PROVIDENCIAS CAUTELARES

La doctrina ha preferido, con el tiempo, usar el trmino medidas cautelares por sobre el trmino medidas precautorias que aparece en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Existe todo un debate acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, considerndolas algunos como un proceso en s mismo, y otros como un accesorio al proceso, desde un enfoque ms tradicional. Las medidas cautelares se regulan en el Libro II, Ttulo V del Cdigo de Procedimiento Civil, bajo el acpite De las medidas precautorias; en el Libro I, Ttulos V y VI del Cdigo Procesal Penal, bajo los ttulos Medidas cautelares personales y Medidas cautelares reales; en los artculos 22 y 71 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia1, y en el Libro V, Captulo II, prrafo 2 del Cdigo del Trabajo.

Se debe distinguir entre la providencia cautelar y la medida cautelar propiamente tal. La providencia cautelar [CALAMANDREI] es la resolucin dictada durante el curso de un proceso, que tiene por objeto otorgar al actor la anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la dictacin de la misma. Las providencias cautelares se caracterizan por: 1. Tener un carcter provisorio en cuanto a sus efectos. La medida cautelar generada mediante la providencia cautelar tiene una duracin mxima, que est dada por la fecha en que se encuentra ejecutoriada la sentencia que pone trmino al proceso. Tener su justificacin en el peligro de dao jurdico por la demora en la dictacin de una sentencia definitiva. Este peligro de dao o periculum in mora podra materializarse anulando o disminuyendo la eficacia de una sentencia definitiva, una vez sta sea dictada. Los riesgos que se busca evitar con una providencia cautelar son: a. Riesgos que afectan a la posibilidad de ejecucin de la sentencia, en forma absoluta. Esto es, el riesgo de que la ejecucin de la sentencia sea imposible. b. Riesgos que afectan a la posibilidad de ejecucin de la sentencia, en forma especfica, o a la utilidad de la ejecucin de la sentencia. Esto es, el riesgo de que la sentencia deba cumplirse bajo condiciones mucho ms desfavorables que las que se tuvieron en vista al iniciar el proceso. c. Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Esto es, los riesgos que amenazan con provocar que las sentencias constitutivas o declarativas se vuelvan intiles.

2.

ARTCULO 22, LEY 19.968. Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71. ARTCULO 71, LEY 19.968. Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;

establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos; h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin. En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida. En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das.

b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo

Daos efectivos producidos por el retardo esperable en el proceso, que han de ser mitigados para no producir dao a la parte demandante. 3. Requerir la acreditacin en el proceso de la verosimilitud de la pretensin. Esto, que permite prever que el actor tiene serias posibilidades de quedarse con el pleito, es lo denominado fumus boni iuris. Fumus boni iuris [LUDOVICO MORTARA] es la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. 4. Tener la finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia definitiva, a la cual estn subordinadas. La providencia cautelar es instrumental a la sentencia definitiva, y asegura la pretensin basndose en razones de justicia. 5. Ser homogneas con lo que persigue el actor. Esto es, la medida cautelar ordenada debe adaptarse a la naturaleza de lo que est pidiendo el actor en la demanda. 6. Ser idneas para asegurar la pretensin. La medida cautelar ordenada debe favorecer el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva favorable al actor. 7. Ser proporcionales a su propio fin cautelar. Una medida cautelar no puede igualarse en sus efectos al cumplimiento de la sentencia definitiva, y, por lo mismo, tampoco puede producir efectos irreversibles. Esto significa que como medidas cautelares no se pueden imponer: a. La entrega al demandante de cosas muebles determinadas en otra calidad que no sea la de depositario judicial. b. La entrega al demandante de inmuebles y empresas determinadas en otra calidad que no sea la de administrador judicial. c. La entrega al demandante de dinero, en cantidad tal, que ste no pueda responder de una eventual devolucin, si sta procediere. d. Obligaciones de hacer o no hacer iguales a las de la demanda, que se extinguen con el solo acto de su cumplimiento. 8. Ser variables por naturaleza. Las medidas cautelares permanecen mientras las condiciones sigan igual (rebus sic stantibus) y pueden variar si las condiciones de las partes y del juicio varan. 9. Generan responsabilidad ante la dictacin de una sentencia desfavorable para el actor. Si el actor pierde el pleito, deber indemnizar al demandado todos los daos y perjuicios que a ste le signific el mantenimiento de la medida cautelar. 10. Estar laxamente catalogadas en la ley, a excepcin de las medidas cautelares personales. En el caso de las medidas cautelares personales rige el principio de legalidad estricto, ya que stas involucran la afectacin del derecho fundamental libertad personal. En el caso de toda otra medida cautelar, se debe consagrar en el texto legal la fa-

d.

cultad para que el juez dicte alguna de las enumeradas, o cree alguna medida cautelar especial.

CLASIFICACIN
DE ACUERDO CON EL PROCESO EN QUE SON DICTADAS.

Providencias cautelares civiles. Aqu, ms que a juicios civiles, nos referimos a todo aquello que no sea criminal. Providencias cautelares criminales.

DE ACUERDO CON EL OBJETO SOBRE EL QUE RECAEN.

Medidas cautelares reales. Afectan el patrimonio del demandado, para asegurar el cumplimiento de la obligacin civil. Hay una nica excepcin en que se afecta la libertad personal del demandado2, con el mismo fin.

ARTCULO 14, LEY 14.908 DE ABANDONO DE FAMILIA Y PENSIONES ALIMENTICIAS. Si decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms de las pensiones decretadas, el tribunal que dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por 30 das. Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podr facultar a la polica para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenar que ste sea conducido directamente ante Gendarmera de Chile. La polica deber intimar previamente la actuacin a los moradores, entregndoles una comunicacin escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica investigar su paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en cualquier lugar en que ste se encuentre. En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. En las situaciones contempladas en este artculo, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposicin se aplicar asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artculo 10. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.

Medidas cautelares personales. Afectan la libertad personal del demandado para asegurar el cumplimiento de la pretensin punitiva alzada por el Ministerio Pblico en contra del imputado en un juicio penal.

cin para obtener una providencia cautelar en su favor. Esto slo ocurre en nuestro sistema cuando el juez decide imponer una medida precautoria innominada, a opcin de ste4.
SEGN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN CONTEMPLADAS POR PARTE DEL LEGISLADOR.

DE ACUERDO CON SU FINALIDAD.

Medidas cautelares conservativas. Buscan conservar el estado existente al momento de ser decretadas, para evitar la inutilidad de una ulterior sentencia definitiva. Medidas cautelares innovativas. Buscan adelantar parte de los efectos constitutivos o innovativos de la sentencia definitiva, alterando la situacin de hecho existente, para evitar que la sentencia pierda su efectividad producto del retardo del procedimiento en que ser dictada. Son denominadas tambin: Satisfactivas. Esto, en la medida en que realicen el derecho o inters cuya tutela se pretende. Anticipativas. Esto, en la medida en que adelanten los efectos de la sentencia definitiva.

Providencias cautelares nominadas. Aquellas que se encuentran expresamente previstas por el legislador, para precaver al actor de los perjuicios producidos por el retardo en la dictacin de la sentencia. Providencias cautelares innominadas. Aquellas que no estn expresamente sealadas en la ley, y que son concedidas al juez mediante la creacin por la ley de un poder cautelar general que as lo permite.

DE ACUERDO CON LA RELACIN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA CUESTIN PRINCIPAL [C ALAMANDREI ].

Providencias instructorias anticipadas. Son aquellas por las cuales, en vista de un futuro proceso cognitivo, se intenta fijar y conservar ciertas pruebas, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas en aquel proceso, en el momento oportuno. En nuestro sistema estas son las medidas prejudiciales probatorias, y la doctrina no cree que correspondan a providencias cautelares. Providencias que buscan el aseguramiento de la futura ejecucin forzada. Corresponden a aquellas que buscan impedir el fracaso de un eventual cumplimiento incidental o juicio ejecutivo, impidiendo la dispersin de bienes por parte del demandado. En nuestro sistema corresponden a las medidas precautorias del C.P.C. Providencias que importan una decisin interina anticipada. Son aquellas que adelantan la decisin de la cuestin principal, en espera de la dictacin de la sentencia definitiva. En nuestro sistema estas providencias slo son posibles en el juicio sumario3. Providencias que establecen la contracautela. La contracautela es la imposicin por parte del juez de una caucin, cuya prestacin se ordena al interesado como condi-

ARTCULO 684, C.P.C. En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda. En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su notificacin, y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en el artculo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica de las partes.

