, v.u., DJ 21.03.2005, p. 447).

493

294

Adotando, parcialmente, a orientao da doutrina e da jurisprudncia, a Lei n. 10.352/01 incluiu um novo inciso ao art. 520 do CPC, prescrevendo uma hiptese em que a apelao deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, qual seja: confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.

O referido preceito fez aluso apenas hiptese de a tutela antecipada ser confirmada na sentena, isto , o caso de a tutela antecipada anteriormente concedida ser ratificada pela sentena.

A partir de uma interpretao literal da norma em questo, poder-se-ia defender o entendimento de que a apelao interposta contra sentena na qual foi concedida originariamente a tutela antecipatria deveria ser recebida no efeito suspensivo.

Ressalte-se que, em hermenutica, no se deve render hegemonia a um s dos mtodos interpretativos. Nas normas jurdicas de natureza processual, sobreleva-se a importncia dos mtodos teleolgico e sistemtico, em virtude da inexorvel perspectiva instrumental que deve norte-las.

295

Tendo presente a finalidade do instituto da tutela antecipatria, que a obteno da execuo dos efeitos da tutela pleiteada, afigura-se que a apelao interposta contra sentena que tenha concedido originariamente, e no apenas a que confirma, a tutela antecipatria no deve ser recebida no efeito suspensivo.

Aplicam-se espcie os mtodos teleolgico e sistemtico de exegese das normas jurdicas, a fim de se considerar a concesso originria da tutela antecipada na sentena abrangida na hiptese prevista no inc. VII do art. 520 do CPC.

Dada a finalidade do processo cautelar, que assegurar a utilidade e eficcia do processo principal, orienta a doutrina a aceitar a propositura de ao cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso que no o tem ou a suspender os efeitos da deciso judicial recorrvel.497

A competncia para apreciao da ao cautelar fixada pelo art. 800, pargrafo nico, do CPC, de modo que, interposto o recurso, a medida acautelatria deve ser requerida diretamente ao tribunal.

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Breves consideraes sobre recursos e tutela cautelar, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 377.

497

296

No tocante ao recurso de apelao, o art. 558, pargrafo nico, do CPC estabelece que o relator pode, a requerimento do recorrente, atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelao que no o tem, desde que presentes a relevncia da fundamentao e o perigo de leso grave ou de difcil reparao.

H divergncia na doutrina acerca de qual o juzo competente para apreciar esse requerimento que, a rigor, tem natureza jurdica de medida cautelar.

Para uma parcela da doutrina, como o recurso de apelao interposto perante o rgo a quo, o requerimento de concesso de efeito suspensivo deve ser feito na prpria pea da apelao, competindo ao juzo de primeiro grau a sua apreciao.498

Por sua vez, parcela outra da doutrina entende que o requerimento deve ser dirigido ao relator, a quem for distribudo o recurso de apelao, j que no razovel que o mesmo juiz que, com base em

Cf. Jos Miguel Garcia Medina, Antecipao da tutela recursal e efeito suspensivo anlise de alguns problemas decorrentes da aplicao do art. 558 do CPC, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 355; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Breves consideraes sobre recursos e tutela cautelar, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 381; Nelson Nery Junior, Atualidades sobre o processo civil, p. 193.

498

297

cognio exauriente julgou desfavorvel a demanda, atribua efeito suspensivo apelao com base na probabilidade do seu provimento.499

Considerando a regra presente no pargrafo nico do art. 558, que manda aplicar o caput s hipteses do art. 520, bem como o fato de com essa inovao pretendeu o legislador evitar a propositura de mandado de segurana contra ato judicial perante o tribunal, mostra-se incensurvel o entendimento de que esse requerimento deve ser formulado ao relator.

Analisando o que estabelece o art. 558, pargrafo nico, do CPC, Humberto Theodoro Jnior declara que
No h necessidade de agravo contra a deciso que recebeu a apelao apenas com efeito devolutivo, nem muito menos ter cabimento o mandado de segurana, pois o juiz de primeiro grau, ao aplicar o art. 520 do CPC, no cometeu ilegalidade nenhuma. A pretenso, repita-se, de natureza cautelar e, aps a interposio do recurso, de competncia exclusiva do Tribunal ad quem, por meio do relator. (...) No h, repita-se, prazo fatal para o pedido cautelar de suspenso da deciso recorrida,

Cf. Humberto Theodoro Jnior, O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo, p. 187; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 648; Vicente Greco Filho, Comentrios ao procedimento sumrio, ao agravo e ao monitria, p. 42-43; Teresa Arruda Alvim Wambier, Efeito suspensivo do agravo e recorribilidade da deciso que o concede (ou no concede) e outros assuntos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 651-652.

499

298 podendo a parte formul-lo a qualquer tempo enquanto no julgado o recurso. 500

Entretanto, vulnerando o que estabelece o art. 800, pargrafo nico, do CPC, h entendimento jurisprudencial no sentido de que a postulao para que seja concedido efeito suspensivo a recurso de apelao tem que necessariamente ser formulada ao juzo a quo, sendo inadmissvel a propositura de ao cautelar perante o tribunal.501

Considerando que a providncia pleiteada a concesso de uma medida cautelar com o escopo de obstar a execuo imediata da deciso recorrida por recurso desprovido de efeito suspensivo, infere-se que, com a interposio do recurso de apelao, a competncia exclusiva do juzo ad quem, nos termos do art. 800, pargrafo nico, do CPC.

O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo, p. 187-188. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. APELAO EM SEDE DE MANDAMUS. EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. O recurso adequado contra sentena proferida em writ o de apelao e contra a deciso que define os efeitos do recebimento da apelao (suspensivo ou devolutivo) o agravo de instrumento, no podendo ser substitudo pela propositura de ao cautelar autnoma, mxime pela possibilidade de concesso imediata de efeito suspensivo ope judius, pelo relator. Recurso especial improvido (STJ-1 Turma, REsp 423.241-SP, rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJ 19.08.2002, p. 149); PROCESSUAL CIVIL MEDIDA CAUTELAR MANDADO DE SEGURANA DENEGATRIO APELAO EFEITO DEVOLUTIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO CABVEL SMULA 83/STJ. - A medida cautelar no a via adequada para conferir efeito suspensivo apelao interposta em mandado de segurana e recebida apenas no efeito devolutivo. - O recurso cabvel para atacar a deciso que recebeu a apelao em mandado de segurana apenas no efeito devolutivo (questo incidente), o agravo de instrumento, que no suspende o curso da lide. - Incidncia da Smula 83/STJ. - Recurso especial no conhecido (STJ-2 Turma, REsp 168.505-PR, rel. Min. Francisco Peanha Martins, v.u., DJ 18.02.2002, p. 283).
501

500

299

Tendo presente a divergncia, afigura-se razovel o rgo do Poder Judicirio aceitar qualquer uma das formas, em consonncia com o princpio da fungibilidade.502

luz da instrumentalidade, o que importa substancialmente proporcionar o exame do pedido de tutela de urgncia, a fim de evitar a consumao de um dano irreparvel ou de difcil reparao.503

Registre-se que o art. 588, pargrafo nico, do CPC no fixa prazo para que o requerimento seja formulado, de modo que parece razovel o entendimento segundo o qual, pendente o recurso de apelao, lcito ao recorrente pleitear ao relator a concesso de efeito suspensivo apelao.

Por oportuno, a partir de uma interpretao teleolgica e sistemtica, mostra-se razovel o entendimento de que a regra prevista no

Sobre uma nova perspectiva do princpio da fungibilidade, cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Fungibilidade de meios: uma outra dimenso do princpio da fungibilidade, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais, passim. 503 Em trabalho monogrfico sobre o tema, Gustavo de Medeiros Melo averba que A dvida objetiva decorrente da divergncia jurisprudencial vem invadindo pouco a pouco o terreno das tutelas de urgncia. O problema referente ao cabimento dos provimentos envolve sempre uma questo tcnica sobre a adequao da medida apropriada. Nessa viso instrumentalista, casos prticos da vida vm acenando para a possibilidade de se abstrarem determinadas filigranas da lei em salvaguarda do livre e desembaraado ingresso nos canais da jurisdio. (...) O que importa substancialmente atingir na medida do possvel a finalidade preventiva contra o perigo da demora. To preocupante a questo de fundo relativa preservao da tutela jurisdicional adequada que a tendncia vem sendo a aplicao do princpio da fungibilidade (rectius, fungibilidade hermenutica) sobre a dvida objetiva que paira sobre a espcie de tutela a ser manejada, da admitindo a suspenso por qualquer dos dois meios (O princpio da fungibilidade nas tutelas de urgncia, p. 318-319).

502

300

art. 558, pargrafo nico, do CPC aplica-se s hipteses constantes do prprio estatuto ou de leis extravagantes em que a apelao no deve ser recebida no efeito suspensivo.504

No intervalo em que a apelao ainda se encontra no juzo de primeiro grau de jurisdio, lcito ao apelante, exibindo cpia do recurso, prova da sua interposio e do recolhimento do preparo, apresentar requerimento por meio de simples petio junto ao tribunal, a quem competir a anlise da apelao, o qual deve ser distribudo a um dos seus membros, a fim de analisar a concesso de efeito suspensivo, tornando-se prevento para a apelao.505

Ao receber a pea recursal, deve o juiz declarar os efeitos em que ela recebida. Considerando que a regra ser provida de efeito suspensivo, entende-se que, no caso de omisso, a apelao impede a produo de efeitos da deciso recorrida, sem prejuzo de se interpor embargos declaratrios para o suprimento dessa omisso.

Cf. Edson Ribas Malachini, Atribuio de efeito suspensivo apelao (CPC, art. 558, pargrafo nico), Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 229; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 1.072. 505 Cf. Srgio Bermudes, A reforma do CPC, p. 125.

504

301

Em face do pronunciamento que declara quais os efeitos em que recebida a apelao, cabvel o recurso de agravo, por ser uma deciso interlocutria.

Antes da edio da Lei n 10.352/01, havia discusso quanto possibilidade de interposio de recurso de agravo de instrumento contra a deciso que declara os efeitos em que a apelao recebida, mormente em face da antiga redao do art. 523, 4, do CPC, a qual prescrevia que Ser sempre retido o agravo das decises posteriores sentena, salvo caso de inadmisso da apelao.

Malgrado a peremptoriedade da norma, parcela majoritria da doutrina entendia, acertadamente, ser cabvel o agravo de instrumento, porquanto o impugnante no teria interesse para interpor o retido.506-507

Acolhendo sugesto da doutrina e tendo presente a orientao da jurisprudncia, a Lei n. 10.352/01 emprestou nova redao ao art. 523,

Cf. Cssio Scarpinella Bueno, Novas perspectivas do recurso de agravo, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 147; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 322 e ss.; Vallentina Jungmann Cintra Alla, O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, p. 111-112. 507 Quando enfrenta deciso que recebe apelao, disciplinando-lhe os efeitos, o agravo deve ser processado em instrumento (STJ-1 Turma, REsp 156.171-PE, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 04.05.1999, v.u., DJU 14.06.1999, v.u., DJU 14.06.1999, p. 109); Agravo de instrumento efeito suspensivo a recurso que no tem admissibilidade alterao instituda pela Lei 9.139/95. Admite-se a discusso, em agravo de instrumento, de matria que no pode aguardar apreciao conjunta com a apelao (TJSP-2 Cm., AI 464.655, rel. Des. Vianna Cotrim, j. 05.08.1996, in Boletim da AASP 1976/3).

506

302

4, do CPC, dispondo que ser sempre retido o agravo das decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e das posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida.

Por conseguinte, aps a citada alterao legislativa, inegvel a possibilidade de interposio de agravo de instrumento contra a deciso que declara em que efeitos a apelao recebida.

4.6 - CAPTULOS DA SENTENA

sabido que, na sentena, o juiz compelido a decidir vrias questes de mrito e processuais. Vrios so os exemplos, a saber: sentena que julga ao em que foram formulados pedidos cumulados; condenao na sentena do vencido aos nus da sucumbncia; sentena que julga ao e reconveno, denunciao da lide, chamamento ao processo, ao declaratria incidental; sentena que rejeita matrias preliminares e analisa o mrito.

303

Nos exemplos anteriormente transcritos, pode-se afirmar que, a despeito da unidade formal, na sentena h mais de uma deciso, passvel de diviso dada autonomia da parte ou captulo.

Enrico Tullio Liebman assinala que


La sentenza conserva formalmente la sua unit anche quando contiene pi duma decisione. Ad es. le sentenze definitive contengono anche la condanna del soccombente nelle spese del giudicio; la sentenza che pronuncia su um cumulo di domande contiene uma pluralit di decisioni; la pornuncia su una preliminare processuale uma decisione distinta da quella che giudica il mrito; anche se le due decisioni si trovano riunite nella stessa sentenza; se la domanda h per oggetto uma quantit di cose fungibili (uma somma di denaro, uma quantit determinara di uma merc qualsiasi) e se il giudice accoglie la domanda in parte e in parte la respinge, la sentenza contiene due decisioni distinte, uma di accoglimento e pro parte uma di rigetto. In tutti questi casi la sentenza divisibile a certi effetti in tante parti distinte, quante sono l diverse pronunce (o statuizioni) che vi sono contenute, cosi come si pu scomporre un corpo composto nelle sue varie componenti. La legge chiama parti della sentenza queste distinte pronunce (art. 329, secondo comma e art. 336 cod. proc. civ.), che nel cdice previgente avevano il nome, forse pi espressivo, di capi di sentenza. Parte di sentenza ogni decisione su um autnomo oggetto del processo, sia che decida sulla sua ammissibilit, sai che decida sulla sua fondatezza. 508

Manuale di diritto processuale civile, II, p. 231-232. Do mesmo autor, cf. Parte o capo di sentenza, p. 55.

508

304

Apesar de o CPC no prever dispositivo especfico, o estudo do captulo da sentena parte integrante do que se intitula teoria da sentena, desempenhando importante soluo para a resoluo de discusses doutrinria e jurisprudencial, mormente no campo recursal e das nulidades processuais.

H diversas teorias que explicam os captulos da sentena, quais sejam: incidem somente no comando decisrio que aprecia o mrito da demanda (Chiovenda); incidem no comando decisrio, incluindo as questes processuais (Liebman); incidem no exame das questes (Carnelutti); incidem no comando decisrio e na motivao (Allorio, Andrioli).509

O direito brasileiro adotou a teoria dos captulos da sentena defendida por Enrico Tullio Liebman. O captulo da sentena, quer de mrito, quer processual, uma unidade elementar autnoma, exigindo do juiz uma deciso especfica assentada em fundamentos prprios.

A autonomia no se confunde com independncia, de sorte que aquela retrata uma distino funcional entre os captulos. A despeito da

509

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Captulos de sentena, passim.

305

autonomia, os captulos processuais no tm o condo de constituir o objeto de demanda prpria.

Cndido Rangel Dinamarco declara que


Cada captulo do decisrio, quer todos de mrito, quer heterogneos, uma unidade elementar autnoma, no sentido de que cada um deles expressa uma deliberao especfica; cada uma dessas deliberaes distinta das contidas nos demais captulos e resulta da verificao de pressupostos prprios, que no se confundem com os pressupostos das outras. Nesse plano, a autonomia dos diversos captulos de sentena revela apenas uma distino funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptido a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentena: a autonomia absoluta s se d entre captulos de mrito, no porm em relao ao que contm julgamento da pretenso ao julgamento deste (captulo que aprecia preliminares supra, n. 7).

