El Consejo de Estado se pronunci mediante sentencia del 16 de febrero de 2001, en los siguientes trminos: Sentencia del 16 de febrero de 2001,

Consejo de Estado. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernndez Enriquez. Rad: No. 16596.

El artculo 1973 del Cdigo Civil, la sentencia del 30 de abril de 1970 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, la doctrina nacional del profesor Cesar Gmez Estrada y del profesor Jos Alejandro Bonivento Fernndez nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso pblico no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

Por disposicin constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectacin a una finalidad pblica, esto es, estn destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminacin, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administracin y no de disposicin, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbacin o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Cdigo Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso pblico, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado contrato de arrendamiento por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades pblicas a las cuales est destinado un bien de uso pblico, esto es su incorporacin al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrarias al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbacin o interferencia; de all que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha declarado la nulidad de contratos de arrendamiento de bienes de uso pblico, argumentando en los siguientes trminos:

El arrendamiento es un negocio jurdico propio del comercio civil que, por su naturaleza desvirta totalmente el carcter de uso pblico que pueda tener un bien ya que el goce exclusivo del arrendatario, impide por s mismo la utilizacin colectiva Sentencia del 4 de marzo de 1999, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera. Los apartes citados muestran cmo la jurisprudencia al parecer con buen sentido- rechaza la posibilidad del arrendamiento de los bienes de uso pblico, en un intento por evitar que se desnaturalice su esencia. En efecto, parece lgica la apreciacin, puesto que ha quedado visto que lo que diferencia a los bienes de uso pblico de los fiscales es el acceso que tiene la comunidad a unos y otros. Entones, si el Estado va a arrendar un bien de su propiedad y como consecuencia del negocio jurdico se va a restringir la entrada del pblico a dicho predio, ha de ser un bien fiscal y no de uso pblico, porque el acto jurdico celebrado reira con su definicin. As las cosas, fuerza concluir que los bienes de uso pblico no pueden perder su caracterstica principal, consistente en su accesibilidad permanente para la comunidad, al punto de ser nulo cualquier contrato que tenga estos efectos. Por lo mismo, se ha acudido tradicionalmente a la figura de la concesin, bajo la cual un particular administra el predio y lo adeca a cambio de una remuneracin, pero con el compromiso de permitir el ingreso colectivo. Hemos dicho hasta ahora que en cierta oportunidad el Consejo de Estado afirm que no poda descartarse la figura del arrendamiento sobre bienes de uso pblico, aunque tiempo despus neg rotundamente la posibilidad de celebrar este tipo de contratos sobre predios que deben ser accesibles para el pblico, so pena de adolecer el acto jurdico de nulidad absoluta. No obstante, la misma corporacin parece haber variado una vez ms- su visin del tema, para llegar a lo que hoy parece una posicin moderada. En sentencia del 20 de noviembre de 2003 M.P. Ligia Lpez Daz, se dijo que se pueden arrendar bienes de uso pblico como los parques- siempre que no se limite el acceso pblico: Como se observa, la normatividad especfica que rige la materia autoriza la contratacin sin excluir expresamente determinado tipo de contratos, exigiendo eso s, como condicin esencial, que se garantice el uso, goce y trnsito por parte de la comunidad y que se preserve la finalidad de los parques. Por ello los contratos que se suscriban deben contener necesariamente clusulas como las que aparecen en el que se analiza, as como las que permitan controlar y asegurar al contratante el cumplimiento de la finalidad que tienen los parques pblicos, de suerte que se mantenga la prctica del deporte y la recreacin para la comunidad, mediante la disposicin de los equipos necesarios, as como de los elementos y del personal requerido para su prctica. Ocurre entonces que la jurisprudencia no ofrece una respuesta unvoca para el interrogante propuesto, como que ha variado sustancialmente su posicin.

Pero, si nos atenemos al ltimo fallo mencionado, fuerza concluir que se puede arrendar un terreno que se adquiri para la construccin de un parque, siempre y cuando dentro de tal contrato se prevea que el bien seguir estando al servicio de la comunidad, del inters general y permanentemente abierto al pblico. Para el caso que nos ocupa, valga aclarar que aun cuando el parque no haya sido construido, el predio es en todo caso un bien de uso pblico, del que se predican todas las caractersticas que hemos mencionado. Con base en lo expuesto, y en vista de los abruptos cambios que ha tenido la jurisprudencia con respecto al tema, parece adecuado concluir que si se quiere arrendar un bien de uso pblico, bajo el supuesto de que la figura est permitida, habr que tener especial cuidado en especificar dentro del clausulado que el bien debe seguir cumpliendo con sus finalidades como la de recreacin o el fomento del deporte- y debe ser permanentemente accesible para toda la comunidad. En especial, cuando esas finalidades de uso pblico fueron precisamente las que determinaron su adquisicin por el ente pblico, y las que se esgrimieron como razones para que en su momento se hubieran arbitrado los recursos con los que se hizo tal adquisicin. Con todo, creemos que un contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad de un predio de uso pblico, puede desnaturalizar la figura, motivo por el cual sera deseable -jurdicamente hablando- que se cambiara la naturaleza del bien, de manera tal que se convierta en uno fiscal. Esto porque no parece lgico un contrato de arrendamiento que imponga una carga tan alta al arrendatario como la de permitir el acceso pblico, en la medida en que se ha entendido que tal contrato concede el goce exclusivo al arrendatario. Adems, si el parque para el que se adquiri el inmueble no existe an, una figura como la concesin podra ser de mayor utilidad que el arrendamiento. Cordialmente, JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO __________________________________________ (1) Al respecto se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Primera, del 11 de noviembre de 1999, exp. 5286, M.P. Olga Ins Navarrete Barrero, donde se dice que la posibilidad de celebrar contratos de arrendamiento de bienes de uso pblico no puede descartarse.

CONSULTA

Bogot, D.C. Marzo 11 de 2004

Seores Academia Colombiana de Jurisprudencia Respetados Seores: Haciendo uso del privilegio concedido por el Ministerio de Educacin en la reunin de Ias academias, solicito a ustedes de manera respetuosa definir el concepto de BIENES DE USO PUBLICO consagrado en la Constitucin Poltica en su artculo 63 y su ampliacin a los bienes del Estado. Ello nos es necesario y urgente en el momento en que los avivatos nacionales y extranjeros tratan de tomar para si bienes heredados dentro del territorio nacional o constituidos con el recaudo fiscal o dentro de las tarifas de cobro de los servicio pblicos. Los tratados internacionales y leyes recientes se cimentan sobre concepciones contrarias al bien comn del pueblo soberano. Gracias. Atentamente, JOSE VICENTE MOLANO FERNANDEZ Carrera 9 A No 66-25, telfono Red Nacionial de Veedura Ciudadana 2499069 Bogot, D.C.

RESPUESTA DE LA ACADEMIA

Bogot, Octubre 19 de 2004 Seores ACADEMIA Calle Bogot D.C. COLOMBIANA 84 DE No. JURISPRUDENCIA 9-32

REF: Concepto bienes de uso pblico y su aprovechamiento econmico. Respetados Seores: Me refiero a la consulta del Seor JOS VICENTE MOLANO FERNNDEZ, remitida al suscrito a efectos de rendir concepto sobre la misma, que se relaciona con el aprovechamiento econmico del espacio pblico en Colombia. Sobre el tema en comento me permito sealar:

I- BASE CONSTITUCIONAL Son aplicables al caso las siguientes normas constitucionales: Art. 63.- Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. (Las negrillas no son del texto). Art. 82.- Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn. (Las negrillas no son del texto). Art. 102.- El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la nacin. (Las negrillas no son del texto). Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...). 9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendir peridicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. (...).(Las negrillas no son del texto). Art. 300.- Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: (...). 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tmpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales. (...).(Las negrillas no son del texto). Art. 313.- Corresponde a los concejos: (...).

