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Dr. Armando Rizo Oyanguren

Profesor Titulado de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNAN Len

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Rizo Oyanguren, Armando. Manual Elemental de Derecho Administrativo I Armando Rizo Oyanguren. -Len, Nicaragua : Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua, 1991. 434 p. 1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Ttulo

CONTENIDO
I. II. III. IV. V. VI. VII. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO LA FUNCION LEGISLATIVA LA FUNCION JUDICIAL LA FUNCION ADMINISTRATIVA CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD DISCRECIONAL VIII. LA RELACION JURIDICO ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS EL ACTO ADMINISTRATIVO ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXI.

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXII. XXIII. XXIV. XXV. XXVI. XXVII. XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII.

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS FUNCIONARIOS DE HECHO LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE LA POLICIA EN GENERAL EL PRINCIPIO DE JERARQUIA LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL SERVICIOS PUBLICOS

XXXIII. XXXIV.

DESCENTRALIZACION POR SERVICIO DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

XXXV.

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFESION

XXXVI.

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII. XXXVIII. XXXIX. XL. XLI. XLII.

LOS EGRESOS DEL ESTADO LOS BIENES DEL ESTADO LA CONCESION LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LA EXPROPIACION SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII.

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTEICULARES

XLIV.

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

XLV.

LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLVI.

EL CONTROL JURISDICCIONAL CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

DE LA ADMINISTRACION.EL

XLVII.

EL AMPARO

CAPITULO I ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO 1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encaminadas a disciplinar a los particulares que integran el complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere, as como a regular las relaciones que entre aquellos se originan por su propia actividad, est el Derecho Pblico, sistema de normas dirigidas a regular el fenmeno estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a las relaciones que de este ejercicio se derivan. Entre las distintas ramas del Derecho Pblico figura el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del Derecho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer trmino, con la idea de "Administracin" ya que de ella deriva la nota cualificadora de aquella disciplina jurdica. "Administracin" en sentido etimolgico deriva del latn "administrare", palabra compuesta, integrada del prefijo "ad", el sustantivo "manos", y el verbo "trahere", que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocando la idea de prestacin de servicios. La Administracin ofrece, al decir de Garca Oviedo, una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido subjetivo. Objetivamente es una "accin", una realizacin de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la administracin implica una estructura orgnica, un ente o pluralidad de entes a los que est atribuida la funcin de administrar. Dijimos que el Derecho Pblico regula el ejercicio de las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos estn ntimamente relacionados. En la prctica se usan indistintamente esos trminos; pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su propia significacin.

El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer. El concepto de funcin se refiere a la forma y a los medios de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre s por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribucin; as, es atribucin del Estado fijar y hacer que se recauden sus rentas y que se inviertan con sujecin a la ley, pues bien, para el debido ejercicio de esta atribucin intervienen o pueden intervenir las tres funciones del Estado: legislativa, administrativa y judicial.
Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos categoras:

a)

Desde el punto de vista del rgano que las realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y orgnico, que prescinde de la naturaleza intrnseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales, segn que estn atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y Desde el punto de vista de la naturaleza intrnseca de la funcin, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del rgano al cual estn atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales segn tengan los carcteres que la teora jurdica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

b)

La regla general es que las funciones coincidan con el carcter formal y el carcter material, y as vemos cmo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, correponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Por excepcin a la regla general puede no existir esa coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterio subjetivo con el objetivo; pero para que un Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en substancia de las que normalmente le son atribuidas, debe existir una disposicin expresa en el texto constitucional.

CAPITULO II LA FUNCION LEGISLATIVA

La funcin Legislativa. Hay una funcin del Estado que consiste en establecer por va general y obligatoria las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, as como la organizacin misma de esa comunidad. Esta es la funcin legislativa, y a tales normas se da el nombre de leyes, sealndose, como sus caracteres fundamentales, la generalidad y la obligatoriedad. Se trata, pues, de una funcin a travs de la cual el Estado establece normas jurdicas donde las situaciones a resolver se contemplan abstractamente, impersonalmente y no para que sirvan de solucin a un caso concreto planteado. Desde el punto de vista formal, la funcin legislativa es la actividad que el Estado realiza por conducto de los rganos que de acuerdo con el rgimen constitucional formen el Poder Legislativo. Del carcter formal del acto legislativo se deriva el principio de la "autoridad formal de la ley" que consiste en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas ms que por otra resolucin del mismo Poder y siguiendo los mismos procedimientos que determinaron la formacin de la resolucin primitiva. De la autoridad formal de la ley se deriva la consecuencia de poder clasificar las leyes por razn del Poder que en ellas interviene y del procedimiento para su formacin y para su modificacin. Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos categoras: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias o comunes.

Las primeras son las que emanan del Poder Constituyente; la definicin de ley constitucional desde el punto de vista formal es, pues, independiente del contenido de la misma, y slo hace referencia al rgano especial encargado de dictarlas. La ley ordinaria ^ comin a diferencia (1f=, 1,q constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley Para resolver algunos conflictos que constitucional. puedan suscitarse con motivo de la vigencia de una ley determinada, recurrimos al principio de la autoridad formal de la ley.
,

Por razn del principio indicado, una ley respecto de la cual se han satisfecho todos los requisitos indispensable para su formacin, adquiere desde ese momento el carcter de un acto legislativo formal que no puede ser derogado, adicionado ni reformado sino por otro acto que tenga el mismo carcter, y sto, a pesar de que la primera ley sefiale o tenga, por aplicacin de principios generales una fecha posterior de vigencia. Como consecuencia del mismo principio, la ley formulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de que los preceptos de esta ltima todava estn pendientes de entrar en vigor porque no se haya realizado la condicin o plazo previsto. Por ejemplo se dicta una ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo con sus disposiciones, empieza a regir hasta los treinta das siguientes a su publicacin. Supongamos que dentro de ese plazo se dicta otra ley con disposiciones diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale el da siguiente de su publicacin para entrar en vigor. Por aplicacin del principio de autoridad formal, la segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia de sta se haya fijado para fecha posterior a la de la segunda.

Desde el punto de vista material la funcin legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta y exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad y obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de vista material se caracteriza por ser un acto que crea, modifica o extinoue una situacin jurdica general, por su naturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente, o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y puede ser modificada por otra ley. Como se dijo anteriormente, la ley es un acto jurdico que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas generales. Adems de la generalidad; la ley tiene carcter imperativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de someterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador puede tomar el pensamiento jurdico de donde saldr la ley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de un Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contrario, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del Estado, pues es una manifestacin del Poder Soberano". La ley es general e imperativa, pero adems sta debe tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento, es decir, la ley debe tener y tiene una sancin. En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es necesario que el Poder Pblico intervenga e imponga su cumplimiento forzoso. La sancin de la ley es variable; puede consistir en coaccin material, como ocurre tratndose de las leyes penales. En otros casos, la coaccin material es inadecuada y la sancin reviste otro carcter, el de una sancin jurdica, como es la invalidez que afecta a los actos realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o bien, un carcter mixto, como en el caso de la responsabilidad civil.
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Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corresponde a los rganos del Estado, el problema se complica por resultar inconcebible que el Estado se presione a s mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantas para la aplicacin de la ley, que son de orden social, de orden poltico y de orden jurdico. (La opinin pblica. El sistema de separacin de Poderes. El Amparo).

CAPITULO III LA FUNCION JUDICIAL

La Funcin Judicial. La funcin Judicial, como las otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de ista UeOUC el punto '4"-' vista formal y desde el punto de vista material.

3.

Desde el punto de vista formal, la funcin judicial est constituida por la actividad desarrollada por el Poder Judicial. Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla "funcin jurisdiccional" ya que la expresin "judicial" slo evoca el rgano que la realiza y no a la naturaleza jurdica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea la sentencia. La principal caracterstica de la funcin jurisdiccional estriba en la aplicacin de la ley al caso concreto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto abstracto, la jurisdiccin se enfrenta con los casos concretos cuya solucin se le pide. Por eso su esquema lgico se ha comparado con un silogismo en el que la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto a decidir, y la conclusin es la decisin jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste, por tanto, en comparar la hiptesis general de la ley en el caso concreto que examina y emitir un juicio en consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la decisin jurisdiccional es un juicio. Pero parece necesario admitir que la sentencia no se agota en una operacin lgica. La valoracin de la prueba reclama adems del esfuerzo lgico, la contribucin de las "mximas de experiencias" (los hechos evidentes, los hechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el

conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas. La eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios histricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos. La lgica juegh un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez es una mquina de razonar pi la ~rhaneia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de sentido preferentemente crtico, pero en la cual la funcin ms importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. En la bsqueda de la verdad, el juez acta como un verdadero historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de la que realiza el investigador de los hechos histricos: compulsa documentos, escucha testigos de los sucesos, busca el parecer de los especialistas en determinadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los hechos conocidos construyendo por conjetura los desconocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su mtodo es anlogo y son tambin anlogos sus resultados. Posteriormente viene la aplicacin del Derecho a los hechos, en esta materia no hay limitacin alguna, el juez es libre de elegir el Derecho que cree aplicable, segn su ciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia" (el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la bsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante l.
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elemento volitivo de la sentencia no significa sino reconocer que la sentencia es, como operacin intelectual, un largo proceso crtico en el cual la lgica juega un papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad.

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el

Por lo tanto la funcin jurisdiccional slo puede caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el elemento que provoca dicha funcin y por el resultado que con ella se persigue. El Estado, por medio de las funciones legislativa y adfilinitrativa, crea situaciones jurdicas que deben, dentro de la normalidad de la vida social, ser voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario no existe, cuando esas situaciones o los actos que las engendran son motivo de duda, de controversia o de violacin, el Estado debe intervenir para evitar que los particulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a hacerse justicia por su propia mano. La funcin que el Estado realiza al efectuar esa intervencin, es precisamente, la funcin jurisdiccional. La funcin jurisdiccional supone, un primer trmino y a diferencia de las otras funciones, una situacin de conflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas, cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un hecho, actividad o acto jurdico que se estimen contradictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado de duda o error sobre la interpretacin, alcance o aplicacin de una norma o de una situacin jurdica. Por lo tanto si el antecedente o motivo de la funcin jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional consiste en la declaracin que se haga de la existencia de tal conflicto. Esa declaracin requiere un procedimiento especial previo en el cual haya un debate contradictorio y audiencia de pruebas y alegatos de las partes contendientes, habindose llegado a pensar que el procedimiento, con sus formalidades especiales, constituye un elemento del acto jurisdiccional.

El procedimiento constituye una garanta para las partes en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuentra en las formas procesales. Son numerosos los casos en los que el acto administrativo tiene que realizarse despus de un procedimiento organizado en forma similar al procedimiento judicial, y sin embargo, en dichos casos, no se altera la esencia jurdica del acto que se realiza, el cual sigue caracterizndose por el efecto de derecho que produce. El acto jurisdiccional est constituido nicamente por la sentencia y no por los actos previos del procedimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales, solamente constituyen condiciones sucesivas para el desarrollo del proceso, y una colaboracin de parte de los litigantes para conocer y defender sus respectivas pretenciones. El primer elemento a que nos venimos refiriendo, o sea la declaracin de la existencia del conflicto, constituye un acto que por s solo no tiene ningn carcter jurdico, puesto que, como hemos dicho antes, hasta ese momento no hay ms que una simple operacin lgica de formulacin de un silogismo, en el que la mayor est representada por la norma o situacin _jurdica que se pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situacin que se estima contrario a aqulla, y la conclusin, por la declaracin de si existe o no tal contradiccin. La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la funcin jurisdiccional. La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurdico les ha investido del "derecho de accin" y el Estado del deber de "la jurisdiccin".

Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relacin de medio a fin. La cosa juzgada se concibe slo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisin de su cumplimiento. Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a la jurisdiccin. El carcter de irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los otros modos de actuacin del Poder Pblico. Una Constitucin puede ser sustituida por otra Constitucin; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurdico privado puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurdico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra sentencia. Considerando este problema en sentido teleolgico, la observacin de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdiccin, resulta limitativa de los propios fines del Estado. Esto es as, porque la cosa juzgada por si misma no se justifica; su singular energa vale como medio y no como fin. El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, "los valores" a los cuales el derecho accede y sirve. La funcin jurisdiccional en su eficacia, es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los valores" que son, sos si, los que merecen la tutela del Estado. Finalizamos afirmando que por contenido de la jurisdiccin se entiende la existencia de un conflicto con. relevancia jurdica que es necesario decidir mediante re-

soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctrina se denomina el carcter material del acto. La cosa juzgada, cuyas caractersticas son: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad, pertenece a la esencia de la jurisdiccin. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no existe funcin jurisdiccional. No hay jurisdiccin sin autoridad de cosa juzgada. Una manera de no existir el derecho sera la de que no se supiera nunca en qu consiste. Eduardo J. Couture, define la jurisdiccin en los siguientes trminos "Funcir pblica, realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin".

CAPITULO IV LA FUNC ION ADMINISTRATIVA

legislacin es la promulgacin de las normas, es decir, de ir,s mandatos jurdicos que poseen el carcter de generalidad y abstraccin necesarios para regular el desarrollo de la vida social y de las organizaciones en que sta se concreta, regulando coactivamente la conducta futura de los individuos y de los grupos sociales menores en sus relaciones recprocas. Igualmente, segn la nocin comn, jurisdiccin es la actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las normas, de un lado, mediante la adaptacin de las mismas al caso concreto y, de otro, mediante su aplicacin coactiva en caso de que falle en cumplimiento espontneo. Por ltimo, siempre segn la nocin comn, "administrativa" es la actividad concreta, dirigida, a travs de una accin positiva; a la realizacin de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colectividad. Funcin esencial en cuanto para la conservacin y el progreso de la sociedad son tan esenciales el establecimiento de normas jurdicas y la garanta de su cumplimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos acabamos de referir y que la accin del Estado debe realizar. Como a las otras funciones del Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. Con el criterio formal, la funcin administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo.
Pero considerar con el mismo carcter la expedicin de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-

4. La Funcin Administrativa. Segn la nocin comn, la

ca de fbrica y el nombramiento de un funcionario pblico, solamente porque los tres son realizados por el Poder Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del anlisis de la naturaleza jurdica de esas operaciones; equivale a pensar que todas ellas idnticos efectos de derecho, lo cual es contrario a los datos de la realidad. Lo que sucede es que en la legislacin positiva, cada Poder no corresponde una sola categora de actos intrnsecamente homogneos, y que, por lo tanto; definir la funcin por el rgano que la realiza, es igualar con un criterio externo actos que intrnsecamente se diferencian de un modo radical. Es por lo tanto necesario buscar un criterio que revele la naturaleza jurdica de la funcin administrativa, la cual se exterioriza y concreta en el "acto administrativo". El acto administrativo es a la funcin administrativa, lo que la ley a la funcin legislativa y la sentencia a la funcin jurisdiccional. Para precisar el concepto de la funcin administrativa, algunos autores toman en consideracin la actitud especial que el Estado adopta para realizarla. Laband afirma que "la administracin pblica es la accin del Estado" contraponindola con la legislacin que es la voluntad, y la jurisdiccin, que es el pensamiento del Estado. Para muchos, la nica clasificacin posible de las funciones estatales estriba en la separacin entre legislacin y ejecucin. Lo cual no obsta para una posterior bifurcacin de esta ltima en ejecucin, en sentido estricto, y jurisdiccin. Dice Ferraris que la legislacin no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su voluntad, pero no su accin. Por eso se hace necesaria la ejecucin de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en accin.

Para Sayagus "La funcin administrativa es la actividad concreta, prctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtencin de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislacin y la justicia son actividades exclusivamente jurdicas". Hay que reconocer que la accin es caracterstica de la funcin ejecutiva, pero no es rasgo distintivo suficiente para su adecuada delimitacin. Cuando el Estado dicta una ley de reforma agraria, est claro que la funcin legislativa se agota de suyo con el propio hecho de que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena, por resultar probada su condicin de autor de cierto delito, la funcin jurisdiccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio. Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurdicas que justificaron aquellas funciones: es necesario adems, que la reforma agraria sea efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una prisin del Estado. He aqu la necesidad de la ejecucin de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el Estado "acte" materialmente para que dicha ejecucin se J. Pero es posible pensar en la funcin ejecutiva sin que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo, como un acto de ejecucin el nombramiento de un funcionario, que obviamente, no entraar ni legislacin ni jurisdiccin, y, sin embargo, aqu estamos tambin en preggnIrin de un ec.tn jur<diro, cine pn ~ntn tal, s egOta por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado realiza estos nombramientos, "acta", como tambin acta cuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuacin material semejante a la que antes se ha sealado. Hay pues, junto a la actuacin material un tipo de "ejecucin jurdica" que se descubre al poner en contraste los diversos actos jurdicos estatales entre s.

legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha considerado como ejecucin de la ley. Siguiendo el otro criterio de considerar que la ejecucin consiste en realizar prcticamente las normas legales, entonces se incurre en el extremo contrario, pues en tal caso quedan fuera de la funcin administrativa la mayor parte de los actos jurdicos que estamos acostumbrados a clasificar como actos administrativos. En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facultades discrecionales, cuando celebra contratos, yl en general, en todos aquellos casos en que la ley no impone una obligacin, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no puede decirse propiamente que est ejecutando la ley, por ms que se est obrando dentro de ella. Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y deben considerarse como indiscutiblemente administrativas. El concepto de "ejecucin de las leyes" aunque es parte de la funcin administrativa; hasta el punto de que el Poder Ejecutivo, se llama as por haberse considerado que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es til para dar una idea de la funcin administrativa, puesto que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones del Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni siquiera agota toda la actividad administrativa. Otra tesis sostiene que la funcin administrativa comprende las "relaciones jurdicas del Estado con los particulares". Es indudable que esa clase de relacin forma parte de la actividad administrativa. Los particulares, solamente enLI-cth en relacin J111-rdira con PI_ Estado, a travs del Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del Judicial; pero tambin lo es que entrar los particulares en relacin jurdica con el Estado, no constituye la nica finalidad del Poder Ejecutivo y que adems por ese medio no se llega a -determinar la naturaleza jurdica

6.

tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendra forzosamente que ser funcin administrativa. Adamovich dice: "La administracin en sentido material comprende toda la actividad de los rganos estatales o de entidades pblicaz que, considerados en s mismos, no son actos legislativos ni juriadiecionales". Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningn criterio positivo con el que poder caracterizar la funcin administrativa. 8. Expondremos a continuacin el concepto de funcin administrativa, en sentido material, concepto que acogemos en el presente manual. Funcin administrativa es aquella que el Estado realiza bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales y de actos jurdicos que crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurdicas individuales. Que la funcin administrativa es aquella que se realiza bajo un orden jurdico no constituye la diferencia especfica que la separa de las otras funciones del Estado. Segn nuestro ordenamiento jurdico todas las actividades del Estado tienen que realizarse bajo un orden jurdico, an la misma funcin legislativa ordinaria est sometida al orden jurdico pre-establecido en la Constitucin. El Poder del Estado es un Poder jurdico. En cambio la funcin administrativa por su naturaleza jurdica se distingue de las otras por los efectos de derecho que sus actos producen. Con respecto a la legislativa se realiza la diferencia, pues que por virtud de sta nunca se realizan actos materiales, ni se determinan situaciones jurdicas para casos individuales. La esencia del acto legislativo consiste en la creacin de situaciones jurdicas generales,

La funcin administrativa se distingue de la jurisdiccional porque en sta no se recurre a la idea del motivo (una controversia previa) ni del fin (dirimir conflictos, decidir controversias). La funcin administrativa no supone una situacit'l_ preexistente de conflicto, ni interviene con el de resolver una controversia para dar estabilidad (cosa juzgada) al orden jurdico. La funcin administrativa es una actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos por medidas de polica, pero cuando el'conflicto ha surgido, se entra al dominio de la funcin jurisdiccional. Si la funcin administrativa llega en algn caso a definir una situacin de derecho, lo hace, no como finalidad, sino como medio para poder :realizar otros actos administrativos.

9. Se suele hacer una distincin entre Poltica y Admi-

nistracin. Esto tiene una utilidad prctica, pues entendiendo la poltica como funcin suprema del Estado, ella sirve para calificar como organismo de gobierno a aquellos que aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como sujetos responsable de una tal actividad. El Poder Legislativo desarrolla una actividad poltica. Si se admite que una ley es un acto poltico, lo cual es cierto, esta afirmacin no entraa problema, pues las leyes son de por s identificables desde el punto de vista del rgano-de que emanan. Lo que realmente encierra dificultad es el hecho de que parte de la actividad del Poder Ejecutivo deba calificarse como poltica y otra como administrativa; entonces habr que determinarse la manera de saber cundo este Poder acta polticamente y cundo con carcter administrativo. Para poder precisar conceptos se hace necesario indicar que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble aspecto: romo Poder Poltico y como Poder Administrativo. El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Poltico se de-

fine por la situacin que guarda dentro del Estado, con relacin a ste y a los dems Poderes en que se divide el ejercicio del Poder del Estado. La situacin del Ejecutivo como Poder Administrativo se define por la relacin con la ley que ha de aplicar a
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En su carcter de Poder Poltico, al Ejecutivo, como representante del Estado, corresponde realizar los actos necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo- de acuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder Legislativo puede tambin sefialar derroteros a la actividad estatal por medio de leves que tiendan a la consecucin de una finalidad determinada de orden poltico, econmico o, en general, de orden social. Los actos que con tales propsitos realizan los Poderes Ejecutivo y Legislativo, son los que se denominan actos polticos. No obstante, la admisin de su existencia no debe entenderse como la admisin de una nueva funcin distinta de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se encuentra en los actos polticos, y que es su finalidad, no afecta la naturaleza jurdica de los actos administrativos o de los actos legislativos en cuyas formas aqullos se manifiestan. Por su Darte, el acto poltico se caracteriza, bien porque procede de un Poder con su carcter de rgano poltico en sus relaciones con los dems Poderes o entidades estatales, bien porque por medio de l se afecta un derecho poltico de los ciudadanos. As, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convocatoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo, cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formulacin de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma las medidas de gracia; cuando dicta los actos y realiza operaciones referentes a las relaciones diplomticas; las

medidas que toma en caso de guerra; la declaracin del estado de emergenk:ia; cuando nombra Ministro de Estado, ya que los Ministros tienen un doble carcter: son rganos polticos, al mismo tiempo que rganos administrativos, etc., est realizando actos polticos, obrando como rgano polticop pues slo con este carcter puede intervenir en el funcionamiento y en la integracin de los Poderes Pblicos. Sin embargo, /os actos que as ejecuta son sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un sello especial es el elemento formal de emanar de un rgano poltico. Tambin se consideran como actos polticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como antes dijimos, derechos polticos de los ciudadanos (declaracin del estado de emergencia). En estos casos los actos que se dictan conservan su carcter administrativo o legislativo,y la circunstancia que les da fisonoma especial, que es la esfera en que se realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a afectar la esencia de los propios actos. Se trata de una mera distincin de matiz, basada en la importancia del asunto que debe resolverse; que; como criterio prctico, incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta ahora; ir mucho ms all en la precisin de esta diferencia.

CAPITULO V CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

10. Si se entiende el trmino Derecho como conjunto de normas jurdicas, Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regulan esencialmente el ejercicio de la funcin administrativa, es decir, de un lado, la organizacin del Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de la funcin misma y las relaciones a que da lugar este ejercicio. En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplicables unicamente al Estado y a los dems entes pblicos, el Derecho Administrativo queda comprendido dentro del mbito del Derecho Pblico, contraponindose as al Derecho Privado, conjunto de normas que regulan ordinariamente relaciones jurdicas entre las personas privadas y slo excepcionalmente a la Administracin Pblica y a la actividad desarrollada por la misma. Pero esta contraposicin entre Derecho Administrativo -57 Derecho Privado no se basa nicamente en el distinto mbito subjetivo de aplicacin de las correspondientes normas, Estado y entes pblicos de un lado y personas privadas de otro, sino que se funda, tambin, en una profunda y esencial diferencia de los principios inspiradores de los dos ordenamientos, debida a la eseneial diferencia de naturaleza y posicin jurdica de los sujetos a los que los dos ordenamientos se refieren. En efecto, el Derecho Privado est inspirado esencialmente en la fundamental igualdad jurdica de los sujetos a los que se refiere. El Derecho Administrativo, y en general el Derecho Pblico, est in s pirado en la fellndrint*'1 1723nrriOridf;d del sujeto pblico con respecto al sujeto privado, superioridad que se traduce tanto en el mayor valor do los in-

tereses que el Estado est llamado a satisfacer, intereses pblicos, como que nicamente para la satisfaccin de dichos intereses, puedan los sujetos pblicos gozar de poderes jurdicos adecuados para producir efectos por su sola voluntad unilateral, e incluso dentro de la esfera jurdica de los sujetos privados. La contraposicin entre Derecho Administrativo y Derecho Privado, no debe entenderse en el sentido de que el Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas "excepcionales", un sistema jurdico especial, frente al "jus commune" representado por el Derecho Civil. El Derecho Administrativo constituye l mismo un jus commune, es decir, un sistema jurdico autnomo, paralelo al Derecho Privado. cias: De lo anterior se derivan las siguientes consecuena) En el caso de que existan lagunas en el ordenamiento positivo administrativo, no sern aplicables las normas contenidas en el ordenamiento privado; ni directamente ni por analoga, sino que debern aplicarse por analoga otras normas contenidas en el ordenamiento administrativo o bien los principios generales. b) A su vez, los principios generales a aplicarse en tales casos no debern extraerse del conjunto del ordenamiento privado; sino exclusivamente del pblico, constituido por el propio Derecho Administrativo. e) La interpretacin de las normas de Derecho Administrativo no deber ir ligada necesariamente a los principios que regulan la interpretacin de las normas de Derecho Privado, pudiendo regirse por principios peculiares al Derecho Administrativo, de naturaleza exclusivamente pblica.

11. La contraposicin del Derecho Administrativo, como parte del Derecho Pblico, al Derecho Privado, no impide que entre ambos ordenamientos existan contactos e interferencias de distinta ndole, por ejemplo: 1. Al hecho de que los rganos administrativos tengan atribuida la facultad de injerencia en las relaciones jurdicas privadas, especialmente en lo que se refiere a su constitucin. Entre otros tenemos: el registro del estado civil de las personas, dispensas de impedimentos matrimoniales, constitucin de derechos de patentes y marcas de fbrica, en los que la Administracin interviene en la relacin jurdico-privada con actos pblicos que tienen unas veces carcter constitutivo y otras carcter declarativo. 2. Al hecho de que a veces la Administracin, voluntariamente, se somete al Derecho Privado, adoptando medios jurdicos establecidos por este Derecho, para alcanzar determinadas finalidades, quedando regulada la actividad de la Administracin, en tales casos, por el referido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casos en que la Administracin celebra contratos civiles. La interferencia del Derecho Privado con el Derecho Administrativo es aqu mucho mayor por cuanto que, en atencin a la naturaleza pblica del ente, todo el proceso de formacin y de manifestacin de la voluntad de dicho ente, permanece sometido al Derecho Administrativo, aun cuando, despus, el medio jurdico y la relacin surgida queden sometidas al Derecho Privado.

3. Al hecho de que en ocasiones es la propia organizacin

del ente administrativo, adems de su actividad, la que se rige por el Derecho Privado. Este fenmeno moderno de ntima interferencia del Derecho Privado con el Derecho Pblico se da en el caso de las comnmente llamadas "sociedades comerciales pblicas", entidades que presentan la caracterstica de conjugar la forma de sociedad comercial y la naturaleza de ente pblico.

No obstante, en ocasiones, la interferencia es puramente aparente: como cuando se aplican a la materia administrativa aquellos principios e instituciones generales, necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los actos jurdicos, a la responsabilidad aquiliana y otras semejantes. Aqu, en realidad, no existe aplicaci6n de normas privadas a la materia administrativa, sino aplicacin de normas que estn comprendidas dentro de la Teora General del Derecho. Hay que tener cautela antes de afirmar que una determinada norma contenida en las fuentes del Derecho Privado constituye principio de la Teora General del Derecho aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia administrativa. Ho hay que olvidar que una norma contenida en las fuentes privadas puede ser considerada como principio de la Teora General del Derecho, solamente cuando se asegura su aplicacin a todo el campo del Derecho.

12. El Derecho Administrativo como rama del Derecho Pblico interno se contrapone a otras ramas del Derecho Pblico, con las cuales presenta, sin embargo, notables contactos. Se contrapone, ante todo, al Derecho Constitucional que se refiere a la estructura fundamental del Estado, formando la base de su ordenamiento, el tronco del que parten todas las otras ramas de su Derecho. Los lmites entre Derecho Constitucional y Derecho Administrativo son bastantes imprecisos, en cuanto que correspondiendo al primero la ordenacin de los Organos Fundamentales del Estado, le corresponde tambin la ordPnaci6n de los Organos Supremos del Poder Ejecutivo, que son precisamente los que tienen atribuido el ejercicio de la actividad administrativa, originndose as una interferencia entre los dos Derechos.
Otro contacto e interferencia se deriva del hecho de-

que constituyan materia del Derecho Constitucional, en cuanto producto de la actividad de los rganos legislativos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concretamente en cuanto a fuentes, formar parte tambin de este ltimo Derecho. Tales contactos, al desdibujar los lmites entre los dos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, como la organizacin administrativa, puedan ser referidas a uno u otro de los dos Derechos, segn la tradicin de cada pas, as como el hecho de que parte de la doctrina tienda a una unificacin del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo en un nico "Derecho del Estado". Igualmente existen motivos de contacto entre el DeSiendo el De recho Administrativo y el Derecho Penal Administrativo una ciencia jurdica, mantiene una recho ntima relacin no slo con el Derecho Constitucional, sino tambin con las dems ramas jurdicas, siendo stas relaciones tanto ms estrechas cuanto ms cerca est de aquellas en el tronco general de las disciplinas jurdinas.
-

Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto ste garantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la institucin administrativa contra los atentados punibles, garantizando especialmente, con las sanciones que establece, la lealtad y comportamiento adecuado de los funcionarios pblicos (Delitos contra la Administracin Pblica Delitos peculiares de los funcionarios y empleados pblicos.) Adems la Administracin tiene facultades correctivas
dis2.rinlinnringz 1,:^1- ~1^ ficl in= r,11,m1=,

ta funcin judicial penal, mediante la cual toma directamente a su cargo la defensa de sus derechos e intereses contra un determinado orden de transgresiones punibles.

Por otra parte, la ejecucin de ciertas penas, (las de privacin de la libertad individual), impone a la Administracin la necesidad de establecer el servicio penitenciario, con sus establecimientos, personal y recursos adecuados. El Derecho Administrativo se relaciona tambin con el Derecho Procesal, rama del Derecho Pblico que regula el ejercicio de la funcin jurisdiccional. El Estado de Derecho impone a la Administracin el deber de proceder segn formas que garantizan contra la arbitrariedad los derechos e intereses de los particulares. El procedimiento administrativo contempla y establece una serie de solemnidades a que deben ajustar su conducta los rganos de la Administracin, solemnidades derivadas de principios propios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitacin legal ha sobrevenido, se encuentran los administrados asistidos por una serie de recursos elaborados por el Derecho Procesal. Por_ su parte el Derecho Procesal recibe modificaciones como consecuencia de normas de Derecho Administrativo, cuando una de las partes litigantes es la Administracin Pblica. Siempre en relacin a estos contactos diremos que constituye materia administrativa las distintas actividades del Ministerio de Justicia, dirigidas a preordenar el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales. Con el Derecho Internacional guarda tambin el Derecho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones surgen en primer lugar, del hecho de que con frecuencia las normas internacionales que derivan de los tratados ohlicran al Estado 2 una determinada sem",+. .n 1, gestin de unos servicios pblicos administrativos (por ejemplo: correos, telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.), hAbl4nHose as con frecuencia de un Derecho Internacional Administrativo.

Otros motivos de interferencia nacen en especial, del hecho de que forman parte del Derecho Administrativo las normas internas encaminadas a regular los servicios estatales en el exterior, a quienes estn encomendadas las funciones del Derecho Internacional, as como por el hecho de que forman parte del llamado Derecho Internacional Privado las normas encaminadas entre otras cosas a regular la posicin de los extranjeros frente al Derecho Administrativo interno del Estado o de los nacionales, que el Derecho Internacional toma a su cuidado. Si pasamos al Derecho Privado, si no tan ntimas, no dejan de ser estimables las relaciones que el Derecho Administrativo mantiene con el Derecho Civil. El criterio que aceptamos anteriormente sobre la distincin del Derecho Pblico y del Derecho Privado, es bastante para precisar el diverso carcter de las normas del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. No obstante, es bien conocida la tendencia de asimilar las instituciones del Derecho Administrativo a las instituciones del Derecho Civil, y la terminologa misma de aqul se resiente de esa influencia, como lo demuestran las expresiones de domino pblico, de dominio directo, de servidumbres pblicas, de contratos administrativos, etc. Pero esa terminologa no debe originar confusiones si se tiene un concepto claro de lo que es el Derecho Pblico, cosa que no es frecuente en nuestros juristas que han sido educados en una forma predominante dentro de las nociones del Derecho Civil, notndose entre ellos la tendencia marcada de hacer encajar las instituciones del Derecho Administrativo en las bien conocidas de la legislacin civil. Esta tendencia de pretender regir la vida del Estado por las normas que rigen relaciones entre particulares constituye un obstculo para la eficaz satisfaccin de las

necesidades colectivas. Existe un rgimen jurdico especial a la Administracin, que hace innecesario tener que recurrir a los moldes del Derecho Civil para comprender instituciones que son de diversa naturaleza de las que en ste se regulan. Dijimos que existen relaciones estimables entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil, Cules son stas?. Se ha prentendido que quedan sometidas a la legislacin civil las relaciones pecuniarias del Estado. No obstante, las relaciones pecuniarias del Estado adoptan muy diversas modalidades. Cuando el Estado establece y cobra un impuesto, cuando el Estado expropia, interviene indudablemente en relaciones de orden pecuniario, y a pesar de ello, es bien sabido que las relaciones que surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al Derecho Pblico. La pretensin que sostiene que el Derecho Civil es aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es simplemente porque es bueno y natural presumir que lo que es igual por naturaleza debe tambin ser igualmente reglamentado; que como la ley civil no se refiere directamente sino a relaciones entre particulares, es preciso, para que sea aplicable al Estado, que ste entre en una relacin idntica a la que se establece entre particulares; que indudablemente slo se puede tratar de aplicacin de leyes que se refieren al Derecho pecuniario, pues los Derechos de Familia, de las Personas y de las Sucesiones no se presentan nunca en_ las relaciones en que el Estado interviene.
As-1 r1y11 c..t=n

aplicable a las relaciones pecuniarias UrJ1 Estado, es preciso que ste haga un acto de economa privada; por lo ,s1 tanto el problema se en saber en. Estado realiza actos de economa privada y cules de ellos se rigen convenientemente por e1 Derecho rhuly,14-- j
r11114,15,

por el Derecho Privado. Como regla general se puede acoger la tesis de que las normas del Derecho Pblico sern aplicables en todos aquellos casos en que la actividad del Estado se vincula estrechamente con la subsistencia misma de la organizacin estatal o con el cumplimiento de las atribuciones que le corresponden como Poder, dejando para el Derecno Privado t^anft l a s ga^tiviAad...s que no estn en esas condiciones.

CAPITULO VI LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

13. Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello que da nacimiento al derecho objetivo o sea a las normas jurdicas; y como fuentes del Derecho Administrativo aquellas formas o actos a travs de las cuales el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia.

La Teora de las fuentes del Derecho debe resolverse por la parte general del Derecho y por el Derecho Constitucional, pero existen aspectos de la cuestin que tienen su sede propia en el Derecho Administrativo. En efecto, dice Forsthoff, la Administracin vive en parte segn normas jurdicas generales vinculatorias para todos, y, en parte tambin, segn normas especiales para ella y a menudo creadas por ella. As, desde el punto de vista de su procedencia, hay fuentes "para" la Administracin, por ejemplo, la ley que es dictada por rgano distinto de los administrativos, y fuentes "de" la Administracin, los Reglamentos; las primeras dan lugar a normas heternomas desde el punto de vista administrativo, mientras que las segundas representan el principio de la "autonoma" administrativa en cuanto "poder jurdico" (Potestad reglamentaria). Desde el punto de vista de la materia regulada, hay fuentes "exclusivas" del Derecho Administrativo, por ejemplo los Reglamentos, que normalmente no contienen ms que materia jurdico-administrativa, y fuentes eventuales de Derecho Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyes administrativas, pero tambin las hay civiles mercantiles, penales, etc. En relacin a las fuentes, la funcin de la doctrina

consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones: a) hacer la enumeracin de la fuentes del Derecho; y b) determinar su orden jerrquico. El Derecho Administrativo Nicaragense se encuentra dominado por el principio de la ley escrita y no por lo consuetudinario o la accin juez. Esto no significa, que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; pues antes bien, debe reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia ya sea por excepcin o en forma indirecta. Por otra parte, la alusin genrica a la ley como fuente de Derecho Administrativo, no excluye el anlisis de las distintas especies legales, es decir, de las distintas formas como las normas jurdicas escritas de carcter general surgen en los Estados modernos 1-Fuentes a- La ley escritas b- Los reglamentos a- La costumbre b- Los. principios generales del Derecho.

I. Fuentes Directas 2 -Fuentes no esFUENTES DEL critas DERECHO ADMINISTRATIVO-

II. Fuentes La jurisprudencia Indirec- Los tratados internacionales tas. La doctrina. 14. La jerarqua de las fuentes. Procedemos a colocar en un orden jerrquico y escalonado las distintas fuentes que se acaban de exponer, lo que significa tanto como establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distintos rango. Para ello se siguen dos criterios fundamentales: el criterio de la primaca del Derecho escrito, y el criterio de la jerarqua del rgano

de que emana la regla escrita de Derecho. Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la categora de fuentes subsidiarias. Esto es as si se pone en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria) con la costumbre, en Derecho Administrativo nicamente ser posible acudir a ella en defecto de regulacin expresa legal, sin que, por lo dems, pueda admitirse una costumbre "contra legem". Esta misma preeminencia debe reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier disposicin administrativa de carcter general dictada por rgano competente para ello. En lo que se refiere a los principios generales del Derecho, tambin debe decirse, en trminos generales, que su aplicacin es subsidiaria y que, por tanto, slo podrn ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable a la cuestin controvertida, sin perjuicio, claro est, de su "carcter informador del ordenamiento jurdico". El segundo criterio referente a la jerarqua de la fuente, es el de la propia jerarqua del rgano estatal que dicta la norma. Para estos efectos debe de establecerse, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones administrativas (fuente de la Administracin) respecto de las emanadas del Poder Legislativo (fuentes para la Administracin), sealndose dentro de estas ltimas la mayor jerarqua de las normas constitucionales respecto de las leyes ordinarias. En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la Administracin, deben tomarse en cuenta dos reglas: Ira. a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma dictada; 2da. las normas reglamentarias de las entidades de carcter pblico integradas en el Estado (Municipios, Entes Autnomos) no pueden contradecir el Derecho Estatal. Por 10 expuesto podemos establecer la enumeracin

jerrquica de las fuentes del Derecho Administrativo, en la siguiente forma: I. FUENTES DIRECTAS 1- La Constitucin 2- Las Leyes constitucionales 3- Las Leyes ordinarias 4- Los Reglamentos 5- Los Decretos 6- Los Acuerdos 7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos, Estatutos y otras disposiciones de entidades pblicas. II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:
8- La Costumbre 9- Los Principios Generales del Derecho.

III. FUENTES INDIRECTAS: 10- La Jurisprudencia 11- Los Tratados Internacionales 12- La Doctrina. NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internacionales, stos slo tienen un valor indirecto en Derecho Administrativo. En efecto, las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no son aplicables directamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vez publicados se integran al ordenamiento jirrgair, ordinario y las normas que contienen pasan a ser normas de
aplir.ariAn
15.

El principio de la legalidad. Sostiene Garrido

Falla, que el principio de la legalidad es una de las consagraciones polticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la ms importante de las columnas sobre que se asienta el total edificio del Derecho Administrativo. No solamente supone la sumisin de la actuacin administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la misma mecnica de la divisin de poderes y por el mayor valor formal que a los actos del Poder Legislativo se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto en la produccin de las normas administrativas al orden escalonado exigido por la jerarqua de las fuentes, y finalmente, la sumisin de los actos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carcter general previamente dictadas por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior siempre que acte en el mbito de su compentencia.

Por lo tanto, el mbito de vigencia del principio de la legalidad de la actividad administrativa, supone: 1La sumisin de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carcter general; 2- La sumisin de los rganos que dictan disposiciones generales, al ordenamiento jerrquico de las fuentes escritas del Derecho. De aqu que puedan formularse las siguientes reglas: a) Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrn infringir lo dispuesto en leyes dictadas por el Poder Legislativo b) Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrn vulnerar los preceptos contenidos en disposiciones dictadas por autoridad de superior jerarqua.
-1 I

T, autoridades administrativas no podrn dictar resoluciones de carcter concreto que desconozcan, lo que la misma autoridad haya dispuesto por va general. (Una autoridad administrativa puede, indudablemente, derogar sus propios Reglamentos o dictar otros de

contenido contrario. Ms, mientras tal derogacin no tenga lugar, est vinculada en su actuacin concreta a la vigencia de sus prescripciones). d) Las resoluciones administrativas concretas no pueden vulnerar lo establecido en disposiciones de carcter general dictada por autoridades inferiores, dentro del lmite de su competencia. El principio de la legalidad estatal ha sido tradicionalmente establecido en el Derecho Constitucional Nicaragense, en nuestras diferentes Constituciones, encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone: "Los rganos del Estado y los funcionarios pblicos no tienen, ni bajo pretexto de circunstancias extraordinarias, ms autoridad ni competencia que las que expresamente les confiera la ley". El principio rige para todos los rganos del Estado y por lo tanto a los rganos de la Administracin (Poder Ejecutivo). No debe confundirse el principio de la legalidad estatal, con el principio de la legalidad que rige las actividades de los particulares (personas naturales y personas jurdicas), tambin consagrado en nuestro Derecho Constitucional y el cual se enuncia de la siguiente manera: "Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohiba". Existe tambin el principio de la legalidad penal, cuya aplicacin se limita a esa rama del Derecho, y que se expresa as: "slo se castigarn, con las penas establecidas en la ley, las acciones u omisiones declaradas punibles por ley anterior a su comisin". 16. FUENTES DEL DtEECHO ADMINISTRATIVO. LAS FUENTES ESCRITAS. do, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un orden Jurdico. En el ordenamiento jurdico ocupa la ley un
La Ley. La funcin administrativa la realiza el Esta-

lugar preponderante. Es natural que, cuando en una disposicin concurren los caracteres material y formal de la ley, sta debe ser considerada como la fuente ms importante del Derecho Administrativo. La Ley est constituida por una manifestacin de voluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Es decir, la ley sustancialmente constituye un acto jurdico. El efecto de derecho que produce la ley es el que viene a darle su carcter distintivo. La naturaleza de la ley es el de la generalidad del precepto. La generalidad de la ley debe estimarse como la esencia misma de la funcin legislativa, al grado de que, como una garanta contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es precisamente el fundamento racional e histrico del principio de la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente, han prohibido el dictar "leyes privativas", es decir leyes que no sean generales. Esencia de la Ley -deca Francisco Surez- es que es "precepto comn ", esto es, impuesto a comunidad o a muchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse "generalidad", con "universalidad", la ley puede no tener por sujetos a todos los miembros de la sociedad, a la sociedad entera. Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, a un solo individuo, pero lo que cuenta es su vocacin de aplicacin general, en el sentido de que la categora, el grupo, puede darse sucesivamente en el tiempo. dispo3ici6n que tiene tal proyeccin es general. Iherir, ha sustentado el criterio de la generalidad, fundndose en que el Derechos como regla de convivencia significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos subjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.
T

Podemos definir la ley diciendo que es una norma jurdica de carcter general y obligatoria, dictada por los rganos estatales a los que el ordenamiento jurdico atribuye el Poder Legislativo.

Nuestro Cdigo Civil en el Artculo I del Ttulo Preliminar, dice: "La Ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella. La publicacin deber hacerse en el peridico oficial, y se entiende consumada en la fecha del nmero en que termina la insercin". Por su parte el Arto. II, dice: "Promulgada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica, y se tendr como obligatoria despus de treinta das contados desde la fecha de su publicacin...". Observamos que el cdigo usa los trminos "promulgacin" y "publicacin" como si fueran sinnimos, siendo en realidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar. En efecto, por la promulgacin se certifica, se auntentica el texto de la ley. En realidad, la promulgacin afecta a la fuerza de obligar no a la validez de la ley, y por ello no cabe considerarla como acto legislativo que perfecciona a la ley y es esencial a su existencia, sino como acto ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constata su existencia, previo control de su legtima autenticidad. La publicacin de la ley en el peridico oficial, es un acto material que tiene especial transcendencia jurdica, pues verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de su formal publicacin, aunque sta ya haya sido formalmente promulgada. La teora de la fuente del derecho suele hablar de la "preeminencia de la ley", expresin que significa que la voluntad estatal que se manifiesta en forma de ley prevalece jurdicamente sobre toda otra manifestacin .ct=tni; la ley no pmutiorl ser derogada sino por otra ley; mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le contradice. El acto legislativo est colocado arriba de toda otra actividad del Estado como una voluntad superior y jurdicamente ms fuerte. La voluntad del Estado,

cuanto tiene ese origen, no puede vlidamente ser anulada, modificada en sus efectos por ninguna otra va; por su parte, ella anula todos los actos permitidos en nombre del Estado que le sean contrarios. Existen algunos casos en que el carcter obligatorio de la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos se encuentra el de las leyes llamadas supletorias. En las leyes supletorias, parece que, por su mismo carcter, forman la anttesis de las leyes obligatorias; pero hay que tener en cuenta que lo que pasa es que la ley supletoria est sujeta a una condicin determinada para su aplicacin. No es extrafio ni contrario al carcter obligatorio de la ley el que su aplicacin se subordine al cumplimiento de una condicin. La esfera en la cual existen las leyes supletorias, es la de las relaciones entre particulares. Estos son, en primer trmino, los que deben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuando no lo hacen es cuando interviene el Poder Pblico, presumiendo la voluntad de los intervinientes. De manera que la ley supletoria est condicionada por la omisin del particular, y cuando 'la condicin negativa se realiza, dicha ley adquiere todo su vigor, estando el juez que ha de resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su aplicacin. Como una consecuencia derivada de la autoridad formal de las leyes, sabemos que stas se pueden agrupar en dos categoras, dependiendo del rgano que las emite: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes o secundarias. Frente a la teora general de la ley cuya problemtica no es propia del Derecho Administrativo, resulta, en cambio, cometido propio de ste el proporcionarnos un criterio para distinguir las leves administrativas de las que no lo son. Este criterio es el mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Administrativo y diferenciarlo del Derecho Privado, por lo que se exige para que una ley pueda ser considerada como administrativa: 1.- Que sus preceptos tengan carcter imperativo y, por tanto, no dispositivo. 2.- Que la ejecucin de la tal ley aparezca encomendada precisamente

a un rgano dependiente de la Administracin Pblica. Hay que hacer notar que en una misma ley aparecen a veces mezclados preceptos jurdico-administrativos, con otros que no lo son. 17. LOS REGLAMENTOS. Los reglamentos son mandamientos generales y abstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administracin no slo vive regulada por el orden jurdico que le preconstituye la ley, sino tambin por el que ella misma se crea a travs de los reglamentos. Entendemos por Reglamento, dice Garrido Falla, toda disposicin jurdica de carcter general dictada por la Administracin Pblica y con valor subordinado a la ley. El reglamento, despus de la ley, es la fuente ms importante del Derecho Administrativo. El reglamento constituye Derecho Administrativo por un doble motivo: porque su objeto comn es producir reglas de derecho administrativo y porque su autor y su procedimiento de elaboracin y de modificacin corresponden tambin al mbito de dicha disciplina. La ley y el reglamento se caracterizan porque crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas generales, impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmente una regla de derecho, una norma jurdica. Toda manifestacin de voluntad que en el ejercicio de una facultad o poder legal, crea u organiza una situacin jurdica general, imper s onal, abstracta. objetiva, constituye un acto legislativo. Esta es la naturaleza jurdica del acto desde su aspecto material,poco importa la calidad del autor, ni las formas del acto, ni el procedimiento seguido para realizarlo, es decir, sin tomar en cuenta su aspecto formal o sea el rgano de donde emana la norma jurdica. En conclusin, existe identidad entre la naturaleza jurdica de la ley y el reglamento, ya que

ste como la ley, desde el punto de vista de su naturaleza intrnseca, constituye un acto jurdico legislativo, que como todos lo de esta ndole, crea, modifica o extingue situaciones jurdicas generales. Hemos sostenido que el reglamento es por su naturaleza intrnseca un acto legislativo, por tal razn la competencia para emitirlo debera corresponder al rgano del Estado creado especialmente para legislar o sea al Poder Legislativo, pero tanto la doctrina como el derecho positivo estn casi unnimemente de acuerdo en sealar que la "facultad reglamentaria" corresponde al Poder Ejecutivo. Qu razn hay para sto?. La doctrina distingue entre la justificacin y el fundamento jurdico de la facultad reglamentaria de la Administracin. 1- Como razones que justifican la facultad reglamentaria pueden sealarse las siguientes: a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyes ordinarias en el sentido de que ha de velar por su debida ejecucin; no est facultado para derogarlas ni suspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se opongan, ni para ordenar por s mismo en materias que slo mediante la legislacin puede prescibirse. Sin embargo, la facultad reglamentaria le permite moverse en un campo ms amplio que el de mera ejecucin de las normas legislativas vigentes, de acuerdo con la actitud dinmica que corresponde a quien ha recibido del Constituyente el encargo permanente de resguardar el orden y la seguridad pblica. Todo lo que contribuye a la mejor obtencin del vasto papel que le ha entregado .1 r^rItit.lurpnte, y no slo in que mire a la pura ejecucin de las normas legales promulgadas, entra, as, en el campo de la facultad reglamentaria. b) La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo, que determina la conveniencia de que la propia Administracin se autolimite dictando Reglamentos.

c) La ley no puede abarcar en sus preceptos todos los detalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse a sentar los principios generales y permanentes que despus sern desenvueltos en los reglamentos. (De minimus non cuarat practor). d) La composicin poltica y no tcnica de las Cmaras Legislativas. El legislador carece de la capacidad tcnica necesaria para elaborar las normas relativas a determinados servicios, o bien, del conocimiento suficiente de ciertas necesidades. En estos casos el legislador se reducir a fijar los principios, confiando su desarrollo y aplicacin a los rganos administrativos que poseen la competencia tcnica necesaria y que estn en contacto inmediato con la realidad social. e) La gran movilidad de las normas administrativas, que exije que stas no tengan el rango formal que la ley comporta, lo que facilita su derogacin y sustitucin por otras, y el hecho que emanando los reglamentos de un rgano que se encuentra en contacto ms directo con la realidad, ste comisiona a tcnicos que se encarguen de su elaboracin para satisfacer as, cumplidamente, las necesidades existentes. f) Por la discontinuidad de la funcin legislativa. En cambio el Ejecutivo dispone del tiempo total para modificar una disposicin reglamentaria si ella es perjudicial para la Administracin Pblica o provoca reacciones de inconformidad por parte de los particulares. 2. Adems de una justificacin poltica, la facultad reglament a ria debe tener :=1-1 fundamento iur'. Durante mucho tiempo la doctrina situ este fundamento en la facultad discrecional de la Administracin, siguiendo el principio unnimemente admitido segn el cual lo que la Administracin puede mandar o prohibir con resoluciones particulares, caso por caso, lo puede

mandar o prohibir con disposiciones de carcter general para todos los casos anlogos que se presenten en el futuro, por lo que si la ley deja a la Administracin una cierta esfera de libertad, la propia Administracin puede limitar dicha esfera a travs de un reglamento. Slo desde poca reciente se comenz a poner en duda la exactitud de estas afirmaciones y mientras en base a una indagacin positiva se ha demostrado TIP no P>dAtO 1A_ pretendida identidad entre "facultad discrecional" y "facultad reglamentaria", ya que sta est atribuida frecuentemente con respecto a materias para las cuales la Administracin antes de la promulgacin del reglamento no tena facultad alguna de dictar disposiciones concretas. Desde el punto de vista dogmtico; basndose en la divisin de poderes, se puso de relieve que la facultad reglamentaria, siendo materialmente funcin legislativa, no puede existir sino como consecuencia de una atribucin de competencia al Poder Ejecutivo por parte de la Constitucin.
Gabino Fraga dice: "El rgimen de separacin de Poderes implica que todas las funciones de un mismo carcter material formen parte de la competencia del rgano que recibe la denominacin de la funcin misma, y que, cuando haya una excepcin a ese rgimen, debe justificarse expresamente por un texto de la Constitucin". En efecto, en todas las Constituciones que han regido en Nicaragua, desde la Constitucin de 1838 hasta la de 1987, encontramos un texto claro y preciso otorgando la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.

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te es la que brota de la referencia de los reglamentos a la ley. Asi, se clasifican en ejecutivos y administrativos o autnomos. Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan para desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo

puede ser parcial, es decir, de determinados artculos de una ley, o total, apareciendo entonces como reglamento general para la ejecucin de la ley. El fundamento de estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley de los pormenores que exige su aplicacin en los casos concretos. Estos reglamentos quedan directamente subordinados a la respectiva ley, no pueden ni transgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley, automticamente queda derogado el respectivo reglamento. Son "reglamentos administrativos" los que no estn subordinados a ninguna ley; y se les llama "autnomos" por no referirse a determinada ley, sino que son manifestaciones de voluntad de la Administracin Pblica, con atribuciones legales expresas para crear, dictar, normas jurdicas generales, impersonales, objetivas, en ejercicio de atribuciones que le son propias. Es decir; este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan como consecuencia, cabalmente, de la originaria "facultad reglamentaria" que se acaba de mencionar. A esta categora pertenecen, de una parte, los reglamentos de organizacin de los "Servicios Pblicos", por ser esta materia una competencia tpica administrativa; de otra, los reglamentos que la Administracin dicta para regular el ejercicio de poderes que le estn conferidos discrecionalmente (reglamentos de polica). Los lmites de la Facultad Reglamentaria. Siendo la "facultad reglamentaria" actividad legislativa de la Administracin, se deduce que su ejercicio debe estar sometido jurdicamente a lmites que no deben ser violados. En general la Administracin en el ejercicio de su facultad reglamentaria, encuentra su lmite en el ordenamiento jurdico vigente establecido en la Constitucin y en las leyes. El reglamento y la ley son fuentes del Derecho; pero el Derecho que respectivamente crean no tienen idntico valor. La regla formalmente legislativa es superior, por lo que el reglamento le est subordinado.

El lmite que la ley impone a la facultad reglamentaria se extiende, como es lgico, a la imposibilidad de modificar el precepto legal por una disposicin reglamentaria. Es axioma del Derecho Pblico el que las leyes slo se modifican o derogan por medio de otras leyes. Si as no ocurriere, el Poder Ejecutivo invadira la cempk-pn,4n nrnriA del Poder Legislativo. Concretamente la Administracin encuentra un lmite en el ejercicio de su facultad reglamentaria en el Principio de la "reserva de la ley", segn el cual es exclusiva de la competencia del Poder que normalmente est encargado de legislar, la regulacin por normas generales de ciertas materias. En efecto, existen materias sustradas a la facultad reglamentaria, las cuales slo pueden ser reguladas por la ley, tales son, por ejemplo, la organizacin del Poder Judicial; la imposicin de obligaciones personales (servicio militar) o patrimoniales (impuestos); la determinacin de delitos y sus correspondientes penas; la organizacin municipal, etc. En general puede afirmarse que cuando la Constitucin dispone que determinada materia deber ser regulada por la ley, debemos entender que se refiere a la ley en su sentido formal y material, es decir que es competencia del Poder Legislativo regular sobre dicha materia. Adems del lmite impuesto a la Administracin, en el ejercicio de la facultad reglamentaria, por el principio de la "reserva de la ley", se encuentra con otros que dependen de la clase de reglamento de que se trate. Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una ley anterior que regule la materia, no pueden contener sino aquellas normas que sean estrictamente necesarias para la aplicacin o ejecucin de la ley a la cual se refieren, sin transgredirla ni desnaturalizarla.

Por otra parte podemos decir que para fundamentar la distincin de las funciones en la separacin de la voluntad (legislativa) del pensamiento (judicial) y de la accin (administrativa), sera necesario poder demostrar que la "accin" no implica un pensamiento y una voluntad previa de actuar, lo cual encontramos difcil. Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el concepto de "accin" como fundamento material de la funcin administrativa. Tradicionalmente se ha considerado a la funcin administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo "encaminada a la ejecucin de la ley", el nombre mismo de Poder Ejecutivo implica la naturaleza de esta funcin.

5.

Cuando hablamos de ejecucin de la ley entendemos por tal ejecucin la actividad necesaria para dar efectividad o realizacin prctica a la norma legislativa, o bien, en un sentido ms amplio, queremos indicar que la actividad se encuentra autorizada por una disposicin legal. Si nos atenemos a este ltimo criterio no se encuentra diferencia especfica con las otras funciones del Estado, pues de acuerdo con nuestro sistema jurdico, los Poderes Pblicos slo pueden actuar en virtud de facultades expresas, de conformidad con el principio de la legalidad: "Ningn rgano del Estado ni funcionario pblico tiene ms autoridad ni competencia que las que expresamente les confiere la ley"; por lo tanto toda actividad del Estado debe encontrarse autorizada por un disposicin legal, y as, tanto la funcin ejecutiva como la legislativa y la judicial, deberan de tener, dentro del criterio que exponemos, el carcter de funciones ejecutivas. Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de una autorizacin que sta rrIncede, porque si as fuere tendramos que afirmar que los particulares estn ejecutando las leyes cuando celebran un contrato o realizan cualquier acto que ellas preven. El uso de la capacidad

Los reglamentos autnomos, como no estn supeditados directamente a una determinada ley, la Administracin al dictarlos, se encuentra limitada por las disposiciones constitucionales y por todas las disposiciones legales vigentes, stos no pueden derogar ni reformar las leyes formales. 18. Decretos y Acuerdos. La Administracin como Poder Poltico del Estado goza de la potestad de mando. La potestad de mando estriba en la facultad de dar rdenes y de obligar a su cumplimiento. Emana del "Imperio" de que el Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder Ejecutivo, ya que a la accin cotidiana del mismo le es indispensable un poder consistente en la facultad de emitir decisiones que obligatoriamente se impongan a los administrados. Entre otras formas la potestad de mando de la Administracin se exterioriza por medio de Decretos y Acuerdos, ambos se manifiestan en forma escrita. El Decreto es, pues, una decisin escrita del Poder Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derecho generales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, los reglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por la misma razn cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegacin del Poder Legislativo esos actos jurdicos se titulan o llaman "Decretos-leyes"
El Acuerdo es tambin un decisin escrita del Poder Ejecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio del Acuerdo se toman decisiones de carcter personal, individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra a una personal natural como titular de un gano estatal se usa

19.

ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS Y OTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PUBLICAS.

El municipio no constituye una unidad soberana dentro del Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los Poderes expresamente establecidos por la Constitucin; el municipio es una forma en que el Estado presta, en forma centralizada o descentralizada los servicios pblicos correspondientes a 11.1n territorial determinada. Para el cumplimiento de sus fines el Estado concede al municipio, personalidad jurdica, patrimonio propio y ciertos derechos pblicos, entre stos el ms importante, la facultad de dictar normas generales, impersonales, abstractas, es decir normas de carcter materialmente legislativas, y que, para evitar su confusin con las leyes ordinarias, se ha convenido en llamarlas "ordenanzas". Estas disposiciones regulan lo referente a la buena marcha del municipio y slo tienen aplicacin dentro de la respectiva demarcacin territorial del mismo. Las ms importantes son el Plan de Arbitrios, en el que se establecen los impuestos y dems entradas pecuniarias del municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual se establece la forma en que deben invertirse las Rentas del mismo. Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto en las leyes, reglamentos u rdenes estatales, por lo que les estan jerrquicamente subordinadas. Ciertas entidades pblicas, como por ejemplo: La Universidad Nacional,estn facultadas para dictar reglamentos, estatutos destinados a regir su funcionamiento, estas normas, como es natural, slo tienen aplicacin dentro del mbito del respectivo ente pblico.
20. Fuentes subsidarias no escritas.

La costumbre. Por costumbre ha de entenderse la prctica constante y uniforme de una conducta,por parte de

los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio. La costumbre es una norma jurdica que no resulta de una manifestacin de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la conviccin de que ese comportamiento corresponde a una obligacin jurdica; resulta entonces de la repeticin de hechos materiales en un determinado sentido, acompaada del elemento sicolgico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurdico. Muy debatido es el tema de si la costumbre puede ser admitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahora bien, la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Administrativo es Derecho, por lo tanto lo que habr que examinar no es si la costumbre puede o no ser fuente del Derecho Administrativo, sino en qu grado y qu importancia tendr como tal fuente del Derecho, en esta rama especial, ya que no debe negarse su carcter de fuente jurdica. La mayor parte de la doctrina no admite la costumbre como fuente del Derecho Administrativo o le conceden escassimo valor. Se alega que la obra del Derecho Administrativo es de creacin legal, derecho escrito, producto reflexivo de la voluntad de legislador, que el pueblo no administra, se deja administrar, y que, en consecuencia, no hay lugar hbil en la vida administrativa para que la conciencia popular haga acto de presencia como puede hacerlo en la vida civil. No falta una corriente de opinin que estima a la costumbre fuente del Derecho Administrativo, pero con importancia limitada, expresando que esta importancia slo alcanza en nuestro Derecho a un crculo muy restringido de asuntos: en materia municipal y especialmente en procedimiento administrativo", pues en l, a falta de disposicines legales detalladas, se originan de hecho
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"prcticas" que por su continua repeticin pueden crear normas para ese procedimiento. Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, sea cual fuere el orden jurdico que se considere, es cerrar los ojos a la realidad. La costumbre es, por consiguiente, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo; pero ste es principalmente derecho escrito y,por tanto, el valor de aquella es puramente subordinado y su crculo de accin muy reducido. 21. Los Principios Generales del Derecho. Los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria del Derecho Administrativo, slo aplicables a falta de Derecho escrito y la costumbre. Los principios generales son aquellos que, sin aparecer expresamente escritos, estn en la base de un Ordenamiento positivo determinado. Se trata de reglas no escritas de Derecho que responden a la lgica del sistema y a los principios que lo informan. Los principios generales del Ordenamiento Jurdico operan en Derecho Administrativo, porque la idea de la legalidad no se agota, obviamente, con una interpretacin raqutica de la letra escrita de la ley, sino que ha de mirar tambin al espritu que la anima y vivifica, a sto se refiere justamente el conocido aforismo "la letra mata y el espritPor consiguiente, los principios generales del Derecho, deben considerarse como fuente del Derecho Administrativo, y precisamente fuente subsidiaria. 22. Fuentes Indirectas. La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las

decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones de derecho. En principio la jurisprudencia no debe considerarse como una fuente, porque la funcin judicial de donde proviene no tiene por finalidad crear el Derecho, sino aplicarlo en los casos en que haya controversia, de tal manera que, por regla general, la jurisprudencia %.:011bUJ.LJUje medio un para -a interpretacin de las leyes. Pero hay que reconocer que, desde un punto de vista prctico, el conocimiento de la jurisprudencia puede resultar ineludible a la vista de conocer la interpretacin que de la ley realicen los Tribunales de Justicia.
4,4

De donde se infiere que la jurisprudencia es una fuente indirecta del Derecho Administrativo. 23. Los Tratados Internacionales. Los tratados internacionales son fuentes indirectas del Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento a otras leyes o disposiciones positivas, y cuyas estipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas su Derecho Administrativo interno. Ratificado un tratado internacional y publicado en el Diario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurdico interno y las normas que contiene pasan, en su caso, a ser normas de aplicacin directa. No todos los tratados internacionales son fuentes del Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido se refiere a materias que caen dentro de la competencia de la Administracin Pblica, o bien cuya ejecucin cae dentro del campo de los organismos administrativos. 24. La Doctrina. La doctrina es fuente indirecta, en

cuanto contribuye a la elaboracin del Derecho escrito. En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero no llega a alcanzar categora de precepto legal. Si en Roma las respuestas de los jurisconsultos a las interpelaciones jurdicas llegaron a obtener fuerza legal, son muy distintas las circunstancias polticas de los tiempos que corren para que ellos puedan merecer las manifestaciones de la opinin cientfica igual trato. Como vemos la doctrina no tiene la imperatividad propia de la ley, por cuanto no procede de un rgano del Estado; tiene, en cambio; la imperatividad de la lgica y del buen sentido, que justifica su carcter de fuente indirecta del Derecho Administrativo.

CAPITULO VII SITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.LA FACULTAD DISCRECIONAL.

25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de la situacin de la Administracin frente a la ley. Como la actividad administrativa no es homognea, hay que distinguir los casos en que la Administracin ejerce la "funcin ejecutiva", de los que la Administracin realiza con objeto de satisfacer los intereses pblicos, esta actividad ha de realizarse, por supuesto, dentro de los lmites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que le es connatural y que no puede ser, desde luego, explicada como de mera ejecucin de la ley. Junto a las facultades de gestin que a la Administracin se conceden, por ejemplo para el establecimiento de un servicio pblico, es tambin de la competencia administrativa resolver un recurso interpuesto por un particular o reconocer el derecho al sueldo que alegue un funcionario pblico. La posicin de la Administracin en relacin con la ley no es la misma, en uno y en otro caso. En los dos ltimos supuestos, el ordenamiento jurdico exige, cabalmente, que la Administracin resuelva ejecutando la ley. En el primer caso (establecimiento de un servicio pblico), no se trata de una simple ejecucin de la ley; as como el particular que contrae matrimonio no lo hace para aplicar determinados artculos del Cdigo Civil, tampoco la Administracin Pblica Al pAt;Rhlerpr un scrvictio pblico; acta necesariamente presidida por la idea de aplicar la ley, est cumpliendo con su fin primordial, que es la
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El nmero de leves Que determinan cada vez ms minuciosamente la organizacin, los fines a conseguir y los medios a utilizar por la Administracin pblica se han multiplicado en los ltimos tiempos. Se trata de normas

dictadas para tutela del inters pblico, por lo que suponen ya, por definicin, una imposicin a la Administracin Pblica en cuanto a lo que, en relacin con determinadas materias, es precisamente de inters pblico. Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten, la satisfaccin del inters pblico es una tarea de la exclusiva incumbencia de la Administracin Pblica: siendo ella la nica responsable de que el plan previsto en las normas tenga xito o fracase, a ella habr de reconocerse un necesario poder de iniciativa. Pero para que la Administracin ejerza su iniciativa es necesario concederle poderes y otorgarle facultades discrecionales. La utilizacin de estos poderes y el ejercicio de tal discrecin es diferente del que podra realizar un particular dentro de la esfera de lo lcito, pues mientras en este caso puede afirmarse que la motivacin de los actos lcitos de los particulares es irrelevante para el Derecho, en cambio, los de la Administracin Pblica encuentran una doble limitacin: en primer lugar, porque su actividad lcita es, al mismo tiempo y en la mayora de los casos, actividad obligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin puede servir para calificar la actividad discrecional de correcta o incorrecta, desde el punto de vista jurdico. 26. La Facultad Discrecional de la Administracin Pblica Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente, sin estar obligado a atenerse a ningn precepto jurdico concreto preexistente, si bien acomodando la conducta de un fin pblico especfico: fin de polica, de salubridad; fiscal, etc. Pero la actividad discrecional no es enteramente actividad libre. En el E sta do d Derecho moderno es casi imposible hallar un inters social que escape a la previsin legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos

intereses, la ley determina el cmo y el cundo de la actuacin administrativa, que queda as aprisionada en la rigidez del precepto legal, frente a otros se limita a formular un principio general de conducta, dejando a las autoridades administrativas en libertad para desenvolverse segn los casos y las circunstancias. Como vemos obrar discrecionalmente no es obrar arbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecional y el acto arbitrario, es clara, es una diferencia teleolgica. El acto discrecional se convierte en acto arbitrario cuando la Administracin no ajusta su conducta al fin en vista del cual la ley lo autoriz; si, por ejemplo, la Administracin realiz un acto autorizado por una ley de polica o de sanidad con un fin fiscal. De lo que resulta que, si, en el poder discrecional se ve obligada la Administracin a acomodar su actuacin al fin del servicio previsto en la ley, no es posible hablar de un poder discrecional, como de un poder extralegall absolutamente libre, arbitrario. En su Introduccin a la Ciencia del Derecho, Legaz Lacambra se pregunta: Qu es la arbitrariedad? y explica que el Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias de fondo, o en su forma, siendo este ltimo el momento tpico de la arbitrariedad; es decir, la negacin del Derecho en Se deduce de aqu que la arbicuanto a su forma. trariedad, en principio, no puede identificarse con la injusticia, pues tratndose de conceptos distintos cabe una arbitrariedad injusta y, asimismo, una arbitrariedad justa. Por su parte, tambin el Derecho puede ser injusto (se refiere; claro es, al Derecho positivo. Lo caracterstico del Derecho es que consiste en una traduccin de la justicia para regular las conductas de los hombres. Ahora bien: al trgfillPiV RP pnede traicionar la idea trducida, y de aqu la consecuencia de un Derecho que puede, plasmado en leyes positivas, ser tal Derecho y ser, sin embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es que el Derecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrariedad la negacin del Derecho en cuanto a su forma, ello sera tan-

to como decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo. Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio del Poder Pblico, exige que la potestad de mandar se efecte determinado por un fin, fin que pretendi la norma al instituirlo, este fin est especficamente seri -alado en la actividad reglada y no olvidado, sino genricamente fijado en la actividad discrecional. Puede decirse pues, que el poder de apreciacin de la potestad discrecional, ha dejado de ser una aptitud de dominacin en favor de la autoridad administrativa, para convertirse en una pura capacidad de acomodacin entre las circunstancias que preconstituyen el ejercicio de aquel poder de mando, y los fines que deben ser alcanzados en cada caso con tal ejercicio, segn las directrices del ordenamiento jurdico. El poder o facultad discrecional es un poder de apreciacin condicionado por el fin. Segn Forsthoff, potestad discrecional es la capacidad de eleccin entre varias formas de comportamiento igualmente posibles jurdicamente; es decir, porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia sobre las dems. Cundo la Administracin puede hacer uso de la facultad discrecional?. Por lo general, de los trminos mismos que use la ley podr deducirse si ella concede a las autoridades una facultad discrecional. As', normalmente, cuando la ley use trminos que no sean imperativos, sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice que una autoridad puede, le est permitido o est autorizada, puede conelaIrse que est otorgando un poder o far.1111...Ari discrecional. Igualmente hay facultad discrecional cuando en la ley se prevean dos o ms posibles actuaciones en un mismo caso y no se impongan ulguna de ellas con obligatorio. La facultad discrecional puede ser ms o menos plena o con ciertas restricciones, pero una autoridad administrativa, tiene dicha facultad cuando la ley la

autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) libertad para decidir si debe obrar o abstenerse, b) libertad para decidir en qu momento debe actuar, c) libertad para decidir cmo debe actuar, d) libertad para escoger el contenido que va a dar a su actuacin. Por ello frecuentemente no existe una linea perfecta de separacin, cuando la facultad discrecional no es plena, entre el acto reglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre ellos 41X 1 -1.4' 1111 .1"111.44" \m"141""19 1 ^^nr-s,rren l ne caracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Esto se explica porque al concederse por ley facultades discrecionales a la autoridad encargada de realizar un acto, dichas facultades normalmente se refieren, ms que a la realizacin del acto en su integridad, solamente a algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo o el objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrir que la ley otorgue discrecin para juzgar si existe motivo bastante que provoque la intervencin de la autoridad, pero que obliga a sta a realizar un acto determinado, una vez que discreeionalmente se ha llegado a la conclusin de que el motivo existe, o bien por el contrario que siendo la ley la que fije los motivos se deje en libertad a la autoridad competente para determinar el contenido mismo de su actuacin. Los actos administrativos, deca Arias de Velasco, son ms o menos reglados y ms o menos discrecionales. Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales (ya que lo discrecional o reglado es la competencia, en cuyo ejercicio se dieta el acto, y no el acto mismo), sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales por libres que los supongamos, se ejercita una actividad ms o menos reglada".
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Como vemos es la ley la que otorga la facultad discrecional, pero sera sumamente difcil poder precisar, aun tericamente, los casos en que es posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que no debe admitirse.

Sin embargo, tomando en cuenta las disposiciones constitucionales por una parte, y por otra la naturaleza de ciertas atribuciones de las autoridades administrativas, podemos sealar algunos lineamientos generales. Las autoridades administrativas deben tener una competencia ligada por la ley y no por un poder discrecional, en todos aquellos casos que estan relacionados con las garantas individuales, en que la Constitucin exige que dichas garantas, slo pueden afectarse por mandatos de la ley. En dichos casos, si se otorgara una facultad discrecional se producira el resultado de que la Administracin substituirla Poder Legislativo, violndose as el principio de la "reserva de la ley" segn el cual es exclusiva de la competencia del Poder que normaimente.est encargado de legislar, la regulacin por normas generales de ciertas materias. Por otra parte,la Administracin tiene frecuentemente que enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que hacer equitativa la aplicacin de la ley, tiene que hacer apreciaciones tcnicas de los elementos que concurren en un caso determinado, se enfrenta a casos en los cuales exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que el principio de "igualdad ante la ley" quede mejor protegido por una estimacin de cada caso individual, en estas circunstancias es necesaria la facultad discrecional, cuya funcin consiste en dar flexibilidad a la ley para adaptarla a estas circunstancias. De modo que al ser otorgada la facultad discrecional, debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mnimo de competencia ligada que sea la salvaguardia de los derechos de los particulares, y la facultad discrecional otorgada, sea la estrictamente necesaria para evitar un sacrificio de los intereses pblicos esenciales. Es por eso por lo que el dominio normal de la facultad discrecional se encuentran en la legislacin de polica, esto es, en aquella cuya finalidad es prevenir cualquiera alteracin de la seguridad, tranquilidad o salubridad pblicas.

No sera admisible, dentro de un rgimen de legalidad, la facultad que en una ley se concediera a la Administracin para resolver todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada uno de ellos, pues en tal ocurrencia, esa amplitud de discrecin sera incompatible con la idea de una verdadera regulacin de la materia por el Poder Legislativo; ni siquiera equivaldra a una delegacin de facultades, va que el Poder Ejecutivo no actuara expidiendo reglas generales sino que, dentro de la falta de lmites para su acci6n, tendra amplia oportunidad para degenerar en el ejercicio de un poder arbitrario.

1PITULO VIII

LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA

27. La Personalidad Jurdica del Estado.

El advenimiento del Estado Constitucional haba de facilitar la aplicacin al Estado del concepto de "persona Fue, en efecto, Albrecht quien en 1837 jurdica". declaraba que "nos vamos a ver obligados a considerar el Estado como una persona jurdica". La palabra persona slo puede ser aceptada en su estricto sentido jurdico, es decir como sinnimo de sujeto de derechos y obligaciones; de donde tenemos el sentido de "persona jurdica' simplemente como sujeto de derecho que no es persona natural. Al efecto, nuestro Cdigo Civil dispone en su Arto. 1. "Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurdicas". Actualmente la doctrina se inclina, en forma ampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidad jurdica del Estado. Dice Garca Oviedo que, en efecto, el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como en l se dan las condiciones de la personalidad. El Estado representa el mximo inters colectivo; posee medios para satisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspondientes potestades y sanciones jurdicas. Cmo no ver en estos elementos las condiciones inequvocas de la personalidad?. Es ms: el Estado es personalidad jurdica necesaria y, como expresan Aubry y Rua, lo es de pleno derecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin el reconocimiento formal o tcito del Poder Pblico. Y de la personalidad del Estado se desprende la de la Administracin no como algo distinto y separado, sino como la misma personalidad en una de sus modalidades.

Reconocida la personalidad jurdica del Estado, hay quienes suponen una doble personalidad del Estado. Esta teora de la doble personalidad del Estado sostiene la existencia de una personalidad de Derecho Pblico y otra de Derecho Privado; la primera como titular del Poder Poltico (derecho subjetivo de soberana); la segunda como titular de derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Esta teora es objetada porque ella implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doble personalidad sera admisible slo en el caso de que se demostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del Estado. Acojemos la teora que sostiene la personalidad nica del Estado, y que esta personalidad puede manifestar su voluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desarrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vista de que stas emanan de una voluntad con caracteres especiales de superioridad respecto de los individuos, es decir, de una voluntad soberana. 2- En determinadas ocasiones no es necesario proceder por va de mando, sino que el Estado puede someterse, y de hecho se somete al principio que domina las relaciones entre particulares, o sea, al principio de la autonoma de la voluntad. Este consiste en que ninguna persona puede, por acto de su voluntad, producir efectos respecto de otra si sta no concurre manifestando su propia voluntad. Como vemos el Estado desarrolla actividades entre las cuales se puede hacer una diferenciacin, no por virtud de -que provenga de personas diferentes, sino en razn de que en unos casos estn sujetas a un rgimen de Derecho Pblico y en otros al de Derecho Privado especial o al Derecho comn.

Personalidad del Estado y Personalidad de la Administracin. Es necesario advertir que tampoco aqu nos encontramos ante un fenmeno de doble personalidad: la personalidad del Estado es nica y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmente cierto desde el punto de vista del Derecho Internacional, pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto puede consistir la obligacin en tomar medidas legislativas como en adoptar resoluciones administrativas. Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrina de la personalidad jurdica estatal slo tiene relevancia prctica normalmente en cuanto personalidad de la Administracin pblica, pues es sta la que aparece como titular de los bienes del Estado; la que dispone de lo que el Estado pueda heredar, la que contrata con los particulares, la que responde civilmente por la gestin de los servicios pblicos y la que es demandada ante los tribunales civiles o contencioso-administrativos. En todas estas materias el Poder Legislativo no tiene intervencin, y el Poder Judidial, cuando la tiene, lo es precisamente como rgano independiente a la relacin jurdica surgida entre el Estado y el particular. La personalidad jurdica de la Administracin, que es la misma que la del Estado, no se opone, no es incompatible a la personalidad jurdica que especiales leyes otorgan a las entidades descentralizadas.
28. La Relacin Jurdico-Administrativa.

La Administracin es empresa de carcter pblico que satisface las necesidades colectivas, desarrollando en su actuacin relaciones jurdicas entre el Estado que administra y los administrados. Forsthoff dice que la parte ms importante de las actividades administrativas se proyecta hacia fuera. La

Administracin exige una prestacin del individuo, le impone un deber o le permite o tolera algo, en su virtud entra con l en una relacin jurdica. Las relaciones jurdicas entre la Administracin y los particulares son definidas por la ley y en ello radica la garanta de la libertad individual; garanta que se da en un doble sentido: de un lado, mediante reconocimiento expreso de libertades determinadas; de otro, mediante el principio de la legalidad de la Administracin, que no admite ms intervenciones en la libertad y la propiedad que las que se hallan legalmente permitidas. Este principio se basa en la divisin de poderes y presupone que la Administracin obra sobre la base de la ley y que el legislador no dicta actos administrativos en forma de ley. Ahora bien, no todo contacto entre Administracin y administrados dar lugar a una relacin jurdico administrativa, sino que slo se ocasionar cuando dicha relacin material sea regulada por el Derecho Administrativo, o sea, cuando la Administracin entre en aquellos contactos revestida de la Potencia o Poder Pblico. Los sujetos de la relacin jurdico administrativa no estn coordinados, sino que la Administracin se enfrenta al individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones jurdicas entre el Estado y los individuos, estn reguladas exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo, y por eso la relacin imperante debe considerarse como una relacin jurdico administrativa. De todos los Poderes Pblicos, es la Administracin el nico con el cual las personas se hallan en contacto casi cotidianamente.
Nacimiento, Modificacin y Extincin de las Relaciones Jurdico-Administrativas.

Las relaciones jurdico administrativas, en cuanto suponen un contacto entre Administracin y administrados y un condicionamiento jurdico, pueden tener un origen

material o legal; esto es, que el punto de partida de las mismas sea la propia vida de relacin social o la norma jurdica que las imponga. Tambin pueden derivar de un hecho antijurdico, que pone, en movimiento la potestad sancionadora de la Administracin. Las modificaciones de las relaciones jurdicas administrativas son infrecuentes, en virtud de obvias razones ligadas a la determinacin que en las personas, contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentes al inters pblico. Sin embargo, por va de excepcin aquellas se alteran subjetivamente: casos de cesin y de sucesin. Ms en toda hiptesis y salvo que se trate de relaciones de carcter real, en que el vnculo personal surge a travs de la cosa, su transmisibilidad precisa de autorizacin administrativa. En cambio es muy difcil la modificacin objetiva, en virtud del intenso causalismo, correspondencia absoluta entre motivos pblicos y fines de la accin, de la actividad administrativa. Cada objeto de una relacin jurdico administrativa se liga en especie, y no in genere, con el fin de la misma, y de ah la normal insustituibilidad de aqul. Incluso cuando el objeto tiene valoracin pecuniaria puede operar este principio, que slo desaparece en los casos en que el cumplimiento de los deberes de una de las partes se traza alternativamente; pero sta no ser una autntica modificacin sino una simple eleccin. Los casos de mutacin objetiva que pudieran considerarse ms numerosos, esto es, los de ejecucin forzada de un determinado trabajo, que el obligado imcumple y la Administracin cumple a cargo de aqul, implican una sustitucin de relaciones legalmente previstas. En cuanto a la extincin puede ser normal o anormal. La primera se producir en todas las hiptesis en que la relacin, siendo determinada en el tiempo o en el

contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se logra el cumplimiento de los deberes que surgen de aqulla. La extincin anormal ser la que tenga por causa la desaparicin o deficiencia sobrevenida a cualquiera de los presupuestos necesarios para la existencia de la relacin: desaparicin de uno o ambos sujetos, imposibilidad de la prestacin, cesacin del inters pblico o social prevalente o sea la causa. La cesacin voluntaria, renuncia, ha de estimarse como caso muy excepcional, a virtud de que es de Derecho Pblico o necesario la esencia de la relacin que nos ocupa, dado el fin superior al inters subjetivo que la caracteriza; pero es posible la renuncia del administrado, en los casos en que el abandono de sus derechos no se contraponga al cumplimiento de sus deberes, ni a las conveniencias colectivas que pueden constituir la causa de la relacin. Por lo tanto, los sujetos de la relacin jurdico-administrativa, son, la Administracin, con su personalidad jurdica y actuando como Poder Poltico del Estado y los administrados (las personas individuales, naturales o jurdicas). No obstante, sera errneo deducir de aqu una tajante e irreductible oposicin entre Administracin y administrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones en que el administrado, sin dejar de serlo, obra para la Administracin en virtud de una colaboracin espontnea (consecin, contratos administrativos) o bien impuesta. En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamente administrativa, es decir, directamente referible a la Administracin Pblica, aparece con relevancia jurdica la actividad del particular: de una parte, porque el acto administrativo implique la exigencia de una determinada actividad del administrado; de otra, porque la voluntad del particular cuenta a veces como presupuesto de validez o eficacia del propio acto administrativo (actos administrativos que necesitan de coadyuvante).

Ahora bien, si la personalidad de la Administracin y, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la relacin jurdico administrativa, exige la resolucin de problemas de Derecho, no sucede lo propio con la del administrado, pues la persona individual es sujeto natural del Derecho y, por tanto de tal relacin. Mas la situacin de los administrados en la misma .. yo Itun nrasinmaR cualificada por cincunstancias personales de variadsima gama, tanto en las relaciones generales como en las de tipo particular; as operan las de nacionalidad, la edad, la enfermedad, la vecindad, etc. Pero lo cierto es que, en el Derecho Administrativo, estas circunstancias no slo tienen repercusin en la materia de la capacidad o incapacidad para consttur relaciones jurdicas con la Administracin, respecto al orden general de las funciones de sta; sino ms particularmente como determinante de aptitud o inaptitud para la recepcin de prestaciones o cumplimiento de deberes especficos y de ingreso a la funcin pblica. En otras palabras: en Derecho Administrativo no existe una capacidad jurdica general, semejante a la de Derecho Civil, es preciso sujetarse en cada caso a lo que dispongan las normas jurdicas respectivas

CAPITULO IX

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

29. Los Actos Jurdicos Las funciones del Estado, consideradas con independencia del rgano que las realiza, se exteriorizan por medio de actos de distinta naturaleza: unos que producen consecuencias jurdicas y otros que slo producen consecuencia de hecho. En efecto, el Estado al dictar leyes, dictar sentencias, dar rdenes administrativas, afecta el orden jurdico existente. Cuando construye carreteras, transporta correspondencia, imparte enseanza, presta asistencia mdica, est realizando simples actos materiales. El acto jurdico es siempre una manifestacin de voluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en el ejercicio de una facultad o poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurdico. El acto jurdico se distingue del hecho jurdico y del acto material. El hecho jurdico est constitudo, o bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que el orden jurdico entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jur:7dicG de que ese efecto de d.:rucho nu contituye el objeto de la voluntad. As por ejemplo, en el delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la creacin de una situacin jurdica, a pesar de lo cual sta se origina al imponerse una pena al delincuente.

El acto material, por su parte, est constituido por hechos voluntarios que no trascienden al orden jurdico. As, el profesor de una escuela al dar su leccin, el mdico de la asistencia pblica que cura un enfermo, no estn ejecutando ni un acto ni un hecho jurdico: estn realizando una manifestacin de inteligencia o una habilidad manual que no trasciende al orden jurdico; estn, por eso mismo, realizando un acto material. Los Elementos del Acto Jurdico pueden reducirse a los siguientes: a) El motivo b) La manifestacin de la voluntad. c) El efecto que produce d) El fin.

Elementos del acto jurdico

a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca el acto; b) La manifestacin de voluntad, que est constituida por el acto material que la exterioriza y que puede revestir muy diversas formas; c) El efecto que produce, o sea, la afectacin del orden jurdico, y que viene a ser el objeto inmediato de la voluntad; d) El fin, o sea el resultado que persigue como consecuencia del efecto jurdico. Viene a ser el objeto ffiediato de la voluntad. Se ha hecho en la doctrina una doble clasificacin de los actos jurdicos: la que se basa sobre el efecto jurdico del acto y la que se funda en las modalidades que

reviste la manifestacin de la voluntad. Hemos dicho que el efecto que producen los actos jurdicos es crear o modificar el orden jurdico. Es necesario, entonces, precisar en qu consiste el orden jurdico. El orden jurdico est constitudo por el conjunto de situaciones tambin de carcter jurdico, que existen en un momento dado y en un medio social determinado. Las situaciones jurdicas, a su vez, estn constituidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Pueden estar constituidas por facultades y deberes que se aplican indistintamente a todos los individuos que se encuentran en igualdad de condiciones, o bien por derechos y obligaciones, que slo se aplican a un individuo determindo. As, por ejemplo, la situacin jurdica de propietario es
la misma, independientemente de quien sea el dueo de una

cosa. Los derechos y obligaciones que tiene un propietario no varan de persona a persona. La situacin jurdica del empleado pblico no se altera variando la persona encargada del empleo. Por el contrario, la situacin jurdica en que se encuentra el sentenciado por violacin a una ley penal, es diversa para cada individuo. Las obligaciones y derechos que nacen de un contrato, se concretan en cada caso, en cuanto a extensin y contenido, a determinadas personas. De esta manera, las situaciones jurdicas se pueden separar en dos grupos: Situaciones Jurdicas Generales v Situaciones Jurdicas Individuales. A- Los caracteres de las Situaciones Jurdicas Generales, son los siguientes:

1. En primer trmino, la situacin jurdica general es, por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; es decir, que al ser creada se refiere a un nmero indeterminado e indeterminable de casos. Su carcter abstracto impide que se le confunda con la situacin que crea un acto en el que, aunque dirigido a una pluralidad de personas, pueden ser determinadas todas stas. 2. La situacin jurdica general es permanente. Esto quiere decir que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en que dicha situacin consiste, no la hacen desaparecer, no la extinguen. As, la situacin jurdica del ciudadano, con su derecho de voto, no se agota por la circunstancia de que ste se ejercite en una eleccin determinada. Por razn del mismo acto que crea esa situacin jurdica, el ciudadano puede volver a votar en elecciones posteriores. esencialmente modificable por la ley o reglamento. Ningn individuo puede alegar que el conjunto de facultades derivadas que crea la situacin jurdica general constituya un derecho irrevocable. B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son los siguientes: 1) En primer trmino, la situacin jurdica individual, es personal y concreta; los derechos y obligaciones que la constituyen, slo existen para una persona determinada, con una extensin y contenido que varan de caso a caso. El acto tpico creador de situaciones jurdicas individuales, es el contrato. Los derechos y obligaciones que engendra no son aplicables a un nmero indeterminado e indeterminable de personas, sino exclusivamente a los contratantes. El contenido y la extensin de los derechos y obligaciones se determinan concretamente por la

3. En tercer lugar, la situacin jurdica general es

voluntad de las partes. 2) En segundo lugar, y en oposicin al carcter de permanencia que tiene la situacin jurdica general, la individual es temporal, es decir, que se extingue por el ejercicio de los derechos que otorga o por el cumplimiento de las obligaciones que impone. As la situacin jurdica que se origina a consecuencia u. un onuruo concluye cuando axilas partes han cumplido con las obligaciones que por virtud de l
,

hubieren contrado.

3. De la misma manera que la situacin jurdica general

es modificable en cualquier tiempo por un acto de la misma naturaleza del que la ha creado; la situacin jurdica individual no puede ser alterada o extinguida por un acto creador de situaciones jurdicas generales. Por esta razn, los derechos y obligaciones de carcter individual nacidos a consecuencia de un contrato, no pueden ser modificados por una ley.

Para darse una idea del alcance que tiene este ltimo carcter de las situaciones jurdicas individuales, es preciso tener en consideracin que hay actos creadores de esas situaciones que, al mismo tiempo, son condicin para que se apliquen, en un caso determinado, normas que crean situaciones jurdicas generales; por ejemplo, el contrato de trabajo, en el que la situacin individual se fija por las partes, slo repecto de algunos puntos, como son: objeto del trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo; pero en el que los dems, como son la duracin diaria del
trabajo, los descansos, responsabilidades, etc., se fijan imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o modificaciones que las partes convengan.

Tambin puede citarse como ejemplo un contrato de arrendamiento, en el que el derecho de exigir la devolucin de la cosa arrendada, el pago del canon estipulado, constituyen facultades para el arrendador,

cada una de las cuales se analiza en una situacin jurdica individual; pero adems de ellas hay ciertas facultades para el mismo arrendador, como son: el derecho de demandar al arrendatario, en caso de imcumplimiento, en una va procesal determinada, y el de retener bienes del deudor: derechos stos que no nacen del contrato, sino que provienen de la ley y que, por lo mismo, constituyen situaciones jurdicas generales. Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada caso hay necesidad de examinar la naturaleza de las diversas situaciones que se originan a consecuencia de un acto jurdico, para poder determinar la clase del acto que puede variarlas o extinguirlas. En los ejemplos expuestos, la ley no podr variar el objeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; el derecho del arrendador de exigir la devolucin de la cosa o el derecho al cobro del canon estipulado; pero s podrn modificarse por disposiciones legales posteriores los derechos de los contratantes respecto a la duracin de la jornada de trabajo, a los descansos, a las responsabilidades, a la va o forma de juicio que haya de seguirse, porque en todos estos casos no hay ataque a los derechos que pueden considerarse como formando parte del patrimonio de los intervinientes. Determinados los caracteres del orden jurdico y de las situaciones que lo integran, es ya posible pasar al estudio de la clasificain de los actos jurdicos por razn del efecto que producen. Desde este punto de vista, la doctrina ha clasificado a los actos jurdicos en las siguientes categoras: a) Actos que crean, modifican o extinguen una situacin jurdica general. El tipo de esta categora de actos es la ley. b) Actos que crean, modifican o extinguen una situacin jurdica individual. El ejemplo tpico de esta

categora de actos es el contrato. En el Derecho Pblico tenemos que el acto del Poder Pblico que fija la responsabilidad fiscal de un contribuyente, o el que aplica una sancin por infraccin de la ley, constituyen actos creadores de situaciones jurdicas individuales. c) Actos que confieren a un individuo una situacin jurdica general, un status. El efecto de estos actos es el de condicionar la aplicacin de una situacin jurdica general a un caso particular. Esos actos necesarios para que una situacin jurdica general se aplique a un caso individual, se designan con el nombre de "actos- condicin", significndose con esta expresin que el acto condiciona la aplicacin de la norma general. As, por ejemplo, la situacin de hijo adoptivo o de casado, no se aplica de pleno derecho a todos los individuos, se requiere, para el primer caso, el acto de adopcin, y para el segundo, el acto del matrimonio. De igual manera, la situacin jurdica de Presidente de la Repblica, o de Ministro de Estado no se aplica indistintamente a todos los individuos, sino que es necesario el acto de eleccin o de nombramiento, respectivamente, para que pueda tener lugar esa aplicacin. d) Actos que hacen constar una situacin jurdica general, una situacin jurdica individual o un hecho. Estos son los actos jurisdiccionales o judiciales. Dice Jze, que el acto jurisdiccional "es la manifestacin de voluntad, en ejercicio de un poder legal, que tiene por objeto comprobar (constatar) una situacin jurdica (general o individual), o hechos; ron fuerza de verdad legal (cosa juzgada)". De la clasificacin anterior se desprende que los ac-

tos jurdicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Actos legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de situaciones jurdicas individuales, ya sean stos unilaterales o contractuales. 3.- Actos-condicin, por medio de los cuales se aplica a una persona una situacin jurdica preexistente, en status legal. 4.- Actos jurisdiccionales o judiciales. La caractersticas fundamentales de los actos jurdicos son dos, primera: todo acto jurdico es siempre una manifestacin de voluntad; segunda: todo acto jurdico constituye el ejercicio de una facultad o poder legal. En efecto, todo acto jurdico es siempre una manifestacin de voluntad, en todos ellos: ley, reglamento, contrato, acto unilateral creador de obligaciones individuales, nombramiento o separacin de funcionarios, eleccin, decisin judicial, etc., encontramos una manifestacin de voluntad. Por otra parte el acto jurdico supone un poder o facultad legal para poder realizarlo; en todo contrato se supone que ambas partes gozan de facultad legal para poder celebrarlo; un individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario o que ha sido destitudo del cargo, no tiene el poder legal que se denomina competencia, por lo tanto las manifestaciones de su voluntad no constituyen el ejercicio de un poder legal. Cuando un acto jurdico carece de alguna de sus caractersticas fundamentales se dice de l que es inexistente, si existe la manifestacion de voluntad y el poder legal pero expresada o ejercido irregularmente, el acto existe pero se dice que es irregular. La clasificacin anterior de los actos jurdicos se basa en razn del efecto que pl-^~on PihnrA pasaremos a la clasificacin de los actos jurdicos de acuerdo, no al efecto que producen, sino de acuerdo con las modalidades que en ellos puede adoptar la manifestacin de la voluntad.

Puede un acto jurdico constituirse por la manifestacin de una sola voluntad o requerir para ello el concurso de varias. En el primer caso, se tiene el acto jurdico unilateral; en el segundo, el acto jurdico plurilateral. Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvo durante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, la doctrina del Derecho Pblico, que ha concludo por influir a aqulla, sostiene que no siempre que hay concurso de voluntades produciendo efectos jurdicos, existe el
contrato.

Se ha observado que el concurso de voluntades de la Cmara o Cmaras que componen el Poder Legislativo y la del Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no da lugar a un contrato, sino a otro acto jurdico: la ley; que el voto acorde de los magistrados de un tribunal colegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo de voluntades que no forma un contrato, sino un acto jurdico diferente: la resolucin judicial; que el nombramiento de un funcionario pblico no constituye tampoco un contrato, sino un acto administrativo de naturaleza especial. Ha sido, por lo mismo, indispensable admitir varias categoras de actos plurilaterales y fijar los elementos que los caracterizan distinguindolos del acto contractual, que slo forma un especie dentro del gnero de estos actos plurilaterales: a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurran tengan una situacin igual, una enfrente de la otra; pero que el objeto y finalidad de cada una de ellas sea diferente. En este caso, las manifestaciones de voluntad se encuentran en una reciproca interd epe nd e ncia y sus autores tienen, uno enfrente del otro, una situacin personal que les da a cada uno de ellos el carcter de parte. El acto a que nos venimos refiriendo es el acto contractual.

As, tomando por ejemplo el contrato de venta, encontramos que la manifestacin de voluntad del vendedor tiene por objeto crear la obligacin de transmitir la propiedad, y por finalidad la obtencin del precio que el comprador se obliga a pagarle y, recprocamente, la manifestacin de voluntad de dicho comprador tiene por objeto obligarse a pagar el precio y por fin adquirir la propiedad de la cosa. Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para los dems contratos, como las voluntades que concurren se ligan indisolublemente, condicionndose en forma recproca, y cmo sus autores tienen situacin contraria, pero en estrecha y mutua dependencia. b) Puede presentarse otro caso en el que las voluntades que concurran a la formacin del acto tengan el mismo objeto y la misma finalidad. Entonces en vez de voluntades contrarias que recprocamente se condicionen, se encuentran varias voluntades paralelas, persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienen una situacin de partes como en el acto contractual, unos enfrente de otros; entre ellos existe un vnculo de colaboracin. El acto que en ese caso se produce es claramente diverso del acto contractual. La doctrina le ha llamado acto colectivo o acto complejo. Como ejemplo podemos poner la sentencia, dictada por un tribunal colegiado de justicia. c) Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendo varias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cual asemejara el acto a un acto colectivo; pero que tiene cada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidades diferentes, lo cual sera motivo para asemejarlo al contrato Este tercer caso se considera, por algunos autores, como siendo en realidad una forma del acto complejo o

colectivo, porque se estima que un mismo objeto de la voluntad puede satisfacer mltiples y diversos intereses. Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos venimos refiriendo debe considerarse como tipo especial del acto plurilateral, habindose llamado en la doctrina "acto-unin". En efecto, se indica que en l las voluntades concurrentes no son independientes prImn (.7, acto colectivo, sino que ellas estn ligadas entre s de manera que dan lugar a una convencin; pero sin que sta llegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurdico que se produce, y que es otro elemento que viene a caracterizar a ste , nn es crear una situacin jurdica individual. As, el acto de matrimonio implica la concurrencia de dos voluntades que se convencionan, lo cual hara pensar en calificarlo como un contrato, si no fuera porque esas voluntades no son las que determinan la situacin jurdica de los cnyuges, pues sta se encuentra de antemano determinada por la ley. De manera que el acto del matrimonio no es sino la condicin de aplicacin del estado de casados a los que concurren con su voluntad a formarlo.

CAPITULO X

EL ACTO ADMINISTRATIVO

30. El Acto Administrativo. El acto administrativo es un acto jurdico, cuyas caractersticas principales son: es una manifestacin o declaracin de voluntad, unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto crear, reconocer, modificar o extinguir una situacin jurdica individual.
El acto administrativo es una declaracin unilateral porque slo interviene la Administracin y slo ella puede producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de Derecho Pblico en que intervienen varias partes o voluntades. (El contrato de Derecho Pblico no es un acto administrativo). Decimos que es potestativo, porque emana de la Administracin, actuando como Poder Poltico. Y afrmase que es ejecutorio, porque no necesita la intervencin de otro rgano del Estado para que se realice. La Administracin tiene facultad para declararlo y ejecutarlo. Finalmente el acto administrativo se dirige a un caso particular, concreto, determinado en su contenido y no necesariamente en su destinacin, al cual regula o da forma, por lo tanto el acto administrativo no contdene reglas generales; el establecimiento de normas jurdicas generales y abstractas, aunque emanen de la Administracin, no constituyen actos administrativos. Es requisito bsico del acto administrativo el que debe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la

arbitrariedad y al abuso. Forsthoff, al explicar las caracteristicas generales del acto administrativo, dice: "Son absolutamente recusables todos los intentos de integrar el acto administrativo en el de voluntad, tal como en Derecho Privado se utiliza para construir el concepto de negocio jurdico. En Derecho Civil, una declaracin de voluntad constituye negocio jurdico cuando se dirige a un resultado jurdico y para que ste se produzca es esencial el haberlo querido previamente. Lo que ha hecho posible la aplicacin de este concepto al obrar soberano de la Administracin ha sido la idea de que el acto administrativo funda, modifica o suprime una relacin jurdica existente entre la autoridad administrativa y la parte interesada. El acto administrativo no implica relaciones jurdicas entre la Administracin y el particular, comparables a las del Derecho Civil. Pues incluso en el caso en el que se produce con la participacin del interesado, constituye una emanacin unilateral del poder soberano y no otra cosa. Salta a la vista, y se ha sealado ya muchas veces, la distincin fundamental que existe entre el acto administrativo as comprendido y el negocio obligatorio del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuanto contiene obligaciones, obliga -por regla general en todo caso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad de obligar a otros, de poner en juego un poder superior y coactivo, constituye la esencia del acto administrativo. La declaracin de voluntad del Derecho Privado slo puede fundar obligaciones para los propios declarantes. Tambin esto pertenece a su esencia, pues es la derivacin del principio fundamental y bsico del ordenamiento jurdico pr-Nr9:-%r p-riv=r9,7 .a.g,=n .1 ^,=, n nnr14.n 4un nrIvIririrN voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Por tanto, si ae quiere descubrir en el acto administrativo un momento voluntario, ste no tiene nada de comn con la voluntad del negocio de Derecho Civil.
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De ningn modo abe considerar el acto administrativo como expresin de la *oluntad psquica del funcionario del que emana, an prescindiendo de que esta concepcin tendra que fracasar ante el hecho de las decisiones colegiales, una nueva consideracin viene a refutarla: es vlido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por un funcionario enfermo mental. Aqu se manifiesta en forma nueva la distincin fundamental entre la declaracin de voluntad del Derecho Civil y el acto administrativo; ste no ha de juzgarse por la situacin psicolgica del funcionario del que emana, sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo del obrar administrativo. La voluntad en el acto administrativo es voluntad de ejercer un poder. El acto administrativo y el negocio jurdico se excluyen.
Actos administrativos que necesitan de coadyuvante. Dijimos anteriormente que una de las caracterstics fundamentales del acto administrativo es el ser unilateral, que en su creacin slo interviene la Administracin y slo ella puede producirlo, sin embargo en numerosas leyes se prescribe, en relacin con determinados actos administrativos, que stos no pueden tener lugar sin ,previa solicitud del destinatario del acto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un ttulo (mdico, abogado, etc .), el otorgamiento de la nacionalidad nicaragense a un extranjero, el otorgamiento de una patente, etc. Se rompe en estos casos el principio de la unilateralidad de los actos administrativos?

Tanto la teora como la prctica se han ocupado de los actos administrativos necesitados de coadyuvante, especialmente de aquellos actos administrativos que dan ilion?, al nacimiento no (=Iley de derecho s sino de obligaciones, como la nacionalizacin, el ingreso a la Administracin Pblica que da lugar al nacimiento de la relacin de funcionario o empleado, en ambos casos recaen obligaciones sobre los destinatarios del acto. Durante mucho tiempo se pens que la cooperacin entre la voluntad

individual y la Administracin daba origen a un contrato, esta tesis fue sostenida especialmente para fundamentar la relacin de empleo pblico. Aunque en estos casos el destinatario del acto participa con su voluntad en el nacimiento del acto, su cooperacin consiste en que por medio de la manifestacin de su voluntad; se pone en movimiento la actividad de la Administracin cuyo trmino es el acto administrativo, pero ste contina siendo unilateral. El acto administrativo es potestativo, pero el hecho de que algunos necesiten de coadyuvante se debe a la estructura del Estado de Derecho, basado en la divisin de poderes. Con arreglo a los principios del Estado de Derecho, las intervenciones en la libertad y la propiedad necesitan fundamentalmente una base legal. La nacionalidad que se otorga a un extranjero, la designacin de funcionario significan intervenciones en la libertad personal, puesto que imponen obligaciones y ninguna ley establece, normalmente, el deber de convertirse en funcionario o de dejarse conceder la nacionalidad. Por consiguiente, para que estas situaciones jurdicas quedasen de acuerdo con los principios del Estado de Derecho, era menester que existiera el asentimiento del interesado en la limitacin de su libertad personal. La peticin del interesado expresa este consentimiento, o sea, la sumisin a la relacin de poder puesta en obra por el acto administrativo. En este tipo de actos la cooperacin del interesado es tan importante como el mismo obrar de la Administracin. Si en los actos administrativos necesitados de coadyuvante falta la cooperacin del interesado, se prodrice in npliaad cuando el obrar administrativo en el respectivo dominio se hace depender, en principio, de dicha cooperacin. Esto es aplicable sobre todo a los permisos, licPnciss; autorizaciones, concesiones, otorgamiento de nacionalidad, etc. La nulidad corresponde al especial valor que el ordenamiento jurdico atribuye en estos casos

a la solicitud. Otra cosa ocurre cuando las autoridades administrativas siguen ,en su actuacin principalmente su propia iniciativa y slo en especiales circunstancias se exige la cooperacin del destinatario. En estos casos, lo nico que acarrea la falta de solicitud previa es la impugnacin del acto.
Actos administrativos materiales. La funcin administrativa tambin Se exterioriza por medio de actos materiales, pues dicha actividad es a la vez jurdica y prctica. Estos actos materiales son considerados tambin como actos administrativos, de modo que existen actos jurdicos administrativos y actos administrativos materiales (lalconstruccin de una carrera, el transporte de la correspondencia, el mdico de la asistencia pblica que cura un enfermo, etc). Por lo tanto el acto material se caracteriza porque no trasciende al orden jurdico, no lo afecta.

En algunos casos, esos actos materiales tienen especial inters jurdico por la circunstancia de que constituyen antecedentes que condicionan la validez de un acto jurdico, como, por ejemplo, los estudios tcnicos, la formacin de proyectos, la recopilacin de datos para formar idea sobre las consecuencias econmicas de un proyecto, o bien los que se requieren como necesarios para la declaracin de utilidad pblica de una expropiacin. En otros casos, el acto material constituye el medio para la ejecucin del acto jurdico administrativo, en cuyo caso tambin interesa al derecho, porque slo puede ser realizado por funcionarios competentes y dentro de los limites que la ley sefiala, de tal manera que la inobservancia de las formalidades legales, importa, no la nulidad del acto, porque no se puede nulificar un acto material, pero s una restitucin o una causa de responsabilidad de los respectivos funcionarios, por ejemplo, el Municipio decreta una sancin, est realizando

un acto jurdico administrativo. Las operaciones que efectan sus agentes para aplicar la sancin decretada son actos materiales. Otros ejemplos de actos administrativos materiales: destruccin de alimentos en mal estado de conservacin, medidas para proteger la salud pblica, como vacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar de conformidad con la ley, etc.
Circunstancias Accesorias de los Actos Administratrivos. Al contenido esencial de los actos administrativos

pueden agregrseles incorporrseles algunas circunstancias o modalidades especiales, entre ellas tenemos las siguientes: condicin, modo, trmino y caducidad. Condicin. Lo mismo que en Derecho Civil, la condicin consiste en que la eficacia jurdica del acto depende de un suceso futuro e incierto. La condicin puede ser de naturaleza suspensiva o resolutoria. La condicin va unida del modo ms estrecho con el contenido principal del acto administrativo, cuyo destino jurdico depende de la condicin.
Modo. La Admiministracin puede imponer coactivamente al

destinatario de un acto administrativo una carga especial, a esta circunstancia se le llama modo o carga modal. Por lo tanto el modo est constitudo por una orden potestativa y coactiva dictada por la Administracin. El destino jurdico del acto administrativo no depende pura y mouv porque ste se agrega simplemente delA_
independientemente al contenido principal del acto

administrativo, en cambio la condicin si est ligada directamente al contenido principal del acto, cuya vida jurdica depende de la condicin. Un acto administrativo sujeto a una carga modal surLe efectos inmediatamente, entra en vigor desde que Re irt el acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, sta se impone coactivamentP. En cambio un acto administrativo sujeto a una condicin suspensiva no entra en vigor hasta

que se cumpla la condicin. La Oficina Nacional de Urbanismo autoriza una instalacin industrial siempre que el propietario de un predio vecino conceda permiso para derivar por su finca las aguas residuales, trtase en este caso de una condicin suspensiva. Si dicha Oficina concede persmiso al dueo de un restaurante para abrir en el mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone la obligacin de subsanar determinados defectos del local, se trata en este caso de una carga modal, de un modo. Trmino. El arto administrativo puede dictarse para que surta sus efectos durante un tiempo determinado; llegado el cual se extingue. Decimos entonces que este acto est sujeto a un trmino o plazo. Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido ser claramente determinado en forma que evite ciertas confusiones con otras figuras jurdicas, tales como la prescripcin. En trminos generales puede decirse que la caducidad existe siempre que la ley o la voluntad prefijan un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar vida y hacer subsistir ese derecho. En la prescripcin, el derecho existe, y por una actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se renuncia o que ya est satisfecho, la ley lo declara extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se origina porque no se ejecuta el acto previsto. Por ejemplo, el ordinal a) del Arto. 81 de la Ley General sobre Explotacin de las Riquezas Naturales dice: "Sern obligaciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de exploracin o de explotacin segn fuere el caso, a ms tardar dentro de los primeros seis meses de vigencia de la concesin y una vez iniciados dichos trabajos no interrumpirlos por un perodo de seis meses consecutivos, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor.", y el Arto. 121 de dicha ley dispone: "Sern causales de caducidad de una licencia o de una concesin: a) El incumplimiento de las obligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81".

CAPITULO XI ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

acto jurdico administrativo, sobre el particular puede decirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas de las discrepancias son slo aparentes por entraar una mera cuestin de terminologa. 1- El sujeto 2- La voluntad 3- El objeto Elementos del Acto Administrativo 4- El motivo 5- El fin 6- La forma Estudiaremos cada uno de ellos:

31. Elementos del Acto Administrativos. La doctrina se ha planteado la cuestin de determinar los elementos del

El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el rgano de la Administracin que lo realiza. El ser rgano otorga aptitud jurdica para actuar en nombre e inters de la administracin, es decir, para obrar administrativamente; ms esta posibilidad de actuar, en cada caso concreto depende de la aptitud especfica a cada rgano otorgada, es decir la competencia, para poder actuar legalmente el rgano debe de ser competente. De la misma manera que los actos jurdicos de la vida civil requieren una capacidad especial para ser realizados, as, tratndose ap los actos del Poder Pblico, es necesaria la competencia del rgano que los ejecuta. La competencia en Derecho Administrativo tiene una significacin idntica a la capacidad en Derecho Privado.

No obstante este igual significado entre competencia y capacidad existe entre ellas substanciales diferencias. Los caracteres propios de la competencia son los siguientes: 1 Requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir.
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incapacidad la excepcin, en el Derecho Administrativo rige el principio inverso: la competencia debe justificarse expresamente en cada caso. El rgimen de derecho de los Estados modernos y el principio de la legalidad exigen que todos los actos del Estado sean realizados dentro de normas legales. Dentro de la actuacin de los rganos administrativos se pueden realizar una gran cantidad de actos que afectan intereses particulares, los cuales deben ser protegidos contra la arbitrariedad, 1* trascendencia de esta caracterstica de la competencia, es que constituye una garanta cootra posibles arbitrariedades, al exigir que solamente la ley es la que puede autorizar la actuacin del Poder Pblico. 2 E1 ejercicio de la competencia es obligatorio. En el Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda al arbitrio de la persona, en cambio en el Derecho Administrativo el ejercicio de la competencia es obligatorio para el rgano respectivo. La explicacin de esta caracterstica es, que la capacidad se da en inters de la persona a quien se le deja la libertad de decidir si le conviene o no ejercitar su capacidad; en cambio la competencia se otorga para que los rganos puedan cumplir con las atribuciones que el Estado les tiene encomendadas', con el objeto de dar satisfaccin a las necesidades colectivas. De modo que siempre que stas lo exigen, los rganos del Estado deben hacer uso de su competencia. Los rganos del Estado no tienen derechos, tienen sealadas atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en
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beneficio del inters comn. En el caso de que un rgano goce de facultad discrecional, es decir que gce de cierta libertad de apreciacin respecto a la oportunidad del ejercicio de su competencia, esta libertad de apreciacin queda siempre subordinada a la obligacin de atender debidamente los intereses pblicos o bien la eficacia de los servicios que preste la Administracin.

3- La competencia generalmente se encuentra fragmentada entre diversos rganos. Esto quiere decir que frecuentemente para la realizacin de un acto administrativo la ley dispone la intervencin de varios rganos. Constituye una garanta, para el buen funcionamiento de la Administracin, la intervencin de diversos rganos, que reciproca y mutuamente se controlan y que evitan que el inters particular de alguno de los titulares de esos rganos pueda ser el motivo para una actuacin que afecte derechos de los particulares. 4- La competencia no se puede renunciar, ni ser

objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 130, competencia no es un bien que est dentro del comercio, por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como ya sabemos que su ejercicio es obligatorio, el rgano competente tiene forzosamente que ejercitarla en todos los casos en que lo requiera el inters pblico. En el Derecho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato, aportar restricciones al ejercicio de sus actividades, en cambio tratndose de la competencia en el Derecho Pblico no se puede hacer lo mismo. La competencia es irrenunciable, no puede ser objeto de contratacin y su ejercicio es obligatorio.

derecho del titular del propio rgano. La competencia la asigna la ley al rgano correspondiente y no a la persona natural, titular del rgano, la cual es o puede ser esencialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del rgano no puede delegar ni disponer de la competencia, sino que debe limitarse a su ejercicio en los trminos que la ley lo disponga. La Voluntad. Como acto jurdico, el acto administrativo debe de estar formado por una voluntad libremente manifestada. Todo acto administrativo se forma con una conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, por ello es elemento del mismo la manifestacin de voluntad. La voluntad generadora del acto requiere el no estar viciada por error, dolo o violencia. El error consiste en la discordancia entre el acto y la realidad. El dolo en cualquier maquinacin para producir un acto contrario a las disposiciones legales. La violencia en la coaccin fsica o moral. Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de la Administracin no se exprese en ninguna forma, se presupone su existencia. En este caso nos encontramos frente al problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre el silencio de la Administracin. El Silencio de la Administracin. Los rganos de la Administracin tienen el deber de resolver las cuestiones que se les plantean, pero puede suceder que demoren o bien que omitan la decisin, ya sea por negligencia, intencionalmente o de mala fe, no obstante que los interesados reiteren sus pe-tic-iones en forma verbal o escrita. El silencio consiste en una abstencin de la autoridad administrativa para dictar un acto previsto por la ley y tiene como nota esencial su ambigedad, que no autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una actitud afirmativa ni una negativa.

5. La competencia es constitutiva del rgano y no un

Independiente de la responsabilidad de los funcionarios, tiene que existir alguna solucin dentro de la doctrina administrativa para resolver esta situacin. Para precisar los casos en los cuales el silencio produce efectos jurdicos, se ha separado la hiptesis en que la autoridad est facultada para actuar o no actuar, segn su discrecin , de aquella en que el ejercicio de la funcin constituye una obligacin jurdica, y se dice quo, mientras que en el primer caso no puede darse la figura del silencio con trascendencia jurdica, porque la abstencin es el ejercicio de la facultad conferida por la ley de no usar el poder, en el segundo el silencio s es particularmente importante por sus consecuencias, puesto que constituye la falta de cumplimiento de una obligacin jurdica que, de existir frente al derecho de un particular, requiere una solucin satisfactoria. En efecto, la situacin del particular que ha formulado una solicitud para que se dicte en su favor un acto administrativo, el que ha interpuesto un recurso administrativo contra un acto que lo afecta, quedara al arbitrio de las autoridades si stas se abstuviesen de resolver las instancias que les fueren dirigidas, pues como el particular no puede recurrir administrativa o judicialmente mientras no haya un acto que niegue expresamente lo solicitado, prolongando la abstencin, se nulificaran prcticamente los derechos que las leyes otorgan. Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinado preponderantemente a la solucin de que si, en el trmino sealado en la ley, la Administracin permanece en silencio, debe, a falta de disposicin expresa, presumir que hay una resolucin negativa y se ha considerado que sta es la nica solucin razonable, puesto que con ella queda a salvo el principio de que slo la Administracin administra, de tal manera que no viniendo el acto positivo slo resta interpretar el silencio como una negativa. De otra manera tendra que ser el particular o los Tribunales

los que sustituyeran a la Administracin, presumiendo una resolucin favorable, con la consecuencia de que el particular subordinara a sus intereses privados los intereses pblicos, o que los Tribunales se convertiran en administradores con violacin flagrante del principio de separacin de Poderes. Por esta razn no se le puede dar al silencio un significado positivo, porque la voluntad de la Administracin sera suntituida por la del particular. La inactividad del rgano pblico convertira la opinin ms absurda del particular, en acto administrativo. La Administacin dejara de ser obra de administradores para transformarse en labor, de administrados. Por ello se le da un valor negativo al llamado silencio administrativo.

El silencio de la Administracin no puede considerarse como acto administrativo, ni siquiera como un acto tcito, ya que parece, por una parte, que el callar, en si mismo, a diferencia de omitir algo, jams puede constituir un medio para alcanzar la satisfaccin de un inters pblico (finalidad que persigue la actividad de la Administracin). Por otra parte) nunca el silencio, aunque sea el objeto de una determinacin de la voluntad (es decir, aunque la Administracin calle voluntariamente), puede constituir una manifestacin suficiente de la voluntad de la administracin. Por el contrario, en determinados casos, es la propia ley la que da al silencio de la Administracin, como presuncin absoluta, el significado de un asentimiento o de una denegacin. Por lo tanto, en estos casos se trata de una presuncin legal (juris et de jure), se supone que, si la Administracin deja transcurrir un plazo sin que la cuestin planteada hubiera sido resuelta, se entiende como si existiera la decisin previa para poderla impugnar. El silencio administrativo en la doctrina jurdica y, en su caso, por disposicin de la ley, crea una ficcin legal. El silencio administrativo no -es un acto

administrativo, sino una presuncin legal.

El silencio no resuelve ningn problema de interpretacin de la voluntad de la Administracin Pblica, ya que precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan slo es una ficcin legal de efectos jurdicos dados a la inactividad administrativa, frente a una pretensin. El silencio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, est eliminada toda forma de actividad externa del mismo. Esta actitud se entiende como una actitud de carcter negativo (salvo disposicin expresa de la ley en sentido contrario) y de ninguna manera podr concebirse como un acto negativo. Lo que existe es una presuncin por parte del legislador que sustituye la manifestacin de la voluntad de la administracin. Nuestro sistema legal se-ha limitado, salvo algunas excepciones, a establecer como una garanta individual la obligacin de las autoridades a resolver las peticiones o reclamaciones que les hagan los particulares y a comunicarles lo resuelto. "Toda persona tiene derecho a dirigir por escrito peticiones o reclamaciones a los Poderes Pblicos y a las autoridades. Estos estn obligados a resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo resuelto." (Arto. 52 Cn.) Pero nuestra ley no seala un plazo a las autoridades, como sucede en otras legislaciones, para resolver las peticiones que le hagan los particulares. De esta manera el silencio prolongado de la Administracin no tiene ms que un remedio directo: el juicio de amparo, lo cual significa que hasta despus de la tramitacin del juicio correspondiente, el cul puede demorarse algn tiempo, el particular, podr en ejecucin del fallo presionar a la autoridad para que dicte su resolucin, por lo que prcticamente se deja al particular en una situacin poco satisfactoria_
El Objeto. El objeto se identifica con el contenido del acto, es en lo que consiste la declaracin administrativa, indica la sustancia del acto administrativo y sirve para distinguir un acto de otro: multa, concesin, expro-

piacin, etc. El objeto viene a ser la relacin jurdica que crea el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido aparecen identificados. Es el resultado prctico que el rgano se propone conseguir a travs de su actuacin voluntaria. Por lo tanto el objeto es la cosa, la actividad, la relacin, aquello de que se ocupa y para que dispone jurdicamente, lo que resulta de su contenido. Todo aquello que puede formar objeto de relaciones de Derecho Pblico puede serlo de los actos administrativos. En cuanto al contenido consiste en aquello que la administracin pblica entiende disponer, ordenar, permitir, certificar, etc. Vara el contenido segn la categora a que el acto pertenece. El objeto del acto debe ser determinado o determinable, posible y lcito. La licitud supone no slo que, el objeto no est prohibido por la ley, sino que adems est expresamente autorizado por ella, salvo el caso de que la propia ley otorgue facultad discrecional a la autoridad administrativa para elegir y determinar el objeto del acto. Pero an en este ltimo caso la licitud del objeto deber calificarse de acuerdo con estas tres caractersticas: a) que no infrinja las normas jurdicas, b) que no contrare ni perturbe el servicio pblico y, c) que no sea incongruente con la funcin administrativa. El motvo.E1 motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Debe existir siempre, como elemento del acto administrativo, una relacin inmediata de causalidad lgica entre la declaracin y las razones que lo determinaron, por ello el motivo se precisa con la contestacin a la pregunta por qu?. Ahora bien, un acto administrativo est legalmente motivado cuando existe previa y realmente una situacin legal o de hecho; cuando esa situacin es la prevista por la ley para provocar la actuacin administrativa y cuando el acto particular que se realiza es el que la misma ley

ha determinado. Un acto administrativo estar, por lo tanto, legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para provocar el acto realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto de poder, no podra ser de libre determinacin en el moderno Estado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercido conforme a sus fines. La ley positiva determinar si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobacin al efectuarse la revisin administrativa o judicial del acto. Est la Administracin obligada a motivar todo acto administrativo?. La motivacin de un acto es la exposicin de los motivos que han inducido a la Administracin a la emanacin de dicho acto. Precisamente a travs de la motivacin se trasluce lo que constituye el momento de la valoracin comparativa entre el inters a satisfacer y el medio a elegir. Se discute en la doctrina si existe o no una obligacin de motivar los actos administrativos. En general, la doctrina niega la existencia de esta obligacin para los actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre respecto a las resoluciones judiciales. Sin embargo, se admite que pueda surgir una obligacin de motivar en casos especiales tanto, naturalmente, por una expresa disposicin de la ley, como por la naturaleza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder. En particular, se considera que deben ser motivados, al menos genricamente, los actos con los que se deniegan aprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actos interesados de la autoridad administrativa; las rdenes y otros actos con los que se limita la esfera jurdica de los particulares; los actos de revocacin o anulacin de

otros actos anteriores; y los dictmenes. Se admite tambin la posibilidad de la llamada motivacin "per relationem", que consiste en la simple referencia a dictmenes emitidos o bien a otros actos administrativos precedentes los cuales fueron motivados y dictados dentro del procedimiento administrativo previo a la dietacin del acto principal.
El fin. El acto administrativo debe tener el fin propio de la funcin administrativa, que es el inters pblico. De ese modo no puede perseguirse sino un fin de utilidad general, de inters pblico y no una finalidad cualquiera, aunque sea de inters general, sino aquella que marca o indica la ley.

La doctrina ha sealado diversas reglas relativas a la finalidad del acto administrativo, ellas son: a) El agente pblico administrativo no puede perseguir sino un fin de inters general. b) El agente pblico no debe perseguir una finalidad en oposicin con la ley. c) No basta que el fin perseguido sea lcito y de inters general, sino que es necesario, adems, que entre en la competencia del rgano que realiza el acto. d) Pero aun siendo lcito el fin de inters pblico y dentro de la competencia del rgano, no puede el agente perseguirlo sino por medio de los actos que la ley ha establecido al efecto. Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si la Administracin no persigue el fin que es debido, la doctrina seala que el acto adolece del vicio de "desviacin de poder". En la doctrina francesa (creadora del concepto) el desvo de poder aparece cuando se persigue un

fin que no es aqul que en el caso deba de perseguir, obedeciendo a un motivo distinto del que conforme al sentido implcito de la ley debi tomar en cuenta. El desvo de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia, y respetando las formas impuestas por la legislacin, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido. La desviacin de poder es un abuso de mandato, un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario calificado tena el derecho estricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin distinto de aqul en vista del cual le han sido conferidos. Por lo tanto, el concepto de "desviacin de poder" consiste en tomar en consideracin la finalidad perseguida por la ley al conceder una determinada facultad discrecional a la Administracin y sta hace uso de tal facultad

para un fin distinto del perseguido por la ley. La

desviacin de poder es el uso de una facultad discrecional para un fin distinto de aquel para l que fue concedida. timidad sustancial del acto en dos de sus formas: en primer lugar, los actos emanados sin la existencia de un mnimo de inters pblico, o sea, por un inters meramente privado, usando de una facultad discrecional para un fin diferente y contrario al perseguido por la ley, ya que sta haba concedido tal facultad para la satisfaccin de intereses pblicos y no de intereses privados; en segundo lugar, los n^t^c que si bien se producan en atencin a un inters pblico, ste era de naturaleza distinta a aqulla a cuya existencia condicionaba la ley, el ejercicio de la potestad de accin de la Administracin, ya que en este caso tambin puede afirmarse que la Administracin hace
Por medio de la desviacin de poder se pena la ilegi-

uso de su facultad discrecional para un fin distinto al perseguido por la ley. La forma: La forma es la materializacin del acto administrativo, el modo de expresin de la declaracin ya formada. Por la forma el acto administrativo se convierte en fsico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su prueba y permite conocer su contenido. Constituye una regla del Derecho Privado el que la voluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formas mediante las cuales puede darse expresin a la misma, dentro, naturalmente, del lmite mnimo de la suficiente recognoscibilidad exterior. A este principio de autonoma del declarente para la eleccin de la forma, la ley puede fijarle, como de hecho le fija, limitaciones negativas o positivas: negativas en cuanto prohbe una forma determinada, y positivas en cuanto, en casos determinados, venga exigida por la ley una forma especfica, bajo conminacin de inidoneidad de la declaracin para producir los efectos jurdicos a que la misma tienda. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente el carcter de una solemnidad necesaria no slo para la prueba, sino principalmente para la existencia del acto. El requisito de forma lo imponen tambin prudentes consideraciones de orden pblico y de inters particular. Las formas en Derecho Administrativo, son a un tiempo garantas de una buena gestin y proteccin de los dererbnA P int.eree d lns naministradng, nPfiPniPn a 1a Administracin de los errores y a los particulares de la arbitrariedad. Dice Hauriou que para comprender la importancia de las formas, es necesario percatarse de que constituyen, con la determinacin precisa de las competencias, la principal condicin del orden y de la moderacin en el ejercicio del poder administrativo. Y Jze, sobre el particular, afirma que en el Derecho Pblico, al contrario de lo que pasa en el Derecho Privado, las formas

son garantas automticas imaginadas por las leyes o los reglamentos para asegurar el buen funcionamiento de los servicios pblicos, impidiendo las decisiones irreflexivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas. La forma de exteriorizacin comnmente establecida para los actos administrativos es la forma escrita, pudiendo la ley safialar nicamente que el acto se produzca por escrito o tambin la frmula que ha de usarse. Adems de la ley, la forma escrita la impone muchas veces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, el establecimiento de recursos o controles administrativos porteriores a la emanacin del acto, lo que evidencia la necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luego las autoridades que ejercen el control, o bien la necesidad de publicar o notificar el acto; o bien de exigencias de carcter fiscal o internas de organizacin administrativa, todas las que mueven a considerar la imposibilidad de que el acto pueda producirse de forma distinta a la escrita. Por excepcin, la forma de los actos administrativos puede ser oral, o por medio de signos, o consistir en actos materiales. Generalmente la forma oral se emplea en casos de suma urgencia o bien en asuntos de muy poca trascendencia. La forma escrita llega hasta ser garanta constitucional cuando el acto envuelve la privacin de un derecho: "Nadie puede ser detenido sino mediante mandamiento escrito de funcionario competente. En caso de flagrante delito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier particular para entregarlo a la autoridad que tenga far111+1 de Todo mandamiento dE, detencin que no emane de autoridades competentes o que no se hubiese dictado con las formalidades legales, es punible". (Ver Arto. 33, inc.i, cn).

CAPITULO XII CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

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La realidad no est clasificada. Slo el hombre clasifica, ordena y distingue gneros y especies. Por lo tanto la doctrina ha procedido al estudio de las distIntas clases de actos administrativos atendiendo a distintos criterios; cabe decir que mientras unos autores realizan la clasificacin de los actos administrativos desde un nico punto de vista, otros combinan distintos modos de apreciacin como diversos criterios clasificadores. Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspondientes a ambos criterios. Cuando preside la primera orientacin, se suele tener en cuenta exclusivamente los efectos del acto administrativo: as Forsthoff,tomando en cuenta el contenido de los actos administrativos, los clasifica de la siguiente manera: 1- Actos imperativos. 2- Actos conformadores. 3- Actos declaratorios. 4- Actos registrales.

Clasificacin de los Actos Administrativos

1- Actos Imperativos. Son los que emiten un mandato o una prohibicin, su misin es provocar en los obligados por el acto una determinada conducta respecto de la Administracin y, en caso necesario, forzar coactivamente a ella, por lo tanto hay que contar tambin entre los actos administrativos de esta clase las medidas coactivas adoptadas para la ejecucin de un mandato o una prohibicin. Esta clase de actos son sumamente frecuentes dentro del mbito del Derecho Policial, es decir, dentro

de las funciones de la polica.

Actos Conformadores. Esta clase de actos son los que 2establecen, modifican o extinguen una situacin o una relacin jurdica concreta. Son muy numerosos los actos administrativos conformadores, entre ellos tenemos las concesiones, licencias y permisos, el nombramiento de funcionarios pblicos, etc., los cuales crean una situacin jurdico administrativa en la persona del destinatario. Actos Declaratorios. Estos actos son manifestaciones 3de la Administracin de las que dependen determinadas consecuencias jurdico-administrativas. Como ejemplo de este tipo de actos tenemos la declaracin de utilidad pblica de un determinado programa u obra a construirse para efectos de la expropiacin, declaracin de que un camino es de uso pblico, declaracin de zonas de caza o pesca, etc. Actos Registrales. Estos actos no contienen ninguna 4 disposicin sobre una situacin jurdica, nada fundan ni nada modifican, nicamente tienen la misin de constituir medios probatorios, de atestiguacin, ya producida de los datos existentes en un registro pblico, mediante la expedicin de un documento especial. Estos documentos, dbidamente expedidos, son instrumentos pblicos, sin embargo, es posible en todo momento la prueba de su falsedad.
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Gabino Fraga toma en consideracin diversos criterios para hacer su clasificacin, la cual es la siguiente:

Aq9.1 -TABLA DE CLAETTCACTION DE LOS A

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Por su naturaleza

a) actos jurdicos b) actos materiales colegial complejo condicin contractual

Unilaterales 1- Acto Por las voluntades que intervienen a) o simples 2- Acto en su formacin b) Plurilaterales 3- Acto 4- Acto Por la relacin de la voluntad con la ley

a) Acto obligatorio, vinculado o reglado b) Actos discrecionales.

Por su radio de accin a) Internos b) Externos Por razn de su finalidad-

a) Actos preliminares y de procedimiento b) Actos de decisin o resolucin c) Actos de ejecucin. a) Acto de admisin a) Actos destinados .a ampliar la b) Actos de aprobacin c) Actos de dispensa esfera jurdica de los partioh) Autorizacin licenculares. ciada por permiso d) Las concesiones.
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Por su contenido y efectos jurdicos.

b) Actos destinados a limitar la esfera jurdica de los particulares.

1) Las rdenes admnistrativas. 2) Las expropiaciones 3) Las sanciones administrativas. 4) Actos de ejecucin forzada. 1- Actos de 2- Actos de cin. 3- Actos de cacin. 4- Actos de registro certificaautentifinotifica-

ED

Actos que hacen constar la existencia de un estado o de hecho o de derecho.

5- Actos de publicacin.

Por su Naturaleza, los actos administrativos se pueden clasificar en dos categoras: Actos Jurdicos y Actos Materiales. Actos jurdicos son los que producen consecuencias jurdicas, actos materiales son los que no producen ningn efecto de derecho y slo verifican prcticamente el designio del propio acto jurdico.

Por las voluntades que intervienen en su formacin, los actos administrativos pueden clasificarse en actos unilaterales o simples y en actos plurilaterales o complejos.
a) Acto Unilateral o Simple, es aqul que emana de un rgano de la Administracin cuya titularidad est constituda por una sola persona; estos actos conservan su carcter de unilaterales o simples aun cuando en el procedimiento previo a su creacin se hagan necesarios otros actos, tales como opiniones, consultas, dictmenes tcnicos, etc. Como ejemplo podemos sealar las resoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que la titularidad de estos rganos recae en una sola persona. b) Los Actos Plurilaterales o Complejos, se llama acto plurilateral o complejo aqul que para su formacin necesita la intervencin de dos o ms voluntades, estos actos pueden ser de diferentes categoras, tenemos las siguientes:

1- Acto Colegial. El acto colegial es el que emana de un solo rgano de la Administracin, pero la titularidad de dicho rgano est integrada por dos o ms personas. por varias personas fsicas que se encuentran en un plano de igualdad que pudiramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestacin de voluntad colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestacin del rgano. Una
Se llama coleeiado un rgano cuando est integrado

resolucin del Municipio, del Consejo Universitario, etc, constituyen actos administrativos colegiados, porque emanan de rganos cuya titularidad est compuesta por varias personas, son rganos
coleeiados. A bemeje.aza de lu que bueede en euulquiei uLru

rgano administrativo, para que la actividad del colegio sea legal, se requiere ante todo que el <Srgano est regularmente constituido, constitucin regular que depende de la legalidad de las reuniones, de los puestos cubiertos, del requerido nmero de componentes. En esencia, la constitucin legal del colegio se determina por la legalidd de la sesin. Las sesiones del colegio se regulan por normas que condicionan su validez y, por tanto, indirectamente, la validez de las deliberaciones del colegio: normas relativas a la efectiva convocatoria de los miembros con expresa manifestacin del orden del da objeto de la lesin a la forma de presentacin de propuestas, a la declaracin de apertura de la sesin, a la forma de asumir la presidencia, a la intervencin del secretario, a la redaccin del acta respectiva, etc., y; sobre todo, a la concurrencia de un mnimo da; ctpnentes que la ley explcita o implcitamente, exige para la validez de la sesin, _ o sea:, en esencia, para que el rgano pueda considerarse regular y vlidamente constituido. El problema de mayor importancia en orden a la regular constitucin del colegio es el relativo al nmero mitlimo de sus componentes que deben concurrir para que se considere constituido el rgano y, por lo tanto, para que su deliberacin pueda ser considrada vlida. Tal nmero mnimo se denomina "quorum", por el vocablo latino con el que se iniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia, tambin se denomina "nmero legal"

Debemos aclarar una importante diferenciacin: se habla de "quorum" tanto en relacin al nmero de componentes que deben hallarse presentes para la validez de la sesin, como en relacin al nmero de votos favorables exigido para la aprobacin de una determinada propuesta, lo que puede dar origen a confusiones, lo mismo que puede dar lugar a confusiones el no distinguir entre sesin y acuerdo. Para evitar tal confusin debe adoptarse el trmino "quorum estructural" para referirse a la validez del acuerdo; distincin terminolgica necesaria en cuanto que el quorum estructural es el elemento relativo a la regular constitucin del rgano, mientra que el "quorum funcional" se refiere a la legalidad de la manifestacin de voluntad del colegio, siendo evidente que ambos tienen importancia para la validez del acuerdo. Por ejemplo la ley dispone: "Arto. lo. La Corte suprema de Justicia funcionar con los siete Magistrados que la integran y todos ellos formarn Sala cuando estn presentes, pero bastarn cinco para hacer quorum y cuatro votos para dictar sentencia," en este caso cinco es el quorum estructural y cuatro el quorum funcional. La determinacin del quorum estructural se establece con frecuencia directa y expresamente por la ley. Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cuestin no aparece tan sencilla. Regla general apoyada por la doctrina y expresamente por alguna jurisprudencia, es la de que en caso de que la ley nada determine, el nmero legal para la validez de las sesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen, ei.r= el eq4= matg: MI in mitad de los componentes del rgano colegiado.
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Acto Complejo o Colectivo Acto complejo o colectivo es aqul que para su formacin necesita la intervencin de dos o ms rganos. Ejemplo tpico de

necesario el refrendo del respectivo Ministro de Estado. Este tipo de actos produce cierta confusin por lo que respecta a la concepcin unilateral de todo acto administrativo, r.nmr. .xpr.,4An del Poder Pblico, pero la unilateralidad, como caracterstica del acto administrativo, no hace relacin al nmero de rganos, autores del acto, sino que como se ha afirmado, el acto administrativo es unilateral porque slo interviene en su formacin la Administracin y slo ella puede producirlo.

esta clase de actos los tenemos en los del Presidente de la Repblica, cuando la Constitucin requiere que para la validez de los mismos es

3- Acto Condicin. Se llama acto condicin aqul que

tiene por objeto determinar la aplicacin permanente de todo un estatuto de Derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear situaciones jurdicas concretas que constituyen un verdadero estado, porque no se agota con la realizacin de la misma sino que permite su renovacin continua; opera para investir a un individuo, en concreto, de las circunstancias de un status que, con carcter general, ha sido previamente establecido por una ley. Como vemos, estos actos tienen por objeto colocar a una persona en una situacin jurdica general preexistente, la situacin existe desde antes y con prescindencia del acto condicin, pero ste la hace aplicable a las personas. El ejemplo tpico de este acto es el de nombramiento de un funcionario pblico, por ejemplo Ministro de Estado, la situacin jurdica general de Ministro de Estado existe, creada por la ley, pero para que un determinado individuo sea tenido por tal, es condicin necesaria que recaiga en l el nombramiento de Ministro. Para el ejercicio de los derechos ciudadanos no basta haber cumplido 16 afios, es necesario estar inscrito en los Registros Electorales; por lo tanto, el de nombrar un Ministro, el de inscribir a un ciudadano en el

Registro Electoral, son actos condicin puesto que por medio de ellos se inviste a una persona de una situacin jurdica general preexistente, de un status legal o hacer posible el ejercicio de un poder legal.

4- Acto Contractual. Los contratos o actos contractuales son aquellos en que las voluntades creadoras del acto persiguen fines que aun distintos son coincidentes. En los contratos exite un acuerdo de voluntades opuestas que se combinan para producir un efecto jurdico; las diversas voluntades que concurren tienen una situacin igual una enfrente de la otra; pero el objeto y finalidad de cada una de ellas es diferente. En el contrato las manifestaciones de voluntad se encuentran en una recproca interdependencia y sus autores tienen uno enfrente de otro, una situacin personal que les da a cada uno de ellos el carcter de parte.
Ahora bien siendo el acto administrativo una manifestacin o declaracin de voluntad, unilateral, potestativa y ejecutoria, ello nos impide considerar al contrato como un acto administrativo, y mucho menos como un acto propio de la funcin administrativa. Segn Ballb los actos bilaterales (contractuales) no son actos administrativos, sino convenciones de Derecho Pblico". Fraga dice que cuando la Administracin contrata (contratos administrativos) no realiza un acto administrativo, sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye en la clasificacin el acto contractual, no porque sea un acto administrativo, sino para no dejar por fuera una actividad que la Administracin puede ejercer y de hecho ejerce : 19 celebracin de contratos con los particulares.
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Por la relacin de la voluntad con la ley. Desde el punto de vista de la relacin que guarda la voluntad creadora del acto con la ley, los actos administrativos se

clasifican en dos categoras: el acto obligatorio, reglado o vinculado, y el acto discrecional.

a) Acto obligatorio, vinculado o reglado. La actividad vinculada, reglada u obligatoria de la Administracin comprende los casos en que una ley, un reglamento, una legislaci n regla de Derecho no contenida en 1 escrita, pero conocida como de general observancia, o un criterio general establecido por una autoridad administrativa superior (por ejemplo en una circular) indica claramente, lo que la autoridad administrativa est obligada a hacer en un caso determinado y dentro del mbito de su competencia.
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En general en esta clase de actos, la ley determina exactamente, no slo la autoridad competente para actuar, sino tambin si sta debe actuar y cmo debe actuar, estableciendo las condiciones de la actividad administrativa de modo de no dejar margen a diversidad de resoluciones, segn la apreciacin subjetiva que el agente haga de las circunstancias del caso. Obrar regladamente significa tener que ajustar su actuacin al contenido, requisitos o lmites dictados por una norma o precepto anterior. La facultad reglada se liga fundamentalmente con el principio de legalidad, e implica, lisa y llanamente, que la Administracin ha de aplicar a un caso particular las disposiciones previstas y preexistentes, sin ninguna facultad de apreciacin.
b) Actos discrecionales. (ver No. 26). Por su radio de accin. Desde el punto de vista del radio de accin de los actos administrativos, stos se pueden clasificar en actos internos y actos externos, segn que slo produzcan sus efectos en el seno de la organizacin administrativa, o trasciendan fuera de ella.

a) Actos internos. Son aqullos cuyos efectos se producen

dentro del seno de la organizacin administrativa, por lo tanto sus efectos no afectan a los particulares. Deben de considerarse como actos internos todos los actos relacionados con la aplicacin y funcionamiento de los estatutos que rigen a los empleados pblicos, as como los que se refieren a la regulacin interna de los actos y procedimientos de la Administracin, que tienden a lograr su funcionamiento eficiente; estn comprendidas todas las medidas de orden y disciplina para el -buen funcionamiento de los rganos administrativos, tales como el sealamiento de las labores de cada empleado, la conducta que los mismos deben observar, los sistemas de contabilidad para las oficinas que tienen manejo de fondos, etc. Tambim podran considerarse dentro de estos actos internos a las circulares, instrucciones y disposiciones que las autoridades superiores dictan para ilustrar a las inferiores en la aplicacin de la ley, en su interpretacin o en el uso de las facultades discrecionales que la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada al orden jurdico establecido, siempre que dichos actos no estn establecidos como una garanta para los particulares, sino solamente estn prescritos en inters del buen orden administrativo. b) Actos externos. Dentro de la categora de actos externos quedan comprendidos los actos administrativos por medio de los cuales se realizan las actividades fundamentales del Estado, o sean las de prestar los servicios que son a su cargo y las de ordenar y controlar la accin de los particulares.
Por razn de su finalidad. Los actos administrativos por razn de su finalidad pueden clasificarse en actos preliminares y de procedimiento, actos de decisin o de resolucin y actos de oipc-aricn_

a) Actos preliminares y de procedimiento. Estos actos estn constituidos por todos aquellos actos que no son sino el medio para realizar otro que constituye el

principal fin de la actividad administrativa, por eso se les llama actos instrumentales. Dentro de ellos se encuentran los que la Administracin realiza para la mayor eficacia de sus funciones. As tenemos, entre otros, las rdenes de la Administracin para exigir la presentacin de libros, manifestaciones, declaraciones, estados de contabilidad, prcticas de visitas domiciliares, etc., y en general todos los actos y formalidades que, como garanta de los particulares, establecen las normas legales que ordenan los procedimientos administrativos. b) Actos de decisin o resolucin. Estos actos constituyen el principal fin de la actividad administrativa, son las declaraciones unilaterales de voluntad de la Administracin, que crean, modifican, extinguen o reconocen una situacin jurdica subjetiva. c) Actos de ejecucin. Los actos de ejecucin estn constituidos por todos aqullos, unos de orden material y otros de orden jurdico, que tienden a hacer cumplir coactivamente las resoluciones y decisiones administrativas, cuando el obligado no se allana voluntariamente a ello. Como actos tpicos de ejecucin podemos sealar los que se realizan en uso de la facultad econmica-coactiva para hacer efectivos los impuestos y otras obligaciones fiscales. Por su contenido y efectos jurdicos Por lo que respecta al contenido y efectos jurdicos de los actos grnpn: 1#cNn Actos destinados a ampliar la esfera jurdica de los particulares. 2- Actos destinados a limitar la esfera jurdica de los particulares. 3- Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho. 1- Actos destinados a ampliar la esfera jurdica de los particulares. Dentro de esta categora se encuentran,

entre otros, los siguientes:

a) Acto de admisin. La admisin es un acto que tiene por objeto permitir que una persona entre a formar parte o se le da acceso a una institucin, con el objeto de que participe de ciertos derechos o ventajas o goce de algunos servicios pblicos. Estos actos de admisin tienen lugar cuando se trata de servicios pblicos que slo se prestan a un nmero limitado de personas, o a personas que se encuentran en ~-..--rminct mmdir'irmc--, a diferencia d.otros servicios que slo requieren el cumplimiento de determinadas exigencias legales. Por ejemplo, para el goce de servicios de telgrafos, correos, bibliotecas, museos, etc, no se requiere un acto administrativo de admisin, pero para el ingreso a una institucin pblica de asistencia, como Asilo, Hospital del Seguro Social, o de educacin como la Universidad, etc, slo puede lograrse mediante un acto administrativo especial que es precisamente el acto de admisin.