ARTCULO 298, C.P.C. Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.

MEDIDAS PREJUDICIALES
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al proceso, que tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la realizacin de algunas pruebas que pudieran desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensin que se har valer con posterioridad dentro del proceso. Se clasifican en: Medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias. Tienen por objeto preparar la entrada al juicio. Medidas prejudiciales probatorias. Buscan recolectar anticipadamente pruebas de las que se tema su dao o desaparicin. Medidas prejudiciales precautorias. Buscan asegurar antes incluso de la demanda y del emplazamiento la pretensin del demandante, existiendo motivos fundados para ello. Slo el futuro demandante las tiene.

1.

2. 3.

4.

5.

Declaracin jurada sobre un hecho relativo a su capacidad para entrar en juicio, o a su personera, o al nombre y domicilio de sus representantes. La exhibicin de la cosa que vaya a ser objeto de la accin que vaya a entablarse. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza pudieren ser de inters a diversas personas. La exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio 7 de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Esta es la nica prejudicial probatoria que tiene disponible el demandado.

Requieren: 1. Ser solicitadas por una futura parte en el proceso, normalmente la parte demandante. El futuro demandado tiene un conjunto limitado de estas medidas5. Ser decretadas por el tribunal antes de la existencia del juicio. Expresar, fundamentando la solicitud, la accin que se pretende deducir, o la accin que se deducira en contra de la futura parte, y sus fundamentos, en forma somera.

DECLARACIN JURADA SOBRE HECHO RELATIVO A CAPACIDAD PARA ENTRAR EN JUICIO, PERS ONERA O REPRESENTACIN JUDICIAL
Busca obtener, por parte del futuro demandante, una declaracin jurada del futuro demandado, sobre: 1. 2. Su capacidad para entrar en juicio. Esto es, si puede comparecer en juicio por s mismo. Su personera. Esto es, quines tienen los poderes para o pueden comparecer en un juicio representando al demandado, sea por disposicin legal o por algn contrato de mandato o representacin que hayan firmado. El nombre y domicilio de los, normalmente, abogados del demandado. Existen otros representantes adems de

2. 3.

3.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES

Las medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste. Son las siguientes, segn el Art. 273 del C.P.C .
6

4.

Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio; y 5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso; las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
7

ARTCULO 288, C.P.C. Toda persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los artculo 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
6

ARTCULO 273, C.P.C. El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: 1. Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes; 2. 3. La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar; La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;

ARTCULO 42, CDIGO DE COMERCIO. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras. ARTCULO 43, CDIGO DE COMERCIO. La exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o de la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.

los abogados, como los procuradores del nmero, pero actualmente verlos es un caso raro. Esto se hace de la siguiente manera: 1. El futuro demandante har un escrito donde se solicitar esta medida prejudicial. ste contendr. a. La exposicin de la accin que pretende deducir, y, someramente, sus fundamentos. b. La fundamentacin de por qu es necesaria la medida prejudicial para entrar al juicio. Este escrito ser presentado ante el tribunal competente, 8 designado o de turno que corresponda . El tribunal competente examinar el escrito, y, si cumple con los requisitos antes mencionados, lo proveer citando al futuro demandado a declarar. La solicitud y la resolucin que la provee sern notificadas al futuro demandado personalmente. El futuro demandado debe comparecer y declarar en forma clara y concluyente sobre lo que se le pregunta. Si el futuro demandado no comparece o da respuestas evasivas, el futuro demandante puede pedir al tribunal que se multe al futuro demandado con hasta 2 sueldos vi9 10 tales , o que se lo arreste hasta por dos meses . Eso puede ser repetido de ser necesario.

1.

2. 3.

2. 3.

4.

4. 5.

EXHIBICIN DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA

Busca que el futuro demandado muestre la cosa objeto de la demanda, con el objetivo adicional de que el futuro demandante pueda saber si sta est o no en su poder. Esto se hace de la siguiente manera.

5.

El futuro demandante debe presentar un escrito ante el tribunal correspondiente, que contenga, adems de la solicitud de esta medida prejudicial: a. La exposicin de la accin que pretende deducir, y, someramente, sus fundamentos. b. La fundamentacin de por qu es necesaria la medida prejudicial para entrar al juicio. Este escrito ser presentado ante el tribunal competente, designado o de turno que corresponda. El tribunal competente examinar el escrito, y, si cumple con los requisitos antes mencionados, lo proveer citando al futuro demandado a una audiencia para que cumpla con la orden de exhibicin. El escrito y la orden del tribunal sern notificados al futuro demandado personalmente. El futuro demandado debe comparecer y dar cumplimiento a la orden de exhibicin. Lo har de la siguiente manera11: a. Si la cosa objeto del juicio est en su poder, como dueo, la mostrar o dar facilidades para que el futuro demandante pueda reconocerla. b. Si el demandado es mero tenedor de la cosa objeto del pleito, puede ser adems ser obligado a que diga quin es el dueo y a qu ttulo tiene la cosa, o que declare bajo juramento que carece de ttulo. c. Si la cosa objeto de controversia est en poder de un tercero, el futuro demandado cumplir con la orden de exhibicin diciendo quin la tiene y dnde vive, o al menos, diciendo dnde est la cosa litigiosa. De esta manera, el futuro demandante podr pedir nuevamente esta medida, esta vez, respecto del tercero. Si el futuro demandado no comparece o da respuestas evasivas, el futuro demandante puede pedir al tribunal que se multe al futuro demandado con hasta 2 sueldos vitales, o que se lo arreste hasta por dos meses. Adems, puede pedir que se allane el lugar donde est la cosa donde est el objeto litigioso. Todo esto puede ser repetido de ser necesario12.

Recurdese: a. Que si se hay un solo tribunal competente relativamente en ese territorio, el escrito se presentar en el mesn de ese tribunal. b. Que si hay dos o ms tribunales competentes en un mismo territorio jurisdiccional y no hay una Corte de Apelaciones, se presentar en el mesn del tribunal que est de turno. c. Que si hay dos o ms tribunales competentes en un mismo territorio jurisdiccional y hay una Corte de Apelaciones, el escrito se presenta en la Oficina de Distribucin de Causas de la Corte de Apelaciones, que lo enviar al tribunal apropiado.
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ARTCULO 275 C.P.C. La exhibicin, en el caso del nmero 2 del artculo 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre. 12 ARTCULO 276 C.P.C. Si se rehsa hacer la exhibicin en los trminos que indica el artculo precedente, podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.

$39.070, 2 sueldos vitales de la comuna de Santiago. ARTCULO 274 C.P.C. Si, decretada la diligencia a que se refiere el nmero 1 del artculo anterior, se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.
10

EXHIBICIN DE INSTRUMENTOS PBLICOS Y PR IVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN I NTERESAR A OTRAS PERSONAS

c.

EXHIBICIN DE LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A NEGOCIOS DEL FUTURO DEMANDANTE

La regulacin de ambas medidas prejudiciales es nica y el procedimiento es similar, variando slo de acuerdo con la diferente naturaleza de los documentos a presentar. De lo que se trata aqu es que el futuro demandante solicita al futuro demandado que exhiba documentacin que seguramente habr de ser presentada por las partes como prueba instrumental en un juicio futuro, para preparar la demanda. Se hace as. 1. El futuro demandante presentar un escrito ante el correspondiente tribunal, que, adems de la solicitud de exhibicin de estos documentos, contendr: a. La exposicin de la accin que pretende deducir, y, someramente, sus fundamentos. b. La fundamentacin de por qu es necesaria la medida prejudicial para entrar al juicio. c. Opcionalmente, la solicitud de que todas las piezas que as sean exhibidas, o, en el caso de libros de contabilidad, las compulsas que sean conducentes, sean dejadas en el proceso. Este escrito ser presentado ante el tribunal competente, designado o de turno que corresponda. El tribunal competente examinar el escrito, y, si cumple con los requisitos antes mencionados, lo proveer citando al futuro demandado a una audiencia para que exhiba los documentos. El escrito y la citacin sern notificados al futuro demandado en forma personal. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia, ya sea exhibiendo los instrumentos solicitados, ya sea permitiendo que se obtengan las compulsas requeridas de los asientos de los libros de contabilidad, trmite que debe ser hecho en el lugar en que los libros se llevan Si el futuro demandado no comparece o comparece sin los instrumentos o los libros requeridos, ello generar: a. La posibilidad para el futuro demandante de pedir, a modo de apremio, multas de hasta 2 sueldos vitales o prisin de hasta 2 meses para el futuro demandado, lo que se puede repetir. b. La posibilidad para el futuro demandante de pedir adems el allanamiento del local donde estn los documentos o libros pedidos. d.

