SOCIEDADES IRREGULARES LAS SOCIEDADES IRREGULARES En una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta de vital importancia,

ya que de ello depender la generacin de riqueza influyendo en la economa de cada uno de los actores y del pas mismo. Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevara demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal y en orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus propios representantes- se encuentra inmersa en una situacin de irregularidad. Qu hacer frente a ello? La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente ms cercano en la Ley General de Sociedades anterior, as encontramos en su artculo 22 una mencin a la nulidad de sociedades inscritas y en los artculos 385 al 397 especificaciones en lo referido a la sociedad irregular. En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423 de la actual Ley general de Sociedades. LAS SOCIEDADES IRREGULARES 1) Marco terico, problemtica y propuestas. 1.1) Constitucin de una Sociedad. Habra que preguntarnos primeramente qu entiende la Ley General de Sociedades (LGS) por sociedad. La regulacin que trata de acercarse de la definicin es el artculo 1; sin embargo se limita a sealar ciertas caractersticas comunes de los tipos de sociedades. No obstante existir numerosas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza jurdica de las sociedades, en la actualidad casi en todos los pases predomina la tesis contractual. Incluso, a pesar de no estar sealada expresamente, nuestra LGS mantiene un origen constitutivo de la naturaleza contractual. As seala Montoya Manfredi, Ulises a pesar de no haberse optado por el reconocimiento de la naturaleza contractual de la sociedad, la LGS no ha podido abandonar tal postura. De acuerdo a los artculos 5, 6 y 7 de la LGS, para la constitucin de una sociedad debe primeramente hacerse una escritura pblica la cual contiene el pacto social y los estatutos. El pacto social contiene la declaracin de voluntad de los socios dirigida a constituir la sociedad. La sociedad adquirir personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su extincin. Es clara la norma al sealar la personera jurdica se adquirir solo desde el momento en que se inscribe en los registros pblicos. EL artculo 7 LGS regula la validez de los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro, condicionndolas a su ratificacin por la misma sociedad dentro del plazo de 3 meses siguientes a su inscripcin. De lo sealado se puede inferir que la personera jurdica se produce de manera constitutiva con el registro. As la falta del acto constitutivo har que no exista un patrimonio social diferenciado, encontrndose un mero fondo comn (3) . Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha sealado el carcter constitutivo de la inscripcin de la sociedad en los registros pblicos, as en 1996, casacin 970-96/LIMA se seala que toda sociedad annima como persona jurdica, tiene como acto constitutivo la inscripcin en Registros Pblicos del contrato social que debe constar en escritura pblica. 1.2) Qu es una sociedad irregular? Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos supuestos, trayendo como

consecuencia que los administradores, directores y socios tengan que responder de manera personal, ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la empresa. Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formacin que devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolucin, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc. 1.3) Clases de sociedades irregulares. 1.3.1) Sociedad irregular en formacin: Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica. Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa no slo puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio. Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos. As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin en el registro. Los socios deben: a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin simultnea. b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por oferta a terceros; y.

c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por oferta a terceros. 1.3.2) Sociedad de hecho. Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o, contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio con espritu y comportamiento societario. El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.

Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad. 1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha. Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitucin u operacin.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento vlido, objeto contrario al orden pblico, omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS. Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal de disolucin prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la sociedad contina operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros supuestos. El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la misma LGS se seala que en caso se pierda la pluralidad se extinguir la sociedad de pleno derecho, no permitiendo por tanto- la subsanacin dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinin en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que en la actualidad se tendra que extinguir la sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretacin. Se debe modificar en el sentido que s debe ser posible la subsanacin y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente resultar difcil encontrar un socio que rena las caractersticas y exigencias del negocio. Adems porque las normas de derecho mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo establecer consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas. Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultara imposible por la existencia de pluralidad de socios. Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es cuando se produce el vencimiento del plazo de duracin de la sociedad y ste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prrroga en el registro. Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposicin transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberan adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han dado ms prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo realizaron en su oportunidad (5). 1.4) Consecuencias de la irregularidad. Lo atractivo de la constitucin de sociedades es la separacin patrimonial de la sociedad de cada uno de sus integrantes. Por ejemplo, en caso de prdidas los accionistas no tendrn que responder con su propio patrimonio. Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de su constitucin, la sancin de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por lo contratos y dems actos jurdicos celebrados con terceros. De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, tambin podr dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas.