O ACTO DEFINITIVO E EXECUTRIO

O conceito de acto definitivo e executrio consistia, at reviso constitucional de 1989, um dos pontos fundamentais do conceito de acto administrativo. De facto, considerava-se que para um acto administrativo ser susceptvel de impugnao contenciosa tinha de conter as caractersticas da definitividade e da executoriedade. No direito portugus a doutrina encontrava-se dividida quanto prpria noo de acto administrativo, o que acabava por influenciar a amplitude do que se deveria entender por acto definitivo e executrio. Numa primeira anlise pode-se dizer que a Escola Clssica de Lisboa partia de uma noo ampla de acto administrativo, sendo que dentro desta s os actos que fossem definitivos e executrios poderiam ser impugnados (na esteira do Prof. MARCELLO CAETANO e do Prof. FREITAS DO AMARAL). Quanto Escola de Coimbra, h a adopo de uma noo restrita de acto administrativo, assente na sua recorribilidade (posio assumida pelo Prof. ROGRIO SOARES e pelo Prof. SRVULO CORREIA). Cumpre apresentar a construo e argumentao de ambas as faces.

Escola Clssica de Lisboa

Para se perceber qual o entendimento relativo noo de acto definitivo e executrio, primeiramente necessrio explicitarmos a noo de acto administrativo, da qual o Prof. MARCELLO CAETANO e o Prof. FREITAS DO AMARAL partem. Como se afirmou, o Prof. MARCELLO CAETANO (1) adopta uma noo ampla de acto administrativo, ao entender este como a conduta voluntria de um rgo da Administrao que, no exerccio de um poder pblico e para a prossecuo dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurdicos no caso concreto. Esta concepo vai de encontro orientao francesa, cuja noo de acto administrativo assenta igualmente na produo de efeitos jurdicos. O Prof. FREITAS DO AMARAL (2) adopta tambm uma noo prxima, ao considerar o acto administrativo como acto jurdico unilateral, praticado por um rgo da administrao, no exerccio de um poder administrativo, que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto. Desta noo ampla de acto administrativo distinguiam o conceito de acto definitivo e executrio, que era definido pelo Prof. MARCELLO CAETANO como uma conduta voluntria de um rgo da Administrao no exerccio de um poder pblico que, para a prossecuo de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo administrativo gracioso ou dando resoluo final a uma petio, defina, com fora obrigatria ou coerciva, situaes jurdicas num caso concreto (3) . Estamos aqui perante uma noo bem mais restrita do que aquela que adoptada na definio de acto administrativo. Na verdade, enquanto nesta ltima a pedra de toque era a produo de efeitos jurdicos, para que um acto pudesse ser considerado definitivo e executrio e, como tal, impugnvel contenciosamente, tnhamos de estar perante um acto que definisse o direito unilateralmente (da sendo definitivo) e que a Administrao pudesse executar contra a vontade do particular (sendo, por isso, executrio).

A definitividade podia, segundo a construo do Prof. FREITAS DO AMARAL (4), ser entendida em trs dimenses: a horizontal, a vertical e a material. A definitividade horizontal prendia-se com o procedimento, sendo que o acto definitivo seria aqui aquele que o conclusse, o que lhe pusesse termo, em suma, o acto final. Segundo este entendimento, s este dito acto final seria recorrvel, no o podendo ser os actos preparatrios - aqueles que, no mbito do procedimento, no o finalizassem, mas simplesmente permitissem o seu desenvolvimento at que este culminasse no dito acto definitivo. Contudo, a definitividade horizontal, a ser assim entendida, iria restringir em demasia os actos que poderiam ser recorrveis, acabando por se tornar inoperativa. Houve ento a necessidade de alargar este conceito de modo a abranger os actos que, apesar de se integrarem no decorrer do procedimento, tivessem um impacto decisivo no acto final. O Prof. FREITAS DO AMARAL referia assim os actos que pem termo a um procedimento autnomo dentro do procedimento e os que implicam resoluo final para certa pessoa, impedindo a sua continuao no procedimento(5) . Tal afastamento da noo de definitividade horizontal acabava por mostrar como este conceito era inadequado. Esta precisamente a opinio do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, que tece duas grandes crticas ideia de definitividade horizontal: - por um lado, o Professor entende que existem certos actos que, mesmo no decurso do procedimento, podem ser lesivos e, como tal, no h por que excluir a recorribilidade nestas situaes; - por outro lado, o acto que pe termo ao procedimento pode no ser um acto contenciosamente impugnvel, seja porque se trata de um procedimento administrativo destinado celebrao de um contrato ou de um regulamento, seja porque a deciso final no imediatamente lesiva (6). J no que diz respeito definitividade vertical, esta prende-se com aquele acto que praticado pelo rgo que se encontra no topo da hierarquia e que, por isso, constitui a palavra final. Analisando esta ideia luz do conceito de acto recorrvel (por definitivo e executrio), temos que o acto praticado por um subalterno no poderia ser contenciosamente impugnado, tendo antes que existir necessrio recurso hierrquico para o superior hierrquico e, s depois de tal ser feito, que se poderia seguir a via judicial. Assim, para poder existir impugnao do acto, este teria de no estar sujeito a recurso hierrquico necessrio (7). Quanto definitividade material, para um acto ser definitivo teria de definir uma situao jurdica: ou da Administrao ou do particular, um perante o outro. Mais uma vez se levantaram problemas, dada a restritividade desta noo, que deixava de fora muitas actuaes administrativas que podiam ser lesivas dos direitos dos particulares, deixando-os sem proteco. O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA (8) aponta os exemplos das subvenes ou dos actos de execuo, bem como o direito do particular a uma prestao, sendo que estes, adoptando-se esta noo de definitividade, ficariam sem resposta pois no poderiam ser contenciosamente impugnados. Cumpre agora falar da executoriedade.

No que diz respeito a este conceito, a Escola Clssica de Lisboa adoptava uma noo ampla de acto executrio. O Prof. MARCELLO CAETANO considerava que era executrio o acto administrativo que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite independentemente de sentena judicial (9) . Os dois traos fundamentais seriam assim a obrigatoriedade e a possibilidade de execuo coactiva. Esta noo de executoriedade estava ligada com a questo do privilgio da execuo prvia. Como tal, e explicitando, a Administrao na prossecuo dos interesses pblicos poderia impor aos particulares o direito que esta considerasse o correcto em determinada situao, sem necessidade de recorrer aos tribunais. O Prof. FREITAS DO AMARAL adoptava uma noo bastante semelhante, afirmando que no seriam executrios os actos administrativos que no fossem obrigatrios e aqueles que, sendo obrigatrios, no fossem susceptveis de execuo coerciva. O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA tece duras crticas noo de executoriedade. Em especial, refere que muitos actos actualmente no so susceptveis de serem executados coactivamente (o que deriva de se estar perante uma Administrao prestadora e no j agressiva) no havendo razes para que se impedisse a sua recorribilidade. Critica ainda o facto de os Professores considerarem que certos actos, apesar de no executrios, serem excepcionalmente susceptveis de recurso. Ora tal seria o bastante para se afastar a executoriedade como caracterstica de recorribilidade, at porque as denominadas excepes eram tantas que a dita excepcionalidade acabava por ser posta em causa. Por outro lado, para o Professor a obrigatoriedade seria uma caracterstica apenas dos actos imperativos ou de comando e no dos actos administrativos em sentido amplo.

Escola de Coimbra
A Escola de Coimbra, ao invs da de Lisboa, adopta uma noo restrita de acto administrativo, acto esse que seria delineado em funo da sua recorribilidade. O Prof. SRVULO CORREIA adopta igualmente uma noo restrita de acto administrativo, considerando que este a conduta unilateral da Administrao, revestida da publicidade legalmente exigida que, no exerccio de um poder de autoridade, define inovatoriamente uma situao jurdico-administrativa concreta, quer entre a Administrao e outra entidade, quer de uma coisa (10) . Mais salienta que o acto pode no ser constitutivo mas meramente enunciativo. Por outro lado, considera ainda que os actos administrativos podem no ser desde logo passveis de impugnao, mas destinam-se tendencialmente a chegar a esse estdio atravs dos requisitos da definitividade e executoriedade (11) , ainda que adoptasse uma noo restrita de acto administrativo. O Prof. ROGRIO SOARES, na linha da orientao alem que considera que a noo de acto administrativo se refere a manifestaes autoritrias da Administrao, encara o acto administrativo como uma estatuio autoritria, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administrao no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurdicos externos, positivos ou negativos (12). Afasta ainda da noo de acto administrativo os actos instrumentais,

definindo o acto administrativo em razo da recorribilidade. Mas, apesar de ser o recurso que os delimita, vem depois acrescentar que, em certas situaes em que est em causa uma repartio de competncias, existem actos administrativos que no so recorrveis, sendo alvo de crticas por parte do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA que considera assim esta posio contraditria. No que diz respeito definitividade horizontal, o Professor rejeita a ideia de definitividade como qualidade do acto recorrvel, pois considerava que podia haver uma ofensa dos direitos de particulares, ainda que estivessem em causa actos intermdios ou preparatrios. Rejeitando tambm a definitividade em sentido material, acaba por reconduzir a noo de definitividade definitividade vertical, defendendo o recurso hierrquico necessrio prvio apreciao contenciosa dos actos administrativos. No que diz respeito executoriedade, o Prof. considerava este conceito incorrecto e ultrapassado, argumentando que este no poderia ter outro significado que no o de eficcia externa e lesiva dos actos administrativos. Como tal, apesar de a Escola de Coimbra adoptar uma noo restrita de acto administrativo, o que automaticamente levava ao afastamento da recorribilidade face a certos actuaes da Administrao, os conceitos de definitividade e executoriedade foram alvo de crticas. Tendo aqui sido explicitadas as duas grandes faces no tocante ao acto definitivo e executrio, cabe agora atender ao actual panorama jurdico, dado que estas eram as opinies existentes antes da reviso constitucional de 1989. De facto, antes de esta ocorrer, a prpria Constituio consagrava expressamente, no seu art. 268. n. 3, a possibilidade de recurso contencioso contra actos definitivos e executrios. Com a reviso constitucional de 1984/85 manteve-se a exigncia da definitividade e executoriedade, mas deu-se uma subjectivao do contencioso administrativo, pois passou a ter-se a preocupao de garantir os direitos dos cidados em face da administrao, mesmo quando no se estivesse perante um acto susceptvel de recurso estava, assim, dado um passo em frente. Finalmente, em 1989, abandonou-se a noo de acto definitivo e executrio, alargando-se o leque de actos susceptveis de impugnao o que ocorreria quando se estivesse perante uma leso dos direitos dos particulares. Cabe assim perguntar o porqu desta evoluo constitucional e explicitar se, na nossa opinio, se justifica esta viragem ou se, pelo contrrio, se deveria manter a noo de acto definitivo e executrio. Para se entender esta alterao constitucional necessrio compreender a conjuntura social e a evoluo que ocorreu no contencioso administrativo. Assim, no Estado Liberal, encontrvamo-nos perante uma Administrao agressiva em que a actividade administrativa era tida (ou deveria ser tida) como mnima, ou seja, a nica interveno que esta deveria ter dizia respeito garantia da segurana dos particulares. Aqui denotava-se o carcter individualista da Administrao que tinha no acto administrativo a sua forma de actuao. Este era um acto autoritrio que denotava o poder da administrao, o poder do Estado, e que se enquadrava na dita Administrao agressiva que era o paradigma. Como tal, quando este modelo da Administrao agressiva foi posto em causa e posteriormente abandonado, este acto administrativo autoritrio deixou de se mostrar adequado realidade social. Tal ocorreu quando se deu a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Mas no se pense que esta alterao se fez logo sentir na legislao pois, como acima explicitmos, s se abandonou a noo de acto administrativo definitivo e executrio que espelha precisamente, e como

acima explicitado, uma viso autoritria e agressiva da Administrao - em 1989. Mas, retomando a evoluo que se fez sentir, a Administrao agressiva e preocupada com a sua prpria proteco (e no em primeira linha com a dos cidados) deu lugar a uma Administrao prestadora que virou a sua ptica para a garantia dos direitos dos particulares. O Estado de Direito surgia com uma nova dimenso, sendo inclusive aqui, nesta fase, que os litgios que envolviam a administrao e os particulares passaram a ser julgados por verdadeiros tribunais. Assim, por via de se ter agora os particulares como cerne da questo, o contencioso administrativo foi crescendo e houve a necessidade de se criar tribunais prprios (dado que antes se tinha, na linguagem do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, quase-tribunais administrativos) para julgar estas causas. Com a crise do Estado Social e a passagem para o Estado Ps-Social, devido insuficincia de resposta do Estado-providncia, houve uma reafirmao do afastamento do acto administrativo como figura central do contencioso administrativo, colocando-se a tnica agora na relao entre os particulares e a Administrao. Penso que foi importante ter explicitado, ainda que sumariamente, a panormica e evoluo histrica, pois esta prende-se com um dos motivos pelos quais considero que o afastamento da exigncia da definitividade e executoriedade foi um passo correcto e bastante necessrio. De facto, a noo de acto administrativo definitivo e executrio no se coaduna com a actual realidade. J no se est perante a tal Administrao agressiva que deveria velar apenas pela segurana dos particulares. Efectivamente, numa sociedade como a nossa, em que existem cada vez mais agresses aos direitos dos particulares, torna-se necessrio que a Administrao assuma um papel activo na sua proteco. Foi precisamente esta evoluo que ocorreu pois, face s exigncias sociais, foi-se mostrando imperativo que a Administrao comeasse a ter um papel activo na defesa dos particulares quando estejam em causa situaes que os envolvam, devendo esta ser alvo de uma maior responsabilizao. Por outro lado, estas concepes de acto definitivo e executrio esquecem que actualmente estamos perante uma Administrao prestadora, devendo esta actuar no sentido da satisfao das necessidades colectivas. Foi assim necessrio o contencioso administrativo adoptar um cariz subjectivista e alargar o conceito de acto administrativo, de modo a ele abarcar os actos que advm da actividade prestadora da Administrao. Assim sendo, considero que antes de mais se deve adoptar uma noo ampla de acto administrativo - o que ter necessariamente consequncias na noo de acto definitivo e executrio. De facto, e para alm disso, a prpria possibilidade de impugnao dever ser alargada, o que foi, alis, a opo do legislador. Sendo agora o cerne da questo a relao jurdica da Administrao com os particulares, procurando proteger-se os seus direitos, ento a decorrncia lgica desta viso foi permitir a impugnao de actos administrativos quando se esteja perante uma leso de um direito de certo particular. A pergunta ento se, face a esta panormica, faria sentido manter o conceito de acto definitivo e executrio. Assim, no tocante agora ao acto definitivo, cremos ser de afastar a definitividade horizontal. Deste modo, concordamos inteiramente com os argumentos invocados pelo Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA. A tnica da questo dever ser colocada no na configurao do processo e lugar dos actos no mesmo, mas sim na leso que determinado acto provocou (ou no) no particular. Ora isto no tem nada que ver com o facto de se estar perante um acto final. Podem existir actos preparatrios lesivos, assim como podem existir actos finais no lesivos. A questo est, to s, na lesividade do acto. Quanto problemtica da definitividade vertical vamos apenas, pois este extenso tema no faz

parte do que aqui pretendemos abordar, referir que concordamos com a opinio do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA. No que toca definitividade material mais uma vez estamos perante um conceito que no d resposta realidade do contencioso portugus porque coarcta diversas actos da Administrao que acabam por ficar sem resposta dado que a realidade actual a da j referida Administrao prestadora. Assim, existem actos administrativos que, apesar de no definirem uma situao jurdica, podem ter uma influncia directa (e lesiva) na esfera do particular. Por fim no que toca ao conceito de executoriedade estamos mais uma vez perante uma noo que nada acrescenta, pelo contrrio, restringe a proteco que deve ser dispensada aos particulares. De facto nem se apresentava necessrio mostrar as insuficincias deste critrio pois os seus prprios defensores consideram que, apesar de defenderem a executoriedade, existem excepes aplicao deste conceito. Mais uma vez aqui esquece-se a realidade social, ignorandose ainda que muitos actos, apesar de serem insusceptveis de execuo imediata por parte da Administrao (no sendo como tal executrios), podem lesar os direitos dos particulares, devendo-lhes assim ser dada a possibilidade de se defenderem o que vedando a impugnao no ocorre. O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA d inclusive o exemplo dos actos administrativos favorveis, sendo que nessa situao a Administrao emitiu o acto, em virtude de uma pretenso de um particular, mas no realizou posteriormente as operaes necessrias para a sua execuo. Nesta situao no h aqui nenhum acto que obrigue o particular, sendo a sua execuo dirigida no contra este mas contra a Administrao para que esta pratique os restantes actos que lhe compitam. Exigindo-se a executoriedade do acto estas situaes e muitas outras ficariam sem resposta. Em concluso, louva-se a tomada de posio do legislador que, apesar de tardia, conseguiu dar um passo fundamental no que toca ao contencioso administrativo.

Bibliografia
ALMEIDA, Mrio Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Coimbra, Almedina, 2003; AMARAL, Freitas do, Direito Administrativo, vol. III, 1985; ANDRADE, Jos Vieira de, A Justia Administrativa lies, Coimbra, Almedina, 2009; CAETANO, Marcelo, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984. CORREIA, Srvulo, Noes de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982. SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996. SOARES, Rogrio, Direito Administrativo lies da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1978.

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(1) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 440 (2) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 66

(3) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 463-464. (4) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 210212. (5) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 222. (6) Cfr. Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996, p. 635-636. (7) No vamos aqui desenvolver as questes relativas admissibilidade ou no do recurso hierrquico necessrio pois esta j foi bastante desenvolvida no blog. (8) Cfr. Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996, p. 644. (9) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 447. (10) Cfr. Prof. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982, p. 288. (11) Cfr. Prof. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982, p. 289. (12) Cfr. Prof. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo lies da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1978, p. 71.