La imposibilidad para el futuro demandado de hacer valer los instrumentos solicitados en su defensa ms tarde, salvo: i. Si el futuro demandante los invoca en su defensa, lo que seguro significar que los consigui de otra manera. ii. Si se justifica alegando fuerza mayor. iii. Si se refieren a hechos distintos a los que motivaron la solicitud de exhibicin13. La sujecin de la contabilidad del futuro demandado a los registros que presentar el demandante, sin admitrsele al futuro demandado prueba alguna en contra14.

RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA PUESTA EN INSTRUMENTO PRIVADO

Aqu tanto el futuro demandante como el futuro demandado tienen derecho a pedirle a su futura contraparte que reconozcan las firmas que ellos han puesto en instrumentos privados, por ello, firmados. Esta medida prejudicial preparatoria tiene dos particularidades. 1. No slo el futuro demandante la tiene, sino que el futuro demandado tambin. En vez de exponer la accin que pretende deducir, el futuro demandado debe sealar quin es la persona que desea demandarlo y cul sera la accin que se interpondra en su contra, y por qu. No se requiere ninguna fundamentacin de por qu es necesaria la medida prejudicial para entrar en el juicio. Se concede en todo caso, siempre.

2. 3.

2.

Se hace de la siguiente manera. 1. La futura parte presentar un escrito ante el tribunal competente, que slo contendr la solicitud de que sea hecha esta diligencia, y la exposicin de la accin que se pretende deducir, o la mencin antes citada que colocar el futuro demandado.

4.

5.

13

ARTCULO 277, C.P.C. Siempre que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del artculo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
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ARTCULO 33, CDIGO DE COMERCIO. El comerciante que oculte alguno de sus libros, sindole ordenada la exhibicin, ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario.

2. 3.

4.

5.

El escrito se presenta ante el tribunal competente, designado o de turno que corresponda. El tribunal competente examinar el escrito, y, si cumple con los requisitos antes mencionados, lo proveer citando a la futura contraparte a una audiencia para que en da y hora prefijados se preste la declaracin de la firma puesta en instrumento privado. La futura contraparte debe comparecer en aquel da y reconocer o negar categricamente la firma. A esa audiencia puede comparecer la futura parte que hubiere solicitado la diligencia. Si la futura contraparte no comparece, o, compareciendo, da respuestas evasivas, la futura parte solicitante de la medida prejudicial preparatoria puede solicitar al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento.

Las medidas prejudiciales probatorias se caracterizan por: 1. 2. La posibilidad de ser invocadas tanto por el futuro demandante, como por el futuro demandado. El fundarse en el peligro de la imposibilidad futura de practicar la prueba en un procedimiento futuro, esto, por el peligro de futuro dao o desaparicin de la fuente de la prueba. El requerir, como toda medida prejudicial: a. En el caso del futuro demandante, la exposicin de la accin que intentar deducirse, junto con una fundamentacin somera de sta. b. En el caso del futuro demandado, la exposicin de quin ser el futuro demandante, qu accin pretender invocar, y por qu.

3.

Las medidas prejudiciales probatorias corresponden a los medios de prueba del juicio ordinario, los que son otorgados bajo ciertas condiciones. 1. Inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, certificado de un ministro de fe. a. Requieren demostrar, para ser solicitados, un riesgo de dao o perjuicio producido por la demora en la realizacin de la prueba, o que los hechos fuente de prueba podran fcilmente desaparecer. b. El juez designa directamente a los peritos, sin audiencia, si estos son designados. c. No requieren notificacin de la futura contraparte; slo se le avisar si ella est en el tribunal o en el lugar donde se ejecutar la diligencia. Si ella no est, la pericia o la inspeccin personal se llevar adelante con la presencia del defensor de ausentes. Absolucin de posiciones. a. Requiere demostrar, para ser solicitada, un motivo fundado por el cual se tema que la futura contraparte se ausentar del pas. b. Adems, ser el tribunal quien har una calificacin previa de las posiciones, y determinar si stas son o no conducentes. Esto mismo significa que las posiciones no sern entregadas en sobre sellado y lacrado, porque el tribunal deber examinarlas primero y calificarlas. c. El apercibimiento que corre aqu es especial, del artculo 284 inciso 2 del C.P.C15., y ser la solicitud

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

De acuerdo con la doctrina, las medidas prejudiciales probatorias son slo una especie de pruebas anticipadas, que son aquellas que se rinden con antelacin a la oportunidad o trmino ordinario contemplados dentro de un procedimiento para tal efecto. Ellas son mucho ms frecuentes como tales en los procedimientos orales, dada la inmediatez de la rendicin de la prueba que significan los juicios en audiencia oral. De esta manera, especies de pruebas anticipadas seran: Las medidas prejudiciales probatorias. Las pruebas rendidas por razones de urgencia antes del periodo contemplado para su rendicin. La prueba trasladada, que es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer ms tarde en otro proceso diverso, acompaando para ello el expediente ntegramente o slo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la prueba. Las motions for discovery del sistema anglosajn. Se diferencian de las medidas prejudiciales probatorias en que pueden servir, en el sistema anglosajn, no slo como prueba en un juicio, sino como pruebas para impedir la entrada formal a un juicio.

2.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de prueba establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad, durante el curso del juicio, de difcil realizacin, o recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.

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ARTCULO 284, C.P.C. Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, sealar da y hora para la prctica de la diligencia. Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le

3.

4.

de que se tenga por confesa a la parte de las posiciones afirmativas contenidas en el pliego, dentro del subsecuente juicio. Debe ser pedido. d. Adems, si el solicitante es el futuro demandante y se teme que el futuro demandado sea quien va a ausentarse del pas, puede pedir que el futuro demandado constituya en el lugar donde se seguir el 16 juicio un representante vlido . e. Si no lo hiciere, la sancin es grave. El tribunal nombrar un curador de bienes para el futuro demandado, quien deber venderlos si el futuro demandado es condenado a cualquier suma de dinero. Prueba de testigos. a. Requiere demostrar, para ser solicitada, un impedimento grave que vaya a impedir recibir la declaracin de los testigos a citar durante el trmino probatorio. Por ejemplo, esto es una futura ausencia del pas, o una enfermedad terminal. b. Requiere acompaar conjuntamente con la solicitud la lista de testigos que declararn antes del juicio, y la minuta de puntos de prueba sobre la que stos declararn17, la que ser calificada por el tribunal de conducente o no. c. El tribunal cita a los testigos por cdula, a declarar en da y hora determinados, sin que la futura contraparte tenga que saber. Si est en el tribunal, se le dir, pero si no, se actuar con el defensor de ausentes. Prueba documental. No se regula aqu, por no existir de manera realista algn escenario donde pueda recibirse antes de la demanda. De hecho, pueden presentarse instrumentos pblicos y privados conjuntamente con la demanda, an antes de iniciarse el proceso.

dar por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del tribunal. 16 ARTCULO 285, C.P.C. En el caso del inciso 1 del artculo anterior, podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes. 17 Segn la jurisprudencia, la nica sancin, por dems irrelevante, ante la no presentacin de la minuta de puntos de prueba en la oportunidad correspondiente es que los testigos declararn sobre los puntos de prueba contenidos en la resolucin que recibe la causa a prueba. En cambio, aqu la omisin de la minuta significa que la diligencia no puede llevarse a cabo.