7. Reglamentar los usos del suelo (...). (Las negrillas no son del texto). I- BASE LEGAL As mismo, en mi opinin son aplicables al presente caso las siguientes normas legales y reglamentarias: 1) LEY 09 DE 11 DE ENERO 1989: Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiacin de bienes y se dictan otras disposiciones. Artculo 7.- Los Municipios y la Intendencia Especial de San Andrs y Providencia podrn crear, de acuerdo con su organizacin legal, entidades que sern responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el Espacio Pblico, el patrimonio inmobiliario y las reas de cesin obligatoria para las vas, zonas verdes y servicio comunales. As mismo, podrn contratar con entidades privadas la administracin, mantenimiento y aprovechamiento econmico de los bienes anteriores. (...). (...). (Las negrillas no son del texto). 2) DECRETO 1504 DE 1998: Expedido por el Presidente de la Repblica, reglament el manejo del espacio pblico en los planes de ordenamiento territorial: Art. 18: Los municipios y distritos podrn contratar con entidades privadas la administracin, mantenimiento y el aprovechamiento econmico para el municipio o distrito del espacio pblico, sin que impida a la ciudadana de su uso, goce, disfrute visual y libre trnsito. Art. 19: En el caso de reas pblicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrn autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condicin del espacio pblicomediante contratos. En ningn caso estos contratos generarn derechos reales para los particulares y debern dar estricto cumplimiento a la prevalencia del inters general sobre el particular. 3) LEY 80 DE 1993: Art. 32: (...).

4. Contrato de concesin. Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, deuna obra o bien destinados al servicio pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. (...). (Las negrillas no son del texto, excepto la del ttulo). Art. 2: Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, (...) y b) El Senado de la Repblica, (...) y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (...). (Las negrillas no son del texto). III- JURISPRUDENCIA La jurisprudencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa, al respecto del aprovechamiento econmico del espacio pblico, se ha manifestado frente al tema en diversas ocasiones. En efecto, en sentencia proveniente del H. Consejo de Estado Seccin Tercera- con ponencia del doctor Alier Eduardo Hernndez Enrquez con nmero de radicacin 16596 de 2001, ese alto Tribunal recopila los diferentes enfoques que sobre ese concepto jurdico se han construido. En dicha providencia nos explica: A nivel doctrinario existe una interesante discusin sobre la titularidad de los bienes de uso pblico, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-150 del 4 de abril de 1995, ha precisado: Bienes afectados al Uso Pblico. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses

vitales de la comunidad. Estos bienes no son res nullus, pero respecto de su titularidad existen dos teoras que vale la pena destacar. Para algunos tericos, el propietario de los bienes de uso pblico es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentacin de uso. Esta posicin es la que acoge el artculo 674 del Cdigo Civil, los define como aquellos bienes cuyo dominio pertenece a la Repblica y el uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos.... Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposicin contenida en el artculo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso pblico las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas. La segunda teora es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, Jos J. Gmez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce nicamente la administracin a travs de su poder administrativo regulador y reglamentario. La actual Carta Poltica, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho de dominio de los bienes pblicos (entre los que se encuentran los afectados al uso pblico), al prescribir: Artculo 102. El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin. Por ser el Estado el representante legtimo de la sociedad poltica, tiene a su cargo la obligacin constitucional y legal de brindar efectiva proteccin a los bienes de uso pblico, los cuales forman parte del espacio pblico, segn el art. 82 de la Constitucin Poltica. Por consiguiente, el espacio pblico se encuentra destinado a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas, y por esta razn prevalece sobre el inters individual. La ley 9 de 1989 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiacin de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio pblico en el artculo 5. El decreto ley 2324 de 1984 haba ya precisado sobre el carcter de los bienes de uso pblico, en su artculo 166. Como lo ha expresado la Corte Constitucional, El concepto de espacio pblico, conceptualmente ya no es el mismo de antao, limitado a los bienes de uso pblico (calles, plazas, puentes y caminos), segn la legislacin civil, sino que es mucho ms comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinacin de todo inmueble bien sea pblico o privado al uso o a la utilizacin colectiva, convirtindose de este modo en un bien social. Es decir, que la caracterizacin inicial como espacio pblico presente en el Cdigo Civil (arts. 674 y 678), se ampli a todos aquellos bienes pblicos destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectacin al dominio pblico). La Carta Poltica de 1991 brinda especial proteccin, entre otros bienes, a los de uso pblico al prescribir en su art. 63: Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es