Fraga dice que:"La naturaleza de los derechos que engendra el acto de admisin depende de las disposiciones que en cada caso adopte la ley respectiva, existiendo una tendencia bien marcada que coincide con el desarrollo de ideas sociales .acerca de las atribuciones del Estado, en el sentido de dar a los particulares un verdadero derecho para exigir las prestaciones de los servicios pblicos a que han sido admitidos".

Los actos de aprobacin b) Acto de aprobacin. constituyen un medio de control preventivo de la Administracin tendiente a impedir que se realicen actos contrarios a la ley n al inters general a El momento caracterstico del acto de control es el del juicio (sobre la legalidad u oportunidad de un acto emanado o que se ha de dictar) basado en el
reexamen, juicio que, sin embargo, es asociable

estructuralmente a un acto de voluntad encaminado a constituir la eficacia del acto controlado (visto bueno, aprobacin). El acto de aprobacin es posterior al acto que por medio de aqul es aprobado y produce el efecto jurdico de dar eficacia a un acto vlido anterior. Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde el momento de su emisin todos los caracteres que la ley exige para su validez, pero no puede producir efecto hasta que viene el acto de aprobacin. De lo cual se desprende que el acto aprobado y el acto de aprobacin son dos actos jurdicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos rganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus respectivos actos, puesto que mientras el objeto y fin del acto aprobado es el que se manifiesta en su contenido, el objeto y fin del acto aprobatorio tiende normalmente a mantener la legalidad y regularidad en el funcionamiento de la Administracin. De modo que el particular adquiere derechos o contrae obligaciones por virtud del acto aprobado, respecto del cual el de aprobacin no es elemento integrante, sino simplemente complementario. En nuestro sistema jurdico se usa tambin el acto de aprobacin para manifestar la conformidad de la Administracin con un acto de un particular que condiciona una actividad posterior de ste. As, es frecuente encontrar la necesidad de obtener la aprobacin de planos para la rnngtrurri(571 de edificios (Oficina Nacional de Urbanismo), aprobacin de las condiciones sanitarias de un proyecto (Ministerio de Salud Pblica), etc., c) Actos de dispensa. La dispensa es el acto administrativo por virtud del cual se exime o exonera a un particular del cumplimiento de una obligacin,

establecida en una ley, o bien de cumplir algn requisito legal, o se le exonera de una carga fiscal. El acto de dispensa slo puede dictarse cuando lo autoriza expresamente la ley y constituye un medio por el cual se da a la norma legal una elasticidad que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en cuenta circunstancias personales que no pueden ser previstas en una regla general. Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner los siguientes: el acto por medio del cual se condona o se reduce un crdito fiscal (impuesto), el acto por medio del cual se concede una prrroga para el pago de un impuesto, el acto por el cual se dispensa la publicacin de los edictos, necesarios para contraer matrimonio, etc. d) Autorizacin, licencia o permiso. Esta clase de actos no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino simplemente tienen por objeto la remocin de un obstculo jurdico, lo cual hace posible el ejercicio de un derecho o de un poder que perteneca al beneficiado liberado por la autorizacin, licencia o permiso. En la generalidad de los casos en que la legislacin positiva ha adoptado el rgimen de autorizaciones, licencias o permisos, hay un derecho preexistente del particular, pero su ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad pblica, y slo hasta que se satisfacen determinados requisitos que dejan a salvo tales intereses es cuando la Administracin permite el ejercicio de aquel derecho previo.
Dentro de nuestro rgimen legal predomina el uso del sistema de licencias, autorizaciones y permisos con el alcance que a l le reconoce la doctrina a que anteriormente nos hemos referido, y as, las licencias o permisos son exigidos como medios de restriccin o reglamentacin de la propiedad o d e la liber-

tad de los individuos, como por ejemplo: La licencia para poder conducir vehculos a motor; para la explotacin o celebracin de diversiones y espectculos pblicos; la autorizacin para la portacin de armas de fuego; para el ejercicio de determinadas actividades mercantiles o nclustriales, etc, etc., e) La Concesin. La concesin es un acto por medio del cual se confiere a una persona extraha a la Administracin, una nueva condicin jurdica, un nuevo derecho subjetivo. A diferencia de las autorizaciones, licencias o permisos que no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, la concesin se emplea para aquellos casos en los que no hay ningn derecho previo del particular, en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesin que es la que crea directamente tales derechos o facultades. Como ejemplo de concesiones tenemos la concesin para la explotacin de cualquier tipo de riqueza natural perteneciente al Estado, petrleo, oro, bosques, etc. Y cualquier concesin para la explotacin de un servicio pblico, transporte, por ejemplo. Es por lo tanto fcil apreciar la diferencia entre la concesin y las autorizaciones, licencias o permisos, por medio del siguiente ejemplo: supongamos una autorizacin para la construccin de un edificio y una concesin para un servicio pblico de transporte de ./^^vNne. Mientras que en el pr imer caso el propietario, por razn misma de su derecho de propiedad, tiene la facultad de construir en su terreno un edificio y slo se restringe el ejercicio de esa facultad hasta el momento en que la autorizacin se otorga; en el segundo caso el que obtiene la concesin no tiene antes de ella ningn derecho, ni siquiera limitado, para dedicarse al transporte pblico de personas.

Actos destinados a limitar la esfera jurdica de los particulares. Dentro de esta categora se encuentran, entre otros, los siguientes: a) Las rdenes administrativas. Son actos que imponen al administrado la obligacin de hacer, dar o no hacer, llamndose, segn el caso, mandatos o prohibiciones.

Las rdenes se distingen de las advertencias, porque en stas simplemente se llama la atencin sobre una obligacin- preexistente, as como de los apercibimientos, ya que stos implican una amenaza de sancin para el caso de incumplimiento de una obligacin preexistente.
b) La expropiacin. La expropiacin es un acto administrativo por medio del cual la Administracin impone coactivamente a un particular la obligacin de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos, de los cuales el ms importante es el pago de la indemnizacin correspondiente como compensacin que al particular se le otorga por la privacin de su propiedad. ) Las sanciones administrativas. Son actos por medio de los cuales se castiga la infraccin de las leyes o el incumplimiento de las rdenes administrativas.

d) Actos de ejecucin forzada. Son aquellos actos por medio de los cuales se obliga a los particulares a obedecer las disposiciones de la Administracin. 3- Actos que hacen constar la existencia de un estad() de hecho o de derecho. Estos pertenecen a una categora especial de actos por virtud de los cuales la Administraci6n hace constar la existencia de un hecho, (11-.

situacin o el cumplimiento de requisitos exigidos por leyes administrativas. Dentro de esta categora se encuentran, entre otros, los siguientes:
a) Actos de registro. El registro es el acto por el cual la Administracin anota en forma prescrita por 00 Tu.r..,^h^ Objetivo, determinados actos o hechos cuya realizacin se requiere hacer constar en forma autntica. Entre esos actos hay unos que consisten en la recepcin de declaraciones de los particulares o en la inscripcin que hace la autoridad administrativa de personas. bienes o cualidades de unas o de otros, como en el caso de los censos, registro de concesiones, del catastro, etc., Otros en los que la Administracin interviene para dar autenticidad, validez, publicidad o certidumbre a determinadas relaciones de la vida civil de los particulares, tales como los actos de registro civil, de registro de la propiedad, de registro de comercio, etc., b) Actos de certificacin. Por medio de estos actos la Administracin expide constacias con respecto a las cualidades de personas o bienes, o respecto al cumplimiento de determinados requisitos exigidos por las leyes para realizar o ser objeto de actividades que las mismas leyes prevn. Las certificaciones se expiden de oficio o a peticin de parte .y dada su calidad de instrumentos pblicos, su fuerza jurdica es elevadsima. c) Actos de autenticacin. Son aqullos por medio de los cuales la Administracin da testimonio de la veracidad de documentos o bien de la firma de los funcionarios pblicos competentes, cuando esta autenticacin es ordenada por la ley para que el documento en que estn estampadas las firmas tenga fuerza legal. d) Actos de notificacin. Son aquellos actos por medio de los cuales se dan a conocer a los interesados las

resoluciones de la Administracin, pudiendo en ocasiones servir de punto de partida para otros actos o bien para entablar los recursos correspondientes. e) Actos de publicacin. Estos actos tienen por objeto, como los de conocer las resoluciones de la Administracin, bien cuando los interesados son muchas personas, o cuando la resolucin debe ser conocida por todos los administrados, es decir cuando sus efectos son erga omnes.
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CAPITULO XIII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

administrativo es el cauce legal que los rganos de la Administracin se ven obligados a seguir en la realizacin de sus funciones y dentro de su competencia respectiva, Para producir los actos administrativos y su posterior revisin por medio de los recursos administrativos. De modo que el procedimiento administrativo no es sino la forma jurdica en que acta la Administracin. Es la va que conduce a la meta o sea al acto administrativo. Alessi nos da el concepto de procedimiento administrativo diciendo: "El procedimiento administrativo viene a representar el desarrollo del conjunto de actividades que desembocan en una manifestacin . Se trata por ello de una nocin esencialmente formal, referente al aspecto dinmico del fenmeno mencionado y que, por lo tanto, se resuelve en una sucesin de momentos en el tiempo. Esta nocin de procedimiento administrativo referida al desarrollo de una serie de actividades funcionalmente unitarias por estar dirigidas a la realizacin de un nico inters sustancial mediante el ejercicio de un poder, es la nocin ms estricta y tcnicamente precisa de procedimiento administrativo". Todas las funciones del Estado tienen su procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a un procedimiento, el legislativo; los tribunales dictan sus sentencias conforme a otro procedimiento, el judicial; y los actos administrativos, antes rip tener realidad efectiva, han de seguir un camino o va jurdicamente determinada de modo previo, y sto es lo que llamamos procediemiento administrativo. Dice Garca Oviedo, que se entiende por procedimiento

33. El Procedimiento Administrativo. Procedimiento

administrativo la serie de trmites y de formalidades a que deben someterse los actos de la Administracin con el objeto de que se produzan con la debida legalidad y eficacia, tanto en beneficio de la Administracin como para garanta y defensa de los derechos de los particulares. La Administracin tiene la pretensin de dictar sus actos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en beneficio de su propio prestigio y para obtener la mayor eficiencia. Los administrados quieren estar garantizados en contra de las arbitrariedades y caprichos de la Administracin. Al hablar del procedimiento administrativo, como garanta jurdica, Royo Villanova dice: "La necesidad de obtener ciertas formas se considera con razn, como una garanta de que el contenido se ajusta a derecho". Alibert, al referirse a las formalidades administrativas como garantas concedidas a los administrados, como eomtrapartida de los poderes exorbitantes de la Administracin, nos dice:"Las formalidades administrativas no son procedimientos de pura forma a los que la Administracin podra eludir su cumplimiento. Son garantas otorgadas a los administrados; por ello, son la contrapartida de los poderes exorbitantes de la Administracin, as como tina seguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas, mal estudiadas y vejatorias". Por lo tanto el procedimiento administrativo comprende la regulacin de las formalidades para la formacin, ejecucin y revisin, dentro de la esfera administrativa, de los actos de la Administracin. Teniendo en cuenta que se procedimiento debe ser el resultado chz la conciliacin de los dos intPrPses funcin mentales que juegan en la actividad administrativa estatal: por una parte, el interej pblico que reclama el inmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, el inters privado exige que la autoridad se limite por formalidades que permitan al administrado conocer y

defender oportunamente su situacin jurdica para evitar que sea sacrificada en forma ilegal o arbitraria. Naturaleza Jurdica del Procedimiento Administrativo. Sobre la naturaleza jurdica del procedimiento administrativo, encontramos en la doctrina dos posiciones difel-rrt.r.s, una que ronside-rn que el prncedimiento adminintrativo es una parte del proceso en general, y que el Derecho Procesal Administrativo es una especie del Derecho Procesal en general. Los que sostienen esta posicin, afirman que la finalidad de todo proceso es la actuacin o aplicacin concreta de la voluntad de la ley, la aplicacin de la norma general y abstracta a un caso particular, una individualizacin de la norma para reintegrar el derecho perturbado (proceso criminal judicial y proceso sancionador administrativo), bien para reconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos (procesos judiciales: civil y contencioso administrativo y proceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que, siendo la finalidad de todos estos procesos la aplicacin concreta de la voluntad de la ley, no existe sino una distincin formal, a saber, primero que los rganos de instruccin y decisin varan (Tribunales Judiciales o Autoridades Administrativas) y, segundo, que en el proceso judicial el rgano que resuelve no se halla afectado por la decisin misma. La otra posicin sostiene que el Procedimiento Administrativo es diferente del Procedimiento Judicial. Manifiestan que la circunstancia de que sean distintos los funcionarios que desarrollan la actividad judicial de los que desarrollan la administrativa no es puramente formal, sino esencial, decisiva. Afirman que la actuacin Jurisdiccional obedece a principios radicalmente distintos, si no contrarios de la administrativa y resaltan las dos cualidades o notas diferenciadoras: los jueces y tribunales son independientes frente a los dems rganos del Estado y sus resoluciones adquieren, en determinado momento, el carcter de inmutables por virtud de la institucin de la cosa juzgada; ambas cosas no acontecen

en la Administracin. La corriente doctrinal ms generalmente aceptada, es la que sostiene que ambos procesos son diferentes. Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una nocin que pertenece a la Teora General del Derecho, dado que todo proceso tiende directa o indirectamente a la realizacin de aqul. Producto de ello es que todos los jrganos del Estado, cualesquiera que sea la, funci6n que realicen, se ven obligados, como hemos visto y por imperativo del Estado de Derecho, a ajustar su actuacin y conducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sin embargo, que todos los procesos o procedimientos hayan de ser iguales. En efecto, toda actuacin de la ley es proceso y, por tanto, hay que admitir que en el Estado moderno esa funcin es realizada no slo por los Tribunales de Justicia, sino tambin por la Administracin. El proceso que lleva a cabo la Administracin para aplicar el Derecho en uso de sus potestades, declarando o modificando derechos en primera decisin o revisando sus propios actos, ya imponiendo sanciones, se denominar procedimiento administrativo. El proceso que llevarn a cabo los Tribunales, revestido a todas las garantas que la Jurisdiccin requiere, ser procedimiento judicial. Habr un procedimiento de la Administracin, realizacin prctica del Derecho, no revestido de tanta proteccin; y un procedimiento judicial rodeado de mayores garantas, que podr incluso revisar el anterior. Fraga sostiene que existe otra razn que se opone a la equiparacin del procedimiento administrativo al judicial, y es la que se deriva de la naturaleza misma del acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mientras que esta ltima supone la existencia previa de un conflicto de derechos, que es precisamente lo que va a resolver la sentencia, y el que explica que las partes en el conflicto sean las que animen todo el procedimiento judicial, en la actuacin administrativa, por el contrario,

el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dicta la resolucin, o sea precisamente despus de que se ha seguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien,

es natural que el procedimiento se vea influenciado por su objeto y que ser ms eficaz cuanto mejor sirva al propsito perseguido, de donde se desprende que si el

objeto y los propsitos del procedimiento administrativo tienen que ser diferentes de los del procedimiento judicial, no es posible trasladar la aplicacin de ste al dominio de la Administracin. El mismo procedimiento judicial ha necesitado diversificarse para adaptarlo a las diversas exigencias de las relaciones jurdicas que pueden entrar en conflicto, y as, la va ordinaria, la va sumaria, la va ejecutiva,e1 procedimiento mercantil, Pto, son ejemplos elocuentes de que, an en el dominio propio de la funcin jurisdiccional, no puede existir un procedimiento nico.
Principios Generales que informan el Procedimiento Administrativo. No es fcil formular los principios que caracterizan el procedimiento administrativo. En trminos generales puede afirmarse que el procedimiento administrativo es menos formalista que el procedimiento judicial.

La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientes principios:

1. Predominio de la actuacin de oficio. Generalmente el procedimiento administrativo se inicia de oficio por la Administracin y no a instancia de los interesados, puesto que, como hemos dicho anteriormente, el procedimiento no slo debe representar una garanta para los administrados, sino una regla de buena administracin de los intereses pblicos.

No obstante, existen casos en que es preciso que los interesados provoquen la actuacin administrativa, por ejemplo cuando se trata de dictar actos administrativos que necesitan de coadyuvante (concesiones, licencias, obtencin de la nacionalidad, etc.), incluso

a veces el curso de un expediente necesita la intervencin del interesado, hasta el punto de que su inaccin provoca la caducidad de la instancia o, el menos, el archivo de lo actuado. Como consecuencia de lo anteriormente indicado las normas de procedimiento debern ser diferentes segn que se trate de una actuacin de oficio o de una actuaAe.+.nre1 1
1-Nr,r Ae=.

En el primer caso y siempre que no se llegue a producir lesin en los derechos o intereses privados, deber existir un mnimo de disposiciones, como son las que fijan el rgano competente, los motivos para iniciar el procedimiento y las medidas de orden interno como son las informaciones que deben recabarse y la intervencin de rganos tcnicos de carcter consultivo. Cuando el procedimiento se inicia a peticin de parte, la ley debe regular los requisitos que ha de llenar la instancia inicial, la forma de acreditar la personalidad en caso de que se acte por medio de representantes, los documentos que deben acompafiarse al primer escrito, los medios de subsanar la falta de los requisitos exigidos, etc., 2- Carencia de solemnidades. En oposicin al procesc judicial, recargado de formalidades, en las que las partes buscan garantas recprocas, en el procedimiento administrativo suele prescindirse de muchas condiciones formales, tanto en los escritos iniciales como en su tramitacin. Pero con el objeto de no perjudicar los derechos de los interesados, deben de existir siempre una s formalidades mlnimus que gd.runLicen esos derechos, suprimiendo, en todo caso, los trmites que sean innecesarios. R- Rapidez. Este principio es cierto y, por otra parte, consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque

as es de Derecho, de hecho no lo es en muchas ocasiones, pues el procedimiento se retrasa lamentablemente, bien por exceso de trabajo, bien por no estar debidamente organizado, bien por negligencia de los funcionarios, etc. Es por tanto indispensable que la ley venga a establecer las medidas adecuadas para evitar dilacin o paralizacin del procedimiento. Esas medidas tienen que ser la fijacin de plazos breves obligatorios para las autoridades y para los interesados, la forma de computarlos, la responsabilidad de los funcionarios o empleados que no obedezcan esos plazos, y los medios para reclamar la negligencia y la responsabilidad consiguiente. Pero sin duda la medida ms importante que puede y debe adoptarse es la de establecer que el transcurso de un trmino sin que la autoridad resuelva, determine presuntivamente que se considere resuelto el asunto en sentido negativo, es decir, deber aplicarse la teora sobre el silencio de la Administracin. 4. Falta de disposiciones legales completas. Como consecuencia de su sencillez, en el procedimiento administrativo suelen quedar sin concretar a veces diversos extremos sobre normas procesales, que es preciso suplir acudiendo a las normas generales del proceso judicial, principalmente, por lo que se refiere a capacidad, medios de prueba y plazos. Generalmente los plazos existen y respecto a la capacidad y mpHinq de prueba, no hace falta reiterar las reglas que sean de aplicacin a los dems procesos, pues, tanto unos cornos otros, vienen regulados por normas generales de derecho comn, es decir se acogen, en lo que sea aplicable, las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.

Clases de Procedimiento Administrativo. Dice Royo Villanova que, atendiendo a la finalidad del procedimiento, deben destacarse las clases siguientes: a) Procedimiento ordinario o de gestin administrativa, encaminado a- la realizacin de los actos administrativos en que encarna la normal actividad de la Administracin, definindose en el caso concreto la situacin jurdica del particular. b) Procedimiento de recurso o de reclamacin, en l se impugna un acto administrativo existente, pidindose que se dicte otro que lo reforme o anule. c) Procedimiento sancionador o penal en el que la Administracin persigue el castigo de los particulares que han infringido las disposiciones administrativas (procedimient correctivo) o de los funcionarios pblicos que han faltado a sus deberes (procedimiento disciplinario). d) Procedimiento ejecutivo o de apremio, dirigido a llevar a su debido cumplimiento los actos administrativos. ) Procedimiento de oposicin. Existe un procedimiento especial, en el cual la Administracin tiene un papel singular semejante al del juez ante el procedimiento contencioso entre particulares. Nos referimos al procedimiento de oposicin, que es un procedimiento previo a la dictacin del acto y que tiende a conocer y en su caso a respetar derechos de tercero. En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicados pueden oponerse para que la autoridad administrativa califique su oposicin. En el ----e-UT4e-4-o as establecido no se trata de recurrir un A^t^ de la autoridad administrativa, pues la oposicin tiene lugar antes de que dicha autoridad haya dictado ninguna resolucin. Se trata en l, precisamente, de evitar que

se dicte sta si se demuestra que con ella se pueden perjudicar derechos de tercero. Es un procedimiento de carcter preventivo, con la circunstancia especial de que si el tercero no hace valer sus derechos en esa va de oposicin, no por ello los pierde, pues puede posteriormente hacerlo valer por la va judicial. Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, la Administracin realiza una funcin judicial, ya que en l existe un elemento de la funcin jurisdiccional, que es la controversia entre el solicitante que pretende se dicte el acto y el que se opone a su dictacin, y es dicha controversia la que ha de resolverse por la autoridad administrativa. En efecto, no es posible desconocer que la tramitacin especial dentro de la que se encuentra el procedimiento de oposicin, tiende a garantizar los derechos de terceros constituidos antes de la solicitud; de tal manera que en dicho procedimiento, la autoridad administrativa puede conocer los derechos contra los que pugnara el acto en caso de dictarse, y conocindolos debe decidir si son o no un obstculo para dictar el acto administrativo. Pero hasta aqu no se ve la necesidad de ocurrir al concepto de funcin jurisdiccional, puesto que sta tiene su origen, en la gran mayora de los casos, en un acto que desconozca un derecho o que viole la ley y que es precisamente el antecedente de aquella funcin. En el caso ocurre la situacin inversa, o sea la de que previamente al acto que pudiera ser violatorio, se examina si hay algn derecho contra el que la violacin pueda cometerse. De modo que, como procedimiento preventivo, se excluye la idea de la funcin jurisdiccional que implica un procedimiento represivo.
Fraga opina que este tipo de procedimiento, se trata de un caso que se encuentra en la lnea divisoria entre la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional siendo muy difcil llegar a una conclusin precisa.

El procedimiento Administrativo en Nicaragua. En Nicaragua carecemos de una Ley de Procedimiento Administrativo. En otros pases existen esa clase de leyes, como la ley de Procedimiento Administrativo, de Espaa del 17 de julio de 1958. Creemos que es tiempo de dictar una ley de ese tipo en Nicaragua. Con la rpida multiplicacin de las intervenciones estatales se viene acentuando la necesidad de un ordenamiento general que, sin excluir algunos procedimientos especiales, sirva tambin como legislacin supletoria, en materia de personalidad, de notificaciones, forma de computar los trminos legales, audiencia de las partes, medios de prueba y de impugnacin, silencio administrativo, etc.

La doctrina tiene ya sehaladas las siguientes bases como fundamentales para todo procedimiento administrativo, "primero, el principio de audiencia de las partes; segundo, enumeracin de los medios de prueba que deben ser utilizado por la Administracin o por las partes en el procedimiento; tercero, determinacin del plazo en el cual debe de obrar la Administracin; cuarto, precisin de los actos para los que la autoridad debe tomar la opinin de otras autoridades o consejos; quinto, necesidad de una motivacin por lo menos sumaria de todos los actos administrativos que afecten a un particular; sexto, condiciones en las cuales la decisin debe ser notificada a los particulares y como reglas generales complementarias, la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normas que fijen garantas de procedimiento para el particular deben provocar la nulidad de la decisin administrativa y la responsabilidad de quien las infrinja". (Congreso del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas. Varsovia 1936). Como hemos dicho, en Nicaragua no existe be Ley de Procedimiento Administrativo, pero varias leyes sobre materia administrativa, incluyen en sus disposiciones procedimientos administrativos especiales.

CAPITULO XIV LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los Efectos del Acto Administrativo.

Carcter versonal de los derechos y obligaciones que el acto administrativo produce. Al definir el acto administrativo dijimos que su efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguir una situacin jurdica individual o bien condicionar para un caso particular el nacimiento, modificacin o extincin de una situacin jurdica general (actos condicin). Al hacer la clasificacin de los actos administrativos por razn de su contenido los encontramos divididos en actos destinados a ampliar la esfera jurdica de los particulares, actos destinados a limitar esa esfera jurdica, y actos que se limitan a hacer constar la existencia de un estado de hecho o de derecho. Por lo expuesto anteriormente tenemos que los derechos y las obligaciones se generan por virtud del acto administrativo especial en favor o en contra de determinada persona y en atencin a su situacin particular. De donde se desprende que dichos derechos y obligaciones tienen, como regla general, un carcter personal e intransmisible, y por tanto, slo pueden ser ejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto se refiere. Existen excepciones a la regla general sobre el carcter personal e intransmisible de los derechos y obligaciones que engendran los actos administrativos, y estas excepciones se presentan cuando los actos administrativos constituyen ventajas pecuniarias que entran a formar parte

del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dicta el acto administrativo, por ejemplo una patente de invencin o una marca de fbrica, una concesin para explotar un servicio pblico de transporte, o bien para la explotacin de una riqueza natural, etc. En estos casos tanto la doctrina como la legislacin permiten la transmisibilidad, con expresa autorizacin de la Administracin Pblica, por medio de actos y contratos civiles o mercantiles. Como vemos, los actos administrativos, adems de crear relaciones entre el Poder pblico y el particular, puede originar derechos que entran al patrimonio del mismo particular, derechos que pueden ser objeto de contratos y otros actos civiles. Naturaleza Jurdica de estos derechos. Se ha sostenido que los derechos originados en actos administrativos son susceptibles de incorporarse a las clasificaciones del Derecho comn y que, en consecuencia, podrn tener el carcter de derechos reales o personales. Otros sostienen que los actos administrativos s son capaces de modificar el patrimonio de los particulares; pero al mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecuniarias que el particular adquiere constituyen "nuevas formas de bienes", en el concepto de que las situaciones jurdicas correspondientes son "forzosamente administrativas", porque si el derecho del particular es un derecho pblico administrativo en razn de que el acto de donde emana es un acto jurdico de Derecho Pblico, es indudable que, salvo determinacin expresa de la ley administrativa correspondiente, ese derecho pblico administrativo que puede considerarse como un bien que se agrega al patrimonio del particular, no est sujeto, por regla general, a la clasificacin de los bienes y de los derechos de orden civil. Efectivamente, la clasificacin ms amplia y general de los derechos de los individuos es aquella que los

divide en derechos pblicos y derechos privados. Cada una de estas categoras de derechos tiene un origen y un rgimen jurdico diferente, pues en tanto que los primeros se generan por actos del Estado y se rigen por el Derecho Pblico, los segundos nacen de actos de particulares y estn regulados por el Derecho Privado. Es natural, por tanto, que la naturaleza jurdica de cada uno de esos derechos sea definida por la ley que los norma, de tal manera que ser a las leyes de Derecho Pblico a las que corresponda determinar la naturaleza de los derechos pblicos, y a las leyes civiles a quienes compete clasificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto que el Derecho Pblico eximindose de definir los derechos que regula, puede remitirse a la ley comn para que los agrupe en sus clasificaciones genricas; pero para que esto suceda, se requieren necesariamente disposiciones expresas que vengan a cumplir el doble cometido de autorizar la aplicacin de las leyes civiles y de circunscribir su radio de accin. En conclusin, slo cuando la ley administrativa se remita a la ligislacin comn para el efecto de que sea ella la que defina y clasifique la naturaleza de los derechos administrativos de carcter patrimonial, deber prescindirse de la regla general de que tales derechos slo pueden ser regulados por dichas leyes administrativas y como stas se apartan de las clasificaciones que la ley civil establece, por regla general habr que considerar a los derechos nacidos de un acto administrativo como nuevas clases de bienes que se agregan a los herPs (IP la vida civil.
Los derechos reales en el Derecho Administrativo. Se ha sostenido que algunos acto administrativos dan nacimiento a derechos que guardan gran semejanza con los derechos reales de naturaleza civil, llamando a stos "derechos reales administrativo".

No se llega afirmar que exista una identidad completa entre los derechos reales administrativos y los derechos

reales civiles, pues se reconoce, tratndose de los derechos de los ocupantes sobre el dominio pblico, que son los que se consideran como derechos reales administrativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la regla de la inalienabilidad, sta slo significa que los bienes respectivos quedan substrados del comercio de la vida administrativa, y que dentro de sta se desarrolla una gran variedad de derechos reales, cuyo carcter, especialmente administrativo, consiste esencialmente en la "precariedad", es decir, en la naturaleza temporal, revocable o rescatable de esos derechos reales, que los hacen compatibles con el rgimen de inalienabilidad. P. G. Altamira, en su "Curso de Derecho Administrativo", dice que si bien la "inalienabilidad" es de la esencia del dominio pblico, es menester entenderlo como de carcter relativo, porque si le est impedido todo negocio jurdico de Derecho Privado, le son permitidos los de Derecho Pblico, por lo cual es preciso establecer la naturaleza jurdica de los derechos que los "permisionarios" y "concesionarios" adquieren sobre los bienes dominicales, y la proteccin que se les otorga frente a las turbaciones ocasionadas por terceros, y an por la misma entidad permitente o concedente. La situacin del usuario, permisionario y concesionario adquiere una condicin jurdica especial. En cuanto al otorgamiento de la concesin es evidentemente administrativa, por cuanto es la Administracin Pblica quien la otorga, y adquiere el titular de la concesin un derecho subjetivo. Las concesiones sobre bienes dominicales, debido a su dependencia del inters pblico, slo permiten que el particular pueda obtener una pleno, por cuanto los derechos que otorga la Administracin Pblica son "condicionados" o "debilitados", es decir, condicionados al inters comn, que es la funcin fundamental que debe satisfacer el Estado.
situacijn jurldico-subjetiva y no un derecho subjetivo

Como el inters del particular es reconocido y tutelado en el acto de concesin, el concesionario tiene, sobre los bienes que forman el objeto de la concesin, un derecho subjetivo pblico, porque es pblico el Derecho que rige las relaciones entre concedente y En consecuencia, el derecho que tiene el concesionario sobre los bienes del concedente mientras dura la concesin es un "derecho real administrativo". Es necesario hacer constar en primer lugar que el concesionario tiene sobre el bien concedido solamente una posesin precaria sobre el dominio pblico, lo que le concede el derecho a ejercer acciones posesorias en defensa de su derecho, contra las perturbaciones de actos de los particulares, pero le est prohibido al titular del derecho oponerse a pretensin del Estado contraria al goce que tiene sobre el bien dominical. Por otra parte, si el carcter dominical del bien est perfectamente establecido, y si el derecho conferido sobre ese bien es perfectamente compatible con la dominicalidad del bien, y si el titular de la concesin de uso no manifiesta ninguna pretensin contraria a esa dominicalidad, no se advierten razones para negar al concesionario el ejercicio de acciones posesorias tendientes a defender sus derechos.
'f-'1'141"2,rin-

Como no se le reconoce al concesionario un derecho de propiedad sobre el dominio pblico concedido, alguna doctrina lo asimila al derecho de "usufructo", "enfiteusis" o de "superficie". Pues el "enfiteuta" es aqul que tiene un derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobre un inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera ms completa y extensa, mediante el pago de una renta al propietario. En cuanto al derecho de "superficie" se presenta cuando una persona, el superficiario, tuviese el derecho de propiedad de las construcciones levantadas en tierras pertenecientes a otros. Hay dos derechos de propiedad distintos que exiten uno frente al otro; el derecho de propiedad del suelo y el derecho de propiedad de los edificios. Comparando la "concesin" con la "enfiteusis" y la

"superficie" se hallan las siguientes analogas: la "duracin" de la concesin y de la enfiteusis es del mximo admitido para derechos de esa especie; y el "goce" del concesionario, como del enfiteuta, es tan amplio como posible; pero el concesionario, a diferencia del enfiteuta, no est autorizado a modificar el destino del fundo. Con el "superficiario" se presentan las siguientes analogas: tanto uno como otro tienen la "propiedad de las piantaeiones que h^-an" en elfunri-, con le d4 ferene4P que el concesionario no puede, por el ejercicio de este derecho, traer una perturbacin a la explotacin del bien.

Si bien la situacin del concesionario es similar a la del enfiteuta y superficiario, la asimilacin es slo analgica. en primer lugar el "enfiteuta" y "superficiario" gozan por s y para s de los beneficios, mientras

bien obtiene ventajas especiales derivadas de la concesin como peaje, transporte, etc., esos derechos podr percibirlos en tanto sean compatibles con el cumplimiento de su funcin. No son de la esencia de la concesin, por lo que no presentan caractersticas esenciales que pueda asimilarse la concesin a aquellas instituciones. Los bienes "dominicales" son "imprescriptibles" e "inalienables", caracteres que impiden todo negocio jurdico privado. Los concesionarios de bienes dominicales pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto es defender la posesin protegindola. Al decir que las acciones posesorias tienen como fundamento la posesin, Se quiere decir, dice Diez, que ellas nacen del solo hecho de la posesin en s misma como una institucin distinta P independiente de la propiedad. El Cdigo Civil le otorga ese derecho cualquiera sea la naturaleza de la pubebijil yd, que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos. 1732 C. y sigts. Sentado el principio que los concesionarios pueden ejercer acciones posesorias, es necesario determinar cul

que el "concesionario" lo hace en virtud de una "delegacin del Estado" desempeando una funcin social, que si

es la naturaleza jurdica del derecho que puedan tener los concesionarios sobre los bienes del dominio pblico. Las acciones posesorias excluyen la posibilidad que sea un derecho personal, por cuanto, su ejercicio corresponde solamente a quienes tienen un "derecho real". Pero como el principio de la "imprescriptibilidad" y el de la "in"11""11"1"5"4" del "4inic pblico" se opone a todo comercio jurdico de Derecho Civil, y por tanto a un derecho real de carcter privado, habra que pensar en un derecho real administrativo que fuera compatible con el destino pblico del bien. Colocados en la posicin de que el Estado tiene un "derecho de propiedad administrativa" sobre los bienes del dominio pblico, fcil ser considerar que el derecho de los concesionarios sea un desmembramiento de la propiedad pblica. Es lgico que el derecho real administrativo del concesionario no ha de ser igual a un derecho real del Derecho Civil por dos circunstancias: a) porque el derecho real administrativo est regido por los Principios Generales del Derecho Pblico, y el derecho real civil lo est por el Cdigo Civil; b) porque el derecho real civil es oponible a todos; mientras que el derecho real administrativo, de carcter temporario, revocable y rescatable no puede oponerse a la Administracin cuando sta lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestar comn. De lo anotado precedentemente se infiere de manera indubitable que el Estado posee bienes dominicales, y que se reconece a los permisionarios y concesionarios del dominio pblico un "derecho real" anlogo al derecho de usufructo o de enfiteusis; pero por regirse por el Derecho Pblico estaremos frente a derechos reales especialmente administrativos que no se pueden considerar como desmembramiento de la propiedad, porque en principio no estn en el comercio, por lo menos en el comercio ordinario comn, regido por la legislacin civil o mercantil, y s en el comercio pblico regido por el Derecho Pblico. Si bien el derecho real administrativo

tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es tan slo en el inters del dominio pblico, sobre el cual se otorga. En suma, en el inters del servicio afectado. As, si se tratara de una concesin concedida sobre una plaza pblica o sobre una calle, el concesionario tiene un derecho real administrativo sobre dichos bienes, y la precariedad que en principio le asiste no es sino en el inters del servicio de vialidad sobre esa plaza o calle, pero no es precaria con relacin a los trabajos que se realizan en el subsuelo de la va pblica, en el inters de un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servicio. De all que puedan reconocerse al concesionario derechos que podrn oponerse a la Administracin siempre que no se hallen en la lnea que afecta el bienestar comn. Es cierto que la concesin puede ser revocada o declarada caduca, pero mientras no se produzcan estas situaciones no se permite efectuar revocaciones indirectas; es decir, restringir indirectamente las ventajas que pueda obtener el concesionario imponindole obligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientras la concesin no se revoque, el concesionario tiene un derecho real regido por el Derecho Pblico que puede oponerse a la Administracin. Este "derecho real administrativo", no es de Derecho Civil sino de Derecho Pblico, o sea Administrativo, pues su caracterstica es la de ser temporaria y revocable en el inters del servicio. Los "derechos reales administrativos", por recaer sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; y son oponibles a todos, menos a la Adminitracin mientras se hallen en la lnea de la precariedad. Un derecho real debe calificarse de administrativo siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurdica del sujeto o del objeto, presento peculiaridades respecto a su rgimen jurdico que contrasten con el establecido por el Derecho Pblico.

La tesis anteriormente expuesta que sostiene la existencia de "derechos reales administrativos" ha sido criticada, entre otros, por Duguit, dicindose que es inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios (.14,l dominio -pblico) derechos reales, aun agregando que son de naturaleza administrativa; que el concepto de dcrocho real ha sido inventado para el rgimen de propiedad privada, y que hacindolo salir de ese rgimen da lugar a contradicciones y a dificultades irresolubles, y que "o bien la situacin del permisionario o concesionario constituye un derecho real y entonces no hay para qu agregar el epteto de "administrativo", o bien es una situacin administrativa que no tiene nada de derecho real, y entonces, para qu emplear esta expresin?". De aqu podemos concluir que, en realidad, el concepto de derecho real civil es inaplicable tratndose de bienes de dominio pblico y que los derechos administrativos que sobre ellos pueden establecerse corresponden a una categora jurdica diferente. Examinados a fondo, no son otra cosa sino tolerancias que la Administracin puede conceder cuando no se infringe la regla de la inalienabilidad. El concepto de tercero en el Derecho Administrativo. El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativo una importancia extraordinaria, porque en todo acto administrativo deben tomarse en cuenta los derechos creados de conformidad con la ley. En el Derecho comn, tratndose de derechos patrimoniales, se hace una separacin entre loa autores del acto jurdico y sus causahabientes, por una parte, y los terceros por la otra, y se dice que el acto produce efectos para los autores y sus causahabientes y no respecto de los terceros. El autor del acto es el que ha sido parte en l; sus causahabientes son los que reciben un derecho por transmisin universal o particular que les hace el autor o los que tienen un derecho sobre la universalidad de bienes del autor. Se sostiene que los

causahabientes estn representados por el autor del acto, en la realizacin de ste y que, por tanto, los efectos de l les son oponibles. El tercero, por oposicin al causahabiente, no est representado por el autor del acto cuando lo verifica, y por lo tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficio del propio acto. No es posible que sufra perjuicio, porque el autor del acto no tiene derecho a disponer del bien del otro. No recibe beneficio, porque la intencin del autor es aprovechar personalmente los efectos del acto. Sin embargo, se admite que no hay razn que se oponga a que el beneficio se produzca a favor del tercero, cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa en tal sentido. Por ltimo, se reconoce que fuera de los derechos patrimoniales, los actos relativos al estado civil y capacidad de las personas producen efectos erga omnes, y no slo en provecho, sino tambin en contra de las partes; que as el matrimonio, la adopcin, la emancipacin, etc.., tienen efectos absolutos. Tratndose de los actos administrativos se puede afirmar que el principio que regula sus efectos es precisamente contrario al que rige en materia civil los efectos de los actos relativos a derechos patrimoniales; es decir, que la regla general es que las situaciones jurdicas creadas por el acto administrativo son oponibles a todo el mundo. As, el nombramiento de un funcionario obliga a todos los administrados a reconocerlo como tal; el otorgamiento de una concesin da al beneficiario un carcter especial frente a todos los individuos; la obtencin de un permiso para ocupacin de una va pblica, impon, ,mign^iAn ar -fr ln nesunnriAn_ En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actos que ienden a la satisfaccin de necesidades colectivas, y difcilmente podra llegarse a conseguir ese fin si se exi g iera que los actos a l encomendados no pudieran

oponerse a todos los miembros de la colectividad, estn o no representados en el momento de la realizacin del acto. De manera que, mientras en el Derecho Civil la regla es que los actos slo producen efectos para las partes, en el Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienen Ud. eficacia erga omnes. Sin embargo, esa regla general tiene su excepcin. Existen derechos de los particulares que la Administracin est obligada a respetar, o que slo puede afectar mediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuando realiza un acto administrativo, ste es oponible a todos, siempre que observe aquel respeto o cumpla con los requisitos legales establecidos para afectar el derecho. Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el acto administrativo no puede violar derechos anteriores, creados por otro acto administrativo o por un ttulo especial de Derecho Pblico o de Derecho Privado. De aqu resulta que el concepto de tercero en el Derecho Administrativo, es decir de persona a quien no es oponible un acto de autoridad, comprende al particular que tiene un derecho pblico o privado que puede resultar afectado por la ejecucin de un acto administrativo. Es, por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitacin de la actividad administrativa. A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a un particular una concesin para la explotacin forestal de madera de caoba en una extensin de cinco mil hectreas, pero resulta que anteriormente se haba concedido una concesin similar a otra persona, como estos derechos tienen que ser respetados, a su titular no puede oponrsele la nueva concesin: es un tercero respecto de ella, cuyo derecho se basa en un ttulo de Derecho Pblico. El Estado otorga a una persona ttulo sobre terrenos nacionales, pero resulta que dentro de dicha extensin se

encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede ser afectada por esa disposicin: su titular es frente a sta un tercero, cuyo derecho se basa en un ttulo de Derecho Privado.

CAPITULO XV

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

qS_ La EAecucin del Acto Administrativo. E' acto administrativo perfecto produce sus efectos a partir del momento en que ha quedado formado y una vez se cumplan ciertos requisitos que las leyes pueden establecer para que el propio acto sea conocido, tales como los relativos a la notificacin o la publicacin, en alguna de las formas que las leyes disponen.

Pero puede ocurrir, y esto principalmente cuando se trata de actos que imponen a los particulares alguna obligacin o de actos de la Administracin que puedan afectar la esfera jurdica de los mismos particulares, que el acto no sea voluntariamente obedecido. Entonces surge el problema de cmo debe proceder el Poder Pblico para la ejecucin de sus resoluciones. La Administracin Pblica como expresin del Estado que acta para la satisfaccin de los intereses colectivos concretos, se presenta como titular del poder de imperio y por lo tanto en posicin de supremaca sobre los particulares, es decir en condiciones de poder hacer prevalecer su voluntad sobre la de los particulares, con el fin de realizar concretamente la abstracta prevalencia del inters colectivo sobre el inters individual. Ahora bien, tngase en cuenta que la supremaca de la Mmin4strc46n se rh.nrrnilp no solamente en la fase de emanacin del acto, sino tambin en la fase posterior de la realizacin coactiva del acto en caso de flta de cumplimiento espontneo, esto es, en la fase de ejecucin prctica de la voluntad administrativa. En esta fase la supremaca de la Administracin est caracterizada:

a) Por la coercibilidad de los mandatos jurdico-administrativos; b) Por la potestad de la Administracin de proceder por si, o sea, sin tener que recurrir a los rganos del Poder Jurisdiccional, a la imposicin coactiva de la voluntad administrativa; c) Por la posibilidad de una desposecin coactiva de bienes tanto muebles como inmuebles al propietario particular, por razones de utilidad pblica o inters social, tanto con carcter definitivo (expropiacin), como temporal (requisicin); d) Por la potestad de ejecucin de oficio, a costa del obligado, de obras fungibles, comprende naturalmente tambin la potestad de destruir las obras ejecutadas abusivamente, con la posible potestad accesoria de hacer uso de la fuerza contra el particular que se resista, cuando la ejecucin deba cumplirse sobre bienes de su propiedad; e) Por la potestad de emplear la coaccin material para la prestacin de determinadas actividades no fungibles (donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible) o bien para impedir el ejercicio de determinadas actividades; f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en el domicilio particular, al hogar de una persona (allanamiento del hogar), para cumplir actos administrativos. g) Por las especialidades en el procedimiento normal para la ejecucin forzosa sobre bienes del deudor de impuestos; h) Por la potestad ilegtimos; anular de oficio
los Prtnc

i) Por la regla del llamado solve et repete, es decir, la

regla por la cual el deudor que quiere paralizar la ejecucin debe pagar primero y comparecer despus ante el juez competente con la consiguiente ineficacia de la accin judicial encaminada a paralizar y suspender la accin para la recaudacin de los impuestos.
El principio del "salve et repete". De la ejecutividad del acto administrativo y subsiguiente posibilidad de ejecucin forzosa se extrae la consecuencia de que la impugnacin de cualquier acto administrativo que implique liquidacin de un crdito a favor del Estado, slo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute.

La regla "solve et repete" ha tenido tradicional acogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable en materia fiscal, pero no siempre en lo relativo a multas, esto por un principio econmico-financiero aceptado por la doctrina, en el sentido de que el solve et repete en materia fiscal es procedente siempre porque las contribuciones e impuestos estn previstos en la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a la realizacin de determinados gastos del Estado, y en cambio las multas, por su carcter contingente o aleatorio, no estn concretamente previstas en dicha ley, y consecuentemente no tienen destino prefijado las sumas que puedan obtenerse por dicho concepto. Por lo tanto el "solve et repete" significa que no se suspende el acto administrativo que liquide el crdito ni la suspensin del procedimiento respectivo que se iniciase para hacerlo efectivo, aun (mando el particular utilice los recursos que la ley le otorgue. j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, en el sentido de que no es la Administracin la que est obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder a la ejecucin del acto, sino que es el destinatario del mismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la

ilegitimidad, iniciando el correspondiente proceso de impugnacin. En ello se concreta la llamada presuncin de legitimidad de los actos administrativos, presuncin iuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto, destruida por prueba en contrario. La supremaca de la Administracin encuentra ciertos lmites, entre los ms importantes est el de que la ejecucin forzosa de crditos de la Administracin mediante ejecucin sobre bienes del deudor, no puede llevarse a cabo por rganos administrativos directamente, sino que ha de realizarse a travs de los rganos judiciales. Por lo que se refiere concretamente al acto administrativo, este tiene dos caracteres fundamentales: su presuncin de legitimidad y su ejecutoriedad, por cuanto es una declaracin unilateral de voluntad emanada de la Administracin Pblica en ejercicio de un poder legal, que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata. Esa tendencia del acto administrativo a producir efectos en forma inmediata ha hecho que se sostenga con fundamento que los actos administrativos son ejecutivos y ejecutorios. Si el acto, aunque vlido no es eficaz, carecer de ejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fue objeto de publicidad o comunicacin, ya que el acto administrativo, para ser perfecto, requiere validez y eficacia. Validez y eficacia son conceptos distintos y ambos integran el acto administrativo perfecto. "Vlido" es el acto que ha nacido conforme al ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia" se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo en prctica. Presuncin de legitimidad del acto administrativo. Consiste en la suposicin de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisin responde a

todas las prescripciones legales; de donde; legitimidad debe entenderse como equivalente a perfecto.

De la presuncin de legitimidad del acto administrativo se derivan las siguientes consecuencias; 1) en mrito de tal presuncin, la legitimidad no necesita ser declarada judicialmente; 2) la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los jueces; 3) la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegarse y probarse fehacientemente. La legitimidad que acompaa al acto administrativo no es absoluta, ya que puede ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto controvierte I;I J.. jurdico.
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Se ha sostenido que el acto administrativo se presume legitimo porque contiene, en forma expresa o implcita, la afirmacin de su legitimidad por parte de la Administracin que lo dicta; razn por la cual dicha presuncin habra sido atribuida por la misma Administracin. El fundamento de esta teora reside en el hecho de concebir al acto administrativo como dotado de una eficacia que depende solamente del mismo acto y no de otra fuente. En realidad la presuncin de legitimidad responde a las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad podra entorpecer los intereses pblicos; y el predominio de los intereses pblicos sobre los privados, eventualmente afectados; hace que se le acuerda dicha presuncin con carcter juris tantum. La presuncin de legitimidad se refiere a la existencia de todos los requisitos, porque solamente as es posible que el acto produzca consecuencias jurdicas. Si bien los actos administrativos se presumen legtimos, su ejecucin puede ser suspendida excepcional y provisionalmente por el organismo judicial, sea porque del

simple examen surja prima facie que ellos escapan a la competencia de la autoridad que los dict, o porque su cumplimiento puede producir daos irreparables o volver ilusorios los derechos del accionante si fueran reconocidos en definitiva. (Artos. 32 al 39 de la Ley de Amparo). En cuanto a la presuncin de legitimidad del acto dictado por un inferior je-v*mvcr, r.nn roAnPrtn a los organismos superiores y de control, se puede decir que no existe, va que esos organismos estn facultados para controlar su legitimidad o ilegitimidad teniendo un poder de libre apreciacin. El superior jarrquico puede controlar tambin la oportunidad del acto e impedir su ejecucin. De la presuncin legal relativa de legitimidad del acto administrativo deriva la posibilidad de que se produzcan las consecuencias jurdicas que le son propias a pesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto absolutamente nulo. Por ello, un acto viciado puede producir efectos jurdicos como consecuencia de la presuncin de legitimidad que supone todo acto administrativo; lo cual significa que el acto invlido est dotado de una validez provisional que puede transformarse en definitiva si el acto no se invalida. La situacin jurdica de los actos que se presumen legtimos hasta que no se demuestre lo contrario, es comn a los actos legtimos y a los invlidos. Como consecuencia de la presuncin de legitimidad, la ejecucin no est sujeta a suspensin por efecto de un recurso o de una accin, presuncin que no cesa hasta tanto se demuestre IQ contrario. La Administracin no necesita probar la legitimidad de su presuncin; ello incumbe al particular; ste es un efecto de la presuncin que se traduce en una inversin

del cargo de la prueba. Ejecutoriedad del acto administrativo. Una parte de la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia existente entre la ejecutidad y la eiecutoriedad del acto administrativo. La ejecutividad es sinnimo de eficacia del acto y la expresicSn se refiere entonces a cualquier acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone llevar la ejecucin a sus ltimas consecuencias, incluso imponiendo obligatoriamente a los administrados que no se avienen a su cumplimiento. Por ejemplo, la disposicin de la Alcalda creando una plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se ha cumplido los preceptos legales y en consecuencia se procede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevo funcionario. En este caso no hay nada que suponga ejecutoriedad. En cambio, el acuerdo, que modificando el Plan de Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no slo es ejecutivo sino ejecutorio, pues si voluntariamente no ingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados. Habra aqu, no slo ejecutividad del acto sino ejecutoriedad. De modo que la ejecutividad es la regla general de los actos administrativos, y consiste en el principio que todo acto administrativo, una vez perfeccionado, produce todos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Este carcter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la Administracin de ejecutar el acto por s misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coercin. La ejecutoriedad del acto administrativo, significa, por constguiente, que por principio la Administracin por s misma y con su propios medios puede hacerlo efectivo, ponindolo en prctica. La posibilidad de que la propia Administracin haga efectiva o ponga en prctica los actos

administrativos que emita, integra una de las potestades de la Administracin: la potestad imperativa o de mando. La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe ser confundida con la ejecutividad, desde que esta ltima es caracterstica de todo acto administrativo que est en condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad, en cambio, es la potestad que tiene la Administracin Pblica de hacer cumplir por s misma los actos que emite. Supuesta la legitimidad del acto administrativo, su eficacia jurdica se manifiesta en una serie de consecuencias, entre las cuales: 1) la ejecutividad de los actos administrativos; 2) la accin de oficio o la posibilidad de ejecucin forzosa en manos de la Administracin. Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en el acto administrativo con todo su vigor, marendose netamente la diferente posicin jurdica en que el derecho coloca a la Administracin y a los administrados. Mientras un particular que quisiere hacer efectivo un derecho del que fuese titular necesitara, en primer lugar, obtener del Tribunal competente la declaracin judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y en segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo sobre el patrimonio del deudor. En cambio, la Administracin Pblica aparece investida de los poderes necesarios para realizar por s misma la autotutela de su derecho, y para ello declara por s misma cul es su derecho, de donde el carcter obligatorio del acto administrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios y contra la voluntad de los obligados, lo que previamente ha declarado. El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo es lo que tiene fuerza de ejecucin v ejecutorio es lo que

por s mismo es ejecutivo, circunstancias ambas que cuadran al acto administrativo. En efecto, producido el acto administrativo, tiene virtualidad ejecutiva; es decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que se difiera a otro tiempo la ejecucin. El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecutorio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidad sustancial y lo ejecutorio es meramente instrumental. Por ello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza de ejecucin, no presupone la originaria existencia de la ejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente aparejada la ejecutoriedad. Si ambas coinciden en el acto administrativo es por la necesidad de dejar a salvo de interferencias el cumplimiento de las resoluciones que afectan a los intereses pblicos y el principio de la independencia de los diversos Poderes del Estado. En ocasiones, sin embargo, la ejecucin del acto est subordinada a ciertos trmites o requisitos y en estos casos es necesario que se cumplan previamente. Es lo que ocurre con los actos sometidos a aprobacin, a la termi.. nacin de un plazo, a la notificacin, a la falta de reclamaciones dentro de cierto tiempo, Para la ejecucin disfruta la Administracin de mltiples medios que la posibilitan. As, s el particular a quien afecta el acto no lo ejecuta voluntariamente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a sus expensas. Los medios corrientemente al alcance de la Administracion suelen ser, entre otros, la multa, el arresto personal, la privacin o destruccin de objetos, la realizacin de obras, la demolicin de obras, la interrupcin coactiva de trabajos, etc. No obstante la confusin terminolgica que reina en

esta materia, debe entenderse por ejecutividad del acto administrativo la cualidad jurdica que se le reconoce de habilitar a la Administracin para proceder a realizar los actos y operaciones necesarias que su ejecucin comporta. En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que el acto es definitivo, incluso con independencia de que sea firme; pues una resolucin es definitiva cuando resuelve la cuestin planteada; y es firme cuando han sido rechazados los recursos utilizados contra ellos, o bien se ha dejado transcurrir el plazo para su utilizacin. Por lo cual una resolucin puede no ser firme y, sin embargo, ser pierutiva.

Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye un rasgo comn y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aqu se desprende la regla del carcter no suspensivo de los recursos administrativos y judiciales que se puedan utilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone que el acto sea ejecutivo, es decir, jurdicamente eficaz. La ejecucin forzosa supone una ejecucin material que se impone en alguna forma a los particulares. Su legitimacin se encuentra cabalmente en el acto administrativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que faltando el acto administrativo, la actuacin material deja de ser jurdica; es decir que la Administracin actuara a travs de una "va de hecho" que determinara su responsabilidad patrimonial por los daos causados; e igualmente el particular podra oponerse utilizando los medios legales correspondientes. En resumen, si la Administracin no acta conforme a derecho, el administra-lo CC
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Los medios de ejecucin forzosa son generaimentre los siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecucin subsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsin sobre las personas, coaccin directa; y e) lanzamiento o desahucie.

Entre ellos impera el principio de proporcionalidad, (cuando no estn directamente establecidos en la ley) que implica que el medio coactivo debe hallarse en relacin adecuada con el resultado que con l se aspira a lograr. Por eso, la Administracin debe elegir el medio coactivo ms suave que prometa el mismo resultado, pesadas racionalmente todas las circunstancias. Por eso, la moderna legislacin propende nicamente a sealar los medios coactivos, dejando a las autoridades la gradacin de los mismos con arreglo a las circunstancias del caso. a) Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento de que dispone la Administracin Pblica para el cobro de crditos consistentes en cantidad lquida a su favor. Fundamentalmente se emplea este procedimiento para el cobro de las deudas que tienen un carcter contributivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad de extenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen en un acto administrativo; por ejemplo, una multa. Se excluyen las deudas del tipo civil. s b) La ejecucin subsidiaria. Tiene lugar cuando se trata de actos que, por no ser personales, pueden ser realizados por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo, la obligacin que se impone a una persona de demoler una construccin realizada sin el correspondiente permiso o la limpieza de una zanja de desage. En estos casos la Administracin realizar el acto por s, o a travs de las personas que ella determine, a costa siempre del obligado, quien responde de los gastos, daos y perjuicios que se hayan producido, pudiendo emplear la Administracin el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad de la ejecucin subsidiaria consiste en que se lleva a cabo sin participacin del obligado, contra el cual no se ejerce coaccin alguna. Puesto que con la ejecucin subsidiaria no sucede nada que previamente no haya sido impuesto al obligado en un acto administrativo, no precisa de autorizacin legal especial; mediante ella,

el poder estatal no incrementa lo ms mnimo su actividad en contra del obligado. Pero, en todo caso, la ejecucin subsidiaria tiene que ser objeto de apercibimiento, de previa amenaza, puesto que carga al obligado con la costas y hay que darle aportunidad para evitar esto, mediante cumplimiento personal de la disposicin de la autoridad. c, coervas. La Admin istracin, para conseguir una ejecucin de determinados actos a cargo de los particulares obligados, podr imponer coercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientes Para cumplir lo ordenado. Esta sancin coercitiva tiene pues, como finalidad primordial forzar a un comportamiento no fungible (hacer, tolerar, omitir), pero, puede imponerse tambin para forzar a prestaciones fungibles. Mediante la amenaza y la imposicin de la sancin coercitiva, el destinatario debe ser llevado a abandonar su resistencia contra la disposicin administrativa y a cumplir su deber. De aqu podra inferirse que se trata de un puro medio de doblegamiento que puede ser utilizado tanto tiempo y tan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin, cesando en el momento en que la disposicin haya sido cumplida o resulte su cumplimiento imposible. As es como muchos autores han entendido la sancin coercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen de las penas generales y de la ley penal. Conviene insistir que esta sancin constituye fundamentalmente un medio de doblegamiento distinto de la pena criminal, por lo que sera mejor no consid erarla como pena propiamente dicha. Su aplicacin, segn eso, debe ir condicionada por el fin que aspira a producir. La sanci6n puede ser repetida tantas veces como sea necesario para el logro de este fin; pero es ilcito una vez que ste ha sido logrado, aunque sea sin la cooperacin dt=1 aqul contra el que se dirige, y tambin cuando es imposible al destinatario el cumplimiento de la orden administrativa. Adems la multa coercitiva es independiente de las que puedan imponerse en concepto de
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21.2

"sancin" y, por lo tanto, compatibles con ellas. d) La compulsin sobre las personas (coaccin directa). Este medio de ejecucin forzosa es la "ltima ratio" de La coaccin directa slo puede la Administracin. aplicarse cuando de otro modo la orden es de imposible La coaccin cumplimiento o corre peligro de serlo. directa slo puede aplicarse cuando sin ella la orden es inejecutable. La coaccin directa puede dirigirse contra el patrimonio, o contra la persona, o contra ambas a la vez. La coaccin directa contra el patrimonio tiene que distinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremio aplica, ciertamente, coaccin contra el patrimonio, pero, en este caso, ste es nicamente el objeto con el que se Con la coaccin directa satisface la Administracin. Se dirige contra cualquier objeto ocurre otra cosa. patrimonial cuya condicin o cuyo uso perturbe el orden pblico. As, por ejemplo, la polica puede suprimir una instalacin industrial, que necesite autorizacin o permiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin la licencia o el permiso, o bien puede destruir alimentos descompuestos en un establecimiento comercial, puede cerrar un establecimiento comercial abierto sin autorizacin, si la irregularidad del objeto radica en el hecho de que no fue autorizado; queda por considerar que el destinatario puede elegir entre subsanar la irregularidad consiguiendo a posteriori la autorizacin, o renunciar al objeto pretendido. De esta eleccin no se le puede privar por la amenaza del medio coactivo. Por eso sera ilcito Puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentro de una plazo adecuado no es presentada la solicitud de autorizacin, el destinatario tiene que tolerar se le aleje el objeto pretendido por medio de la coaccin directa. La coaccin directa contra la personas consiste en la aplicacin de la fuerza fsica. Ella es lcita cuando la
-Pe-N-Y-zar a la solicitud de la nntnri7nri6n. A lo iinico que

Administracin no se halla en situacin de alcanzar su finalidad de otra manera; pero es preciso que est expresamente permitida por la ley. Esto es lo que ocurre en las leyes de polica. Tambin es lcita la coaccin directa en todos aquellos casos en los que las leyes establecen un deber personal (servicio militar) hacia la Administracin, no realizable por un tercero, en tanto que la autoridad a la que esta confiada la ejecucin de la ley dispone de ese medio coactivo, como ocurre, por regla general, en la polica.

CAPITULO XVI 36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD

Teora Civilista de la Invalidez del Acto Jurdico. Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la teora de la invalidez del acto jurdico. Es sta una cuestin que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada por el Derecho Privado y slo mag recientemente por el Derecho Pblico. La teora civilista de la invalidez puede resumirse en el estudio de las dos siguientes tesis: La tesis de la triparticin y la tesis de la biparticin. a) La tesis de la triparticipacin entiende que la validez de los actos jurdicos responde a los tres siguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidad absoluta y nulidad relativa (anulabilidad) La inexistencia tiene un origen doctrinal francs, vinindosenos a explicar con esta categora algunos casos poco frecuentes que no encajaban satisfactoriamente en el supuesto de las nulidades (como, por ejemplo, los matrimonios entre personas del mismo sexo), buscndose la justificacin terica en ciertos textos latinos "nullum est negotium, nihil actun est". De admitirse esta categora, seran supuestos de inexistencia, segn nuestro Derecho, los de ausencia de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento y objeto) exigidos por el artculo 2447 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta se caracteriza en que, a diferencia de otros supuestos que se examinarn despus,

los actos as viciados no pueden nunca producir efectos jurdicos cualquiera que sea el momento en que efectivamente se haga uso de la accin de nulidad ante los Tribunales. Por su parte, stos se limitan a "declararla", pues el acto es nulo no por consecuencia de la sentencia que se ha dictado, sino porque en su propio origen est viciado de nulidad. Ejemplo de este supuesto sera los pactos sobre herencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En principio, se ha entendido que sta es tambin la sancin que establece el arto X del Ttulo Preliminar del Cdigo civil cuando declara que "Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningn valor". La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la existencia de un negocio jurdico que, aunque viciado, produce efectos jurdicos en tanto no se utilice con xito contra el mismo la accin correspondiente ante los Tribunales. Un ejemplo sera el matrimonio contrado por un varn de catorce anos de edad._ Para muchos, la teora de las nulidades puede; en cambio, reducirse a la contemplacin de las dos nicas categoras de nulidad absoluta y nulidad relativa (anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinal que tiende a oponerse a la admisin del concepto de "actos inexistentes", ya que, aparte de entraar terminoMgiramente una contradiccin, en todo caso debiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugar a un tratamiento jurdico distinto de la nulidad absoluta. As, pues, los negadores de la triparticin incluyen los llamados supuestos de inexistencia dentro de la enumeracin de casos de nulidad absoluta. (Numeral lo. del Arto. 2201 del Cdigo Civil). Nuestro Cdigo Civil acoge la tesis de la biparticin:

nulidad absoluta y nulidad relativa (Artos. 2201 y 2202), pero la corte Suprema de Justicia, en materia Amparo, reconoce la inexistencia de los actos jurdicos (B. J. pg. 17314- Ao 1955).
Teora de la invalidez del acto administrativo. t2,-s necesario saber ahora en qu medida los resultados de la teora jurdica que acaba de resumirse tiene su aplicacin

en el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a continuacin las peculiaridades que presenta la teora

administrativa de la invalidez de los actos jurdicos. Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro Derecho Positivo, qu valor tiene la declaracin general contenida en el artculo X del Cdigo Civil: "Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningn valor.." Pues puede caber que, tratndose de una norma contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sea aplicable tanto al Derecho Pblico como al Derecho Privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad que afecta a los actos administrativos y, adems, con la caracterstica de la "nulidad absoluta" que la doctrina privativista expone para estos casos. Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es siempre porque la Administracin ha realizado algo en contradiccin con un precepto legal, por consiguiente, si se admitiese que en estos casos es aplicable el arto X del Cdigo Civil y que la sancin a que se refiere es la de la nulidad absoluta, la cuestin que nos ocupa se habra simplificado notablemente, puesto que solamente a este ltimo tipo de nulidades, tendramos que referirnos en Derecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento que aqu nos estamos planteando la diferente sancin que a los diversos vicios del acto administrativo corresponde, quirese decir que no admitimos tal interpretacin del precepto. Pero es que, adems, el arto. X del Cdigo Civil est pensado fundamentalmente para el mbito jurdico privado;

es justamente el lmite que la.ley impone a la sfera de la disponibilidad jurdica privada, a la "autonoma de -la voluntad". Es el lmite del "lcito jurdico" ae los particulares. Precisamente por sto, la sancin, en estos casos es, con salvedades que la ley o la doctrina sealan, la nulidad absoluta, pues no.de otra forma se puede sancionar en derecho la falta de acuerdo entre ciertos actas ejecutados en inters privado y las .normas qu se han dictado para proteger el inters pblico. No siendo ste el caso, en cambio, cuando la Administracin acta, el papel que Aesempea en el Derecho Pblico el tema de las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente diferente. La segunda cuestin que, tambin con el Carcter de previa, debemos resolver s la relativa a la triparticin o biparticin. de los casos,- de invalidez del acto administrativo. En nuestro Derecho Pblico se acoge la tesis de la triparticin: inexistencia, reconocida por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidad relativa; esta separacin de .nulidades se justifica por las diversas consecuencias jurdicas que tengan una y otra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo. Tambin en Derecho Administrativo a los tres casos de invalidez sealados hay que aadir la hiptesis de los actos irregulares, pero vlidos. es un matiz ms que resulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Cdigo Civil al campo del Derecho Administrativo, puesto que supone la existencia de actos viciados, por consiguiente, que infringen la ley en mayor o menor grado, y que, no obstante, no deben considerarse anulables. Estos actos se conocen como "actos irregulares no anulables". 7n efecto 1----.--de Pstns actnn es menester r_ _ una minuciosa diferenciacin, lo cual se ve proceder claro cuando se piensa en las irregularidades que, en eficacia _ general afectan a la eficacia jurdica del acto adminis,

trativo. En trminos generales parece que todo acto administrativo afectado de irregularidad debe ser declarado defectuoso. Pero hay irregularidades respecto de las cuales carecera de todo fundamento racional atribuirles un efecto sobre la eficacia jurdica. Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, la designacin errnea del destinatario del acto pero sin que subsista duda sobre su identidad personal, la cita de una ley alegada con mencin equivocada del artculo correspondiente o bien del nmero del Perlodico Oficial en donde se public la Ley (siempre que sea fcil determinar el verdadero sentido de lo alegado), etc. En todos estos casos se trata de faltas sin importancia que, con arreglo al lenguaje cmun, habra que llamar equivocaciones, que en ningn modo puede convertir en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por tanto, no puede ser la invalidez del mismo, sino la mera necesidad de corregirlas. Pero tampoco de otros defectos ms graves se puede decir pura y simplemente que dahan la eficacia jurdica del acto administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de requisitos formales no esenciales, las actuaciones realizadas fuera de trmino o plazo, si ste no se impusiese como determinante de la anulabilidad. En este caso s610 ser posible la exigencia de responsabilidad al funcionario causante de la demora, si hubiera lugar a ello. Todos los expuestos son ejemplos de "actos irregulares no anulables"

CAPITULO XVII INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

37.

Inexistencia.

El acto inexistente es concebido como el _que no rene los elementos constitutivos del mismo (No. 31) y en ausencia de los cuales es lgicamente imposible concebir su existencia; es pues inexistente por faltarle de una manera grosera y manifiesta los elementos del acto administrativo, no goza nunca del privilegio de la ejecutividad y puede ser simplemente desconocido por el particular y la Administracin, no siendo preciso, por tanto, utilizar el procedimiento de anulacin para eliminarlo de la vida jurdica. No es susceptible de valer por confirmacin ni por prescripcin; su inexistencia puede invocarse por todo interesado, y si eventualmente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino registrar su inexistencia. Estos actos no surten ninguno de los efectos jurdicos perseguidos por quien lo dict. Todo interesado podr invocar la inexistencia por todos los medios (acciones o excepciones) y en todas las pocas. Por lo expuesto se desprende que la inexistencia de los actos administrativos constituye una sancin muy especial que no requiere estar consagrada en la ley, sino que tiene que operar como una necesidad lgica en aquellos casos en que faltan al acto elementos esenciales. La nocin de la inexistencia de los actos jurdicos, no est lirrnrin lm r^rimmirmr-i rim ;tms, esta nnr.iAn w, domina los textos, mas que estar subordinada a ellos. Queda ahora por determin a r cule s son lo- elemento cilya'falta ori4na la inexistencia. Para algunos autores las irregularidades que determinan la inexistencia

jurdica de un acto son aqullas' que llegan a una gravedad tal como la que ocurre en la usurpacin de funciones o de invasin de las atribuciones de una autoridad por otra de diverso orden o cuandd.los actos en cuest:in no estn comprendidos, en ninguna de las facultades de la Administracin. Se colocaran en general en la categora de cLeLub ineAlbLeuteo aqtAllos en los wq.ales hay manifiesta incompetencia, como en los casos de usurpacin de funciones, actos verificados por simples particulares o por un organismo sin xistencia legal o tmbiri por urja invasin, de un' funcionario o empleado administrativo en las atribuciones del Poder Legislativo o del Poder Judicial. Al parecer, la inexistencia puede producirse en los siguientes casos: a) cuando falta la competencia para la realizacin del acto; b) cuando falta la voluntad; el cuando falta el objeto, y 0 cuando hay 'omisin de las formas contitutivas del acto. A) falta de competencia. Como sabemos la competencia debe constar en texto expreso de la ley, ya sea sta la Constitucin o bien una ley ordinaria.
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La falta de competencia constitucional viene a traducirse en una falta de la voluntad creadora del acto jurdico. Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepcin al sistema de separacin de Poderes,. el Poder Legislativo o el Ejecutivo resolviera un litigio civil sobre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara una concesin para explotar petrleo, o expidiera una ley, indudablemente que ninguno de esos actos necesitara de una resolucin judicial para privarlos de sus efectos, pues ninguno de orden jurdico podran producir, y cuando ms, si hubiere algn efecto material' que se derivara de esos actos, sera motivo, no de un procedimiento de nulidad, sino de un juicio de responsabilidad civil o penal segn el caso.

As lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las once y media de- la mahana del da veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta y cinco. Un Juez d Polica ..(funcionario administrativo) dict sentencia ordenando, en una querella de restitucin, la restitucin de un terreno a favor de una de las partes del litigio.' En su fallo, ,la Corte dijo: "Por otro lado, el plan de la Constitucin es separar la funcin del Estado en tres Organos o Poderes distintos con, especial nfasis en la independencia y separacin -.del Poder Judicial de los otros dos, separacin. que no es tan completa entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo y e1 -a la luz de ese plan que debemos entende-que los funcionarWs que la Constitucin y las leyes deterlinen para ejercer el Poder deben ser distintos de los que ejercen fnciones'administrativas, o legislativas. No teniendo, pues, ,el juez de Polica funciones jurisdiccionales, su sentencia en esa materia, es una "no:sentencia", es sencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por un funcionario pblico; no es simplemente nula, sino inexistente y el Jefe Poltico pudo declararlo as en virtud de las facultades que le corresponden.. A pesar pues de la evidente y grave irregularidad de la llamada sentencia del Juez de Polica, la Corte Suprema no tiene jurisdiccin para revocarla ya que como se ha visto, las disposiciones constitucionales invocadas no han sido violadas, lo cual no debe considerarse como que otorga validez a la decisin del Juez de Polica, decisin que, segn arriba se dijo, es inexistente como sentencia y por ende no amerita procedimiento de t ejecucin. ti i, pg. 17--414. Aho 1955). Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carcter se
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que puede provenir de la violacin dejas esferas de competencia que las leyes establecen dentro del mismo P-d:er Administrt4vo.

En el caso de que haya incompetencia que pudiera llamarse de orden administrativo, debe adoptarse la misma solucin que cuando se trata de incompetencia constitucional, porque, en efecto, el funcionario que realiza el acto, obra sin representaci6n, su voluntad no es ya como rgano de la Administracin, sino como simple particular. As, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgara una franquicia en materia de impuesto, aun en caso de que sta pudiera ser concedida conforme a la ley por el Ministerio de Finanzas, aquella franquicia no podra tener efecto legal alguno. No necesitara de un juicio para que se declarara sin valor, y pudiera el Ministerio de Finanzas hacer efectivo el impuesto, objeto de la repetida franquicia. Igual cosa ocurrira si el Municipio de Len dictara un acuerdo estableciendo alguna carga u obligacin para los propietarios urbanos de una poblacin situada fuera de los lmites de dicho Municipio. Sin embargo si la incompetencia no fuera por razn de la materia o del territorio, sino por razn de jerarqua, el acto podra ser convalidado por el superior jerrquicio del que lo dict. Igualmente, si el vicio consistiese en una falta de "autorizacin previa", podr ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el rgano competente. B) Falta de la voluntad. Un ejemplo de este caso lo encontramos en los actos de una Administracin usurpadora. Gastn Jze dice: "Desde el punto de vista poltico conviene declarar desprovisto de toda existencia jurdica el acto realizado por un individuo no investido regularmente de la funcin" En un Estado civilizado y ordenado, lo que da a los agentes pblicos

la autoridad y el prestigio necesario a la buena marcha de los servicios pblicos es la circunstancia de obrar en virtud de la ley y conforme a sus prescripciones. Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la ley se hace es abrir las puertas a la violencia y a la anarqua. Poco importa la pureza de las intenciones. El orden slo descansa en el respeto de la ley. La inexistencia jurdica de esos actos (los provenientes de un usurpador) no es discutible ni discutida, hyase realizado en poca normal o en tiempo de crisis poltica o social". Alguna jurisprudencia extranjera est orientada en el mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo, actuando como funcionario, si el pblico conoce el hecho o razonablemente est informado de que dicho individuo es un usurpador, los actos por ste realizados son absolutamente nulos a todos respecto. La mera circunstancia de que, abstraccin hecha de la usurpacin, sus actos oficiales, por decirlo as, eran leales y honrados, no puede conferirles ni validez ni eficacia. C) Falta del objeto. Es imposible concebir que un acto pueda producir algn efecto, si las situaciones jurdicas, si los derechos que est destinado a engendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan, parece que tambin debe admitirse la inexistencia de los actos administrativos por falta de objeto. Siendo el objeto de los actos administrativos, la r'n, la actividad, la relacin, aquello de que se ocupa y para que dispone .lurldicamente la Administracin, ni no existir la cosa, actividad, relacin jurdica, etc. sobre que recae el acto administrativo, lgicamente S, por ejemplo, ste no existe, es inexistente. decreta la expropiacin de una finca rstica que en realidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad

nicaragense a una persona anteriormente fallecida, como resulta legalmente imposible llevar a efecto dichos actos, stos son necesariamente inexistentes por falta de objeto. Dentro de la misma categora de actos inexistentes por razn del objeto se pueden clasificar aqullos en que el objeto no es posible ni lcito. D) Falta de la forma. Finalmente se puede sehalar como causa de inexistencia la omisin de las formas que de acuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando se usa una forma diferente de la que se establece como un elemento solemne del acto. Conviene recordar que las formas que la ley establece como necesarias para dictar un acto tienen normalmente, en Derecho Administrativo, el carcter de una solemnidad necesaria no slo para la prueba de su existencia, sino principalmente para la existencia del acto mismo. Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera verbalmente un ttulo de propiedad sobre un terreno, indudablemente que, adems de la dificultad de la prueba, aun admitiendo que sta pudiera ofrecerse, el acto no tendra ninguna eficacia, sera jurdicamente inexistente.

CAPITULO XVIII

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

38. Nulidad. Al lado de los actos inexistentes que como hemos vistos son los que carecen de sus elementos esenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningn efecto jurdico, es indudable que en Derecho Administrativo existen otros actos afectados de otra irregularidad diferente de la que produce la inexistencia, como son aqullos en los cuales hay un vicio en alguno de sus elementos constitutivos.
Habr inexistencia del acto cuando falte alguno de sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando integrado el acto por sus elementos constitutivos, alguno o algunos de stos elementos se encuentre viciado. En ~rito a 1R separacin de dos clases de nulidades, la absoluta y la relativa (anulabilidad), habr que estarse a lo que expresamente disponga la ley, pues entre ambas no existen lmites conceptuales, en el sentido de que pueda establecerse tericamente y en trminos generales las consecuencias y el tipo de irregularidad que cada una implica necesariamente. La diferencia es de grado y se basa en puntos de vistas referentes al inters pblico. En trminos muy amplios podra decirse que acto nulo es el acto producido, existente, que conteniendo todos sus elementos est dotado de apariencia de legitimidad, pero en realidad con un defecto tan gravemente afectante a su esencia que hace imposible la producci6n de efectos jursiendo r41+-rnar.i-ixra la (14,r.larani6n de wiliriari ellos operada, como un mero pronunciamiento de constatacin de la ineficacia intrnseca del acto. Pronunciamiento que, por otra parte, y dada la custodia del orden jurdico que a los rganos competentes es atribuida

al efecto, puede y debe ser producido de oficio, siempre que, en el desempeo de sus funciones, tenga conocimiento del caso.
inferior de la nulidad; un eipmpntn aparece viciado, pero

En el acto anulable (nulidad relativa), grado

El acto pues, tiene vida, con vicio no fundamental. produce, en principio, efecto jurdico, pero slo hasta que por la autoridad competente, y a instancia de quien .4, halle legitimado para ello, sea decretada su anulacin. En otros casos, sin embargo, la Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Pasaremos a estudiar los posibles vicios que pueden afectar a los elementos del acto administrativo y las principales sanciones a estos actos irregulares. a)Competencia (Sujeto). D'Alessio ha definido la competencia como "la medida de la potestad que pertenece a cada rgano". La doctrina distingue tres tipos de competencia: por razn del territorio, por razn de la materia y por razn de jerarqua. Caben pues, otros tantos supuestos de violacin de la competencia. La violacin de la competencia por razn del territorio o de la materia producir la inexistencia del acto, o bien, la nulidad absoluta si as lo dispone expresamente la ley. La violacin del grado jerrquico por parte del rgano administrativo que acta slo produce, en cambio, como regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientemente de anulabilidad del acto administrativo viciado. Este tipo de vicio puede producirse en las siguientes hiptesis: 1. Cuando un superior jerrquico conoce cuestiones que son de la competencia "exclusiva" de un rgano inferior.

2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerrquico. 3. Cuando un rgano administrativo acta en virtud de una delegacin de competencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el rgano delegante. Aqu hay una doble incompetencia: la del rgano que deleg lo que no poda delegar y la del que actu en virtud de esta delegacin ilegal. No obstante, Hay que entender que el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurdica que la delegacin produjo. En otros casos, como expusimos anteriormente, el acto podra ser convalidado por el superior jerrquico del que lo dict. Si el vicio consistiese en una falta de "autorizacin previa", podr ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el rgano competente. B) La voluntad. Son aplicables al acto administrativo los clsicos vicios de la voluntad conocidos por el derecho privado: error, dolo y violencia. En ese caso el acto se encuentra viciado, y en consecuencia es irregular. La ley puede disponer que el acto nulo por esas causas podr ser confirmado por la autoridad administrativa, tan pronto como cesen esas circunstancias. 0 El objeto. Para que pueda existir un acto administrativo es indispensable que exista un objeto del mismo, el objeto se identifica con el contenido del acto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto, pues no es posible concebir un acto sin algn contenido; no podra en modo alguno ser ajecutado: sera la imposibilidad de hecho. Semejante acto administrativo tiene que ser necesariamente inexistente.
I)) El motivo. Todo acto jurdico supone motivos que lo

provocan. Cuando esos motivos faltan, no existe la condicin para el ejercicio de la competencia. Por

tanto, el acto es irregular. La sancin de esa irregularidad no puede ser otra que la privacin de los efectos del acto por medio de la nulidad. Pero no basta que existan los motivos; es necesario, adems, que ellos sean apreciados legalmente como antecedentes de un acto administrativo y que ste sea el que la ley determine que se realice cuando aqullos concurren. Tratndose de la irregularidad que pudiera existir por la apreciacin inexacta del motivo o por la falta de oportunidad en la decisin, debe tomarse en cuenta, de la misma manera que respecto de la otras irregularidades que hemos estudiado, si la Administracin goza de facultad discrecional o si tiene una competencia ligada por la ley. En este ltimo caso, la sancin tiene que ser la nulidad. Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona motivndolo en que es propietario de una finca urbana, cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un funcionario por imposibilidad fsica, cuando en realidad no est imposibilitado fsicamente, existe una falta de motivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto. Cuando se impone una pena disciplinaria por un hecho que no constituye propiamente una falta de esa ndole; cuando se decreta la caducidad de una concesin por un acto que no ha sido realizado por el rcnr,P3innin en la forma en que lo estima la autoridad decretante, hay una irregulariadad en la apreciacin del motivo cuya subsistencia sera injustificable. Por ltimo, cuando un acto del concesionario es, por ejemplo, motivo para la aplicacin de una sancin pecuniaria, pero a pesar de ello se decreta la caducidad de la concesin, entonces el motivo existe, la apreciacin

de su ilegalidad es correcta, pero la decisin que se adopta no es la adecuada. Para este caso, como para los anteriores, debe ser procedente la nulidad puesto que el motivo legal existente amerita la resolucin que la ley o el acto han fijado como adecuada. E) El fin.. As como el elemento "motivo" o causa se determina con la contestacin a la pregunta "por qu", el elemenLo fin del acto administrativo co la rc/""t9 P la pregunta para qu, y as como realizacin de actos de Derecho Privado por los particulares no responden a exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos extrajurdicos que animan a cada sujeto, en cambio, el acto administrativo se dirige siempre a una final:21,9-1 objetivamente determinada: el inters pblico o el inters del servicio pblico. En cada acto administrativo el fin viene dado, pues, por una especial manifestacin del inters pblico. As, por ejemplo, el fin del nombramiento de un funcionario es proveer al rgano de su titular, para que pueda ejercitar su competencia; el fin de una medida policaca de orden pblico, establecer el orden o evitar su perturbacin. La consagracin del fin como elemento esencial del acto administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs por someter al principio de legalidad la actuacin administrativa. Una vez admitidos como motivo de anulacin de los actos administrativos la incompetencia y el vicio de forma, se vino a exigir a la Administracin Pblica que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin comtemplado por la ley cuando le atribuy tales poderes. su actuacin no persigue Cuando la Administracin los fines contemplados por la ley, hay una ilegalidad de los fines del acto. Esta ilegalidad es la que conoce con el nombre de "desviacin de poder" (Ver nm.31 Desviacin de poder), ya que en realidad la Administracin se desva y abusa cuando persigue fines
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distintos de los que la ley seala. Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfaccin del inters pblico, no cualquiera, sino el inters concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada rgano. Como la finalidad real del arto puede desimularse tras de una finalidad legal aparente, la apreciacin de este vicio es muy difcil, pues, como es natural, la autoridad que ha actuado por mviles ajenos al servicio se habr preocupado de enmascararlos convenientemente, o, al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Por otra parte, como por lo general la ley no obliga a que se exprese en el acto su finalidad, resulta que, con mucha frecuencia, la desviacin de la que legalmente debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser sancionada por medio de la nulidad. Sin embargo, en aquellos casos en que las circunstancias que concurtan revelen cul es el fin que con el acto se persigue, si se descubre que es un fin no sancionado por la ley, el acto debe ser privado de sus efectos.. F) La forma. Es su acepcin estricta la expresin "forma" se entiende referida al modo de declaracin de una voluntad ya formada, actuando como medio de transporte de dicha voluntad del campo psquico al campo jurdico, a los fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que, con relacin a los actos amdinistrativos, la expresin forma abarca tambin el conjunto de formalidades y trmites a travs de los que la voluntad administrativa se configura; esto es, el procedimiento de formacin de dicha voluntad. Que la declaracin en que consiste el acto administra-

tivo se forma a travs de un procedimiento, es el efecto de una doble causa: de una parte, del hecho de que siendo la Administracin una persona jurdica, su voluntad se forma mediante la actuacin de una serie de voluntades correspondientes a los titulares fsicos de sus rganos; de otra, del hecho de que por consecuencia de recientes preocupaciones polticas se ha tendido rada vez ms a una juridizacin del actuar administrativo. La existencia de esta doble causa ha sido utilizada para montar la distincin entre PI acto administrativo ( acto de decisin o resolucin) y el que la Administracin se encuentra de utilizar sus rganos internos en el proceso de formacin de su voliintaa.

acto-procedimiento (actos preliminares), siendo este ltimo la consecuencia pura y simple de la necesidad en

Conviene sealar, sobre todo con relacin a la segunda de las causas citadas, que el procedimiento administrativo aparece as como un conjunto de formalidades, las ms de las veces, en garanta del particular. Lo cual no debe hacernos olvidar, sin embargo, la segunda CIP las finali dades perseguidas ron este mismo procedimiento: lograr el mayor acierto y eficacia en las resoluciones administrativas. Se ha afirmado la imposibilidad de impuganar directamente los actos de procedimiento; pero el acto administrativo final puede ser impugnado en consideracin a los vicios de forma que se hayan cometido durante la tramitacin del expediente que lo origin. Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos precedimentales pueden impugnarse directamente por va re intpgrrn iY.-7'Hirnmnntfts rnmn de recurso, rinn elementos formales del acto a dm i nistrativo QU falta e irregularidad es, consiguientemente,
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acarrea un trmite irregularmente cumplido y la que provoca el olvido total de la forma, es lo cierto que est muy extendida la opinin de considerar que los vicios esenciales de procedieminto dan lugar a un supuesto de nulidad, aun en el caso de que el texto leal donde la formalidad se establece no exprese este tipo U e IsanIjii. Junto a las formalidades que constituyen el procedimiento administrativo ha de considerarse lo relativo a la forma de la declaracin de la voluntad administrativa. Es regla en Derecho Administrativo que todo requisito de forma exige un texto legal que lo imponga, o, al menos, que tal requisito est reconocido como Principio General del Derecho. "Una formalidad no es obligatoria dice Alibert si no ha sido impuesta regularmente por la autoridad competente, actuando dentro del lmite de sus poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o una autoridad administrativa investida del poder reglamentario". Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse de acuerdo con una determinada forma prevista por el ordenamiento jurdico. La doctrina admite casi unnimemente que los actos administrativos deben constar por escrito, lo cual no es sino una consecuencia de la funcin de garanta que el elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se admiten, no obstante excepciones a esta regla al permitirse, en determinados casos, la forma oral y las que se realizan a travs de gestos o seales acsticas o grficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunas rdenes que emanan de los superiores jerrquicos y rdenes expedidas por la polica; asimismo los gestos y seales de las agentes de la circulacin y las propias seales grficas en esta materia.

A la exigencia de la forma escrita pueden aadirse, por disposicin de la ley, otros requisitos para que el acto administrativo produzca sus efectos. La falta de la forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del acto administrativo. En cuanto a la sancin que comporta este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente disponga la ley, la doctrina entiende que la falta absoluta de la forma prescrita para la manifestacin de la voluntad produce la inexistencia del acto; mientras que las irregularidades solamente comportan la nulidad del acto.

CAPITULO XIX

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Revocacin de los Actos Administrativos. El acto administrativo se extingue tambin cuando es revocado. La revocacin es el retiro unilateral de un acto vlido y eficaz por un motivo superviviente. A pesar de que tanto la' revocacin como la anulacin producen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo jurdico, existe entre ambas instituciones una caracterstica substancial que las distingue. En efecto, mientras que la anulacin est destinada a retirar un acto invlido, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de la revocacin slo procede respecto de actos vlidos, es decir, de actos que en su formacin dejaron satisfechas todas las exigencias legales. Adems, y derivando de esta diferencia, aparecen otras que se refieren a los motivos, a la naturaleza del acto y a sus efectos y que completan el concepto tanto de la revocacin como el de la anulacin. Mientras que el motivo de la primera es posterior al acto en momentos sucesivos con el inters pblico, la anulacin deriva del vicio original de ilegalidad del acto primitivo. En tanto que el acto de revocacin es un acto de naturaleza constitutiva, el de anulacin lo es de naturaleza declarativa, y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carcter, mientras la revocacin, por regla general, slo elimina a partir de ella los efectos del acto revocado (ex nunc), la anulacin normalmente los elimina retroactivamente desde la fecha del acto anulado (ex tunc). Como la revocacin se realiza por un nuevo acto administrativo que extingue otro acto anterior vlido y efi-caz, su procedencia tiene que examinarse en primer trmino frente a la estabilidad que se reconozca a las resoluciones administrativa.

La doctrina jurdica no ha llegado a fijar un criterio definitivo sobre esta cuestin, y se ha sostenido en igual forma tanto la fijeza como la precaridad de dichas resoluciones. La verdad es que no puede aplicarse una sola norma a todos los actos administrativos, sino que habr que separar un grupo en el que se coloquen aqullos que tienen la firmeza bastante para hacerlos irrevocables, de otro en el cual se incluyan os que por circunstancias especiales estn destinados slo a una vida transitoria porque respecto de ellos el inters pblico reclama que vayan adaptndose a sus exigencias. Sin embargo, para acabar de formar un concepto claro del acto administrativo y de su revocabilidad, es til estudiar las corrientes doctrinales ms importantes sobre la Se ha dicho, en primer trmino, que las resoluciones administrativas son por naturaleza precarias y, en consecuencia, esencialmente revocables desde el momento en que si la autoridad administrativa tiene facultad de crearlas debe tdner al mismo tiempo la facultad de rPtirarlas. Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de estabilidad de la resolucin administrativa, pues aun cuando es cierto que a la facultad positiva de crear un acto corresponde la facultad contraria de destruirlo, la existencia de esta facultad negativa, aunque necesaria, no es suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dicho ejercicio puede ser regulado en forma distinta del ejercicio a,, la facultad positiva, y que una vez que el acto se ha producido entra en la vid- (gel Derecho como una entidad autnoma e independiente, produciendo efectos de _1.1/4)a ,,,, 44.-, jtr, los cuales .-,-,. -^-.1t--A=1 dispo ne reng^-~a ilimitada F-111 autor. En ltimo extremo, habr, pues, que examinar cmo Y ,, cundo puede ejercitarse la mencionada facultad negaual tiva, lo c equivale a determinar si el acto administrativo tiene o no estabilidad. En consecuencia, la afirmacin de que el acto administrativo es de naturaleza

precaria porque la Administracin tiene el poder genrico de revocarlo, da por demostrado precisamente lo que trata de demostrarse.
Se sostiene tambin que la prpraridad del administrativo se funda en que ste no tiene atribuida la autoridad de COISU juzgada tal como ocurre con la sentencia judicial. Es cierto que el acto administrativo no tiene esa autoridad, pero tampoco puede tenerla puesto que ella en su aspecto material constituye una caracterstica especial que deriva de la naturaleza y finalidad tpicas del acto jurisdiccional.

La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza o inmutabilidad de las resoluciones administrativas; parte de un paralelismo, que, desde luego, est por demostrar, entre la sentencia judicial y el acto administrativo; se ha, aplicado a ste la doctrina de la cosa juzgada en sus dos dimensiones, tanto como "cosa juzgada formal", que como "cosa juzgada Material". La fuerza formal de cosa juzgada significa que la sentencia no puede ser ulteriormente atacada por las partes por medio de un reCurso. En cambio la fuerza material de cosa juzgada significa que todos los Tribunales quedan vinculados a la decisin en cuanto al fondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia, la cual adquiere de ese modo carcter definitivo. No obstente los arguments que hayan- podido menejarse a su favor, es lo cierto que la aplicacin ae la. cosa juzgada a los actos administrativos desconoce las exigencias propias de este tipo de actos jurdicos. La Administracin no puede conferir aquella firmeza que la fuerza material de cosa juzgada confiere a la sentencia judicial. Pues mientras la sentencia judicial habla de un hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y por lo tanto invariable "de facto", la Administracin se encuentra ante circunstancias que escapan a una delimitacin temporal hacia el futuro, y por lo mismo

permanecen variables. Respecto de situaciones variables, sera inadmisible la vinculacin que produce la fuerza material de cosa juzgada. Es por esto que a los actos administrativos se les niega la fuerza material de cosa juzgada. Una segunda razn que exponen los que sostienen la fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, se basa en p,1 principio de la irretrnartivida.c3 de la ley. En efecto, se dice, si la legislacin prohibe ',a retroativiaed-de le ley, ello sedebe, por una parte, a que los actos jurdicos contienen, por, lo general, una orden, una Voluntad que tiende a producir sis efectos slo para el porvenir, ya que, por otra parte, la vida social exige seguridad en las relaciones jurdicas. Ahora bien,
si ese principio de la irretroactividad es el normal para

la interpretacin de la ley, es lgico que tambin valga para todos _los actos jurdicos emanados de leyes irretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidad y coherencia, es decir, ausencia de contradicciones, y stas existiran si un criterio se aplicara para interpretar las leyes y otro para los actos que .e Ac, realizan en aplicacin a, ellas. De aqu se concluye, finalmente, que la inmutabilidad o fijeza es un concepto genrico vlido para todos los actos jurdicos, aunque adoptando diversas denominaciones en los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en el Derecho Privado y en el Derecho Administrativo,; inderogabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada (formal) en el Derecho Procesal.
Esta opinin encierra una gran parte de verdad por ms que ella no ha escapado tampoco de la crtica. dicho de ella, en efectc., que, s bien puede admitirse Ge la irretroactividad de la ley constituye un obstculo conceptual a l admisibilidad de la eficacia para el pasado (ex tunc) de la,revocacin,no constituirlo para la admisibilidad del efecto normal de la revocacin que es para el porvenir (ex nunc) No obstante, queda en

pie el argumento fundamental del que no es sino una aplicacin positiva el principio de la irretroactividad de la ley, que consiste en afirmar que en un Estado de Derecho la suerte de las relaciones jurdicas no puede dejarse Al A,--b-itrio de las voluntades que las crean y que el orden social slo puede descansar en la estabilidad de los actos que originan tales situaciones. Como vemos, el fenmeno jurdico de la revocacin en Derecho Administrativo, no puede basarse ni en el el reconocimiento de un poder negativo de la Administracin ni en que los actos sean precarios o inmutables, y entonces habr que buscar el fundamento en otro factor diferente. La doctrina ms autorizada (Alessi, Fraga, Garrido Falla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de la revocacin estriba en el cambio de uno de los presupuestos del acto jurdico original, es decir, en la mutacin superviniente de la exigencias del inters pblico que deben satisfacerse mediante la actividad administrativa. Para aclarar estos conceptos debe tenerse presente que los actos jurdicos que realiza la Administracin deben guardar una doble correspondencia: con la ley que rige dichos actos, y con el inters pblico que con ellos va a satisfacerse. La conformidad del acto con la ley constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del acto con el inters pblico hace nacer el concepto de "oportunidad". Ahora bien, mientras que el acto legtimo en su origen no puede convertirse ms tarde en ilegtimo, puesto que una ley posterior no puede cambi a r 1rN elementos legales de un acto que cumpli con todos los requeridos por la ley que rigi su formacin, el acto que en su origen fue oportuno por coincidir con el inters pblico existente en ese momento s puede posteriormente tornarse en inoportuno, porque el inters pblico cambia con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio ocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, y aun puede llegar a contrariarlo.

una caracterstica objetiva del acto, cuanto una potestad de que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertad de revocacin no significa que las autoridades puedan hacer uso de ella segn su libre arbitrio. Se comprende de suyo que las autoridades no pueden proceder arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamente incompatible con el Derecho, se requiere ms bien que las autoridades, al revocar, sirvan al inters pblico que les presupone, por tanto, un ebUct confiado.La revocaci n motivo objetivo. El inters perseguido tiene que ser pblico, de igual orden y naturaleza que el exigido para la emanacin del acto a revocar. As, por ejemplo, una autorizacin en materia sanitaria no podr ser revocada ms que en vista de intereses pblicos de naturaleza sanitaria y no, por ejemplo, por motivos de tipo fiscal. Existen actos que no admiten la posibilidad de ser revocados. As, los actos que producen efectos instantneos, esto es, que no se prolongan en el tiempo, no son susceptibles de revocacin, pues respecto de ellos no puede surgir la divergencia sobreviniente con el inters pblico, ya que s ste cambia, el acto ha producido ya todos los efectos que estaba destinado a producir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un permiso para efectuar una manifestacin en la va pblica y a su amparo dicha manifestacin se verifica, no habra base para que en un momento posterior se revocara el permiso y se considerara ilegal la manifestacin realizada. Por tanto, la revocacin slo es posible para aquellos actos que producen efectos durante cierto tiempo, Y nicamente mientras tales efectos se estn produciendo, es decir, para los actos llamados de "tracto" sucesivo.

Se ha considerado que tampoco son susceptibles de revocacin los actos reglados, obligatorios o vinculados (Ver nm. n), puesto que la Administracin, al realizarlos, est cumpliendo un mandato de la ley, y tal mandato sera ineficaz si en un momento posterior al acto se eliminara. Esta conclusin es admisible siempre que el acto sea obligatorio, no slo en lo que respecta a se

Creacin, sino tambin en cuanto a su contenido, pues si ste no lo es, entonces no habra inconveniente en que el primer acto quedara revocado por uno posterior con contenido diferente. La tesis q-de sostiene que el problema de la revocabilidad.,slo se pl'antea tratndose de actos que crean derechos o intereses legtimos para los particulares y no para aqullos que les impongan obligaciones, ha sido .combatida, alegando que la revocacin no est basada en el inters de los particulares, sino fundamentalmente en cl inters pblico, y que, por lo tanto, no basta que la revocacin no lesione al individuo, sino que adems no debe perjudicar a la colectividad cuyas necesidades debe de satisfacer la Administracian. Tambin se ha sostenido que la revocacin tiene un lmite, y es por tanto inadmisible cuando el acto original ha engendrado derechos adquiridos o derechos patrimoni ales . Sin embargo, esta opinin parece que crea un verdadero crculo vicioso, puesto que no pueden surgir verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo, sino a condicin de que la autoridad administrativa no tenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse de un derecho adquirido es necesario que el particular tenga la facultad de exigir que su situacin sea respetada y que la Administracin tenga la obligacin de respetarla; pero si, la Administracin no est obligada, bien porque expresamente se autorice la revocacin, bien porque se le conceda facultad discrecional para mantener o no el acto, no podr hablarse de un derecho adquirido. En el mbito de la organizacin administrativa, ejercicio de la potestad de revocacin corresponde, primer, lugar, a la misma autoridad que ha producido acto a revocar y, en su caso corresponde tambin a autoridad jerrquicamente superior.
el en el la

La revocacin se realiza por medio de un acto administrativo que debe llenar todos los requisitos

internos y externos del acto administrativo en general. Sin embargo, puede darse el caso de que la revocacin no se lleva a cabo por medio de un acto especial y expreso, sino que en una forma implcita un acto posterior revoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundo acto es incompatible con el primero. en ruulic.:o de lo que ocurre 'en el Derecho Privado para los actos contraCtuales, se considera como prdnminnmte 2.2._ voluntad 'manifestada en el acto. ms reciente, y as es como se explica el principio de la derogacin tcita de las leyes. De la: misma manera cuando la Administracin dicta dos resoluciones :sucesivas y ambas son legtimas, entonces, ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, la preferencia debe recaer sobre la ltima, es decir, se eliminar la primera, y en consecuencia se producir en esta forma implcita una verdadera revocacin. En este caso, se ha dicho, se parte de la presuncin de que la voluntad del Poder Pblico, ha sido la de que slo el segundo acto produzca los efectos jurdicos, y tal presuncin scSin puede onerar cuando los actos son sucesivos, pues en el caso de que fueran simultneos, la imposibilidad de saber o de presumir cul es la verdadera voluntad ap, la Administracin tendra por efecto necesario el desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles. Como dijimos anteriormente, la revocacin se realiza por medio de un acto administr ativo, pero la r,--vocacin misma no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga el acto administrativo privado de eficacia por la revocacin, tiene que ser objeto de nueva decisin. 7n cambio, no constituye un impedimento para la revocacin, el hecho de que se abra va jurdica contra el acto administrativo y que todava transcurra el plazo para interponer recurso, pues debe partirse del principio de que la Administracin tiene derecho a rectificarse.

El acto de revocacin tiene un caracter constitutivo, o sea que viene a introducir una modificacin en el orden jurdico. Por el contrario el acto de anulacin es simplemente declarativo o sea que no hace ms que afirmar una situacin preexistente. De arsilY deriva rnmn una consecuencia natural que, mientras el acto de revocacin slo produce normalmente efectos a partir de su creacin, el acto de anulacin tambin normalmente produce efectos para el pasado, de manera que en tanto que el primero deja subsistentes los efectos jurdicos producidos por el acto original, el segundo tiene efectos retroactivos y suprime todos los efectos que el acto viciado haya podido producir.

CAPITULO XX

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

Todo 40. Los Organos de la Administracin Pblica. Estado posee una determinada arquitectura, una estructura peculiarmente articulada, pues incluso en 19.s colecti vidades de mnima extensin es imposible que todas sus funciones recaigan sobre un nico organismo. El Estado de Derecho, basado en la divisin de poderes, fue una realidad cuando se promulgaron las Constituciones escritas, con las que se regul una parte esencial de la organizacin del Estado, sobre todo la estructura, la competencia y la cooperacin de los Crganos Supremos del Poder Poltico.
-

En cuanto a la organizacin administrativa, el Estado adopta una estructura adecuada el rgimen de los servicios pblicos y dems formas de acccin administrativa en que se concreta la realizacin de sus fines. Organizar es ordenar. La organizacin ha sido definida como el procedimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cualidad de sujeto de normas jurdicas. La organizacin administrativa es, pues, el conjunto de normas que regulan la estructura, competencia y funcionamiento de las entidades administrativas. Los elementos de la organizacin son tres: el territorio, la poblacin y los funcionarios. Dcsprndese su existencia de la propia naturaleza de la obra administrativa, que es, ante todo, obra del Estado, difundindose por su territorio y su poblacin. parte, el EsLado, persona jurldica; no puede COMO pcji actuar sino por conducto de las personas naturales, son los funcionarios estas personas. En lo que se refiera a la Administracin Pblica ser necesario examinar los siguientes puntos:

1. Cules son los elementos que integran la organizacin administrativa. -4--... 2. La forma como se coordinan los diversos ,i para dar una estructura unitaria a la Administracin Pblica.

3. Qu otros elementos fuera de los que integran la

Administracin colaboran con el Estado en la realizacin de la funcin administrativa.

La amplitud de la funcin administrativa impone la necesidad de Crear diversas "esferas de competencia"que reciben la designacin de rganos administrativos. Entindese por "competencia" la esfera de atribuciones que cada r g ano administrativo debe o puede legalmente ejercer. Todo ejercicio de funcin importa una "atribucin" y la esfera de atribuciones se llama competencia. Toda funcin pblica se caracteriza por su competencia, es decir, por un crculo de atribuciones. El concepto central, con arreglo al cual han de medirse las relaciones recprocas entre las autoridades, es el de la competencia por medio de la cual se asegura la vinculacin de la institucin con su funcin. Cuando un organismo se roza con otro lo hace en ejercicio de su competencia, que es atribuda a las autoridades por la ley o reglamento. Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo una autorizacin y una limitacin. La autorizacin se concede para el cumplimiento de la funcin a asignar, y la limitacin se otorga para restringir los lmites a la funcin. dentro de una funcin organizada no puede haber competencia ilimitada. En principio, la competencia es inalterable para sus titulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad que caiga en el mbito de su competencia; tampoco puede ser ampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.

Esto se comprende perfectamente respecto de autoridades coordinadas, pero lo mismo puede decirse de las subordinadas o supraordinadas. La atribucin de una competencia no signific, en modo alguno, la concesin de un derecho pblico subjetivo, pues es un concepto que cae en la esfera institucional, en la que los derechos subjetivos son desconocidos porque P-ntre rt-yrn 9;ln e tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos salvo el caso de que sean "personas jurdicas" (Municipios, entes autnomos) pues en este supuesto se les ha reconocido "capacidad jurdica". La competencia concede a la autoridad el derecho y el deber de hacer uso de las facultades implicadas en misma. La autoridad no tiene un derecho a la competencia; de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuando se viola una esfera de competencia, la autoridad afectada no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razn, los conflictos de competencia no son litigios jurdicos en torno a derechos subjetivos. La competencia administrativa presenta tres dimensiones: 1) por razn de la materia; 2) por el territorio, y 3) por el grado. La competencia por "razn de la materia" se vincula a la actividad especfica del rgano; es la distribucin de las funciones por causa de esta dimensin; y est constituida por las distintas finalidades que deben perseguirse mediante la actividad de los organismoJ-, administrativos. La "competencia territorial" se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del Estado; por cuanto los organismos administrativos ejercen sus atribuciones dentro de esas divisiones o circunscripciones. Esta competencia es denominada "horizontal".

La competencia por "grados", llamada tambin "vertical", se vincula al principio de "la jerarqua". Las funciones pblicas no estn ordenadas en un mismo plano, sino ms bien en forma piramidal, en cuyo vrtice se 1-111a. el organismo superior de cada uno de los ramos administrativos; los que a su vez pueden ser ilustrados tambin como una pirmide que se concenLru en un vrtice ideal representado por un organismo supremo administrativo. De esta manera, las funciones pblicas aparecen ordenadas jerrquicamente, y en tal forma que los organismos inferiores no tienen facultades para actuar en materias reservadas a los superiores, y recprocamente. Estas limitaciones a la actuacin de los organismos constituyen la denominada competencia por grados, o por razn de jerarqua, e implica una situacin de subordinacin de organismos administrativos en tal forma que los superiores vigilan y dirigen a los inferiores. A pesar de que la competencia administrativa es improrrogable, existen dos institutos que constituyen una excepcin a dicho principio: la delegacin y la avocacin de la competencia por raZon del grado o jerarqua. La delegacin. En principio, las funciones pblicas son indelegables, en razn a la organizacin de los rganos pblicos a base de funcionarios propios, titulares de los rganas, y de la supuesta aptitud de los mismos para su desempefio, lo que excluye la intervencin de otras personas. Pero, en realidad, la delegacin es muchas veces necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de traslado de lugar para la realizacin de funciones fuera de la residencia del rgano titular, la ndole misma del acto, imponen la delegacin. La delegacin es el acto procesal por el cual el rgano superior traslada su competencia normal a uno inferior, en lnea y en grado, en un determinado asunto.

Las caractersticas de la delegacin son: a) no es general, b) es temporal y, c) es potestativa. La delegacin no puede ser general. Otra cosa equivaldra a la transmisin total de la competencia, cosa incompatible con la buena ordenacin administrativa, ha de ser temporal, por idntica razn. Es potestativa, pues si la ley impusiera al superior el deber de delegar, rhenoscabara las facultades y cozipetelicias propias del cargo. El delegante fija el alcance y limites de la delegacin, vindo s e obligado el delegado a contraer su actuacin al asunto objeto de aqulla. El delegado debe ajustar su misin a las instrucciones que reciba. El delegante goza, en todo momento, de la facultad de dejar sin efecto la delegacin, de ampliarla o de reducir las atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado ha de haber cierta analoga de investidura o de carcter. Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo dems, no precisa una razn de necesidad para que la delegacin proceda, ni una verdadera imposibilidad material o jurdica de actuar en el sujeto que delega, es suficiente una razn de conveniencia u oportunidad. La delegacin implica conferimiento por una. autoridad superior de un poder determinado, y lleva consigo una doble responsabilidad. Aqul en que el poder se delega resulta responsable ante el superior de la ejecucin de la tarea, pero el superior sigue siendo responsable del resultado de sta. La delegacin es un instituto excepcional dentro del orden jurdico, por lo Que se requiera una norma expresa rara su procedencia. Los titulares de la r'nmpetrif-icn no pueden disponer de sta como de un derecho propio, pues ella no constituye un derecho subjetivo, sino una obligacin del rgano al que le fue conferida.

La avocacin. La avocacin es el acto procesal por

el cual un rgano superior sin recurso o apelacin, atrae para s el asunto que est a resolucin de un rgano inferior. La competencia del grado inferior se traslada al superior, quien conocer y decidir el asunto, incorporndolo a su esfera; con lo que se produce el traspaso de cierta potestad de un organismo inferior a uno superior y el asunto en cuestin pasa a la competencia del superior. La avocacin es una consecuencia de la potestad jerrquica. La avocacin es un instituto de excepcin y procede: a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) a falta de normas, slo proceder en los casos siguientes: 1) cuando del ordenamiento jurdico vigente no resulte que la competencia le fue asignada al inferior en forma exclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior acerca de lo resuelto por el inferior. La avocacin requiere para su procedencia un motivo fundado, pues es una manifestacin extraordinaria y excepcional del control o de la fiscalizacin dentro de la Administracin Pblica. La avocacin es el procedimiento contrario al de la dele g acin. Por la avocacin se aumenta la competencia del superior en desmedro del inferior; por la delegacin en cambio el superior diminuye su competencia en favor del inferior. La delegacin y la avocaci6n por grados es una excepcin al principio fundamental de la competencia, ^nmp4-nrit-.4n 4Mpr,-11^1~-Ng23-11, y dp.riv siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derecho objetivo la autorice por norma expresa; ni la delegacin ni la avocacin son susceptibles de recurso.
c21.114b 1

La Subrogacin. Cuando el titular de un organismo no puede desempelar sus funciones es "suplido" (subrogado) por otra parte. Tal suplencia no influye en la

competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no modifica la competencia existente y asegura la continuidad de su ejercicio. La competencia pertenece al rgano y la suplencia no hace variar la situacin. La suplencia no implica el ejercicio de una competencia ajena, sino la competencia propia del rgano a que pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Como ejemplo de subrogaelon o suplencia tenemos el cargo de Vice-Ministro. Ahora bien, siendo el Estado una persona jurdica, requiere la existencia de personas fsicas que manifiesten su voluntad, y esas personas fsicas se relacionan directamente con los rganos administrativos; constituyndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los rganos. No es posible ni debido confundir el rgano con su titular, porque siendo este ltimo una persona fsica, tiene, junto con la necesidad de satisfacer sus intereses particulares, una actividad que se realiza en inters del Estado, y solamente desde ese ltimo punto de vista se le puede considerar con la categora de titular, como desempehando las funciones que al rgano, correspnde. Adems, el rgano constituye una unidad abstracta de carcter permanente, a pesar de los cambios que haya en los individuos que son titulares de l. Entre el Estado y sus rganos no puede existir ninguna relacin de carcter jurdico, pues para ello sera necesario que los dos trminos de la relan gozaran de una personalidad .-lur.Ldica, lo r"111 no ocurre con los rganos, que no constituyen sino Ilna parte de personalidad jurdica del Estado, que no son sino esferas de competencia cuyo conjunto forma la competencia misma del Estado. Si se ha negado a los rganos una pe,-sonalidad jurdica propia, y si no son sino zonas de la

persona del Estado, es natural que entre el Estado y cada uno de sus rganos no puede existir ninguna relacin jurdica, porque no se puede concebir relacin alguna entre el todo y una de sus partes. -.4-3mitp, que pueden existir relaciones Jurdicas de los rganos entre s, precisamente todo el rgimen relativo a la organizacin administrativa regula esa clase de relaciones.
Q4 c,v1IY,mv.rr^ w4u

Para poderlas explicar es necesario pensar que las relaciones que los rganos del todo guardan entre s, deben tener y tienen un carcter jurdico, porque as lo exige la necesaria unidad de la organizacin del Estado. de no existir un rgimen jurdico que ligue y relacione a los diferentes rganos estatales, la organizacin pblica tampoco existira. Del mismo modo, las relaciones entre los rganos en la forma que impone la jerarqua administrativa, cuya finalidad es la de unificar la accin del Poder Administrativo, reviste tambin carcter jurdico, porque los particulares que tratan con la Administracin no deben de estar sometidos a mltiples poderes autnomos, sino slo a los que el rgimen constitucional establece y que son, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.

CAPITULO XXI CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Clasificacin de los rganos. 41. Pueden hacerse distintas clasificaciones de los rganos, segn el criterio que se tome como base. Basndose en su estructura, los rganos se clasifican en unipersonales y colegiados. Los primeros son aqullos que estn a cargo de una sola persona fsica o de varias ordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada una de ellas puede obrar individualmente, y ligadas, para su necesaria coordinacin, por una relacin de jerarqua, por ejemplo, un Ministerio. Organos colegiados son, por el contrario, los formados por una colectividad de personas fsicas ordenadas horizontalmente, o sea en base a una relacin de colegialidad, en vez de una relacin de jerarqua; personas situadas en un mismo plano y que deben actuar colectivamente como colegio, en vez de cada una individualmente, concurriendo la voluntad de todas ellas, o al menos de la mayora, a la formacin de la voluntad del rgano y al desarrollo de su actividad. Por la extensin de su competencia, los rganos se clasifican en centrales y locales, segn que su accin se extienda a todo el territorio del Estado o bien se limite a una parte del mismo. Tambin en atencin a la extencin de su competencia, pero bajo un punto de vista distinto del anterior; los rganos se clasifican en generales y especiales. Organo general es aquel cuya competencia por razn de la- materia se extiende a varias materias o ramas administrativas, por ejemplo, la Prenidencia de la Repblica; rgano especial es, en cambio, aquel cuya competencia por razn de la materia se limita a una sola rama de la Administracin, como por ejemplo, el Ministerio de Educacin. Como se observa fcilmente, esta distincin no coincide con la

como el Municipio y 6rganos centrales especiales, -n Ministerio de Estado.

anterior, ya que aqu el criterio distintivo viene determinado por la extensin material de la competencia, mientras que en el anterior lo era por la extencin territorial, pudiendo existir rganos generales Locales

son atribuidas, los rganos Ce la Administracin pueden separarse en dos categoras; IIOS que tienen carcter de autoridades y otros que tienen el carcter de auxiliares.

En razn de la naturaleza de las facultades que les

Organo de autoridad. Cuando la competencia otorgada a un rgano implica la facultad de realizar actos de naturaleza jurdica que afecten la esfera de los particulares y la de imponer a stos sus determinaciones, es decir, cuando el referido rgano est inve s tido de facultades de decisin y ejecucin, se est frente a un rgano de autoridad. Los rganos de la Administracin que tienen el carcter de autoridad, pueden concentrar en sus facultades la de decisin y la de ejecucin; pero tambin puede suceder que slo tengan la facultad de decisin y que la ejecucin de sus determinaciones se lleve a cabo por otro rgano diferente. As, por ejemplo, dentro del rgimen municipal existen dos rganos fundamentales: el Concejo y el Alcalde. el Concejo es un rgano de decisin que toma sus resoluciones en la forma establecida por la ley, pero que directamente no las ejecuta. El Alcalde es un rgano de ejecucin a quien est encomendado llevar a efecto las decisiones tomadas por el Concejo. Organo auxiliar. Cuando las facultades atribuidas a un rgano se reducen a darle competencia para auxiliar a las autoridades y para preparar los elementos necesarios a fin de que stas puedan tomar sus resoluciones, entonces se tiene el concepto de rganos auxiliares.

Tambin los rganos auxiliares pueden realizar de diversa manera sus atribuciones, originndose con ese motivo una clasificacin de ellos. Exiten, en primer trmino, rganos auxiliares de preparacin que son los que realizan todas las funciones necesarias de preparacin tcnica de los asuntos que los rganos de autoridad deben decidir. En segundo lugar exiten agentes que tienen r.1 carcter de rganos consultivos, los cuales pueden ser, o bien colegiados o bien unipersonales. Entre los rganos de consulta pueden existir diversos grados, segn la necesidad de orlos y la obligacin que haya de seguir las opiniones que emitan. As, puede suceder que las autoridades tengan una facultad discrecional para solicitar la opinin de esos rganos de consulta. En tal caso las funciones de stos son simplemente facultativas. Tambin puede ocurrir que la ley imponga a las autoridades la obligacin de or previamente el rgano de consulta, pero sin que la opinin de ste obligue a la autoridad. Por ltimo, se puede presentar el caso de que la autoridad est obligada a seguir el parecer del rgano consultivo. Propiamente, aqu se encuentra ya un rgano que no es simplemente consultivo, sino que en realidad se , trata de un rgano , decisin que colabora ron la autoridad para el ejercicio de sus funciones.

CAPITULO XXII

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

Los Titulares de los Oreanos de la AciminintrAcin. La Administracin Pblica, considerada como uno de los aspectos de la personalidad del Estado, requiere personas fsicas que formen y exterioricen la voluntad de ste.
42. Ahora bien, es necesario distinguir entre el rgano y su titular, pues mientras que el primero representa una unidad abstracta, una esfera de competencia, el titular representa una persona concreta que puede ir variando sin que se afecte la continuidad del rgano y que tiene, adems de la voluntad que dentro de la esfera de competencia del -rgano representa la del Estado, una voluntad dirigida a la satisfaccin de sus intereses personales. Conviene precisar el carcter que tienen los titulares de los rganos de la Administracin pues en los textos legales se usan diferentes expresiones: altos funcionarios (funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios y empleados. Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidad no existe dificultad para sealar quines son, la respectiva Ley de Inmunidad, los enumera tax ativamente. Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestin debatida en la doctrina sealar cules son los caracteres que los separan. Entre las opiniones que se han expuesto para hacer la distincin, se pueden sealar las siguientes: la. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de los empleados es relativo a la

narios son designados por un tiempo determinado, los empleados tienen un carcter permanente.

duracin del empleo, y que mientras que los funcio-

Este criterio en realidad no da ninguna base segura para hacer la distincin, pues bien pueden encontrarse, entre los que se llaman funcionarios, algunos que tienen la misma permanencia que los empleados. 2a. Se recurre al criterio de la retribucin para fijar la distincin, considerando que los funcionarios pueden ser honorficos, en tanto que los empleados son siempre renumerados. Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en un rgimen como el nuestro todos los servidores pblicos gozan de una remuneracin. 3a. Tambin se seala como criterio para distinguir a los funcionarios de los empleados la naturaleza de la relacin jurdica que los vincula con el Estado. Si la relacin es de Derecho Pblico entonces se tiene al funcionario; si es de Derecho Privado, al empleado. Pero sucede que la relacin de la funcin pblica de los empleados es por su naturaleza de Derecho Pblico, y, por lo tanto, el criterio de distincin es inadmisible. 4a. Se ha dicho que los funcionarios pblicos son los que tienen poder de decidir y ordenar (llevan anexa autoridad'y jurisdiccin), en tanto que los empleados son meros ejecutores. Esta distincin se confunde con 1- an t er i ormen t e expues t a d e autoridades v auxiliares. No obstante la nocin de funcionario no se confunde completamente con la de autoridad, hay funcionarios que no son autoridad, y hay autoridades que no son funcionarios.

5a. Se ha recurrido al criterio de considerar como

funcionario a aqul que tiene saaladas sus facultades en la Constitucin o en la ley, y empleado al que las
tiene en los reglamentos.

Como se dej expuesto al hablar del origen de rnmpfz=1~(Ni, todos los rgacs do la Administracin, deben tener sealadas sus atribuciones en una ley de carcter material, sin que la distincin desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una distincin como la que se trata de consignar. 6a. Por ltimo, se ha sealado como distincin entre el concepto de funcionario y el de empleado la de que el primero supone un encargo especial transmitido en principio por la ley, que crea una relacin externa que da al titular un carcter representativo, mientras que el segundo slo supone una vinculacin interna que hace que su titular slo concurra a la formacin de la funcin pblica. En efecto, entre las, atribuciones sealadas a los funcionarios encontramos que todos ellos tienen ese carcter representativo que los coloca como intermediarios entre el Estado y los particulares, en tanto que indudablemente existen al lado de ellos todo el conjunto de agentes de la Administracin que slo guardan la relacin interna con el servicio, necesaria rara auxiliar a los representantes en el ejercicio de sus facultades. Consideramos que este ltimo criteni4o, junto con el que sostiene como caracterstica de los funcionarios la 4 facultad de decidir y ordenar, es decir que llevan anexa autoridad y jurisdiccin, son los que mejor permiten establecer la diferencia entre funcionarios y empleados. Para efectos penales, el Cdigo Penar en eJ Ttulo VIII "Delitos Peculiares de los Fncion4rios y Empleados Pblicos"., en el Arto. 434 dispone: "Para los efectos de los artculos precentes de este ttulo, pe reputar

empleado o funcionario pblico, todo el que, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones pblicas o participe de su ejercicio". Cuestin controvertida es la referente a determinar la naturaleza jurdica de la relacin que liga al titular de la funcin pblica con el Estado. El estudio de la relacin de servicio, implica la determinaci6n de la naturaleza del acto jurdico a travs del cual un sujeto particular se incorpora al desempeo de una funcin pblica. Las teoras que sobre el particular se han construido, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teoras de Derecho Privado y las teoras de Derecho Pblico. Las primeras, encontrando que de ambas partes exige capacidad y consentimiento, y que adems existen prestaciones recprocas al proporcionar el empleado sus servicios a cambio de la compensacin pecuniaria que
recibe del estado, pretenden encajar las relaciones que

surgen de la funcin pblica dentro de los moldes del Derecho Civil tradicional y consideran que, n bien se trata de un contrato de locacin de obras o bien de lin contrato de mandato, segn se trate de prestacin de servicios materiales o de realizar, en nombre y representacin del Estado, acto jurdico. Sin necesidad de entrar a discutir las diversas la fiinc4,-",n formas que adoptan las teoras civilistas deben descartarse (_,UAci,z) ellas , t=1:1.1 nrirrir 1 t_i_ e.j_ C3 porque el rgimen que en principio de una manera natural conviene a lac, relaciones en que el Estado interviene segundo lugar porque el rgimen de Derecho Pblico, y en la _;-unc.c''n pblica, -cs empleados y funcionarios son ipc -n-reNcmc ccfn-r.c rgi:z comoetencia en tjtulars at-ibuciones del Estado, y, por lo que se divd-n mismo, el rgimer .'urzlico de dicha funcin debe adaptarse a la exigencia de que las referidas atribuciones sean
.1 1

ralizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin que el inters particular del personal empleado llegue a adquirir categora jurdi,a, para obstruir la satisfaccin del inters general. En los contratos ordinarios es lcito a cada parte entrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir. En el acto de nombramiento de un funcionario pblico est vedado al particular este derecho. Las condiciones de los cargos pblicos aparecen establecidas unilateralmente por la ley, expresin de la voluntad del Estado, y no est permitido al particular otra cosa que la aceptacin pura y simple de las mismas. En el curso del desempeo del careo, puede tambin el Estado, por va unilateral, modificar las condiciones que impone el cargo, sin que asista al funcionario una accin contra estas decisiones. No obstan, acaso, estas circunstancias al carcter contractual de la funcin pblica?. Por lo tanto, las relaciones que surgen de la funcin pblica no estn sujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones que constituyen la funcin pblica deben de estar regidas por normas de Derecho Pblico. Quedando as definida la rama del Derecho a la que corresponden las relaciones entre el Estado y sus empleados, es necesario determinar, ya dentro del. Derecho Pblico, cul es la naturaleza jurdica del acto creador de dichas relaciones. Las tesis que a este respecto se 1.~ sostenido son: a) la que sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) la que afirma que es un acto contractual, y c) la que lo considera como un acto condicin. a) Se ha llegado a sostener que la relacin del no solamente no es contractual, sino que ni requiere el consentimiento del particular; constituye una obligacin que imperativamente por el Poder Pblico. servicio siquiera que ella se impone

Rechazamos de plano esta tesis ya que segn nuestro sistema jurdico nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, y ninguna ley impone, salvo excepcionalmente (jurado, servicio militar, juez ejecutor), a los particulares la obligacin de ser funcionarios pblicos. b) La tesis que sostiene el carcter contractual del acto creador de la funcin pblica considera que ste nace de un contrato administrativo (de Derecho Pblico) desAe el momento en que existe un concurso de la voluntad del Estado que nombra y la del nombrado que acepta, sin que importe que no haya una perfecta igualdad entre las partes, puesto que lo mismo ocurre en todos los contratos administrativos, ni que la funcin o cargo no sean bienes que estn en el comercio, puesto que el objeto del contrato fija previa y unilateralmente los derechos y obligaciones del funcionario, o que los pueda modificar en la misma forma durante la prestacin del servicio, pues en primer lugar, dentro del Derecho Civil se reconoce la existencia de los contratos de adhesin en los que una de las partes fija de antemano las condiciones a la que la otra parte simplemente adhiere, y, en segundo lugar, porque no se afecta la naturaleza del contrato si el funcionario, con conocimiento de causa, consiente desde un principio que el Estado pueda variar las condiciones originales del acto. Adems, los partidarios de la tesis contractual afirman que poco importa que el efecto del arto sea investir a las partes de una situacin jurdica general, pues es falso pretender que slo cuando se origina una situacin jurdica individual puede decirse que el acuerdo de voluntades constituya un contrato.

Las argumentaciones para sostener la tesis contractual no son aceptables. Adems de que en ella se infringen serios quebrantos a la nocin clsica del contrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a

pesar de que no hay texto legal expreso que determine que clase de situaciones jurdicas debe producir el contrato, s hay los que dan carcter y denominacin diversa del contrato a otros actos formados por el cohcurso de varias vol-nt-es, ta1-s c-mo I- 1-y ,- c-m- 1 ql=e dicta un tribunal colegiado. Adems, la necesidad de que se genere una situacin juridica individual deriva de la funcin y carcter del contrato. En efecto, ste constituye una institucin establecida para satisfacer necesidades privadas de los hombres, y como esas necesidades y los medios de que los particulares disponen para darles satisfaccin varan de caso a caso, es natural que las consecuencias del contrato deban adaptarse a esa
variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando

los tlectos jurdicos que produce. El contrato es fuente de obligaciones, esto significa que en l se especifican estas obligaciones y se les fija su contenido y alcance concretos de acuerdo con la situacin y la voluntad de los contratantes. Tambin los contratantes se benefician de todos los derechos ligados por la ley a la condicin que cada parte asume en el contrato; pero la verdad es que estos derechos se establecen en preceptos legales con el carcter de supletorios para cuando los contratantes no han regulado expresamente su situacin. De modo que la aplicacin de su contenido obedece a que se les considera como la voluntad presunta de los intervinientes.
Derecho Privado, sin que importe que tal carcter derive

Adems, al contrato se le reputa como una fuente de

del mandato de la ley y que sta sea la que d fuerza al acto, pues ello, cuando ms, quiere decir que el contrato produce efectos jurdicos porque se han elevado las condiciones para su existencia, pero sin que se pueda afirmar que la extensin y modalidades de las obligaciones contractuales sean fijadas por dicha ley y no por el contrato.

De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto de nombramiento para un cargo pblico no es ni un acto unilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente, ni un contrato porque l no origina situaciones jurdicas individuales. Entonces es necesario considerarlo como un acto diverso cuyas caractersticas son: las de estar formado por la concurrencia de las voluntades del Estado que nombra, y por el efecto jurdico que origina dicho concurso de voluntades, que es, -1 uc _LOS derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sino el de condicionar la aplicacin a un c,Apri individual, el del particular que ingresa al sercicio, de las disposiciones legales preexistentes que fijan en forma abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que corresponden a los titulares de los diversos rganos del Poder Pblico. Su naturaleza jurdica es la de un acto administrativo con caracteres bien perfilados.
1

As, la designacin por el nombramiento o por eleccin es un acto de carcter unilateral; esto es, la manifestacin de voluntad de un rgano individual o colectivo que tiene competencia para ello. Es un acto-condicin, una manifestacin de vol.untad que tiene por efecto jurdico investir a un individuo de un "status" legal. La designacin no crea la funcin ni determina su objeto ni extensin. El acto- condicin es la aplicacin a un individuo de un status (situacin) legal o reglamentario, de una situacin jurdica general e impersonal, es una manifestacin de voluntad que tiene por objeto jurdico colocar a un individuo en una situacin jurdica impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder legal. En el nombramiento o en la eleccin existe un acto unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la autoridad que nombra o de los electores. La aceptacin del funcionario no tiene otro significado que el de darle eficacia al acto, pues la investidura de este status es debida a la voluntad exclusiva que nombra o elige y subsiste y produce todos sus efectos independientemente de

CAPITULO XXIII

REGIMEN JURIDIC DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

43= Rgimen Jurdico de los Funcionarios Pblicos. No todos los individuos gozan de aptitud para el servicio del Estado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario est ligada a las siguientes consideraciones: la. Que, siendo el Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio, deben gozar del derecho de participar en su vida, sin privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamiento jurdico dispone que todo individuo que aspire a desempear una funcin pblica debe tener el status de ciudadana, es decir, ser ciudadano en ejercicio de sus derechos. 2a. Que, siendo el servicio del Estado un servicio para cuyo adecuado desempeo .se requiere una determinada capacidad, no deben prestarlo quienes de ella carezcan.
Estos dos principios constituyen verdaderos postulados del Derecho Pblico actual y concilian las exigencias presentes de la democracia y de la eficacia, sto es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder desempaflar funciones pblicas y la necesidad de que stas no sean servidas sino por personas dotadas de la suficiente capacidad. Hemos estudiado la forma como el particular ingresa al desempeo de las funciones pblicas, conviene ahora .11,,mon1n 9. ln 73.11x> encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones v derechos que tiene en razn de su calidad de funcinrio o empleado pblico. Principiaremos por el examen de los deberes que la funcin pblica impone. Los deberes de los funcionarios son de dos clases:

generales y especiales. Los generales afectan a todo funcionario por el hecho de serlo. Los especiales los impone la ley o el reglamento en relacin con un ramo administrativo. As, la obediencia es un deber de todo funcionario; pero los deberes del catedrtico universitario no son los del militar, ni viceversa. Previamente a la toma de posesin del cargo y, en consecuencia, a la iniciacin de labores; la ley impone a los funcionarios pblicos, sin excepcin alguna, la obligacin de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica: Los funcionarios estn obligados a desempefiar personalmente las funciones a su cargo, brotando esta exigencia de la presuncin de que fueron nombrados tomando en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente el cargo asignado, priva, por regla general, al funcionario de la facultad- de encomendar a otra persona, por delegacin, el servicio. Esto es permitido nicamente en los casos y con los lmites que la ley seala al autorizar la delegacin.
El primer deber del funcionario es el de obediencia. Sin l, la idea del funcionario servidor se desvanece y la jerarqua se quebranta. La supremaca jerrquica de los rganos superiores respecto de los inferiores, determina la subordinacin de stos a los superiores. La subordinacin implica necesariamente un deber de obediencia y est vinculada a los conceptos de jerarqua y competencia. Sin la jerarqua no puede explicarse la obediencia: es su justificacin jurdica, y sin la competencia no es posible el examen de las limitaciones del deber de obediencia.

.,lencia tiene sus fundamentos en la naturaleza jurdica de la relacin de servicio del Estado. La cnnperaricSr orgnica de las autoridades, la unidad y el orden en la gestin de los negocios pblicos no podran subsistir sin el deber que se impone 2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S
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autoridades superiores. Esta obligacin est limitada a la gestin de los negocios de sus servicios: el funcionario no sirve a su superior, sirve al Estado de acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los negocios que corresponden a la funriAn, El debel-- de obediencia es una obligacin inmanente al *Poder jerrquico y esencial en toda organizacin administrativa. El efecto de la ord e n jerrquica es el deber de obediencia del subordinado. Desobedecer las rdenes es violar la obligacin de servir. Las violacin entraa las consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden jerrquico no sera un orden. Por los dems, la nocin de la obediencia del subordinado no comprende los deberes de la funcin, que estan determinados por prescripciones y por preceptos expresos. Los lmites jurdicos del deber de obediencia van desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la ley. Para la primera, el vnculo jerrquico lo impone: el inferior debe obedecer al superior. La doctrina de la obediencia a la ley es fundamentalmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el inferior no debe acatar la orden ilegtima, no obstante la autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece ante el mandato de la ley. Para esta doctrina, los responsables son los autores de la orden. R1 inferior est libre de responsabilidad, disciplinaria y penal. El agente pblico que considera que la orden es contraria a la ley, est en la obligacin de hacer la observacin correspondiente a su superior, si la orden es reiterada, el agente pblico est en el deber de ejecutarla y su responsabilidad civil o penal queda cubierta por la confirmacin. Es indudable que el deber de obediencia tiene lmi-

tes. No sera razonable, ni jurdico, exigir a los funcionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por la ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo ordenado su superior jerrquico. Claro que un criterio excesivamente amplio al respecto anulara la disciplina administrativa y constituira un grave obstculo para la buena organizacin de los servicios. De ah que lo razonable sea un trmino medio, que tome en cuenta las especiales caractersticas de los distintos casos posibles. El Cdigo Penal, en su artculo 28, numeral 10, prescribe que est exento de responsabilidad criminal: "El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiende por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su realizacin dentro de las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la doctrina ha aclarado el concepto y la interpretacin jurdica que tiene la locucin "obediencia debida". Los criterios doctrinales al respecto son ms o menos uniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a) competencia del que nrdicTIA por razn de la materia y ap.1 territorio; b) competencia del inferior que recibe la orden, puesto que los funcionarios en general deben obediencia slo en los actos propios del oficio que desempean; c) la orden debe estar revestida de las formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente, segn el procedimiento lo prescriba. Como regla general la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilcita.
Penal en el Cap-rtuin 17-r-r,r1'1 Ttulo VIII, que trata de la Desobediencia de los _ funcionarios v empleados pblicos, en su artculo 7q9
1ambi4n el CAdign
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una orden superior para observarla en los casos siguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamente opuesta a la Constitucin de la Repblica. 2o. Cuando no sea comunicada con las formalidades constitucionales. 3. Cuando haya algn motivo fundado para dudar prudentemente

de la autenticidad de la orden. 4. Cuando sea una resolucin obtenida evidentemente con engao o por fuerza. 5. Cuando de la ejecucin de la orden resulten o se teman, con fundamento, graves males que el superior no pudo prever". Entro otros d--= los funcional:Lob ptblieub ebL el de consagrar al cargo toda la atencin que reclama. No quiere esto decir que le rinda por entero su actividad personal, pero s1 que dedique al mismo cuanto su naturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficial de trabajo en las oficinas pblicas. La ndole de ciertas funciones impone jornadas especiales. El deber de consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otras funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la incompatibilidad del cargo que se desempea con otro cargo pblico. Esta simultaneidad imposibilitara el buen servicio de ambos. Adems, es verdadera inmoralidad el acaparamiento de las funciones pblicas. De aqu la prohibicin general establecida en las legislaciones en este aspecto. Hay, sin embargo, excepciones. En ocasiones, la ndole del empleo excluye el ejercicio de determinadas profesiones sociales. As, el funcionario judicial no puede ejercer la abogaca. El deber de reserva estriba en la obligacin de proceder con la debida discrecin en el desempeo del cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que la ndole de la funcin lo exija. En ciertos sectores de la vida del tstado es el secreto importantsimo, y su quebrantamiento puede dar origen a medidas disciplinarias e incluso penales. As acontece en el judicial, y ms an en lo militar y en lo diplomtico, en que la revelacin de secretos en cosas que afectan a la seguridad del Estado puede causar a ste gravsimos daos.

Tambin el servicio u oficio pblico debe ser atendido por su titular con el debido decoro o dignidad de conducta.. Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo profesional, como a lo social. Si este ltimo comportamiento no se liga necesariamente con el rgimen del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que observe una conducta social vituperable, el pblico no percibe a este respecto la diferencia jurdica entre el rgano y el titular, ni autoriza a.ste la observancia de una conducta social no conforme con la dignidad del careo que desempea. Este deber es tanto o ms exigible cuanto ms alto es el grado del funcionario en la escala jerrquica.
Responsabilidad de los funcionarios pblicos. La falta de cumplimiento de las obligaciones en general, produce r%nnsecilencias jurdicas. El funcionario n empleado que no cumple sus obligaciones, incurre en responsabilidad.

La responsabilidad puede contraerse respecto de terceros o respecto de la Administracin de que forman parte. Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del funcionario, cuando proceda, ms que civil. Al estudiar la situacin de los particulares frente a la Administracin nos habremos de ocupar de la responsabilidad que respecto de ellos puede originarse, procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los funcionarios y empleados frente a la Administracin. Esa responsabilidad puede ser civil, penal administrativa.
La rcsponsal,iii,au civil tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular del cargo produce un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya
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se produzca la lesin directamente, ya indirectamente, es motivado han servicio que del faltas decir, indemnizaciones del Estado a particulares y por las que aqul repite contra el funcionario culpable. Sc resuelve esta responsabiliad en la indemnizacion de dalos y perjuicios. La fuente de esta responsabilidad est en la ley. El artculo 2509 de nuestro Cdigo Civil contiene las reglas generales de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todo aqul que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un dafio, est obligado a repararlo junto con los perjuicios". De acuerdo con nuestro sistema jurdico, la responsabilidad civil tiene como principal dominio en que se aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios o empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un requisito previo, al principio del desempego de sus funciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros de fidelidad" que garanticen su manejo. Cuando surge la responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por resolucin administrativa , se procede a hacer efectiva la indemnizacin correspondiente, directamente sobre los bienes del responsable o sobre la fianza o seguro que garantiza su manejo. Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene una aplicacin restringida, pues aparte de que, por razones mismas de la organizacin administrativa, la intervencin de varios funcionarios o empleados en el acto perjudicial hace difcil la imputacin de dicha responsabilidad, con ms frecuencia se emplea el poder disciplinario para sancionar las faltas de los servidores pblicos.
Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal de los funcionarios o empledos tiene lugar por delitos que slo con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los que se considera como una agravante la circunstancia de

que su autor desempee una funcin pblica. Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que los funcionarios, en el desempeo de su funcin, realizan verdaderos actos delictivos. Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes, b) delitos sin ms circunstancias (robo, homicidio); ~n~4^-1-nar (penetracin comunes prevali ndose de su domicilio ajeno, detencin personal en los casos no r) delitos oficiales. Los autoriz a dos por las leyes); primeros sitan al funcionario fuera de la funcin y de su carcter, y no suscitan problema alguno. Los segundos y terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo En el caso segundo con trascendencia penal especial. suelen las legislaciones apreciar una circunstancia agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos oficiales, que originan la responsabilidad penal aqu estudiada. El Cdigo Penal consagra el Ttulo VIII a los "Delitos Peculiares de los Funcionarios y goleados Pblicos", considerando entre ellos: Usurpacin de Atrihnrinnps y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malversacin de Caudales Pblicos, Cohecho, etc,. En el caso de Falsificacin de Documentos Pblicos y Autnticos, Espionaje, Traicin, se considera agravada la responsabilidad cuando dichos actos se cometen por funcionarios o empleados pblicos. La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor en cuanto ms alto grado ocupen en la escala jerrquica. El Cdigo Penal dispone que: "Son circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilustracin, educacin y dignidad del delincuente en sus mayores obligaciones para con la sociedad..." (Arto. 30). Pero el Derecho Penal considera al funcionario no slo para imponerle responsabilidades especficas, sino tambin

para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cual es necesario a causa de los intereses generales cuya realizacin persigue el funcionario. De ah que se considere delito el uso de violencia o amenaza contra los funcionarios; el desacato, etc. Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta cometida por el funcionario o empleado en el desempeo de sus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsabilidad civil y la penal. Esa responsabilidad puede en unos casos tener como consecuencia la terminacin de los efectos del nombramiento. En otros casos dicha responsabilidad no trasciende fuera de la Administracin; la falta que la origina se denomina falta disciplinaria; la sancin que amerita es tambin una pena disciplinaria y la autoridad que la impone es la jerrquica superior al empleado o funcionario que ha cometido la falta. Entre la responsabilidad penal y la administrativa o disciplinaria puede mediar alguna conexin y no son excluyentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicacin de sanciones penales y disciplinarias. As: a) frente a un hecho presumiblemente delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus funciones, la Administracin debe instruir el correspondiente sumario administrativo y poner adems el hecho en conocimiento de la justicia penal a los fines consiguientes. Pero la intervencin de sta no suspende los procedimientos administrativos, los cu ale s deben continuar para la calificacin definitiva e imposicin de las sanciones pertinentes que en la generalidad de los casos ser la destitucin; b) el pronunciamiento administrativo definitivo es independiente del penal. Es la regla en la generalidad de los casos. Esto es lgico, porque un hecho puede no llegar a constituir delito, pero s falta administrativa grave que d base a la destitucin, o

porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la Administracin, aunque insuficiente para la represin penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el pronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando la sentencia establece claramente que el funcionario no cometi los hechos que se le imputan y por los cuales fue sancionado administrtivamente; o cuando condena al funcionario por hechos delictuosos que la Administracin no consider probados, por cuya razn no lo sancion. En el primer caso la Administracin debe revocar la sancin y en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le imputa la comisin de un delito y es procesado, se halla impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Ello obliga a considerar su situacin administrativa para adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios pueden ser procesados penalmente en razn de delito, sin necesidad de autorizacin administrativa previa. Se exceptan de esta regla los funcionarios que gozan de inmunidad de conformidad con la ley respectiva. Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del 01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al Derecho Penal, se dice en esta opinin, es el mismo que funda el Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obra haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen sino diferencias formales que no afectan la naturaleza misma de los actos, entre los que se realizan en la va penal y los ejecutados en la va disciplinaria. En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se impone por la autoridad judicial; mediante un procedimiento minuciosamente regulado por la ley y siempre que en sta se repute delictuoso el hecho v se establezca para tr= *-rN14r,,U41. sancic5n por la autoridad administrativa, quien tiene discrecin para calificar la falta, el procedimiento y la sancin. Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto por las necesidades de los servicios administrativos, tiende a borrarse en algunos pases en que las instancias

de los empleados han llegado a obtener una jurisdiccionalizacin, en mayor o menor grado, del procedimiento para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la discrecin de la autoridad mediante la creacin de jurados especiales, y que la misma ley designe las faltas y las penas correspondientes. A pesar de lo sustentado en la opinin anterior, parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder Penal y el Poder Disciplinario, pues ste supone una relacin de dependencia especial que slo existe mientras dura el servicio, la cual no es necesaria para el ejercicio del Poder Penal. Adems, y como ya se dijo anteriormente, la responsabilidad disciplinaria puede coexistir con la responsabilidad penal, lo cual no podra concebirse si fueren idnticos ambos poderes, en virtud del principio "non bis in idem".
Derechos de los Funcionarios Pblicos. Siendo la relacin de servicio una relacin jurdica, ella implica no slo obligaciones, sino tambin derechos a favor de los funcionarios y empleados.

Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos tomar en consideracin los siguientes elementos: 1.- El funcionario o empleado, en su carcter de titular de un cargo pblico, tiene facultades respecto de los particulares. Tales facultades constituyen la esfera de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por lo tanto, competencia del Estado. De manera que, cuando est ejercitndose dicha competencia, no puede decirse que haya ejercicio de derechos del empleado o funcionario. Slo se tratar de ellos cuando se le considere en calidad de particular frente al Estado.

2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado constituyen una situacin jurdica general no establecida para individuo en particular. En consecuencia, la cuestin de los derechos de los funcionarios no debe plantearse refirindola a si stos tienen una garanta en contra de la modificacin de la ley, sino en forma de examinar si mientras sta no cambia estn protegidos contra afectaciones que se hagan por medidas que no sean legislativas. El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a que la ley que rige en el momento de su ingreso a la funcin permanezca inalterable hasta que salgan de sta; pero s pueden tenerlo a que, mientras rija una ley que les otorgue prerrogativas frente al Poder Pblico, ste respete tales prerrogativas. 3.- El hecho de que sea una ley la que defina la situacin del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para negar la existencia de derechos a su favor, pues la ley se considera como una de las fuentes del derecho. 4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por la simple circunstancia de que no sea de ndole patrimonial, ni pueda disponerse de l, pues an el mismo Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los patrimoniales y que son tambin intransmisibles, tales como los derechos de familia, y, entre los patrimoniales, algunos tambin pueden ser intransmisibles, como sucede con los de un socio en una "intuitu personae". 5.- Por ltimo, el respeto en favor del empleado, de las prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni con la exigencia de ir adaptando el servicio a las necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto de la Administracin, ni con el funcionamiento regular y continuo de dicho servicio. Es decir, an conside-

rando a la Administracin obligada respecto al empleado mientras rige la ley que impone la obligacin, y slo mientras rige, no se desvirtan los principios que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo, el Poder Pblico puede cambiar dicho estatuto para hacer ms eficaz el servicio. En primer trmino hay que examinar si el funcionario tiene derecho al cargo. Disctese si el funcionario tiene o no derecho al empleo, esto es, facultad de no ser separado del mismo sino por causas especiales, y con toda clase de garantas formales y, caso contrario, de poder ejercitar una accin para ser reintegrado en aqul. Derecho al cargo se denomina tambin derecho a la inamovilidad, ya que aqul supone el no poder ser el funcionario removido de su oficio. A los efectos de este pretendido derecho, es corriente establecer una triple categora de cargos: electorales, polticos y administrativos. Son los primeros aqullos cuyo mandato deriva de la ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y la determinacin legal del perodo de duracin del mandato constituye un verdadero derecho subjetivo a favor del particular. Los segundos son los que asumen la direccin oficial de la vida del Estado, como rganos ms importantes de direccin e impulsin (Ministros de Estado). Estos cargos no confieren derecho a sus titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos hara imposible la direccin poltica uniforme y adecuada del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las funciones tcnicas propias de la gran empresa administrativa. Tienen estos funcionarios derecho al empleo?. En realidad la discusin no versa sobre la posesin del cargo, sino sobre "la relacin de servicio". El

derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, con buen juicio, puede defenderlo. La organizacin de los cargos pblicos es parte de la organizacin administrativa, y en esta materia el Estado es el intrprete de las necesidades pblicas. No puede discutrsele la facultad de modificar su estructura, creando o suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias s ociales. La discusin se suscita en torno a la "relacin de servicio" sto es, a la cualidad de funcionario pblico. Goza el Estado de facultad para cortar esta relacin, borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime conveniente?. El considerar que la relacin de servicio no se origina en un contrato, sino como consecuencia del acto administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si, por virtud de esta relacin, todos los derechos de los funcionarios pblicos descienden de la ley o reglamento, constituyendo elementos de la organizacin de los cargos, el expresado derecho depender de lo que la ley o el reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado decida. Si l quiere, poseer el funcionario el derecho, Caso negativo, ocurrir lo contrario. Y que el Estado reconozca o no ese derecho no es problema jurdico, sino puramente administrativo; de mera conveniencia. Podr declararlo o no, segn lo que su.sentido o experiencia le aconseje, como ms favorable el" inters pblico. No existe, pues, un derecho originario a permanecer indefinidamente en el servicio del Estado, que hct41 deba reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo rnnrprier4. si lo estima beneficioso para los intereses sociales. Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el caso de que se contine el desarrollo de la funcin pblica, a ttulo provisional, con el fin de garantizar la continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones pblicas por parte del titular de un cargo que haya cesado en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el

caso de la "prorrogatio" de la funcin pblica, que es admisible en lneas generales, salvo en el caso de que el cese del oficio haya venido determinado por razones de inters pblico. La solucin positiva de la llamada "prorrogatio" del ejercicio de la funcin pblica a ttulo provisional por parte del funcionario nombrado para un plazo determinado,
a.
tzctcn 1-Nlar'n cc:1 ny-wwn ,a71 la

consideracin de la necesidad de evitar perjudiciales interrupciones en el ejercicio de la funcin pblica, como simplemente en un expresa norma positiva, la cual puede tener una aplicacin por analoga en todo caso, al derivarse de un principio general del Derecho Pblico que se remonta hasta el Derecho Romano, que conoca y admita la prorrogatin de la magistratura. Este ejercicio provisional de la funcin pblica, que se traduce en una supervivencia de la relacin de servicio an despus de finalizado el plazo, es inadmisible en determinados casos en los que no surge la necesidad o se ira en contra del espritu de la ley que admite la "prorrogatio".
Tales casos son los siguientes:

a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo determinado que haya vencido, puede ser sustituido por un suplente (subrogacin), o sea, por otro funcionario habilitado para sustituirlo. b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado por un motivo de inters pblico (destitucin, revocacin, indignidad o incompatibilidad). aplicacin de este principio se establece una sancin en ocasiones a los funcionarios que continan en el desempeo de sus funciones, no obstante tener conocimiento de la existencia de una causa que se lo impida. (Usurpacin de Atribuciones. arto. 361:3 del

Cdigo Penal).

c) Cuando la funcin de que se trate puede interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un efectivo carcter de continuidad , f.q14-1-1(in rnr tanto el fundamento de "la prorrogatio".
Derecho al sueldo. Los funcionarios v empleados , gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les otorga. Entre esas ventajas se encuentra, en primer trmino, la remuneracin, que, en la mayora de los casos, recibe el nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el Estado, sin que pueda motivo de alteraciones por la va contractual.
C=1".

Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza jurdica de la percepcin del sueldo por _el funcionario o empleado.

Dentro de una primera opinin, se niega que el funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque, segn dice Duguit, el sueldo, la jubilacin y todas las ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio, no en razn de las prestaciones proporcionadas, no como rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para dar al funcionario una situacin material y moral en relacin con la funcin que desempea y que le permita asegurar el buen funcionamiento del servicio pblico, sin tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza, aprovechan ciertamente al funcionario, pero son establecidos, y el monto es fijado, no en vista del funcionario, no en razn de las prestaciones que l proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del servicio pblico.
La segunda opinin sostiene que el empleado tiene un verdadero derecho de crdito y que el sueldo no puede

entenderse sino como una contraprestacin por los servicios que presta, sin que quepa objetar que la relacin de servicio no es un contrato, pues el derecho que asiste al empleado podra explicarse, en ltimo trmino, como una accin de enriquecimiento ilegtimo, mediante la cual podra repetir por aqullo en que ha enriquecido a la Administracin. Dentro de este modo de pensar se define el sueldo como una remuneracin fija anual, pagadera por mensu a lidades que constituye in forma general de retribucin de los oficios pblicos. La mayor parte de estos oficios demanda una actuacin continuada, una gestin permanente. De esta continuidad brota el carcter profesional de la funcin y, consiguientemente, la necesidad para el Estado de dotarla Cu una retribucin
fija.

Las razones que se aducen para demostrar que el sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa conclusin, y que algunas de ellas son inexactas a la luz de los principios de nuestra legislacin, la cual reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe ser remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse gratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada en ella. Existen al lado del sueldo otras ventajas econmicas, que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo que desempea. As, la que corresponde al -trabajador en atencin a circunstancias de insalubridad o caresta de la vida en el lugar donde presta sus servicios, se denomina "sobresueldo. La que se otorga para compensar gastos de viaje, alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su movilizacin y permanencia fuera de su residencia oficial, es la que se conoce con el nombre de viticos.

Las compensaciones que se dan al funcionario o empleado por los gastos de atenciones sociales que impone el rango, constituyen los gastos de representacin. Las que se conceden por servicios especiales o extraordinarios exigidos por el desempeo adecuado de la funcin, pero que 'no entran en la normalidad de sta, son las gratificaciones
Asociacin y huelga. Muy controvertida ha sido la cuestin concerniente al pretendido derecho de asociacin de funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha repercutido considerablemente en importantes sectores de la burocracia, dando palpitante inters al tema.

La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este problema, dos categoras de asociaciones: la "asociacin" propiamente dicha y el "sindicato". La asociacin es la unin de elementos de un mismo oficio, con funciones de mera proteccin a sus miembros, sin aspiracin profesional. No ha parecido justo privar a los funcionarios, del dereho de constituir estas entidades. Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es tambin una asociacin, pero con propsitos profesionales, pretende asumir la direccin del servicio, suplantando en gran parte la autoridad y la misin del Estado. Este sindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva, por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El Estado es una asociacin de rganos que cumplen fines sociales y slo a l incumbe la facultad de organizarlos y dirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn del Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad de poderes profesionales, que originaria una situacin de descomposicin, de violencia y de anarqua. Es lcita la huelga de los funcionarios pblicos?. Puesto que el funcionario est obligado a prestar sus servicios en forma continua y la ausencia no autorizada

constituye una falta, es indudable que el abandono colectivo del trabajo decidido por un grupo de funcionarios, es decir, la huelga, configura un hecho grave, sancionable administrativamente y aun punible en va penal. La necesidad ineludible de que las actividades pblicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a esa conclusin. relaci n de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan as: "R1 funcionario es un asalariado unido al Estado, como el obrero al patrn, por un contrato de arrendamiento de servicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso romperlo por una decisin colectiva. La huelga debe ser permitida a los funcionarios pblicos".
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Sin embargo prevalece la opinin contraria. La idea de continuidad del servicio pblico, unido a su inexcusabilidad, condena todo aqullo que puede conducir a la interrupcin del quehacer administrativo. Los servicios pblicos no deben sufrir interrupcin, de donde se desprende la obligacin para los funcionarios pblicos de prestar asiduamente su colaboracin, no abandonando temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni cesando definitivamente en l antes de haberse admitido su renuncia. La violacin a este deber constituye un delito previsto y penado en el Cdigo Penal (Artn. 321. Captulo III. Abandono de los Destinos Pblicos. Ttulo VIII).

Si e( ) ocurre en 4='3 ord e n r14" las cesaciones individuales en el servicio; el acontecimiento se aP-rava cuando la cesacin es colectiva; puesto que la huelga en los servicios pblicos 411,11^14~, la anarqua porque paraliza 1- vida del Estado, en su manifestacin ms efectiva que ea la de satisfacer las necesidades de inters general. Huelga y servicio pblico, dice Jze; son dos ideas incompatibles. De la condicin de monopolio que acompaa a estos servicios pblicos se deduce el carcter ilcito de la huelga de los empleados pblicos. Esa exclusiva produccin de determinado servicio, propia de los centros
-

polticos, implica la eliminacin de toda interrupcin de la actividad del Estado, ya que no podra ser sustituida por la actividad privada. De aqu la prohibicin de la huelga a los funcionarios pblicos. Hay tambin, dice Garca Oviedo, otra -~7(;i1 mental que condena la huelga de los funcionarios, y es la derivada del carcter de la funcin pblica y de la relacin de empleo. La funcin pblica es una funcin del Estado soberanamente organizado. La relacin de empleo participa de ese carcter. Reconocer s los funcionarios el derecho de huelga implicara reconocerles la facultad de demandar coercitivamente al Estado ciertas modificaciones que nicamente a ste corresponde voluntariamente En buena hora que el Estado oiga a sus introducir. funcionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones y satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus imposiciones y transija con actitudes de violencia lesivas de sus derechos y negadores de facultades derivadas de su propia soberana. De aqu que a pesar de hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de funcionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina y de la mayor parte de la legislacin positiva, en alguna de las cuales, est expresamente prohibida la huelga de los funcionarios pblicos.
Cesacin en las Funciones Pblicas. La relacin jurdica funcional se extingue y los funcionarios dejan de serlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR rsrAns el alejamiento de la funcin pblica es esencialmente volunt a rio, ties rnmn renuncia. abandono del careo y jubilacin. Otras veces la separacin del funcionario es el resultado de un acto de la Administracin: la cesanta, destitucin, revocacin del nombramiento y supresin del cargo. Otras veces la cesacin de la funcin responde a circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el vencimiento del plazo para el que fue nombrado, edad mxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte, etc.

CAPITULO XXIV FUNCIONARIOS DE HECHO

facto (de hecho) se opone a la de funcionario de jure. De Jure significa "de derecho". En un sentido literal, funcionario de jure es aqul que tiene un ttulo legal y est investid() de todas las exigencias y formalidades legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En otras palabras, ostenta un ttulo contra todo el mundo para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de los lmites de su autoridad, no pueden ser cuestionados por los particulares ni por ningn rgano del gobierno. De Facto. Significa "de hecho", surgido o proveniente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a un funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es legalmente se encuentra en posesin y ejercicio de un cargo. Funcionario de hecho es aqul que tiene la reputacin de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo, no es un funcionario en forma, desde el punto de vista legal. Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios irregulares no pueden actuar vlidamente en nombre del Poder Pblico, ya que no se han llenado las condiciones para que adquieran la competencia inherente al cargo, se ha admitido, sin embargo, que tratndose de algunos de esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro (IP riPl^ta liMitrinnPR, 1 Va1idP7 (iP piles pl inters pblico as lo exige para dar seguridad a las relaciones jurdicas. En efecto, razones de equidad, seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es

44. Funcionarios de Hecho. La nocin de funcionario de

necesario proteger a aquellas personas que se han visto obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las apariencias de funcionario legtimo, y respecto del cual q-e el pblico que tiene que acudir ante l le reclame, previamente a su intervencin, la demostracin de que h2. 1, 1-!enar90 t.ons los loy para investidura en el cargo que de hecho esta desempeando.
Al Derecho Administrativo interesa fundamentalmente el problema de los funcionarios de hecho, tanto porque en dicho Derecho se regula la relacin de la funcin pblica y en consecuencia la sancin de las irregularidades en la investidura del titular de un rgano de la Administracin, como por lo que se refiera a las consecuencias que para los particulares y para la misma Administracin tienen los actos realizados por los funcionarios de hecho.
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La primera cuestin que surge al respecto es la de fijar los caracteres que definen al funcionario de hecho. De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) Cuando el funcionario ha sido vlidamente electo o nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o condicin legal. uj Cuando ha habido eleccin o nombramiento, pero el funcionario es inelegible. e) Cuando falta competencia al rgano que lo nombr o d) Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el pblico. e) Cuando el funcionario contine en el ejercicio de sus funciones despus que el nombramiento haya sido

suspendido o revocado, cuando su dimisin ha sido aceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fue nombrado o electo y no proceda la prorrogatio. Como vemos, el nico vicio que es convalidado por la teora de los funcionarios de hecho es la carencia de "investidura regular" del autor del acto. En el funcionario de hecho la investidura es irregular pero aparentemente, da la impresin de un funcionario legalmente designado; pero para que la investidura sea plausible, es preciso que la funcin sea ocupada pblica y pacficamente, de tal manera que la generalidad de las personas o la mayor parte de ellas, sin que baste que lo sea slo de la menor o de una pequefia, lo tenga por funcionario legtimo. Ahora bien, para que una persona pueda ser tenida como funcionario de hecho, adems de las circunstancias anteriormente expuestas, debe reunir las tres condiciones esenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe tener una existencia legal o, al menos, que est reconocida por la ley; 2) debe estar realmente en su posesin, y 3) debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad, de ttulo o autoridad. De las observaciones que preceden podemos hacer la distincin entre "funcionarios de derecho", "funcionarios de hecho" y el "usurpador de funciones". El "funcionario de derecho" es el que ocupa la funcin, ejerce la competencia y realiza el acto en virtud de una investidura regular. Es el que invoca un ttulo de investidura regular; nombramiento o eleccin, y este ttulo no deja de ser vlido y eficaz durante la actuacin del funcionario. El "funcionario de hecho" es (el que, "en ciertas condiciones de hecho", ocupa la funcin, ejerce la competencia y realiza el acto, en virtud de una investidura "irregular". Este funcionario invoca una

investidura: nombramiento, eleccin, delegacin, etc, pero dicha investidura es "irregular", ya porque ha sido irregular "desde el principio": nombramiento, eleccin o delegacin ilegales; o porque el ttulo de investidura est "perimido": revocacin, suspensin, dimisin ac e ptada, extincin del cargo, nombramiento o eleccin para una funcin incompatible, et. El "usurpador" de funciones es el que ocupa la funcin, ejerce la competencia y realiza el acto "sin ninguna investidura ni "irregular" ni "perimida". Es pues usurpador el que carece de investidura o es tan burda la que tiene que no puede normalmente dar la impresin que da el funcionario de hecho. Para distinguir al funcionario de hecho y al usurpador de cargo, es preciso ocurrir al carcter plausible o no de la investidura: hay funcionario de hecho si la investidura es plausible, usurpador de funciones si la investidura no es plausible. Para que la investidura sea plausible, es preciso que la funcin sea ocupada pblica y pacficamente. Pues si ella est ya ocupada pacficamente por otro individuo que es o que pasa por ser el funcionario de derecho, el pblico est necesariamente advertido de que la regularidad de la investidura invocada por el nuevo ocupante, en contra de la situacin pacfica existente, es dudosa, El que sin ttulo regular asume una funcin ya ocupada pacficamente, es un usurpador. (El usurpador de funciones incurre en un delito tipificado y penado en el Arto. 368 del Cdigo Penal).
1 hecho del funcionario de derecho pero incompetente, la diferencia est en que cuando hay incompetencia, un agente pblico regularmente investido de la funcin lleva a cabo un acto fuera de los casos determinados por la ley, o sin cumplir las formalidades legales o desviando sus poderes de la finalidad asignada por la ley a la funcin, o cuando,por error, realiza un acto que corresponde a la competencia de otra autoridad pblica. En estos casos, el

acto es jurdicamente anulable, porque los terceros pueden conocer la irregularidad cometida, ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley. En cambio, cuando se trata de verificar la regularidad de la investidura de un individuo, cuya competencia no pueden conocer los terceros, es decir, cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o de derecho cuya ve-if4r--46n no s rwmte-4P1mnt pr'4}'1 el pblico, estamos no frente a un funcionario competente, sino ante un funcionario de hecho o de derecho. Resulta evidente entonces, que si el acto realizado por un individuo "no investido regularmente" debe considerarse jurdicamente vlido, es con la condicin de que dicho acto lo haya cumplido el funcionario de hecho "segn las formas y requisitos legales y dentro de los lmites de la competencia propia de los agentes regulares"; en otros trminos el acto slo ser jurdicamente vlido si lo hubiese sido en caso de realizarlo el agente regularmente investido de la funcin. (Corresponde al que los hubiere electo o nombrado, conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de los Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores. A los Jueces de Distrito y Locales y dems funcionarios inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras no se declare la nulidad a que se refieren los incisos anteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios se reputarn funcionarios "putativos (de hecho), y las providencias o actuaciones en que hubieren intervenido, tendrn toda fuerza legal. (Arto. 189 del Cdigo de Procedimiento Civil). Consecuentemente, la caracterstica del funcionario de hecho es la existencia de una investidura; por ello se asemeja al funcionario de derecho y se distingue del usurpador. La investidura en virtud de la cual acta el

funcionario de hecho es una investidura "irregular", por ello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja al usurpador. Deberes y Responsabilidades. El funcionario de hecho tiene en general los mismos deberes y est sujeto a las mismas responsabilidades que un funcionario de jure. Mientras se presente el pblico como un funcionario debidamente calificado para el cargo y disfrute de su autoridad, es absolutamente razonable que su intromisin no sea un impedimento en la gestin de los auntos oficiales. La razn, la justicia, el inters pblico, exigen por igual que no se le permita evadir las obligaciones y responsabilidades correlativas de los derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por ~1 los tribunales le niegan derecho de asumir en los juicios que se le sigan una posicin que resulte perjudicial al inters pblico, incompatible con su conducta anterior. En otras palabras, no se le permitir argir la invalidez de su ttulo para escapar a una responsabilidad o dejar de cumplir sus funciones oficiales. Mientras est en el cargo est obligado a realizar todo acto oficial que corresponda, es decir, todo acto que los deberes del cargo le impongan. Es un principio general basado en razones de inters pblico, que tanto en loe juicios civiles como en los criminales el funcionario de facto no podr negar, como defensa, que no ocupa el cargo, y rehuir as las responsabilidades correspondientes a su tarea. Un funcionario de facto no eet,,', libre, en razn de le deficiencia de su ttulo, de la obligacin legal de responder por el d i nero que beyn ingresado en sus manos en virtud del desemperio del cargo, pues ninguna irregularidad en su nombramiento o falta de cumplimiento de los requisitos prescritos para que entre en posesin del cargo, pueden servirle de justificacin para retener una suma de dinero sobre la que no tiene derecho. As, en el caso de una persona que fue demandada por la devolucin de impuestos que haba cobrado, se dijo: "el hecho de que el demandado no haya sido debidamente nombrado recaudador no

es suficiente para que se lo exima de la devolucin de tales impuestos que le haban sido entregados a su custodia". Los actos jurdicos que exteriormente se presentan como si emanaran de agentes regulares deben producir con respecto a terceros los efectos jurdicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El
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esos actos jurdicos, respecto de ellos, son definitivamente regulares aunque hayan sido realizados por individuos irregularmente investidos de la funcin. Pero es necesaria una condicin: los terceros deben creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto est regularmente investido de la funcin".
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La validez de los actos de los funcionarios de hecho est subordinada a una condicin: los actos deben ser cumplidos segn las formas y los requisitos legales, y dentro de los lmites de la competencia propia de los funcionarios de derecho. El nico vicio que convalida la teora de los funcionarios de hecho es "la carencia de investidura regular". Esta investidura debe ser "plausible", esto es, que haya podido razonablemente hacer creer de buena fe a los terceros que era regular y legtima. El argumento decisivo es que se fundamente la legitimidad de los actos practicados por los funcionarios de hecho en su presuncin de legitimidad. Se trata de una decisin de autoridad administrativa dentro de su competencia y, aunque slo aparentemente, sea fundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no se precise en qu consiste la invalidez del acto, se presume vlido. Fundado en esta presuncin de legitimidad, se establece como regla general que todo aqul que impugna la validez del acto, debe probarlo. Es una necesidad de orden jurdico que el acto subsista en tanto no se le juzgue ilegal.

El vgne.)11(-) jurdico entre la Administracin Pblica y el funcionario, implica, como sabemos, necesariamente derechos y deberes; y la transgresin de los deberes por el agente pblico determina su responsabilidad disciplinaria, civil y penal. El funcionario de hecho no est exento de esta responsabilidad pUPES in irregularidad
,

un impedimento para el cumplimiento de sus deberes. Razones de justicia y de inters pblico exigen que el funcionario de hecho no este exento de las obligaciones y responsabilidades correlativas, por el ejercicio de una funcin para la cual su investidura o su ttulo es irregular. El funcionario de hecho no podr argir, para eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal, los vicios de que puede adolecer su designacin.

del vnculo no in exime de irrpspnnsabilidad. El ttulo o la investidura ap a rente con cine ejerce la funri-"mj no es

Mientras un funcionario de hecho se presente como un funcionario de jure, el pblico y los terceros tienen derecho a considerarlo como tal, y, por consiguiente, debe ser responsable por sus actos de omisin o comisi1. Puede actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera alternativa, debe desempear todos los deberes del zargo y nn mprampntpaquAlln que elija, En suma, no existe ninguna razn para que un funcionario (le hecho tenga una situacin de privilegie) en relacin con el funcionario de derecho, por el slo hecho de ser un funcionario irregular. (Ver B.J. pgs. 10247 10725. Ao 1939).

CAPITULO XXV LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

45. Las Potestades Administrativas. Como toda empresa, est integrada la gran empresa administrativa por un
plementn nhjetivn n funrinnal; el rnnjuntn de artividades

y elementos que realizan el fin administrativo, y un elemento formal, el elemento poder, sin el cual no sera Estado. Este poder se fracciona en facultades particulares, mediante las que se realiza la obra administrativa, y su estudio ha dado origen a la denominada teora de las potestades administrativas.

factible aqul. Y no es posible hablar de un poder administrativo sin participar del poder general del

Estas potestades son fundamentalmente tres: la reglamentaria, la de mando y la jurisdiccional. Reglamentaria-Reglamento a) Ejecutivos b) Administrativos o Autnomos De Mando a) Obligatoria, reglada o vinculada b) Discrecional a) Jurisdicional (en sentido estricto) b) Sancionadora b) Disciplinaria (interna) Anteriormente hemos expuesto lo referente a la -Snbrp, la postps-hd ap mando, facultad reglamentaria. tambin anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobre ella y, posteriormente continuaremos desarrollndola. Pasaremos ahora a referirnos a la potestad jUrisiirrinnal.

Jurisdiccional

La Potestad de Jurisdiccin. La Administracin desempea una cierta funcin judicial y la potestad a ella inherente se suele denominar potestad jurisdiccional. Entraa sta en ocasiones un cierto carcter civil y se ha 4 teta lurigairrinnal" en sentido estrieto. Otras veces se desarrolla en forma penal o sancionadora Ir entonces aparece la llamada poLub'ueLd J correctiva o disciplinaria.
rk v- -s 1 VN L- 1..l V-

N jurisdiccional a) La p ot est ad j urisdiccional en sentido el poder de la Administracin de decidir en un caso concreto lo que es derecho segn la legislacin vigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestro tiempo, el que la Administracin obre segn normas legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relaciones con los particulares. A veces no ocurre as o se suscitan Hruies sobre P1 Derecho aplicable, imponindose la resolucin del caso controvertido con explcita declaracin concreta del Derecho.

Las autoridades administrativas gozan de este poder, para resolver las reclamaciones que se les formulen por actos propios o por actos de otros inferiores, de que conocen por virtud de los recursos de apelaciones que otorgan algunas leyes administrativas. Las resoluciones de estos casos se llaman decisiones o providencias, y van precedidas de un expediente encaminado a depurar las circunstancias de hecho. El procedimiento que se sigue ante los rganos administrativos que por razn de su r;ar.an lo tramitan, se denomina procedimiento gubernativo o va gubernativa, tanto por decidirse por las mismas autoridades que gobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma (Ttulo VI. del Reglamento de accin de gobernar. "Modo de proceder en las infracciones de Polica. polica). Ms esta potestad juridiccional no tiene el alcance de la potestad jurisdiccional ejercitada por los

Tribunales de Justicia. En ella no se da un planteamiento de contienda jurdica entre la Administracin y el particular, sino simple reclamacin de ste, a la que se allana o no la autoridad administrativa competente y, en todo caso, las decisiones o resoluciones que dictan los rganos administrativos en ningn caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosa juzgada, por lo que, aunque se ha convenido en llamarla potestad jurisdiccional de la Administracin tcnicamente no es jurisdiccin, puesto que no hay juridiccin sin autoridad de cosa juzgada. Es una cuestin previa necesaria al conveniente planteamiento de la contienda, o para evitar que sta pase adelante. Para el particular es una garanta ms en sus derechos y, para la Administracin, un trmite que la prepara para el litigio o que la permite abortarlo, allanndose a la reclamacin si el derecho del particular es manifiesto. b) Corresponde tambin a la Administracin, por razn de su ministerio, una potestad sancionadora, segunda modalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar los autores correctiva y disciplinaria, entendindose por aqulla la facultad de imponer correcciones a los particulares o administrados por los actos contrarios a lo ordenado por la Administracin y, por la otra, la de imponer sanciones a los funcionarios o empleados responsables de faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, sin perjuicio de la accin de los Tribunales de Justicia. La primera tiene un carcter externo y la segunda interno. El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corroborndose por su existencia la imposibilidad prctica 1114 4 la SeParaCijr. r1Zida de los Poderes Pblicos. Si la Administracin tiene a su cargo el funcionamiento regular de los servicios pblicos, siendo responsable del mismo, si es una basta empresa que no puede funcionar sin la observancia de una fuerte disciplina externa e interna, privarla de un poder

sancionador que la mantenga es privarla de defensa y condenar al desorden su labore De aqu la existencia de la potestad sancionadora, que no considera los delitos, sino ln, faltas admini stra tiv a s y por consieuiente, deja expedita la accin de los Tribunales de Justicia para castigar las infracciones que en el campo de lo penal.

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La facultad de las autoridades administrativas para corregir faltas de dicho orden, se refiere tan slo a la sancin de las infracciones de carcter administrativo, que son nicamente las que no estn previstas en el Cdigo Penal. El artculo 11 de nuestro Cdigo dispone: "No estarn sujetos a las disposiciones de este Cdigo, los delitos o faltas puramente militares y los dems que estuviesen penados por leyes o reglamentos especiales". (Leyes y reglamentos de Polica). Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden interno de la Administracin, es en sus reglamentos donde se regula. Entrafia el ejercicio de esta facultad una serie de sanciones que comienza con el apercibimiento y termina con la destitucin del funcionario o empleado. La ejercen las autoridades superiores respecto a las inferiores y participan de ella no slo los rganos administrativos centralizados, sino los entes autnomos.

CAPITULO XXVI DE LA POLICIA EN GENERAL

46. De la Polica en General. Directamente relacionada

con las potestades administrativas nos encontramos con la nocin de la Polica

Refirense las funciones que nos corresponde examinar en este lugar al orden ms importante del Estado: el Orden Jurdico. La realizacin del Derecho impone a la Administracin ciertas actividades, cristalizadas, muchas veces, en servicios pblicos. Pero no cae por entero bajo la incumbencia de la Administracin la susodicha realizacin, sino tan solamente una parte de ella. Lo ms importante de esta accin compete al Poder judicial, el que por los Tribunales de Justicia aplica la ley en los casos de derecho controvertido o lesionado. La administracin de la justicia no es obra de la Administracin. En este orden del Derecho corresponde a la Administracin la accin preventiva, pero no la represiva. El restablecimiento del Derecho es funcin judicial. Enlzanse estas consideraciones con la nocin de polica. Segn el Diccionario de la Academia Espaola, polica es "buen orden que se observa y guarda en las ciudades y repblicas, cumplindose las leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno". En este sentido, policia es resultado de la Administracin, ya que sta estriba en la ejecucin de las leyes para que esta ejecucin produzca el bienestar, sto es, el buen orden. Pero si en este sentido polica es igual a buen orden, en otro, ms acorde con la doctrina y con la realidad, entre ambos trminos se ofrecen destacados, ostentando peculiar individualidad. Polica, entonces, podra ser la accin conducente a lograr un orden bueno o

a defender el buen orden exi-,.tente. Sera como un medio rara alcanzar un fin. Consideremos la evolucin recorrida por este concepto. En Grecia '- voz politeia s i gnific la Constitucin del Estado o de la ciudad, o sea PI ordenamiento de un rgimen poltico, sentido que prosper a todo lo largo de la Edad Media. A fines del siglo XIV las palabras "pollee" y "policit" fueron estimadas en Francia como equivalentes orden, prosperidad y seguridad pblicos, que deben ser Un siglo despes penetra procurados por la autoridad. este concepto en Alemania y, a partir de entonces y a virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando un fuerte intervencionismo social, por "derecho de polica" derecho reconocido al sob e rano de poder se entendi adoptar las medidas que estimase necesarias para la realizacin de la felicidad pblica. Estado absoluto fue, as, igual a Estado de polica. Pero sucesivamente sufre restricciones el mbitli de la polica. Los asuntos internacionales, los financieros, la justicia y la guerra se le sustraen a su competencia, crendosele organismos apropiados. A partir de este proceso de segregacin, ya no es polica todo negocio de Estado, sino tan slo los asuntos propios de la Administracin interior. Originariamente, por polica nP entendi no slo una actividad conservadora, negativa, sino tambin una actividad de perfeccionamiento, positiva. Por ella no habra de pretender el Estado nicamente alejar peligros, sino tambin lograr mejoras. La polica llamada de prosperidad salta as a primer plano. Ms pronto hubo de cambiar esta idea. La aparicin del Derecho del Estado liberal haba de segregar de la polica todo cuanto hubiera de significar accin encaminada a promover el bien pblico. Adems, reconocidos al

individuo derechos derivados directamente de la naturaleza humana, estos derechos no podran ser limitados sino por consideraciones de seguridad y de defensa. La accin coercitiva de la polica no puede emplearse para todo e ilimitadamente. Posteriormente en el campo doctrinal se defendi el criterio restrictivo de la polica. Diversidad de conceptos. a partir de este momento, la nocin de polica se ha desenvuelto de la siguiente manera: a) Para unos, toda accin coactiva del Estado en el campo de la administracin es polica. De lo que resulta que polica y administracin jurdica son una misma cosa. Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, hay mucho de coactivo en el campo de la administracin que

no es polica. No se puede conceptuar as, por

ejemplo, la instruccin primaria obligatoria, la obligatoriedad de ciertos cargos o funciones, ciertas prestaciones personales, el servicio militar obligatorio. Est fuera de la competencia de la polica el procurar el perfeccionamiento publico. b) Otros entienden por polica la accin administrativa enderezada a prevenir los dagos que pueden amenazar al orden colectivo o al de los particulares, ya provengan de la voluntad humana ya de las fuerzas de la naturaleza. La polica, as entendida, es netamente conservadora: excluye de su accin toda finalidad de

mejoramiento, pero considera preocupacin propia toda

causa productora de un dao sea cual fuere su origen o -ste concepto, estimarlase acc-i(Sn polica lo mismo el internamiento de un maleante que la construccin de un muro para evitar un desbordamiento o la instalacin de pararrayos en un edificio pblico. Ms slo impropiamente pueden ser calific a das
de

accin

de polica las medidas adoptadas por la Administracin para atajar peligros provenientes de la naturaleza. Estas medidas son simples medidas de seguridad o de defensa. La polica es accin jurdica, coactiva, y no puede tomar por pie de su accin fenmenos naturales, ajenos al campo de lo humano_ c) Domina casi plenamente en el Derecho actual estimacin de la polica como accin conservadora del buen orden existente contra peligros provenientes de la libre voluntad humana. En verdad es sta hoy en da la concepcin ms Goza en su favor pi haber discriminado corriente. nociones que, ofrecanse malsanamente confundidas, en menoscabo de las exigencias del rigor cientfico. La prevencin del hecho natural eecApe. Al Derecho, y la
polica, actividad jurdica, no puede atraer a su

rbita sino los hechos que estn en la voluntad del hombre. No es que a la Administracin le sean indiferentes las causas naturales productoras de daos. Ms los procedimientos que contra ella ha de poner en juego no son procedimientos jurdicos, sino tcnicos. Las medidas que tomen en este orden son medidas de seguridad, de defensa, medidas que no son de polica. En el moderno concepto de la polica no cabe la vieja polica de prosperidad. La polica es conservadora. Su fin no es otro que apartar peligros. Defiende el buen orden, ms no persigue el mejoramiento social. Sin duda que puede y debe el Estado perseguir este mejoramiento, v an emplear la coaccin para lograrlo; pero las medidas de esta naturaleza que adopte, si son medidas jurdicas, no son medidas de polica. Tal es la concepcin de polica en el Estado de Derecho.

Caracteres y Modalidades de la Funcin Policial. Por la accin de polica persigue la Administracin Pblica la defensa del buen orden existente, lo que supone en ella la

existencia del derecho de mantenerlo, y en particular el deber de respetarlo. El buen orden de inters pblico puede ser perturbado no slo por lesin de la cosa pblica, sino tambin por lesin del derecho individual.La accin de polica defiende este derecho, porque al defenderlo defiende tambin aquel rden. La coaccin es nota que acompaga a la polica, Querindose expresar con ella la facultad que posee la Administracin de obligar al particular con fuerza irresistible al cumplimiento de su deber de respetar el orden. No quiere decir eso, como es natural, que slo por la fuerza se haya de realizar el deber de polica, pues sin duda la mayora de las veces el particular afectado realizar voluntariamente este deber. Basta su estado potencial. La accin de polica puede revestir formas diversas. Por razn del deber que impone, puede consistir en prohibiciones o en mandatos.. La prohibicin impone una abstencin. El mandato, una actuacin. De ordinario, la medida' de polica es pro hibitiva. La prohibicin puede ser absoluta -incesante- o relativa, hacindola cesar una autorizacin administrativa. Por razn de la forma que adopta y de los particulares a quienes afectan, pueden ser las medidas de polica generales o especiales. Son aqullas las medidas reglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, como tales, afectan a la generalidad de las gentes o a grupos de ellas (reglamentos de circulacin, sanitarios, forestales, etc.). 7,c segundas estriban en actos referentes a un caso particular (orden de desinfectar un edificio, de destruir un objeto). Por las modalidades que adopta la accin de polica, puede ser: a) De observacin. Realzase esta funcin por la vigilancia de cosas y de personas, previniendo las

posibles alteraciones del buen orden.

b) Preventiva. Es la genuina accin de polica. Ella hace pasar esta funcin de la etapa de la n~71Ain a la de la evitacin. En ella se actualiza el aparato de la rh^nr,niAn_ LAcl AntnridpidPs de polica proceden en este caso a conjurar un peligro inmediato, sofocando su causa (detencin de quien se propone cometer un delito, deteriorar un camino, obstruir la circulacin de vehculos). c) Represiva. Sobreviene esta accin en aquel instante en que el deber de polica fue quebrantado por el llamado a cumplirlo, actuando entonces la polica en su defensa y en la restauracin del orden perturbado.

Cuando se trata de quebrantamiento por no hacer, incumbe a l a autoridad la facultad de obligar al particular a realizar su deber, venciendo su resistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar13 a su costa (reparacin de fachadas, colocacii de aparatos de seguridad, desinfeccin de un edificio, etc.). Cuando infraccin 1.1s obrevenido por hacer lo prohibido, la sancin estriba, ya en la reparacin del dallo causado, ya en la indemnizacin de perjuicios, en lo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas o arrestos en lo referente al culpable. En rigor, la accin referida no es accin de polica, ya que sta es preventiva; ms previniendo por amenaza la polica, nada valdra aqulla si no se contase con el cumplimiento mediante la oportuna sancin. La sancin es la consecuencia obligada de la accin preventiva.
Clasificaciones de la Polica. Diversas clasificaciones pueden hacerse de ella. La ms importante de todas es la que la distribuye en estos dos grupos: de seguridad

y administrativa. Por polica de seguridad se entiende la que defiende inmediatamente los derechos de los individuos y del Estado. Polica administrativa es la que tutela el buen orden de la cosa administrativa. El servicio pblico constituye el objeto primordial y directo de esta clase de polica. Se fracciona en tantos grupos cuantos sean los ramos de la Administracin. A la polica de seguridad es corriente asignrsele estos tres fines: orden, seguridad, tranquilidad. Orden es la situacin que resulta del cumplimiento de las leyes y disposiciones administrativas. Seguridad pblica es la situacin de incolumibilidad que se garantiza por el conjunto de medidas que tienden a impedir los atentados contra los intereses colectivos o individuales derivantes del Derecho Pblico. Tranquilidad es estado de paz, o sea, resultado de la conviccin llevada al nimo de las gentes, de que la seguridad y el orden pblico estn garantizados. Es corriente tambin hablar de una polica judicial, entendindose por ella la accin conducente a averiguar y esclarecer los hechos delictivos, como base del procedimiento criminal. RP desarrolla esta accin cuando el delito ha sido cometido, y sirve de enlace con el momento judicial. Pero, Es que realmente es polica la llamada polica judicial? Habida cuenta de que la accin de polica es accin preventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla as., pues la polica judicial se desarrolla cuando ya el mal sobrevino. por estimar que proponindose la polica judicial evitar que el delito quede impune, neutraliza un incentivo criminal, realizando de esta manera una accin preventiva. Ms si bien se considera, esta funcin de prevencin
No faltan , sin embargo , C1"1"'n'2.c "n4"nn otr a

general es tambin propia del Derecho Penal, aunque sea reparador. La polica fundamentalmente un Derecho judicial realiza una funcin antejudicial; prepara el camino a la administracin de justicia y se propone no defender hechos sino facilitar el rcstablecimiento del Derecho.

CAPITULO XXVII EL PRINCIPIO DE JERARQVIA

47. El Principio de Jerarqua. Etimolgicamente "jeraqua" se opone a "autarqua". La "autarqua" es una ralacin entre sujetos; la "jerarqua" un- relacin entre rganos de un mismo organismo. El antecendente histrico de la jerarqua se halla en el Derecho Cannico. En un principio significaba el cuidado de las cosas sacras; y despus, el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen los eclesisticos segn sus grados; la potestad, ordenada por grados, de personas eclesisticas sobre cosas eclesisticas; era una potestad sistematizada nnn el objeto de mantener un orden sobre los sbditos; y con este sentido se incorpor al Derecho Pblico. Jerarqua es poder, funcin jerrquica es el ejercicio del poder. La competencia establece cules son las facultades de cada uno de los organismos; la jerarqua establece una graduacin, discriminando la competencia por razn de grado. En el vrtice de la pirmide organizatoria o pirmide jerrquica, existe siempre un organismo en que reside la jerarqua administrativa mxima y constituye el motor unificador de la marcha administrativa. El contenido jurdico del principio de jerarqua es doble, abarcando en s dos conceptos P instituciones bien diferentes: el ordenamiento jerrquico de los rganos, es decir, un especial sistema de distribucin y ordenacin de las competencias inspirado en la jerarqua, y la relacin jerrquica entre los titulares de los mismos rganos. a) El ordenamiento jerrquico se presenta esencialmente como sistema de organizacin de los rganos, en cuanto especial ordenamiento de la competencia establecido por grados sucesivos.

Presupuesto del ordenamiento jerrquico es una diversidad de competencias atribudas a cada rgano con respecto a una misma actividad, pe: lo que el tal ordenamiento ha sido acertadamente definido como organizacin segn un orden sucesivo de competencias por su contenido y por su valor, pero destinadas todas ellas el desarrollo de una determinada actividad. En otros trminos, el ordenamiento jerrquico presupone que al g unos rganos, considerados jerrquicamente superiores, gocen de poderes y facultades que otros rganos con ellos vinculados y considerados jerrquicamente inferiores no tienen, pero de que entre las dos series de organos se establece no ya una relacin de subordinacin, sino simplemente una relacin de desigualdad de competencias. hemos referido a lo que cin de jerarqua. Nos b) La rela concierne al ordenamiento jerrquico de los rganos, el cual, en cuanto que es ordenamiento de competencias sobre la base de jerarqua, se traduce en una desigualdad de atribuciones de dos rganos, superior e inferior, respecto a una misma materia. Pero el contenido del principio de jerarqua, como hemos ya indicado, comprende un segundo concepto: la relacin de jerarqua la que desarrolla tambin el citado principio. La relacin de jerarqua se concibe como una relacin personal obligatoria (naturalmente de Derecho Pblico) que se establece entre .1.0s titulares de dos rganos jerrquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendo como contenido una relacin eifa subordinacin del inferior frente a la voluntad del superior, es decir, una potestad de mando del superior, que tiene por objeto la determinacin de la conducta del inferior y frente a cuya potestad existe el correlativo deber de obediencia por parte del inferior. De lo expuesto se desprende que la relacin de

jerarqua presupone un previo ordenamiento jerrquico. Puede existir y existe ordenamiento jerrquico sin relacin de jerarqua, pero no puede existir relacin de jerarqua sin un previo ordenamiento jerrquico. La "jerarqua" se manifiesta en la actividad administrativa del Estado, es decir que su naturaleza es eminentemente administrativa. En los organismos privados no se puede hablar ae "Jerarqua" en el mismo sentido que lo hacemos con la Administracin Pblica, por cuanto en la actividad privada las relaciones entre los intervinientes son contractuales, lo que no ocurre con la Administracin en que la naturaleza jurdica de la relacin es de origen unilateral con consecuencia bilateral. Ni en la funcin legislativa (Poder Legislativo) ni en la funcin judicial (Poder Judicial) hay vnculo jerrquico, es decir relacin de jerarqua, pero en el Poder Judicial aunque no hay relacin de jerarqua si existe el ordenamiento jerrquico. Los rganos que integran el Poder Legislativo, cuando ste es bicameral, se vinculan por procedimientos en los que no media subordinacin; al igual que con los rganos del Poder Judicial. No hay subordinacin sino coordinacin; por lo que puede decirse con razn que el ms modesto Juzgado Local falla con el mismo poder jurdico que una Corte Suprema; puesto que la revisin en proceso es un examen tcnico extraho a la jerarqua. Si bien en la organizacin administrativa de los poderes Legislativos y Judicial existe una "organizacin jerrquica", sta no afecta las actividades de esas funciones, pues pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos. En cambio en la Administracin Pblica (Poder Ejecutivo) existe organizacin jerrquica y relacin de Por lo tanto, la jerarqua administrativa puede definirse diciendo que "es la serie de rganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armnicamente subordinados

y coordinados, para hacer compatible la unidad con la veriedad del mismo".

La jerarqua administrativa, al modo de un rbol genealgico, se extiende por lneas y grados, desde los rganos centrales, que representan la unidad, hasta A.clup,110s otros que se hallan en el trmino de la funcin de que se trata; la lnea es una ramificacin del poder administrador, que enlaza un centro de autoridad con otros inferiores; el grado es el lugar numrico que corresponde a un determinado centro de autoridad respecto de otro superior, por los intermedios que entre ambos existen. Considerando en el primer grado de la jerarqua los rganos de la Administracin central, tendremos, por ejemplo, que ocupan el primer grado los Ministros de Estado, el segundo los jefes de departamentos o jefaturas del respectivo Ministerio y as sucesivamente. Tenemos, entonces, que las lneas son ramificaciones que comienzan en el superior y descienden a las ltimas capas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyos eslabones son los grados, y que los grados son los diversos centros de autoridad constitutivos de las lineas. Por lo tanto; para que la relacin de jerarqua exista, precisa que se den dos circunstancias: 1.- Idntica competencia material de determinados rganos,

Jefatura de Sanidad y el Ministerio de Educacin, por ejemplo, ya que cada uno tiene distinta competencia material.

subordinados por razn del grado, pues no puede decirse que exista relacin jerrquica entre una

2.- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior en relacin con el mismo objeto. Es necesario advertir que los rganos colegiados de la Administracin Pblica, dadas las funciones deliberan-

tes o consultivas que les son asignadas y a la indudable incompatibilidad de su estructura (rganos pluri-personales) con una relacin jerrquica, no quedan sujetos a la "relacin de jerarqua", aunque, naturalmente, esten integrados en el "ordenamiento jerrquico" correspondiente.

CAPITULO XXVIII

LA ORGANIZAC ION ADMINISTRATIVA

48. La Organizacin Administrativa. La AdminisLraeljn Pblica es la accin, el hacer y emitir del Estado, como persona capaz de actuar. La Administracin comprende todo lo que el Estado hace; no 11,-,,y ningn grupo de asuntos del Estado que no abarque una rama administrativa, un resorte administrativo. Pero el Estado no administra una rama administrativa, un resorte administrativo, sino en tanto y en cuanto aparece obrando; jams cuando legisla o administra justicia. La Administracin es el obrar del Estado.
La organizacin administrativa se presenta bajo diversas modalidades, pero los tipos a los que la organizacin puede remitirse son fundamentalmente dos: el rgimen de Centralizacin y el de Descentralizacin. Debemos advertir que esos regmenes los estudiaremos no en cuanto pueden ser adoptados como formas polticas de organizacin del Estado, sino exclusivamente como organizaciones de uno de los Poderes Pblicos: El Poder Ejecutivo. Las formas polticas de organizacin del Estado son fundamentalmente dos: Estado Unitario y Estado Federal.

Es Estado Unitario aqul en que desde un solo centro se manifiesta el poder poltico. Desde dicho centro, un solo aparato gubernamental realiza el mando a travs de rganos que ejercen las distintas funciones en relacin a todas las materias comprendidas en la competencia estatal y cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre la integridad de la extensin territorial y a todas las personas y grupos existentes en su seno.

La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de que algunas reglas y determinaciones de los rganos estatales pretendan regir exclusivamente la situacin de ciertas personas o grupos, o en los lmites de particular porcin territorial, o dentro de los objetivos especficos de limitada competencia sustantiva. No toda ley, en efecto, persigue siempre in alcance general en cuanto a materia, personas o territorio, porque el legislador tiene facultad para circunscribirla en su amplitud de tiempo, sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de ser unitario.
orientador puede aceptarse que en el Estdo Unitario -caso de centralizacin poltica- las atribuciones polticas fund~ntales estn concentradas o reunidas en un slo ncleo de autoridad o poder) vale decir que la tendencia centrpeta predomina sobre la centrfuga".

Linares Quintana dice: "Como principio general y

Es pues Estado Unitario aqul que formando un todo indivisible, tiene un solo poder poltico, est regido por una legislacin comn y sujeto a una misma administracin. Se llama Estado Federal a aqul que est constituldo por la reunin de diversos Estados que tienen un Gobierno central que absorbe, bajo el punto de vista internacional, todo los Estados particulares que forman la federacin, los cuales no son considerados como unidades independientes. En la federacin los "Estados-miembros" pierden totalmente su soberana exterior y ciertas facultades interiores en favor del Gobierno central, pero conservan para su gobierno propio las facultades no otorgadas al Gobierno central. 1.n, A^c Ae poderes y aparatos gubernamentales: el que rige a la comunidad unificada y el que rige especialmente cada una de las comunidades aut6nomas que lo constituyen.
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Exite en el Estado Federal un ordenamiento jurdico

positivo que se aplica, por lo menos en ciertos aspectos, habitan las distintas secciones a todas las personas que, con el nombre de Estados, Pases, Repblicas, Prointegran al Estado Federal; y, al vincias, Cantones, mismo tiempo; tantos ordenamientos jurdicos positivos de estos integrantes sistemas de propios como cada n inrz pn-rsonas su derecho uue habitan dentro del mbito espacial de la respectiva seccin territorial, en cuanto a las materi a s no Estado Federal; sino reservadas a la competencia confiadas a la determinacin de los cuerpos federados.
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Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordenamientos jurdicos positivos, su ley fundamental debe sealar 3a forma de distribucin de las competencias que caben respectivamente, al Estado Federal y a los Estados Federadns. Por lo tanto en el Estado Federal existen diversos focos de poder poltico, diversidad de legislacin pluralidad de aparatos gubernamentales.

CAPITULO XXIX LA CENTRALIZAC ION ADMINISTRATIVA

49. La Centralizacin. Hemos dicho que la centralizacin y la descentralizacin son las modalidades fundamentales que Se presentan en le organizacin administrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas, la centralizacin. Existe "Centralizacin Administrativa" cuando los rganos se agrupan colocndose unos respecto de otros, en una situacin de dependencia tal que entre todos ellos existe un vnculo que, partiendo del rgano situado en el ms alto grado de ese orden, los va ligando hasta el rgano de ms nfima categora, a travs de diversos grados, en los que existen ciertas facultades. La relacin que liga a los diversos rganos colocados en la situacin que acabamos de describir, constituye lo que se denomina "Relacin de Jerarqua", mediante la cual se explica y mantiene la unidad del Poder Administrativo (Ejecutivo), a pesar de la diversidad de los rganos que lo forman. Esa unidad se conforma y est garantizada por la concentracin del poder de decisin y del de mando. La concentracin del poder de decisin consiste en que no todos los funcionarios que forman parte de la organizacin administrativa, tienen facultad de resolver, de realizar actos jurdicos creadores de situaciones de derecho, ni de imponer sus determinaciones. En la organizacin centralizada existe un nmero reducido de rganos con competencia para dictar esas resoluciones y para imponer sus determinaciones. - Los dems rganos realizan simplemente los actos materiales necesarios para auxiliar a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su competencia en estado de resolucin. De esta manera aunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultad de resolucin, pueden realizar todas las actividades

relativas a la Administracin, en vista de la colaboracin de los rganos de preparacin. Un Ministro de Estado, por ejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos los asuntos encomendados a su Ministerio, porque intervencin personal se reduce al momento en que hay que Todos los actos Previos a esa dictar la resolucin. resolucin, los necesarios para el estudio del asunto, para aportar los datos indispensables a dicha resolucin, no los harp, personalmente (-1 Ministro, sino TIP estn encomendados al grupo de empleados que dependen de l. No slo la concentracin del poder de decisin tiene lugar en el rgimen centralizado, sino que esaconcentracin llega a abarcar hasta el aspecto tcnico que presenta la atencin de los asuntos administrativos. Esto se logra mediante las rdenes e instrucciones que los superiores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales se fijan las bases para el estudio y preparacin de los asuntos que requieren una competencia tcnica especial. Adems, en el rgimen centralizado existe una concentracin de la fuerza pblica, de tal manera que las medidas de ejecucin forzada de las resoluciones administrativas no pueden llevarse a cabo por cualquier rgano de la Administraci n, sino por un numero muy reducido de ellos, a quienes legalmente se les otorga competencia para
czct 4,-rcan4-^

Los elementos constitutivos de la centralizacin administrativa son tres, a saber: 1) Concentracin del poder pblico y de la coaccin: elemento esencial que consiste en la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y de hacerlas ejecutar de oficio, atribucin que supone la concentracin de la fuerza pblica; 2) Concentracin del nombramiento de funcionarios y empleados: el poder central absorbe ntegramente esta facultad, designndolos directamente y reservndose el derecho de revocar los nombramientos segn las necesidades del servicio; y 3) Concentracin del poder de decisin y la competencia tcnica: este elemento presupone una diferencia entre la decisin,

la preparacin y la ejecucin, con lo que se logra reunir en un organismo todas las actividades, completndolas con la supletoria, en virtud del principio de la divisin del trabajo. La concentracin del poder de "coaccin" y del poder de "decisin" est distribuida entre agentes de "preparacin" y agentes de "ejecucin" y, adems, es de carcter individual; no obstante, la centralizacin de la competencia tcnica es realizada en el rgimen de 1-1 centralizacin administrativa, en virtud de la incorporacin al poder central de los rganos de consulta, frecuentemente estructurados en forma colegial (pluripersonales). Ahora bien, la "relacin de jerarqua" de que hemos hablado y que mantiene la concentracin de poder en la organizacin centralizada, hace posible una relacin de dependencia que implica ciertos poderes de los rganos superiores sobre los inferiores, en cada grado de la jerarqua. Dichos poderes, que se refieren unos a las personas de los titulares de los rganos jerarquizados, y otros a los actos que realizan, son los siguientes: a) b) c) d) e) f) Poder Poder Poder Poder Poder Poder de nombramiento; de mando; de vigilancia; disciplinario; de revisin, y para resolver los conflictos de competencia.

a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente para la incorporacin a las funciones pblicas es el nombramiento. 0- naturale U4.11r1'.94.,n Ac la za un administrativo con caracteres bien perfilados. As, el nombramiento es un acto de carcter unilateral; esto es la manifestacin de voluntad de un rgano. Es un actocondicin, una manifestacin de voluntad que tiene por

efecto jurdico investir a una persona de un status legal. El nombramiento no crea la funcin ni determina su objeto ni extensin. El acto-condicin es la aplicacin a una persona de un status legal o reglamentario, de una situacin jurdica general e
imnersonal; PR ung manifet,geMn dP vniuntad que tiene

por objeto jurdico colocar a una persona en una situacin jurdica impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder legal. En el nombramiento existe un acto unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la autoridad que nombra. La aceptacin del funcionario no tiene otro significado que el de darle eficacia al acto, pues la investidura de ese status es debida a la voluntad exclusiva del que nombra, y subsiste y produce todos sus efectos independientemente de la voluntad del designado. La voluntad de 1a per s ona de s ignada para un careo no atae a la existencia de la funcin sino a su eficacia y perfecciona el acto. En el aspecto material tipifica indudablemente un acto-condicin que inviste a la persona designada con el status jurdico de funcionario o empleado. Analizado con criterio formal constituye un acto unilateral que requiere el asentimiento o aceptacin del desigando para su perfeccionamiento, pero no para su nacimiento o existencia, salvo que se trate de funciones irrenunciables en cuyocaso produce todos los efectos desde el instante que ve dicta. La voluntad del particular juega un papel importante en la eficacia del vnculo jurdico emergente U designacin, puesto que en general la incorporacin a las funciones pblicas es siempre voluntaria. Las excepciones que pudieran presentarse no haran ms que justificar la regla. La aceptacin de la persona designada puede serlo en forma expresa, en el acto de la notificacin o con posterioridad, o manifestarse tcitamente, como ocurre en los cargos administrativos secundarios.

De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, a saber: a) La persona designada no queda investida con la calidad de funcionario pblico hasta tanto haya aceptado, expresa o tcitamente, la designacin; b) Mientras el interesado no haya aceptado, la Administracin puede revocar la designacin en cualquier momento; c) Si la persona designada no quiere ocupar el cargo le bastar comunicar su negativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo, la Administracin se limita a revocar la designacin o nombramiento sir necesidad de deqtitili.rio. De igual modo proceder si el desginado guarda silencio. En la Administracin toda la actividad del Estado y de la persona jurdico-pblica, as como la funcin de nombrar no puede ser realizada sino por medio de sus correspondientes rganos que son los que manifiestan la voluntad del organismo. En la distribucin de las funciones impuestas por nuestro ordenamiento jurdico, cada una de las funciones esenciales del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en forma cualitativamente desigual, la atribucin de nombramiento, que por su naturaleza es de ndole especficamente administrativa. La potestad de nombramiento es discrecional, esto es, que el organismo con competencia para efectuar los nombramientos aprecia libremente la conveniencia y oportunidad de efectuarlos. La escogencia de la persona que va 2 dPRPMpeaar el cargo es absolutamente libre, de tal suerte que el nombramiento puede recaer en personas que reunen meramente las condiciones generales de capacidad. Ciertos cargos requieren, para sus titulares, la posesin de ttulos facult a tivos (graduado en Derecho, Mdico Ingeniero, Arquitecto, Precisamente una de las caractersticas del rgimen centralizado es la facultad que tienen las autoridades superiores para hacer por medio de nombramiento la

designacin de los titulares de los rganos que les estn subordinados. La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no est atribuida a todas las autoridades que forman grados en la jerarqua administrativa. En nuestro sistema al Presidente de la Repblica y a los Ministros Estado corresponde la designacin de los funcionarios y empleados de la Administracin, y slo excepcionalmente y por virtud de una ley esa facultad puede estar encomendada a autoridades inferiores. b) Poder de mando. El poder de mando dentro del rgimen de centralizacin consiste en la facultad de las autoridades superiores de dar rdenes e instrucciones a los r g anos inferiores, sealndole los lineamientos que deben seguir para el ejercicio de las funciones que les estn atribuidas. Este poder de mando se ejercita generalmente por medio de rdenes, instrucciones y circulares expedidas por las autoridades superiores respecto de los empleados que les estn subordinados. Las rdenes y las instrucciones pueden tener el carcter de individuales o generales, y las circulares siempre tienen el carcter de generales. Las circulares se dictan siempre por escrito, en lo referente a la rdenes e instrucciones la forma puede ser verbal o escrita. Slo en los casos urgentes, ( fl1 afPr.ta,n a miv pnr.aq plitrAcitcl emplearse la forma oral. La forma escrita precisa mejor lo ordenado y determina ms exactamente el alcance de la responsabilidad de los llamados a obedecerla. Se ha discutido cul es la naturaleza de esas instrucciones, rdenes y circulares que se expiden dentro de la organizacin administrativa, cuando ellas

contienen disposiciones de carcter general. Para resolver la cuestin se ha sostenido el criterio de que deben distinguirse los casos en que esas instrucciones, rdenes y circulares tienen todos los caracteres de una disposicin reglamentaria y aqullos en los que faltan los elementos para considerarlas con esa calidad. Por lo general, las instrucciones, rdenes y circulares solamente contienen comentarios explicativos, o sea interpretaciones que las autoridades superiores comunican a las inferiores a fin de que stas puedan cumplir debidamente con la ley, o bien, lineamientos para guiar el criterio de los empleados inferiores en el uso de las facultades discrecionales que en muchos casos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorar el funcionamiento de los servicios administrativos. En los casos sealados, la orden, instruccin o circular es de carcter obligatorio para los funcionarios y empleados a los que estn dirigidas; ese carcter obligatorio deriva del principio mismo de la jerarqua, que establece como correlativo del poder de mando el deber de obediencia. Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatorias para los particulares, pues de acuerdo con los principios de nuestra organizacin poltica, el particular slo est obligado al cumplimiento de las leyes y de los reglamentos y a las interpretaciones que de ellos haga la autoridad judicial. Per tales circunstancias cIP ruprip afirmar olle 4n realidad las rdenes, circulares e instrucciones, con el contenido a que nos venimos refiriendo, slo constituyen actos de carcter materia', es decir, sin trascendencia jurdica y cuya validez depende de la concordancia que guardan con la ley o reglamento cuya interpretacin pretenden contener.

al fijar la Adems, la autoridad administrativa, interpretacin de las leyes y someter a ella las autoridades que le estn subordinadas, no invade la competencia del Poder Judicial, porque no existe de par te de dicha autoridadadminiqtratva la intencin de autoridad imponer como definitiva su interpretacin, sino que en . todo caso ella queda subordinada a la uee_Ls,s, fin a l que dicte la autoridarl
Por el contrario,

e esas disposiciones pueden existir instrucciones, circulares y rdenes que contengan verdaderas normas jurdicas de carcter reglamentario; que no sean solamente comentarios explicativos o interpretaciones de las leyes que no agreguen nada al orden jurdico existente, sino que contengan desarrollos de las disposiciones de la ley, hacindola adaptable a las circunstancias concretas en que ha de ser aplicada. En este caso, la naturaleza de las rdenes, circulares e instrucciones tendr que equipararse a los reglamentos expedidos por 1 autoridad administrativa, siempre que llenen los ide requisitos de forma correspondiente, puesto niica una identidad en la naturaleza jurdica de las disposiciones que comprenden.
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, Como tanto en el caso de que las circulares, rdenes instrucciones revisten solamente el carcter de actos materiales, como en el de que tienen efectos jurdicos como disposiciones reglamentarias, la forma empleada puede ser idntica, hay que examinar cada caso para distinguir si se trata de una simple orden material sin trascendencia jurdica respecto a los particulares, o de una verdadera disposicin reglamentaria que los obligue en los trminos de los reglamentos ordinarios. Finalmente diremos que como correlativo al poder de mando, se establece el deber de obediencia de los funcionarios y empleados pblicos. (Ver No. 43).

c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades que implica la relacin de jerarqua es la facultad de vigilancia que las autoridades superiores ejercen con relacin a los funcionarios y empleados que de ellas dependen. La facultad de vigilancia se realiza por medio de actos de carcter puramente material que consisten en exigir rendicin de cuentas, en practicar investigaciones o informaciones s(-1111-4=, la tramitacin d los ---wmtcs, y en general, en todos aquellos actos que tienden a dar conocimiento a las autoridades superiores de la regularidad con que estn desempefiando sus funciones los inferiores.

Los actos materiales por medio de los cuales se realizan las funciones de vigilancia pueden, eventualmente, ser motivo para otros actos de carcter jurdico. As, cuando por virtud de ellos se comprueba que existe una irregularidad en las actividades del empleado inferior, se origina el procedimiento de responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en su caso, las correspondientes sanciones.
d) Poder disciplinario. (Ver No. 43. Rgimen jurdico de los funcionarios pblicos. Responsabilidad de los funcionarios pblicos. Responsabilidad Administrativa).

e) Poder de revisin. Se entiende por revisin un nuevo examen de los actos de una persona por parte de otra expresamente autorizada al efecto, con el objeto de establecer 1A conformidad de tales actos con determinadas normas o su correspondencia con determinados fines. Su objeto puede ser distinto, puesto que puede influir sobre la formacin o sobre la eficacia del acto que es motivo de control, en forma de impedir que el acto se realice si es irregular o inoportuno, o de juzgar de la irregularidad del acto y de la conducta de la persona que ha contribuido a su nacimiento,

decidiendo sobre su responsabilidad. Las facultades derivadas del poder de revisin consisten en: a) El poder de otorgar aprobacin previa b) El poder C1P susa los actos e) El de reformarlos y, d) El de anup e nderlos; larlos. Tales facultades deben entenderse siempre como el ejercicio de una competencia propia de las autoridades superiores sin que ninguna de dichas - fa stas para sustituirse aeultades autor ice competencia de las autoridades inferiores. La autoridad inferior dicta el acto y la superior lo revisa. Si la superior se sustituyera a la inferior y realizara el acto que a sta corresponde, habra un trastorno en las competencias de ambas, que se traducira en un desorden en la Administracin. As es que las facultades jerrquicas con respecto a los actos administrativos deben entenderse como facultades que se ejercitan respecto de los actos realizados por el inferior, nunca como sustitucin A= la autoridad superior a la inferior. Las facultades de suspender, anular o modificar los actos realizados por los funcionarios inferiores pueden tener como motivo la falta de oportunidad de los propios actos o bien su ilegalidad. La facultad de modificar los actos por falta de oportunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la ley deja a las autoridades discrecin para apreciar el momento en el cual deben dictarse determinadas medidas. En principio esa discrecin es absoluta, en tanto que se le juzgue por un poder distinto de la Administracin; pero dentro de sta, la relacin jerrquica supone, en las autoridades superiores, facultad para apreciar los motivos que guiaron la discrecin de los empleados inferiores.

Exiten casos en los que la ley declara que el acto realizado por un funcionario a quien se atribuye competencia es definitivo, es lo que se conoce como "competencia absoluta". En este caso implcitamente se est desconociendo al superior jerrquico la facultad de revisar por motivo de oportunidad el acto de que se trata. Cuando falta esa declaracin expresa en la ley, el principio general es que la autoridad superior debe
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emanado de los rganos que le estn silbordinArlos. Respecto de la facultad de modificacin de los actos por motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe en trwina los casos, puesto que precisamente pi Estado ap Derecho implica la sumisin de todos los funcionarios pblicos a las normas jurdicas que regulan su actuacin, y la organizacin centralizada debe proveer a que el principio de la legalidad sea en todos los casos respetado. Puede ocurrir que la revisin de la legalidad de los L de una autoridad est encomendada a un rgano que no sea el superior jerrquico de aqulla; pero para este r.pan es necesaria una aicpniciAn expresa ap la ley, la cual no se requiere para que el control de legalidad se ejercite por la autoridad jerrquica superior. Por ltimo, el poder jerrquico sobre los actos puede ejercitarse de oficio o a peticin de parte. En este ltimo caso se trata de los "recursos administrativos". Su naturaleza jurdice, su alcance y sus efectos sern motiv de posterior estudio. f) Poder para resolver los conflictos de competencia. Entre los diversos rganos ligados pm- l a relacin jerrquica pueden surgir conflictos de competencia, bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro

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CAPITULO XXX

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

La Descentralizacin. La centralizacin y la des50. centralizacin son formas de hacerse efectiva la actividad de la Administracin Kblica_
La "descentralizacin administrativa "abarca todas las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes de administracin de la autoridad central, para distribuirlos en mltiples organismos que adquieren as capacidad de autodeterminacin ms o menos amplia. En ese proceso sis "descentralizacin" hay g rados que VA n entre las situaciones de mnina y de mxima "descentralizacin", que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente de unas a otras. En trminos generales la descentralizacin consiste en confiar la realizacin de algunas actividades administrativas a rganos que guardan con la Administracin central una relacin que no es la de jerarqua. As tenemos, en primer trmino, una diferencia fundamental entre la descentralizacin y la centralizacin administrativas, ya que en esta ltima todos los rganos que la integran estn ligados por la relacin jerrquica que implica, segn lo hemos visto anteriormente, una serie de poderes de las autoridades superiores respecto de los actos y de los titulares de los rganos inferiores.

"descentralizacin" de la "desconcentracin", que consiste en confiar poderes de decisin a algunos rganos de la Administracin que, a _ talcs facultades, si9.uen sometidos a los poderes jerrquicos de los superiores. La "desconcentracin" se opera cuando a un organismo subordinado jerrquicamente se le confieren ciertos poderes de administracin para que los ejerza a ttulo de competencia propia y con facultades de decidir, pero esa decisin no

LA doctrina distingue iL a

es la final, no "causa estado" por cuanto es apelable a un superio jerrquico. Gabino Fraga Dice que la descentralizacin administrativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de dar satisfaccin a las ideas democrticas y a la conveniencia de dar mayor eficacia a la gestin de intereses locales, para lo cual el Estado constituye autoridades administrativas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos cuyos intereses se van a ver comprometidos con la accin de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza tcnica de los actos que tiene que realizar la Administracin, la obliga a sustraer dichos actos del conocimiento de los funcionarios y empleados centralizados, y los encomienda a elementos que tengan la preparacin suficiente para atenderlos. Por ltimo, ocurre con frecuencia que la Administracin se descarga de algunas de sus labores, encomendando facultades de consulta, de decisin o de ejecucin a ciertos organismos constituidos por elementos particulares que no forman parte de la misma Administracin. Correspondiendo a esos tres propsitos, la descentralizacin ha adoptado tres modalidades diferentes, que son: 1. Descentralizacin por regin o territorial; 2. De s centr a lizacin por servicio, y, 3. Descentralizacin por colaboracin. Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de descentralizacin sino que en ella hay diferentes grados
ln (41n m4.nimn y r1P

centralizacin. Sin embargo, y reconociendo todos los matices que pueden revestir los organismos descentralizados, la doctrina ha tratado de fijar algn carcter esencial comn a todos ellos. Las caractersticas esenciales para que se presente la descentralizacin administrativa, son las siguientes:

a) b) c) d)

Personalidad jurdica especial. Patrimonio propio de los organismos descentralizados. Autonoma tcnica. Autonoma orgnica.