MEDIDAS PRECAUTORIAS
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a peticin del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la aparente existencia de la pretensin cuya satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictacin de la sentencia definitiva. Se caracterizan por: 1. Ser infinitas. No es necesario que la ley contemple especficamente una medida precautoria para que sta pueda ser impuesta por el juez, lo cual se reconoce en el 18 artculo 298 del C.P.C. Sin embargo, la mayora de la doctrina limita esto bastante. a. Basndose en la interpretacin armnica de dicho artculo con la Constitucin, la mayora de la doctrina seala que el juez slo es libre de imponer medidas cautelares conservativas. b. Las instancias donde las cautelas innovativas son posibles estn expresamente sealadas en la ley. Ellas son: i. Concesin anticipada de la pretensin ante la rebelda del demandado, en juicio sumario19. Esto en la prctica es de rarsima ocurrencia, sobre todo, porque requiere la rebelda del demandado. ii. Suspensin de la ejecucin respecto de bienes embargados, cuando sobre ellos ha sido interpuesta una tercera de dominio20. Para que es-

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ARTCULO 298, C.P.C. Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.
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to opere es necesario que la tercera se funde en un instrumento pblico otorgado antes de la presentacin de la demanda ejecutiva, y es necesario adems que la suspensin se pida. iii. Suspensin de la ejecucin respecto de bienes embargados, cuando sobre ellos ha sido interpuesta una tercera de posesin. Esto requiere que quien alega posesin acompae antecedentes con valor a lo menos de presuncin grave que la justifiquen. iv. Suspensin provisional de la ejecucin de la 21 obra, en el interdicto de obra nueva . Esto ocurre automticamente con la interposicin del interdicto, previa calificacin del juez. v. Medidas cautelares generales de familia. Aqu s se concede un poder cautelar general que permite dictar medidas cautelares innovativas, en forma expresa. vi. Medidas cautelares especiales de familia, violencia intrafamiliar. Son las del artculo 71 de la Ley de Tribunales de Familia22 vii. Alimentos provisorios. Se dan automticamente, previa admisin de la demanda de alimentos a tramitacin23. viii. Interdiccin provisoria. sta operar ante las declaraciones de personas cercanas al disipador o al demente24. ix. rdenes de no innovar de los recursos de hecho y apelacin; y en las acciones de proteccin e inaplicabilidad de ley por inconstitucionalidad. La orden de no innovar es una cautela que, a diferencia del resto de ellas, es conocida y decretada por el tribunal que conoce del recurso, sin importar su instancia. c. No sera posible que el juez dictara cautelas innovativas sin un respaldo legal detrs, dado que ello im21

ARTCULO 684, C.P.C. En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda. En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su notificacin, y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en el artculo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica de las partes.
20

ARTCULO 565, C.P.C. Presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva denunciable, el juez decretar provisionalmente dicha suspensin y mandar que se tome razn del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la est ejecutando con la demolicin o destruccin, a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolucin mandar el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto da hbil despus de la notificacin del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y dems medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones.
22 23

ARTCULO 523, C.P.C. No se dar curso a la tercera de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artculo 254; ni se suspender por su interposicin el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento pblico otorgado con anterioridad a la fecha de la presentacin de la demanda ejecutiva. En los dems casos el remate se llevar a cabo, entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada. Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelacin se conceder en el efecto devolutivo.

Ver inicio. ARTCULO 327, CDIGO CIVIL. Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda.
24

ARTCULO 446, CDIGO CIVIL. Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria.

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3.

4.

5.

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7.

portara una anticipacin en la decisin final que afectara derechos fundamentales. Dicha afectacin hace que deba ser el legislador y no el juez quien regule su otorgamiento, como medida de proteccin de estos derechos. Este razonamiento tambin est detrs de la razn por la cual un poder cautelar personal general para el juez del crimen es inconcebible. Ser proporcionales a la pretensin hecha valer. No se concibe una medida cautelar que supere lo pedido por el actor, ni alguna que cause al demandado un perjuicio permanente. Ser instrumentales. Las medidas precautorias son un medio para asegurar la eficacia prctica de la sentencia definitiva, con carcter preventivo. No constituyen un fin en s mismas. Ser excepcionales. La concesin de medidas precautorias altera la situacin de igualdad entre partes que consagra el proceso. Por ello, sus requisitos son altos en cuanto a prueba y su otorgamiento es calificado por el juez. Ser necesarias25. La misin de la medida cautelar es prevenir el peligro de que se burle una eventual sentencia definitiva, producido por la propia demora en el proceso, peligro denominado periculum in mora. Por ello: a. Las medidas cautelares slo se mantienen mientras sean necesarias. Si ocurre cualquier cambio en las circunstancias que haga desaparecer el peligro, las medidas debern caer. b. Slo se dictarn las medidas cautelares que sean necesarias. No se afectarn ms bienes de los estrictamente necesarios con medidas cautelares reales, y se limitar el tiempo de afectacin de la libertad personal al estrictamente necesario para asegurar el xito de la investigacin criminal. Ser provisionales. No slo caern las medidas cautelares cuando ya no sean necesarias debido a cambios en las circunstancias, sino que ellas tienen un plazo lmite de duracin: la dictacin de la sentencia definitiva. a. Sin embargo, ello no es automtico. Recordemos que las sentencias definitivas pueden ser objeto de recursos. Por ello, la medida cautelar no cae automticamente ante la dictacin de una sentencia definitiva. b. Debe existir una resolucin judicial que as lo declare. Si as no ocurre, la medida no caer. Ser acumulables. Las medidas precautorias no se excluyen entre s. Puede usarse de varias para asegurar la pretensin del actor.

8.

Ser sustituibles por cauciones suficientes. El demandado puede garantizar el resultado de la accin constituyendo fianza o hipoteca sobre un bien de su propiedad. Si lo hace, y ello es calificado por el juez de suficiente, podr la caucin sustituir la medida cautelar. 9. No necesitar de un inicio del juicio para existir. Las medidas prejudiciales precautorias, como se vea antes, son posibles, contemplndose respecto de ellas requisitos ms estrictos. 10. Generar responsabilidad. En teora, si el demandante pierde el juicio donde ha solicitado una medida cautelar, debera indemnizar al demandado. La prctica en este sentido es vacilante.

CLASIFICACIN
DE ACUERDO CON LAS NORMAS QUE LAS REGULAN.

1.

2.

3.

4.

Medidas precautorias generales nominadas. Estn enumeradas en el artculo 290 del C.P.C., y son: a. Secuestro. b. Nombramiento de interventor. c. Retencin de bienes determinados. d. Prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas precautorias especiales nominadas. Estn sealadas en diversos cuerpos legales. Aqu deben encuadrarse todas las medidas cautelares del Cdigo Procesal Penal. Medidas precautorias generales innominadas. Son las que permite el artculo 298 del C.P.C., y se refieren a todas las medidas cautelares conservativas que pueda inventar el juez, en forma supletoria a cualquier juicio civil. Medidas precautorias especiales innominadas. Son las medidas que permite el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia, y permiten dictar cualquier medida cautelar conservativa e innovativa, en asuntos de familia.

SEGN EL MOMENTO DEL PROCESO EN QUE PUEDEN SER SOLICITADAS Y DECRETADAS POR EL TRIBUNAL.

1. 2.

Medidas precautorias propiamente tales. Se piden y conceden dentro del juicio. Medidas prejudiciales precautorias. Se piden y conceden antes de comenzado el juicio.

SEGN LA INICIATIVA PARA PODER SER DECRETADAS.

25

Artculo 301, C.P.C. Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

1.

Medidas precautorias decretadas a peticin de parte. Esta es la regla por defecto. La parte que solicitar la me-

2.

dida precautoria ser la demandante, o futura demandante. Medidas precautorias decretadas de oficio. Aqu se incluyen todas las medidas precautorias de dictacin automtica como consecuencia de resolucin, siendo la ms 26 notable de ellas el auto de procesamiento del Cdigo de Procedimiento Penal, que genera automticamente la medida cautelar personal de prisin preventiva.

a. b.

Se rinda caucin para responder de eventuales perjuicios. Se trate de casos graves y urgentes.

SEGN LA NECESIDAD EN QUE SE ENCUENTRA EL SOLICITANTE DE RENDIR CAUCIN PARA LA CONCESIN DE LA MEDIDA.

1. 2.

SEGN SU FINALIDAD.

1.

2.

3.

Medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa. Son conservativas, y, en nuestro sistema, son las cautelares generales nominadas. Medidas cautelares que buscan el mantenimiento del statu quo. Tambin son conservativas, pero su radio de accin es diferente. Son, en nuestro sistema, las rdenes de no innovar de los recursos de hecho y apelacin, y de las acciones de proteccin. Medidas cautelares que satisfacen en forma anticipada la pretensin. En nuestro sistema, son pocas. La ms notable es la concesin de los alimentos provisorios.

Medidas precautorias que no requieren caucin. Es la regla general, en el caso de las cautelas nominadas. Medidas precautorias que requieren caucin, por mandato expreso de ley. En el procedimiento civil, los casos en que se da esto son dos: a. La concesin de una medida prejudicial precautoria no es posible sin una caucin. b. La concesin de una medida precautoria, cuando han de ser cumplidos sus requisitos probatorios en forma diferida.