oportuno sealar que el Cdigo Civil (expedido en 1887), solamente confiri el carcter de imprescriptibles a los bienes de uso pblico (art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, segn el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de la Nacin, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es decir, dichos bienes quedaron sometidos al rgimen establecido para los bienes de dominio particular o privado. El Cdigo de Procedimiento Civil, que entr a regir el 1 de julio de 1971, sustrajo de la adquisicin por prescripcin los bienes de propiedad de las entidades pblicas, en su art. 413, num. 4. Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (accin restitutoria de carcter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso pblico por la administracin municipal, consagrado en el Cdigo Nacional de Polica (decreto ley 1355 de 1970). De tal manera que los alcaldes estn investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de ocupacin, la restitucin de bienes de uso pblico. Y como lo ha expresado la Corte Constitucional Tambin, tienen competencia para sealar restricciones en lo relativo a su uso por razones de inters comn, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantas constitucionales. En este sentido es claro que el Cdigo Nacional de Polica dispone que es a los funcionarios de la polica, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso pblico y garantizar su adecuada proteccin. En conclusin, el Consejo de Estado manifiesta que las caractersticas de los bienes de uso pblico, son las siguientes: Son bienes de dominio pblico que se caracterizan por su afectacin a una finalidad pblica, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de inters general (art. 1 Superior). - El titular del derecho de dominio es la Nacin y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administracin, proteccin, control y de polica. -Se encuentran determinados por la Constitucin o por la ley (art. 63 Superior). - Estn sujetos a un rgimen jurdico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio. Otros aspectos tratados en el fallo citado son: Administracin por el Distrito Capital El Presidente de la Repblica, invocando las atribuciones que le confiri el art. 41 transitorio de la Carta Poltica, expidi el decreto ley 1421 de 1993 Por el cual se dicta el rgimen especial para el Distrito Capital de Santaf de Bogot. En relacin con el espacio pblico, este estatuto contiene los artculos 12 num. 6_ y 69 numeral 6_. Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en ejercicio de la accin popular de nulidad, estimndolas contrarias al art. 63 de

la Carta Fundamental, toda vez que los bienes de uso pblico se encuentran fuera del comercio, lo que significa que no pueden ser vendidos, prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o gravados. La Seccin Primera del Consejo de Estado neg las pretensiones de la demanda con fundamentos como estos: Para la Sala es claro que la reglamentacin del uso del espacio pblico en manera alguna se opone a la proteccin que a aqul debe brindrsele por parte de las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende por el inters de la colectividad, pues en ltimas, sobre ella redundan los beneficios. En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realizacin o la participacin en las actividades mencionadas, sin establecer discriminacin alguna, luego no es vlida la afirmacin de la accionante en el sentido de que con la reglamentacin se favorece a una minora, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestin, se mantiene al espacio pblico para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. En sntesis, la reglamentacin del uso del espacio pblico y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el inters general, se encaminan hacia l. Finalmente, la Sala observa que el artculo 678 del Cdigo Civil, al cual se refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe que el uso y goce lcito de los bienes de uso pblico corresponde a los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia contenga la ley. En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuerza normativa que la ley, y no encontrndose que los preceptos acusados hayan transgredido las normas constitucionales invocadas como tal, concluye esta Corporacin que las Juntas Administradoras Locales pueden reglamentar el uso del espacio pblico y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, de acuerdo con los parmetros que fije el Concejo Distrital quien puede determinar los sistemas y mtodos con base en los cuales dichas juntas podrn establecer el mencionado cobro. El artculo 174 del Decreto 1421, fue reglamentado por el decreto 2537 de 1993, as: El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de Santaf de Bogot ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la accin consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar que dicha normatividad contrara el art. 63 de la Carta Poltica, por cuanto los bienes de uso pblico son inalienables y por tanto no puede cederse ni siquiera la mera tenencia; adujo, adems, la violacin del art. 82 Superior que ordena al Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y su destinacin al uso comn. La Seccin Primera de la Corporacin, mediante sentencia de noviembre 11 de 1999, deneg las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Esta Corporacin considera que no les asiste razn a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administracin para ser destinados a la prctica de la recreacin masiva o el deporte incluyan los bienes de uso pblico, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del

artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administracin bienes de su propiedad, refirindose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales. La Sala considera que el acto demandado no transgrede los artculos 674 y 678 del Cdigo Civil y 63 y 82 de la Carta Poltica. Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aqu se concluye es que con base en lo dispuesto en el artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso pblico no pueden ser dados en arrendamiento o administracin para la prctica de la recreacin masiva o el deporte, como as lo entendi la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos. Como objeto de arrendamiento El artculo 1973 del Cdigo Civil, la sentencia del 30 de abril de 1970 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, la doctrina nacional del profesor Cesar Gmez Estrada y del profesor Jos Alejandro Bonivento Fernndez nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso pblico no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposicin constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectacin a una finalidad pblica, esto es, estn destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminacin, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administracin y no de disposicin, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbacin o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Cdigo Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso pblico, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado contrato de arrendamiento por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades pblicas a las cuales est destinado un bien de uso pblico, esto es su incorporacin al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbacin o interferencia; de all que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. La posibilidad de garantizar la destinacin del bien a su uso comn, podra realizarse a travs de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representacin y administracin), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso pblico, sino que por el contrario su objeto sea la

realizacin de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes. En el caso sub judice, como bien lo estim el a quo, el contrato de arrendamiento N 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Olaya Herrera de esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En efecto: Est probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso pblico pese a lo cual, la administracin lo entreg a un particular a ttulo de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condicin, esto es usar y gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos. En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilcito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurdico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1 del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C. Nota de Relatora: Ver sentencia SU-360 del 19 de diciembre de 1999. Clasificacin En la Carta Poltica de 1991, en concordancia con la legislacin civil, se pueden distinguir genricamente dos clases de bienes sujetos a regmenes jurdicos diferentes: Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general estn regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria). Por otra parte, existen tambin los bienes de dominio pblico, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones pblicas del Estado o estn afectados al uso comn, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. De conformidad con el art. 674 del Cdigo Civil estos bienes denominados bienes de la Unin se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso pblico. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurdica de derecho pblico de cualquier naturaleza y que, por lo general, estn destinados a la prestacin de las funciones pblicas o de los servicios pblicos; tambin pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad comn. La disposicin del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la Repblica, pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los bienes de uso pblico universal o bienes pblicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la Repblica, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y estn a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.). Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que estn destinados al servicio de todos los habitantes. De all que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administracin y de polica, en orden a garantizar y proteger precisamente su