Na teoria dos captulos de sentena, autonomia no sinnimo de independncia, havendo captulos que comportariam

julgamento em outro processo e tambm, em alguns casos, um captulo que no o comportaria (o que rejeita preliminares).510

lcito ao recorrente impugnar, total ou parcialmente, a deciso no mbito do recurso. O art. 505 do CPC refere-se expressamente ao recurso de apelao, estabelecendo a incidncia do princpio dispositivo no mbito recursal.
510

Captulos da sentena, p. 34.

306

o recorrente, pois, que fixa os limites da impugnao em face de um pronunciamento decisrio. Tratando-se de impugnao total, toda a matria decidida devolvida ao conhecimento da instncia superior.

Tratando-se de impugnao parcial, somente captulo ou parte da deciso impugnada devolvida instncia superior, deixando sem impugnao outro captulo ou parte.

O recurso, que impugna o captulo principal, abrange o captulo dependente ou acessrio, ainda que o recorrente no efetue manifestao expressa.511

Assim, interposta apelao em face de sentena que imps obrigao de indenizar, os captulos referentes multa, aos juros e aos honorrios advocatcios, ficam tambm submetidos ao efeito devolutivo do recurso.

Discute-se quais as conseqncias no processo, quando o recurso impugna parcialmente a deciso.

511

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 352.

307

O captulo da deciso no impugnado pelo recurso fica coberto pela autoridade da coisa julgada formal ou material, conforme a hiptese, sendo defeso ao tribunal reexamin-lo, desde observadas certas condies: cindibilidade dos captulos da deciso; autonomia entre a parte da deciso que se pretende executar e a parte impugnada; e existncia de litisconsrcio no unitrio.512

No julgamento da apelao parcial, defeso ao tribunal reexaminar o captulo inatacado da deciso recorrida, em consonncia com o princpio da congruncia entre a deciso e o pedido.

Se, no julgamento da apelao, reexaminar captulo da sentena que no foi objeto da impugnao, o tribunal incorre na violao aos arts. 128, 515 e 460 do CPC.

Acerca da limitao do recurso de apelao, Jos Carlos Barbosa Moreira registra que
Desde que, pelo esgotamento do prazo (para a interposio por via independente ou, se for o caso, para a adeso), ou por outra causa, se torne inadmissvel a impugnao da(s) parte(s) restante(s) da deciso, das quais primitivamente no se recorrera, a nenhuma dvida pode sofrer que, com o respectivo trnsito em julgado, precluso fica o seu reexame. O objeto da
512

Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 454.

308 cognio no grau superior delimitado pelo mbito do recurso, embora no tenha o rgo ad quem, necessariamente, de cingirse anlise dos fundamentos invocados pelo recorrente, ou s questes suscitadas por ele e pelo recorrido: isso depende da disciplina legal adotada em cada caso e varivel de um para outro recurso. O que o rgo ad quem no pode fazer ultrapassar os marcos postos pelo recorrente.513-514

Indaga-se se possvel a execuo imediata do captulo no impugnado no recurso, estando a causa na pendncia de apelao.

Por no estar abrangido pelos efeitos devolutivo e suspensivo do recurso de apelao, o captulo de mrito no impugnado deve ser passvel de execuo.

Paulo Henrique dos Santos Lucon registra que


O recurso ser parcial quando, em virtude de limitao voluntria, no compreenda a totalidade do contedo

impugnvel da deciso. A suspensividade est tambm


Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 352. PROCESSO CIVIL. SENTENA. DIVISO EM CAPTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAO PARCIAL. PRINCPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPTULOS, NO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentena pode ser dividida em captulos distintos e estanques, na medida em que, cada parte do pedido inicial, atribui-se um captulo correspondente na deciso. II - Limitado o recurso contra parte da sentena, no pode o tribunal adentrar no exame das questes que no foram objeto de impugnao, sob pena de violao do princpio tantum devolutum quantum appellatum. III - No caso, a sentena foi dividida em captulos, e para cada um foi adotada fundamentao especfica, autnoma e independente. Assim, a nulidade da sentena, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada parte contaminada, mormente porque tal vcio no guarda, e nem interfere, na rejeio das demais postulaes, que no foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situao, a meu ver, se a sentena tivesse adotado fundamento nico, para todos os pedidos. Nesse caso, o vcio teria o condo de contaminar o ato como um todo (STJ-4 Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202).
514 513

309 relacionada com a devoluo da matria impugnada

proporcionada pelo recurso. Portanto, a parte autnoma da deciso de mrito no recorrida transita materialmente em julgado, podendo ser objeto de execuo definitiva.515

O captulo de mrito no impugnado no recurso de apelao, por transitar em julgado, formando-se a coisa julgada material, enseja a propositura de ao de execuo definitiva e no provisria.

Apesar de formada a coisa julgada material de um captulo no impugnado no recurso, orienta-se a jurisprudncia no sentido de que o prazo decadencial para a propositura da ao rescisria inicia-se a partir do trnsito em julgado da ltima deciso da causa.516
515

Eficcia das decises e execuo provisria, p. 222. No mesmo sentido: Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 454. 516 PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO RECURSO ESPECIAL - AO RESCISRIA - PRAZO PARA PROPOSITURA - TERMO INICIAL TRNSITO EM JULGADO DA LTIMA DECISO PROFERIDA NOS AUTOS - CPC, ARTS. 162, 163, 267, 269 E 495. - A coisa julgada material a qualidade conferida por lei sentena /acrdo que resolve todas as questes suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide. - Sendo a ao una e indivisvel, no h que se falar em fracionamento da sentena/acrdo, o que afasta a possibilidade do seu trnsito em julgado parcial. - Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ao rescisria se extingue aps o decurso de dois anos contados do trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa. - Embargos de divergncia improvidos (STJ-Corte Especial, EREsp 404.777-DF, rel. para o ac. Min. Francisco Peanha Martins, maioria, DJ 11.04.2005, p. 169); RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. TRNSITO EM JULGADO DA LTIMA DECISO PROFERIDA NA CAUSA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. O certo que, havendo um nico processo e uma nica sentena, no h cogitar de coisa julgada material progressiva. A coisa julgada material somente ocorre com o trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa. impossvel dividir uma nica ao, que deu origem a um nico processo, em tantas quantas forem as questes submetidas ao Judicirio, sob pena de se provocar um verdadeiro caos processual, ferindo os princpios que regem a precluso, a coisa julgada formal e material, e permitindo, at mesmo, a resciso de captulos em relao aos quais nem sequer se props ao rescisria. A ao rescisria representa a ltima barreira para a definio permanente dos direitos discutidos no processo e tem como fundamento rigorosa ponderao entre o princpio de justia e o da segurana jurdica. Por esse motivo, no dizer do mestre Pontes de Miranda, processo sobre outro processo, razo pela qual pressupe, obviamente, extino do processo rescindendo, operada a coisa julgada material. Dessa forma, a jurisprudncia desta Corte Superior se orienta no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo do artigo 495 do CPC deve ser o do trnsito em julgado da ltima deciso da causa, momento em que ocorre a coisa julgada material (AR 846, da relatoria deste Magistrado, DJU 1.8.2000) e, bem assim,

310

A teoria do captulo da sentena decisiva para justificar a orientao jurisprudencial de que possvel a previso de diferentes regimes de efeitos, mxime o suspensivo, da apelao interposta em face de sentena com mltiplos captulos.

No que se refere atribuio dos efeitos da apelao, mormente o suspensivo, compete ao juiz analisar, de forma autnoma, cada captulo da sentena.

Por exemplo, se a sentena julga simultaneamente as aes principal e cautelar, deve ser atribudo o efeito suspensivo ao recurso de apelao interposto no tocante ao principal, mantendo-se a executoriedade imediata da parte da sentena que julgou o processo cautelar.517

de que o prazo de decadncia para ingresso de ao rescisria conta-se a partir do trnsito em julgado da deciso rescindenda que ocorre com o trmino do prazo para interposio do ltimo recurso, em tese, pela parte, sem se levar em considerao a situao peculiar de cada parte (EDAR 1.275/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJU 22.10.01). Ainda que se considere ter um determinado tema se tornado absolutamente imutvel durante o caminhar do processo, seria escusado afirmar que o prazo para o ajuizamento da ao rescisria a seu respeito estaria suspenso, visto que essa ao, como j se explicitou, pressupe o encerramento do processo. De acordo com os fundamentos acima explicitados, portanto, foroso concluir que a presente ao rescisria foi proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos. O raciocnio acima expendido foi o que prevaleceu no julgamento, pela colenda Corte Especial, do EREsp 404.777/DF (Rel. p/acrdo Min. Peanha Martins, j. em 03.12.2003). Recurso especial improvido (STJ-2 Turma, REsp 705.354-SP, rel. Min. Franciulli Neto, v.u., DJ 09.05.2005, p. 373). 517 Agravo regimental. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Sentena nica. Ao cautelar e principal. Efeitos da apelao. 1. Na linha da jurisprudncia da Corte, o julgamento simultneo da cautelar e da ao principal em sentena nica, interposta apenas uma apelao, no desqualifica o recebimento desta com efeitos distintos, sendo o devolutivo para a primeira e ambos para a segunda. Assim, ausente o fumus boni iuris na hiptese presente. 2. Agravo regimental desprovido (STJ-3 Turma, AgRg na MC 8131-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 02.08.2004, p. 359).

311

Mesma concluso se impe diferentes regimes de efeito suspensivo - hiptese de causas conexas, ou de pedidos cumulados, em que a legislao imponha ao recurso de apelao de um dos captulos de mrito a ausncia de efeito suspensivo.518

Tratando-se de sentena em que o juiz se omite no julgamento de um dos pedidos que foram cumulados na causa, afigura-se que h violao ao princpio da congruncia entre a deciso e o pedido.

A rigor, do ponto de vista substancial, h duas sentenas: uma vlida que apreciou um dos pedidos; e outra que inexistente juridicamente, uma vez que no houve deciso sobre o outro pedido, inocorrendo a formao da coisa julgada material.

Nesse sentido, adverte Teresa Arruda Alvim Wambier:


a sentena que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulao, reconveno, de oposio etc., formalmente uma, mas materialmente dplice e cindvel. Portanto, se se decidiu
CAUSAS CONEXAS - JULGAMENTO SIMULTANEO - APELAO - EFEITOS. Se a apelao relativa a uma das causas deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, no se h de emprestar-lhe duplo efeito, em virtude de ser esse o prprio a outro causa, julgada na mesma sentena (STJ-3 Turma, REsp 61.609-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJ 03.06.1996, p. 19.249); CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - ALIMENTOS - APELAO - EFEITO DEVOLUTIVO. I- Interposta de sentena que condena a prestao de alimentos, a apelao ser recebida, apenas, no efeito devolutivo (art. 14, da Lei 5.478/1968, e 520, II do CPC). Precedentes do STJ. II- Recurso no conhecido (STJ-3 Turma, REsp 66.731-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., DJ 21.10.1996, p. 40.257).
518

312 um dos pedidos, e se no se considerou o outro (ou os outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenas: uma delas no eivada do vcio e a outra inexistente, ftica e juridicamente.519

De acordo com a teoria dos captulos da sentena e com o princpio processual da conservao dos atos processuais, se o pronunciamento decisrio cindvel em partes autnomas entre si, o vcio somente tem o condo de atingir uma das partes. Assim, deve o tribunal declarar a nulidade parcial da sentena, aproveitando-se o captulo autnomo desprovido de qualquer invalidade.520-521

Nulidades do processo e da sentena, p. 317. Segundo Cndido Rangel Dinamarco, Diz-se citra petita a sentena que decide sobre um objeto menor do que o objeto do processo. (...) A mais significativa conseqncia prtica dessa omisso que, passando em julgado a sentena, a coisa julgada no impedir o autor de voltar a juzo com a pretenso no decidida porque a auctoritas rei judicatae nada mais do que a indiscutabilidade dos efeitos substanciais da sentena e, obviamente, jamais poderia incidir sobre efeitos que a sentena no houver declarado. O vcio citra petita no pode implicar, todavia, nulidade do decidido, a ser pronunciada em grau de recurso. Se os captulos efetivamente postos na sentena no forem em si mesmos portadores de vcio algum, anul-los seria como inutilizar todo o fruto de uma plantao, pelo motivo de uma parte da roa nada haver produzido. No se anulam captulos perfeitos, s pela falta de um outro captulo autnomo. Torna-se aqui s consideraes j expendidas sobre o princpio da conservao dos atos jurdicos, mxima utile per inutile non vitiatur e art. 248 do Cdigo de Processo Civil, ressaltando-se que a falta de um captulo no faz com que os captulos efetivamente presentes na sentena citra petita sejam prejudiciais a quem quer que seja sabendo-se que no se anulam atos no-prejudiciais, ainda quando sejam imperfeitos (art. 249, 1) (Captulos de sentena, p. 89-90). 521 PROCESSO CIVIL. SENTENA. DIVISO EM CAPTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAO PARCIAL. PRINCPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPTULOS, NO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentena pode ser dividida em captulos distintos e estanques, na medida em que, cada parte do pedido inicial, atribui-se um captulo correspondente na deciso. (...) III - No caso, a sentena foi dividida em captulos, e para cada um foi adotada fundamentao especfica, autnoma e independente. Assim, a nulidade da sentena, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada parte contaminada, mormente porque tal vcio no guarda, e nem interfere, na rejeio das demais postulaes, que no foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situao, a meu ver, se a sentena tivesse adotado fundamento nico, para todos os pedidos. Nesse caso, o vcio teria o condo de contaminar o ato como um todo (STJ-4 Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202).
520

519

313

4.7 - AGRAVO E SENTENA NO RECORRIDA

Assunto bastante controvertido no mbito da doutrina e da jurisprudncia o referente admissibilidade de recurso de agravo de instrumento contra deciso interlocutria, quando a deciso final no tenha sido impugnada por recurso, ou quando este no conhecido.