Las medidas precautorias innominadas pueden o no requerir caucin, dependiendo del criterio del juez que las crea.

SEGN LA FORMA EN QUE DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS DE PRUEBA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

REQUISITOS
Son los siguientes: 1. Solicitud de la parte activa en la causa. El demandante o quien interponga reconvencin, en su caso, debe elevar una solicitud si desea que sea concedida en su favor una medida precautoria. Existencia de una demanda deducida por dicha parte activa. Como lo demuestran las medidas prejudiciales precautorias, no es necesario que la demanda se haya en efecto interpuesto, pero es necesaria para la supervivencia de la medida cautelar. a. Las medidas precautorias dentro del juicio, pasan a existir desde que ste comienza, vale decir, desde el momento de la notificacin de la demanda al demandado. b. Si se pide una medida precautoria antes o durante el acto de presentacin de la demanda, puede concederse, con carcter de prejudicial. Cesar este carcter al momento de comenzar el juicio. Existencia de bienes a ser asegurados que sean propiedad de la parte pasiva. Este requisito se explica en relacin a las medidas precautorias reales, que versarn sobre bienes precisos, determinados y embargables. a. Estos bienes deben ser individualizados en forma precisa. b. Deben ser slo los estrictamente necesarios para asegurar adecuadamente el resultado del juicio.

1.

2.

Cumplimiento instantneo de los requisitos de prueba. Aqu slo es posible conceder la medida cautelar si sus requisitos probatorios, esto es, la prueba a lo menos en grado de presuncin grave de la pretensin, son cumplidos al instante. Cumplimiento diferido de los requisitos de prueba27. Excepcionalmente, pueden dictarse medidas cautelares sin que se cumplan los requisitos de prueba, cuando:

2.

26

ARTCULO 275, A.C.P.P. La resolucin en que el inculpado sea sometido a proceso o mandado poner en libertad ser fundada y expresar si se han reunido o no las condiciones determinadas en el artculo 274. La que lo somete a proceso enunciar, adems, los antecedentes tenidos en consideracin y describir sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas. En la misma resolucin, el juez ordenar la filiacin del reo por el servicio correspondiente y conceder la excarcelacin al procesado, fijando en su caso la cuanta de la fianza, cuando el delito por el cual se le enjuicia haga procedente ese beneficio en alguna de las formas previstas en los artculos 357 359, a menos que exista motivo para mantenerlo en prisin preventiva, el que deber expresar. Si fuere necesario, las decisiones a que se refiere el inciso precedente podrn ser dictadas en resoluciones separadas. ARTCULO 277, A.C.P.P. Por el procesamiento la detencin se convierte en prisin preventiva.
27

3.

ARTCULO 299, C.P.C. En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280.

4.

5.

6.

Demostracin del peligro de que el demandado no vaya a tener bienes, cuando se dicte sentencia definitiva. Este corresponde al periculum in mora de las medidas cautelares reales, y tiene su expresin especfica en: a. El temor del deterioro o prdida de la cosa objeto del juicio, en el caso del secuestro judicial. b. El peligro de que el demandado no tenga un patrimonio suficiente para responder, o se tema que va a ocultar o disipar sus bienes, en el caso de la retencin de dinero o cosa mueble. c. El miedo de que el demandado no tenga un patrimonio suficiente para responder, en el caso de la prohibicin de celebrar actos y contratos. Demostracin de la pretensin del demandante, a lo menos, en grado de presuncin grave. A esto se le denomina fumus boni iuris y es el requisito probatorio que tiene toda medida precautoria. a. Como se dijera, las medidas precautorias alteran la situacin de igualdad entre partes. Por eso se necesita una prueba de la verosimilitud de la pretensin, a lo menos, de una fuerza considerable. b. La ley dice que el demandante deber, para cumplir este requisito, acompaar comprobantes 28 que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. La inmensa mayora de la doctrina asume que aqu la ley se refiere a cualquier medio de prueba que sirva para probar la pretensin en dicho grado, no slo instrumentos. c. El concepto presuncin grave se debe entender en un sentido genrico de verosimilitud de la pretensin hecha valer. Usar su sentido legal y no uno genrico implicara imponer a sistemas procesales radicalmente distintos y ms nuevos, como el de familia y el procesal penal, criterios propios de un sistema de prueba legal tasada, como es el procedimiento civil. Si es requerida, caucin. Esto, que es para responder de eventuales perjuicios producidos por la dictacin de la medida, proceder en los casos antes mencionados. a. Cuando el juez crea una medida cautelar innominada, puede o no imponer una caucin al solicitante, de acuerdo con su criterio. b. Cuando la parte activa solicita una medida cautelar en forma urgente, ofreciendo cumplir su requisito probatorio en forma diferida, debe rendir caucin. c. Igual cosa sucede cuando la futura parte activa solicita una medida prejudicial precautoria.

MEDIDAS CAUTELARES GENERALES NOMINADAS SECUESTRO DE LA COSA OBJETO DEL PLEITO

El secuestro29 judicial30 es la medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depsito31 de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro, y a restituirla a la terminacin del litigio a la persona que se determine por el juez. Casos de procedencia : 1. Accin reivindicatoria33 sobre cosa mueble determinada, caso del artculo 90134 del Cdigo Civil. Aqu se teme el deterioro de una cosa por cuya propiedad el actor litiga, y tiene la particularidad de que el demandado aqu debe consentir en el secuestro, o rendir una caucin para garantizar la restitucin de la cosa. Todo esto, cumplindose los supuestos de este caso. Son estos supuestos: a. Que se ejerza accin reivindicatoria. b. Que sta se refiera a una cosa corporal mueble. c. Que la cosa est en manos del demandado. d. Que exista motivo de temer que, en manos del demandado, la cosa se perder o se deteriorar. Cualquier otra accin sobre cosa mueble determinada. Aqu se requiere: a. Que el demandado no sea poseedor. Lgicamente, eso significa que no se est usando la accin reivindicatoria y por consiguiente no nos encontramos en el caso anterior.
32

2.

29

ARTCULO 2.249, CDIGO CIVIL. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre. 30 ARTCULO 2.252, CDIGO CIVIL. El secuestro es convencional o judicial. El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba. 31 ARTCULO 2.211, CDIGO CIVIL. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito. 32 ARTCULO 291, C.P.C. Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
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28

Comprobante: 1. Que comprueba.; 2. Recibo o documento que confirma un trato o gestin. Comprobar: 1. Verificar, confirmar la veracidad o exactitud de algo. [D.R.A.E]

La ley habla constantemente de poseedor. Recurdese que la accin reivindicatoria es la accin que entabla el dueo no poseedor para recuperar la cosa de quien la posee, no siendo dueo. 34 ARTCULO 901, CDIGO CIVIL. Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.

b. c.

Que exista motivo de temer que, en manos del demandado, la cosa se perder o se deteriorar. Que la accin no sea posesoria o sobre un derecho real. El secuestro no puede operar sobre derechos reales, nicamente sobre cosas materiales.

El demandante debe pedir el secuestro en un escrito, acompaando los antecedentes que prueben su pretensin a lo menos en grado de presuncin grave. Para la designacin del secuestre se atender a las normas sobre designacin de depositario en el juicio ejecutivo, lo que significa que el secuestre perfectamente puede ser el demandado. El secuestro busca la proteccin y garanta de la integridad material de la cosa objeto de la demanda. O sea, busca que la cosa no se deteriore. No busca, por tanto, que el poseedor no pueda venderle la cosa a un tercero. El secuestro judicial cesa cuando el demandado otorga caucin suficiente, o cuando se dicta sentencia definitiva y ella es ejecutoriada.

2.

3.

NOMBRAMIENTO DE INTERVENTOR(ES)
El interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin al tribunal. La designacin de interventor o interventores no busca privar al demandado de ninguna de sus facultades de administracin, y mucho menos de su posibilidad de celebrar actos jurdicos sobre la cosa objeto del pleito. Slo busca interponer a un tercero, un mirn, que revisar todas las operaciones del negocio, y un acusete, que las informar al tribunal. Es el tribunal quien designa al interventor. Las partes slo pueden proponerle nombres. El nombramiento de interventor procede ante: 1. Una accin reivindicatoria o cualquier otra accin que verse sobre algn derecho real constituido sobre un inmueble, caso del artculo 90235 del Cdigo Civil. Para que

4.