No puede afirmarse que un rgano que goce de personalidad jurdica y de patrimonio propio sea un rgano descentralizado, es necesario concederle autonoma tcnica. La autonoma tcnica consiste en que los rganos administrativos no estn sometidos a las reglas de gestin administrativa y financiera que, en principio, son aplicables a todos los servicios centralizados del Estado. Las normas generales de gesti3n administrativa, financiera y contable resultan poco adecuadas a las exigencias de una gestin racional de ciertas empresas estatales, en tal caso el legislador autoriza derogaciones al rgimen general y adopta frmulas de organizacin administrativa o financiera que se aproximan generalmente a los mtodos prcticados por las empresas privadas. Cuando se ha otorgado a un rgano personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma tcnica, pero sin desligarlo de los vneulos de jerarqua respecto a los rganos superiores de la Administracin central, no habr todava descentralizacin, anque si desconcentracin; seguir formando parte de la Administracin central del Estado. Es el caso de nuestro Ferrocarril del Pacfico de Nicaragua que, a pesar de tener aquellas caractersticas, conserva su calidad de rgano centralizado. En cambio, cuando adems de las caracteristicas anteriormente indicadas existe la autonoma orgnica, se tendr una verdadera descentralizacin. Podemos definir la alitnnnmiA nrs7A.njr2 diciendo que ella supone la existencia de un servicio pblico que tiene facultades y prerrogativas propias, ejercidas por autoridades distintas del poder central y que pueden oponer a ste su esfera de autonoma.

As pues, el nico carcter que se puede sealar como fundamental del rgimen de descentralizacin es el de que los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonoma org nica y no estn sujetos a los poderes jerrquicos de ningn superior. Es necesario prevenimos contra una posible confusin que puede ocurrir pensando que los organismos a~~tralizados por el hecho de tener una personalidad v un patrimonio especial, constituyan personas distintas del Estado con un patrimonio tambin distinto del patrimonio del Estado, las nociones civilistas de la unidad necesaria del patrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, son extraas al derecho pblico, en eonseeuencia, no tratndose de una propiedad de Derecho Civil del Estado, ste puede por medio de la personificacin jurdica, realizar la afectacin de una parte de sus bienes, que seguirn siendo bienes del Estado, a las necesidades propias del servicio personalizado, limitando as la responsabilidad del propio Estado la prenda que constituye el patrimonio especialmente afectado; y finalmente que al decir que el Jrganismo descentralizado obra en su propio nombre que significa solamente que obra en nombre y por cuenta de un patrimonio especial del Estado por oposicin al patrimonio general de este ltimo, en el concepto de que el propio Estado tiene obligacin de respetar la esfera de autonoma que por su voluntad soberana ha otorgado a aquel organismo. En el rgimen centralizado las autoridades superiores tienen determinadas facultades con relacin a las personas
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facultades sobre las personas contbamos la de hacer el nombramiento de dichos empleados; la facultad de mando; la facultad de vigilancia; la facultad de reprimir disciplinariamente las faltas que se cometen en el desempeo de la funcin pblica, y la facultad de decidir conflictos de competencia. De dichas facultades, en el rgimen de descentrali-

zacin, la de nombramiento en algunas ocasiones se encuentra limitada y en otras se halla suprimida y sustituida por el sistema de eleccin. Por lo que hace al poder de mando, tambin desaparece, generalmente por completo, de tal manera que los funcionarios descentralizados pueden seguir su propia discrecin en los casos en que la ley se las concede y no como cuando se trata de funcionarios centralizados, a quienes las autoridades superiores llegan a fija/ los lineamientos para el ejercicio de la discrecin y a dar las bases explicativas necesarias para la aplicacin de la ley. El poder disciplinario no existe en el rgimen de descentralizacin como medio que la Administracin puede emplear en contra de las autoridades descentralizadas. Por ltimo, el poder de vigilancia s subsiste tratndose de los organismos descentralizados, pues la descentralizacin no crea rganos independientes del Estado (Estado dentro del Estado), sino que, simplemente, es una tcnica de organizacin administrativa encaminada a la mejor prestacin de determinados servicios pblicos. En cuanto a los actos que los funcionarios descentralizados realizan, las autoridades centrales solamente intervienen para apreciar la legalidad del acto, nunca para apreciar la oportunidad del mismo. Adems, ese control no puele realizarse de oficio, sino que tiene que ser siempre a peticin de parte interesada. De manera que el rgimen de descentralizacin viene a caracterizarse por ese relajamiento de vnculos que existen en las relaciones de la autoridad central y del organismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejan de existir facultades de parte de las autoridades centrales, y esas facultades son las indispensables para conservar la unidad del Poder. Si los escasos vnculos que dejamos sefialados dejaran de existir, entonces no habra ya una organizacin descentralizada de la Administracin, sino que existira un Poder independiente.

CAPITULO XXXI LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

Descentralizacin por regin o territorial. La descentralizacin por regin consiste en el establecimiento de una organizacin administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que corresponden a la poblacin radicada en una determinada circunscripcin territorial.
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Este rgimen de descentralizacin territorial se fundamenta en que l se adapta de una manera ms efectiva a las aspiraciones democrticas, ya que da oportunidad a los interesados de hacer, mediante elecciones, la designacin de las autoridades que han de manejar los negocios que les son comunes. Adems, desde el punto de vista de la Administracin, la descentralizacin territorial significa la posibilidad de una gestin ms eficaz de los servicios pblicos, y por lo mismo, una realizacin ms adecuada de las atribuciones que al Estado corresponde. La organizacin centralizada implica una organizacin en la cual el despacho de los asuntos es lento y complicado, y que no tiene, generalmente, los elementos suficientes para conocer con detalle las necesidades de cada localidad, inconveniente que no presentan las autoridades constitudas por vecinos de dicho lugar. Siendo el municipio la forma de organizacin descentralizada por regin adoptada por la legislacin nicara gense, nos vamos a referir a l en particular. De todos los organismos infraestatales es el municipio el ms interesante. Constituye una comunidad de personas situadas en un mismo territorio, para la satisfaccin de las necesidades originadas por las relaciones de vecindad.

Consta el municipio, al igual que el Estado, de tres elementos: territorio, poblacin y gobierno (municipal); por eso, Aristteles lo considera como pequeo Estado, un Estado enano, un Estado en microcosmo. El municipio se deriva, como la familia, de la naturaleza. La necesidad sustituye a la sangre (Poltica, I, prrafo 2). origen natural del municipio es generalmente admitido pues el espritu de sociabilidad humana y las limitaciones de nuestras facultades imponen su existencia, determinando un movimiento de atraccin humana a un cierto lugar.
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En efecto, normalmente la divisin municipal no es, como el departamento o provincia, resultado de una voluntad reflexiva movida por propsitos puramente utilitarios sino que se ve influda por las realidades prcticas de la precedente vida en comn. El municipio puede ser considerado en un triple aspecto: social, histrico y jurdico.
El municipio en su consideracin sociolgica. Socialmente es un organismo, y esfera de vida, suprafamiliar. Su posicin jerrquica es inferior a la del Estado. Su existencia es anterior. A menudo se ha formado independientemente del Estado y ha sobrevivido a los cambios experimentados por ste. Nace por impulso de las circunstancias.

La comunidad de familias en un mismo lugar crea una serie de necesidades que exigen satisfaccin por un esfuerzo colectivo. Son los problemas de nidad; de abastos de vivienda o de circulacin, de comunicaciones, de alumbrado, de limpieza, de cultura, hasta de ornato y esparcimiento los que originan los servicios municipales, mediante los cuales la Administracin Pblica prevee el cumplimiento de los fines del municipio.

El municipio en su consideracin histrica. Histricamente, cabe considerar al municipio a travs del tiempo. Considerado como una agrupacin suprafamiliar, se le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha existido en todos loe tiempos sociales encargados de resolver los problemas engendrados por una vida comn. El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella aplicado a determinadas circunscripciones creadas por su genio para dar cima a la magna empresa de realizar la funcin civilizadora derivada de las conquistas debidas a la accin de sus armas victoriosas. Pueblo el romano de especial aptitud poltica, ciment su podero en un rgimen de amplia variedad local que le permiti lograr en los pases incorporados a su organismo una dominacin estable. El municipio romano pose-re, organizacin popular. Era el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus representantes y gestores. La Lex Julia municipalis ()-i-5 a. de J.C) regul la organizacin municipal romana. Constaba esta organizacin de rganos deliberantes y ejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal, algo equivalente al ayuntamiento actual, la curia equivala al cabildo integrado por lo que posteriormente se llam los regidores. Sus miembros, decuriones (regidores), los designaba el pueblo. Organos directivos del municipio romano fueron los duumviros (alcaldes), los ediles, los cuestores, los censores y el defensor civitatis. El munirinio fue establecido en Espaa por Roma; a lo largo de los siglos fue sufriendo fundamentales modificaciones. Espaa estableci el municipio en Amrica, en donde sigui, hasta la Independencia, las modificaciones del municipio espaol y los cambios necesarios para su adaptacin en Amrica. Despus de la Independencia el municipio sigui su propia historia en cada pas americano. El municipio en su consideracin jurdica. Jurdicamente es el municipio un organismo subordinado al Estado. Si bien tenga un substrato social propio, una existencia

histrica anterior, o al menos independiente de aqul y fines privativos, en el estadio actual del Derecho Pblico no es posible reconocer una existencia jurdica originaria. En primer trmino, slo el Estado goza en la actualidad de la facultad de autoorganizacin. Los municipios reciben su organizacin del Estado, ya en la Constitucin, ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente al rgimen jurdico y poltico del pas, y cuando poseen poder de organizacin (descentralizacin) es por concesin legal expresa y dentro de ciertos lmites. En segundo lugar, nicamente posee el Estado un derecho originario de mando. El derecho de mandar con potestad coercitiva lo reciben los municipios del Estado y slo pueden ejercitarlo por su concesin y reconocimiento. Por lo dems, el poder poltico del Estado le autoriza a intervenir en la vida local a los efectos de salvaguardar los altos intereses y ordenaciones sociales en que el Derecho descansa. Una independencia municipal es jurdicamente imposible. La esencia nica e indivisa, tanto de la personalidad como del poder del Estado, se opone a ella, por lo que, en una u otra escala el Estado ha de reservarse en la vida local ciertas facultades de intervencin. Sistemas de Gobierno Municipal. Muy variadas son las modalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse: 1Por razn de su origen. 2- Por razn de sus facultades. Por razn de su origen, dos son las modalidades fundamentales que pueden revestir: a) el gobierno de democracia directa; b) el gobierno de democracia representativa. Siendo actualmente imposible el sistema de democracia directa, el nico que prcticamente existe es el sistema de democracia representativa; el pueblo elige a las autoridades municipales para que stas administren en su nombre.

Por razn de la distribucin de sus facultades, pueden exponerse los siguientes sistemas de gobierno municipal.
haR;Rdn en 1; 1- Sistema aemocrtirn colegial. Es el que opinin pblica, exteriorizada por el sufragio, centra la acci6n de gobierno en el Ayuntamiento o Concejo municipal, como rgano inmediato y genuino de representacin popular. Es esencialmente el gobierno municipal ingls, perfectamente compenetrado con las instituciones polticas de aquel pas. En el orden municip a l, el Ayuntamiento, directamente designado por el Cuerpo Electoral, es el depositario de la soberana local y de l recibe todo impulso la vida municipal. La idea democrtico-representativa domina enteramente este sistema.
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En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario, designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirlo y llevar su representacin. No goza de gran autoridad legal. Carece del poder de designar funcionarios y su superioridad es ms de dignidad que de verdadero poder. La obra de gestin de los asuntos municipales corre a cargo del propio Ayuntamiento. 2- Sistema democrtico de separacin de poderes. A la confusin de poderes en el Concejo -sistema democrtico colegial ingls- opone la legislacin francesa un sistema igualmente democrtico, pero a base de diferenciacin orgnica de competencias. El municipio en Francia es una corporacin regida por autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee, pues, una base democrtica, ya que de los electores se deriva el mandato municipal y de ste reciben sus investiduras los representantes. El gobierno municipal francs acusa, sin embargo, frente al ingls, una diferenciacin de poderes. El poder

deliberante corresponde en esta organizacin al Concejo Municipal, designado por sufragio. Al alcalde, tambin electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo de la comunidad municipal y preside el Concejo del cual forma parte. 3- Sistema Autoritario. Si el sistema ingls y el francs dan a la organizacin municipal un carcter esencialmente popular, aspntAminia en amplia base democrtica, el sistema clsico alemn, nace inspirado en un sistema autoritario, esto es, de acentuado predominio del rgano ejecutivo (alcalde). En este sistema el Concejo municipal (cuerpo deliberante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde, que bien puede no pertenecer al Concejo, ni ser electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo disponiendo de grandsimos poderes para su ejercicio. De los tres sistemas expuestos anteriormente, la legislacin municipal nicaragense ha acogido tradicionalmente el sistema francs, o sea, el sistema democrtico de separacin de poderes. En la Constitucin o en la ley se establece el rgimen jurdico municipal y en el cual se dispone si el municipio ha de funcionar en forma centralizada o bien en forma descentralizada. En nuestra historia municipal encontramos al municipio organizado unas veces en forma centralizada, pero en la mayora de nuestras Constituciones se ha establecido la forma descentralizada (autonoma municipal). Esta concepcin del municipio ha llevado a la teora a sealar cofflo caracteres do la descentrali zaci n por regin, cuyo tipo ms importante lo constituye la organizacin municipal, los siguientes: a) La otorgacin al municipio de una personalidad jurdica.

b) La creacin de un patrimonio cuyo titular es la propia personalidad municipal. e) La concesin por el Estado de derechos palicos en favor de esa personalidad.
d) La existencia de uno o varios rganos de representacin (1P la personalidad jurdica Y,

e) El nombramiento de los propios funcionarios municipales mediante elecciones.

CAPITULO XXXII SERVICIOS PUBLICOS

Servicios Pblicos. La doctrina ha utilizado di52. versos criterios para dar un fundamento y para sealar el rNlinaniArl egc.1 T1,=+rcbe-4-1r, oamnn 9 Al viejo Derecho Administrativo interesaba la actuacin del poder del Estado en la realizacin de sus fines, y la consideracin de las normas legales adecuadas a dicha actuacin. Durante el siglo XIX el criterio predominante fue el de la existencia de la soberana o poder pblico, sosteniendo que E'IS necesario un Derecho e sp ecial para regular las relaciones entre el Estado y los particulares, porque tratndose de relaciones entre personas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la de los individuos que es en lo que consiste la soberana o el poder pblico, resulta inadecuada la aplicacin del Derecho Privado que slo regula relaciones entre personas con voluntades iguales. Este criterio se complet haciendo una distincin entre los diversos actos que el Estado realiza, separndolos en dos categoras: "actos de autoridad" y "actos de gestin", admitiendo as que en unos casos el Estado obra dictando rdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto que en otros acta romo un particular podra hacerlo en la administracin de su patrimonio. Esta afirmacin no tomaba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza en gestin de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a aCtUd,1 CjIl las mismas condiciones que los particulares, puesto que siempre estar cumpliendo o ejecutando leyes y reglamentos administrativos y gozando de privilegios de que no disfrutan los particulares.
Es modernamenT,e (1873) cuando se inicia la adopcin

de un nuevo criterio, el del "servicio pblico", el cual despierta un gran inters en la doctrina jurdica. Parte importante de la doctrina francesa, se bas en este concepto -para justificar la necesidad de reglas especiales, las del Derecho Administrativo, para fijar los lmites de arNiiraninvi de ste, ll e gando hasta colocar la nocin fiel servicio pblico en la base de todas las instituciones administrativas y como explicacin, justificacin y lmite de l- existencia Derecho Administrativo. En una primera fase del proceso histrico de la Administracin, el "servicio pblico" no apareci como concepto jurdico formal; aunque si, por ser de todos los tiempos, la idea de "servicio prestado al pblico". En tiempos ms recientes los tratadistas han utilizado con diverso criterio la nocin de servicio pblico, pues, para unos es toda actividad administrativa cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes (Dueuit); es toda actividad administrativa que procura la satisfaccin concreta de una necesidad colectiva (nocin material); mientras que, para otros, adems de ese requisito se precisan otras notas jurdicas (nocin formal), que hacen del servicio pblico uno de los institutos jurdicos claves (6- nuestra disciplina. La idea de servicio implica un conjunto de elementos y actividades coordinados a un fin y regulados por un rgimen jurdico especial. (Bonnard-Jze). Esto sentado nos toca ahora indagar qu ser lo que distingue el servicio pblico del servicio privado, pues slo aqul constituye el objeto 'Re. El concepto puede deducirse: a) del "fin" que el servicio cumple; b) de la "persona" que lo atiende; c) de la "manera" como se preste; d) finalmente del "rgimen" que lo regula. a) Por razn del "fin", pudiera estimarse como servicio pblico el que satisface una necesidad pblica, colee-

tiva, general, esto es, el que provee a la satisfaccin de los intereses generales sin referirse concreta ni determinadamente a un inters particular. As, el servicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telgrafos, el de Telfonos, el de Polica, seran servicios pblicos, por que no miran directamente a la satisfaccin de necesidades particulares, sino a mantener la solidaridad social, a conservar la unidad y personalidad poltica de un pas. Una somera observacin de las cosas nos permite descubrir la insuficiencia de este criterio. Mltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado. Precisamente por este procedimiento se satisfacen las necesidades colectivas tal vez ms fundamentales. Los servirlos de abastecimiento, de farmacia, de asistencia mdica, no son ordinariamente servicios pblicos y, sin embargo, satisfacen necesidades sociales de primer orden. En cambio, hay necesidades pblicas de inters menor, que dan origen a servicios pblicos. Tal acontece, por ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente poro pobladas. Del criterio de finalidad, todo lo que puede de(-irse es que no hay servicio pblico cuando no satisface una necesidad de esta naturaleza, ms no que la satisfaccin de una necesidad pblica d origen necesariamente a un servicio pblico. El criterio de finalidad es, pues, un criterio insuficiente. b) Tampoco puede calificarse de pblico un servicio porque sea pblica la personalidad que lo atiende. Este criterio es inexacto; pues no todos los servicios de las entidades pblicas (Estado, Municipio), tienen este carcter, ni deja de ser pblico un servicio porque sea atendido por una persona privada. Cuando el Estado explota una riqueza natural que le pertenece, evidentamente no realiza servicio pblico. En cambio, cuando

un particular organiza, dirige y explota un servicio de transporte pblico, entonces si se trata de servicio pblico. Es decir, que para que se d el concepto de servicio pblico, es necesario que la empresa de inters general sea atendida por la Administracin o Por un particular con su encaro o colaboracin. Tal acontece por ejemplo con las empresas concesionarias. c) La "manera" como el servicio se presta pudiera ser otro criterio indicador de un carcter pblico. En un sentido amplio se llaman servicios pblicos no slo a los atendidos por rganos del Estado, sino tambin por los particulares, cuando a todas las personas, indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece su uso. En este sentido viene calificado de pblico un servicio, porque es al pblico a quien se ofrece aunque sea un particular quien lo tenga a su cargo. Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos servicios pblicos que no son ofrecidos a las personas, porque no son stos "uti singuli", sino el Estado quien inmediatamente los utiliza. Tal acontece con el servicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay servicios ofrecidos al pblico que no son de esta naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio de taxis y, en general, todos aquellos que por va comercial Se ofrecen 2- la M2S2 de los individuos por las empresas particulares. Son estos servicios llamados de "oferta al pblico" de la actividad privada, y requieren, para su encuadramiento en tal categora: 1- que se trata de una oferta al pblico
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tarifa obligatoria; 3- que para ser establecidos precisan de una autorizacin administrativa. d) En rigor, de una adecuada combinacin de los anteriores criterios resultar la naturaleza pblica de un servicio. Se halla esta nocin perfectamente armonizada con lo que la Administracin es y con la misin que realiza. Pblico es el servicio que satisface una

necesidad colectiva y cuya gestin es asumida, ya por la Administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboracin. Es diferente que el uso del servicio se ofrezca al pblico o se lo reserve la Administracin. Sin duda que el caso ms corriente es el primero; pero no obsta a la naturaleza pblica de una empresa el que acontezca lo segundo. El servicio de fortificaciones es un servicio pblico, no obstante vedarse su utilizacin a los administrados Ahora bien, para que la finalidad propia del servicio pblico (la satisfaccin de una necesidad colectiva) se cumpla debidamente, ser menester que acompase a la empresa una serie de notas determinantes de un rgimen jurdico especial, que tiende precisamente a garantizar esa satisfaccin, este rgimen discrepa, como es lgico, del rgimen jurdico general de los servicios privados. Para concretar concluimos: 1- Que el servicio pblico es una ordenacin de elementos y actividades para un fin. 2- Que el fin es la satisfaccin de una necesidad pblica, siquiera haya necesidades de esta clase que se satisfacen por el rgimen del servicio privado. Que el servicio pblico implica la accin de una personalidad pblica aunque no siempre sean estas personas las que asuman la empresa. 4- Que esta accin cristaliza en una serie de relarinnP=1 jurdicas de un r-im,a jurldico generalmente especial y distinto, por tanto, del rgimen jurdico de los servicios privados. Finalidad del Servicio Pblico. El servicio pblico surge cuando la actividad privada no satisface o no puede

satisfacer adecuadamente una necesidad o conveniencia pblica. La idea del servicio pblico est, pues, tanto en el mismo hecho de la atencin de un inters social, como en el de su atencin de un determinado modn. Debemos entonces preguntarnos ;,Con qu obiplm organizan como pblicos ciertos servicios? a) El motivo que ms corrientemente se invoca es el de la necesidad de garantizar "la continuidad" en la satisfaccin del inters social a que provee la empresa. El fundamento racional de este principio se halla en que la idea de necesidad deduce la de periodicidad. Las necesidades individuales se presentan peridicamente; pero lo que en la esfera individual es simplemente peridico, en un orden colectivo se convierte en permanente y continuo, pues consideradas globalmente esas necesidades peridicas del individuo, o sea, referidas a la colectividad, pierden su intermitencia y se muestran como un continuo fluir. Hay necesidades pblicas que por diversas circunstancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues si as no fuere produciranse graves quebrantos en la vida de la colectividad. Ordinariamente la libre concurrencia garantiza esta satisfaccin regular (medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades pblicas que por diversas causas estn en peligro de ver paralizados los servicios que a ella se refieren. Si fue necesario un criterio esencial para conocer las ,t4v4d.rgoe_ dohor ol-vir do Qnp,-Iy-t-=. 2 12_ n,rfanizacin de un servicio pblico, diramos que se encuentra en el desorden social que se producir por la suspensin, aun muy breve, de la actividad correspondiente. El poder pblico debe cerrar el paso a este peligro y para ello organiza los servicios pblicos; y, caso de concesin, impone a las empresas un rgimen jurdico

especial que garantice la continuidad de la funcin de que se trate. Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente en el espritu de la doctrina jurdica y del Derecho positivo, que en verdad inspira casi por entero el sistema jurdico especial que rige los servicios pblicos. La idea de la continuidad de los servicios pblicos ha sido la inspiradora de ciertas disposiciones, tales como las que organizan la suplencia de los agentes dimisionarios, el deber de permanecer en sus puestos mientras no sean designados sus sucesores, las que establecen el precepto de que la dimisin de los agentes pblicos no surta efecto hasta que sea aceptada, y las que prohiben la huelga a los funcionarios pblicos. La continuidad es la esencia del servicio pblico, pues cuando ste se constituye es fundamentalmente con el fin de asegurar la satisfaccin de necesidades generales, que la iniciativa privada no podra cubrir sino de un modo incompleto e intermitente. El asegurar la continuidad del servicio no es, en realidad, sino prolongacin de la funcin gobernante desplegada en el acto de su instauracin. Servicio pblico quiere decir necesariamente actividad continuada; pero bien entendido que esta cualidad debe ser considerada razonablemente, esto es, funcionamiento continuo segn la naturaleza misma del servicio y las prescripciones del rgimen que lo regula. En el funcionamiento del servicio pblico el criterio de continuidad parece confundirse con el de "regularidad", pues los autores suelen emplear indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia existe sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que funciona sin interrupcin (fludo elctrico, agua potable), y lo regular hace ms bien referencia a lo acompasado, a lo peridico. (itinerario de trenes, autobuses, aviones).

b) Otra razn del servicio pblico es la necesidad de garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de igualdad a todos los individuos (igualdad de los usuarios), salvo, como es natural, la existencia de ratep7or-rns naturalmente favorecidas. Esta razn deriva del carcter del Inters general de estas empresas. Y como en el rgimen del servicio privado no es posible obligar al empresario a prestarlo o a prestarlo en condiciones de igualdad , semejante inconveniente ha dado m a rgen a la aplicacin (11 procedimiento considerado. c) La comodidad del pblico suele ser otra razn de los servicios pblicos. La s a tisfaccin de ciertas necesidades colectivas est en algunas ocasiones a cargo de grandes empresas que, por lo general, no toleran competencia (ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Estas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos monopolios de hecho, con todos los peligros que estos monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos es el que las empresas privadas, por el espritu de especulacin, desatiendan la exigencias de la comodidad del pblico, ofrecindole un servicio pobre, anticuado A evitar este mal conduce el servicio o molesto. pblico que, atento a las conveniencias sociales, implica un rgimen de intervencin del poder pblico enderezado a proporcionar a los administrados ventajas y comodidades. Esta raion se conoce tambin como "principio de la adaptacin", el cual significa que el servicio debe en todo momento adaptarse a las necesidades que tiende a satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los progresos de la tcnica. d) Finalmente otra causa que justifica la creacin de un servicio pblico, es la conveniencia de que en su organizacin presida un criterio de "uniformidad". Las

necesidades que interesan a la colectividad deben ser satisfechas con un criterio armnico, procurndose que, en la debida proporcin, participen de sus ventajas todos o la mayora de los ncleos de un pas. Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El servicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda las comarcas de la Nacin; otro tanto ocurre con el telgrafo, el correo, justo es que todos gocen en adecuada proporcin de estos beneficios. Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la propia la libre iniciativa de los particulares, organizando un servicio pblico, es frecuentemente con el fin de procurar a todos los habitantes del pas, aun en los puntos ms apartados de su territorio, la satisfaccin de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no podra asegurar sino una satisfaccin intermitente e incompleta. En efecto, si la satisfaccin de ciertas necesidades pblicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la realidad nos ofrecera el doloroso contraste de una congestin de servicios en ciertas regiones y anemia en otras. Todo dependera del inters y del clculo financiero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por ejemplo, gozaran de abundancia de medios de transporte. Careceran de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco habitadas. El servicio pblico remedia en lo posible este mal. Personificado en el Estado el supremo inters colectivo, su actuacin se manifiesta desinteresada como su fin. Sin duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni puede reconocerse a las personas ttulo para reclamar para todas lee regiones del pas iguales ventajas sociales. Todos los pases ofrecen el espectculo de variedad y contraste entre sus diversas regiones, y esta circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden

de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, slo el procedimiento del servicio pblico puede lograr la debida ponderacin entre las aspiraciones de las personas de las distintas 7onas. De modo, pues, que las causas que motivan -La creacin d e los servicios pblicos que constituyen otras tantas finalidades de los mismos suelen ser varias, mas todas ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al putylleo las mejores ventajas LJU -LC-b menores econmicos. Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases de necesidades: de carcter poltico, de carcter econmico, de carcter material y de carcter cultural. Deben excluirse del propsito del servicio pblico, la satisfaccin de la necesidades de orden poltico, porque en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones concretas, sino por medios tan generales y abstractos como son generales las necesidades de ese carcter. Descartada, pues, esa categora, quedan para integrar la nocin del servicio pblico las otras necesidades, o sean la de carcter econmico, material y cultural, las cuales satisfacen ^ pueden satisfacerse por medio de prestaciones concretas, individuales, "uti singuli" o bien generales, "uti universi". Pero, adems, esas necesidades, dado el carcter pblico del servicio, deben ser necesidades de toda la colectividad, no precisamente de cada uno de sus componentes, pero s de t,q1 rfirptz,n9 !=vtmnriidnR que trviq la colectividad se afecte, aunque sea slo en una forma indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de satisfacerse. El servicio pblico, dice Bielsa, "debe satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva no es necesidad general...La necesidad general tiene un carcter propio; es una suma de elementos homogneos y aritmticamente de cantidades positivas; al paso que la necesidad colectiva resulta de una suma algebrica donde

entran elementos no homogneos, ellos son positivos y negativos. Es por eso por lo que se discute con frecuencia, si determinada activadad pblica debe ser o no materia de servicio pblico propio, ya que para muchos un servicio pblico puede ser necesario, y para otros, no. A algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos estos servicios (desde que utilizan sus porpios medios de
tere .~+Am^Trill p+e, ) no on.ficgrmun su ir~~itind"

Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio pblico como una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carcter material, econmicr o cultural mediante prestaciones generales o por el contrario concretas e individualizadas sujetas a un rgimen jurdico que les imponga adecuacin, continuidad y regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.
Demichel define el servicio pblico como "actividad organizada para satisfacer una necesidad colectiva de inters pblico o social, de una forma regular y continua, por una entidad pblica regida por un rgimen jurdico especial y sin fin lucrativo". Clasificacin de los Servicios Pblicos. Existen mltiples clasificaciones de los servicios pblicos:

a) Segn que las entidades pblicas estn o no obligadas a tenerlos, los servicios se clasifican en necesarios y voluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porque son los que justifican la propia existencia del Estado (Justicia, Defensa del Estado, Polica, etc.). Los Servicios de la segunda categora imponen, por lo general, alguna carga a los usuarios (tasa, o pago a realizar por la utilizacin del servicio) porque asumindolos el Estado de un modo voluntario, y respondiendo a las funciones que pudieran ser realizadas por el esfuerzo particular, justo es que los beneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida '(telfonos, luz, agua, etc).

b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti singuli y uti universi. Uti singuli es aqul en que la prestacin se individualiza, se concreta en una persona determinada, por ejemplo, el servicio de fludo elctrico a domicilio, o el de agua potable. Uti universi es aqul en Que el beneficio de 1a prestacin lo recibe directamente la colectividad y slo en forma indirecta procuran beneficios a los particulares, como ejemplo, tenemos el servicio de alumbrado en calles y parques. c) Por razn de los usuarios, hay servicios pblicos generales y especiales. Son los primeros los que consideran los intereses de todas las personas, sin distincin de categoras, y de los que todos podemos aprovecharnos (ferrocarriles, correo, telgrafos). En cambio los especiales son aqullos que solamente se ofrecen a ciertas personas en quienes concurra alguna circunstancia determinada (beneficiencia, asistencia social). d) Por razn de utilizacin, pueden ser obligatorios o facultativos. Los primeros son aquellos servicios cuyo uso se impone a los particulares por supremos motivos de inters social. Tal ocurre con los seguros sociales obligatorios, el alcantarillado, la instruccin primaria, etc. Son los segundos aqullos cuyo uso es fruto de la libre aceptacin (correos, transporte pblico, telgrafos, etc.). e) Clasifcanse, por razn de competencia, en exclusivos y concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombre expresa, slo pueden ser atendidos por el Estado o los municipios o por su encargo. Los concurrentes son . aqullos que pueden ser prestados simultneamente por las entidades administrativas y por los particulares. Ejemplos de los primeros: Defensa Nacional, Polica, Correos, Telfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo: Ensehanza, Beneficiencia, Asistencia Social, etc.

f) Por las personas administrativas de quien dependen, se dividen en estatales y municipales, segn que el servicio lo preste el 'Estado o los Municipios, hay servicios tpicamente municipales tales como mercados y mataderos. Modos de prestarse los Servicios Pblicos. La doctrina admite que los servicios pblicos se prestan: 1. Por el Estado directamente. En este sistema la Administracin asume entera y privativamente la gestin del servicio, sin intervencin ni participacin del particular en ella. La administracin directa tiene dos modalidades: a) centralizada; y b) descentralizada o autnoma. 2. Por empresas privadas a las que el Estado autoriza mediante una concesin. En este sistema reza ya la figura del particular (concesionario), que colabora y se interesa con la Administracin en la empresa. 3. Por empresas mixtas integradas por el Estado y los particulares (sistema de economa mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modo de gestin del servicio pblico, por el cual se asocian en formas de Derecho Mercantil entidades pblicas y particulares. En estas Sociedades interviene la Administracin aportando capital, otorgando concesiones y figurando en los Consejos de Direccin o de Administracin sin utilizar las prerrogativas y los poderes especiales propios de la misma. La empresa mixta es una forma de la colaboracin particular, y ha penetrado en el orden de la Administracin, como figura de Derecho Privado, en beneficio del servicio pblico y ms que nada en las actividades industriales. Ofrece la ventaja de aportar capitales privados a empresas pblicas de gran magnitud, interesando a los particulares en la obra de la Administracin.

CAPITULO XXXIII

DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS

cin por regin Slo es til para administrar intereses locales; pero el Estado tiene tambin encomendada la satisfaccin de necesidades de orden general, que requieren procedimientos tcnicos slo al alcance aP funcionarios que tengan una preparacin especial. Los servicios que con ese objeto se organizan conviene desprenderlos de la Administracin central, tanto para ponerlos en manos de individuos con preparacin tcnica que garantice su eficaz funcionamiento, como para evitar un crecimiento anormal del poder del Estado. La forma de conseguir ese propsito es dar independencia al servicio y constituirle un patrimonio que sirva de base a su autonoma (descentralizacin). Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realizacin de atribuciones del Estado, ste no puede prescindir del ejercicio de ciertas facultades respecto de la organizacin que se establezca. No sern esas facultades las que lleva consigo la relacin jerrquica propia de la centralizacin administrativa, pero s, al menos, las que sean necesarias para garantizar la unidad del poder pbli-

53. Descentralizacin por Servicio. La descentraliza-

co

Es difcil sealar caracteres uniformes e invariables que tipifiquen claramente la descentralizacin por servicio, ya que en sta existen diversos grados de descentralizacin, segn se haga participar en forma ms o menos amplia a los agentes pblicos o a los administrados en la gestin de sus propios intereses. Parte de la doctrina ha sealado como elementos esenciales de la descentralizacin por servicio los si-

guientes: a) La existencia de un servicio pblico de orden tcnico; b) La participacin de funcionarios tcnicos en la direccin del servicio; c) Un estatuto legal para los funcionarios encargados de dicho servicio; d) Responsabilidad personal y efectiva de los funcionarios, y, ) Control del gobierno ejercitado por medio de la revisin de la legalidad de los actos realizados por el servirlo descentralizado. Los elementos expuestos identifican a un establecimiento descentralizado; pero no se puede afirmar que todos ellos concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clase de establecimientos. Las principales ventajas que se logran con la descentralizacin por servicio son fundamentalmente dos: 1- Entregar el manejo de un servicio tcnico a quienes tienen la preparacin tcnica necesaria, indudablemente es procurar la eficaz satisfaccin de las necesidades colectivas cuya atencin corresponde al Estado y, 2- Como el rgano descentralizado puede llegar a sostenerse con sus propios recursos, es decir, puede industrializarse, existe una ventaja evidente para el Estado y para lns contribuyentes, pues no ser necesario el impuesto como fuente indispensable para sostener dicho servicio. Contra estas ventajas se han sealado los inconvenientes siguientes:

1- La multiplicacin de esos organismos descentralizados (llamados "entes autnomos" en nuestra legislacin) Podra originar entre ellos rivalidades, confusin de atribuciones, cuyo resultado sera el desorden en la Administracin. 2- El organismo descentralizado con presupuesto especial viene a contrariar el principio tcnico fundamental de la unidad del presupuesto del Estado, con las naturales consecuencias de incertidumbre y desorden financiero.

CAPITULO XXXIV

DESCENTRALIZACION POR COLABORAC ION

54. Descentralizacin por colaboracin. Fraga dice que la descentralizacin por colaboracin constituye una modalidad particular del ejercicio de la funcin administrativa con caracteres especficos que la separan notablemente de los otros dos tipos de descentralizacin, descentralizacin por regin (territorial) y descentralizacin por servicio.
Ante la imposibilidad de crear rganos descentralizados por servicio (entes autnomos) en todos los casos necesarios, lo cual recargara considerablemente la tarea y los presupuestos de la Administracin, se impone o autoriza a organizaciones privadas su colaboracin, hacindolas participar en el ejercicio de la funcin administrativa. Por lo tanto, la descentralizacin por colaboracin viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones pblicas. La teora establece que dos son los elementos bsicos que caracterizan esa institucin: a) el ejercicio de una funcin pblica, es decir, de una actividad desarrollada en inters del Estado; b) el ejercicio de dicha actividad en nombre propio de la organizacin privada. La descentralizacin por colaboracin reune en s los siguientes caracteres esenciales que determinan su esperl 1- El organismo est constituido por individuos particulares; 2- Dispone de un patrimonio privado especial, formado por

dinero v bienes que los constituyentes destinan al objeto del establecimiento; El organismo ejerce funciones de inters general y para
satisfacer necesidades colectivas;

4- Su creacin y el reconocimiento de su personalidad se han realizado con la aprobacin y la intervencin de la autoridad estatal;
5- Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos;

6- Los individuos empleados en el establecimiento no son funcionarios pblicos; su incorporacin al rgano es un acto privado; 7- El rgano colabora ron el Estado en la satisfaccin de una necesidad colectiva, con reconocimiento expreso de aquella calidad. De estos caracteres se desprende la diferencia que separa la descentralizacin por colaboracin de la descentralizacin por regin y de la descentralizacin por servicio. En estas dos ltimas la actividad pblica que tienen encargada la realizan en nombre y en inters del Estado, porque, como hemos explicado anteriormente, siendo el Estado una persona jurdica, requiere personas fsicas que expresen su voluntad y, al expresarla lo hacen como rganos propios del Estado, es decir, a nombre y en inters de ste. Pudiera pensarse que, en la descentralizacin por regin, ms concretamente, en el municipio, las funciones pblicas que a ste se encomiendan, se ejercitan principalmente en inters del mismo municipio. Sin negar que tal cosa ocurre, debe sin embargo, recordarse que el inters del municipio era al mismo tiempo inters del Estado, coincida con ste, con la nica circunstancia de que se

trata de un inters del Estado localizado territorialmente. De lo dicho se desprende que la descentralizacin por colaboracin se caracteriza, frente a los otros dos tipos de descentralizacin, por no constituir parte integrante de la organizacin administrativa, por realizarse mediante organismos privados que al ejercitar una funcin pblica colaboran con aquella organizacin, constituyen instituciones colocadas en los lmites del Derecho Pblico y del Derecho Privado, que descargan a la Administracin de una parte de sus tareas. Son muy variadas las instituciones que colaboran con la Administracin, entre otras tenemos: Los establecimientos particulares de enseaanza en todos sus niveles desde la enseanza primaria hasta la universitaria, establecimientos hospitalarios (Hospital Bautista), Cmaras de Comercio e Industria; etc. Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales de la descentralizacin por colaboracin. Evidentemente no se trata de organizaciones privadas que por iniciativa propia ejerzan funciones pblicas, ni tampoco de que ese ejercicio lo lleven a cabo libremente sin ninguna intervencin del poder pblico. Si as fuera se producira, no una simple descentralizacin, sino una organizacin especial del Estado en la que el Gobierno no sera el nico encargado de realizar las atribuciones del Estado, sino que frente a l, y sin ninguna conexin, existiran otros elementos a quienes estara encomendada una parte de dichas atribuciones, lo cual contrariara la fundamental concepcin de la unidad esencial del Estado. De modo que, para conservar dicha unidad, el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a saber: la autorizacin de las instituciones admitidas a colaborar y el ejercicio del control y vigilancia

necesarios para mantener la colaboracin dentro de los lmites legales. Por lo tanto la autorizacin del poder pblico constituye un elemento fundamental de la descentralizacin por colaboracin. El ejercicio de la funcin pblica no puede originarse en las normas de Derecho Privado; constituye una facultad exorbitante de esa rama del .Derecho, y si el particular, sin autorizacin otorgada de acuerdo con las normas del Derecho Pblico, se atribuye facultades que corresponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usurpacin de atribuciones. En todo caso sera inadmisible que los particulares organicen sistemticamente, fuera del Gobierno y contra su voluntad, la gestin de los intereses colectivos, e impongan esta organizacin a los poderes pblicos sin su asentimiento, esto es inadmisible, si esto se realiza no se trata de un servicio pblico, sino solamente de actividades de los particulares que se ejercen paralelamente y en concurrencia con un servicio pblico anteriormente organizado. No es suficiente que la ley determine cuales instituciones pueden colaborar, sino que, adems, es necesario que en cada caso concreto se autorice la colaboracin. Que se dicte concretamente un acto de autorizacin que significa la condicin necesaria para que se les considere investidas de las facultades excepcionales que implica su colaboracin a la funcin administrativa. Es necesario precisar la naturaleza jurdica del acto de autorizacin, examinando si se trata de un acto unilateral o de un acto bilateral; cules son los efectos de derecho que engendra y con qu requisitos puede ser modificado o revocado. Respecto a la clasificacin del acto, por razn de

las voluntades que en l concurren, parece indudable que se trata de una decisin unilateral de la Administracin. Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria la solicitud de la parte interesada (acto administrativo que necesita de coadyuvante); pero la voluntad de sta as manifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creacin del efecto jurdico del acto. Ese efecto se origina por la sola aplicacin de la ley, condicionada por la decisin
Unilterl de la Administraricin. Si a esto

se agrrega

la situacin jurdica que se origina no es una situacin jurdica individual, sino la general establecida en forma abstracta y permanente por la ley, se comprender cmo el acto no puede reputarse de naturaleza contractual. Se puede entonces afirmar que el acto de autorizacin constituye un acto administrativo, puesto que es un acto condicin que determina una situacin jurdica general creada de antemano, a un caso particular. El acto de autorizacin determina una situacin jurdica general que slo puede ser modificada o revocada por otro acto administrativo, cuando la ley as lo prevenga y precisamente en los trminos en que ella lo establezca. De manera que una modificacin o revocacin fuera de esos trminos constituye una violacin a la ley, objetable en la va y forma establecida en la legislacin para tal clase de violaciones. Si esto es indudable, tambin lo es que el poder pblico puede en cualquier momento modificar la situacin jurdica general creada por la ley anterior, suprimindola por completo o sujetndola a diversa regulacin. No podra oponerse a esa modificacin legislativa, la autorizacijn concedida al amparo U ley anterior, porque dicha autorizacin no crea, en la materia, derechos que sean de mayor duracin que la ley que los otorga, ya que para ello habra que considerar al acto de autorizacin, no como un simple acto condicin, sino como un
acto que por s solo e independientemente de la ley, esta-

blece determinada situacin jurdica. El segundo elemento fundamental en la descentralizacin por colaboracin est constituido segn dijimos, por la facultad de vigilancia y ripa r=r,ntrr-n que se reserva la Administracin central respecto de las instituciones colaboradoras. El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve de apoyo a la facultad de autorizacin. En efecto, si pi Estado debe ser el rbitro para determinar a quien otorga ciertas funciones pblicas, la responsabilidad por el ejercicio de stas lo obliga a cuidar que las instituciones privadas hagan uso de ellas dentro de los lmites legales. Esa facultad implica el poder de retirar la autorizacin, de vigilar la seleccin del personal y de comprobar de una manera continua el funcionamiento de la institucin colaboradora. Finalizaremos diciendo que para algunos autores slo existen dos formas de descentralizacin administrativa: descentralizacin por regin y descentralizacin por servicio. La descentralizacin por colaboracin, no la consideran como verdadera descentralizacin administrativa porque en ella la gestin del servicio sale de manos del Estado para ser entregada a los particulares, por lo que ms que descentralizacin es colaboracin privada la que pretende, toda vez que se trata de funciones que escapan del Estado para ser cumplidas por el sector privado. En la teora clsica francesa no se empleaba la terminologa actual, en ella se habla de municipio, en lugar de descentralizacin por regin; establecimientos pblicos, en lugar de descentralizacin por servicio, y establecimientos de utilidad pblica, en lugar de descentralizacin por colaboracin.

CAPITULO XXXV EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFESION

El ejercicio de funciones pblicas en base al r 41i42~4^7^ AA= una ^ limitacin de s-Ls. q~ur esta cuestin, debemos afirmar ante todo, que nos referimos solamente a aquellas funciones que deben considerarse efectivamente como pblicas bajo un aspecto subjetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones no slo desarrolladas para el pblico y en beneficio del inters pblico, sino tambin funciones que nuestro ordenami e nto jurdico considera como funciones exclusivamente del Estado, al menos con relacin a su titularidad, aunque no en su ejercicio, con tal de que cuando se conceda su desarrollo a un particular, ste debe considerarse investido de una funcin pblica en inters y por cuenta del Estado. 55. Esta afirmacin nos lleva a una doble exclusin del campo que es objeto de nuestro examen: a) De un lado, eso lleva a la exclusin, como funciones pblicas ejercidas por los particulares, de aquellas actividades que no son enteramente actividades propias del Estado, sino actividades de los particulares, aun cuando, en virtud de la necesidad de hecho o jurdica que el pblico tenga de las mismas, se conviertan en actividades de "necesidad pblica", dando lugar a llamadas "profesiones de necesidad pblica". Aludimos a los que ejercen profesiones legales, mdicos, famacuticns, contadores de comercio, corredores de comercio. Se trata en estos casos de actividades, muy frecuentemente de carcter tcnico, que el Estado no considera como propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad

que el pblico tiene de las mismas, se someten por el propio Estado a diversas formas de regulacin y vigilancia, tanto por lo que respecta a la admisin al ejercicio de las Mismas, como por 'o que se refiere e su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdadera relacin disciplinaria. No son funciones pblicas ejercidas por los particulares, sino simplemente "servicio de necesidad pblica" Tngase en cuenta, por otra parte, que en ocasiones se confan a estos profesionales verdaderas funciones pblicas que han de desarrollarse con ocasin del ejercicio de la propia profesin, como en el caso de lob mdicos, que pueden extender certificados mdicos con valor probatorio. b De otro lado, la afirmcin anterior conduce a la exclusin de ciertas actividades que, aun cuando pueden ser desarrolladas directamente por el Estado como funciones estatales, pueden ser ejercidas tambin por los particulares como tales, en rgimen de competencia con el mismo Estado. Tal es el caso de la enseanza privada, pues aun cuando la enseanza constituya funcin pblica estatal, no es funcin exclusiva del
WiDUCIAJAJ.

Por ello, la enseanza no es funcin pblica cuando se ejerce por los particulares. En tal caso es actividad particular (ejercida en virtud del derecho de "libertad de enseanza") dirigida al pblico. Cuando esta actividad particular obtiene la autorizacin expresa del Estado (descentralizacin por se somete a la vigilancia y control por parte de ste, el cual exige ciertas garantas y el cumplimiento de determinadas condiciones para atribuir a la enseanza privada y a los ttulos expedidos por la misma un valor jurdico igual al de la enseanza pblica. Pasando propiamente al examen del ejercicio de funciones pblicas como consecuencia del ejercicio

profesional, se aprecia seguidamente que pueden presentarse dos hiptesis: a) La primera es que la funcin pblica se confe a particulares que la asuman voluntariamente como actividad profesional principal, cuando no exclusiva, de tal manera que el ejercicio de la funcin pblica venga a constituir precisamente la profesin habitual del vc el caso del not a rio b) La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejercicio de la funcin pblica se asigna obligatoriamente a los particulares que ejercen determinadas profesiones, de tal manera que la funcin pblica viene a constituir, a diferencia de la anterior hiptesis, un complemento obligatorio, por as decirlo, de la profesin del particular. Tal es el caso del capitn de buque mercante, al que la ley atribuye obligatoriamente las funciones de polica y de registro civil. En ambas hiptesis, la funcin pblica se ejerce por los particulares como tales en el ejercicio de su propia profesin, ya tenga o no esta profesin como objeto precisamente el ejercicio de la funcin pblica. Por lo tanto, estas hiptesis no tienen nada de comn con otras en las que se presenta el caso del titular de un cargo pblico, el cual tiene al propio tiempo la posibilidad de ejercer libremente la profesin (abogados, mdicos, ingenieros). Aqu es la profesin libre la que se ejerce al lado de la funcin pblica que se ejerce por la persona fsica como titular de un rgano estatal. Las dos hiptesis: notario y capitn de buque mercante, dan lugar a dos figuras dibtinLab de particulares que ejercen una funcin pblica. Los elementos diferenciales se derivan del hecho de que mientras en un caso (notario) el ejercicio de la funcin pblica constituye el objeto esencial 'cle la

profesin del particular, en el otro (capitn de buque mercante), en cambio, constituye simplemente un apndice obligatorio de la profesin del particular. Mientras en el primer caso el particular puede renunc i ar ar e:;,.rr.icin de la funcin pblica, no puede decirse lo mismo en el segundo caso, en el que el particular podra liberarse de la carga de ejercer la funcin pliblica solamente renunciando adems al ejercicio de aquella profesin a la que la ley liga obligatoriamente el ejercicio de la funcin pblica.

CAPITULO XXXVI REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

Rgimen Financiero del Estado. Los Ingresos del 56. Estado. Al igual que toda persona; el Estado tiene necesidad de contar con recursos indispensables para poder subsistir, de una masa de medios econmicos para hacer frente a las mltiples exigencias, y, esos recursos los obtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contribucin voluntaria del particular, en otras, imponindole unilateralmente prestaciones econmicas. Todos los agentes de la Administracin Pblica toman en consideracin, para la realizacin de sus actividades, medios econmicos con los que van a proveer a la satisfaccin de las urgentes necesidades colectivas. El Estado, generalmente, se allega de esos medios econmicos, en forma privilegiada, porque impone unilateralmente la obligacin al particular de contribuir a los gastos pblicos; por va de Derecho Pblico. En virtud de su potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de los particulares. As como el Estado tiene derecho a llamar a los particulares para que, en defensa de la Patria intervengan y se vean en la necesidad de dar hasta su vida, as tambin, el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado, con ese mismo inters vital que existe cuando hay necesidad de recursos humanos. No importa que el Estado sea del tipo que fuere; aun en los Estados de rgido criterio liberal se acepta la idea de que, la contribucin de los particulares en forma obligatoria, es principio bsico para el mantenimiento de la sociedad polticamente orgar,4,.,..4.,
li/4~(74.

Podra el Estado sostener sus gastos pblicos, bien por contribucin voluntaria de los particulares, o bien, a

travs de emprstitos; Dero ninguna de esas dos formas dara seguridad en las aportaciones; es decir, certeza de que los particulares voluntariamente dieran fuentes de ingresos al Estado o que siempre se realizarn los emprstitos que fueren necesarios. Cuando se habla de recursos del Estado y de egresos del Estado, esto es de medos econmicos para satisfacer necesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho que se ha llamado "Derecho Financiero". Este campo es tan importante que la rama del Derecho Financiero se separ del Derecho Administrativo. Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina, que ha adquirido singular importancia, es el Derecho Tributario. Se define al Derecho Financiero, como la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico del conjunto de normas que reglamentan la recaudacin, la gestin y la erogacin de los medios econmicos que necesitan el Estado y los otros entes pblicos para el desarrollo de sus actividades, y, el estudio de las relaciones jurdicas entre los Poderes y los rganos del Estado, entre los particulares y el Estado y entre los mismos particulares, que se derivan de la aplicacin de esas normas. Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo para que, dentro de los lmites legales; recaude los ingresos y realice los gastos. Como una de las actividades de la Administracin, cab.e dentro r30=.1 campo ciP.1 Derecho Administrativo. Respecto al Derecho Tributario, se define como aquella rama del Derecho que expone las normas y los principios relativos a la imposicin y a la recaudacin de los tributos y que analiza las consiguientes relaciones jurdicas entre los entes pblicos y los particulares.

Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes: 1- Fuente Patrimonial; y 2- Fuente del Derecho Pblico. El Estado tiene sus propios bienes, los cuales le producen determinados ingresos; pero tambin el Estado, a travs de una forma privilegiada de recaudacin de ingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente la contribucin de los particulares a los gastos pblicos. En el primer caso, los ingresos del Estado provienen de su patrimonio; en el otro, de su situacin de Poder que puede exigir a los particulares en forma privilegiada, unilateral y obligatoria, la contribucin de determinadas cantidades para los gastos pblicos. Se han determinado tambin a los ingresos del Estado, en aqullos que se aportan de una manera general y no para obtener un servicio individualizado, son los que se cubren para los servicios que se presten en forma general a la colectividad (enseanza primaria); y, otros, en donde s existe una individualizacin: el particular recibe un servicio y paga determinada cantidad, como sucede en materia de telgrafos, telfonos, correos, etc. El servicio lo paga de inmediato v se le presta individualmente al usuario (servicio "uti singuli"). Se suelen sealar los ingresos del Estado en los tipos siguientes: El Impuesto: O sea aquella prestacin que se le exige al particular en virtud de la potestad de imperio del Estado, en forma unilateral y obligatoria, dentro de las condiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguir un ingreso; son prestaciones en dinero que el Estado fija unilateralmente y con carcter obligatorio a todos aquellos individuos, cuya situacin coincida con la que la ley seala como hecho generador de crdito fiscal. El em-

prstito constituye una forma excepcional de obtener ingresos. Li.Amaans. tambin "tasas". Son aquellas contribuciones que reclama el Estado por la prestacin de sus servicios. Productos: O sean las percepciones que provienen de los bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado de sus propios bienes. Aprovechamiento: Son aqullos que no estn comprendidos en impuestos, emprstitos, ni derechos, ni productos, por ejemplo: el raso de las multas, recargos fiscales, etc. Como vemos, el impuesto constituye la forma normal de que el Estado dispone para proveerse de los fondos que necesita. Estudiado desde un aspecto jurdico encontramos que los elementos del impuesto son los siguientes: a) el impuesto constituye una obligacin de Derecho Pblico; b) el impuesto debe ser establecido por una ley; c) el impuesto debe ser proporcional y equitativo, y d) debe establecerse para cubrir gastos pblicos. a) El impuesto se establece por el poder pblico; de tal manera que la obligacin de cubrirlo no constituye una obligacin contractual ni regida por las leyes civiles, sino una carga establecida por decisin unilateral del Estado, sometida exclusivamente a las normas del Derecho Pblico. b) El acto unilateral por medio del que se establece el impuesto es una ley.

La explicacin racional e histrica de la necesidad de la ley se encuentra en que, como el impuesto constituye una carga para los gobernados, stos deben ser los que intervengan en su establecimiento por medio de su genuino representante, el Poder Legislativo. c) El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La expresin es, que sean justos. Para ello, se requiere la realizacin de dos principios: El de generalidad y el de uniformidad. La Generalidad: debe interpretarse no en el sentido de que todo mundo deba pagar impuestos, sino que los cubrirn los que tengan capacidad econmica, todos los que su situacin coincida con la que la ley seala como hecho generador del crdito fiscal. La Uniformidad: significa que los que deben contribuir tengan igual sacrificio. Los que se encuentren en una situacin generadora del crdito fiscal deben ser tratados por igual. La Proporcionalidad: est en relacin con los capitales que se afectan con el impuesto, con la cuanta e importancia de esos valores. La Equidad: consiste en la igualdad en la imposicin tributaria de los que se encuentran en las mismas condiciones que seala la ley. d) Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastos pblicos. Por gastos pancas se ha comprendido a los que. destinan a la satisfaccin de necesidades colectivas. Esta finalidad, descarta todas las teoras que pretenden considerar al impuesto como una contraprestacin de los servicios que el particular recibe del Estado. Para la ley no existe ni debe existir ningn vinculo entre los beneficios de que goza el particular y la
310

aportacin de parte de la riqueza de ste. Estos beneficios los reciben aun los que no pagan impuestos, de tal modo que si econmicamente es falso el concepto del impuesto como contraprestacin, legalmente tambin es insostenible esa idea.
Se considura pues, corno gastos plIblicos, a aqullos destinados a satisfacer las funciones y servicios pblicos. Pero el Estado no slo realiza la satisfaccin de necesidades colectivas, sino tambin, en forma justificada, se realizan gastos para la satisfaccin de necesidades individuales (pensiones). Tambin hay gastos que no slo son para las funciones o servicios pblicos ya que hay actividades del Estado que no estn encaminadas en forma directa a un servicio pblico.

Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado a cubrir gastos pblicos, el impuesto es usado con frecuencia con un propsito de carcter social o econmico, como ocurre con las tarifas proteccionistas, con los impuestos que tienden a una nivelacin de las fortunas o a restringir el consumo de determinados artculos. Existe cierta dificultad para precisar en trminos definidos lo que debe entenderse por gastos pblicos; finalizaremos diciendo que por gastos pblicos debe entenderse aqul que el Estado realiza para el desarrollo de su actividad legal. El presupuesto fija cuales son los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos para cubrirlos.

CAPITULO XXXVII LOS EGRESOS DEL ESTADO

Los Egresos del Estado. Obtenido el ingreso de la 57. contribucin de los particulares, el Poder Pblico debe proceder a su inversi6n.

De la misma manera que el sostenimiento de las actividades privadas exige un clculo de ingresos y una previsin de gastos, el desarrollo de las actividades del Estado, que constituye la ms vasta de las empresas, requiere con mayor razn tales clculos y previsiones. El Presupuesto de Egresos surgi como consecuencia de la necesidad de prever, calcular y regular los gastos del Estado. La inversin de los fondos pblicos no debe quedar al arbitrio de la Administracin, ya que si as se procediera vendra un desorden perjudicial a la eficaz atencin de los servicios que aqulla tiene encomendados. Para evitar estas consecuencias, debe sujetarse a un programa determinado que, partiendo de la base de los ingresos con que se cuenta, prevea todas las necesidades que reclaman satisfaccin.
Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye la base legal indispensable para hacer los gastos pblicos. La iniciativa del Presupuesto es facultad del Poder Ejecutivo, por ser quien est ms capacitado para hacer una estimacin de los ingresos y los gastos pblicos, dado que cuenta con los datos relativos al rendimiento de los primeros y a las necesidades que los segundos deben satisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la sntesis de la poltica administrativa en nmeros; es el medio que dispone un Gobierno para proyectar y realizar un programa poltico. Al Poder Legislativo le corresponde la aprobacin del Presupuesto.

Las reglas fundamentales que presiden la estructura del Presupuesto, son: a) Universalidad
1,N u;

Especialidad d) Anualidad a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todos los gastos pblicos deben ser considerados en dicho documento. No debe haber un solo gasto que no est comprendido en el Presupuesto.
b)

unidad implica que haya un solo Presupuesto y no varios, siendo dicha unidad exigible por ser la forma que permite apreciar con mayor exactitud las obligaciones del PoAer r.1,1 r'nne-ttituy4, una garanta de orden en el cumplimiento de ellas. T-Lmab necesidades administrativas exigen que el Presupuesto sea un documento unitario, desechndose documentos yuxtapuestos de cada dependencia.
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Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en caso de necesidad perentoria, puede ti Poder Legislativo autorizar un Presupuesto suplementario o extraordinario. e) La especialidad significa que las autorizaciones presupuestales no deben darse por partidas globales, sino detallando para cada caso el monto del rirriltr, autorizado. La finalidad de esta regla es no slo establecer orden en la administracin de los fondos pblicos, sino tambin dar la base para que el Poder Legislativo pueda controlar eficazmente las erogaciones. Difcilmente podra ejercerse esta facultad si el Presupuesto se limitara a dar autorizaciones globales, sin precisar los objetos en que concreta y detalla-

damente pudieran utilizarse. Puede ser muy variable el grado de especialidad que se adopte en los presupuestos, por ms que la tendencia es llevarlo hasta donde sea realmente factible. La especialidad en el Presupuesto implica no nicamente la necesidad de que se seale un objeto determinado en W.. cual han de invertirse los fondos pblicos, sino tambin que fije la suma que representa el crdito que, para dicho objeto, se autoriza. Sin embargo, existen erogaciones cuyo monto no es posible prever desde el momento de la formacin del presupuesto. Una consecuencia de la regla de especialidad del Presupuesto es la prohibicin de hacer transferencia de partidas, es decir, de la aplicacin de un crdito sealado para objet especial a otro que no quepa dentro del que se ha consignado expresamente. En caso de necesidad la transferencia de partidas debe ser aprobada por el Poder Legislativo. d) Por ltimo, es una regla que preside la formacin del presupuesto; la de que la autorizacin que l implica slo tiene duracin por el trmino de un arlo, de tal manera que las prevenciones que contiene deben referirse 2 las neellsi'dades que dentro del propio ano sea necesario satisfacer. De la regla de anualidad del Presupuesto se desprenden ciertas cons e cuencias de importancia jurdica y prctica. As, en primer trmino, el Legislativo no puede conceder al Ejecutivo una autorizacin permanente para hacer erogaciones, sino que debe renovarla cada ario. En segundo lugar, y tambin como una consecuencia derivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos la prohibicin de incluir en el mismo disposiciones cuya

vigencia exceda a la del ejercicio econmico; por lo tanto el Poder Pblico no puede, vlidamente, contraer compromisos de desembolso de fondos que se extiendan .a un perodo mayor del de la vigencia del Presupuesto que rige en la poca en que se celebra el compromiso, pues si el Presupuesto del ao siguiente omite la autorizacin para el gasto respectivo, ste no podr ejecutarse por la Administracin ni demandarse por el particular. Se establece como casos de excepcin el que dichas obligaciones sean autorizadas por ley expresa. Por ltimo, la misma regla de anualidad del Presupuesto, implica como tercera consecuencia, la de que las autorizaciones que comprende no pueden destinarse a cubrir conceptos originados en ejercicios fiscales anteriores o que deben originarse en ejercicios posteriores, con excepcin de las partidas relativas a deuda pblica, que por su naturaleza misma tienen que referirse a obligaciones contradas con anterioridad a la vigencia del presupuesto. Naturaleza y efectos jurdicos. Es evidente que, formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativo por tener su origen en el Poder encargado de dictar las leyes, el Poder Legislativo, y ese carcter lo conserva an admitiendo que es un acto en el cual existe una colaboracin forzosa de parte del Poder Ejecutivo. La dificultad surge cuando se trata de determinar la naturaleza del acto desde el punto de vista material, es decir, de determinar su naturaleza intrnseca. Siendo el Presupuesto la autorizacin indispensable Para que el Poder Ejecutivo efecte la inversin de los fondos pblicos, no es otra cosa sino realizar la condicin legal necesaria para ejercer una competencia, que no crea el mismo acto de autorizacin, sino que est regulada por una ley anterior; tal es sto exacto que, el Poder Legislativo no podra dar su autorizacin a otro rgano del Estado que no sea el Ejecutivo porque de acuerdo con nuestro rgimen constitucional, dicho Poder es el competente para el

manejo de los fondos pblicos. No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, por medio dl Presupuesto, d nacimiento a una situacin jurdica general, condicin indispensable para que haya acto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, como determina la aplicacin de una regla general a un caso especial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, est realizando acto administrativo, bw uretua de un owuus..., condicin.
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CAPITULO XXXVIII LOS BIENES DEL ESTADO.

posee muebles e inmuebles, sto es, tiene un patrimonio formado por el conjunto de bienes, recursos e inversiones que los destina u afecta en forma permanente a la prestacin directa o indirecta de los servicios pblicos n a la realizacin de sus objetivos o finalidades de poltica social o econmica. Este patrimonio formado por bienes que le corresponden al Estado constituye el dominio pblico y privado del Estado. Se us6 la terminologa "dominio pblico" para no incurrir en el de "propiedad" y como opuesto al dominio privado del Estado. Los bienes de que es titular el Estado estn sometidos en unos casos, al rgimen que regula las relaciones de los particulares y en otros, a un rgimen jurdico especial. Lo anterior hace surgir la distincin entre dominio privado y dominio pblico del Estado, diferencia que con respecto a los bienes del dominio privado tiene un carcter residual, ya que son por exclusin, los que no estn comprendidos dentro del dominio pblico. A fines del siglo pasado se comenz a usar el trmino "dominio privado", puesto que con anterioridad se utilizaba para los bienes que comprenda, el genrico de dominio del Estado, haciendo ms confusa la distincin con el dominio pblico que tambin es dominio del Estado. La falta de criteric para la distincin entre el dominio pblico y el privado, confirma que no tiene ms mrito que el de su

58. Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estado

simetra, y es el reflejo de la distincin entre Derecho Pblico y Privado. Viene tambin a ser consubstancial con la teora inaceptable de la doble personalidad del Estado. Dice Garrido Falla que dominio pblico es, el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto sometidos a un rgimen jurdico exhorbitante del civil. Al dominio pblico tambin se le llama "dominialidad", no siendo necesario, por constituir un pleonasmo, agregarle el adjetivo pblico. La doctrina jurdico administrativa ha intentado la explicacin para determinar el dominio pblico. En relacin con lo anterior, se adoptan dos frmulas: lo. La de la naturaleza de los bienes. 2o. La de la afectacin de ellos. 1- Los bienes pblicos en general, en la primera concepcin, se distinguen en: a) Los insusceptibles de figurar en un patrimonio privado, dada su naturaleza o su utilizacin por todos; y b) Los que el particular puede poseer. De esa suerte, los primeros encuadran en el domimio pblico y los segundos en el dominio privado. Desde la poca romana existi la distincin entre la res fiscales" y "res publicae". En Roma las cosas pblicas pertenecan al pueblo v su concepto se depura al aadirles la nota de su destino a un uso pblico, depuracin que las separa de las cosas comunes y de las res fiscales".
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La antigua corriente doctrinal francesa recogi la distincin romana y seal: "los caminos, rutas y calles a cargo del Estado, los ros navegables o

flotables, las riberas, los puertos, las obras, -las radas y generalmente todas las porciones del territorio francs que no son susceptibles de una propiedad privada, son consideradas como una dependencia de dominio pblico", agregando dicha postura los bienes que por disposicin expresa de la ley ingresan al dominio pblico.

El criterio que venimos examinando acerca del dominio pblico, por la naturaleza de los bienes, se extendi de tal manera que desde un punto de vista poltico, la Nacin se consider como depdsitaria y vigilante de ellos Sobre los bienes, nuestro Cdigo Civil dispone: "Las cosas o bienes con relacin a las personas a quienes su propiedad pertenezca o que puedan de ella aprovecharse libremente, llmanse pblicas, comunes y particulares". (Arto. 610). "Son pblicas las cosas naturales o artificiales, apropiadas o producidas por el, Estado o corporaciones pblicas, y mantenidas bajo su administracin, de las cuales es lcito a todos, individual o colectivamente, utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos adminis-Irativos. Pertenecen a esta categora: 1- Los caminbs, puentes y viaductos construidos y mantenidos a expensas de la Administracin general o municipal. p. Las aguas saladas de las costas, marismas, ensenadad, bahas, ros y lechos de los mismos. 3. Los lagos y 'lagunas y los canales y corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos o alvolos, y las fuentes pblicas". (Arto. 611). "Son comunes las cosas naturales o artificiales no apropiadas individualmente, de las cuales nicamente es permitido aprovecharse, conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta circunscripcin administrativa, o que forman

parte de determinada corporacin pblica. Pertenecen a esta categora: 1- Los terrenos municipales. 2- Las corrientes de agua no navegables ni flotables que, atravesando terrenos municipales o departamentales o predios particulares; desembocan en el mar, en corrientes navegables o flotables; los lagos o lagunas

estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las municipalidades". (Arto. 612).

siLios en Lerreuub muniulpd.leb u depoutcimelitaies; y 10s

"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece a personas naturales o jurdicas, y de que nadie puede beneficiarse, sino aquellas personas y otras por las mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades, considerados como personas morales, son capaces de propiedad particular, y tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas civiles y naturales". (Arto 613). "Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo". (Arto. 614). La Constitucin derogada de 1974 y las anteriores disponan que: Las tierras, bosques, aguas y, en general, todos los bienes de aprovechamiento pblico pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La riqueza del subsuelo de todo el territorio nacional pertenece al Estado. Se exceptan las piedras de construccion, mrmol, Duzolanas, arenas, pizarras, arcillas, cales y demas substancias que generalmente sirven para la construccin. 2- El segundo criterio para determinar el dominio pblico o sea el de la afectacin de los bienes al inters general, se desarroll debido a las ideas de Hauriou y Duguit, sealando que la proteccin del dominio pblico se justifica por su afectacin a ese inters y no por la naturaleza de los bienes.

De tal suerte que este dominio pblico, es aquella parte del dominio constituido por las propiedades administrativas que estn afectadas al uso de todos o al funcionamiento de un servicio pblico y que, por
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Clasificacin. Existen diversas clasificaciones de los bienes de dominio pblico, expondremos una de las ms generalizadas. Se clasifican los bienes dominiales en dos catezoras: a) Dominio Pblico Necesario. Comprende aquellos bienes que podramos llamar bienes esenciales o incondicionalmente dominiales, comprendiendo entre ellos: costas, playas, radas y puertos; ros, lagos y aguas conceptuadas como pblicas por las leyes especiales sobre la materia, y las obras destinadas a la defensa militar. Aqu la dominialidad se establece incondicionalmente para todo el gnero de bienes relacionados, o sea, sin que est subordinada al hecho de la previa pertenencia de tales bienes al Estado, establecindose al propio tiempo la necesaria pertenencia al Estado de todos ellos como fenmeno concomitante con el de su dominialidad. Dominialidad y pertenencia al Estado son, por lo tanto, para esta primera categora de bienes, dos caractersticas inseparablemente unidas, dos fenmenos necesariamente concomitantes. b) Dominio Pblico Eventual. Esta segunda categora comprende, por el contrario, los bienes cuya dominialidad est subordinada, condicionada, a la

pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los bienes de la especie. Tenemos entre ellos: carreteras, caminos, vas frreas, aeropuertos, acueductos, inmuebles reconocidos como de inters histrico, arqueolgico o artstico por las leyes correspondientes; las colecciones de los museos, pinacotecas, archivos, bibliotecas y todos aquellos otros bienes sometidos por la ley al rgimen propio del dominio pblico. Aqu la dominialidad no se establece ya para todo un gnero de bienes, sino para cada uno de los bienes del gnero que sean propiedad del Estado, por lo que in pertenencia al Estado no es un fenmeno necesario para todo el grupo, como suceda con los bienes de la categora anterior, sino un fenmeno simplemente eventual, constituyendo esto IA condicin necesaria para la extensin de la dominialidad a cada uno de los bienes del grupo.
Naturaleza del Derecho del Estado sobre los bienes de Dominio Pblico. Uno de los problemas que primeramente se present a la doctrina en orden a los bienes dominiales fue el referente a la naturaleza del derecho del Estado sobre tales bienes dominiales. Varias fueron las teoras sustentadas antes de que una de ellas destacara manifiestamente.
1- Una primera teora, evidentemente influenciada por el

Derecho Romano, consideraba que el derecho del Estado sobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho de Soberana, en razn al cual el Estado se haba constituido en administrador de los bienes dominiales,
J.

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considerarse como "res nullivs". 2- Una segunda teora consideraba que el derecho del Estado sobre tales bienes no era sino un puro y simple

derecho de propiedad, con especiales limitaciones de carcter pblico tanto por lo que concierne a la facultad de goce, como por lo que se refiere a la facultad de disposicin de dichos bienes.

Por ltimo, la teora ms moderna considera que el Estado tiene sobre los bienes dominiales un derecho real de naturaleza pblica, un verdadero derecho de propiedad pblica, institucin paralela al derecho de propiedad del Derecho Privado, pero regulada por normas de carcter pblico. Favorecen esta teora, de un lado, el que las facultades de uso, de goce, de parcial disposicin que corresponden a las entidades pblicas sobre los bienes dominiales (facultades a las que debe reconocerse un carcter pblico en razn a los poderes de polica y de administracin de que van acompaadas) tienen sin duda un carcter real; de otro lado, el que no es posible considerar estos poderes simplemente como limitaciones reales del derecho de propiedad, ya que perteneciendo stas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, no pueden considera--se ms que como elemento, manifestacin, de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse y definirse como un verdadero derecho de carcter pblico, es decir, como derecho de propiedad pblica. Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho en cuestin, de los dos elementos caractersticos del derecho de propiedad: de un lado el seoro directo del sujeto titular sobre el bien (seoro que, en este caso, se manifiesta en el ejercicio de la funcin administrativa dirigida a hacer posible la consecucin de las finalidades a que estn destinados los bienes en cuestin); y, de otro lado, el derecho a defender la cosa (ius excludendi alias), el cual se manifiesta en el Derecho Pblico, en vez de por medio de la accin judicial, por medio de los

actos de imperio y de polica de que hemos hablado, y que, por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedad sobre los bienes dominiales como derecho de propiedad pblica, derecho de naturaleza pblica, institucin paralela a la de propiedad del Derech Privado. Precisada la naturaleza del rgimen de la propiedad sobre los bienes de dominio pblico, es fcil explicar el alcance de las leyes que prescriben que todos los bienes de dominio pblico estn sujetos al rgimen jurdico de
"inalienabilidad" e "imprescriptibilidad".