Com base nos efeitos devolutivo e substitutivo do recurso, parcela da doutrina entende que a deciso final da qual no se recorreu fica condicionada ao desprovimento do agravo de instrumento na parte que for incompatvel.522-523

Veja, por todos, a lio de Nelson Nery Junior:


O problema surge quando, da sentena, no houver sido interposto o recurso de apelao. Neste caso, h precluso quanto impugnao da sentena, mas no quanto interlocutria. Relativamente questo incidente, a precluso foi obstada pela interposio do agravo. Assim, pelo efeito devolutivo do agravo j interposto, aquela matria no foi alcanada pela precluso do decisum. A decorrncia natural
Cf. Francisco Glauber Pessoa Alves, Agravo de instrumento julgado depois de proferida a sentena, no tendo sido conhecida a apelao, RePro, n. 95, p. 253; Rogrio Lauria Tucci, Curso de Direito Processual, vol. II, p. 268. 523 O efeito devolutivo do agravo de instrumento, interposto contra deciso de saneamento do processo, faz com que a sentena, proferida na causa, fique com sua eficcia condicionada ao desprovimento do agravo, no que concerne s questes nele ventiladas (STF-RTJ 91/320); Resta sem eficcia a sentena extintiva de processo de produo antecipada de prova pericial, tendo em vista o provimento de agravo de instrumento determinando o reentranhamento de laudos periciais, posta que a extino se deu por perda do objeto da ao, em face do desentranhamento dos ditos laudos (STJ-3 Turma, REsp 15.081-SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.02.1992, v.u., DJU 09.03.1992, p. 2.577). No mesmo sentido: RSTJ 95/142, RSTJ 105/396, REsp 15.081-SP, REsp 182.562-RJ.
522

314 disto que a eficcia da sentena fica condicionada ao desprovimento do agravo. Se este for provido, todos os atos posteriores do procedimento tero sido anulados e outra sentena dever ser proferida em lugar daquela sobre a qual se operou a precluso.524

O referido entendimento de que o agravo no fica prejudicado com a ausncia de impugnao da sentena se ampara, por analogia, no princpio da causalidade ou da concatenao dos atos processuais, em razo do qual, provido o agravo, devem ser desconstitudos todos os atos processuais posteriores que lhe sejam contrrios, inclusive a sentena.525

Por outro lado, parcela outra da doutrina entende que a deciso final, ao transitar em julgado, somente pode ser desconstituda mediante a propositura de ao rescisria e no por meio do recurso de agravo de instrumento, pois este recurso tem, somente, o condo de impugnar a deciso interlocutria, em razo do princpio da unirrecorribilidade.526-527

Liminar impugnada e sentena irrecorrida: a sorte do agravo de instrumento, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, v.7, p. 523-524. 525 Cf. Francisco Glauber Pessoa Alves, Agravo de instrumento julgado depois de proferida a sentena, no tendo sido conhecida a apelao, RePro, n. 95, p. 255. 526 Cf. Athos Gusmo Carneiro, Poderes do relator e agravo interno, RePro, n. 100, p. 13; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 355-356. 527 Direitos de Famlia e Processual Civil. Direito intertemporal. Investigao de paternidade cumulada com anulao de registro civil. Regime posterior ao art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Decadncia da ao de impugnao do reconhecimento. Inocorrncia. Arts. 178, 9, VI, 348 e 362, CC. Orientao da Turma. Agravo. Lei 9.756/98. Posterior deciso de mrito, transitada em julgado. Agravo prejudicado. Recurso especial no conhecido. (...) II Tem-se por prejudicado o agravo de instrumento interposto contra a deciso de primeiro grau que rejeitou a preliminar de decadncia, nas duas instncias, se a sentena de mrito vem posteriormente a transitar em julgado (STJ-4 Turma, REsp 112.208-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 08.06.1999, DJ 28.06.1999, p. 114). No mesmo sentido: REsp 2.855-SP, AgRgAG 43.374-9-SP, REsp 112.208-RS.

524

315

Em hiptese anloga julgamento da apelao antes do agravo -, afirma Jos Carlos Barbosa Moreira adverte que
Ademais, transitando em julgado o acrdo da apelao, no razovel admitir que, na hiptese de incompatibilidade, tenha a fora de desconstitu-lo o posterior julgamento do agravo, semelhana de eventual deciso de procedncia em iudicium rescindens.528

O agravo de instrumento no tem o condo de impugnar a sentena que, ao no sofrer impugnao, d ensejo formao da coisa julgada formal ou material, conforme a hiptese.

Registre-se que h o entendimento jurisprudencial de que a no interposio da apelao em face da sentena configura renncia do direito de interpor o agravo de instrumento.529

de bom alvitre consignar que somente h que se cogitar da ocorrncia dos efeitos devolutivo e substitutivo do recurso, desde que este seja conhecido, isto , em caso de inadmissibilidade do recurso, a cognio do rgo do Poder Judicirio exaure-se na prpria declarao, sendo defeso impingir qualquer efeito modificativo.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 651. Processual civil. Agravo provido para o fim de homologao de desistncia da ao quando j havia nos autos sentena de improcedncia, trnsita em julgado. Hiptese em que a ausncia de apelao constitui comportamento incompatvel com a vontade de dar seguimento ao agravo, o qual, por isso mesmo, seria de ser havido por renunciado, a exemplo do que se verifica na hiptese prevista no art. 522, 1, do CPC. Deciso que infringiu o disposto no art. 503 do mencionado Cdigo. Recurso provido (STJ-2 Turma, REsp 2.855-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 06.08.1990).
529

528

316

Havendo o trnsito em julgado da deciso final, o agravo de instrumento torna-se inadmissvel naquilo que for incompatvel com a deciso final ante a ausncia de utilidade, uma vez que, em face do direito positivo vigente, no tem ele o condo de desconstituir deciso trnsita em julgado.

No Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n. 43.374-9-SP, julgado pelo STJ, o Min. Slvio de Figueiredo de Teixeira exps que
Se a parte no manifestou o recurso que obstasse o trnsito em julgado da sentena, no restava ao Tribunal outra soluo que no a adotada, uma vez que, se acolhido o agravo, teria ele o efeito de rescindir deciso afetada pela imutabilidade da coisa julgada, que a legislao processual no admite.

Pela sistemtica adotada pelo CPC, no vivel o entendimento de que o recurso de agravo de instrumento faa, por via oblqua, o papel de ao rescisria, com vistas a modificar a coisa julgada material.

Vale dizer, considerando o patamar constitucional do instituto da coisa julgada (CF, arts. 1, 5, XXXVI), afigura-se que os meios de

317

impugnao tendentes a desconstitui-la devem estar expressamente previstos em lei, tal como ocorre com a ao rescisria (CPC, art. 495).

Portanto, a interpretao segundo a qual a sentena ficaria condicionada ao desprovimento do agravo de instrumento esbarra na abrangncia e na extenso que a Constituio Federal e o CPC emprestam ao instituto da coisa julgada.

4.8 SENTENA E A EFICCIA DA TUTELA DE URGNCIA

sabido que a tutela de urgncia pode ser concedida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. Neste contexto, o CPC, em seu art. 558, prescreve que em regra o recurso de agravo de instrumento no dotado de efeito suspensivo.

Sendo assim, a interposio do recurso de agravo de instrumento no tem o condo de suspender a eficcia da deciso interlocutria concessiva de tutela de urgncia.

Quais so as conseqncias da prolao da sentena em relao tutela de urgncia anteriormente deferida?

318

A supervenincia de uma sentena denegatria tem como conseqncia lgica a revogao da tutela de urgncia anteriormente concedida, j que no mais subsiste o requisito da plausibilidade do direito, aplicando-se espcie a smula 405 do STF.530

Opera-se a revogao da tutela de urgncia anteriormente deferida, mesmo que, na sentena, no seja consignada expressamente tal observao, j que, por meio de uma cognio exauriente, o juzo declara a inexistncia do direito afirmado.

A propsito, a discusso no recai sobre o eventual efeito suspensivo do recurso de apelao. No h lgica na manuteno de uma deciso proferida mediante uma cognio sumria, quando, em deciso definitiva proferida mediante cognio exauriente, o juzo declara a inexistncia do direito pleiteado.

Revogada a tutela de urgncia anteriormente concedida com a prolao de sentena de improcedncia, remanesce ao autor da demanda a possibilidade de, aps a interposio do recurso de apelao, requerer a
Cf. Cssio Scarpinella Bueno, Liminar em mandado de segurana, p. 268 e ss; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, p. 186-187. Segundo Giuseppe Tarzia, Na Itlia, a medida cautelar perde eficcia se a ao declarada infundada com uma deciso de mrito ainda no transitada em julgado (art. 669 novies do CPC). O legislador italiano inspirou-se na idia de que a deciso, fundada no conhecimento completo da lide, deve prevalecer sobre um provimento emanado com base em cognio sumria quando declara inexistente o direito tutela da qual a medida provisria foi concedida (Medidas cautelares atpicas, RePro, n. 99, p. 216).
530

319

referida providncia ao tribunal, nos termos do art. 800, pargrafo nico, do CPC. Se os autos estiverem no juzo de primeira instncia, competir ao autor formular ao tribunal - ao qual couber o julgamento da apelao - o requerimento de concesso de tutela de urgncia, instruindo-o com as cpias do processo e do recurso de apelao. O referido requerimento deve ser distribudo a um relator, a quem competir a sua anlise, atuando como porta-voz do rgo colegiado.

Na hiptese de confirmar a tutela de urgncia anteriormente deferida, a sentena proferida mediante uma cognio exauriente absorve aquela providncia.

Sobre o assunto, vale transcrever o magistrio de Nelson Nery Junior:


Situao diferente ocorre quanto s medidas liminares de carter antecipatrio, como as do CPC 273, 461 e 928. Nestes casos a supervenincia de sentena de mrito no depende da manuteno ou da cassao da liminar antecipatria, j que ambas liminar e sentena decidiro sobre a mesma matria (mrito ou efeito dele decorrente). Se a interlocutria (liminar antecipatria) aprecia o mrito ou algum de seus efeitos e a

320 sentena de mrito tambm, so decises da mesma classe, razo por que a sentena absorve a liminar antecipatria.531

Cabe examinar o sucesso do agravo de instrumento interposto em face da deciso que aprecia a tutela de urgncia com a supervenincia da sentena.

A partir da noo de que a sentena superveniente proferida mediante uma cognio exauriente, afigura-se que se torna inadmissvel o agravo de instrumento interposto em face da deciso que aprecia a tutela de urgncia, por falta superveniente do interesse em recorrer. que o agravo de instrumento no idneo a proporcionar uma situao mais vantajosa, uma vez que a sentena, por ser proferida em um momento posterior e com base em cognio exauriente, se sobrepe deciso que aprecia a tutela de urgncia, quer revogando-a (liminar concessiva e sentena de

improcedncia), quer substituindo-a (liminar concessiva e sentena de procedncia).532-533

Liminar impugnada e sentena irrecorrida: a sorte do agravo de instrumento, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, v.7, p. 532-533. 532 Teresa Arruda Alvim Wambier declara que por isso que me parece poder-se afirmar que agravos que impugnem decises concessivas ou no concessivas de medidas urgentes, tanto antecipatrias de tutela quanto cautelares, no devem ser julgados. Na verdade, todo o segmento recursal derivado de decises interlocutrias concessivas ou denegatrias de liminares cai por terra, depois de proferida a sentena, estando a abrangidos tambm os embargos de declarao, o recurso especial e o recurso extraordinrio. A prolao de sentena o piparote que derruba a primeira carta, que, caindo, faz com que todas as outras que esto de p, enfileiradas, sua frente, caiam tambm. Todos os recursos que tenham sido sucessivamente interpostos da deciso concessiva ou denegatria de liminar perdem objeto. Ou melhor, perdem a utilidade (O destino do agravo depois de proferida a sentena, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis, v. 7, p. 691).

531

321

Havendo a concesso da tutela de urgncia na sentena, aps o indeferimento da concesso de medida liminar, afigura-se que o agravo de instrumento interposto em face desta, torna-se inadmissvel em face da ausncia superveniente de interesse.

De outro lado, havendo deciso interlocutria denegatria da tutela de urgncia e sentena de improcedncia, o agravo de instrumento interposto em face daquela torna-se inadmissvel, em face da ausncia superveniente do interesse recursal. Isso porque a sentena proferida mediante cognio exauriente tem o condo de substituir a deciso indeferitria da tutela de urgncia.

4.9 TUTELA ANTECIPADA EM GRAU RECURSAL

sabido que o instituto da tutela antecipada foi introduzido no direito brasileiro como uma medida tendente a emprestar efetividade ao processo judicial, ficando o magistrado autorizado a deferir tutelas de
533

Processual Civil Medida Cautelar Recurso especial contra acrdo em agravo de instrumento Tutela antecipada contra a Fazenda Pblica Artigo 273 do CPC e Lei n. 9.494/97 Sentena definitiva prolatada Plausabilidade do bom direito e perigo da demora preenchidos Cautelar procedente com processamento imediato do recurso especial. (...) - Em sendo a tutela antecipada convolada em definitiva nada resultaria em desconstituir tal tutela, posto que seus efeitos persistiriam por fora da sentena. Medida cautelar procedente, com imediato processamento do recurso especial interposto. Deciso unnime (STJ-2 Turma, MC 1.794-PE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 22.02.2000, v.u., DJ 27.03.2000, p. 82); Processual Civil. Agravo de instrumento. Suspenso dos efeitos no Tribunal a quo. Indeferimento. Sentena superveniente. Perda do objeto. 1. Indeferido o pedido de suspensividade do agravo de instrumento contra deciso de primeiro grau e sobrevindo a sentena, inequvoca a perda do objeto no s do agravo como do recurso especial. 2. Recurso especial no conhecido (STJ-2 Turma, REsp 165.838-MS, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 17.08.1999, v.u., DJ 03.11.1999, p. 105). No mesmo sentido: REsp 203.103-SP, REsp 109.400-SP, REsp 126.755-SP, ROMS 7.948-SP.

322

urgncia de natureza satisfativa, desde que presentes os requisitos legais previstos no art. 273 do CPC.

Antecipar os efeitos da tutela jurisdicional pleiteada significa outorgar ao litigante os efeitos daquilo que foi solicitado em juzo, significando uma providncia que pode possui natureza jurdica de execuo lato sensu ou mandamental.

Presentes os requisitos e demonstrado o interesse jurdico, admissvel a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional em sede de apelao, devendo o citado requerimento ser encaminhado e analisado pelo relator, que o juiz preparador do recurso, a partir de uma exegese consentnea com o princpio constitucional do acesso justia, aliado ao fato de o art. 273 do CPC no vedar, expressamente, o deferimento em sede recursal.534

Aplica-se espcie, por analogia, o que estabelece o art. 800, pargrafo nico, do CPC, segundo o qual, interposto o recurso, o pleito de concesso de tutela de urgncia deve ser formulado diretamente ao tribunal.

Cf. Humberto Theodoro Jnior, Tutela antecipada, Aspectos polmicos da antecipao de tutela, p. 197; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Consideraes sobre a antecipao da tutela jurisdicional, in Aspectos polmicos da antecipao de tutela, p. 233; Roberto Armelin, Notas sobre a antecipao de tutela em segundo grau de jurisdio, Aspectos polmicos da antecipao de tutela, p. 446 e ss.

534

323

Da deciso monocrtica que aprecia o requerimento de tutela antecipada cabvel o recurso de agravo interno, dirigido ao rgo colegiado do tribunal, aplicando-se espcie o art. 557 do CPC.

H entendimento no sentido de ser defeso ao tribunal, por meio do relator, deferir a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional que implique, por vias transversas, a retirada de efeito suspensivo a recurso de apelao, diante da regra do art. 520 do CPC. Somente aps a alterao desse preceito, que tal providncia pode ser deferida pelo tribunal.535

Entretanto, o citado entendimento no pode prevalecer. Na hermenutica do direito, no se pode privilegiar uma interpretao das normas jurdicas de forma isolada. Isto , impe-se a adoo do mtodo sistemtico, em virtude do qual o operador do direito deve levar em considerao os preceitos aplicveis espcie, sem reduzir a eficcia de qualquer um.

Apresentado o recurso de apelao, para o qual a lei prev efeito suspensivo, lcito parte, preenchidos os requisitos legais, pleitear e obter do tribunal, por meio do relator, a concesso da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, de forma a propiciar, a ttulo provisrio, a
Cf. Roberto Armelin, Notas sobre a antecipao de tutela em segundo grau de jurisdio, Aspectos polmicos da antecipao de tutela, p. 446 e ss.
535

324

execuo da sentena. Em outras palavras, com a antecipao da tutela, suprime-se do recurso de apelao o efeito suspensivo.

A partir da noo de que o mrito do recurso no se confunde com o mrito da causa, com fundamento no art. 273 do CPC, torna-se admissvel ao tribunal, a requerimento do recorrente e desde que demonstrados os requisitos legais, antecipar provisoriamente efeitos da tutela recursal pleiteada.