5.

en este caso proceda el nombramiento de interventor, tiene que haber: a. Una accin reivindicatoria del dominio o de otro derecho real. b. Que la accin se refiera a un bien inmueble. c. Que exista un justo temor de que la cosa se deteriore en conjunto con los muebles y semovientes anexos a ella, o cuando el patrimonio del demandado no ofrece suficiente garanta. Una accin de peticin de herencia contra una heredad ocupada por otro. Esta es una variante especfica del caso anterior, que se explica porque la accin reivindicatoria no funciona respecto del derecho real de herencia. Requiere: a. El inicio de la accin de peticin de herencia. b. Que exista un justo temor de que el inmueble se deteriore en conjunto con los muebles y semovientes anexos a ella, o cuando el patrimonio del demandado no ofrece suficiente garanta. Cuando el comunero o socio demanda la cosa comn, o cuando un comunero o socio pide cuentas al socio o comunero administrador. Esto requiere: a. Que haya una cosa comn, ya sea bajo administracin conjunta de los socios o comuneros, ya sea bajo la administracin de un socio administrador. b. Que se tema por el eventual deterioro de la cosa comn. Este temor es muchas veces el que fundamenta la demanda misma. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre la que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados. Esta es la causal genrica de procedencia del nombramiento de interventor. En un juicio ejecutivo, cuando una empresa o establecimiento de comercio sea embargada. Es el caso del artculo 44436 del C.P.C.

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35

ARTCULO 902, CDIGO CIVIL. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.

ARTCULO 444, C.P.C. Si la ejecucin recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que sta produzca, o en parte de cualquiera de ellas. Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa. Si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la casa habitacin del deudor, el embargo se entender hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carcter de depositario, previa faccin de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasacin aproximada de las referidas especies que practicar el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber extenderse ser firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substraccin, incurrir en la sancin prevista en el nmero 1 del artculo 471 del Cdigo Penal.

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7.

Cuando una empresa o establecimiento de comercio es declarado en quiebra, puede nombrarse un interventor como parte del convenio de pago simplemente judicial. Aqu el interventor tendr las atribuciones del convenio, 37 y, en su silencio, las del art. 207 de la Ley de Quiebras . Cuando lo establezcan las leyes, en forma expresa.

RETENCIN DE BIENES D ETERMINADOS

La retencin de bienes determinados es la medida cautelar que busca asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante la incautacin de bienes muebles determinados del demandado, impidindose su enajenacin. La incautacin es un apoderamiento jurdico que no necesariamente es material, pero puede serlo, consistente en privar al dueo de los bienes de la facultad que tiene de disponer de ellos, convirtindose quien detente estos bienes en un depositario judicial. Sin embargo, cuando se trate de valores (dinero, joyas, efectos de comercio) los que son retenidos, puede ordenarse que se depositen en un banco que el tribunal designar. Este es el caso de mayor aplicacin de la retencin judicial. Procede en los siguientes casos. 1. Retencin de los bienes objeto del juicio. En este caso, el demandante slo debe demostrar su pretensin, a lo menos, con grado de presuncin grave. No debe probar peligro de perjuicio ante la demora, pues ste es supuesto, al tratarse del bien objeto del pleito. Requiere: a. Que se pida retencin sobre dinero o bienes muebles determinados del demandado. b. Que el demandante seale que esos bienes muebles determinados son el objeto del juicio. Retencin de bienes muebles no objeto del pleito. Tambin procede, y requiere: a. Que se pida retencin sobre dinero o bienes muebles determinados del demandado. b. Que la parte activa del proceso pruebe que el patrimonio del demandado no da suficiente garanta, o que el demandado tratar de ocultar sus bienes.

El interventor tiene las siguientes facultades. 1. 2. 3. Lleva cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin. Se impone de todos los libros, papeles y operaciones del demandado. Da noticia al demandante, que es el interesado, o al tribunal, de toda malversacin o abuso que note en la administracin de los bienes del demandado que son objeto de intervencin.

Lo que no hace el interventor es intervenir en la administracin que del bien har el demandado. Sin embargo, sus declaraciones pueden servir de base para que el tribunal, si detecta abusos, imponga medidas precautorias ms fuertes, como la retencin de las utilidades de la empresa, y la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de sta.

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ARTCULO 206, LEY DE QUIEBRAS. El convenio podr estipular el nombramiento de un interventor, que podr o no ser sndico de la nmina, y tendr las atribuciones y deberes que el mismo le seale. Su remuneracin ser fijada en la forma que determine el convenio. El interventor slo podr ser revocado con el voto de uno o ms de los acreedores que representen ms del 50 % del total del pasivo con derecho a voto, con el acuerdo del deudor, y sin este acuerdo con el voto de uno o ms de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo con derecho a voto. Sin perjuicio de lo anterior, en el convenio se podr designar una comisin de acreedores con las atribuciones y deberes que le seale. Todas estas personas respondern de la culpa leve. Slo los sndicos de la nmina estarn sujetos a la fiscalizacin de la Superintendencia. ARTCULO 207. Las atribuciones y deberes del interventor sern las siguientes, a menos que se acuerde otra cosa: 1. Imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor; 2. Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor; 3. Visar, en su caso, los pagos a los acreedores; 4. Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que las autorizadas en el convenio; 5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuacin y la de los negocios del deudor, y presentar las observaciones que le merezca la administracin de este ltimo. Esta cuenta ser enviada por correo a cada uno de los acreedores; Pedir al tribunal ante el cual se tramit el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de inters comn. Todos los acuerdos de la junta debern ser adoptados por la mayora del pasivo del convenio, con derecho a voto. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que stos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarn como incidente, y Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal.

2.

La retencin se hace de la siguiente manera. 1. Se presenta el escrito que solicit la medida, en conjunto con la resolucin que otorga la medida, al receptor judicial, y se lo contrata para tal efecto. El receptor concurrir al lugar donde est el bien a retener, y, dependiendo de si est o no en poder del demandado, proceder a retenerlo. El receptor individualizar en un acta los bienes cuya retencin se solicite, de una manera que resulte fcil de encontrar para el propio receptor. Si se trata de dinero o de valores, el receptor concurrir al banco con el decreto judicial, solicitando la retencin de stos al banco. As, los valores quedarn en poder del banco, o de quien el tribunal determine.

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Se notificar el acta de retencin por cdula al demandado. Desde ese momento producir efecto la retencin. 2.

El efecto principal de la retencin judicial es gatillar el objeto ilcito en la enajenacin de cosa embargada por decreto judicial, que viene del artculo 1.46438 del Cdigo Civil. Esto es, la enajenacin de la cosa retenida ser anulable absolutamente. Enajenacin no slo constituye disposicin. Tambin es la constitucin de cualquier derecho real, o gravamen, sobre la cosa retenida. Pero enajenacin no es la concesin del uso en forma transitoria, o cualquier contrato que no importe lo anterior, como sera, por ejemplo, dar en arriendo el bien. El artculo 1.464 se invoca de diferentes maneras, dependiendo de si el bien es objeto o no del juicio. Si es objeto del juicio, el objeto ilcito ser el del nmero 4 del artculo 1.464, objeto ilcito en la enajenacin no autorizada por el juez de bienes cuya propiedad se litiga. Si no es as, el objeto ilcito ser el del nmero 3 del artculo 1.464, objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados por decreto judicial.