La inalienabilidad supone la propiedad del Estado, pues si sta no existiera, mal podra comprenderse una prohibicin de que los bienes fueran enajenados ya que sto slo es posible hacerlo por quien es propietario. Sin embargo, todava pudiera objetarse que la inalienabilidad es contraria a la facultad de disponer que se ha reconocido como elemento caracterstico de la propiedad, tal como se organiza por las legislaciones que derivan directamente de la romana; pero este argumento slo sera vlido si no se conociera ms que ese tipo de propiedad y si no fuera notoria la evolucin del concepto primitivo de sta considerada como derecho subjetivo, al de la propiedad como funcin social en la que el rgimen correspondiente se basa, no en modelos invariables, sino en la necesidad de favorecer la realizacin de los fines a que los bienes estn afectados. As, tratndose de los de dominio pblico, nos encontramos con un conjunto de bienes que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si el rgimen que les fuera aplicable permitiera su libre enajenacin como cuando se trata de una propiedad que slo satisface necesidades particulares de su titular, se hara imposible la satisfaccin de los intereses colectivos.

Pero, adems, como la satisfaccin de tales intereses constituye una de las atribuciones del Estado, la propiedad que a ste se reconoce sobre los bienes de dominio pblico debe estar sujeta a un rgimen adecuado a su finalidad, y slo estableciendo la prohibicin de enajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplir eficazmente sus atribuciones. De aqu tambin se desprende que, como el rgimen de los bienes de dominio pblico est ntimamente vinculado al cumplimiento de las atribuciones del Estado, dicho rgimen forma parte del Dereho Pblico. La imprescriptibilidad es una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes del dominio pblico del Estado. Teoras sobre el .Dominio Pblico. Se han formulado diferentes teoras tendientes a establecer el concepto de "dominio pblico", entre otras tenemos las siguientes: Primera Teora. Son bienes del dominio pblico, los que no son susceptibles de propiedad privada. Los hechos mismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde el momento que existen innumerables bienes afectados al uso pblico y que sin embargo pertenecen a particulares; por otra parte, habra un nmero muy reducido de bienes que no fueran susceptibles de propiedad privada. Segunda Teora. Son bienes del dominio pblico los que estn afectos al uso de todos. Esta distincin tiene el defecto de ser insuficiente, pues existen bienes que por su importancia deben estar bajo el dominio del Estado y que no pueden usarlos todos, y estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no podran estar salvaguardados con el rgimen de bienes del dominio pblico del Estado.

Tercera Teora. El carcter de un bien perteneciente al dominio pblico consiste en que est afectado a un servicio pblico. Tambin resulta incompleto, desde un punto de vista prctico, puesto que hay multitud de bienes que no estn afectados a un servicio pblico y que pertenecen al Estado. Cuarta Teora. Una vez admitido el patrimonio sin duello, se dice que los bienes del Estado constituyen un patrimonio de afectacin y, como consecuencia, no tendra sobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en todo patrimonio de afectacin, sino slo sera guardin para reglamentar y cuidar su uso.

Esta teora no es compatible con disposiciones expresas de nuestra legislacin que estatuye la titularidad de estos bienes al Estado; luego si existe un titular. La afectacin de un bien al servicio pblico o al uso del pblico, es en la actualidad el criterio dominante, y la doctrina ha hecho tambin menos rgida la distincin entre dominio pblico y privado. Dado el fenmeno de su interpretacin, inclusive ciertos bienes de este ltimo los ha sometido a una reglamentacin ms estricta, subordinndolos a consideraciones de inters general (en nuestro sistema jurdico, por ejemplo, en los bosques que pertenecen a diversos regmenes jurdicos, como propiedad privada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades a nombre del bienestar colectivo y, entre ellas, se decret el racional y tcnico aprovechamiento de los recursoP. forestales). Por ello se ha expresado que, ms que una diferencia de esencia es una diferencia de grados entre los dos dominios. Como P1 criterio pAY.a determinar el dominio pblico, de acuerdo con la afectacin de los bienes al inters pblico puede resultar excesivo o aplicarse en forma demasiado amplia, as como al "modesto tintero que utiliza un empleado de un juzgado local", se ha establecido la

llamada escala de la dominialidad. As, Jze habla de afectacin de bienes, pero que sea "esencial" al servicio pblico; Waline, de que los bienes sean "irreemplazables" al servicio, incluso habiendo sido "adoptados" especialmente para l; Gucciardi, de que los bienes de dominio pblico respondan a la "inmediatividad" de la actividad administrativa, ,como bien directo de la misma, en tanto que existan otros que son simples medios para lla; De Laubadere admite el criterio extensivo en relacin con los bienes inmuebles y restrictivo con los muebles.

CAPITULO XXXIX LA CONCESION

La Concesin. El concepto de concesin es amplio, 59. en su sentido ms general comprende cualquier disposicin que sirve para ampliar la esfera jurIdicet de los particulares, confirindoles ventajas jurdicas de manera directa e inmediata. En esencia, la concesin hace nacer en el particular un derecho del que no dispona con anterioridad. Esta circunstancia establece la diferencia entre la concesin y la licencia, autorizacin o permiso, ya que sta es un acto administrativo por el cual se levanta o remueve un obstculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de un particular. En cambio la concesin es generadora de derechos. En sentido restringuido, el trmino concesin sirve para denominar los actos del Poder Pblico que facultan a los particulares para el establecimiento y explotacin de o para un servicio pblico la explotaci n aprovechamiento de bienes del dominio directo y de propiedad del Estado. Vedel define la concesin de servicio pblico: "como un procedimiento por el ~1 una persona pblica, llamada autoridad concedente, confa a una persona, fsica o jurdica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un servico pblico bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneracin que consiste habitualmente en las cuotas que el concesionario percibir de los usuarios del servicio". Por su parte, la concesin de explotacin de bienes del Estado se diferenciar de la del servicio pblico en que mientras en sta el concesionario se obliga en prestaciones frente al pblico, que por su carcter

remuneratorio compesan las inversions del capital privado, en aqulla el concesionario se limita a aprovecharse de los productos de la explotacin para la que obtuvo la concesin. Con la concesin se da el fenmeno de particular e s que a su propio riesgo emplean capitales propios en empresas comerciales o industriales mediante las cuales sirven al inters pblico. (Descentralizacin por Colaboracin), Corresponde a la ciencia de la administracin y la de las finanzas determinar la razones de oportunidad que hagan preferible el sistema de la gestin mediante concesin frente al de gestin directa. Estas razones son esencialmente de orden econmico. Si el servicio exige el empleo de capitales considerables y presenta un riesgo industrial importante, se presta mal a una gestin directa, ante la necesidad de no aumentar la inmovilizacin de capitales pblicos y evitar las oscilaciones de los presupuestos pblicos. En general, se tiene muy presente la mayor economa de la gestin privada frente a la gestin pblica de empresas comerciales e industriales, consi(lerndoe, en general, preferible el sistema de la concesin. Naturalmente, pues, es cuestin de poltica administrativa el decidir, en concreto, si en ralacin a determinado servicio o explotacin y a determinadas circunstancias, es preferible la concesin o la gestin directa. Naturaleza Jurdica de la Concesin. Tres son las soluciones que se proponen: para unos, la concesin es un contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercer grupo, un acto administrativo mixto. a) La concesin, acto contractual. Es la posicin de los juristas clsicos del Derecho Administrativo. Para ellos concurren todas las circunstancias que reviste esa figura jurdica. As', tenemos en primer trmino la capacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo;

hay reciprocidad de consentimiento libremente expresado, puesto que no se impone como prestacin personal o carga pblica la del concesionario, nadie est obligado legalmente a serlo; existe objeto: la construccin de la obra y la gestin del servicio, o bien la explotacin de la riqueza natural perteneciente al Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales: pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento por escritura pblica o por otros medios, P-tr.Empero, el acto de concesin no es formalmente un contrato, ya que su objeto o contenido se descubre en la concesin, que trasciende en mucho de la esfera contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea obligaciones es un contrato. Reciprocidad no siempre significa contrato. As, el matrimonio, la adopcin, etc., no son contratos. Para precisar la figura jurdica de la concesin debemos atender a su fin, y entonces se ve que el fin en la concesin es el servicio pblico, y en la concesin de explotacin de bienes nacionales, el inters colectivo vinculado con el regular y mejor aprovechamiento de las riquezas nautales. Y siendo el servicio pblico, y el inters colectivo en la explotacin de las riquezas naturales, anteriores y superiores a la respectiva concesin y sta est integrada por dos elementos subjetivos, Administracin y concesionario, es claro que ambos quedarn sometidos al fin que persigue la concesin. b) La concesin, acto unilateral. Es la teora que se contrapone a la anterior. La concesin, para esta doctrina, es un simple acto administrativo, aunque de aqullos que para dictarse necesitan de coadyuvante, tal como ocurre con el nombramiento de un funcionario pblico. No es un contrato, como no ' r--s la designacin de un funcionario. e) La concesin como un acto mixto. Esta tesis considera que la concesin es un acto mixto compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condicin y

un contrato. El acto reglamentario fija la normas a que ha de sujetarse la organizacin y funcionamiento de la rnnriAn, 1-1;n sea inclu y endo dichas normas dentro rlez,1 mismo acto de la concesin, bien haciendo una remisin a las normas establecidas de antemano o a las que en lo sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos. La organizacin de la concesin comprende todas las normas tcnicas necesarias para el manejo de la misma y que son idnticas a las que se dictaran si el servicio o la explotacin en vez de ser concesionados fueran administrados directamente por el Poder Publico. Teniendo el carcter de un acto reglamentario este primer elemento de la concesin, la Administracin puede variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con la concesin, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, pues.no se trata de modificar una situacin contractual. No quiere esto decir que la libertad que el Estado tiene para modificar el acto reglamentario, includo en la concesin, signifique la posibilidad legal de que dicha modificacin se haga sacrificando el inters del concesionario. Este tiene derecho a que se le mantenga dentro de una situacin financiera especial por virtud de otro elemento de la concesin: el elemento contractual. El segundo elemento de la concesin, el acto condicin, es una consecuencia necesaria y forzosa de la parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones que la ley atribuye al concesionario, como son, por ejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertas franquicias fiscales, de ocupar , tierras nacionales, etc; requieren para su aplicacin un acto intermedio, que es precisamente el acto de concesin, el cual viene as a condicionar la atribucin a un caso concreto de la situacin general prevista por la ley.

Finalmente, existe en la concesin un tercer elemento (el elemento contractual) cuya finalidad es proteger los intereses legtimos del particular concesionario, creando a su favor una situacin jurdica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la Administracin. Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajo reserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario, la Administracin se compromete a asegurar cierto beneficio al concesionario o al menos a no privarlo de l, sobre todo al ejercer su poder unilateral de organizacin del servicio. Esto es as porque una vez otorgada la concesin, dado los fines que por medio de ella se tratan de conseguir, la Administracin tiene especial inters en su buen funcionamiento. Conclulmos diciendo que la Concesin no es de naturaleza contractual sino que constituye un acto administrativo mixto. (compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto concidin y un contrato). No se trata, sin embargo, de que en la concesin existan dos o ms actos jurdicos diversos, independientes entre s. Por el contrario, hay una ntima vinculacin entre todos ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad. Relaciones del concesionario con el pblico. El concesionario de un servicio pblico tiene relaciones jurdicas no slo con la Administracin concedente sino tambin con el pblico que se aprovecha de las prestaciones de dicho servicio (usuarios del servicio). Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y rgimen de esas relaciones. Una primera impresin conducira a considerar que las relaciones del eulluebiuhario con los usuarios del servicio pueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, o bien se trata de que el usuario es un tercero que acepta las estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridad en el acto de la concesin (como una estipulacin para otro), o bien de que existe un contrato ordinario sujeto a

las normas del derecho comn, y de acuerdo con el cual se regulan los derechos y obligaciones de ambas partes (concesionario y el particular que usa el servicio).
e xi s tencia CiP Una estipulacin para otro que el usuario se limita a aceptar, es inadmisible si se parte de la base de que la concesin en la parte que reglamenta el funcionamiento del servicio no es un contrato sino un acto creador de situaciones jurdicas generales. Luego, si esas normas de funcionamiento se establecen por va unilateral, no se puede concebir que exista una estipulacin para otro, que requiere en todo caso la existencia de un acto contractual entre el estipulante y el promitente. Por otra parte, aunque es cierto que existen clusulas contractuales en la concesin, ellas se refieren a las estipulaciones relativas a mantener la situacin financiera; el equilibro financiero de la empresa, y no a establecer derechos en favor de personas extraas al acto.
J.JC.4. " rel ,Env L4

o sea la de

1-A

La segunda tesis, o sea la que considera que las relaciones del concesionario con el usuario se regulan por un contrato ordinario que celebran para la prestacin del serivio, recurre para explicarse a la idea de un contrato de naturaleza especial, el contrato de adhesin, en el cual la oferta est constituida por la normas del servicio a las cuales el usuario se adhiere aceptndolas globalmente, de la misma manera que en mltiples casos de la vida civil, un comerciante o empresario fija unilateralmente las clusulas del contrato que est dispuesto a celebrar, y los que aceptan tales clusulas se limitan a adherirse a ellas, formndose as el vnculo contractual. Esta tesis es igualmente inadmisible porque en el caso del contrato de adhesin existe siempre la posibilidad jurdica de que" las partes discutan las clusulas y de que esa discusin pueda llegar a modificar las primitivamente ofrecidas, mientras que, en el caso del servicio pblico concedido, ni el concesionario ni el

usuario tienen esa posibilidad jurdica, puesto que ambos deben someterse a la reglamentacin del servicio establecido por la concesin o por la ley. Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituido en la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civil por una construccin basada fundamentalmente en principios de Derecho Pblico. En efecto, se ha considerado que por virtud de la concesin se establece un rgimen general al cual habr de someterse el funcionamiento del servicio, que dicho rgimen establece los elementos, condiciones y modalidades en que dicho servicio ha de prestarse sin que sea posible que sean variados por contratos que celebre el concesionario con los usuarios y que, en consecuencia, el usuario tiene por virtud de la ley del servicio, que impone como obligacin del concesionario la de prestar dicho servicio en igualdad de condiciones para todo el que lo solicite, un derecho a beneficiarse del rgimen legal establecido. De esa manera, el nico requisito para que la situacin general de que hablamos se aplique a una persona o caso especial, consiste en que se realice el hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concreta la situacin jurdica abstracta anterior. De otro modo dic4o, basta que el particular se adhiera a la ley del servicio para que obtenga la prestacion del servicio en las condiciones que selala la reglamentacin de ste. As es que ese acto del particular se puede analizar como un acto condicin, puesto que, sin necesidad de contrato, a l queda subordinada la aplicacin del rgimen general del servicio.
E5Tiraci6n de la concesin. La concesin termina:

a) Por la supresin del servicio, cuando cesa el objeto para que fueron -otorgadas (revocacin);

b) Por el transcurso del plazo; c) Por el mutuo acuerdo de las partes. d) Por la rescisin unilateral por parte de la Administracin; requerida o solicitada por va administrativa o judicial; e) Por caducidad. f) por el rescate g) Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario. La concesin es, por su misma naturaleza, de un carcter temporal, ya se trate de la concesiones para aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de servicio pblico, ellas se conceden por un tiempo determinado. El principio fundamental que domina la fijacin de un trmino de duracin de las concesiones, sobre todo las de servicio pblico, es el de que durante su vigencia pueda el concesionario no slo obtener una utilidad razonable sobre sus inversiones, sino tambin recuperar el importe de stas por medio de las cuotas que los usuarios paguen por el servicio. Como el plazo sealado para la duracin de la concesin es fijado para que el concesionario recupere sus inversiones, es un principio admitido casi universalmente, el de que a la expiracin de dicho plazo el Estado pasa a ser propietario de todas las instalaciones y obras efectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversin" La concesin termina por vencimiento del plazo fijado en el acto de concesin o en la ley. Pero las rinnrPinnoc pueden concluir antes de la expiracin del trmino que en ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueron otorgadas, procedindose entonces a su revocacin, o cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones que impone la propia concesin. Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan Algunas pueden lugar a la extincin de la concesin.

provocar nicamente la imposicin de una sancin administrativa o penal, o bien dar lugar a una responsabilidad civil. En cambio otras pueden constituir causas de rescisin o de caducidad. Es dificil sefialar un criterio para poder distinguir la causas de rescisin de las causas de caducidad, y es an discutible si existiendo sealadas en la ley causas de caducidad, -puede existir, a falta de dispo s icin legal o de clusulas especiales, la clusula resolutoria implcita en los contratos. No obstante, en forma muy general y, naturalmente, salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decir que la rescisin procede unilateralmente por parte de la Administracin por va administrativa o judicial, cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones principales o fundamentales que le impone la propia concesin. En cambio la caducidad existe siempre que la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plaz sin realizar los actos necesarios para dar vida y hacer subsistir ese derecho. El concepto de caducidad no es especial del rgimen de concesin, sino que es un concepto general en todas las ramas del Derecho por ms que su naturaleza doctrinal no haya podido ser determinda en forma que evite ciertas confusiones con otras figuras jurdicas, tales como la prescripcin. En la prescripcin, el derecho existe, y por una actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se renuncia o que ya est satisfecho, la ley lo declara 7," la caducidad, el ur:Irrelit) MibMO no se origina porque no se ejecuta el acto previsto.
Por su parte "el rescate" es una caracterstica

resolucin de imperio que la Administracin puede adoptar siempre con miras al inters pblico. Se ha sostenido que este derecho va implcito en toda concesin, sin que pueda ser excluido por nin g una estipulacin; que la autoridad competente para decidir el rescate es en principio la autoridad competente para otorgar la concesin, y finalmente, que como el ejercicio del rescate impide al concesionario resarcirse de su inversiones la Administracin debe indemnizarlo, pues en rigor equivale a la expropiacin del derecho del concesionario a serio durante el plazo fijado a la concesin. Como vemos, a diferencia de la revocacin, el rescate implica necesariamente una indemnizacin, indemnizacin que debe comprender nO slo el dao emergente, sino tambin el lucro cesante, consistente en la falta de obtencin del beneficio previsto para el perdodo de tiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del plazo. Mientras la revocacin acta exclusivamente sobre la relacin de concesin, el rescate acta tambin, sobre la propiedad de la instalaciones y de la obras realizadas por el concesionario para la ejecucin de la concesin, propiedad que A eonsl.r.npnnia del rescate pasa necesariamente a la Administracin, debido a la indemnizacin correspondiente a la expropiacin de dichas instalaciones. La naturaleza y trascendencia del rescate evidencia que la concesin no tiene origen contractual, sino unilateral, es un acto administrativo especial (mixto) de los que necesitan de coadyuvante. Tambin la concesin puede en ocasiones finalizar antes del vencimiento del plazo, como consecuencia de ciertos hechos jurdicos de importancia: a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que

CAPITULO XL LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

60. Los Contratos Administrativos. La Administracin no siempre procede por va unilateral, mediante actos administrativos; rnp frecuencia procura llegar A lin entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy dist5nta naturaleza, es decir, actos plurilaterales, generalmente bilaterales, es decir, que en su formacin intervienen solamente dos voluntades. El mayor nmero de dichos acuerdos configuran negocios jurdicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos y utilizan una terminologa corriente: "contratos". Es as como se le ve comprando inmuebles y .equipos para sus oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son necesarios; encargando a particulares la construccin de obras pblicas, obteniendo prstamos; conviniendo con empresas de transporte la conduccin de correspondencia y mercancas; enajenando y arrendando determinada clase de bienes propios; etc. Como se ve, esas diversas operaciones corresponden, por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en las relaciones entre particulares, y por ese motivo, ha surgido el problema a resolver de si el Estado puede contratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer si existen o no contratos administrativos distintos de los contratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cal es el criterio para distinguir unos de otros.
intervenir en todos los

Es indudable que el Estado no est obligado a

C.:USOS

particulares. En algunas ocasiones puede obtener la colaboracin voluntaria de stos y lograr de ellos por medio de un arreglo consensual la prestacin de bienes o servicios personales. Existen muchos casos en los cuales hay correspondencia entre el inters del Estado y el de

imponiendo su voluntad a los

ste sea una,persona fsica,y no est previsto en la ley o en el acto de concesin la transmisin de la misma a sus herederos, equiparndose a la muerte de la persona fsica la disolucin de la sociedad concesionaria. b) La quiebra del concesionario, tanto si ste es una persona fsica como si es una sociedad comercial. La concesin presupone que el concesionario tiene la competencia y los medios econmicos adecuados para la explotacin 'de la concesin, ya que el rgimen financiero de la concesin, es independiente del rgimen financiero del Estado, de tal manera que el concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalacin de la misma y mantener para sta un presupuesto fuera del control de la Administracin concedente, de tal manera que si la potencialidad econmica desaparece, es obvio que debe extinguirse tambin la concesin.

los particulares. Desde el momento en que tal correspondencia existe, se hace innecesario el empleo del mandato imperativo de parte del Poder Pblico para salvar el eficaz cumplimiento de sus atribuciones. Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer, contra la idea del contrato de Derecho Pblico (Administrativo), est la que destaca la falta de igualdad entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato supone la igualdad jurdica de las partes. Frente a este argumento se sostiene que es la libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato y no la igualdad de las mismas que es slo caracterstica de una clase de contratos privados en que no se ha dado la superioridad de una de ellas; pues la superioridad pactada tambin se admite en los contratos privados. A mayor abundamiento, recurdese que el poder no es necesariamente imposicin, sino capacidad de decisin suprema, y de ah el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide no imponerse es cuando renuncia al poder (al imperium). De tal manera, que la primera cuestin planteada debe ser resuelta en el sentido de que el Estado s puede contratar. Pero si se consideran los contratos que la Administracin celebra, es evidente que cabe diferenciarlos en dos grandes categoras: los llamados contratos administrativos (pblicos') y los designados como contratos de Derecho comn (civiles).

La teora general de los contratos de la Administracin, supone, pues, de un lado, los contratos de Derecho comn sometidos a las reglas del Derecho Privado y que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo por parte de los tribunales ordinarios; y de otra parte los "Contratos Administrativos"; sometidos a reglas exorbitantes del Derecho comn, es decir al Derecho Administrativo. No siempre es fcil, sin embargo, la distincin. Se

ha considerado por una buena parte de la doctrina que el carcter administrativo y consecuentemente el rgimen excepcional relativo, corresponde a los contratos en razn de la finalidad que persiguen, que es una finalidad pblica, o segn otras expresiones de utilidad pblica, de utilidad social. En efecto, as como la finalidad diferente es motivo para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique los contratos en civiles y mercantiles y que estos ltimos queden sujetos a un rgimen legal diverso del que se aplica a los primeros, as los contratos que el Estado celebra con fines especiales, distintos de los que persiguen los particulares en sus relaciones civiles o mercantiles, exigen, por la misma razn, un rgimen jurdico especial. De la misma manera que las finalidades de la vida comercial y los procedimientos en ella empleados no han podido contenerse dentro de las normas rgidas del Derecho Civil y han originado un Derecho exorbitante de l, el Derecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversas de la vida estatal y los procedimiento en ella usados, completamente diversos de las finalidades y procedimientos de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia de otro rgimen eXorbitante para regular las relaciones que surgen en los llamados contratos administrativos, ya que el Estado tiene encomendadas las atribuciones indispensables para satisfacer, por medios de que no disponen los particulares, necesidades colectivas inaplazables, que por consecuencia debe existir un rgimen r-i rniit 1 pip .1 11.reehrs Pblico, que se inspira en el propsito de que las necesidades generales sean satisfechas en una forma eficaz, continua y regular. Por lo tanto, el contrato administrativo se caracteriza en que l es celebrado con la finalidad inmediata y directa de satisfacer una necesidad pblica y general. De modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que

por su medio trata de alcanzar la Administracin. Sea cual sea la clase de actividad que la Administracin desarrolle, siempre hay en ella el denominador comn del inters pblico como fin de la misma, ya que la Administracin no puede ni debe satisfacer intereses privados; pero cuando contrata persiguiendo un inters pblico inmediato, el contrato se catalogar como administrativo; cuando el inters pblico a satisfacer sea mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfaccin de las necesidades colectivas no se perjudique porque en el acto la Administracin no haga uso de los medios que le autoriza su rgimen especial, entonces el contrato se catalogar como civil. (Ver B.J. Pg. 207. Ario 1963). Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es suficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori" y enumerativamente los contratos que el Estado celebre sujetos a un rgimen de Derecho Civil y los que queden sujetos a un rgimen exorbitante de Derecho Pblico, pues su caracterizacin tendr que depender de las circunstancias concretas que en cada situacin especial concurran. Excepcionalmente la ley seala el carcter administrativo de ciertos contratos, cuando as lo hace suelen casi siempre incluir principalmente dos: a) el contrato de obras pblicas y b) el de suministros y aprovisionamiento. El contrato de obra pblica consiste en la ejecucin de un trabajo de naturaleza inmueble, realizado por cuenta del Estado, para proveer directamente a una necesidad pblica. Por ejemplo la construccin de un hospital, una carretera, etc. Tambin se considera contrato administrativo aqul por medio del cual la Administracin se provee de muebles, productos, materiales y aun servicios, por mediacin de un contratista, con el objeto de destinarlos directa e inmediatamente, a un servicio pblico. Todo ello a riesgo y ventura del contratista. Este contrato tiene dos aspectos

particulares: Se llama de aprovisionamiento cuando se trata de proveer a la Administracin de muebles, materiales y productos; y se llama de suministro cuando se trata de proveerla de fuerza elctrica, de agua potable, de gas, fuerza motrz, etc. Rstanos ahora examinar en qu consiste el rgimen exorbitante del Derecho Civil a que estn sujetos los contratos administrativos= Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan reglas especiales respecto de competencia, requisitos y solemnidades en la celebracin de los contratos en que el Estado interviene, para configurar el tipo de contrato administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la naturaleza del vnculo contractual y ste puede seguir siendo civil a pesar de que ellas sean aplicables. Por el contrario, las reglas relativas a la ejecucin, interpretacin y terminacin del contrato s se afectan segn el carcter que ste revista. Gastn Jze plantea y resuelve, en los trminos siguientes, una parte de esta cuestin: "En qu consisten, exactamente, dice, las reglas especiales aplicables a la ejecucin de la obligaciones respectivas de las partes contratantes que resultan de los contratos administrativos propiamente dichos? Se pueden a este respecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hay principios de justicia y de equidad que dominan todos los contratos, de cualquier naturaleza que sean, de Derecho Privado o Derecho Pblico. Estos principios derivan de algunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser respetada, el que comete una falta en la ejecucin de sus obligaciones debe soportar las consecuencias; las clusulas de un contrato deben ser interpretadas y ejecutadas razonablemente, segn la intencin de las partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal de los trminos empleados; las obligaciones de las partes no son slo las que estn formalmente expresadas en el

contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del contrato y de los usos admitidos para estos contratos, etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los contratos administrativos propiamente dichos. Sin embargo, es preciso observar que las frmulas por las cuales los cdigos de Derecho Privado han traducido ms o menos felizmente estos principios, no se aplican a los contratos administrativos. Estas frmulas tienen fuerza nhlign+^?'in para las r42'1^40ne contractuales a que se refieren: las que resultan de los contratos de Derecho Privado. Las frmulas no rigen a los contratos administrativos, lo que les es aplicable son las ideas que expresan esas frmulas: se podr sacar argumento de la idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de justicia y de equidad puede, en las relaciones del contratante y de la Administracin, implicar consecuencias diferentes de las que el Derecho Privado ha formulado para las relaciones de particular a particular; hay un elemento esencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: las necesidades del funcionamiento regular y continuo del servicio pblico, las necesidades del cumplimiento eficaz de las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas tcnicas en los cdigos de Derecho Privado (Cdigo Civil, Cdigo de Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento, fletamento, transporte, etc). El Derecho Privado construye tipos de contratos civiles o comerciales, de convenciones celebradas en ciertas materias entre particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente a los contratos celebrados por la Administracin aun para asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos por analoga a contratos administrativos que a primera vista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado, pero que en realidad son contratos diferentes." Y concluye diciendo: "ES, pues, un error grosero, que un jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la analoga aparente, aplicar las reglas del Derecho Privado editadas para el contrato de venta, al contrato administrativo de suministros; las reglas de Derecho Privado editadas para el contrato de arrendamiento de

obra, al contrato administrativo de obra pblica".

Lo anterior demuestra claramente que como en el contrato administrativo existe un ntimo enlace entre las prestaciones que l impone y el cumplimiento de las atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecucin de las obligaciones contractuales quede subordinada a normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas atribuciones aun con sacrificio dentro de la situacin originada por el contrato, del inters privado del contratante de la Administracin. De tal manera, que la regla fundamental de interpretacin en los contratos administrativos debe ser la de que, en caso de duda, las clusulas de aqullos deben entenderse en el sentido que sea ms favorable al correcto desempeho por parte del Estado de la atribucin que est comprometida. Consecuencia tambin de la primaca que en el contrato administrativo tiene el eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, es la de que cuando para lograr esa eficacia se haga indispensable la modificacin de las prestaciones convenidas, aumentndols, disminuyndolas o ponindoles fin, debe la Administracin poder hacerlo, pues, como dice Jze, "sera absurdo que la Administracin continuase haciendo funcionar durante afios un servicio pblico que se ha hecho intil, o que mantuviese una organizacin que se ha vuelto inadecuada, o recibiese prestaciones que se han hecho intiles para el servicio pblico". Naturalmente el reconocimiento de las facultades de modificacin y conclusin de los contratos administrativos no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en una forma absolutamente discrecional por parte de la Administracin) pues, adems de que las propias facultades estn subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese cumplimiento exija la modificacin o conclusin de las

clusulas del contrato, el particular que ha celebrado el contrato debe, salvo convenio en contrario, ser indemnizado por las variaciones o extincin de las obligaciones contractuales, en virtud del principio de igualdad de los individuos frente a las cargas pblicas. Pudiera considerarse que las facultades que corresponden a la Administracin en el contrato administrativo vienen a ser incompatibles con la naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la fijacin de las prestaciones y el cumplimiento de las mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el caso es la Administracin la cual en esa forma impondra unilateralmente su voluntad. Dice Gabino Fraga, que el argumento as presentado no deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el momento en que celebra el contrato administrativo, sabe que las obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que, como aqullas se han convenido en tanto que son tiles al eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, tendran que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan para poder dar adecuada satisfaccin a las necesidades colectivas. Finalmente, el rgimen excepcional de los contratos administrativos permite considerar como vlidas ciertas estipulaciones que no podran tener efecto en el rgimen de contratacin civil. Dentro de este ltimo seran contrarias al orden pblico y, por lo tanto; estaran viciadas de invalidez las clusulas que invistieran a uno de los contratantes de facultades para imponer de propia autoridad a su contraparte la ejecucin fnr7P,aa (le su obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o 'a extincin misma 1- ste. Por el contrario, esas mismas estipulaciones en favor de la Administracin dentro de los contratos

administrativos se consideran como perfectamente regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otro modo quedara impedido si el Estado no dispusiera de medios rpidos y efectivos para poder satisfacer las necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede prescindir de su carcter de Poder Pblico aun en las relaciones contractuales, y "si no impone como Poder el contrato, impone al que quiere contratar ron l condiciones que dejan a salvo ese Poder". La jurisprudencia espaola se ha hecho eco de esta tendencia al declarar: y buscando la jurisprudencia criterios distintivos entre las dos rdenes de contratos ha sealado como elementos tipificadores, que los administrativos se conciertan con la finalidad inmediata y directa de realizar un servicio o ejecutar una obra pblica; que se tenga presente la naturaleza asignada al contrato por los ordenamientos jurdicos que obliguen a la Administracin y al particular, y que en los adiministrativos la Administracin ocupe una posicin privilegiada caracterizada, por sus prerrogativas de iniciativa, ejecutoriedad, novacin y an suspensin unilaterales, dada la existencia de las llamada clusulas exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidad de situaciones jurdicas; mientras que en los otros contratos las partes estn ligadas por pactos y clusulas de formulacin y cumplimiento superiores a la voluntad y a los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso de controversia a organismos jurisdiccionales de carcter independiente". (sentencia del 9 de octubre de 1957).
Formas de celebracin de los contratos administrativos. De tres maneras distintas puede contratar la administracin: por subasta, por concurso u directamente

a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminado que hace la Administracin, comprometindose a adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad

que haga la proposicin ms ventajosa. En la subasta la Administracin carece de facultad para designar la persona que con ella ha de contratar. Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las mayores ventajas. La subasta es la forma general de la contratacin Y10 eS pOr muy poderosas Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permite a la Administracin contratar en las ms favorables condiciones. Por otra parte, se piensa que dificulta las confabulaciones entre autoridades e industriales o comerciantes, ya que la adjudicacin se contrae a la proposicin ms til que a la Administracin se hace. En todos los pases, las legislaciones aceptan la subasta como la forma general de la contratacin administrativa, salvo excepciones justificadas. b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de un llamamiento general, reservndose la Administracin ia facultad de desechar todas las proposiciones, aunque renan los requisitos sealados, o de escoger la que ms le convenga, segn las condiciones de la persona o del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo ms alto. Es una forma intermedia entre la subasta y 12 contratacin libre. Ofrece grandes peligros de arbitrariedad, pero es conveniente para determinados contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas circunstancias, las que por la naturaleza del contrato exijan garanLlas o condiciones especiales por parte de los contratistas. c) Contratacin Directa. Por este prodecimiento puede la Administracin contratar con quien quiera, en las condiciones que estime preferibles. La contratacin directa libre constituye una forma excepcional de contratar para la Administracin. Solo motivos de urgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o

diplomtico), en obras o servicios de escaso costo, o cuando no sea posible contratar sino con una determinada persona o entidad, puede aceptarse.
EXtinsin de los contratos administrativos. Los contratos administrativos pueden extinguirse por diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones de inters pblico; b) por el cumplimiento en tiempo y forma debidos; c) por nulidad (ilegitimidad del contrato); d) por rescisin; e) por resolucin; f) por caducidad; g) por la muerte o quiebra del contratista; y h) por mutuo consentimiento.

CAPITULO XLI LA EXPROPIAC ION

"Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica" o "Expropiacin Pblica" o "Expropittuin Forzosa".

Clsicamente se ha entedido bajo el nombre de

61.

La Expropiacin.

Este instituto es denominado

expropiacin un instituto de Derecho Pblico que consiste en la trasnferencia coactiva de la propiedad de un particular a una Administracin Pblica, o a otro particular, por razn de inters pblico y previo pago de su valor e,..oliJmiLo, siendo pues dos las notas caractersticas en tal concepto: 1- Que la expropiacin es una transferencia coactiva, lo que hace de ella tpicamente una institucin caracterstica del Derecho Pblico, no asimilable a la compraventa prevista en el Derecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho a recibir una indemnizacin equivalente al valor econmico de la cosa expropiada; lo que diferencia a este instituto ap otras figuras nnmn la confiscacin. La expropiacin PR un nrfo HP Derecho Pblico mediante el cual la Administracin, o un particular subrogado en sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno mediante la indemnizacin correspondiente. Las viejas doctrinas, impregnadas de resavios civilistas, nos dice Garca Oviedo, consideraron la expropiacin rnmn una venta obligatoria (venta forzada), pero luego se vio que no reuna los caracteres de ese contrato, y se lo consider en definitiva como un verdadero acto de la Administracin. El carcter de acto d autoridad de la expropiacin se destaca ante la situacin pasiva en rm el_ propietario expropiado se halla durante el procedimiento de expropiacin. La expropiacin se tipifica como institucin de Derecho Pblico desde que otorga al Estado el poder de sustraer las propiedades de los particulares,

en mrito al inters pblico. La validez de la expropiacin no se halla condicionada por el consentimiento y ni siquiera por la existencia del derecho de propiedad en el expropiado, desde que su esencia radica en la "utilidad pblica". La expropiacin, como medio de adquisicin por la Administracin de la propiedad privada, es un procedimiento para la "afectacin" de los bienes a los fines prevalentes del inters general. Sin embargo es necesario que la cosa objeto de la decisin expropiatoria sea de propiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad de someter a expropiacin los bienes de dominio pblico, por cuanto se presume innecesario el ejercicio del poder expropiatorio de la Administracin contra la misma Administracin, en cuanto sta, ideal y funcionalmente, constituye una unidad. Habra un simple cambio de afectacin. La expropiacin es: a) un acto de autoridad; por consiguiente, de ejecucin irresistible; b) un acto de la Administracin, o particular subrogado en sus derecho:,(casos del concesionario); el origen de la expropiacin est en la inexcusabilidad en la prestacin de los servicios pblicos, en la necesidad inexcusable del ejercicio de las atribuciones concedida a la Administracin Pblica; c) tiene por "materia" bienes ajenos, sean muebles o inmuebles (objetos artsticos, cientficos, arqueolgicos; bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos de inters pblico; la idea de sacrificar un inters privado en aras de otro inters privado sera abusiva; e) ha de mediar indemnizacin, si as no fuese la expropiacin se convertira en "confiscacin". Naturaleza. En orden a precisar cual sea realmente la naturaleza jurdica de la institucin de la expropiacin, la doctrina prevalente ha mantenido dos posiciones fundamentales y (ii~~, consistente una de ellas en estimar que la expropiacin no es ms que una de las prestaciones obligatorias de los particulares a la Administracin, y opinando la segunda tendencia que la expropiacin es una limitacin en las facultades

dominicales del propietario.

Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la propiedad privada sufre en beneficio de otros particulares, todas las instituciones a travs de las cuales se manifiesta la subordinacin en que el derecho de propiedad se encuentra respecto del inters pblico constituyen en su conjunto lo que se denomina "rgimen administrativo de nas la rirrmipanti ritrixratin" limitaciones policiales de la propiedad, los supuestos de prestaciones obligatorias "in natura" a favor de la Administracin, y las servidumbres administrativas sobre los bienes privados. Aade Garrido Falla que en la doctrina antigua la expresin "limitaciones de la propiedad privada" se utilizaba en un sentido genrico que abarcaba incluso instituciones como la expropiacin. Es evidente, sin embargo, que la naturaleza jurdica de este ltimo instituto no puede ser explicada mediante la idea de limitacin, pues antes de que la expropiacin se acuerde, la propiedad es plena y sin limitaciones, y despus de acordada no hay limitacin sino privacin. Sita, en fin, la expropiacin, la requisicin, las tranferenris coactivas de bienes fungibles, entre las prestaciones obligatorias de los particulares a la Administracin.
Fundamento. La preocupacin individualista en que ha vivido el Estado moderno ha convertido en problema el encontrar un fundamento que legitime la expropiacin, y as se ha buscado dicho fundamento en:

a) en el dominio eminente del Estado, de origen romano. En el orden de la expropiacin se ha dicho que el Estado posee la facultad de expropiar en virtud de este dominio, esto es, como consecuencia de la facultad superior que posee sobre todas las cosas de propiedad privada situadas dentro de su territorio. El Derecho Pblico moderno rechaza esta doctrina, dado que no es posible hablar de un "dominio eminente", pues

desaparecieron los tiempos en que se confundan los conceptos de propiedad y soberana. La propiedad privada se halla en la actualidad plenamente reconocida y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es el de "dominio", sino el de "imperio". La "soberana del poder" es el verdadero fundamento jurdico de la expropiacin. b) 1'n la necesidad de resolver el conflicto o la colisin de derechos entre el inters particular y el pblico, que exige el sacrificio del primero en aras del segundo. Segn esta teora el derecho de expropiar se deriva de la superioridad del Derecho Pblico sobre el Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueo de una cosa debe ceder ante el derecho superior de la Pero esta doctrina colectividad a la propia cosa. falla por su base, dado que no puede, en la realidad de Es inlos hechos, existir colisiones de Derecho. concebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo. Derecho supone ordenacin y ordenacin entraa corrientes de subordinacin y coordinacin, esto es, armona y no conflicto. c) En el consentimiento presunto de quien viviendo en el Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones o privaciones en su propiedad particular. d) En la justa reciprocidad con que debe corresponder la propiedad inmueble a las ventajas que recibe del Estado. e) En la teora de la funcin social de la propiedad. Esta es una doctrina muy generalizada en los actuales uiempos. El ejercicio del derecho de propiedad encuentra su ttulo y condiciones en el cumplimiento de los deberes que a l se refieren. Esto, que sucede en todos los derechos, debe tener lugar con mayor razn en el de propiedad, que es llamado a proporcionar medios de subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividad social. La propiedad es el ms amplio e intenso de los
4- 4

derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exige lmites netamente trazados en inters social, la expropiacin no implica una violacin del derecho de propiedad, ya que la propiedad en su forma jurdica cesa de existir desde el instante en que constituye un obstculo a las exigencias de la sociedad. Nuestro Derecho Constitucional ha acogido esta teora, en diferentes Constituciones se encuentra una disposicin redactada en estos trminos: "La propiedad, en virtud de su funcin social, impone obligaciones. La ley determinar su contenido, naturaleza y extensin". f) En la teora de los fines del Estado. El Estado moderno tiene como uno de sus fines esenciales promover el bien comn, satisfacer las necesidades pblicas, as como crear y asegurar el Derecho. La expropiacin se justifica jurdicamente por la necesidad que tiene el Estado de realizar sus fines jurdico-sociales, y como l Estado es poder, y en la realizacin de tales funciones es Poder Soberano, ejerce el derecho de expropiacin, en principio sin limitacin, y por sistema en forma positiva, autolimitado ese poder por la Constitucin y las leyes reglamentarias. Puede sostenerse que el fundamento jurdico de la expropiacin deriva de la Soberana del Estado, como un instituto necesario a la realizacin de sus "fines". Finalizaremos diciendo que en cuanto a los fundamentos que legitimen el instituto de la expropiacin, nos acojemos a la tesis de Garrido Falla el cual estima que el hecho de que las diferentes potestades administrativas encuentren hoy da su fundamento en la genrica justificacin de la situacin de supremaca de la Administracin Pblica frente a los particulares, no h--- nt41 una dicus"-n sobre -1

fundamento de la expropiacin forzosa. Este se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la Administracin puede sentir para satisfaccin de

necesidades pblicas, de bienes concretos en manos de los particulares (teora de los fines del Estado); de

otra, en el mismo carcter subordinado y condicionado al inters pblico con que igualmente se configura el derecho de propiedad. (teora de la funcin social de la propiedad).
Utilidad Pblica o Inters Social. Nuestras Constituciones y la ley de Expropiacin vigente han dispuesto que nadie puede ser expropiado, sino por causa de utilidad pAhlica o de inters social, previa la correspondiente indemnizacin, y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a la utilidad pblica o al inters social como causa de la expropiacin, no emplea el trmino "causa" en su sentido tcnico, refirindose al fin inmediato del acto, esto es, a la transferencia de la propiedad, sino a la causa natural, al modo prctico por el cual la Administracin se decide a pronunciar tal transferencia. En un principio se admita como causa de la expropiacin la "necesidad pblica", para ampliarse luego a la "utilidad pblica" y por ltimo al "inters social".

Al consagrar la expropiacin por inters social, la ley viene a incorporar jurdicamente una concepcin que, habiendo superado el agrio individualismo del sistema jurdico de la propiedad privada de la economa liberal, viene a entender implcita, tras toda relacin de dominio, una funcin social de la propiedad. La doctrina dominante en orden a la diferenciacin entre la utilidad pblica y el inters social, a estos fines, estima que radica en que existe expropiacin por causa de utilidad pblica cuando el bien objeto de la expropiacin pasa a integrar el patrimonio de una entidad pblica, cuando el bien expropiado pasa del mbito de la Propiedad privada al del dominio pilm-lr.n; por el contrario, existe expropiacin por causa de inters social cuando el bien expropiado no pasa a integrar el patrimonio de una entidad pblica, sino el do un particular.

Indemnizacin. Desde los ms antiguos textos constitucionales, pasando por el Cdigo Civil, hasta la vigente Ley de Expropiacin de 3 de marzo de 1976, ha caracterizado a este instituto de la expropiacin el que la transferencia de titularidad que mediante l se produce lo es sobre la base de indemnizar al titular que cesa por la privacin que se le impone. No es este el lugar adecuado para examina,- lo relativo a la determinacin del justo precio, su contenido, alcance, modo de fijacin y dems problemas con ello relacionados, pues todo ello est regulado en los correspondientes artculos de la Ley de Expropiacin. Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de ndole general. La indemnizacin al expropiado tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley en el reparto de las cargas pblicas (igualdad ante las cargas pblicas), segn el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir l slo el perjuicio, sino que debe ser , soportado y compartido por la colectividad beneficiada, de la que aqul tambin forma parte, compensando de esta suerte la carga que supone la privacin de la propiedad con la que implica su resarcimiento, mediante la adecuada indemnizacin. El problema de el justiprecio de un bien econmico, cuando el inters pblico o la utilidad social impone su forzosa expropiacin, es consecuencia de la finalidad del Estado en el Derecho moderno que no puede ser otra que la proteccin de las situaciones jurdicas, esto es, su obligacin fundamental de amparar y proteger los derechos y el patrimonio de personas, pero paralelamente la actividad jurldica el Estado hizo triunfar el principio segn el cual la Ley puede autorizar intromisiones en la propiedad de los particulares, cuando tanto el inters pblico como la utilidad social las exijan, ya que sin estas intromisiones no sera capaz el Estado de cumplir sus funciones, y es por ello que, segn el Derecho Pbli-

co, es competente el Estado para privar de determinados derechos al particular y adjudicrselos a s mismo a los rganos subordinados idneos, en cuanto aqullos, el inters pblico o utilidad social, lo requieran, pero, eso s, deber indemnizar plenamente en metlico al particular expropiado. En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que la indemnizacin pm" expropiaci n no tiene carcter de "precio" sino que es una de las formas de concrecin de la +.eor-re de las indemnizaciones en el Derecho Pblico, en base a un principio de equidad aplicado al resarcimiento del dao sufrido. Si no hay dao no habr indemnizacin. Si indemnizar es "resarcir de un dao o perjuicio" ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si el derecho de propiedad est garantizado por el ordenamiento jurdico, el expropiado privado de ella tiene derecho a la reparacin integral, es decir, a quedar indemne, o sea, libre o exento de dao. Consecuentemente, el derecho del expropiado es a una reparacin integral, un equilibrio econmico entre el valor del bien objeto de la expropiacin y de los dahos y perjuicios emergentes de la desposicin. Es un equilibrio de valores, por lo que la expropiacin no puede ser causa de lucro ni para el expropiante ni para el expropiado. La reparacin integral debe ser, adems de justa; razonable. La ruptura de ese equilibrio en perjuicio del expropiado trae como consecuencia la confiscacin. El Procedimiento Eicpropiatorio. La expropiacin se desenvuelve a travs de un procedimiento cuyo objeto esenci a l es llegar a la transferencia del dominio del bien expropiado. Dicho procedimiento est regulado de distintas maneras segn los pases. En casi todos los pases, el procedimiento se desarrolla parte en va administrativa y parte en va judicial. Claro que las solucidnes son muy diversas, porque algunas legislaciones dan preferencia. la

tramitacin administrativa, considerndola ms rpida, mientras que otras acuerdan mayor aptitud a los procedimientos judiciales, por lo que no es posible afirmar "a priori" que un sistema sea ms ventajoso que el otro, puesto que depende de modalidades propias de cada pas. Puede afirmarse que un buen procedimiento debe asegurar la correcta designacin de los bienes a expropiar, el acierto al fijar la justa compensacin a
1,Naernr r ln rnr,4r11:1,7 7-Nr,c4h1c, 2.)-1 ln A^1

procedimiento. En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el administrativo y el judicial. La Ley de Expropiacin vigente, de 3 de marzo de 1976, acoje el procedimiento judicial. Establece la ley que la demanda de expropiacin se ventilar en juicio civil por los trmites especiales que en ella se establecen, siendo competente para conocer de la demanda cualquiera de los Jueces de lo Civil del Distrito de la jurisdiccin donde estuvieren situados los bienes afectados, o ante el juez del domicilio del demandado, a eleccin del expropiante. La sentencia definitiva del Juez ser apelable dentro de tercero da para ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones respectiva, sin que contra la sentencia que dicte recurso Tribunal proceda ningn ordinario, ni extraordinario.
Figuras afines o parecidas a la expropiacin. Existen figuras jurdicas afines o parecidas a la expropiacin, ellas son: La requisicin, La confiscacin, La nacionalizacin y las modalidades a la propiedad privada. La Requisicin. La requisicin es una operacin unilateral le gestin pblica por la cual la Administracin exige de una persona, sea la provisin de objetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce de un inmueble o de empresas, para hacer, con un fin determinado, un uso conforme al inters general.

La Requisicin implica la transferencia de propiedad de la cosas que se consumen por el uso (consumibles) como vveres, forrajes, etc., o bien la sola transferencia temporal del goce como en el caso de la requisicin de inmuebles. En el caso de la expropiacin por causa de utilidad pblica siempre hay transferencia de propiedad, la requisicin no tiene esa finalidad. Coinciden en el procedimiento unilateral forzado, en los fines de inters general que con ellub se realizan y en la correspondiente indemnizacin. La requisicion siempre da lugar a una ' 'ft justa indemnizacin.. En la requisicin el procedimiento es rpido y violento porque la Administracin toma sus providencias con urgencia, tomando y pagando enseguida, en un procedimiento administrativo, en el que la Administracin fija el monto de la indemnizacin que debe pagarse al particular requisado. En nuestro medio la requisicin slo tiene efecto en los casos de emergencia, anormalidad pblica, provocados por catstrofes naturales, guerra, etc. La Confiscacin. La confiscacin es la adjudicacin que se hace el Estado de los bienes de una persona, sin apoyo legal y sin justa indemnizacin. Se trata, por lo tanto, de una medida administrativa arbitraria, smbolo del abuso de autoridad, por parte de un funcionario investido de una representacin legal, que desposee ilegalmenta a un particular de su propiedades, posesiones o derechos. Es necesario diferenCiar entre "confiscacin" y "decomiso". El decomiso se refiere siempre a hechos realizados en cumplimiento de actos de polica. Importan una desposesin de la propiedad, la cual no es tomada para usos pblicos sino "decomisada" por motivos de -polica, la cosa constituye "per s", un peligro pblico- por lo

que el desapoderamiento no da lugar a indemnizacin. El decomiso es la prdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblica, sin indemnizacin. El "decomiso o comiso" es la privacin coactiva de una parte de los bienes de una persona por razones de inters pblico; y no slo funciona como sancin en el campo del Derecho Penal o en el de la legislacin aduanera sino tambin en el Derecho de Polica, en materia de seguridad, moralidad y salubridad. El decomiso, como institucin de Derecho Pblico, no tiene por finalidad afectar la cosa decomisada a uso pblico, salvo que el legislador la consagre al dominio pblico. En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de seguridad, moralidad o salubridad pblica, las cosas cadas en "comiso" pueden ser destruidas. Por su parte, nuestro Cdigo Penal establece el decomiso como una de la penas accesorias.
La Nacionalizacin. La nacionalizacin ha sido definida como una forma de explotacin de una empresa privada bajo un rgimen poltico. Con ella estamos en presencia de la sustitucin de una empresa capitalista por una empresa estatal.

Tambin se llama nacionalizacin entregar en su totalidad el rgimen de los bienes privados a un nuevo rgimen de Derecho Pblico que establece el dominio total y definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de la nacionalizacin de los bienes del subsuelo, de la banca y otros tipos de nacionalizacin. En la medida que el inters pblico se manifiesta con gran intensidad, el Estado tiene la obligacin de asumir esa responsabilidad, eliminando a los particulares, que inspirados en un Inters particular, no toman en cuenta preferentemente el inters pblico ne g-Qt4, modo en algunos pases se ha llevado a cabo la nacionalizacin de la banca, la nacionalizacin de los transportes, de los Seguros y de otras actividades industriales o comerciales reclamadas por el inters general.

En consecuencia, la nacionalizacin implica en su base una traslacin de la propiedad en provecho del Estado; la empresa nacionalizada pasa al dominio del Estado. De este modo la nacionalizacin aparece al lado, aunque como una figura jurdica diferente, de la expropiacin y de la requisicin como un modo de adquisicin del dominio.
_ ue Las Modalidades a la Propiedad. El colleept modalidad significa gramaticalmente el modo de ser o La modalidad, --- 1- tanto, se menifPczte.rczP una cosa. relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa. En el Dderecho Privado la palabra modalidad se reduca a una denominacin de las clusulas restrictivas. Comprende por lo tanto, la condicin, el trmino y el modo, que son limitaciones al contenido normal de los actos jurdicos.

El concepto de modalidad ha sufrido una notable transformacin al vincularse al nuevo rgimen de la propiedad privada. Por lo tanto estamos en presencia de un nuevo rgimen de propiedad que se aparta notablemente del concepto romano de la propiedad y del concepto ms evolucionado de la propiedad en el sistema liberal. Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad privada, el establecimiento de una forma jurdica de carcter general y permanente que modifique la figura jurdica de le propiedad, la modalidad viene a trmino equivalente a limitacin o transformacin.
Los efectos de las modalidades que se impriman a la

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propiedad privada consisten en una extincin parcial de los atributos del propietario, de tal manera que ste no sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatudas por el Poder Legislativo, de todas las facultades inherentes a la extensin =1 concepto clsico de -nrernior9aa La finalidad que AP persigue al imponerse modalidades a la propiedad privada no es otra cosa que la de estructurar el rgimen de la propiedad privada dentro de un sistema que haga prevalecer el inters pblico sobre

el inters privado, hasta el grado que el Estado lo considere conveniente. Como ejemplo de limitaciones, entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y las referentes a urbanismo. La diferencia entre "modalidades" y la "expropiacin" es clara, la modalidad se traduce en una extincin parcial de los derechos del propietario, la expropiacin implica la sustitucin del derecho de propiedad por el goce de la indemnizacin.

CAPITULO XLII SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

62. Servidumbres Administrativas. Estudiada la expropiacin, consideremos ahora otras restricciones del derecho de propiedad privada por motivos de utilidad pblica. Es corriente en los autores englobar bajo la denominacin de "servidumbres pblicas" las limitaciones del derecho de propiedad que realmente slo implican una disminucin de la libertad natural en el goce de un fundo, y ello, porque se suele incluir entre la enumeracin de servidumbres legales, meras limitaciones del dominio, que son estrictamente conformadoras de su contenido y no tienen el rango de derecho real, que es la caracterstica de las verdaderas y propias servidumbres. Por servidumbre se entiende una carga impuesta a un predio en beneficio de otro predio perteneciente a distintos dueos. Es una restriccin del derecho de propiedad que no priva al duelo de su cosa, pero s de parte de su uso o goce. La servidmbre de Derecho Pblico (Administrativo) toma su carcter jurdico de la afinidad que presenta con la institucin de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Ese nombre indica las condiciones por las cuales se distinguen de todas las otras cargas dependientes del Derecho Pblico que pndr-rnr relacionarse ron la posesin de lin inmueble. La servidumbre de Derecho Pblico se presenta bajo la forma de un poder jurdico restringuido que acta Es esencialmente de d i rectamente sobre la corx. Si bien resultan obligaciones naturaleza "real". personales y ,-e_trir.ciong.s a su libertad para el propietario, ellas no son sino la consecuencia de la

relacin fundamental. Para las rdenes de polica, para la imposicin de contribuciones, as como para otras cargas personales, la posesin de un inmueble podr desempear un papel, pero slo como motivo mediante el cual la regla de derecho designa al deudor. En todo caso, la finalidad y el inters principal es la obligacin personal. La servidumbre de Derecho Pblico, por el contrario, toma el inmueble y solamente en razn del inmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carcter de "servidumbre" a nuestra institucin y basta para justificar su nombre. En el Derecho Pblico que rige la servidumbre administrativa el "predio dominante" ser a menudo muy difcil de. definir; en todo caso, la servidumbre nunca est ligada pura y simplemente al inmueble dominante; slo existe durante el tiempo y en la medida en que ese inmueble sirve para una empresa pblica determinada: por ejemplo- como carretera, como fortificacin, como ro navegable, etc. La. persona a la cual se debera la servidumbre sera el Estado. Pero el Estado slo puede hacerlo en inters de' una empresa Pblica determinada y. en la. medida en que tenga necesidad de la servidumbre. La servidumbre. del Derech Pblico es un poder jurdico parcial constitud sobre, un inmueble en favor de una empresa pblica. La servidumbre pblica cuyo contenido es el uso pblico, crea obligaciones para el propietario de la cosa gravada, pues est obligado a "sufrir" todo lo que ella autorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposicin o negocio que pueda menoscabar el uso pblico de la servidumbre. La servidumbre pblica crea tambin obligaciones para su titular, por cuanto su contenido es el uso pblico, y, consecuentemente, su derecho est limitado a su exclusivo ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos. AS, una servidumbre administrativa de acueducto no puede

ser ejercida como servidumbre administrativa de trnsito. Es la clase o especie del uso a que est destinada la servidumbre lo que determina el mbito y modo de ejercicio de Pila. Pasando revista a las diversas "limitaciones y restricciones" impuestas a la propiedad privada por razones de utilidad pblica se podr apreciar la existencia de caracteres que son esenciales de la "servidumbre": a) la existencia de un "predio dominante" que no siempre es fcil de advertir en muchas de ellas -limitaciones del derecho de propiedad en fincas urbanas por razones de ornato, obligacin de soportar postes, garfios, hilos etc en ciertos edificios-. En todo caso estas servidumbres no se ligan jams pura y simplemente a un inmueble dominante, si no que slo existen por el tiempo y en la medida en que el inmueble sirve a un servicio pblico, y al cesar el servicio cesa la servidumbre; por lo tanto, entendiendo el concepto de servidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta a un fundo en beneficio de otro, las cargas administrativas no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas no hay "predio dominante"; b) las servidumbres administrativas estn fuera del comercio humano, por lo que no se extinguen ni se modifican por convenio ni por prescripcin. Unicamente cesan al cesar la empresa pblica a que estn afectadas; c) las servidumbres de Derecho Civil como las administrativas consisten en "no hacer"o en "dejar hacer", pero las administrativas pueden consistir en "hacer" -construir cercas, plantar rboles, revocar fachadas, etc-.
Constituci6n de las Servidumbres Administrativas. Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas la ley, pudiond3 completarse mediante un actc, administrativo. Por ejemplo, el Captulo VII de la Ley ,5J151, la Industria Elctrica, "De las Servidumbres", en su Arto. 61, crea las siguientes servidumbres administrativas: 1- De acueducto y de obras hidroelctricas; 2- De electroducto iDara establecer lneas de transmisin y de

distribucin; 3- De lneas telefnicas, telegrficas y de 4- De instalaciones de radio y de cablecarril; televisin; y 5- De paso, para construir senderos, trochas, caminos y ferrovlas. La misma ley, que hemos tomado de ejemplo, dispone que las servidumbres comprendidas en la relacin anterior podrn establecerse mediante trato directo con el propietario del predio sirviente respecto al monto de las compensaciones e indemnizaciones procedentes. (Arto 68). Esto es as porque la servidumbre administrativa genera una disminucin en el goce exclusivo del objeto de propiedad afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja a favor de la comunidad representada por la entidad pblica que establece la servidumbre, y, en consecuencia otorga un derecho a ser indemnizado. La servidumbre, dice Ritelsa, siempre autoriza la indemnizacin: ella importa una desmembracin del derecho de propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividad del propietario y del goce de Su derecho. Las leyes creadoras de servidumbres administrativas establecen los procedimientos para su constitucin; como esta clase de servidumbres, cuando no pueden establecerse por acuerdo directo con los propietarios de los predios sirvientes, son impuestas por la Administracin, si la respectiva ley no seflala un procedimiento especial> generalmente se aplica el procedimiento expropiatorio. En efecto, nuestra Ley de Expropiacin dispone que si la demanda (cuando no se trata de expropiacin) tuviere por Objeto la constitucin de servidumbre administrativa, el monto de la indemnizacin no ser mayor del quince por ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado por la servidumbre, ms los dagos efectivos que ocasionare la construccin de lalobra (inciso segundo del Arto.17).

CAPITULO XLIII LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.

Los derechos de los particulares frente a la 63. Administracin Los derechos de los particulares. Como todos los dems sujetos, el particular administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los lmites de la capacidad jurdica y de obrar que le reconoce el ordenamiento jurdico, puede resultar titular de una serie de situaciones jurdicas, que convencionalmente suelen agruparse en dos grandes categoras, segn comporten una ampliacin de su esfera jurdica, o bien una limitacin de la misma. Se habla as de situaciones jurdica ventaj a o activas (derechos) y de situaciones jurdicas de desventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones). Hemos indicado que el administrado no es en el sistema jurdico actual un mero objeto del Derecho Administrativo, ni tampoco un trmino de refencia de simples posiciones pasivas (deberes, sujeciones, obligaiones), que era como la teora jurdica del absolutismo, poniendo siempre en primer trmino la eminencia del bien general sobre el bien particular o privado, consideraba su posicin jurdica ante el Derecho Pblico. Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurdicas pasivas es, a la vez, como subray enrgicamente el pensamiento revolucionario francs, titular de situaciones C.7.airch jurdicas activas frente a la Administracin. realidad, el Derecho Administrativo no existira, pura y simplemente", dice Garca de Enterra; por su parte, Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es de tal alcance que, en realidad, la configuracin de un sistema de Derecho Administrativo en un pas y en un
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momento histrico determinado, slo puede lograrse conociendo a fondo cules son los derechos y garantas de que gozan los administrados frente a la actuacin del Poder Pblico. Examinar la consistencia de tales derechos y garantas; ver hasta qu punto es real y no slo aparente el sistema organizado para la proteccion contra la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer si el Estado se encuentra efectivamente sometido al Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Pblico no es sino una ilusin inspirada por los gobernantes para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus atropellos. El problema de la situacin de los particulares frente a la Administracin implica, necesariamente, la adopcin de un criterio sobre la existencia y la naturaleza de los derecho pblicos de los administrados, es decir, sobre la nocin del Derecho Subjetivo. La figura subjetiva activa por excelencia en el mbito del Derecho Privado, modelo histrico de todos los Derechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacer ninguna exposicin propia de la doctrina general del derecho subjetivo, que remitimos a su expresin caracterstica en el Derecho Civil. Bstenos decir aqu que esa figura, en sus mismos trminos, resulta aplicable en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administracin, como, lo que ahora nos interesa ms, en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de esa naturaleza comn frente a la Administracion. La figura de derecho subjetivo se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto q-- p--A- hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin. En este concepto se considera que el derecho

subjetivo est constituido esencialmente por un poder de exigir una prestacin, poder que est condicionado por tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una obligacin jurdica resultante de una regla de derecho; 2- que esa obligacin haya sido establecida para dar satisfaccin a ciertos intereses individuales; 3- que el sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno de esos intereses en atencin a los cuales se ha estahlerido la obligacin. Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho sujetivo radica en el "poder de exigir", al cual le da fuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lo pretenden algunas teoras. admitiera el elemento "voluntad", no Adems, si serian posibles los derechos de los particulares contra el Estado, puesto que sera necesario reconocer a los primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano.
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En segundo lugar es encesario para que exista el derecho que haya una obligacin correlativa de ceder a la exigencia que tiene el titular del "poder de exigir". En el Derecho Pblico, y en especial en el Administrativo, no siempre la Administracin est obligada a actuar. En efecto, es fcil distinguir los casos en que las autoridades tienen una competencia definida y limitada por la ley y aqullos en que las propias autoridades gozan de "facultad discrecional", o sea cuando la ley les deja libertad de decisin. (Ver No. 17. La Facultad Discrecional de la Administracin PlImra) Es por lo . tanto necesario para que el particular tenga un "poder de exigir", un verdadero derecho subjetivo, que la Administracin no tenga facultad discrecional, es decir que est obligada a actuar.

El inters en cuyo favor se he establecido el poder de exigir es otra de las condiciones requeridas en el concepto de derecho subjetivo. Cuando la ley obliga a la Administracin a realizar una actividad o le impone una abstencin, no en favor de los individuos, considerados aisladamente, sino para la satisfaccin del inters general, puede suceder, sin embargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un individuo y que, por lo mismo, ste tenga un inters en su realizacin. En tal caso, como el inters del particular se satisface, no por efecto directo, sino por simple acto reflejo de la norma que obliga al Poder Pblico, a la accin o a la omisin, no puede afirmarse que dicho inters sea bastante para que exista un derecho subjetivo, debiendo considerarse, por tanto, que slo se trata de un simple inters. Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a que la Administracin construya una escuela, un hospital o a que repare una carretera en mal estado, los particulares podrn tener gran inters en ello, pero no tienen "poder de exigir" a la Administracin, "poder" que slo puede ser concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen obligaciones impuestas al Poder Pblico (construir escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos) cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, a pesar de ello, no pueden exigirse por stos, ya que no constituyen un derecho subjetivo. Clasificacin de los Derechos Subjetivos. Existen en la dr,ctrina diversas clasific ac iones de los derecho s subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el ms brillante expositor de la teora de los derechos pblicos subjetivos. Esta misma clasificacin expone y desarrolla Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.

Clasificacin 1. Por la naturaleza del acto I) Derechos pblicos subjetivos. jurdico de donde derivan II) Derechos privados subjetivos. I) Derechos del hombre, derechos y libertades individuales. 2- Por su contenido II) Derechos polticos 1. Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administracin y a las prestaciones de los servicios pblicos. III) Derechos cvicos 2. Derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Administracin.

3. Derechos de los

administrados a la reparacin de los dafos causados por el funcionamiento de la Administracin.

Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razn de la naturaleza del acto jurdico de donde derivan. Si ese acto jurdico es de Derecho Pblico y si uno de los sujetos de la relacin es el Estado, se tendr el derecho pblico subjetivo. Si el acto es de Derecho Privado aunque el Estado sea sujeto de la relacin, se tendr el derecho privado subjetivo. As, el derecho al sueldo de un funcionario pblico es un derecho pblico subjetivo; en cambio el derecho al precio que tiene una persona que vendi un inmueble al Estado, es un derecho privado subjetivo. Tratndose de los derechos pblicos, cuando el Estado es el sujeto de quien puede exigirse la prestacin, surge el problema relativo a cmo puede explicarse que el Estado tenga obligaciones con un particular, a pesar de su soberana, que consiste precisamente en la facultad de no determinarse sino por s mismo y de no reconocer ninguna voluntad superior. Este problema queda sin resolucin si el derecho subjetivo se considera como un poder de una voluntad para imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponrsele. Resultara, por tanto, que habra que desecharse la idea (91 que los particulares tuvieran derechos contra el Estado. Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del concepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye con el de poder reconocido por la ley de exigir alguna prestacin, se suprime el motivo de incompatibilidad, quedando tan slo por discutir si el Estado se encuentra sometido a la ley. Esa sumisin cabe dentro de las ideas del Estado Soberano y, ms an, dentro del concepto del Estado de Derecho, ya que entre las facultades de la Soberana se encuentra la de autolimitacin, que no otra cosa es la

situacin del Estado ligado por el derecho que l mismo consagra. As es como puede admitirse sin contradiccin la existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite a los particulares exigir determinadas prestaciones en contra del Poder Pblico. Tambin pueden clasificarse los derechos pblicos en razn de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que por medio de ellos puede ser exigido. As tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados tambin Derechos y Libertades Individuales, Derechos Naturales, Derechos y Garantas, etc. Estos derechos constituyen la esfera de libertad que se encuentra jurdicamente protegida por la obligacin que el Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier acto que la obstruya. La libertad por s sola no constituye un derecho; para Que ste exista es necesario que el individuo tenga el poder de exigir su respeto. El contenido, pues; de los derechos de libertad es fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de exigir una abstencin. De aqu se desprende la especial importancia que asumen los lmites respectivos de la libertad de los individuos y de las facultades del Poder Pblico tratndose de la actividad administrativa de este ltimo. El individuo frente a la Administracin se puede encontrar en dos situaciones: o bien en una relacin general de dependencia, o bien en una relacin especial por virtud de un acto jurdico determinado.

caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen especial mencin las facultades de polica, entre las que se comprenden no slo las que tienden al mantenimiento de

Las facultades de la Administracin en el primer

la seguridad, tranquilidad y salubridad pblicas, sino todas las que restringen las libertades para lograr el bien comn. Esas facultades slo pueden ejercerse cuando ellas estn conferidas por la ley, considerada sta en su doble sentido material y formal, siendo de la competencia del legislador, cuando no existe determinacin expresa o implcita en el texto constitucional, la fijacin del alcance de las restricciones que deben imponerse a la libertad individual. Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los dems para lograr el orden social. Las facultades de la Administracin en el segundo caso son ms amplias. Entre ellas se cuenta la del poder disciplinario sobre los funcionarios y empleados pblicos, y los lmites que llega a alcanzar en realidad dependen de los actos jurdicos que la propia Administracin puede realizar con los particulares.
11. Derechos Polticos. Desde SU origen los derechos del hombre o libertades pblicas se configuraron como derechos subjetivos frente al Estado; estos derechos imponen un mbito de libre determinacin individual exento del poder del Estado. Lo que estos derechos individuales reclamen del Estado es, pues, una abstencin.

Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la librtad se erige en fin mismo del Estado, exigible no slo de la actuacin concreta de la Administracin, sino tambin de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al Estado la mera abstencin para asegurar ese fin ltimo de sus funciones, le har.P% faifa, adems, una actividad positiva que haga posible la realizacin de dicho fin y asegure en la prctica su efectividad. Por eso se ha notado que, al lado de la obligacin tradicional de no hacer, la estructura tcnica de la libertad grava hoy al

Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poder hacer eficaz esa libertad que la sola abstencin ya no asegura en una sociedad menesterosa y escasamente autosuficiente. Pero en las propias declaraciones de derechos iniciales se incluyeron ya derechos de otro carcter que no contemplan al individuo como alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversin del mismo en ciudadano, calidad indispensable para el ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su participacin en el propio aparato poltico o de poder, derechos a los que ms tarde se llamaran por eso derechos polticos. Los derechos polticos se distinguen, pues, de los derechos o libertades individuales, ya que mientras stos liberan al individuo de la accin del Estado, los primeros lo hacen intervenir en tal accin Lo que intentan asegurar los derechos polticos es el control de los gobernantes por los gobernados, la libre disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus destinatarios, la eliminacin de poderes extraos o alienantes que intentan justificarse, siempre, en valores abstractos transpersonales y no en la voluntad de los gobernantes. Son derechos en los que se expresa propiamente el principio democrtico; de ah que sea el sufragio el ms importante de los derechos polticos. Los derechos polticos tradicionalmente establecidos en nuestro ordenamiento jurdico son: El sufragio, el cual se desdobla en a) Votar en las elecciones populares v, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos pblicos de eleccin popular y nombrado para cualquier otro cargo pblico, teniendo lee cualidades que establezca la ley; asociarse -para tratar los asuntos polticos del pas; ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.

Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio de los derechos polticos es necesario tener de previo la calidad o situacin de "ciudadano", de donde se deduce que los extranjeros no gozan de los derechos polticos que competen a los ciudadanos nicargenses. 111. Derechos Cvicos. Los derechos cvicos se caracterizan por un poder de exigir una prestacin del Estad para satisfacer un inters que el titular tiene como individuo independientemente de su calidad de miembro del Estado. A diferencia de los derechos y libertades individuales (derechos del hombre), cuyo contenido es negativo en cuanto tratan de obtener una abstencin por parte del Estado, los derechos cvicos tienen un contenido positivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer un inters individual. Se diferencian, de los derechos polticos en que no tienen por finalidad el intervenir en la conformacin y accin del Estado y, por lo tanto, no exigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio como es el caso en los derechos polticos-. La denominacin de derechos "cvicos" no es muy acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos polticos y, con los derechos civiles, denominacin esta ltima que suele usarse cuando se trata de los derechos subjetivos privados. No obastante es frecuente encontrar en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia el uso del concepto "derechos cvicos" en el sentido y con el contenido que hemos expuesto. Los derechos cvicos, a diferencia de los derechos del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido positivo; consistente en el poder de exigir del Estado las

prestaciones establecidas por las leves.

principalmente en juego, pues estn comprendidos en ella

En el desarrollo normal de la actividad administrativa esta clase de derechos es la que entra

todos los que tienden a obtener una prestacin especfica del Estado, como ocurre respecto del sueldo o de la pensin de jubilacin de los funcionarios y empleados pblicos; los que tienen por objeto la realizacin de actos jurdicos, como son el otorgamiento de patentes, de concesiones permisos o marcas de fbrica autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los bienes pblicos o para la realizacin de ciertas actividades sujetas a aquel r e quisito, y por ltimo, aqullos cuyo contenido es el goce de los servicios pblicos establecidos por la Administracin.
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En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer una separacin precisa entre lo que no es ms que un inters y aqullo que real y verdaderamente constituye un derecho. As nos encontramos con verdaderos derechos subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes casos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales sobre esta materia. El aprovechamiento de las aguas de una corriente pblica para baos puede ser disfrutado por cualquiera con sujecin a las leyes de polica y reglamentos administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en favor de los individuos considerados aisladamente no constituye un derecho, sino un inters. Al obtener el particular una concesin en los
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en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al aprovechamiento de que se trata. Cuando el particular aprovecha el servicio de comunicaciones establecido por el Estado y realiza los actos que la ley previene como condiciones para que dicho servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo carcter es claramente diverso del inters que el mismo

particular puede tener a que el servicio se ample para lugares diferentes de los establecidos. El inters del funcionario o empleado pblico a su remuneracin constituye un verdadero derecho, por la individualizacin y reconocimiento de dicho inters y por la facultad de exigirla, que se otorga al mismo funcionario o empleado, en tanto que no dejan de ser simples intereses, que en parte forman el objeto de las demandas del servidor pblico para que se eleven a la categora de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso y la promocin, cuando dependen de la facultad discrecional del superior jerrquico. Ahora bien, dentro de la categora de los derechos cvicos quedan comprendidos los derechos de los particulares frente a la Administracin. Ante la dificultad de enumerar en detalle los diferentes derechos de esta clase, sabemos que la doctrina los ha separado en tres grandes grupos:.
Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administracin y a las prestaciones de los servicios pblicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos a expresar slo ideas generales, pues las variantes que impone la legislacin positiva obligan en todo caso a examinar los trminos mismos de la ley y el espritu que la inspir, para poder precisar en cada caso la existencia y el alcance del derecho que al administrado se le reconozca.

Principiaremos recordando los eiementn concepto del "derecho subjetivo".

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integran el

As, desde luego, debp1-4,mn,,, un _LadO situaciones que se originan cuando la ley impone a la Administracin una actividad destinada a satisfacer el inters general y que slo indirectamente, puf accin refleja, satisface un inters individual.

En esos casos el particular no puede exigir el cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene slo un inters pero no un derecho. Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a satisfacer intereses de los individuos, considerados aisladamente, la ley reserva a la Administracin facultad discrecional para apreciar la oportunidad de la medida, n su alcance v contenido. Por lo tanto habremos de referirnos principalmente a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones hasta aqu expuestas, se puede hablar de un verdadero derecho en favor de los individuos. Cuando la ley previene actividades de la Administracin directamente encaminadas a satisfacer intereses particulares, como cuando se establecen los servicios de correos y telgrafos, cuando se crea el servicio de patentes y marcas, cuando se determina que la Administracin otorgar concesiones a los particulares para la explotacin de bienes de propiedad nacional, etc., etc., surge la cuestin de determinar cul es el carcter jurdico de las relaciones de los particulares con la Administracin. Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el primero, antes de que el particular haya solicitado la prestacin, el segundo, cuando el particular la solicita.
1-191.1.

momento, 4=1 nA.rtinula.r no tiene relacin especial con la Administracin; tiene, s, un poder legal de exigir la prestacin, es decir, tiene una siLuacin jurdica.
ti
.4,11. Sri

Como esta situacin jurdica no tiene un carcter individualizado, sino que se encuentra establecida en una forma abstracta e impersonal, constituye propiamente una situacin jurdica gener,-1.

Sin embargo, esta caracterizacin no llega a dar una idea exacta de la posicin que guarda el particular, y ,por esa razn, tratando de precisarla, creemos que se puede lograr ese objeto, considerando que el particular tiene una simple expectativa o esforzndose por dar una denominacin, una situacin jurdica eventual. Esta podra definirse, como se ha llegado a definir, dentro de la teora civilista de la reLroaetividad de las leyes como una situacin j11-7-rdirlA abstracta. Bonneeasse dice: "Se entiende por la nocin de situacin jurdica abstracta, la manera de ser, eventual o terica, de cada uno con ralacin a una ley determinada. Desde el momento en que se dicta una regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho, una o varias situaciones jurdicas abstractas. La situacion jurdica abstracta se caracteriza, pues, porque est desprovista de consecuencias prticas para su beneficiario; por lo dems, stos no estn individualizados sino determinados simplemente en general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales a que ley se refiere terica o eventualmente". En el segundo momento, o sea cuando el particular solicita la prestacin deben distinguirse dos posibilidades: a) la Administracin se rehusa a cumplir la prestacin solicitada; b) la Administracin accede a la solicitud. a) Si la Administracin niega lo solicitado, y dado que estamos suponiendo el caso de que ella no goce de facultades discrecionales, sino que tenga su competencia ligada por la ley, surge inmediatamente la nocin del poder de exigir, es decir, la accin para hacer efectivo el derecho. b) Cuando la Administracin accede a la solicitud; entonces interesa conocer en qu situacin jurdica se viene a colocar el particular.

Sobre esto existen diversas opiniones: una, que corresponde a la tendencia a encajar los fenmenos de la vida administrativa dentro de las instituciones de Derecho Civil y otra, que explica la situacin jurdica de que se trata con criterios que reposan sobre la especialidad del Derecho que rige a la Administracin. Dentro de la primera opinin se considera que el nr~in 1 prpvi pnr la ley, cuando realiza los actos que sta determina para que un servicio pblico funcione a su favor esta celebrando con la Administracin un contrato. Que, por consecuencia, su situacin jurdica es una situacin jurdica individual, una situacin contractual. La base de que parte esta opinin es la de que, cuando el particular hace su solicitud y la Administracin accede a ella, se forma un concurso de voluntades. Se reconoce, adems, que aun cuando los trminos de los derechos y obligaciones no se fijan por ese concurso de voluntades, sino que el Estado unilateralmente los seala, esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno de los llamados contratos de adhesin. En contra de estas ideas se han esgrimido los siguientes argumentos: En primer trmino, que no siempre que hay concurso de voluntades existe un contrato. En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que las partes discutan libremente las clusulas que lo integran, lo cual no ocurre entre el particular y la Administracin, pues ni el uno ni la otra pueden modific a r por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones Que la le, etablece. En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de adhesin tiene lugar cuando existen circunstancias de hecho que dan a una de las partes una tal superioridad sobre la otra, que la posibilidad legal de sta de

discutir las clusulas del contrato quede prcticamente eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar que en el caso que estudiamos exista un contrato de adhesin, porque ste supone siempre que una de las partes es la que fija las clusulas del mismo. Ahora bien, en un sistema constitucional como el nuestro, tanto la Administracin como el particular estn sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los Poderes del Estado. Descartando, pues, por esas razones, .1a tesis civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones basadas en la naturaleza especial de las instituciones del Derecho Pblico. Dentro de ellas se considera que cuando el particular cumple con los requisitos que la ley establece para obtener de la Administracin la prestacin que aqulla determina, tal cumplimiento es, por s solo, la condicin para que al caso individual se aplique la situacin jurdica general creada por dicha ley, o bien la condicin para que la Administracin realice un acto especial que es el que coloca al individuo en esa situacin jurdica general o en una situacin jurdica individual, pero que en este ltimo caso se opera por la voluntad unilateral de la Administracin. As, por ejemplo, cuando un particular llena los requisitos que la ley respectiva establece para el funcionamiento del servicio postal, adquiere por ese motivo los derechos y obligaciones que la propia ley establece en favor y a cargo de los remitentes de correspondencia o de los otros usuarios del servicio, segn el caso.

no hay acto particular HP. 1 Administracin que preceda a la prestacin del servicio.
A17111g, nnmn se 11P,

Cuando el particular solicita la admisin a un establecimiento de enseanza sostenido por el Estado, la

Administracin tiene, previamente a la prestacin del servicio, que realizar el acto jurdico de la admisin, que es el que condiciona la aplicacin al individuo de la norma general que rige al establecimiento. Por ltimo, cuando el particular solicita la declaracin de improcedencia de una multa impuesta por la autoridad administrativa, fundndose en un motivo legal .. que ob liga a decret a r dicha improcedencia, v sta le es concedida, entonces, por virtud del acto especial que as lo declare, se crea una situacin jurdica individual. Se ve, por lo anterior, que la solucin que corresponde a la cuestin de determinar la situacin jurdica del particular no puede ser dada en trminos absolutos, sino que depender de las circunstancias de cada caso, teniendo que variar, cuando SP demanda de la Administracin la ejecucin de un acto jurdico, de la naturaleza especial del acto de que se trate (permiso, concesin, etc.). Despus de que el particular ha satisfecho los requisitos de la ley y obtenido la realizacin del acto que ha solicitado, su situacin jurdica eventual se transforma en una situacin jurdica efectiva que puede definirse como la misma teora civilista de la retroactividad define como "la situacin jurdica concreta" " La situacin jurdica concreta, dice Bonnecasse, es por oposicin a la situacion jurdica abstracta, una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto jurdico o de un hecho jurdico que ha puesto en juego, a favor o cr , contra las regias fi= una institucin jurdica y le ha conferido, al propio tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de una institucin. De otro modo .44,~ mientras la situacin jurdica abstracta es una simple manera de ser terica, una vocacin podra decirse a beneficiarse eventualmente de una ley, la situacin jurdica concreta es una realidad positiva".

2. Derecho de los administrados a la legalidad de los actos de la Administracin.

En la clasificacin de los derechos cvicos de orden administrativo de que disfrutan los particulares, se incluye como una segunda categora de ellos los derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Administracin, es decir, se considera que los r1=3 administrados tienen el poder exigir a Administracin que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto, y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los rganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el contenido que stas saalen y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en unas serie de derechos, como son el derecho a la competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la ley. Esos diversos derechos del administrado necesitan protegerse en forma de dar a su titular los medios legales para obtener la reparacin debida en caso de violacin, es decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulacin del acto lesivo. Para conseguir ese propsito existen una gran diversidad de sistema en los Estados comtemporneos.

Dentro de ellos existen medios indirectos y medios directos para proteger los derechos de los particulares a la legalidad administrativa. Los medios indirectos consisten, principalmente, en las garantas que presta un buen rgimen de organizacin administrativa. La regularidad de la marcha de sta, su eficiencia, el control que las autoridades superiores

tienen sobre las que les estn subordinadas, en una palabra, la autotutela que la Administracin desarrolla en su propio seno, constituyen, indudablemente, elementos de proteccin de los derechos de los administrados. Sin embargo, esos medios estn dsetinados directamente a garantizar la eficacia de la Administracin y slo por efecto reflejo representan una garanta para el particular. Respecto de ellos, ,=-t- no +4,-ne lin poder de exigir, y al pedir su uso, la Administracin no est obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el acto lesivo. Por el contrario, existen otros medios directos que s estn destinados en forma inmediata a satisfacer el inters privado, de manera tal, que la autoridad ante la cual se hacen valer, est legalmente obligada a intervenir y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su oportunidad, la actuacin de que el particular se queja. Esos medios directos que la ley establece para la proteccin de los derechos de los particulares se pueden clasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, en remedios' o recursos administrativos, y en recursos o acciones jurisdiccionales. Todava dentro de este ltimo grupo, se pueden separar los recursos y acciones ante los tribunales administrativos, y los recursos y acciones ante los tribunales comunes. Posteriormente estudiaremos los Recursos Administratimos y el Contencioso-Administrativo.
repu.rucin daos causados por el funcionamiento de la Administracin.
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3- Derechos de los administrados a la

.3...

Para la posible existencia de este tipo de derechos cvicos es necesario que de antemano haya sido aceptado el principio de la "responsabilidad" del Estado en

contraposicin al que sostiene la "irresponsabilidad" del mismo. El principio de la irresponsabilidad del Estado se basaba, por una parte, en el concepto de soberana considerada como un derecho de una voluntad jurdicamente superior de actuar sin ms limitaciones que las que el propio Estado se impone, impide considerar al Estado como responsable cuando se mantiene dentro de dichas limitaciones. Lo propio de la soberana es imponerse a todos sin compensacin. Por otra parte, la idea de que el Estado slo puede actuar, dentro de los lmites legales, es tambin un motivo para excluir el principio de la responsabilidad, pues sta se basa normalmente en la ilicitud de la actuacin daosa. Se ha considerado que si alguna actuacin pblica se desarrolla fuera de los limites legales, no es ya el Estado el que acta, sino el funcionario personalmente, y por tanto, sobre l debe recaer la rsponsabilidad. Ahora bien, para lograr el establecimiento de un verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz y Lecambra "un sistema de responsabilidad de la Administracin es esencial a la existencia del Estado de Derecho". En efecto, en todos los Estados modernos han sido repudiados los principios sobre los que tradicionalmente se fundaba la irresponsabilidad del Estado, no slo porque esos principios no resisten un anlisis serio, sino porque es necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo incontenible de la vida estatal que ha creado mltiples riesgos que amenazan los derechos de los particulares con los cuales frecuentemente se encuentra en contacto. Es evidente que si bien es cierto que el concepto de soberana es incompatible con la sumisin a una voluntad extraa o a limitaciones o restricciones que fueran impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay

ningn inconveniente de principio en que el propio Estado, autolimitndose, se imponga restricciones y obligaciones frente a los particulares y que se someta a las reglas de derecho que l crea por su propia voluntad. En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del Estado, fue establecido en la Constitucin de 1950. En efecto, lo encontramos formulado en la parte final del Arto. 23 de dicha Constitucin, el cual dispona: "Arto. 23 Los nicargenses estn obligados a obedecer las leyes, defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y engrandecimiento espiritual, moral y material, a prestar servicio militar y a todo lo dems que establezca la ley. No podrn pretender que el Estado los indemnice cuando resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que no se hubiesen ejecutado por autoridades legtimas en ejercicio de sus funciones". Posteriormente la Constitucin de 1974, le di mayor realce al establecerlo en un artculo exclusivamente destinado al efecto, aunque con igual redaccin, no muy afortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragenses no podrn demandar indemnizacin del Estado cuando resulten lesionados en su persona o bienes por actos que no se hubieren ejecutado por autoridad legtima en ejercicio de sus funciones". Estas Constituciones y las anteriores, establecan por otra parte, la responsabilidad personal de los funcionarios y empleados pblicos, en ellas encontramos una disposicin redactada en stos o parecidos trminos: "Los funcionarios y empleados pblicos son personalmente responsables por los perjuicios que causaren por abuso, negligencia u omisin en el ejercicio del cargo." (Arto. 267. Cn. 1974) Destruidos ya en una forma admitida universalmente los principios que con pretensin de dogmas trataron de explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera responsable cuando realiza sus funciones soberanas;

teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todos los campos de la vida social, creando con su actuacin y con los servicios que ha tenido necesidad de establecer una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable estructurar un rgimen de responsabilidad que al mismo tiempo que garantice los patrimonios privados contra una carga no proporcional ni equitativa que resulte de la actuacion administrativa., constituya un medio de obligar a la Administracin a sujetarse estrictamente a la ley, formndose as otra garanta del regular funcionamiento del Poder Pblico. Como se ha considerado que la responsabilidad del Estado no puede ser regida por los principios tradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficiencia de su teora fundamental de la culpa, ha obligado aunque sea en forma casustica a recurrir a la teora del riesgo, la doctrina del Derecho Pblico ha tratado de construir una teora general que preste un fundamento slido a la obligacin del Estado de resarcir o indemnizar a los particulares por los daos que pueden sufrir en su patrimonio con motivo de la actuacin del Poder Pblico. Sin duda una de la teoras que ha alcanzado mayor difusin, es la que adopta como base el principio de la igualdad de los individuos ante las cargas pblicas, principio conforme al cual si una actuacin gubernamental causa un dao a un individuo sobre quien se hace recaer todo el peso de dicha actuacin, la ruptura que as se produce de la igualdad respecto de los dems administrados, obliga al restablecimiento de ella, transfiriendo la carga del dao al patrimonio pblico alimentado por la contribucin de todos los administrados. Esta teora ha sido impugnada y se han formulado otras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de "lesin" del patrimonio, independientemente de la actitud subjetiva del agente causante del dao. Es oportuno hacer referencia a una de las ms

recientes construcciones que se han hecho al respecto. Garca de Enterra dice que en Espaa se ha hecho reposar la responsabilidad del Estado en el concepto de "lesin" como distinto del de perjuicio que es de carcter econmico material, en tanto que el de lesin es un concepto jurdico, y explicando estas ideas contina diciendo: "Obsrvese que no decimos perjuicio causado antijurdicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurdico en s mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurdico de soportarlo, aunque el agente que lo agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio daado.

ocasione obre l mismo con toda licitud. La nota de antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva del

Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse una separacin entre el instituto de la responsabilidad y la teora de la indemnizacin. La primera surge como consecuencia de la actividad ilcita administrativa. . La segunda tiene lugar en el campo de la actividad lcita de la Administracin. Para este autor la tesis de que la responsabilidad se da siempre que alguien soporta un hecho que no est jurdicamente obligado a soportar, en realidad excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios que causa la actividad lcita de la Administracin, pues sera absurdo que siendo lcita el perjudicado no estuviera obligado a soportarla.

CAPITULO XLIV LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES Las obligaciones pblicas a cargo de los particu64. lares. Es frecuente llamar la atencin acerca (lel escaso desarrollo de la teora de las obligaciones pblicas, que contrasta con la abundante literatura que a lo largo de los ltimos cien aos se ha dedicado a los derechos de este carcter. Esta observacin encuentra cumplida explicacin en los propios orgnes del Estado de Derecho en cuanto forma histrica de solucin de la permanente tensin entre el Poder, que tiende por esencia a la dominacin, sin reconocer fronteras ni obstculos a su contnua expansin, y el Derecho, cuyo papel es, justamente, el de acotar el legtimo ejercicic de aqul dentro de unos lmites determinados,que aseguren a los individuos un mbito de libertad. En el campo del Derecho Pblico se es, y no puede dejar de ser, el problema primero y la especfica forma de plantearse la lucha por el Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto, resulta inevitable que la teora de las obligaciones pblicas no haya tenido en la historia contempornea un desarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva, aqullas se desprenden del reconocimiento mismo de los derechos pblicos, de cuyo ejercicio en particular surgen eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmacin especfica; lob derechos en cambio, necesitan constantemente de esa afirmacin estando como estn en trance permanente de ser desconocidos o conculcados. Naturalmente, el slo conocimiento de los derechos de los particulares frente a la Administracin es insuficiente para formar una idea completa de la situacin jurdica de los primeros. Es necesario conocer tambin cules son las obligaciones de carcter pblico que son a su cargo. Es obligacin pblica "el deber jurdico" impuesto a

los particulares por la ley o por un acto especial de la autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones (positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que se cumplan debidamente las atribuciones del Estado. De la misma manera que entre estas atribuciones se cuentan las de satisfacer determinados intereses individuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un A^ exigir" 1- prestacin correspondiente eln,n(i^ origen al derecho pblico subjetivo, as, el cumplimiento de las atribuciones del Estado exige o impone un "deber jurdico" que implica cierta cooperacin de los particulares que por virtud del poder de dominacin se impone unilateralmente a stos, originndose para ellos una obligacin especial.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION

1. Por la naturaleza del acto a) Obligaciones pblicas b) Obligaciones privadas jurdico de donde derivan
N a, Obligaciones impuestas directamente por la ley b) Obligaciones que derivan de una acto jurdico especial.

2.

Por razn de su origen

I razn su contenido

a) Obligaciones personales Obliaciones reales.

a) Obligaciones positivas 11 b) Obligaciones negativas -) Obligaciones de p en general. III b) Obligaciones polticas c) Obligaciones cvicas.

1.

Obligaciones pblicas y privadas.

La obligacin pblica se distingue claramente de la obligacin civil o privada por la diversidad del rgimen jurdico a que est sujeta, pues en virtud de su conexin con las atribuciones del Estado, las normas que le son aplicables son normas de Derecho Pblico, es decir, normas modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a regular la relaciones de la vida privada.
Obligaciones impuestas directamente por la ley, y 2. aqullas que se derivan de un acto jurdico especial.

Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse que las obligaciones derivadas de un acto jurdico especial, no por eso dejan de reposar en una disposicin legal, pues segn el principio de la legalidad, ninguna obligacin puede imponerse a un particular si ella no est autorizada por una norma legal. Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la obligacin se deriva inmediatemente, "ipso jure", de la ley sin que sea necesario ningn acto intermedio. En efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia promulgacin y publicacin el carcter de inmediatamente obligatorios, estas leyes son de aplicacin automtica, es decir, que no necesitan de ningn acto imtermedio para que obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes la obligacin no nace sino despus de que, sobre la base de la ley, interviene una determinacin de la autoridad administrativa. Ejemplo del primer caso sera: la Ley del Impuesto sobre la Renta, la obli.crarie*;11 rIgl pagar dicho impuesto nace directamente de la ley, sin necesidad de ningn acto intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la Ley General de Explotacin de las Riquezas Naturales slo recaen en la persona a la que la Administracin, mediante el acto jurdico correspondiente, le otorg una concesin.

Constituye un problema el de determinar si adems de la ley y del acto jurdico especial no existe una tercera fuente de las obligaciones jurdicas en el consentimiento del particular para asumirla. En principio parece que no hay inconveniente en aceptar la solucin afirmativa, pues es natural que si los lmites a la accin del poder pblico se encuentran impuestos -n beneficio do la libertad d- 13s particulares, stos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad, disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las que la ley les impone, ampliando de esa manera la competencia de las autoridades. Sin embargo, examinando la cuestin, se encuentra con que sAin puede decirse que existe una obligacin pblica cuando exista una norma de Derecho Pblico que la imponga y regule. En la prctica administrativa es de uso frecuente la creacin de obligaciones por consentimiento del interesado. No son raros los casos en que para facilitar la obtencin de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo cuando su otorgamiento es discrecional, el particular asume mayores obligaciones que las que la ley previene. As, por ejemplo, se solicita una licencia para la ocupacin de un lugar determinado de la va pblica, y el interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete a hacer una construccin que tiene determin a das condiciones estticas que la ley no impone. Parece que en esos casos no puede afirmarse que la obligacin contrada produzca efectos de Derecho Pblico, pues como antes dijimos, no existe ley que los consagre, y, adems, porque tales obligaciones vienen a ser un motivo para que se quebrante el principio de igualdad de todos los individuos frente a la ley.

Pero podra haber duda de si se producen en tales casos los efectos de una obligacin civil. Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, como dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete una materia al Derecho Pblico, excluye en general para ella la aplicacin del Derecho Privado", y adems porque de acuerdo con ste, la voluntad slo produce efectos cuando la misma ley lo determina.
3. Por razn de su contenido. Las obligaciones se clasifican en : I. obligaciones personales y obligaciones reales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio militar, de las segundas las servidumbres administrativas.

Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de las primeras sera la obligacin de pagar los impuestos, y de las segundas tenemos todas las restricciones en materia de polica.
TTT. Las obligaciones susceptibles de otra divisin, partiendo de un criterio semejante al que usamos para la clasificacin de los derechos, y agruparse en tres categoras: obligaciones de polica en general, obligaciones polticas y obligaciones cvicas.

a) Obligaciones de polica en general. Las obligaciones que afectan a los derechos y libertades individuales son principalmente restricciones que las limitan para coerdinarlas entre s y hacer posible la vida en
sociedad.
Tentro de este captulo tienen lugar preponderante las obligaciones impuestas por la legislacin de polica.

Para poder rinreciar la naturaleza de este tipo de obligaciones es necesario tener presente el concepto de )olicla. Para tal efecto ver el No. 46. (De la Polica en General .
)

La gravedad de las afectaciones que la legislacin de polica trae para los derechos individuales se puede apreciar tomando algunos casos previstos en la legislacin sanitaria. As, la vacunacin obligatoria, el aislamiento de determinada clase de enfermos, constituyen profundas restricciones a la libertad individual. La obligacin de cumplir determinados requisitos para el trfico de medicamentos, tambin afecta seriamente la libertad de coffiercio. Por ltimo la legislacin sanitaria llega a prevenir la destruccin de la propiedad particular para evitar la propagacin de enfermedades, con lo cual se causa agravio irreparable al derecho de propiedad.
,

Ahora bien, hay que distinguir el poder de polica cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiacin, por medio de la expropiacin se persigue la obtencin de un bien por tanto es necesario para el Estado, con la medida de polica se restringe la propiedad, se le imponen modalidades o an se llega a privar de ella, en tanto que el libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre que recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La legislacin de polica implica serias afectaciones a las libertades individuales. Tambin se debe distinguir el poder de polica del poder penal. Este ltimo procede por va represiva despus de la comisin del hecho punible, en tanto que el primero usa de medidas especialmente preventivas. Pero, adems, la legislacin penal sanciona actos que reprueba la conciencia social, en tanto que la legislacin de polica simpImente impide y restringe actividades que, intrnsecamente, no suelen ser reprobables y su limitacin obedece a razones convencionales. As, el que construye un edificio est sometido a la necesidad de obtener licencia de las autoridades competentes en materia de construcciones y en materia sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar la construccin sin tal licencia, no constituye un acto moralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que

el derecho penal sanciona. Tambin se distingue la legislacin de polica de la legislacin de impuestos, pues el propsito de sta no es restringir las actividades de los individuos para proteger el inters social. Su finalidad es fundamentalmente la de obtener los fondos necesarios para el sostenimiento de los gastos pblicos; de tal manera que las obligaciones que se imponen a los causantes, no conetituyen obligaciones de polica, ya que no estn destinadas a realizar ninguno de los objetos que a stas se asignan.
b) Obligaciones Polticas. Tratndose de esta clase de obligaciones es fcil reconocer que ellas se refieren, como los derechos de la misma ndole, a individuos que tienen un vinculo especial con el Estado, que son miembros de l ,on el carcter de ciudadanos.

Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que a su vez son derechos polticos, como las de inscribirse en los Registros Electorales y votar en las elecciones populares. Forman, igualmente, parte de la obligaciones polticas la de desempefiar ciertos cargos tales como los de jurados y jJueces ejecutores.
c) Obligaciones Cvicas. Dentro de este captulo se incluyen todas las prestaciones positivas o negativas que, distintas de las que se estudiaron anteriormente, se establecen por la ley o por un acto jurdico especial derivado de ella, y que estn a cargo de los individuos.

Tenemos entre ellas la obligacin que tienen los padres de ocuparse de la educacin de sus hijos, Prepararlos para el trabajo socialmente til, y formarlos como miembros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos estn obligados a ocuparse de sus padres y asistirlos.

Tambin establecida directamente por la ley est la obligacin de contribuir para el mantenimiento de los gastos pblicos, de la manera proporcional y equitativa que fijen las leyes. Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un acto jurdico especial tenemos las que resultan a cargo de los funcionarios o empleados pblicos, con motivo del acto de su ingreso a las funciones pblicas.

CAPITULO XLV 65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Consideraciones Generales. Los actos administrativos gozan como condicin que les es inmanente su presuncin de legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los actos administrativos se consideran legtimos, vlidos y eficaces como consecuencia de su concordancia con el orden jurdico vigente. Esa juridicidad de la actividad administrativa es una consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se establece la supremaca de la ley. Las exigencias propias de un Estado de Derecho imponen a la Administracin un rgimen jurdico que ordene su vida, al tiempo que garantice a los particulares sus situaciones jurdicas frente al obrar de la Administracin, con lo cual la Administracin se hace jurdica y se acomoda al Derecho. Es un principio admitido indubitablemente aqul de que la Administracin Publica slo puede y debe actuar subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurdica, tanto en el fondo como en la forma de los actos por los cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado es un poder jurdico). Como consecuencia se reconoce que si la Administracin tiene derechos que los ejerce en procura de su funcin teleolgica de inters general, consecuentemente los particulares deben tener derechos y garantas, reconocidos por el ordenamiento jurdico, que no pueden ser violados sin que surja una accin tendiente a lograr su restablecimiento.

Pero, puede ocurrir que la actividad de la Administracin no se cia al Derecho y que viole las normas jurdicas, desconociendo o perturbando los derechos de los administrados. Ante esta posibilidad surge la necesidad de establecer un adecuado control de los actos de la Administracin que permita el examen de stos para precisar si se adecan al orden legal vigente, o de lo contrario restablecer el imperio de la juridicidad administrativa.
Los Recursos Administrativos. Producido un acto administrativo a travs del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurdico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia Administracin de quien el acto procede, bien ante un orden especializado de Tribunales, los integrantes de la jurisdiccin contencioso administrativa. Existe, pues, en principio una duplicidad de recursos, administrativos y jurisdiccionales, una doble garanta a disposicin de los administrados que se ven afectados en su persona o en su petrimonio por los actos administrativos.

Esta presentacin habitual de los recursos administrativos como garanta de los particulares debe ser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quiere comprender en su exacta dimensin el significado real que en nuestro Derecho tiene actualmente la va administrativa de recurso, cuya articulacin tcnica como un presupuesto necesario del acceso a la va jurisdiccional contribuye a darle otro aspecto menos halageo: el de un autntico privilegio de la Administracin y, correlativamente, el de una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos del problema deben ser, pues, debidamente examinados.

Los Recurso Administrativos como Garanta. Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que ste pide a la propia Administracin la anulacin, la revocacin o la reforma de un acto suyo. La

nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios a Derecho, lo cual les distingue del derecho de peticin, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo. Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se hace uso del derecho de peticin de los que implican la interposicin de un recurso administrativo; frecuentemente, en la prctica, tienden a confundirse, llamndose "recurso" a lo que en muchos casos no pasan de ser sino peticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias que se derivan de dicha confusin.
"

Precisado su concepto, hay que reconocer que, en cuanto medios de impugnacin de resoluciones definitivas de la Administracin, los recursos administrativos constituyen una garanta para los afectados por aqullas en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Es ms, se trata -es preciso afirmarlo- de una garanta universal que alcanza sin excepcin a todo tipo de actos administrativos pero ello no autoriza a olvidar que, dada su estructura Y configuracin tcnicas, esa garanta tiene un alcance limitado. En efecto, los recursos administrativos se interponen unte y se resuelven por la propia Administracin, que rene por ello en este caso la doble condicin de juez y de parte. Este dato en su elementalidad, es verdaderamente capital, como bien se comprende, a la hora ei v o i n rar la significanicSn propia de va administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente para evitar los equvocos a que puedan dar lugar las ambiguas afirmaciones qe con al g una fy~lipnriA aparecen en la doctrina, que con evidente incorreccin tcnica, califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales los poderes que la Administracin pone en juego al resolver los recursos que se interponen ante ella y la actividad procesal a que da lugar su interposicin.

"Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez en sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede reconocerse la condicin de verdadero juez cuando decide sobre su propia causa. Es cierto que la resolucin de los recursos administrativos se realiza a travs de unos trmites y de unas formas con figura de juicio; es cierto, tambin que, en ocasiones, la semejanza externa entre el procedimiento de ciertos recursos administrativos y el proceso es muy notable; es en fin que cada vez es es mas acusada la "procesalizacin" de la normativa aplicable a los recursos administrativos; pero por mucha que sea la semejanza externa de los procedimientos, siempre faltar un elemento decisivo a la hora de definir y configurar una jurisdiccin verdadera y propia: la neutralidad e independencia del rgano llamado a decidir la controversia. Por lo dems, la acusada "procesalizacin" del procedimiento de resolucin de recursos no puede hacer olvidar que ste es, y no puede dejar de ser, un procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por ello a las mismas limitaciones que todos los de su gnero y al juego de toda una serie de principios que introducen forzosamente mltiples modulaciones en el esquema del proceso judicial tomado como modelo para su regulacin positiva. La doble condicin de juez y parte que reune la Administracin al conocer de los recursos que se interponen ante ella hace surgir, necesariamente, una tensin irreductible: por una parte, el recurso debe -riincleree -n Derecho (cualquier infraccin del ordenamiento jurdico); pero por otra parte, la resolucin del mismo tiende a escapar de los estrechos lmites a los que debe contraerse la decisin de un debate jurdico (la autoridad que resuelve el recurso decidir cuantas cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados). La acusada "procesalizacin" del debate, visible en los texto legales, no puede impedir que junto a los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna

Es la propia manera razones de simple oportunidad. Administracin quien resuelve, en definitiva, y la misin de la Administracin no-es la de decir el Derecho, sino la de dar pronta y eficaz satisfaccin a los intereses generales que tiene confiados. Es, pues, un grave error tratar de identificar ambas funciones. Todo lo ms que puede concederse en este punto es que al resolver recursos la Administracin est ms estrechamente vinculada al Derecho y a los planteamiento extrict.amente jurdicos que cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses pblicos. Hay, en efecto, un proceso de reduccin progresiva de los mrgenes de actuacin y decisin por parte de la Administracin, pero, en cualquier caso, sigue habiendo una gran distancia entre la posicin de la Administracin al resolver un recurso planteado ante ella, sa y la posicin ss un rgano jurisdiccional en un caso semejante. Es por eso obligado afirmar que los recursos administrativos son, sin duda, una garanta para los particulares, una garanta nada despreciable, por supuesto, pero una garanta limitada que en ningn caso es licito sobrevalorar. Por otra parte, como veremos a los recursos administrativos no son continuacin, exclusivamente una garanta: son, en cierto sentido, algo distinto y algo menos, tambin, que una garanta. Los recursos administrativos como presupuesto de la impugnacin jurisdiccional. Decamos al comienzo que la va administrativa de recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para la Administracin y una correlativa carga para los administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la peculiar forma en que tradicionaimenCe se han articulado la va administrativa de recurso y la va jurisdiccional contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ello necesario hacer una referencia a esta arLiculacin para comprender qu es exactamente lo que significan en nuestro Derecho los recursos administrativos.

A diferencia del Derecho Francs, en el que los recursos administrativos constituyen slo una alternativa por la que el particular puede optar, como norma general, aplazando as hasta que se produzca la resolucin de los mismos la impugnacin en la va jurisdiccional de los actos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay tal posibilidad de eleccin. La va administrativa de recurso est configurada tradicionalmente con carcter obligatorio para poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unica verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la va administrativa con carcter previo a la interposicin del recurso contencioso-administrativo, o a la iniciacin del juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles (para poder entablar el juicio de amparo es necesario "el haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley", numeral 6. del Arto. 27. de la Ley de Amparo). Los recursos administrativos constituyen, pues, un presupuesto necesario de la impugnacin jurisdiccional y en este sentido tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la Administracin, que impone a los particulares la carga de someter ante ella misma los conflictos antes de residenciarlos ante el Juez. El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la va administrativa, dentro adems, de plazos muy cortos del que dependen importantes efectos (si no se recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se convierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisin judicial a travs de nY, verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (a menos, claro est, que el recurso administrativo sea resuelto favorablemente, supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero, desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por s mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que

slo excepcionalmente puede ser suspendida (Captulo II. Suspensin del Acto. Ley de Amparo). La prolongada duracin que en algunos casos alcanza la va administrativa previa hace especialmente difcil esta situacin, que parcce concebida ms en beneficio aP la Administracin, que en garanta de los administrados. Finalmente diremos que para devolver a los recursos administrativos su sentido primario de garanta, sera conveniente que la va administrativa de recurso se configurara con carcter facultativo, con algunas excepciones basadas en razones especficas, en todos los dems casos la utilizacin de la va administrativa de _recurso debera ser opcional para los afectados por el acto administrativo a quienes correspondera valorar en exclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidades de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la va, indudablemente ms costosa, del proceso. Debe, pues dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien est dispuesto a impetrar directamente esta garanta, que es, ciertamente, la nica objetiva. El argumento que se sostiene para mantener la necesidad de agotar de previo la va administrativa, es el de asegurar a la Administracin la posibilidad de reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento es de contenido ms bien tpico, cuya escasa consistencia es bien evidente en la prctica. Mientras no se lleve a efecto una revisin sobre este asunto, la tradicional calificacin de los recursos administrativos como garanta de los administrados slo podr ser aceptada con muchas reservas.
Elementos Caractersticos del Recurso Administrativo. Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio legal de que dispone el particular, afectado en sus derechos por un acto administrativo determinado, para obtener en los trminos legales de la autoridad administrativa una revisin del propio acto, a fin de que

dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo. Como elementos caractersticos del recurso administrativo pueden serialarse los siguientes: a) La existencia de un acto administrativo que afecte un ueieenu ue_L_ iLr LeLurien-Ge. b) La fijacin en la ley de las autoridades administrativas ante quienes debe presentarse el recurso. c) La fijacin de un plazo dentro del cual deba interponerse el recurso. d) Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer en el escrito de interposicin del recurso. e) La fijacin de un procedimiento para la tramitacin del recurso. f) La obligacin de la autoridad revisora de dictar nueva resolucin en cuanto al fondo del asunto. La interposicin del recurso con los requisitos y formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento de la competencia de la autoridad que ha de conocer del propio recurso. Esa autoridad que puede ser la misma que dict el acto, la jerrquica superior, o un rgano especial distinto de las dos anteriores, tiene las facultades que la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de resolver la instancia sujetndose estrictamente al examen de los agravios que haga valer el recurrente, n bien, y esto especialmente cuando la revisora es la autoridad jerrquicamenta superior a la que ha realizado el acto (que es lo que por regla general dispone la ley), las de examinar no solamente la legalidad sino tambin la

oportunidad del acto impugnado. En cuanto a los efectos que produce la interposicin del recurso es que, por regla general, la interposicin del recurso no suspende la ejecucin del acto reclamado. Esto es as porque mientras no se demuestre lo contrario, hay que presumir que los actos de la Administracin son legtimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un
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hacer prevalecer un inters privado que a juicio del impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no puede sostenerse en general el efecto suspensivo del recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto: que nunca deba suspenderse la ejecucin del acto recurrido. La cuestin debe resolverse de conformidad a lo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley. Clases de Recursos Administrativos. La doctrina expone la existencia de tres tipos o categoras distintas de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales. Los recursos ordinarios proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo exclusin legal expresa, y pueden fundarse en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico. Bajo esta categora se incluyen: el recurso de reposicin (que se interpone, tramita y resuelve ante y por el mismo rgano que dict la resolucin que es su objeto) y el de apelacin o alzada (que generalmente se interpone ante y se resuelve por el superior jerrquico del rgano autor del arto recurrido). Los recursos extraordinarios, en cambio, slo proceden en los concretos supuestos expresamente previstos por el legislador y han de fundarse necesariamente en motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de revisin. Los recursos especiales son aqullos que bien sea por razn de la materia, bien por razn del rgano llamado a

resolverlos, bien por el procedimiento a travs del cual se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pueden fundarse, como los ordinarios, en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, pero que, como los extraordinarios, solo proceden en los concretos casos previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente, establece para ellos una tramitacin peculiar y especfica. Este tipo de recursos es frecuente encontrarlos establecidos en las leyes tributarias. Precisados anteriormente los caracteres del recurso administrativo, conviene estudiar los medios legales, que, de acuerdo con nuestra legislacin, tienen ese carcter. Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente: el de reposicin y el de apelacin o alzada, segn que se haga valer ante la misma autoridad que dict el acto recurrido o ante el superior jerrquico, o en su caso, ante el rgano especial sealado o creado al efecto. Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte Suprema, "Los recursos deben ser creados expresamente por la ley y no pueden extenderse por analoga a casos o resoluciones no previstos por la ley". En numerosas leyes encontramos establecido el recurso de reposicin tambin llamado de "reconsideracin" o "revocacin administrativa"; es el que se plantea ante el organismo que dict el acto :Impugnado. La reposicin o reconsideracin para ser considerada como recurso debe tener las caractersticas que hemos sealado arriba, como propias de los recursos administrativos; entre ell as , de que la ley imponga a la autoridad la obligacin de revisar en cuanto al fondo la actuacin objetada. Sin embargo, la reposicin o reconsideracin ha sido usada en la prtica aun sin que exista ley que la establezca con las caractersticas de un recurso. El particular que se ve afectado por un acto jurdico

emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego, a su alcance la posibilidad de pedir a la propia autoridad el retiro del acto, fundndose para ello simplemente en el derecho de peticin consagrado en las normas constitucionales. El derecho de peticin, por razn del fundamento constitucional en que se apoya, no tiene ningn limite en p.rn 111 pPrn tambi4n, pnr la MISM razn, constituye un medio jurdico imperfecto, no es propiamente un recurso, pues la autoridad ante quien se interpone no est obligada ms que a dar repuesta por escrito al peticionario, pero no tiene la obligacin de entrar a un nuevo anlisis del acto jurdico, cuya revocacin se solicita. Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de Noviembre de 1971, dice: "La segunda resolucin recurrida es la emitida por el seor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de la maana dl diez y nueve de febrero de mil novecientos setenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1,-4 maana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la Ley establezca recurso ordinario contra la resolucin del inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la sentencia recurrida queda subsumida en la del superior, contra la cual puede proponerse la accin de amparo. En el caso la ley no establezca ningn recurso ordinario, el interesado, haciendo uso del derecho legal de peticin, puede recurrir al superior del funcionario que emiti la resolucin, a fin de que la suspenda, anule o reforme, haciendo uso del poder Jerrquico instituido en favor del buen funcionamiento de la organizacin. As fue interpuesta la revisin en este caso, pues en el escrito que la recurrente presentara al Inspector General del Trabajo se dice interpone "recurso de revisin ante el Sr. Ministro del Trabajos que es superior jerrquico de la Inspeccin"... No es, pues, un recurso administrativo el

interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna para su interposicin, ni trmites obligatorios que llenar para su resolucin.. (B.,J. pg. 223. Cons. IL Ao 1971). Este recurso de reposicin es, como vemos, frecuentemente llamado de revisin no solamente por los recurrentes sino por el legislador, as In encontramos denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadora de la Direccin General de Ingresos; en el Ttulo IV (de las relaciones inter-administrativas y de los recursos) de la Ley de Municipios. Esta imprecisin en la terminologa quizs se deba a confundir el "poder de revisin" de que disponen superiores jerrquicos en relacin cnin actos que dictan los rganos que le estn subordinados, eon los recursos administrativos. Y, tambin, a que en nuestra legislacin no se ha establecido el recurso administrativo

de revisin, el cul es un recurso extraordinario, tal romo ocurre en el campe: penal con el llamado tambin "recurso de revisin".

del Estado es un complejo orgnico estructurado en un

Recurso de apelacin o de alzada.. La Administracin

orden jerrquico. No es de extraar por ello que el recurso de apelacin o de alzada, llamado tambin recurso jerrquico porque, generalmente, la ley dispone se establezca ante el superior jerrquico respectivo, sea el recurso ordinario por excelencia, el medio habitual para apurar la va administrativa y de llegar a una resolucin que, por causar estado de dicha va, esto es por llegar al extremo de la lnea jerrquica, deja expedita la jurisdiccional,
,

'Los recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administracin, tal y como corresponde a su naturaleza propia. La interposicin de un recurso administrativo da

lugar a la incoacin de un procedimiento de esta clase, de un procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que ste, de carcter administrativo. Como norma general, la resolucin de los mismos corresponden, bien al mismo rgano o autoridad que dict la resolucin recurrida (recurso de reposicin) o a su superior jerr quico (recurso de apelacin o alzada). Debiendo tener presente que en materia de recursos administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia judicial, el rgano que acta no determina quin conoce del recurso administrativo. Las consideraciones que se han hecho para descartar como recurso administrativo la solicitud de "reposicin" o reconsideracin" que exclusivamente se funde en el derecho de "peticin", son aplicables al de "apelacin", "alzada" o "jerrquico" cuando no concurren los elementos que hemos sealado como esenciales para la existencia de un recurso.
"

En efecto, la relacin de jerarqua que da a la autoridad superior facultades para revisar los actos de la inferior, en los casos en que la ley lo autoriza, constituye un medio establecido en favor del buen funcionamiento de la organizacin administrativa y que slo por reflejo se traduce en beneficio de un particular; pero aunque ste puede hacer su solicitud, las autoridades no estn obligadas frente al particular a revisar el acto, por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso de apelacin o jerrquico, para que ste exista es necesario que sea expresamente establecido en la ley. Concluei6n de los .LY,U.1CJIII* Es posible distinguir la conclusin normal de su terminacin anormal. La normal tiene lugar cuando el recurso concluye con una resolucin administrativa expresa, que puede ser favorable o desfavorable a la pretencin del recurrente; o bien es la que se produce por resolucin tcita del organismo

administrativo, la que se opera cuando por el "silencio de la Administracin", y conforme a las normas que determinan la obligacin de pronunciarse, se otorga a dicho silencio el valor de una resolucin. El silencio, en materia de recursos, tiene siempre carcter negativo o desestimatorio. Por su naturaleza jurdica, las resoluciones que ponen trmino a los recursos administrativos son, en s misma, "actos administrativos", con todos los caracteres que les son propios. En las formas anormales de terminacin, el procedimiento del recurso concluye por otros medios que ponen fin al procedimiento. Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento y la caducidad de la instancia administrativa. El desistimiento y la renuncia, son modos anormales de la terminacin del procedimiento, y por lo tanto de los recursos, que tienen en comn, el apartamiento voluntario del interesado de la accin inicialmente emprendida, aunque se diferencian entre s en razn del concreto alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En el caso del desistimiento el abandono se refiere nica y exclusivamente al concreto que puedan asistir al interesado y que ste podr ejercer, si le conviene, ms adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en cambio, se refiere a los derechos mismos, de los que se hace dejacin expresa, de forma que ya no podrn se ejercidos en el futuro. Tanto el desistimiento como la renuncia pueden formularse en cualquier momento del procedimiento. En ambos casos, tambin se requiere la aceptacin de la Administracin, sin la cual la decisin del particular carece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesario siempre un acto expreso de la Administracin porque todo procedimiento administrativo es de inters general, de

inters pblico, y es este acto y no la simple declaracin del interesado, que por s sola carece de eficacia, l que pone fin al procedimiento a.todo los efectos. El mbito que la caducidad tiene en el procedimiento administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en juego consideraciones de inters pblico, la actitud que los interesados puedan adoptar en orden a la impulsin de aqul queda en segundo plano. La Administracin est legalmente obligada a resolver y lo est igualmente a impulsar el procedimiento en todos sus trmites a fin de llegar a esa resolucin, lo cual reduce las posibilidades reales de que la caducidad se produzca en aquellos procedimientos.

Finalmente diremos que parte de la doctrina ha sostenido que la situacin del recurrente no puede empeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lo permita expresamente, pues la finalidad de los recursos es favorecer y no perjudicar la situacin de los recurrentes. Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis contraria al sostener que si se parte del principio de que la finalidad esencial de los recursos administrativos es obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con un procedimiento inquisitivo en el que priva la verdad material sobre la verdad legal, debe llegarse a una conclusin distinta. De tal modo la "reformatio in pejus" proceder cuando con ella se logra la debida adecuacin del hecho con el derecho del que ha de resultar el "acto administrativo", y no ocurrir cuando existe una disposici6n de la ley que expresamente prohiba esa posibilidad, en relacin con el acto dictado. La resolucin de un recurso, o sea, del acto administrativo que decide la situacin planteada deber ser debidamente notificada para que produzca sus efectos regulares.

Sobre recursos administrativos consultar la siguiente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J. pg. 8349. Mo 1933.- B.J. pg. 17916. AM. 1956. B.J. 20184. Ao 1960.- B.J. pg. 223. AM 1971. pg. B.J. pg. 33. Ao 1972.
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CAPITULO XLVI EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

66. La actividad administrativa en nuestros das es creciente en todos los pases del mundo. Al aumentar la actividad en las relaciones administrativas con los particulares crece el nmero de conflictos, los cuales habrn de resolverse por medios jurdicos, pues la Administracin no puede sustraerse al Derecho. El rgimen constitucional quedara incompleto si despus de haber sometido la Administracin a la ley, no la hubiera sometido a la justicia. Las garantas jurdicas tienen por objeto inmediato la defensa de los derechos e intereses legtimos de los particulares, y son puestas en movimiento a instancia de los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no slo a los administrados sino a la Administracin. Comprenden tales garantas dos aspectos: 1) la exigencia de que se proporcione a la Administracin un rgimen para su actuacin, sealando los requisitos de forma, trmites y procedimiento de los actos administrativos; 2) el establecimiento de los modos de fiscalizar los actos administrativos. Pero la tutela en lo referente a los modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo con garantas que se basan en la jerarqua administrativa (recursos administrativos), o en relacin a una fiscalizacin de los actos administrativos por rganos extraos a la Administracin (control jurisdiccional). El control que la Administracin ejerce sobre sus propios actos, con motivo de los recursos administrativos de que hemos hablado en el numeral anterior (65), es insuficiente para la debida proteccin de los derechos de los particulares, puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el propio 'acto o el

acto del inferior como ilegal y para dejarlo, en consecuencia, sin efecto, y ms cuando en el seno de la Administracin los rganos de la misma proceden normalmente con criterios uniformes. Por esta razn las legislaciones de los diversos pases se han visto en la necesidad de establecer un control jurisdiccional de los actos de la Administracin, considerando que debe haber rganos diferentes de sta e
independientes de ella que dentro de formas tutelares de procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de

cosa juzgada, las controversias que se susciten entre los particulares y la Administracin, con motivo de los actos de sta. El establecimiento del control jurisdiccional de los actos de la Administracin, ha dado lugar al nacimiento de una nocin de extraordinaria importancia: la del contencioso-admthistrativo. Lo contencioso-administrativo es un sistema y un rgimen a la vez. Es un sistema porque constituye un conjunto metdico de principios que informan el ejercicio de la jurisdiccin administrativa. Y es un rgimen porque entraa un orden de disposiciones ipgAll.A para regir los asuntos de Derecho Pblico por la va jurisdiccional. El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica siempre que la Administracin acta en una controversia suscitada por la ejecucin de algn acto suyo, emitido en el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad. Remarcamos las ltimas palabras, porque si la Administracin se ve envuelta en un conflicto motivado por un acto que ejecuta como persona jurdica de derechos patrimoniales, no se aplica al sistema de lo contencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa y llanamente a los tribunales ordinarios' de justicia. En lo contencioso-administrativo hay tres cosas que estudiar:

1- La organizacin de los tribunales. 2- La determinacin de la materia contencioso-administrativa; y

3- El procedimiento.
Organizacin de los tribunales contencioso-adminis1. trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles:
marn cz1 ri
da.

12

Arlm,-lic-irriArl

organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a tribunales especiales. (conocido como sistema a) Sistema Administrativo. f,-.tnrs). Fndase este sistema en varias razones: 1. En la independencia de los poderes pblicos, que aconseja sea la propia Administracin la Que juzgue y resuelva las cuestiones en que est interesada. Otra cosa mermara su independencia y su autoridad. 2. Se alega la mayor competencia para entender en esitos juicios de las autoridades y elementos de la Administracin, ya que los jueces y magistrados, avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no se hayan especializados en el estudio de la vasta y multiforme legislacin administrativa. 3. Se aducen tambin motivos de ndole procesal, nacidos de la necesidad de resolver prontamente los litigios en que est en causa el inters pblico que ls ,Admni-stracin 4. El sistema administrativo halla defensas en razones deducidas del criterio que debe guiar el juzgador en esta clase de juicios, en los que, por Irentilarse
intereses pblicos, no son exclusivamente razones de

Derecho estricto, sino consideraciones de equidad y de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.

El sistema administrativo, creado en Francia, tiene dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia delegada". En la primera se - reserva la Administracin _ r. 4activa 3a facultad ("it= Decide el. Podrr manifestacin ms pura del sistema. posible Ejecutivo -sistema del Ministrn y ri t. P1-Ve n ri n rl purarc,ee cambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la. Administracin en principio corresponde el conocimiento de las referidas cuestion e s, "delt.~" esta facultad en ciertos organismos formados con elementos de su propio seno, pero a los que se reconoce la debida independencia. b) Sistema judicial. (Conocido como sistema ingls). Este sistema, que encomienda a la jurisdiccin ordinaria la facultad de decidir estos juicios, est inspirado en un fundamental p-finc i pio de justicia: cl cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. Qu garantas podrn tener los particulares en sus derechos - istr _ fren te Adm i n -_+_ acin, llamada 1,,-. decidir?. Por a otra parte, encomendar Administracin la resolucin de estos litigios =arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales. Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es lgico cercenarles una parte importantsima de esta funcin. Se dice tambin que para juzgar bien no es necesario un conocimiento completo de la legislacin, sino que basta el la "sentido jurdico", Que espacialidad de un procedimiento administrativo obsta a la unidad jurisdiccional; y que el criterio rlp,1 juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de pura justicia, sin lo cual los derechos individuales quedaran faltos del debido sostn. Es el sistema practicado en Inglaterra, c) Sistema de Tribunales Especiales. (Conocido como sistema alemn). Los legisladores alemanes, con clara visin de los defectos lue presentan los dos sistemas anteriores han establecido tribunales integrados por

personas ajenas a la Administracin y al Poder Judicial, pero que son tcnicos en la materia. De manera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto por la independencia de que gozan, como por sus conocimientos sobre los asuntos contenciosos-administrativos. Conclusin: Descartado de primera intencin el sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia Administracin activa el conocimiento de las referidas cuestiones y que contraria el principio de la imparcialidad judicial, queda la cuestin reducida a resolver si han de ser los tribunales ordinarios o tribunales especiales, integrados por funcionarios que no sean los de la Administracin activa, los que hayan de entender en estos asuntos. Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En el sistema de la justicia delegada -sistema administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos de los particulares una proteccin que nada tiene que envidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, con el sistema judicial, ha conseguido tambin el particular fuerte apoyo contra las demasas de la Administracin. Y es que, por encima de todo espritu de cuerpo, est el de servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de apartar al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a ste, con renuncia de una tradicin constante y fructfera. 2. La determinacin de la materia contencioso-adminisEl contencioso-administrativo surge cuando trativa. n/-1+7-, hay controversia con motivo rhp, -4ministrativo entre un particular afectado por l, y la Administracin que lo ha realizado. Como vemos, el acto que provoca la controversia debe ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto

tenga, respecto a la Administracin, el carcter de definitivo, es decir, que se haya agotado la va administrativa y que la ltima autoridad de ese orden haya dictado su resolucin. Ahora debemos examinar el carcter con el cual figura la Administracin en este juicio. La Administracin puede realizar sus actos bien con el carcter de Poder Pblico, bien sujeta a la legislacin comn o a legislacin civil especial. Respecto de los primeros es indudable que forman materia de la contencin administrativa. Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues aunque sea la misma Administracin la que intervenga, el rgimen legal de los actos respectivos tiene soluciones que bastan para proteger los derechos que con ellos se estimen lesionados sin que necesiten tener la consideracin de un rgimen especial como lo es el riel contensioso-administrativo. La otra parte en la contencin es el particular que resulta leionado por el acto administrativo.
,

J.

Es evidente que cuando hay una lesin de un derecho, existe lo contencioso; pero tambin, en un rgimen de legalidad debe admitirse que exista cuando hay violacin a un inters, siempre que ste sea personal y directo, pues de otro modo se llegara hasta la admisin de la "accin com-va leeal para remediar las ilexmlidndes de la Administracin, y bien sabido es que esa accin slo excepcionalmente se otorga en el estado actual de la legislacin positiva.
a.

La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es la opinin que asigna al contencioso-administrativo la funcin de defender el derecho del particular contra los agravios que reciba de los rganos administrativos. Las

autoridades administrativas deben acomodar su conducta a las normas legales que reconocen derechos subjetivos, y, cuando as no ocurre, justo es conceder al particular la facultad de ejercitar una accin judicial para obtener del tribunal la reparacin consiguiente. La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en rigor, verdadero eje del sistema de lo contencioso-administrativo, pues no hay que olvidar que este recurso naci como derivacin y consecuencia obligada del Estado de Derecho, que somete el poder pblico al orden jurdico en garanta del particular. Durante gran parte del siglo XIX predomina esta tendencia, en la que cabe destacar la significativa circunstancia de la consideracin predominante del ordenamiento jurdico administrativo como un simple lmite externo de la actividad administrativa. Consecuencia de tal modo de entender la cuestin, es que esta defensa slo pudiera ser ejercida por el titular de un derecho lesionado y nicamente en los casos en que la lesin se oper. De aqu tambin, que el enjuiciamiento, aun gravitando sobre el acto lesivo, trascienda lgicamente a la contradiccin de contenido entre el acto que lesiona el derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento de dicho derecho, para cuya declaracin hay que atribuir competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La Administracin puede, por ende, ser compelida a obrar de conformidad a lo que exija el derecho en cuestin; y, de aqu tambin, el que la sentencia se haya de limitar al caso especfico considerado y los efectos del fallo deban circunscrilN.Ir.e ^' las partes que contendieron. La defensa del Derecho Objetivo. Ms con la va de defensa del derecho subjetivo slo parcialmentae quedaba cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al Derecho de la accin administrativa, en cuanto que aqul

es para sta no nicamente lmite extrnseco, sino tambin normatividad interna de conducta. De aqu, que dicho primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado por el establecido al impulso de las corrientes de doctrina que sealaron a la jurisdiccin contencioso administrativa la finalidad de defender la legalidad y 1 n consiguiente facultad de decretar la anulacin de los actos que la conculquen. Con tal tendencia se ampla la rbita de accin de lo contencioso-administrativo; ampliacin que se halla en perfecta consonancia con cuanto en rigor de verdad significa y pretende la introduccin del principio de la juridicidad administrativa. A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso jurisdiccional administrativo, ya que se extinde la capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuanto no se requiere la lesin de un derecho del actor, IT de otro lado, se minora el alcance de la decisin que no podr trascender de la declaracin de nulidad del acto.
,1

Pero tampoco es el recurso de anulacin una verdadera accin popular, ya que no puede promoverlo quien no posea en relacin con el acto impugnado un inters personal, directo y legtimo. Decir "inters personal" Pcrilivale a inters derivado de una situacin individual, que excluye el inters estrictamente derivado del carcter de miembro de una comunidad (accin popular), si bien se va ampliando notablementae el mbito de esa estimacin subjetiva a situaciones personales de carcter no privado: contribuyente, elector; "inters directo" supone que sea un inters actual o existente, no eventual o futuro; y c:In 1^n^4,q^ de una relacijn de Derecho protegida indirectamente por la Ley al tutelar los intereses pblicos, o sea un inters particular que se beneficia de la observancia de la Ley.

Qued as consagrado un sistema dualista: de una parte, el recurso contencioso clsico, llamado de "plena jurisdiccin" y similar al juicio ordinario, y, de otra el

recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio de casacin. Propende aqul a la defensa del derecho subjetivo y se propone ste la defensa de la norma establecida, como propsito asimismo de tutelar intereses legtimos de los particulares. El primero conoce de todo t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v el Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los extremos del debate, si bien los efectos jurdicos del fallo afectan slo a los litigantes. En el recurso de anulaci6n (contencioso de legalidad), por el contrario,se trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodacin del acto a las normas del ordenamiento jurdico. Por tanto, su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el acto impugnado y, como recurso de anulacin, los efectos del fallo se configuran "erga omnes". trativo es el conjunto de actuaciones que tienen por objeto el conocimiento, la discusin, el fallo y ejecucin de los asuntos contencioso-administrativos. No podemos aqu hacer referencia a normas legales, porque no tenemos ley que organice y regule lo contencioso-administrativo. La Constitucin derogada de abril de mil novecientos setenta y cuatro contena dos artculos sobre la materia los cuales disponan: Arto. 303. "Habr un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la Capital de la Repblica, que conocer de los asuntos y en la forma que detemine la ley. Se compondr de cinco Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el Congreso Nacional en Cmaras Unidas, de los cuales dos pertenecern al Partido que hubiere obtenido el segundo lugar en las ltimas elecciones de Autoridades Supremas. El Magistrado primeramente electo ser el Presidente de dicho Tribunal. La Ley podr, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, crear otros Organos de lo Contencioso Aministrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se podr recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos que determine la Ley".

3. El Procedimiento. Procedimiento contencioso-adminis-

Nunca se dict la ley que debera regular todo lo relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil novecientos setenta y cuatro, ni despus se ha legislado en Nicaragua sobre esta meteria. Podemos exponer, s, teoras, opiniones, afirmaciones doctrinarias. El procedimiento contencioso-administrativo debe estar regido por normas generales del juicio ordinario, simplificndolas, en lo posible, e imprimindoles las modalidades propias a su naturaleza especial. El procedimiento debe ser por escrito y no verbal En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de la condenacin en costas al realmente "temerario", esto es, el actor que entabla una accin o demanda manifiestamente injusta y sin fundarla en ningn argumento legtimo, ni siquiera en el de la buena fe. En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que preconiza la implantacin de una sola instancia; y otro que aboga por el establecimiento de dos instancias. La mayor parte de la doctrina se inclina por el ltimo sistema, porque garantiza ms el control jurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene, adems, que cuando se acoge el sistema de la nica instancia, es conveniente establecer un recurso especial de casacin o revisin, segn la categora de la autoridad No olvidemos que los recursos n ciP1 acto rerlamadn. extraordinarios no constituyen nueva instancia. Se
establecen en inters directo de la ley v slo

consecuencialmente en el de las partes litigantes.

-Pri los casos en que se adopta el sitemn doble, no conveniente establecer un recurso extraordinario, no porque fuera intil, sino por el temor de que el procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte

tarda y por consiguiente intil. El procedimiento debe estar revestido de sencillez en las ritualidades. Es conveniente que sea rpido, sin favorecer la improvisacin, enemiga de la justicia, la cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que llegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de ser oportunas para que no resulten ineficaces y perjudiciales. Efectos de los recursos. La instauracin del recurso no debe impedir la ejecucin del acto reclamado, porque las resoluciones administrativas son esencialmente ejecutorias y gozan a su favor de la presuncin de su ,,..., de que se trate de a ctos que legalidad. Slo en caso .1 pueden ,n1r cihns graves e irreparables, debe suspenderse la ejecucin. En todo caso, si la ejecucin transitoria del acto, que es aqulla que se realiza despus de entablada la reclamacin, produce dao, debe ser reparado. Las resoluciones- pronuncia el tribunal contencioso-administrativo, son sentencias y, por lo tanto, cuando estn firmes producen cosa juzgada. Esta se produce slo en favor del recurrente en el caso del recurso de "plena jurisdiccin". Pero cuando el recurso que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad), la cosa juzgada es "erga omnes", o sea, porduce efecto general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos; declarada la validez, el acto es vlido, sin excepcin. Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una terminologa, como la de "recurso contencioso-adminisA= .-111 he trativo, que, a sido objeto, es la tradicional y comnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la n acudir a la jurisdicci necesidad de que antes de contencioso-administrativa exista un acto administrativo.
,n

Claro est que esto no significa que se haya querido

concebir la jurisdiccin contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un autntico juicio o proceso entre partes, cuya misin es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razn de un acto administrativo. El proceso ante la jurisdiccin contencioso-administrativa no es una casacin, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional.

CAPITULO XLVII
EL AMPARO

amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en nuestro ordenamiento jurdico la figura de lo contencioso administrativo, ya que el amparo ha suplido tal abstencin. Procederemos a exponer el objeto y naturaleza jurdica del amparo con el objeto de saber si la equivalencia de ambas figuras es real o si, por el contrario, existen entre ellas notables diferencias. Se ha descrito el amparo como una institucin jurdica de control directo de la Constitucin que se traduce en un procedimiento autnomo de carcter contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relacin con el gobernado en particular y a instancia de ste, cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo agravie. En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como un juicio autnomo, cuya finalidad es mantener y, en su caso, restablecer el orden constitucional. Se discute si el amparo es un juicio, un recurso, un proceso o una institucin. Segn Carnelutti, se entiende por juicio el litigio dentro del proceso o sea el litigio que los interesados ponen en conocimiento del rgano luri2dicrinni para qi,z% lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable, lo r,,,e da lugar al proceso. Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de intereses, sean stos de naturaleza moral, econmica o

67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que el

social, sujetos a la norma jurdica o como se acostumbra decir, con trascendencia jurdica. Puede haber litigio sin proceso, proceso sin litigio como en la llamada jurisdiccin voluntaria, pero no juicio sin proceso. De acuerdo con la definicin anterior de juicio, es evidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto. l hay conflicto de intereses jurdicamente calificados que mediante un proceso, se pone en conocimiento de los rganos jurisdiccionales competentes para su resolucin definitiva. Por la razn anterior, tanto en las leyes como en la prctica de los tribunales y en la doctrina se acostumbra usar la denominacin de "juicio de amparo". Respecto a determinar si es o no es un proceso, fcil es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por tal categora jurdica. Proceso jurdico en general, es una serie unificada de actos de naturaleza jurdica, sistemticamente vinculados entre s por el fin que con el proceso se intente realizar. De esa definicin se infiere que el amparo es uno de tantos procesos jurdicos, es un concepto ms general que juicio y recurso ya que en el estn incluidos estos dos. Se infiere tambin que el jucio de amparo se realiza dentro de un proceso, pero que no puede definirse con slo decir que lo es porque el proceso es el gnero y el amparo es una de sus especies que debe caracterizarse, segn regla clsica, por la diferencia especfica que enuncie su propia. naturaleza. Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o un juicio, y la respuesta a esta cuestin depende necesariamente de lo que se debe entender por recurso y por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche "la accin que queda a la persona condenada en juicio para poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se enmiende el agravio que cree habrsele hecho", supone siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido dictada la resolucin o provedo impugnado y su

interposicin suscita una segunda o tercera instancia, es decir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguido generalmente ante rganos autoritarios superiores con el fin de que stos revisen la resolucin atacada, en atencin a los agravios expresados por el recurrente. El recurso, por ende, se considera como un medio de prolongar un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto consiste, precisamente, en "revisar" la resolucin o provedos por l atacados, bien sea confirmndolos, modificndolos o revocndolos. No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y pertinencia legales, sino en constatar si implica o no violaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo con su naturaleza, no pretende establecer directamente Si el acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la ley que lo rige, sino si engendra una contravencin al orden constitucional, por lo que se considera como un medio de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso que es un medio de control de legalidad pura y simplemente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no es un recurso porque no cabe la menor duda de que se promueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio. Todas las Constituciones que estuvieron vigentes empleaban la denominacin de "recurso" al referirse al amparo. Igualmente empleaban dicho trmino las leyes de amparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el amparo como un "juicio" la leyes de 1948, 1950 y 1974. La vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (Gaceta No. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominacin de "recurso" al referirse al amparo. No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es "equivocado" llamar recurso al amparo. (B.J. 1974, pg. 13).

Las leyes de amparo han fijado la competencia de los tribunales de justicia para resolver las controversias que se susciten por actos de la autoridad que violen las disposiciones constitucionales. El conocimiento de dichas controversias por medio del juicio de amparo constituye indudablemente un control jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad administrativa, y para #.1 particular constituye dicho juicio un medio para obtener de la Administracin el respeto de la legalidad. Por esta razn se ha llegado a considerar que el amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al contencioso-administrativo, al grado de hacer a ste innecesario para una eficaz proteccin de los derechos de los particulares. Pero es necesario examinar si la competencia de la Corte Superma de Justicia para conocer de las controversias entre la Administracin y los particulares puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos. Como hemos visto el amparo es un sistema de control jurisdiccional de la Constitucin; en cuanto la Constitucin es una "Ley" puede hablarse de control jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien entendido que se trata de la defensa de una sola ley, la Constitucin. Todas las leyes de amparo que han estado vigentes disponen expresamente que el amparo tiene por objeto mantener y restablecer la supremaca de la Cosntitucin en caso de que sta sea violada. As lo ha declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte Suprema de Justicia. Todas las dems leyes de Derecho Pblico quedan fuera del control que se ejercita por medio del juicio de amparo. En cambio, lo contencioso-administrativo, en su

modalidad de "plena jurisdiccin" y, ms concretamente, en la de "contencioso de la legalidad", tiene por finalidad la proteccin de todo el ordenamiento jurdico (Derecho Pblico) con excepcion de la Constitucin, la cual es protegida expresamente por el Amparo. Por lo expuesto finalizaremos diciendo que contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentemente encuentran entre ellas. La diferencia fundamental est en que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer en su caso la integridad de una Ley: la Constitucin, en cambio, lo contencioso-administrativo protege todo el ordenamiento jurdico restante. De lo cual se deduce que ambas instituciones no se excluyen y tal es as que ambas pueden coexistir, existir al mismo tiempo y en un mismo pas.

Len, 28 de mayo de 1989 Armando Rizo Oyanguren

ADVERTENCIA

En el presente trabajo se tratan de exponer los aspectos funa~n+n,.. de 1-s principales teoras referidas a las figuras jurdicas que suelen incluirse dentro del mbito del Derecho Administrativo. Carece de toda originalidad, pretende ayudar al estudiante que inicia sus estudios, y se publica para suplir la falta casi total de textos sobre la materia. El Derecho Administrativo nc es una momia para exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza y se ha caracterizado siempre por su dinamismo y por su incidencia sobre la vida real; es por excelencia "derecho escrito". No obstante, en el texto se encuentran muy pocas referencias a la legislacin positiva, esto no debera ser as, pero dadas las circunstancias actuales, el cambio de legislacin es harto frecuente.
Por lo expuesto, el profesor tendr a su cargo explicar, en el momento oportuno, la legislacin que se encuentre vigente.

Armando Rizo Oyanguren

CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO II. LA FUNCION LEGISLATIVA III. LA FUNCION JUDICIAL IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

t"3

12 18 28 37 59 66 73 84 91

VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD VII. SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACULTAD DISCRECIONAL VIII. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS X. EL ACTO ADMINISTRATIVO

XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......104 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO XIV. LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 122 132 144 158 431

XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 163 169 XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS XIX. XX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION
A .7 (I

110

187 195 198 208 228

XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

236 240 248 253 256 268

XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA XXVIII. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273 XXXII. SERVICIOS PUBLICOS XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION 280 293 296

432

XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFES ION XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO LOS INGRESOS DEL ESTADO XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO XXXVIII. LOS BIENES D11% ESTADO XXXIX. LA CONCESION XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI. LA EXPROPIACION XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOS ADMINISTRATIVOS XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO XLVII. EL AMPARO

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MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Se termin de imprimir el 10 de Enero de 1992, en los talleres de la Editutiai Universitaria de la UNAN Len, Nicaragua, Centro Amrica. Edicin auspiciada por el SUM - Internacional, la WEM - Alemania y la Asociacin de Profesionales Catalanes para la Cooperacin con Nicaragua.