4.10 - EFEITO TRANSLATIVO

Entende-se por efeito translativo a possibilidade de o rgo do Poder Judicirio examinar, ex officio, questo de ordem pblica, a cujo respeito no se opera a precluso, nos termos dos arts. 267, 3, e 301, 4, do CPC.

Importa destacar que a possibilidade de o rgo julgador examinar de ofcio questo de ordem pblica no se inclui na amplitude do efeito devolutivo, j que o trao norteador a inquisitoriedade e no o dispositivo.

325

Malgrado referirem-se os citados preceitos s condies de admissibilidade da tutela jurisdicional, parece que, no mbito do direito processual civil, por questo de ordem pblica, deve-se entender toda a matria atinente aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional que, quando desatendida, tem o condo de viciar o processo.

Portanto, todas as matrias, cujo transgresso legal gere nulidade absoluta ou inexistncia, devem ser consideradas questo de ordem pblica, podendo o juiz examin-las ex officio.536

Conhecido o recurso de apelao, por fora do efeito translativo, o tribunal pode examinar de ofcio questo de ordem pblica. Em caso contrrio, no conhecimento do recurso, como a atividade de cognio exaure-se na declarao de inadmissibilidade do recurso, tem-se que defeso ao tribunal impingir efeito modificativo deciso recorrida.

Com escopo no princpio translativo, afigura-se lcito ao tribunal, em sede de apelao interposta pelo autor da demanda, declarar,

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, A nosso ver, inexiste precluso quer para o juiz, quer para as partes, a respeito de questes que podem, mais tarde, uma vez constituda a prpria coisa julgada, dar origem, at, ao rescisria (Nulidades da sentena e do processo, p. 188).

536

326

por exemplo, a ilegitimidade passiva ad causam, sem se cogitar da ocorrncia da reformatio in pejus.537-538

Veja a lio de Nelson Nery Junior:


Da mesma maneira, como as questes de ordem pblica podem ser examinadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio (CPC 267 3), devendo, inclusive, ser pronunciadas ex officio pelo juiz ou tribunal, seu exame independe de alegao da parte ou interessado. Esse exame das questes de ordem pblica ocorre em nome do princpio inquisitrio e nada tem a ver com o efeito devolutivo do recurso, que decorrncia do princpio dispositivo. Assim, no haver reforma para pior proibida se o tribunal, a despeito de s haver um recurso interposto, decidir contra o recorrente em razo do exame de uma dessas matrias de ordem pblica.539

A proibio de reforma para pior est atrelada ao princpio dispositivo, enquanto que o efeito translativo derivado do princpio inquisitrio e foi contemplado, expressamente, no art. 267, 3, do CPC.

Registre-se, por oportuno, que, em relao aos captulos de mrito da deciso recorrida que no foram impugnados no recurso, defeso

Cf. Ernane Fidlis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 565; Humberto Theodoro Jnior, O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo, p. 171; Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo VII, p. 173. 538 O tribunal da apelao, ainda que decidido o mrito na sentena, poder conhecer de ofcio da matria concernente aos pressupostos processuais e s condies da ao (RSTJ 64/156). 539 Teoria geral dos recursos, p. 183-184.

537

327

ao tribunal reexamin-los, em sintonia com o princpio da proteo da coisa julgada e com a teoria dos captulos da sentena.540

As matrias das quais resultem nulidade processual absoluta da sentena e do processo, ou at inexistncia, tais como sentena ultra, extra ou infra petita, devem ser analisadas de ofcio pelo tribunal.541-542

4.11 - EFEITO SUBSTITUTIVO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passa o rgo competente anlise do mrito do recurso pedido - do qual resulta o reconhecimento se a impugnao fundada ou no.

PROCESSO CIVIL. SENTENA. DIVISO EM CAPTULOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAO PARCIAL. PRINCPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. TRNSITO EM JULGADO DOS DEMAIS CAPTULOS, NO IMPUGNADOS. NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. FUNDAMENTOS AUTNOMOS E INDEPENDENTES. ANULAO PARCIAL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A sentena pode ser dividida em captulos distintos e estanques, na medida em que, cada parte do pedido inicial, atribui-se um captulo correspondente na deciso. II - Limitado o recurso contra parte da sentena, no pode o tribunal adentrar no exame das questes que no foram objeto de impugnao, sob pena de violao do princpio tantum devolutum quantum appellatum. III - No caso, a sentena foi dividida em captulos, e para cada um foi adotada fundamentao especfica, autnoma e independente. Assim, a nulidade da sentena, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada parte contaminada, mormente porque tal vcio no guarda, e nem interfere, na rejeio das demais postulaes, que no foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV - Outra seria a situao, a meu ver, se a sentena tivesse adotado fundamento nico, para todos os pedidos. Nesse caso, o vcio teria o condo de contaminar o ato como um todo (STJ-4 Turma, REsp 203.132-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.03.2003, v.u., DJ 28.04.2003, p. 202). 541 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 246. 542 A nulidade consistente no fato de se ter deixado de apreciar um ou dois pedidos formulados absoluta e deve ser decretada de ofcio (RJTJESP-Lex 123/218).

540

328

Segundo o art. 512 do CPC, o julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

O efeito substitutivo consiste, pois, na aptido da deciso proferida pelo rgo ad quem em substituir a deciso recorrida, desde que o rgo competente conhea o recurso e aprecie o seu mrito.

No entanto, nem sempre que o recurso seja conhecido e provido, h a substituio, pois, em algumas hipteses, poder o rgo competente limitar-se a anular a deciso recorrida, sem que outra seja proferida em seu lugar.

D-se o efeito substitutivo nas hipteses de improvimento ou provimento do recurso fundado em error in judicando e de improvimento quando fundado em erro in procedendo. O efeito rescindente d-se quando for dado provimento ao recurso fundado em erro in procedendo.543

Registre-se, por oportuno, que, a par do contedo descrito no art. 515, 3, do CPC, afigura-se lcito ao tribunal, reconhecendo o vcio de
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 400; Nelson Nery Jnior, Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, p. 415. Contra: Robson Carlos de Oliveira, O efeito rescindente e substitutivo dos recursos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 509-510.
543

329

procedimento, examinar desde logo o mrito da causa, aps determinar a correo do vcio processual, desde que esteja o processo devidamente instrudo.

A substituio pode ser total ou parcial. Parcial, se o recurso no impugnar toda a deciso recorrida ou quando, mesmo que haja impugnado in totum a deciso, o juzo ad quem no conhea parcela da matria impugnada.

Total, se o recurso impugnar toda a extenso da deciso recorrida, e o juzo ad quem conhea e negue ou d provimento, ainda que parcialmente, quando fundado em vcio de julgamento, bem como na hiptese de conhecer e negar provimento ao recurso fundado em vcio de atividade.

Se a hiptese for de substituio parcial, h o trnsito em julgado da parcela da deciso no impugnada ou aquela em que se no conheceu o recurso, sendo possvel a execuo definitiva, desde que: haja autonomia ou cindibilidade entre a parcela da deciso que se pretende executar e aquela objeto da impugnao; e havendo litisconsrcio, que no

330

seja unitrio em virtude do parmetro subjetivo do efeito devolutivo, nos termos do art. 509 do CPC.544

4.12 - EFEITO REGRESSIVO

Em certas hipteses, o recurso de apelao produz efeito regressivo, em razo do qual lcito ao juiz reformar a sentena recorrida.545 A rigor, o efeito regressivo nada mais seno manifestao decorrente do efeito devolutivo do recurso.

A possibilidade de o juzo prolator da deciso retratar-se da sentena recorrida foi instituda pela Lei n 8.952/94.

Tratando-se de sentena que indefere a petio inicial, extinguindo a causa sem (vcios processuais) ou com o julgamento do mrito (prescrio ou decadncia), lcito ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas (48 horas), aps a interposio do recurso, utilizar-se do juzo de retratao.

Cf. Araken de Assis, Manual do processo de execuo, p. 285; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Efeitos imediatos da deciso e impugnao parcial e total, Aspectos polmicos e atuais dos recursos, p. 531; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 96. 545 Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, p. 288-289.

544

331

Por se tratar de prazo imprprio, eventual descumprimento no gera qualquer conseqncia malfica.

Com a modificao instituda pela Lei n 8.952/94 redao do art. 296 do CPC, tornou-se desnecessria a prolao de despacho determinando a citao do ru.

Na hiptese de o juiz manter a deciso recorrida indeferimento da petio inicial -, devem os autos ser remetidos ao juzo ad quem, nos termos do art. 296, pargrafo nico, do CPC, ainda que tenha apreciado o mrito da demanda.

H entendimento no sentido de defender a realizao de citao do demandado para, querendo, responder ao recurso, quando a sentena tiver reconhecido a prescrio ou a decadncia, por ter apreciado o mrito da causa.546

Pode-se alegar, por exemplo, que, na hiptese de ser provido o recurso de apelao, o tribunal deve proferir deciso de mrito, sem que tenha sido implementados os princpios do contraditrio e da ampla defesa.

A deciso que mantiver, em juzo de retratao, o indeferimento da petio inicial, fundado no reconhecimento de decadncia ou de prescrio, mandar citar o ru para responder ao recurso (CED do 2 TASP, enunciado 39, unnime).

546

332

No entanto, esse entendimento no pode mais prevalecer em virtude da peremptoriedade do previsto no art. 296, pargrafo nico, do CPC, o qual afastou a necessidade da realizao de citao, expediente que era previsto na redao antiga do preceito.

De outro lado, a exemplo do que ocorre com a impugnao da sentena terminativa, o tribunal, ao prover a apelao interposta em face de sentena que indeferiu petio inicial, por haver reconhecido a prescrio ou decadncia, somente pode apreciar, desde logo, o mrito da causa, desde que haja elementos suficientes para tal processo maduro para julgamento e que tenha havido a implementao do contraditrio e da ampla defesa.

Por

conseguinte,

no

havendo

implementao

do

contraditrio e da ampla defesa, o tribunal, afastando a ocorrncia de prescrio ou decadncia em feito cuja petio inicial tenha sido indeferida liminarmente, deve anular a sentena, remetendo os autos primeira instncia, para que haja a formao da relao jurdica processual.

333

CAPTULO V - PROCEDIMENTO

5.1 PODERES DO RELATOR

inegvel a forte tendncia do direito processual brasileiro em ampliar os poderes do juiz relator do recurso, tendo em vista a pletora crescente de recursos.

Em 1963, o regimento interno do STF disciplinou a possibilidade de o relator mandar arquivar o recurso extraordinrio ou o agravo de instrumento indicando o correspectivo nmero da Smula (art. 15, inc. IV).

No CPC de 1973, contemplou-se regra que possibilitava o relator indeferir o agravo de instrumento, desde que fosse manifestamente improcedente (art. 557).

Posteriormente, a Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos perante o STF e o STJ, atribui ao relator a incumbncia de julgar o agravo de instrumento interposto contra deciso que inadmitia recursos extraordinrio e especial (art. 28, 2).

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Estabeleceu, ainda, a citada lei que podia o relator julgar pedido ou recurso, quando configurada a perda do objeto, a manifesta intempestividade, inadmissibilidade, improcedncia ou que contrariasse smula do respectivo tribunal (art. 38).

Por sua vez, a Lei n. 9.139/95, modificando a redao do art. 557 do CPC, disps que o relator poderia negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio smula do respectivo tribunal ou tribunal superior.

Posteriormente, com a redao dada pela Lei n. 9.756/98 ao art. 557 do CPC, o relator pode negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior.547

Pode, tambm, dar provimento a recurso, desde que a deciso recorrida esteja em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia

O art. 557 tem como escopo desobstruir as pautas dos tribunais, a fim de que as aes e os recursos que realmente precisam ser julgados por rgo Colegiado possam ser apreciados o quanto antes possvel. Por essa razo, os recursos intempestivos, incabveis, desertos e contrrios jurisprudncia consolidada na tribunal de segundo grau ou nos tribunais superiores devero ser julgados imediatamente pelo prprio relator, atravs de deciso singular, acarretando o to desejado esvaziamento das pautas. Prestigiou-se, portanto, o princpio da economia processual e o princpio da celeridade processual, que norteiam o direito processual moderno (STJ-2 Turma, REsp 224.968, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 27.03.2000, v.u., DJ 12.04.2000).

547

335

dominante do STF ou de tribunal superior, nos termos do art. 557, caput e 1-A, do CPC.

Entende-se que os mencionados poderes do juiz abrangem, tambm, a remessa de ofcio, nos termos da smula 253 do STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcana o reexame necessrio.

Apesar da literalidade da citada regra, parcela da doutrina defende o entendimento de que, tendo presente a funo do STJ e do STF, de serem, respectivamente, os intrpretes e guardies da lei federal e da Constituio Federal, por jurisprudncia dominante deve ser entendida a oriunda apenas desses tribunais, quando se trate de discusso a respeito de preceito constitucional ou de preceito de lei federal.548-549

Verifica-se que, a par da tendncia de fortalecimento dos poderes do relator do recurso, a alterao legislativa teve o propsito de prestigiar a jurisprudncia dos tribunais, ao possibilitar que o relator

Cf. Athos Gusmo Carneiro, Poderes do relator e agravo interno, RePro, n. 100, p. 19; Luiz Rodrigues Wambier, Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante, RePro, n. 100, p. 83-84. 549 A expresso jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal somente pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, sob pena de negar s partes o direito constitucional de acesso s vias ordinrias (STJ-2 Turma, REsp 193.189-CE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 20.06.2000, v.u., Informativo de Jurisprudncia do STJ, n. 62, 19 a 23.06.2000).

548

336

aprecie a admissibilidade ou mrito de qualquer recurso, desde que, convencendo-se da manifesta (in)admissibilidade ou (im)procedncia), esteja arrimado em smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior.

certo que a jurisprudncia do STJ, antes mesmo da edio da Lei n. 9.756/98, j entendia que a orientao jurisprudencial pacfica equivalia smula, de forma que a inovao legislativa somente veio a confirmar a prtica daquela corte.550

Por jurisprudncia dominante, deve-se entender aquela derivada de julgamento em incidente de uniformizao de jurisprudncia ou prolatado por rgo especial, bem como de reiterados e significativos julgados no mesmo sentido, proporcionando comunidade jurdica a sensao de estabilidade no entendimento da norma jurdica.551

Mesmo havendo orientao jurisprudencial majoritria em favor ou em desfavor da pretenso recursal, diante da possibilidade de
550

Para fins do art. 38 da Lei n. 8.038, de 1990, tem prevalecido a orientao de que julgados reiterados e no mesmo sentido das Turmas especializadas, quanto a determinada questo federal, equivalem a Smula deste Tribunal (STJ-2 Turma, AGA 23.940-2-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 16.11.1992, v.u., DJ 30.11.1992, p. 22.600). 551 Teresa Arruda Alvim Wambier faz correlao entre a jurisprudncia predominante e pacfica, ao enunciar que No parece exagerado sustentar-se que a jurisprudncia dominante aquela que j poderia estar sumulada. aquela que diz respeito a um nmero tal de acrdos, que permite a inferncia no sentido de que a opinio do tribunal quele respeito no deve mais alterar-se (Os agravos no CPC brasileiro, p. 443).

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alterao desse entendimento e considerando, sobretudo, o carter paradigmtico das decises proferidas por tribunal, imperativo que o relator, tendo cautela na aplicao do art. 557 do CPC, no prolate julgamento monocrtico, mas remeta o feito para julgamento no rgo colegiado.552

temerrio que, em face de divergncia jurisprudencial, o relator, desconsiderando uma das finalidades dos recursos, que a uniformizao da norma jurdica em ateno ao princpio da igualdade, prolate deciso monocrtica, embora recorrvel mediante recurso de agravo de que trata o art. 557 do CPC.