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DERECHO LEGAL DE RETENCIN

7. Una institucin similar a la medida precautoria de retencin, pero con importantes diferencias, es el derecho legal de retencin. El derecho legal de retencin es la facultad excepcional que tiene un acreedor, detentador de una cosa determinada propiedad del deudor, y al que debe restituir o entregar dicha cosa, para retenerla legtimamente en su poder en garanta del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley. Los casos en que esto procede son: 1. [800 CDIGO CIVIL] El usufructuario tiene el derecho para retener la cosa fructuaria cuando deba ser indemnizado o reembolsado por los gastos que le irrogue el uso y el dis39

frute de la cosa fructuaria, y cuando el propietario de sta no lo haga39. [914 CDIGO CIVIL] El poseedor vencido que debe restituir la cosa perdida en accin reivindicatoria, tiene el derecho para retener la cosa que fuera objeto del juicio, cuando el dueo vencedor no quiera indemnizarlo por el 40 dinero que gast mejorando la cosa en disputa . [1.826 CDIGO CIVIL] Si, despus de cerrado el contrato de compraventa, el patrimonio del comprador se afecta de tal forma que el vendedor tema perder el precio, el vendedor puede retener la cosa vendida, aunque se haya estipulado plazo para el pago a favor del comprador, hasta que el comprador no pague o asegure el pago41. [1.937 CDIGO CIVIL] El arrendatario puede retener la cosa arrendada cuando se le deben indemnizaciones y stas no han sido pagadas, con exclusin del caso de la prdida de derechos sobre la cosa arrendada por parte del arrendador42. [1.942 CDIGO CIVIL] El arrendador, para asegurar el pago de la renta, puede retener todos los frutos de la cosa dada en arriendo y los bienes muebles con que sta haya sido amoblada43. [2.162 CDIGO CIVIL] El mandatario puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante, para asegurar prestaciones de dicho mandante. [2.193 CDIGO CIVIL] Si el comodante ha prestado una cosa en malas condiciones, de las que tena conocimiento, el comodatario, cuando no haya podido prever los

ARTCULO 800, CDIGO CIVIL. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
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ARTCULO 914, CDIGO CIVIL. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin. 41 ARTCULO 1.826, CDIGO CIVIL. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago. 42 ARTCULO 1.937, CDIGO CIVIL. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
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ARTCULO 1.464, CDIGO CIVIL. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1. De las cosas que no estn en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

ARTCULO 1.942, CDIGO CIVIL. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

perjuicios o detectar esto, tendr derecho a indemnizacin, y podr retener la cosa que se le ha dado en como44 dato hasta que el comodante le pague . 8. [2.234 CDIGO CIVIL] El depositante debe pagar al depositario los gastos que le causar la conservacin de la cosa depositada. Para garantizar dichos gastos, el depositario puede pactar la posibilidad de retener la cosa deposita45 da, como parte del contrato de depsito . 9. [2.401 CDIGO CIVIL] El acreedor prendario tiene el derecho para retener la cosa dada en prenda, siempre que tuviere contra el deudor dueo de la cosa dada en prenda otros crditos posteriores a la constitucin de la prenda, que se hubieran hecho exigibles antes del pago de la obligacin garantizada46. 10. [2.440 CDIGO CIVIL] El acreedor anticrtico tiene los mismos derechos del arrendatario, incluyendo el derecho para retener la cosa si se le deben indemnizaciones, como antes se viera47. Para que esto opere, es necesaria una previa declaracin judicial de la procedencia del derecho legal de retencin48, lo cual, a su vez, se tramitar como una medida precautoria. Sin embargo, el derecho legal de retencin, a pesar de su semejanza aparente con una medida precautoria, es una cosa absolutamente distinta. No es una medida precautoria, sino una institucin jurdica diversa que tiene una serie de caractersticas absolutamente distintas:
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El artculo 545 del C.P.C. establece que el derecho legal de retencin es un procedimiento autnomo que puede tramitarse como medida precautoria. En esto se aleja de la instrumentalidad y accesoriedad de una medida precautoria a un proceso principal, ya que una media precautoria jams puede ser asunto principal de un procedimiento. El derecho legal de retencin, adems, genera una preferencia a favor de los bienes retenidos. a. Esto significa, en concreto, que la ley iguala dichos bienes a cosas dadas en prenda o hipotecadas para los efectos de determinar su orden de prelacin ante una eventual realizacin y ejecucin. b. Si el bien retenido es sustituido por una garanta monetaria o caucin suficiente, cosa que puede hacerse para rescatar el bien, dicha garanta tambin gozar de preferencia, en una verdadera subrogacin real. Nada de esto tiene sentido en una medida precautoria. Por supuesto, el derecho legal de retencin operar slo bajo los supuestos especficos que las normas sealadas establecen. No es relevante si el patrimonio del demandado ofrece suficiente garanta, o cualquier forma de periculum in mora. Obviamente, es necesario probar la pretensin, pero ello, ms que fumus boni iuris, es ni ms ni menos que el fundamento de la demanda en la que se solicita sea reconocido el derecho legal de retencin, demanda que puede tramitarse como medida cautelar.

ARTCULO 2.193, CDIGO CIVIL. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
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ARTCULO 2.234, CDIGO CIVIL. El depositario no podr sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a ttulo de compensacin, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo. ARTCULO 2.235, CDIGO CIVIL. El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito.
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PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS

La prohibicin de celebrar actos y contratos es la medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relacin con uno o ms bienes muebles o inmuebles determinados de su propiedad. Esta es la ms poderosa de las medidas cautelares conservativas que conoce el legislador procedimental civil, y es un verdadero congelamiento de activos determinados. A diferencia de la retencin judicial, opera sobre bienes muebles e inmuebles, y no slo impide la enajenacin del bien determinado sujeto a la medida, sino que impide la celebracin de cualquier acto jurdico sobre l. Procede en los siguientes casos.

ARTCULO 2.401, CDIGO CIVIL. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos; 2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3.
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Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. ARTCULO 2.440, CDIGO CIVIL. El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y est sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservacin de la cosa. 48 ARTCULO 545, C.P.C. Para que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer. Podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.

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Prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes objeto del juicio. Al igual que en el caso de la retencin, aqu se presupone el peligro de perjuicio por el solo hecho de tratarse del bien objeto del juicio. Por eso, slo se requerir lo siguiente: a. La determinacin de los bienes sobre los cuales recaer la prohibicin, sean muebles o inmuebles. b. Invocar la circunstancia de trabarse la prohibicin sobre el bien objeto del pleito. Prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes que no son objeto del juicio. Al igual que con la retencin, se requerir: a. La determinacin de los bienes sobre los cuales recaer la prohibicin, sean muebles o inmuebles. b. La prueba, por el demandante que solicita la medida, que el patrimonio del demandado no ofrece suficiente garanta, para cuando llegue el momento de dictarse sentencia definitiva.

cin no autorizada por el juez de bienes cuya propiedad se litiga. Si no es as, el objeto ilcito ser el del nmero 3 del artculo 1.464, objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados por decreto judicial.

TRAMITACIN DE LAS M EDIDAS PRECAUTORIAS

Todas las medidas precautorias comparten una tramitacin genrica, que es la siguiente. 1. El demandante debe presentar un escrito ante el tribunal que debe contener: a. Los requisitos comunes a todo escrito. b. La individualizacin precisa del demandado y del demandante. c. La medida precautoria que se desea pedir. d. La individualizacin de los bienes sobre los cuales recaer la medida precautoria. e. El ofrecimiento de prueba que acredite la pretensin del demandante, a lo menos, en grado de presuncin grave. i. El cumplimiento de este requisito puede ser diferido en casos urgentes. En este caso, el juez podr mantener la medida por un plazo mximo de 10 das mientras las pruebas son presentadas, y pedir del demandante una garanta en dinero. ii. Si se tratare de una medida cautelar innominada, lo anterior es vlido, pero el juez estar forzado a exigir una caucin del demandado. f. Los requisitos ya vistos para cada medida precautoria en particular. i. Ellos versan sobre el peligro de perjuicio ante la demora de la sentencia, o periculum in mora. Cada medida precautoria busca atajar un peligro diverso, por lo que sus requisitos varan. ii. Hay otros requisitos menores, referidos a la aplicabilidad de las medidas. El tribunal que se pronunciar es el tribunal de primera o nica instancia, lo que es as aunque la causa est en segunda instancia o vindose ante la Corte Suprema, en virtud de un recurso de casacin. Esto es as porque ante la resolucin que concede o alza una medida precautoria procede el recurso de apelacin49, y si fuera la Corte Su-

La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados vara en su forma de imposicin dependiendo de si los bienes sobre los que se impondr son muebles o inmuebles. En el caso de bienes inmuebles, para que la prohibicin sea efectiva respecto de terceros debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races del lugar donde se ubique el inmueble. Esto tambin rige para los automviles, que son bienes muebles sujetos a un sistema registral. En el caso de bienes muebles, para que a su respecto sea efectiva, los terceros deben tener conocimiento de la prohibicin. El demandante no tendr mucho que temer, porque si el demandado ocultare este hecho a terceros podr ser imputado criminalmente por fraude, si procede a sabiendas. Proceder siempre as, ya que para que la medida de prohibicin de celebrar actos y contratos produzca efecto, como toda orden judicial, debe ser notificada al demandado. Ello suceder, va cdula. 2. El efecto inmediato de esta medida ser la nulidad absoluta de cualquier acto o contrato que sea celebrado sobre el bien sometido a la prohibicin, de acuerdo con el artculo 1.464 del Cdigo Civil. La aplicacin de sus numerales depender de si el bien sometido a la medida es o no objeto del juicio, de una manera anloga a la retencin judicial.
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Si el bien es objeto del juicio, el objeto ilcito ser el del nmero 4 del artculo 1.464, objeto ilcito en la enajena-