uso y goce comn, por motivos de inters general (art. 1 de la Carta Poltica). As mismo, la Seccin Primera del H. Consejo de Estado, ha expuesto sobre el tema del espacio pblico y su debido aprovechamiento: Del contenido de las precitadas normas no se desprende que crear entidades que apoyen financieramente el espacio pblico, o contratar con entidades privadas la administracin, el mantenimiento y el aprovechamiento econmico del espacio pblico, o la adopcin de los instrumentos para financiar el desarrollo urbano pueda concebirse como una autorizacin para establecer el cobro de tarifas por la utilizacin del espacio areo o del subsuelo, para la provisin del servicios pblicos, o que sean por s mismas suficientes para establecer dicho sistema. ...No obstante lo dicho, el artculo 233, literal c) del decreto 1333 de 1.986, que recopila el artculo el artculo 1, literal j) de la Ley 97 de 1.913, norma que se encuentra vigente, dispone que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogot, pueden crear, organizar su cobro y darle el destino que juzguen ms conveniente para atender a los servicios municipales, el Impuesto por el uso del subsuelo en las vas pblicas y por excavaciones en las mismas, lo cual autoriza el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilizacin del espacio pblico, sin importar cul sea el destino o la razn de la utilizacin. Este impuesto creado en favor de los municipios para gravar el uso del subsuelo en las vas pblicas y por excavaciones en las mismas guarda, sin duda, relacin con la facultad dada en los apartes acusados, en tanto posibilita la financiacin de obras y servicios para el espacio pblico.[1] Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado: Para algunos tericos, el propietario de los bienes de uso pblico es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentacin de uso. Esta posicin es la que acoge el artculo 674 del Cdigo Civil; los define como aquellos bienes cuyo dominio pertenece a la Repblica y el uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de las calles, plazas, puentes y caminos (...). 6. El artculo 63 de la Constitucin Nacional otorga a los bienes de uso pblico como efecto jurdico el carcter de imprescriptibles, porque son bienes no susceptibles de usucapion. De inalienables, esto es, son bienes que se encuentran fuera del comercio, ya que no pueden ser materia de actos jurdicos que impliquen tradicin o prdida de la finalidad del bien. Debe aclararse que a este concepto no se opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y permitir formas de utilizacin de estos bienes, por cuanto existen usos especiales o diferenciales[2], pero no preferentes, que son otorgados bajo la forma de concesin o permiso a determinado grupo de personas, cuya utilizacin no puede desvirtuar el carcter de pblico de esta clase de bienes; a

manera de ejemplo, podemos citar las casetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque. Y son inembargables puesto que la Constitucin explcitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de ejecucin judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien (...)[3]. Ese concepto de aprovechamiento econmico del espacio pblico no es ajeno a las restricciones que nacen del inters general, y por tanto el mismo Consejo de Estado, Seccin Cuarta, expres: () como bien lo observa la parte actora, los bienes de uso pblico, por definicin y por su carcter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de que habla el artculo 63 de la Constitucin, no son susceptibles de tal especie de contratos a menos que as lo autorice expresamente el legislador, toda vez que ni a la Nacin ni a los entes territoriales le son atribuibles el uso o usufructo exclusivos de dichos bienes (). Por ltimo, cuando el Estado acta como un particular, sujeto principalmente a reglas de derecho privado, esto es, sin ejercer propiamente su poder de imposicin, simplemente contrata bajo la figura del precio, lo que se opone, en condiciones normales, a la existencia de prestaciones y contraprestaciones de total equivalencia y de carcter directo e individual (cfr. Sentencia de la Sala de junio 6/97, exp. No. 8249, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos).[4] IV- DOCTRINA: El punto de partida es la doctrina francesa de Laubadre, en donde con propiedad expuso[5]: B) Tesis de la propiedad.- Elaborada por Hauriou, ha tenido acogida y sigue recibiendo cada vez ms adhesiones. Segn sus seguidores, el dominio pblico para la administracin es objeto de propiedad; sin embargo, no se trata de la propiedad del derecho civil, sino de una propiedad administrativa o propiedad de afectacin: 1) La propiedad del dominio pblico no es la propiedad privada que define el Cdigo Civil y esta es la diferencia fundamental con el dominio privado que est sujeto al rgimen de la propiedad privada. 2) La propiedad del dominio pblico es una propiedad de afectacin o destinacin; en efecto, la idea principal es que el dominio pblico es afectado y que dicha afectacin (uso del pblico o servicio pblico) viene en primer lugar. Pero la administracin, mientras asegure ante todo el destino del bien, puede sacar todas las consecuencias econmicas de la idea de propiedad, compatibles con la afectacin. Por esto el concepto general de propiedad trasladado al derecho administrativo se vuelve propiedad administrativa con sus reglas