A atuao monocrtica do relator de julgar o recurso, mesmo que verificados os requisitos previstos na lei, no obrigatria, ficando sob seus critrios de oportunidade e convenincia faz-lo.553

Oportuna a observao de Jos Carlos Barbosa Moreira: (...) cumpre determinar o justo ponto de equilbrio entre os interesses contrapostos, a fim de no lanar a barra longe demais. As teses prevalecentes, de maneira tranquila, na jurisprudncia de um tribunal, de supor que hajam sido incorporadas respectiva Smula. Quanto s que ainda no o foram, o que se presume que o terreno permanece instvel, sem o grau de consolidao suficiente para que salte aos olhos, bem definido, o perfil da paisagem. Incorreria em excesso de afoiteza quem se precipitasse a cortar cerce evoluo em curso, que a rigor no se sabe aonda conduzir. Tenha-se mente que, s vezes, sucessivas decises tomadas numa nica sesso bastam para converter em majoritria, no tribunal, tese a cujo favor, at ento, falava nmero menor de precedentes (Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos civis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 325). 553 Cf. Athos Gusmo Carneiro, Poderes do relator e agravo interno, RePro, n. 100, p. 17; Cndido Rangel Dinamarco, O relator, a jurisprudncia e os recursos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 132.

552

338

Por razes ligadas, sobretudo, excessiva sobrecarga de trabalho dos tribunais, mormente nos superiores, o legislador ordinrio, contrariando a caracterstica do julgamento colegiado, tem-se valido do expediente de editar leis que prevem a possibilidade de o relator, atuando como porta-voz do rgo colegiado, julgar monocraticamente os recursos.

Como afirma Cndido Rangel Dinamarco,


A crescente opo pela singularidade no julgamento em diversas situaes representa uma legtima tentativa de inovar sistematicamente na luta contra a lentido dos julgamentos nos tribunais. Sabe-se que o aumento do nmero de juzes no resolve o problema, como j no resolveu no passado remoto e prximo. preciso inovar sistematicamente. O que fez a Reforma e o que agora vem fazer a lei de 1998 representa uma escalada que vem da colegialidade quase absoluta e aponta para a singularizao dos julgamentos nos tribunais, restrita a casos onde se prev que os rgos colegiados julgariam segundo critrios objetivos e temperada pela admissibilidade de agravo dirigidos a eles. 554

Apesar de se afastar da tendncia normal de os julgamentos dos tribunais serem colegiados, a lei que prescreva a possibilidade de o recurso ser julgado monocraticamente no inconstitucional.

O relator,a jurisprudncia e os recursos, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 131.

554

339

Isso porque, tendo presente que a Constituio Federal no exige o julgamento colegiado, lcito ao legislador disciplinar o julgamento por rgo singular, desde que haja previso de recurso contra essa deciso dirigido a rgo colegiado.555-556

Contra a deciso monocrtica do relator acerca do juzo de admissibilidade ou de mrito do recurso de apelao, cabe, no prazo de cinco dias, o recurso de agravo de que trata o 1 do art. 557, do CPC, dirigido turma.

O agravo interno deve ser interposto por meio de petio escrita, dela constando as razes recursais e pedido, sob pena de inadmissibilidade, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 524 do CPC.

Por essa razo, agravo interno que no impugna os fundamentos da deciso recorrida, mas, apenas, repete as razes constantes no recurso especial, inadmissvel, sendo aplicvel a smula 182 do STJ:
Cf. Athos Gusmo Carneiro, O Novo Recurso de Agravo e outros estudos, p. 112; Donaldo Armelin, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 208. 556 Constitucional Mandado de Injuno Seguimento negado pelo relator Competncia do relator: constitucionalidade. Pressupostos do mandado de segurana. Legitimao ativa. I legtima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuio conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabvel ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudncia predominante do Tribunal ou for evidente sua incompetncia (RI/STF, art. 21, 1; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso agravo regimental possam as decises ser submetidas ao controle colegiado (STF-Pleno, MI 375-PR-AgRg, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 139/53).
555

340

invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada.

Interposto o mencionado recurso, lcito ao relator retratar-se da deciso recorrida, ocasio em que, se reformada ou anulada a deciso, pelas mesmas razes, apresenta-se cabvel a interposio de novo agravo dirigido ao rgo colegiado.

De acordo com o 2 do art. 557 do CPC, interposto o agravo e no havendo retratao, deve o relator apresentar o processo em mesa no rgo colegiado, proferindo voto.

Omisso foi o legislador quanto obrigatoriedade de formao do contraditrio no recurso e incluso em pauta de julgamento.

Defendendo a supralegalidade da Constituio jurdica em face da Constituio real, Konrad Hesse afirma que
A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais

341 forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional.557

Por imperativo constitucional, o contraditrio assegurado para os litigantes em processo judicial ou administrativo, que traduzido no binmio informao e possibilidade de reao, devendo, por isso, o relator intimar o recorrido para, no prazo de cinco dias, querendo, apresentar contra-razes ao recurso, sob pena de nulidade da deciso.558-559

No tocante incluso do feito em pauta de julgamento, h corrente doutrinria que defende o entendimento de que, em consonncia com o princpio da publicidade dos atos processuais, o agravo interno deve ser includo naquela.560

Por outro lado, h corrente doutrinria que defende o entendimento de que possvel a lei restringir a publicidade dos atos

A fora normativa da constituio, p. 24. Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Algumas inovaes da Lei 9.756 em matria de recursos civis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 327; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 434-436. 559 Contra: Athos Gusmo Carneiro, Poderes do relator e agravo interno, in RePro, n. 100, p. 17. Diz o autor: Vale aqui assinalar que o contraditrio, como garantia constitucional, em primeiro lugar j foi exercido anteriormente manifestao do relator (na apelao, v.g., pelas razes de apelante e de apelado; no recurso extraordinrio ou no recurso especial, pelas razes de recorrente e de recorrido), isso sem falar na sempre ampla possibilidade de as partes, a qualquer tempo, apresentarem memoriais; em segundo lugar, a amplitude do contraditrio definida pela lei processual, que pode permitir ou vedar a sustentao oral, que pode ampliar ou reduzir os prazos, que pode determinar ou dispensar a incluso do recurso em pauta de julgamento. 560 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 1.074.
558

557

342

processuais, tornando desnecessria a incluso do feito na pauta de julgamento, como a que ocorre no agravo interno.561-562

Deve-se entender obrigatria, sob pena de nulidade da deciso, a incluso do feito em pauta de julgamento, dando publicidade s partes do julgamento do recurso, em consonncia com o princpio constitucional da publicidade.

A um, porque a norma no a excluiu expressamente, no sendo defeso ao intrprete faz-lo.563-564 A dois, porque mesmo que prevista a excluso, ainda que implcita, no haveria motivos que a justificassem. A trs, porque, embora admitida a restrio publicidade fundada em motivos relevantes, tal medida somente atingiria a terceiros e no s partes.

Cf. Jos Carlos de Moraes Salles, Recurso de agravo, p. 183; Marcelo Ribeiro de Oliveira, Agravo de instrumento contra despacho denegatrio de seguimento de recursos especial e extraordinrio, in Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, p. 403. 562 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.105-7-DF, suspendeu, liminarmente, a eficcia do inc. IX, do art. 6, da Lei 8.906/94, que declara direito do advogado sustentar oralmente as razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do relator, em instncia judicial ou administrativa .... 563 No dispensvel a incluso do agravo de instrumento em pauta de julgamento com apoio em regra regimental. Tal regra no tem fora para vencer a disciplina do Cdigo de Processo Civil (art. 552) que, expressamente, comanda a publicao da pauta no rgo oficial, dispensando-se a publicao por dispositivos prprios, apenas para o conflito de competncia e para os declaratrios (STJ-3 Turma, Resp 71.423-SP, rel. Min. Menezes Direito, j. 25.03.1997, v.u., DJ 16.06.1997, p. 27.362). 564 Mesmo nos processos de mandado de segurana, cujo art. 17 da Lei 1.533/51 dispe que tero prioridade sobre os demais, salvo em habeas corpus, devendo ser levados a julgamento na primeira sesso que se seguir data em que forem os autos conclusos ao relator, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia entende obrigatria a incluso daquele na pauta de julgamento, dando cincia s partes do respectivo julgamento, sob pena de nulidade (cf. STJ-2 Turma, RMS 414-RJ, rel. Min. Amrico Luz, j. 22.05.1991, v.u., DJ 17.06.1991, p. 8.192; STJ-1 Turma, RMS 1.875-1-RJ, rel. Min. Cesar Rocha, j. 25.08.1993, v.u., DJ 27.09.1993, p. 19.775; STJ-5 Turma, RMS 7.143-RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 16.04.1998, v.u., DJ 29.06.1998, p. 232).

561

343

A Lei n. 9.668/98, ao acrescer o inc. VII ao art. 17 do CPC, considera litigante de m-f, estando sujeito sano de pagamento de multa, cuja alquota no exceder a um por cento sobre o valor da causa, e indenizao em favor da parte contrria dos prejuzos, mais honorrios advocatcios e despesas, aquele que interpe recurso com intuito manifestamente protelatrio.565-566

A Lei n. 9.756/98, ao dar redao ao 2 do art. 557 do CPC, disciplina que, quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor da causa.

Disps, ainda, o legislador que, imposta a referida sano, a interposio de qualquer outro recurso depende do depsito do respectivo valor.

A rigor, criou o legislador um requisito de admissibilidade do recurso, pois, o recorrente, se condenado ao pagamento de multa, deve

Registre-se que, antes mesmo da edio da Lei n. 9.668/98, parcela da doutrina j entendia que a interposio de recurso meramente protelatrio configurava oposio injustificada ao andamento do processo ou provocao de incidente manifestamente protelatrio a ensejar a condenao por litigncia de m-f (cf. Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, vol. 2, p. 442) 566 Caracteriza-se como evidentemente protelatria a atitude da Caixa Econmica Federal em recorrer, por meio de petio padronizada, de deciso rigorosamente pacfica nesta Corte. Multa pela litigncia de m-f que se aplica, fixada em 20% sobre o valor da causa (STJ-1 Turma, Resp 163.883-RS-AgRg, rel. Min. Jos Delgado, j. 05.05.1998, maioria, DJ 15.06.1998, p. 62).

565

344

provar o seu recolhimento no ato de interposio de outro recurso, a exemplo do que ocorre com o preparo, sob pena de inadmissibilidade.567

Fazendo aluso ao art. 268 do CPC, que exige a prova do recolhimento das despesas e dos honorrios do advogado para repropositura de ao em havendo extino do processo sem anlise meritria, parte da doutrina no aponta qualquer inconstitucionalidade do 2 do art. 557, do CPC.568

Por sua vez, outra parcela da doutrina entende que esse preceito inconstitucional por restringir o acesso justia.569

O s fato de a regra, que cria requisito de admissibilidade para os recursos interponveis contra deciso prolatada por rgo colegiado de tribunal local em agravo interno, no estar inserta em norma constitucional, mas, sim, em lei ordinria, no implica a sua inconstitucionalidade, visto que se trata de requisito genrico, podendo ser institudo por lei ordinria, a exemplo do que ocorre com o preparo, a tempestividade, o interesse, a
567

Cf. Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 34. 568 Cf. Donaldo Armelin, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 21. 569 Cf. Sergio Bermudes (Atualizao legislativa), in Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VIII, p. 230; Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 438; Vicente Greco Filho, Questes sobre a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 610.

345

legitimidade, a ausncia de fator impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

O que se torna imprescindvel investigar se a regra em questo compatvel, explcita ou implicitamente, com os preceitos da Constituio Federal.

Considerando que, de acordo com o direito positivo vigente, a sano adotada, decorrente da interposio de agravo manifestamente inadmissvel ou infundado, constitui condenao pecuniria imposta pela lei em favor da parte contrria, por presumir a ocorrncia de prejuzo tendo, por conseguinte, natureza indenizatria -, conclui-se que o prvio pagamento de multa como requisito de admissibilidade recursal no compatvel com a ordem constitucional, porquanto o no-pagamento de indenizao no pode ser, por si s, considerado bice legtimo ao acesso aos tribunais superiores.

5.2 TRAMITAO NOS JUZOS A QUO E AD QUEM

Mantendo a regra prevista no CPC em harmonia com o princpio da economia processual, tem-se que o recurso de apelao deve

346

ser interposto perante o rgo prolator da deciso recorrida, a quem incumbe a emisso de pronunciamento acerca da sua admissibilidade.

O legislador visou evitar a remessa imediata de recursos desprovidos dos requisitos de admissibilidade, em consonncia com o princpio da economia processual.

Quando o controle de admissibilidade efetuado pelo prprio rgo prolator da deciso recorrida, entende-se que aquele provisrio, de modo que ao rgo ad quem no pode ser subtrado o exame da admissibilidade do recurso, alm de, pelo mesmo motivo, no ficar adstrito concluso firmada pelo rgo a quo.

Ressalte-se que o controle de admissibilidade efetuado pelo rgo prolator da deciso no pode dizer respeito ao mrito do recurso, sob pena de usurpao de competncia do rgo ad quem. Vale dizer, defeso ao rgo a quo inadmitir recurso de apelao, sob a justificativa de que o seu mrito no merece acolhimento.

347

Se o fizer, alm do recurso de agravo de instrumento, mostrase lcita a propositura da ao de reclamao ante a manifesta usurpao de competncia do tribunal.570

O exame dos requisitos de admissibilidade, por serem matria de ordem pblica, no tem o condo de ensejar precluso pro judicato, podendo, por conseguinte, o rgo do Poder Judicirio apreci-los, de ofcio ou a requerimento, a qualquer tempo, nos termos do art. 267, 3, do CPC.571-572

Por conseguinte, constatada a ocorrncia de fato extintivo, que posterior interposio do recurso, lcito ao rgo a quo a sua declarao, evitando o envio dos autos instncia superior.573

Interposto o recurso de apelao, o juiz deve examinar os seus requisitos de admissibilidade, admitindo ou inadmitindo o meio recursal.

Sobre este instituto, cf. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamao constitucional, passim. Segundo Renzo Provinciali, Lindagine sulla inammissibilit dellimpugnazione deve esser svolta dufficio, in relazione allobbligo del giudice di accertare se concorrano i presupposti procesuali ed allinteresse pubblico che sta a fondamento dellistituto (Delle impugnazioni in generale, p. 167). 572 Os pressupostos recursais, notadamente aquele concernente ao requisito da tempestividade, traduzem matria de ordem pblica, razo pela qual mostra-se insusceptvel de precluso o exame de sua ocorrncia pelo tribunal ad quem, ainda que tenha sido provisoriamente admitido o recurso pelo juzo a quo (RTJ 133/475 e STF-RT 661/231). 573 Contra: Grinover-Magalhes-Scarance, Recursos no processo penal, p. 69; Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 118; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 180-181.
571

570

348

Se admitir, deve indicar em que efeitos a apelao recebida e determinar a intimao do recorrido para, querendo, apresentar resposta ao recurso.

A apresentao das contra-razes ao recurso no constitui nus processual, no gerando da sua no apresentao qualquer prejuzo.

resposta recursal, no se aplica a regra do art. 188 do Cdigo de Processo Civil, haja vista a exigncia de interpretao restritiva dos preceitos excepcionais ou contempladores de regras de exceo.