ARTCULO 194, C.P.C. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo: 1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; 2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;

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prema o la Corte de Apelaciones quien tuviera que decidir sobre una medida precautoria, no habra para ante quin apelar. El demandado puede pedir al tribunal que lleve adelante las medidas precautorias solicitadas sin previa notifica50 cin al demandado. Si este es el caso: a. El demandado deber, para que esto proceda, invocar razones graves, basadas en el temor de que el demandado oculte sus bienes ante el solo conocimiento de la medida. b. El demandado debe pedir expresamente esto. Eso lo har en un otros del escrito en que solicite las medidas precautorias, o en lo principal del mismo. c. El tribunal decidir inmediatamente sobre la procedencia o no de la medida precautoria, y la medida precautoria se ordenar de plano, teniendo efecto de inmediato. d. En los 5 das siguientes a esta resolucin, la solicitud de la medida precautoria y la resolucin que la concede sern notificados al demandado por cdula. i. Este es un plazo fatal y prorrogable, prrroga que deber pedirse antes del vencimiento de dichos 5 das y deber ser por el plazo estrictamente necesario para notificar. ii. Existe toda una discusin sobre cmo se debe notificar. Para evitarla, el demandante debe pedir expresamente que el tribunal ordene notificar por cdula, usando la facultad del artculo 302 del C.P.C. e. El demandado puede oponerse a la medida en los 3 das siguientes a su notificacin. Si es as, la oposicin se tramitar segn las reglas de los incidentes. Existe una controversia sobre la naturaleza jurdica de la resolucin que concede o alza una medida precautoria, la sentencia cautelar. a. Algunos le atribuyen carcter de auto, ya que, si bien resuelve un incidente, no produce efectos permanentes entre partes, dado el carcter provisorio de las medidas precautorias, y el hecho de que
De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria; De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan apelacin en el efecto devolutivo.

b.

stas pueden ser alzadas ante la variacin de las circunstancias que las motivaron, o ante el surgimiento de nuevos antecedentes que desvirten las pruebas que sirvieron para su concesin. Otros, en cambio, le atribuyen carcter de sentencia interlocutoria de primer grado. Sostienen que la sentencia cautelar tendra fuerza de cosa juzgada formal provisional, que bsicamente es que mientras las circunstancias se mantengan igual, hay un derecho permanente que ha sido fijado entre partes. Por ello, cualquier cambio en la permanencia de la medida obedecera a una nueva situacin, que en nada afectara la fuerza de cosa juzgada de la primera sentencia. Esta teora se ha ido imponiendo con fuerza ltimamente.

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ARTCULO 302, C.P.C. El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados. La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren ocasionarse con su infundado otorgamiento. Son, como se ve, medidas precautorias que son otorgadas antes de la existencia del juicio. Todas las medidas precautorias que se han visto estn disponibles, aunque los requisitos para su otorgamiento, por obvias razones, son mucho ms exigentes. Estos requisitos son: 1. Debe existir una solicitud del futuro demandante. Esta solicitud debe cumplir con los requisitos de todo escrito. Recurdese que todo escrito debe contar con una suma, estar firmado, y contener las peticiones que se sealan. Tratarse del futuro demandante. El futuro demandado no tiene esta posibilidad, por razones obvias. Adems, aqu an no se puede hablar de reconvencin. Los requisitos de la primera presentacin en juicio. Son: a. La presuma, en los casos en que esta sea requerida. b. La presentacin ante tribunal competente, que ser el que corresponda de acuerdo con las reglas de competencia general y especial. Los tribunales arbitrales no conocen de estas medidas. c. Los requisitos de la Ley de Comparecencia en Juicio. Al ser la primera presentacin en el juicio, deber aqu constituirse vlidamente el patrocinio y poder51.

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Los requisitos de toda medida prejudicial. Estos son el enunciar la demanda que se va a interponer, conjuntamente con una fundamentacin somera de ella. Los requisitos de toda medida precautoria. Estos son el acompaar y ofrecer, conjuntamente con el escrito, pruebas que acrediten a lo menos en grado de presuncin grave la pretensin que se interpondr. Los requisitos especficos de la medida precautoria que se pedir. Como se viera, debe acreditarse el periculum in mora especfico de cada medida que se solicite. Los requisitos especficos de las medidas prejudiciales 52 precautorias. Estos son : a. Demostrar motivos graves y calificados por los cuales deba ser concedida una medida precautoria antes del inicio mismo del juicio. El motivo aqu por excelencia es uno solo: el futuro demandado ya est ocultando, disipando o gravando sus bienes para licuar su patrimonio, pues se imagina que ser demandado pronto. Estos motivos graves y calificados deben ellos mismos tambin ser probados a lo menos en grado de presuncin grave, segn la jurisprudencia. b. Determinar el monto de los bienes sobre los que deben recaer las medidas prejudiciales precautorias. Esto es un requisito que suple un requisito que normalmente est en la causa y que aqu no existe, por no haber an juicio: la cuanta del pleito. Es necesario que la medida cautelar se limite a los bienes estrictamente necesarios para garantizar la pretensin, y, como se trata de una medida prejudicial y no del juicio mismo, an no se puede hablar siquiera de cuanta. Por eso se pide este requisito. c. Rendir una fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder de eventuales perjuicios y multas. El tribunal debe fijar el monto de la caucin, cuya necesidad es legal, y fijar cmo ser esta.

La medida prejudicial precautoria se tramita de la siguiente manera.

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ARTCULO 1, LEY DE COMPARECENCIA EN JUICIO. La primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Esta obligacin se entender cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podr ser proveda y se tendr por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no sern susceptibles de recurso alguno. El abogado conservar este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la cesacin de dicho patrocinio. Podr, adems, tomar la representacin de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trmites de las diversas instancias del juicio o asunto. Si la causa de la expiracin fuere la renuncia del abogado, deber ste ponerla en conocimiento de su patrocinado, junto con el estado del negocio y conservar su responsabilidad hasta que haya transcurrido el trmino de

emplazamiento desde la notificacin de su renuncia, salvo que antes se haya designado otro patrocinante. Si la causa de expiracin fuere el fallecimiento del abogado, el interesado deber designar otro en su reemplazo en la primera presentacin que hiciere, en la forma y bajo la sancin que se indica en el inciso segundo de este artculo.
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ARTCULO 279, C.P.C. Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes: 1. 2. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y Que se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

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Ante la presentacin del escrito del futuro demandante que cumpla con todos los requisitos antes reseados, y, siguiendo a Mario Mosquera, el tribunal conceder o rechazar la medida prejudicial precautoria de plano, esto es, sin notificacin alguna a la futura contraparte. La futura contraparte tampoco tiene que saber de esto hasta que se le notifique la demanda que ser presentada. La demanda debe ser presentada. Una vez concedida la medida prejudicial precautoria, el futuro demandante tiene 10 das para demandar. a. El futuro demandante debe pedir en su demanda la mantencin de las medidas decretadas como simples medidas precautorias, en forma expresa. Esto lo har en un otros de la demanda. b. El plazo, por motivos fundados, puede ampliarse hasta 30 das. c. Si el asunto est sometido a arbitraje, debido a la existencia de un compromiso, lo que corresponde no es la presentacin de la demanda, sino la solicitud de constitucin del tribunal arbitral, que suple para estos efectos la demanda. d. Esta demanda no ser la primera presentacin del juicio. Por eso, no es necesario que siga las reglas de distribucin de causas. e. Tampoco es necesario que dentro del plazo de 10 das antes mencionado la demanda sea notificada al demandado. nicamente es necesario que sta sea presentada. Si la demanda no es presentada dentro de este plazo, si no se pide su mantencin, o si ella es rechazada, la sancin es dursima53. a. Las medidas precautorias decretadas caern instantneamente al cumplirse el plazo de 10 das antes mencionado o al resolver el tribunal, segn corresponda. b. Se presume de derecho doloso el procedimiento. Esto es, la caucin se aplicar ntegramente al pago de los perjuicios sufridos por la parte a la que no se demand, o a la demandada, segn sea el caso, y esta parte podr demandar indemnizacin.

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ARTCULO 280, C.P.C. Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados. Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.