especiales, y el concepto de contrato aplicado al derecho administrativo hace surgir el rgimen especial del contrato administrativo. Evaluacin crtica: La idea de la propiedad del dominio pblico gana cada vez ms terreno y parece que se debe admitir porque se trata de una idea til, es decir, que corresponde a ciertas necesidades y tendencias de la vida administrativa moderna. En efecto, la teora del dominio pblico es una de aquellas donde aparece ms claramente la relatividad de los conceptos y construcciones jurdicas, destinados a evolucionar segn las realidades sociales que deben expresar. En la poca actual, el dominio cada vez asume ms su aspecto de riqueza, de bien econmicamente explotable; se ha pensado que es justo y oportuno para la administracin favorecer el fomento de estas utilidades econmicas mientras se respete la afectacin del bien. La jurisprudencia acepta cada da ms las reglas que tienen por objeto permitir esta explotacin econmica. Justamente, para sistematizar estas reglas, la idea de propiedad se manifiesta til, porque, como lo subrayan DUGUIT y JZE, la propiedad es esencialmente una realidad econmica (...) una cosa, una utilidad, una riqueza[6]. (Las negrillas no son del texto). De otra parte, la caracterizacin jurdica de los bienes de uso pblico corresponde al Legislador, esto es, al Congreso de la Repblica. El tratadista argentino Marienhoffexpresa, al respecto, lo siguiente: Con referencia al elemento normativo, BALLB dice que para determinar el concepto de dominio pblico,debe concurrir -adems de los otros elementos- la nota jurdica de sometimiento de los bienes a un rgimen de Derecho Pblico, condicin sine qua non de la dominialidad[7]. Pero ese sometimiento a un rgimen de derecho pblico solo puede resultar de una disposicin competente, que en nuestro derecho no es otra cosa que la autoridad legislativa nacional: el Congreso. De modo que el elemento normativo legal se refiere a la necesidad imprescindible de que el carcter dominial[8] de una cosa o de un bien resulte de una norma legal. (...). La determinacin de qu bienes revisten carcter pblico y cules privado, implica una cuestin de carcter civil, pues significa establecer la distincin o clasificacin bsica en la condicin legal o naturaleza jurdica de las cosas, materia propia de la legislacin sustantiva. (...).

De modo que establecer qu bienes son pblicos y cules privados traduce una cuestin de ndole civil. Pero una vez establecido cules son los bienes que integran el dominio pblico, ya de suyo que ste constituye una institucin de derecho pblico y, ms precisamente, de derecho administrativo. El dominio pblico no es, pues, una institucin de naturaleza civil: es de derecho administrativo. Si el Cdigo Civil hace referencia al dominio pblico no es para atribuirle naturaleza civil, ya que, como lo expres precedentemente, cuando dicho cdigo establece qu cosas pertenecen al dominio pblico y cules al dominio privado, lo hace al solo y nico efecto de deslindar ambos tipos de dominio, estableciendo as la clasificacin bsica en la condicin legal o naturaleza jurdica de las cosas, materia que por pertenecer a la legislacin substantiva, es propia del Cdigo Civil. Pero respecto al dominio pblico, el Cdigo Civil termina su misin estableciendo qu cosas lo integran o dando las reglas que permitan establecerlo. Todo lo atinente a la regulacin del uso de tales bienes, es materia extraa al Cdigo Civil o a la legislacin substantiva[9]. El Profesor Gustavo Penagos concluye lo siguiente:

Como sntesis de lo expuesto, se observa que en general la doctrina se inclina por el elemento legal para calificar de uso pblico un bien (...) y as se deduce de lo estipulado en el artculo 63 de la Constitucin, que reza: Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables[10]. Por su parte, Vidal Perdomo expresa:

La tesis de la propiedad se ha ido imponiendo. Esta concepcin obedece a que son refutables las tesis opuestas. El usus existe, dicen sus partidarios, al menos en los bienes destinados a los servicios pblicos; el fructus tambin, ya que cada da se nota la tendencia de la administracin a sacar provecho de su dominio; en cuanto a la inalienabilidad, ella probara ms bien la propiedad, porque la interdiccin de vender sera intil si el Estado no fuera propietario; adems, es difcil de admitir que la desafectacin del dominio pblico, que tiene por efecto permitir su alienacin, tiene por virtud crear un derecho de propiedad que no exista (...). Se advierte, finalmente, que la idea de propiedad corresponde a las tendencias generales del derecho administrativo francs, porque si bien su exclusin era til para garantizar los derechos del pblico que una concepcin demasiado patrimonial reclua en tiempos anteriores, en la poca moderna la idea de propiedad permite una explotacin econmica del patrimonio estatal considerado como una riqueza pblica.

Como es de suponer, este tipo de propiedad difiere del derecho de propiedad particular. Se trata de la transposicin de una categora jurdica del derecho civil al derecho pblico, como en el caso del contrato administrativo (...). En lo tocante al derecho colombiano, la distincin entre bienes de uso pblico y bienes fiscales est contemplada en el Cdigo Civil y montada sobre la posibilidad de uso general por parte de los habitantes de un territorio. Igualmente, desde el punto de vista de la teora, el empleo de la expresin bienes cuyo dominio pertenece a la Repblica que trae el art. 674 del Cdigo Civil, coloca nuestro derecho positivo dentro de aquellos que admiten la tesis de la propiedad[11]. (Las negrillas no son del texto). V- CONCLUSIONES En relacin con los bienes del uso pblico y el espacio pblico, la Constitucin Poltica y la Ley 9 de 1989 acogieron la concepcin jurdica de la propiedad, consistente en que el Estado colombiano es el propietario de los bienes de uso pblico, con fundamento en la definicin del legislador, el cual los defini en la siguiente forma (art. 674 del Cdigo Civil): Se llaman bienes de la Unin aquellos cuyo dominio pertenece a la Repblica. En esas condiciones, el dominio o la propiedad de los bienes de uso pblico pertenece al Estado, aunque, como su nombre lo indica, el derecho a usarlos sea de todos los habitantes. Por ende, el Estado los puede aprovechar econmicamente, directamente o a travs de entidades de carcter privado. Para tal efecto, las entidades estatales pueden celebrar con los particulares un contrato entre ellos el arrendamiento, comodato o el de concesin. Los Bienes de Uso Publico lo sern, mientras estn afectos a dicho uso por su naturaleza o destinacin legal pudiendo pues mutar su Uso Publico a Privado, por cambio de naturaleza (el cauce de un ri que se extingue) o destinacin legal . Cordialmente, CARLOS ARIEL Miembro Correspondiente SNCHEZ TORRES

[1] CONSEJO DE ESTADO, Seccin Primera. Sentencia del 7 de octubre de 1999. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, Actora: Mara Isabel Gmez Herrera, Exp: 5487.

[2] As los denomina el tratadista MIGUEL MARIENHOFF en su libro Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 169 y s.s. Esta denominacin se acoge al Cdigo de Recursos Naturales. [3] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia N T-150 del 4 de abril de 1995, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero. [4] CONSEJO DE ESTADO, Seccin Cuarta. Sentencia del 28 de enero de 2000. Consejero Ponente: Daniel Manrique Guzmn, Actor: Empresa Nacional de Comunicaciones TELECOM, Exp: 9723. [5] Citado por: SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Aprovechamiento del Espacio Pblico en Bogot. Borrador de Investigacin, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, 2000. [6] ANDR DE LAUBADRE, Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis, Traduccin de la 11 edicin francesa, Bogot, 1984, pgs. 272 a 273. [7] (Se refiere al dominio pblico). [8] (Se refiere al dominio pblico). [9] MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo Y, 2 edicin actualizada, Dominio Pblico, Buenos Aires, Editorial Abeledo- Perrot, 1988, pgs. 138 a 142. [10] GUSTAVO PENAGOS, Los Bienes de Uso Pblico. Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 42 y 43. [11] JAIME VIDAL PERDOMO, Derecho Administrativo, 11 edicin, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1997, pgs. 234 y 235.