Antes da edio da Lei n 8.950/94, que introduziu o pargrafo nico ao art. 518 do CPC, havia o entendimento de que, admitido o recurso de apelao, era vedado ao rgo a quo o reexame dos requisitos de admissibilidade.

Isto , admitido o recurso de apelao, o juiz prolator da sentena recorrida no poderia, em um reexame dos requisitos de admissibilidade, inadmiti-lo, ainda que o motivo para tal estivesse presente quando da interposio do recurso.574-575

Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 285; Joo Batista Lopes, Breves consideraes sobre o instituto da precluso, RePro, n. 23, p. 56; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 454; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, p. 180. 575 Uma vez recebida a apelao, no pode o juiz retroceder e negar-lhe seguimento (STJ-3 Turma, REsp 6.446-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.12.1990, v.u., DJU 18.02.1991, p. 1.040).

574

349

De outro lado, havia o entendimento de que, dada provisoriedade e revogabilidade do juzo de admissibilidade feito pelo rgo prolator da deciso recorrida, mostrava-se lcita a possibilidade de reexame do pronunciamento que tenha admitido o recurso de apelao, podendo, portanto, declarar-lhe a inadmissibilidade.576

Aps a insero do pargrafo nico ao art. 518 do CPC, atendendo ao ideal da economia processual, aliado ao fato de inexistir precluso pro judicato das matrias relativas admissibilidade dos recursos, inegvel a possibilidade de o juiz, mesmo j tendo admitido o recurso de apelao, modificar a deciso, a fim de declarar a inadmissibilidade da figura recursal, ainda que o recorrido no tenha apresentado resposta ao recurso.

Em que pese o disposto no referido preceito, a doutrina omissa com relao possibilidade de o rgo perante o qual o recurso foi interposto modificar a deciso que anteriormente tenha inadmitido o recurso de apelao.

Cf. Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis, p. 300; Araken de Assis, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 13; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 129; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., p. 117; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 227; Srgio Bermudes, A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 61.

576

350

A propsito, no instante em que o juiz declara a inadmissibilidade do recurso de apelao, h o exaurimento da cognio judicial, sendo defeso modificar a citada deciso.

Com isso, caso o recorrente no interponha recurso de agravo de instrumento da deciso que declara a inadmissibilidade da apelao, h a ocorrncia de precluso. 577-578

O pronunciamento sobre a admissibilidade da apelao prolatado pelo juiz uma deciso interlocutria, sendo obrigatria a motivao, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituio Federal.

Quando o juzo de admissibilidade da apelao fornecido pelo juiz for positivo, h o reconhecimento provisrio e revogvel de que, quando da interposio do recurso, estavam presentes todos os pressupostos recursais.

Apesar de ser uma deciso interlocutria, entende-se que o pronunciamento que admite a apelao irrecorrvel, porquanto o recorrido

Da deciso local que julga deserto o recurso cabe agravo de instrumento, endereado ao STJ. Acaso no agravada a deciso, opera-se a precluso (STJ-3 Turma, REsp 43.428-9-MS, rel. Min. Nilson Naves, j. 25.04.1994, v.u., DJU 30.05.1994, p. 13.482). 578 Contra: No constitui inovao proibida pelo art. 521 o despacho do juiz que, depois de indeferir a apelao, por entend-la tardia, reconsidera sua deciso e recebe o recurso, considerando-o tempestivo (TARJ-2 Cam., Ap. 42.875, rel. Juiz ureo Carneiro, j. 17.07.1975).

577

351

dispe de um meio mais rpido e econmico para suscitar a matria ao rgo ad quem.

Ademais, o tribunal pode examinar de ofcio os requisitos de admissibilidade da apelao, no estando vinculado deciso proferida pelo juiz.579-580

Quando o juzo de admissibilidade proferido pelo juiz for negativo, h o trancamento do processamento da figura recursal e impede a sua apreciao pelo tribunal.

Em face desse pronunciamento, que uma deciso interlocutria, cabvel o recurso de agravo de instrumento dirigido ao tribunal a quem competir o julgamento da apelao.

Aspecto interessante ocorre quando o tribunal aprecia o recurso de agravo de instrumento interposto em face de deciso que inadmite apelao.

Cf. Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel, p. 69-71; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 260-261. 580 O ato do juiz de primeiro grau que recebe a apelao irrevogvel e no pode ser impugnado por recurso, mas apenas nas contra-razes de apelao (RT 606/95).

579

352

Caso seja conhecido e provido o agravo de instrumento, deve a apelao ser processada, a fim de que o rgo ad quem a aprecie.

Indaga-se: este pode alterar o seu entendimento fixado no julgamento do agravo de instrumento, de forma a declarar inadmissvel a apelao?

Por se tratar de matria de ordem pblica, os requisitos de admissibilidade do recurso no so susceptveis de precluso, de modo que no h bice para que o tribunal, mesmo que haja dado provimento ao agravo de instrumento, modifique a deciso, a fim de declarar a inadmissibilidade da apelao.581-582

O pronunciamento que declara em quais efeitos o recurso de apelao recebido caracteriza-se como uma deciso interlocutria e impugnvel pelo recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 523, 4, do CPC com a redao emprestada pela Lei n 10.352/01.

Smula 289 do STF O provimento do agravo, por uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, no prejudica a questo do cabimento do recurso extraordinrio. 582 Contra: Jos Carlos Barbosa Moreira, O Juzo de Admissibilidade no Sistema dos Recursos Civis, p. 143. Segundo o autor, Se, no julgamento do recurso interposto contra a pronncia da inadmissibilidade na instncia inferior, o juzo positivo, expresso na deciso de provimento, abrangeu a questo que, depois, se intenta ressuscitar, o reexame esbarraria no obstculo da precluso.

581

353

Apesar de ser recorrvel por meio de agravo de instrumento, nada obsta que o juiz, reconhecendo o equvoco na indicao dos efeitos em que a apelao recebida, modifique a deciso que recebeu o recurso de apelao, porquanto tal proceder no se enquadra na regra da proibio de inovao no processo prevista no art. 521 do CPC.583-584

Aps a declarao positiva da admissibilidade da apelao feita pelo juiz ou pelo tribunal, em sede de agravo de instrumento dirigido contra deciso que inadmitiu o apelo, devem os autos ser enviados ao tribunal a que competir o julgamento do aludido recurso.

Recebido o processo, o recurso de apelao deve ser distribudo de acordo com o regimento interno do tribunal, observados os princpios da publicidade, da alternatividade e do sorteio, nos termos do art. 548 do CPC.

Aps o recebimento dos autos em virtude da distribuio, o relator, que o juiz preparador do recurso, pode, monocraticamente, apreciar o recurso de apelao, desde que presentes os requisitos do art. 557 do CPC.
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 454. No inova no processo o juiz que, ao perceber o equvoco em que incidiu ao receber o recurso em efeito que no tinha, modifica aquela deciso, de ofcio ou a requerimento da parte, declarando novamente em que efeitos recebe o apelo (JTAMG 9/47).
584 583

354

De acordo com o caput do art. 557 do CPC, o relator poder inadmitir, que um juzo negativo de admissibilidade, ou negar provimento apelao, que um juzo negativo de mrito, desde que se verifique que o mesmo seja manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado, ou em desconformidade com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior.

De

outro

lado,

se

deciso

recorrida

estiver

em

desconformidade com a jurisprudncia predominante de tribunal superior, o relator poder dar provimento ao recurso.

Como o relator o juiz preparador do recurso e porta-voz do tribunal, do pronunciamento monocrtico que inadmitir, prover ou improver o recurso, cabvel o recurso de agravo interno, no prazo de cinco dias, ao rgo colegiado competente para apreciar o respectivo recurso, nos termos do art. 557, 1, do CPC.

Caso no decida monocraticamente o recurso, o relator deve lanar relatrio nos autos, nos termos do art. 549 do CPC.

355

Em seguida, se for o caso, deve o relator determinar a remessa dos autos ao revisor, a fim de analisar o feito e pedir dia para julgamento, sob pena de nulidade do julgado a ser proferido.585

Nos casos do 3 do art. 551 do CPC, no h necessidade de envio dos autos ao revisor, devendo o relator apresentar relatrio, por escrito ou oralmente, at o julgamento do recurso.586

Aps o pleito de dia para julgamento, o presidente do rgo colegiado deve designar data para a apreciao do recurso, determinando a publicao da pauta no rgo oficial, nos termos do art. 552 do CPC.

Estabelece o CPC, no 1 do art. 552, que, entre a data de publicao da pauta e a sesso de julgamento deve decorrer o lapso de quarenta e oito (48) horas.

Na hiptese de inobservncia do referido prazo e desde que as partes no compaream no julgamento, o julgado padece do vcio de nulidade. o que estabelece a smula 117 do STJ: A inobservncia do

nulo o julgamento sem reviso, nos casos em que exigida em lei CPC, art. 551, X 2 (STJ-4 Turma, Resp 24.218-0-RS, rel. Min. Athos Carneiro, j. 08.09.1992, v.u., DJU 28.09.1992, p. 16.433). 586 Acrdos e sentenas tm, como um dos requisitos essenciais, o relatrio CPC, arts. 165 e 458. A circunstncia de no haver reviso faz dispensvel seja o relatrio lanado nos autos, antes do julgamento. Dever, entretanto, ser feito oralmente e integrar o acrdo (STJ-3 Turma, RMS 460-BA, rel. Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira, j. 04.09.1990, v.u., DJU 09.10.1990, p. 10.891).

585

356

prazo de 48 horas, entre a publicao de pauta e o julgamento sem a presena das partes, acarreta nulidade.

Efetuada intimao regular da pauta de julgamento e o tribunal no tendo julgado o recurso na data mencionada na comunicao do ato processual, no h bice para que o mesmo recurso seja julgado em sesso posterior, independentemente de nova intimao.587

Registre-se que, se houver a retirada de pauta do processo, obrigatria nova publicao, sob pena de nulidade.588

Quando do julgamento do recurso de apelao, o relator deve expor o relatrio e os pontos importantes da causa. Em seguida, desde que requerido as partes podem sustentar oralmente as razes do recurso e das contra-razes pelo prazo improrrogvel de quinze (15) minutos, nos termos do art. 554 do CPC.

Includo o feito em pauta e intimadas as partes e seus advogados, pode o tribunal julgar o caso noutra sesso, independentemente de nova publicao (STJ-1 Turma, Resp 11.280-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 05.08.1991, v.u., DJU 02.09.1991, p. 11.794); Pauta. Intimao feita para determinada sesso, em que o julgamento, entretanto, no se realizou. Regularidade do que foi feito em sesso subseqente, de cuja intimao constou que seriam julgados os constantes da pauta, bem como as sobras e adiados (STJ-3 Turma, Resp 45.318-6-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.06.1994, v.u., DJU 27.06.1994, p. 16.976). 588 tambm nulo o julgamento de processo retirado de pauta, se no houver nova intimao do advogado da parte (RTJ 97/294).

587

357

CAPTULO

VI

TENDNCIAS

DO

PROCESSO

CIVIL

CONTEMPORNEO

6.1 A BUSCA PELA EFETIVIDADE DO PROCESSO

O processo civil denominado de clssico sofreu influncia dos valores emergentes da Revoluo Francesa, mormente o individualismo, a neutralidade do juiz e a segurana jurdica exacerbada.

A estrutura do CPC de 1973, na sua redao originria, assentava-se na tripartio estanque de segmentos, a saber: conhecimento, execuo e cautelar.

O processo de conhecimento tendia a ser essencialmente declaratrio, haja vista que o juiz se limitava a proferir pronunciamento decisrio com o propsito de declarar, constituir ou condenar.

O processo cautelar visa, to-somente, a tornar til e eficaz o processo principal, sendo vedado, em tese, ao juiz deferir providncia antecipatria dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada.

358

A realizao do direito ocorria em sede de processo de execuo e assentava-se na formao do ttulo executivo judicial, a saber: sentena condenatria transitada em julgado.

Remanesce a possibilidade de se propor execuo provisria, quando a deciso recorrida estivesse pendente de recurso desprovido de efeito suspensivo, cuja finalidade no estava voltada realizao propriamente dita do direito, limitando-se a preparar a execuo definitiva.589

A estrutura recursal prevista no CPC de 1973 mostra-se bastante complexa, j que o legislador contemplou a idia da ampla recorribilidade de todos os pronunciamentos decisrios.

Alm disso, indo ao encontro do princpio da segurana jurdica, confere, em regra, o legislador ao recurso de apelao o efeito suspensivo, de sorte que o pronunciamento que pe fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdio no produz, por si s, efeitos no plano ftico.

No mbito cientfico, o direito processual civil consolidou-se como uma disciplina distinta da do direito material, fazendo parte do
589

Cf. Ricardo Hoffman, Execuo Provisria, p. 116.

359

Direito Pblico, isto , do direito subjetivo de que os jurisdicionados dispem de exigir do Estado a atuao da tutela jurisdicional, com o propsito de compor os conflitos.

As novas tendncias no mbito do direito processual civil nacional justificam-se sobretudo pelas modificaes profundas por que tem passado a sociedade nas ltimas dcadas.

O surgimento dos movimentos de massa aps a 2 guerra mundial, e o do Estado Social exigiram do Estado a insero de uma tutela jurisdicional voltada proteo dos novos direitos.

Nesse instante, que se iniciou o movimento pelo acesso justia, concebendo o direito processual como um meio voltado efetiva concretizao dos direitos.

Veja-se a lio de Arruda Alvim:


As tendncias contemporneas no campo do Direito Processual Civil devem-se a uma profunda modificao de todas as sociedades nas ltimas dcadas, cujas transmudaes so o resultado da evoluo que, essas mesmas sociedades, sofreram neste e no sculo passado. Era profundamente diferente a funo do Processo Civil, antes dessa evoluo, em comparao com a poca atual. Mais antigamente era o processo circunscrito

360 tutela do Direito subjetivo, mas o seu evoluir foi enormemente acelerado no mundo inteiro, nestas duas ltimas dcadas, em especial, ampliando-se o espectro de sua funo. O Processo Civil emergente ou contemporneo aos tempos da Revoluo Francesa era eminentemente individualista; era um tipo de instrumental feito para o indivduo, enquanto considerado isoladamente, ou seja, unicamente para o indivduo. (...) A evoluo porque passou o Processo Civil, enquanto disciplina e direito positivo, foi a de se vir a entend-lo como matria autnoma do Direito Privado, e, conseqentemente, tudo o que respeitasse o processo, veio a ser entendido e disciplinado positivamente como matria de Direito Pblico. Distinguiu-se, em fins da segunda metade do sculo passado, com grande nitidez, o objeto do processo como sendo tema de Direito Pblico, informado pelos princpios de Direito Pblico, diversos dos que presidem o objeto do Direito Civil. A essa tendncia, que se pode dizer irreversvel, que se acentuou bastante nos ltimos tempos, somou-se outra, que a de indagar da funcionalidade efetiva do processo, a partir de dados estatsticos e sociolgicos. Com isto o processo vem ganhando um novo sentido, qual seja, alm de o Processo Civil ser matria de Direito Pblico, vier a ser encarado como um instrumento, menos de ordem nominal ou formal, seno como um instrumento que, cada vez mais, concebido e tratado como visando a uma efetiva realizao da Justia.590

A temtica do acesso justia identificou obstculos ao efetivo exerccio da jurisdio, quais sejam: a) custas judiciais; b) inexistncia de Juzos de Pequenas Causas; c) ausncia de instrumentos processuais

590

Tratado de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 105-106.

361

voltados proteo dos interesses difusos; d) conflituosidade da sociedade moderna.591

A preocupao dos estudiosos do direito volta-se para um processo judicial efetivo, porque de nada adianta a positivao de direitos sem que existam mecanismos processuais eficientes para a sua consecuo.592

Destaquem-se alguns itens que devem ser adotados em prol da efetividade:

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento;

b) os instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos;

591 592

Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso Justia, p. 15-31. No direito nacional, Arruda Alvim averba que: (...) sem a articulao do direito processual civil ao direito material, na ordem prtica, a proteo, somente deste ltimo, revelar-se-ia sem grandes objetivos prticos, porque no ancorados numa tbua instrumentos destinados a tornar eficaz o direito material, construdo em torno de valores sociais contemporneos, em que se pretende traduzir um sentimento mais adequado de Justia. Por isso, insuficiente proteger no plano do direito material, se inexistirem formas de viabilizar essa proteo (Anotaes sobre as Perplexidades e os Caminhos do Processo Civil Contemporneo Sua Evoluo ao Lado do Direito Material, Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, As Garantias do cidado na justia, p. 180).

362

c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes;

d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias.593

Nesse contexto, em que a ateno est voltada aos resultados a serem atingidos eficazmente pelo processo judicial, emerge a importncia da leitura ao direito de ao ou clusula constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, inc. XXXV).

Atualmente, assente o entendimento de que o direito de ao no se limita apenas ao direito obteno da sentena de mrito. A rigor, o referido direito garante aos jurisdicionados o direito adequada e eficaz tutela jurisdicional.594

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre o problema da efetividade do processo, Temas de Direito Processual, terceira srie, p. 27. 594 Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e Tutela Antecipada, p. 60-64.

593

363

Por isso que de grande valia o princpio da adaptabilidade do procedimento s situaes de direito material. O princpio do acesso justia vincula o legislador ordinrio a que sejam criadas normas processuais providas de instrumentos que proporcionem a tutela efetiva, adequada e tempestiva dos direitos.595-596

Segundo Donaldo Armelin,


A temtica de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidncia notadamente e tambm em virtude da atualidade do questionamento a respeito da efetividade do processo, prende-se talvez mais remotamente prpria questo da indispensvel adaptabilidade da prestao jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam finalidade dessa mesma tutela. Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcanados por uma prestao jurisdicional efetiva, no h porque se manter um tipo unitrio desta ou dos instrumentos indispensveis a sua corporificao. A vinculao do tipo da prestao sua finalidade especfica espelha a atendibilidade desta; a adequao do instrumento ao seu escopo potencia o seu tonos de efetividade.597

Nesse contexto, o legislador brasileiro instituiu verdadeiras tutelas jurisdicionais diferenciadas, tais como se operam com as tutelas de

Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena, p. 20. 596 Comentado o art. 24 da Constituio, a doutrina italiana afirma que se contemplou um direito adequada tutela jurisdicional: Luigi Paolo Comoglio, Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, Zanichlli-Foro italiano, p. 10; Vittorio Denti, La giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1989, p. 73; Ferruccio Tommaseo, Appunti di diritto processuale civile, Torino, Giappichelli, 1995, p. 169. 597 Tutela jurisdicional diferenciada, RePro, n. 65, p. 45.

595

364

urgncia dotadas de auto-executoriedade, afastando os riscos do fator tempo na relao jurdica processual.598

A propsito, a adoo do procedimento comum, regido pelo rito ordinrio, como mecanismo apto a resolver todas as situaes de direito material, implica o afastamento da idia da instrumentalidade do processo.

O surgimento das denominados tutelas de urgncia adveio da manifestao incisiva da doutrina com o propsito de que as regras processuais fossem criadas luz e em prol da aplicao do direito material em juzo.599

Utilizando-se da tcnica da cognio sumria, o legislador brasileiro positivou regras pelas quais, havendo urgncia e sendo plausvel o direito pleiteado na ao, lcito ao juiz conceder provimento provisrio, ora assegurando a eficcia da prestao jurisdicional, ora antecipando os efeitos da prpria tutela pleiteada.

cf. Andra Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 536 e ss. 599 Luiz Guilherme Marinoni declara que O procedimento ordinrio, caracterizado por ser um procedimento alheio ao que se passa no plano do direito material, a maior prova de que o isolamento do processo no produziu bons resultados, haja vista a crescente preocupao com as chamadas tutelas jurisdicionais diferenciadas, imprescindveis para proteo efetiva de determinadas situaes de direito substancial e, portanto, alternativas neutralidade imposta pela ordinariedade (Tutela inibitria, p. 2021).

598

365

6.2 DIREITO INTERTEMPORAL

Diante das constantes alteraes que o Cdigo de Processo Civil vem sofrendo, mormente no campo recursal, de suma importncia a anlise acerca do direito intertemporal.

A Constituio Federal, no seu art. 5, inc. XXXVI, dispe que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Em virtude de um dos princpios basilares do direito, que o da segurana jurdica, o constituinte originrio disciplinou que as leis devem respeitar as situaes jurdicas j consolidadas sob a gide da norma jurdica vigente a seu tempo.600

importante consignar que o aludido preceito funciona como limitador aplicao retroativa da lei somente nas hipteses de direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, donde se infere que a regra da irretroatividade da lei no absoluta.601-602

Como afirma Jos Afonso da Silva, Uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda (Curso de direito constitucional positivo, p. 412). 601 Neste sentido, j ensinava Rui Barbosa, interpretando a Constituio Federal de 1891, que No (...) absoluto o cnon constitucional da irretroatividade. Perante a nossa constituio, como perante a americana, que nesta matria traduzimos, vertendo o ex post facto law em leis retroativas, h leis juridicamente, naturalmente, inevitavelmente retroativas (Leis Retroativas e Interpretativas no Direito Brasileiro, in Obras Completas, v. 25, p. 158).

600

366

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no seu art. 6, caput, estipula que A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Esse preceito adotou a teoria de Roubier, ao estabelecer que a lei em vigor ter efeito imediato geral, atingindo os fatos futuros (facta futura), e no abrangendo os fatos pretritos (facta praeterita). Em relao aos fatos pendentes (facta pendentia), nas partes anteriores data da mudana da lei, no haveria retroatividade; nas partes posteriores lei nova, se aplicvel, teria efeito imediato.603

Na esteira da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, impera, na doutrina, o entendimento de que as leis processuais tm aplicao imediata, respeitados o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Adota-se o sistema do isolamento dos atos processuais segundo o qual a lei nova respeita os atos processuais j realizados.604

A irretroatividade das leis somente um princpio de utilidade social, da no ser absoluto, por sofrer excees, pois, em certos casos, uma nova lei poder atingir situaes passadas ou efeitos de determinados atos (RD 97/465, 86/415; RT 684/111; RF 1/12, 8/501, 25/432, 26/160). 603 Les conflits des lois dans le temps, p. 371. No mesmo sentido: Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, p. 182; R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 208-210, Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, vol. 1, p. 376. 604 Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 22; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 82; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, p. 44; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1 vol., p. 32; Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, Curso de direito processual civil, vol. 1, p. 32.

602

367

Em matria de recursos, a regra a de que estes so regidos pela lei vigente ao tempo da publicao da deciso.605-606

Isso porque, no momento em que a deciso torna-se pblica, surge aos legitimados o nus de interpor o recurso previsto na legislao vigente. Neste ponto, no se adota a noo de direito adquirido processual defendida por Galeno Lacerda, porquanto a noo de nus que regula a dinmica da relao jurdica processual.607

Cf. Galeno Lacerda, O novo direito processual e os feitos pendentes, p. 70; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 266; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 83; Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, p. 426; Seabra Fagundes, Dos recursos ordinrios em matria civil, p. 25. 606 Agravo de petio. Recurso extinto pelo novo Cdigo de Processo Civil. Regula o cabimento do recurso a lei vigente ao tempo da deciso recorrida (RTJ 68/879); Agravo Regimental. Princpio do direito intertemporal. Art. 27, 1 do ADCT da Constituio de 1988. Ao declaratria negativa. Artigos 119, III, a, da CF (anterior), 321 e 325, do RISTF. I - Consoante princpio do direito intertemporal, o recurso regulado pela lei vigente poca da deciso recorrida. II - Inteligncia do art. 27, 1, do ADCT da nova Constituio. III - Inexistncia de requisitos de admissibilidade de recurso extraordinrio. IV - Agravo Regimental improvido (STJ-3 Turma, AgRg 112-MT, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.08.89, v.u., RSTJ 4/1195); Segundo princpio de direito intertemporal, salvo alterao constitucional, o recurso prprio o existente data em que publicada a deciso (STJ-2 Seo, CC 1.133-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU 13.04.92, p. 4.971); Processual Civil e Direito intertemporal. Recurso especial: satisfeitos os requisitos de admissibilidade, o STJ aplica o direito espcie, julgando a causa. Sentena publicada quando vigorava a lei anterior. Apreciao do recurso luz da lei nova: impossibilidade. Precedentes do STJ e do TST. Recurso no conhecido. I Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso especial, o STJ passa ao exame do mrito recursal, aplicando o direito espcie. Por tal razo, pode a Corte superior instituda pela Constituio de 1988 afastar a tese aplicada pelo juiz de primeiro grau, bem como a orientao agasalhada pelo tribunal de segundo grau, optando por prestigiar uma terceira tese. O STJ no mera corte de cassao, pelo que, ultrapassado o juzo de admissibilidade, aplica o direito espcie, julgando a causa. Aplicao do art. 257 do RISTJ e da Smula 456 do STF. II Os recursos so regidos pelas regras em vigor ao tempo da publicao da deciso causadora da insatisfao, e no pelos preceitos que posteriormente venham a entrar em vigor. Precedentes do STF e do STJ: RE 83.169/PR, Resp 88.747/SP, Resp 140.862/RS e Ag 2.617/MG AgRg. III Recurso no conhecido (REsp 149.379, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 18.12.97, RSTJ 105/155). 607 Segundo Arruda Alvim, toda a dinmica do processo ligada a essa idia nuclear (realidade estimuladora), consistente em que, no praticado um ato, ou, se praticado incorretamente, via de regra, seguir-se- um dano para aquele a quem incumbia a respectiva prtica (Manual de direito processual civil, vol. 1, p. 121).

605

368

Resta anotar o que vem a ser publicao da deciso. No se deve confundir publicao (ato de tornar pblica a deciso) com intimao (comunicao de ato processual). Na primeira instncia, a deciso pode ser publicada em dois momentos distintos: em audincia ou em mos do escrivo ou do chefe de secretaria. Na segunda instncia, considera-se publicada a deciso no momento em que declarado o resultado do julgamento.608

Em relao lei que deve reger o procedimento, h divergncia na doutrina. Para uma corrente da doutrina, o procedimento deve ser regido, tambm, pela lei vigente ao tempo da publicao da deciso.609

Por sua vez, outra parcela da doutrina entende que a lei vigente no dia em que foi efetivamente interposto o recurso a que regula o seu procedimento.610

Cf. Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 71; J. J. Calmon de Passos, O recurso extraordinrio e a emenda n. 3 do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, in RePro, n. 5, p. 48-49; Nelson Nery Junior, A forma retida dos recursos especial e extraordinrio apontamentos sobre a Lei 9.756/98, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 480. 609 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Anotaes a respeito da Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 562. 610 Cf. Cndido Rangel Dinamarco, O relator, a jurisprudncia e os recursos, in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 144; Nelson Nery Junior, Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 426.

608

369

H, ainda, a corrente doutrinria que entende ser a lei nova que regula o procedimento do recurso interposto sob a gide de lei vigente ao tempo da publicao da deciso, por ter efeito imediato e geral.611

Impende ressaltar, outrossim, que as duas principais teorias sobre a aplicao da lei no tempo do direito adquirido e do fato realizado negam a possibilidade de subsistncia de uma situao jurdica individual em face de uma alterao do regime ou de um instituto jurdico. Por isso, no h que se cogitar de direito adquirido a regime jurdico de instituto de direito.612

O direito positivo prescreve o respeito s relaes jurdicas j consolidadas direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada , resguardando a possibilidade de acesso ao Poder Judicirio para prevenir a leso ou para corrigi-la.

Assegura-se o controle da inafastabilidade da jurisdio, mas no o direito adquirido ao procedimento que rege o processo ou o recurso, donde se conclui que, no plano da admissibilidade, o recurso regido pela lei vigente ao tempo da sua publicao, enquanto que a lei que regula o
Cf. Donaldo Armelin, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98, p. 217; Grinover-Magalhes-Scarance, Recursos no Processo Penal, p. 63; Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 267. 612 Cf. Carlos Maximiliano, Direito Intertemporal, p. 9-13.
611

370

regime do recurso tem incidncia imediata e geral, ainda que este tenha sido interposto sob a gide de lei outra, vigente ao tempo da sua publicao.613-614

6.3 - ANTEPROJETOS QUE VISAM ALTERAR O CPC

Aps ser promulgada a Reforma do Judicirio, com a edio da Emenda Constitucional n 45, foram enviados ao Parlamento Nacional diversos Projetos de Lei, visando alterao da legislao

infraconstitucional, especialmente a do Cdigo de Processo Civil.

Apesar de no ser objeto deste trabalho, mostra-se importante a anlise estritamente superficial das principais propostas legislativas em trmite no Congresso Nacional, com vistas reformulao do CPC.

O Projeto de Lei n 136/04 determina que em regra a apelao no ser dotada de efeito suspensivo.

Cf. ibidem; Eduardo Espnola, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, v. 1, p. 184; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 134-140; Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a EC n. 1/69, vol. V, p. 99; Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, vol. 1, p. 383. 614 (...) em matria de direito adquirido vigora o princpio que este Tribunal tem assentado inmeras vezes de que no h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurdico de determinado instituto de direito (como o direito de propriedade, seja ela de coisa mvel ou imvel, ou de marca), essa modificao se aplica de imediato (RE 94.020, rel. Min. Moreira Alves, j. 04.11.81, RTJ 104/269). No mesmo sentido: RE 105.137, rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 115/379; ERE 105.137, rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 119/783; RE 105.322, rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 118/709.

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371

Adota-se como parmetro a regra da imediata execuo da sentena, pondo ao fim uma contradio do sistema processual vigente, a saber: a deciso provisria fundada em cognio sumria que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional tem mais eficcia do que a deciso final do processo, que proferida com base em cognio exauriente.615

A execuo imediata da sentena, retirando o efeito suspensivo da apelao, uma das mudanas que a doutrina nacional tem defendido, como forma de tornar mais eficaz a prestao jurisdicional, equilibrando os nus do fator tempo na relao jurdica processual.616

De qualquer forma, a previso em regra da ausncia do efeito suspensivo ao recurso de apelao no tem o condo de trazer maiores prejuzos aos litigantes, j que subsiste, a par do poder geral de cautela, a admissibilidade de requerimento de concesso de medida acautelatria, com vistas a suspender a exeqibilidade imediata da deciso sujeita a recurso desprovido de efeito suspensivo, desde que presentes os requisitos legais.

Cf. Cssio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 404; Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 77; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, p. 354. 616 Cf. Ada Pellegrini Grinover, A marcha do processo, p. 128; Cssio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 48 e ss.; Luiz Guilherme Marinoni, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio, Garantias Constitucionais do Processo Civil, p. 223 e ss.

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O Projeto de Lei 4724/04 prope importantes mudanas no CPC. Cria-se um novo pargrafo ao art. 515, pelo qual Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

Pela regra prevista, tratando-se de nulidade passvel de correo, por medida de economia processual o tribunal determinar a correo do vcio, com a realizao ou renovao do ato processual, ao invs de se limitar a anular o processo, com a conseqente remessa dos autos primeira instncia, a fim de que outra sentena seja proferida.

Estabelece ainda o referido projeto que a sentena proferida em conformidade com smula do STJ ou do STF no passvel de recurso de apelao, de forma que o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (1, art. 518, CPC).

A referida regra constante do projeto de lei disciplina o requisito de cabimento do recurso de apelao, tornando irrecorrvel a

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sentena que for proferida em conformidade com a smula do STF ou do STJ.

No incorre no vcio de inconstitucionalidade o referido projeto de lei, porquanto cedio no mbito da jurisprudncia do STF que a Constituio Federal no adotou expressamente o princpio do duplo grau obrigatrio de jurisdio, podendo o legislador ordinrio afast-lo.

A inteno do legislador , sem sombra de dvidas, reduzir as impugnaes pelos litigantes a respeito de matrias sobre as quais as cortes superiores j tenham assentando entendimento em smula.

De qualquer forma, cabe registrar que, malgrado a regra, da deciso do juiz de primeira instncia que inadmite o recurso de apelao cabvel o recurso de agravo de instrumento dirigido ao tribunal de segundo grau.

Estabelece-se, ainda, o 2 ao art. 518, pelo qual apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

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Como as matrias afetas admissibilidade dos recursos so de ordem pblica, no gerando precluso pro judicato, afigura-se que lcito ao juiz de primeira instncia, por exemplo, inadmitir apelao cuja admissibilidade j tenha sido anteriormente declarada.

O Projeto de Lei 4.728/04 cria o art. 285-A, em razo do qual Quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processos repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena reproduzindo a anteriormente prolatada.

A exemplo do que ocorre com a rejeio liminar da petio inicial com exame do mrito, no caso de declarao de prescrio ou decadncia, o legislador estendeu o referido mecanismo aos casos dos processos repetitivos j julgados improcedentes pelo juzo, em que a matria unicamente de direito, de forma que lcito ao juiz dispensar a citao e proferir sentena de mrito de improcedncia, reproduzindo a anteriormente proferida.

Prev, ainda, o referido projeto de lei a recorribilidade da sentena, podendo o juiz, no mbito do efeito diferido, cassar a deciso e determinar o prosseguimento da demanda (1, art. 285-A). Caso o juiz

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prolator da deciso mantenha a sentena, o ru dever ser citado para responder ao recurso (2, art. 285-A).

Em face da necessidade de implementao do contraditrio do ru, se interposto o recurso de apelao, no se afigura inconstitucional a citada proposta.

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CONCLUSO

guisa de concluso, infere-se que:

1) os pronunciamentos judiciais despacho, deciso interlocutria, sentena e acrdo so conceituados pelo CPC de acordo com o critrio topolgico;

2) a sentena o pronunciamento decisrio que pe fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdio, com ou sem julgamento do mrito;

3) presentes os requisitos de admissibilidade da demanda condies da ao e pressupostos processuais -, o juiz passa a examinar o o mrito, sobre o qual recair a sentena;

4) os trs elementos da ao partes, pedido e causa de pedir identificam a sua natureza, delimitam o objeto e indicam o alcance subjetivo, devendo a sentena ser proferida de acordo com os limites da demanda;

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5) os recursos so mecanismos que a legislao federal confere s partes, ao Ministrio Pblico e ao terceiro interessado, voltados impugnao de deciso judicial, dentro da mesma relao jurdica processual, a serem julgados pelo mesmo rgo prolator da deciso ou por outro hierarquicamente superior;

6) a apelao o recurso estabelecido no CPC para impugnar o pronunciamento decisrio intitulado sentena que pe fim ao procedimento de primeiro grau de jurisdio, com ou sem exame do mrito;

7) o duplo grau de jurisdio, apesar de ser considerado princpio constitucional, no absoluto, sendo lcito ao legislador ordinrio afastar as hipteses de recorribilidade da sentena;

8) para que o mrito da apelao seja analisado, imprescindvel que estejam presentes os requisitos de admissibilidade previstos no CPC, tais como cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, regularidade formal, preparo, ausncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer;

9) o cabimento ampara-se no binmio recorribilidade da deciso e adequao do recurso interposto, ressalvada a aplicao do

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princpio da fungibilidade, quando existente dvida objetiva entre meios de impugnao, que demonstrvel a partir da divergncia doutrinria e jurisprudencial;

10) o CPC, levando em conta a relevncia e o interesse, assegura legitimidade recursal s partes, ao Ministrio Pblico e ao

terceiro juridicamente interessado. A legitimidade recursal se ampara na titularidade conferida pelo CPC para a realizao do ato processual;

11) o assistente simples, o assistente litisconsorcial, o opoente, o nomeado, o denunciado, o chamado ao processo e o adquirente ou o cessionrio do direito litigioso detm legitimidade recursal como parte;

12) o Ministrio Pblico, na condio de custos legis, detm legitimidade recursal, ainda que no haja recurso da parte;

13) a legitimidade recursal do terceiro juridicamente interessado ampara-se na demonstrao do nexo de interdependncia entre a esfera daquele e a relao jurdica litigiosa, independentemente da constatao do prejuzo;

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14) aqueles que poderiam ter intervido como assistente simples, assistente litisconsorcial, nomeado, opoente, denunciado,

chamado, detm legitimidade recursal na condio de terceiro;

15) o interesse recursal se apia na ocorrncia da sucumbncia formal ou material, sendo imprescindvel a demonstrao da necessidade de ser interposto o recurso, como meio de se obter uma deciso mais favorvel, do ponto de vista prtico, do que a decorrente da deciso recorrida;

16) o ru tem interesse em recorrer da sentena que pe fim ao processo sem anlise do mrito, assim como da sentena que julga improcedente o pedido formulado por insuficincia de provas, em ao popular ou ao coletiva;

17) o autor detm interesse em recorrer da sentena citra, extra e ultra petita;

18) tratando-se de recurso interposto pelo Ministrio Pblico, o interesse recursal aferido pelo prprio membro da instituio;

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19) o prazo para o Ministrio Pblico recorrer da deciso inicia-se na data do ingresso dos autos na repartio ministerial, e no da data da aposio do ciente;

20) os litisconsortes sucumbentes com diferentes procuradores poca da intimao da deciso judicial dispem de prazo em dobro para recorrer. Entretanto, no caso de citao de litisconsrcio passivo, estes dispem do prazo em dobro, desde que demonstrem a existncia de diferentes procuradores;

21) o prazo recursal para o revel inicia-se a partir da publicao da deciso, independentemente de intimao;

22) a interposio de recurso de apelao por advogado no habilitado nos autos, ou sem a assinatura do advogado, configura mera irregularidade, devendo ser oportunizada a correo;

23) o recurso de apelao de fundamentao livre e enseja o reexame de fatos e provas, sendo lcito ao recorrente suscitar erro in procedendo ou in judicando;

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24) o recurso de apelao inadmissvel, quando as razes da impugnao so apresentadas aps a data da interposio do recurso, em virtude da precluso consumativa;

25) o recurso interposto sem o comprovante do pagamento do preparo considerado inadmissvel, por ser deserto;

26) na justia federal, por fora do art. 14, inc. II, da Lei n 9.286/96, o preparo da apelao pode ser efetuado at 5 (cinco) dias a contar da sua interposio;

27) prorroga-se para o primeiro dia til subseqente o prazo para juntar aos autos o comprovante do preparo, na hiptese de o recurso ser interposto aps o horrio de fechamento da instituio financeira;

28) os fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer constituem atos configuradores da precluso lgica;

29) a apelao adesiva um modo especial de interposio do recurso de apelao e exige, para efeito de juzo de admissibilidade, a sucumbncia recproca, a admissibilidade da apelao principal e o preenchimento dos demais requisitos genricos;

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30) a teor do art. 515 do CPC, pelo efeito devolutivo da apelao, opera-se a devoluo da matria impugnada no recurso (tantum devolutum quantum appellatum);

31) o efeito devolutivo pode ser vislumbrado nos planos da extenso, profundidade e subjetivo;

32) a extenso do efeito devolutivo da apelao delimitada pelo recorrente, luz do objeto litigioso da demanda;

33) a profundidade do efeito devolutivo da apelao a mais ampla possvel, podendo ser analisadas todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro, nos limites da extenso, a teor do art. 515, 1, do CPC;

34) no julgamento da apelao, lcito ao tribunal emprestar outra qualificao jurdica aos fatos litigiosos suscitados pelas partes no processo, sem que reste configurada violao ao princpio da congruncia;

35) o exame de matria de fato essencial no suscitada pelas partes implica violao ao princpio da congruncia;

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36) o acrdo a ser proferido pelo tribunal em sede de apelao deve examinar os relevantes fundamentos jurdicos suscitados pelo recorrente, sob pena de nulidade, luz do princpio constitucional da motivao;

37) quando o pedido ou a defesa for amparada em mais de um fundamento jurdico, e o juiz acolher apenas um deles, a profundidade do efeito devolutivo transfere instncia superior os demais fundamentos, a teor do art. 515, 2, do CPC;

38) afastada a ocorrncia de prescrio ou decadncia reconhecida na sentena, lcito ao tribunal examinar o mrito do processo, desde que este esteja maduro para julgamento;

39) as questes incidentais suscitadas e no decididas pelo juzo de primeiro grau de jurisdio ficam transferidas ao tribunal, de acordo com a exegese do art. 516 do CPC;

40) o plano subjetivo do efeito devolutivo da apelao possibilita, nos termos do art. 509 do CPC, que o recurso interposto por um dos litisconsortes, quando a espcie for unitrio, aproveita a todos, salvo se distintos ou opostos os interesses;

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41) afastada a sentena terminativa em sede de apelao, lcito ao tribunal apreciar, desde logo, o mrito da causa, contanto que o processo esteja maduro para julgamento, a teor do art. 515, 3, do CPC;

42) o art. 515, 3, do CPC constitucional e, para que seja aplicado pelo tribunal, exige que a causa esteja suficientemente instruda, independentemente de pedido expresso do recorrente;

43) se reconhecer a desnecessidade de produo de provas em sede de agravo de instrumento interposto em face da deciso que determina a instruo probatria, lcito ao tribunal apreciar o mrito da demanda, desde que o feito esteja suficientemente instrudo, aplicando-se espcie o art. 515, 3, do CPC;

44) o art. 515, 3, do CPC autoriza que, reconhecida a nulidade sanvel em sede de apelao e aps a correo do ato, o tribunal examine o mrito, desde que o processo esteja suficientemente instrudo, como por exemplo com a sentena infra petita;

45) apesar de, em sede recursal, ser defeso s partes inovar na causa, permite o CPC, em seu art. 517, que, presente o motivo de fora maior, as questes novas de fato possam ser suscitas na apelao;

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46) o art. 517 do CPC no autoriza que as partes suscitem nova causa de pedir ou alterem o objeto da demanda;

47) o juiz detm amplos poderes instrutrios no processo civil, devendo ter participao ativa na produo de provas, independentemente da atuao das partes;

48) os poderes instrutrios previstos no art. 130 do CPC aplicam-se aos tribunais de segunda instncia, podendo, se necessrio, o julgamento da apelao ser convertido em diligncia. Aps a produo da prova, deve o tribunal examinar o mrito da demanda, nos limites da extenso do efeito devolutivo;

49) em face do art. 130 e da teleologia do art. 515, 3, ambos do CPC, reconhecida a violao ao direito prova ou ao cerceamento de defesa, lcito ao tribunal, em sede de apelao, determinar a realizao de produo de provas, aps o que passa a examinar o mrito, desde que o processo esteja suficientemente instrudo;

50) o CPC, no art. 520, contemplou a regra de que a previso do recurso de apelao tem o condo de impedir que a sentena produza

386

efeitos. A execuo provisria da sentena condiciona-se previso expressa da lei, suprimindo o efeito suspensivo;

51) a apelao interposta em face de sentena que julga simultaneamente as aes principal (para a qual a lei estabelece o efeito suspensivo) e cautelar deve ser recebida em distintos efeitos, a saber: suspensivo para a principal e sem efeito suspensivo para a cautelar;

52) mesmo susceptvel de apelao com efeito suspensivo, a sentena de improcedncia tem o condo de revogar a tutela de urgncia anteriormente deferida, aplicando-se espcie a smula 405 do STF;

53) no mbito do poder geral de cautela, admissvel a concesso de medida cautelar, a fim de emprestar efeito suspensivo a recurso que no o tem;

54) interposto o recurso, a competncia para apreciar a concesso de medida cautelar do tribunal ao qual couber o julgamento daquele, a partir da exegese dos arts. 558, pargrafo nico, e 800, pargrafo nico, ambos do CPC;

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55) em face da divergncia sobre o assunto, deve ser aplicado o princpio da fungibilidade, com o propsito de ter como adequado o pleito de concesso de medida cautelar formulado ao juzo de primeira instncia. Do indeferimento do pedido de atribuio de efeito suspensivo, cabvel o recurso de agravo de instrumento;

56) o captulo da sentena de mrito ou terminativa uma unidade elementar autnoma, que exige do juiz uma deciso especfica assentada em fundamentos prprios;

57) tratando-se de recurso parcial, o captulo da sentena no objeto da impugnao transita em julgado, sendo vedado ao tribunal de segunda instncia reexamin-lo;

58) o recurso de agravo de instrumento torna-se inadmissvel, em virtude da ausncia superveniente do interesse recursal, quando a sentena no tenha sido impugnada pelo recurso de apelao. O recurso de agravo de instrumento, por impugnar somente a deciso interlocutria, no tem o condo de desconstituir uma sentena transitada em julgado;

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59) o agravo de instrumento interposto em face de deciso que aprecia a tutela de urgncia torna-se prejudicado com a supervenincia da sentena;

60) lcito ao tribunal em sede de apelao, por meio do relator, conceder antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, desde que atendidos os requisitos do art. 273 do CPC;

61) o efeito translativo, consectrio da inquisitoriedade, conduz possibilidade de o juiz ou tribunal examinar, de ofcio e em qualquer grau de jurisdio, as matrias de ordem pblica, de acordo com o art. 267, 3, do CPC;

62) as matrias de ordem pblica correspondem quelas atinentes aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, os quais, quando violados, geram a nulidade absoluta ou inexistncia do processo;

63) no mbito do efeito translativo, no h reformatio in pejus se o tribunal, reconhecida a presena de uma questo de ordem pblica, decidir em desfavor do recorrente, nico a interpor o recurso;

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64) o efeito translativo do recurso no permite que o tribunal examine questo de ordem pblica referente a um captulo da sentena no impugnado, em harmonia com a proteo da coisa julgada;

65) conhecido o recurso de apelao em que se sustenta error in judicando, a deciso do tribunal tem o condo de substituir a deciso recorrida. Acolhido o error in procedendo suscitado no recurso de apelao, a deciso do tribunal tem a funo rescindente, ressalvada o caso da aplicao do art. 515, 3, do CPC;

66) o efeito regressivo previsto no art. 296 do CPC permite que o juiz, aps a interposio de apelao em face de sentena que indefira liminarmente a petio inicial, utilize-se do juzo de retratao;

67) no direito intertemporal, a regra em matria de recursos a de que sua admissibilidade reger-se- pela lei vigente ao tempo da publicao da deciso;

68) a lei que regula o regime ou procedimento do recurso tem incidncia imediata e geral, aplicando-se, inclusive, ao recurso interposto sob a gide de norma j revogada.

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