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DERECHO

PENAL
COLECCIN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO
Coordinadores:
Lic. Diego Valads
Dr. Jos Luis Soberanes Femndez
Miro. Hugo Alejandro Concha Cant
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie A: FUENTES, b) TEXTOS y ESTUDIOS LEGISLATIVOS, Nm. 1 17
Gerente de producto: Alejandro lvarcz Ledesma
Supervisores de edicin: Sergio Campos Pelez y Ral Mrquez Romero
Supervisor de produccin: Zeferino Garda Garda
DERECHO PENAL
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del editor.
DERECHOS RESERVADOS 1998, respecto a la primera edicin por
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06450 Mxico, D. F.
Miembro de la Cmara Nacional de la Industria Editorial Mex.cana, Reg. Nm. 736
ISBN 970-10-1530-4
1234567890
P.E.-98
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Contenido
ACERCA DEL AUTOR
ADVERTENCIA
PRLOGO ...
1. PROGRESIN PENAL
Regulacin hasta el Cdigo de 1931
Etapa prehispnica
Etapa colonia!
Mxico independiente, hasta el Cdigo de 1871
Cdigo de 1871
Trabajos de revisin de 1912
Cdigo de 1929
Cdigo de 1931
Proyectos y reformas .
El problema de la unidad penal
Panorama
Ejecucin penal
Procuracin de justicia
11. LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES
Planteamiento general y misin del derecho punitivo.
Sustento constitucional
Misin del derecho punitivo
Derecho penal y planeacin del desarrollo
Principios sustantivos
Carcter estatal del orden penal.
Legalidad
XI
XIII
XV
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9
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14
15
16
19
19
19
20
20
22
22
23
VI CONTENIDO
Prohibicin de la irretroactividad desfavorable y mbito de
validez temporal 26
Igualdad ante la ley . . . 27
Territorialidad. . . . 31
Personalidad de la responsabilidad y la pena. 33
Humanizacin de la pena 35
Principios adjetivos ..... 36
Necesidad del proceso 36
Principios judiciales: nulla poena y nema judex 38
Proscripcin de tribunales especiales . 40
Formalidades esenciales del procedimiento 40
Independencia judicial 41
Ministerio Pblico 42
Ne bis in idem . 43
Presuncin de inocencia 44
Principios ejecutivos 44
Legalidad . 44
Readaptacin social. 45
111. LA LEY PENAL 49
Fuentes . 49
Norma legal 49
Normas internacionales. 51
Normas en el sistema de contravenciones 53
Norma legal en el sistema militar. . . . . 54
Norma y arbitrio en el sistema de menores infractores. 54
Normajurisprudencial . 54
Normas particulares: sentencia y resolucin administrativa . 55
Concurrencia de normas aparentemente incompatibles entre s . 55
IV. DELITO Y DELINCUENTE
Elementos del delito . .
Aspectos positivo y negativo
Conducta o hecho .
Tipicidad ...
Antijuridicidad
Imputabilidad
Culpabilidad .
Condiciones objetivas de punibilidad
Punibilidad
Exceso ....
57
57
57
58
59
60
64
67
72
73
73
El delincuente. Autora y participacin
El sujeto responsable de los delitos.
Responsabilidad por delitos conexos
Comunicabilidad de circunstancias.
ler criminis
Fase interna
Actos preparalorios
Tentativa ..
Consumacin y agotamiento
Concurso
Reincidencia
Reflejo procesal de la leoria del delilo .
Cuerpo del delito y elementos del tipo penal.
Probable responsabilidad
V. SANCIONES ...... .
Planteamiento general y aplicacin de sanciones
Pena y medida de seguridad
Individualizacin
Perdn judicial
Derecho ejecutivo penal
Pena de muerte
Pena privativa de la libertad
Consideracin general
Sistema penitenciario
Prisin preventiva.
Sustitutivos.
Tratamiento en libertad
Semi libertad .
Trabajo en favor de la comunidad
Suspensin de la ejecucin.
Otros sustitutivos.
Correctivos .
Libertad preparatoria
Remisin parcial de la pena privativa de libertad
Preliberacin .
Penas restrictivas de la libertad
Sustitucin de la prisin
Confinamiento ..
Prohibicin de ir a lugar determinado
Pena pecuniaria.
Multa.
Reparacin del dao
Tratamiento de in imputables y farmacodependientes
CONTENIDO VII
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73
75
76
76
76
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97
98
98
lOO
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101
102
103
104
104
105
105
105
105
106
107
112
VIII CONTENIDO
Sancin a personas colectivas
El problema penal de las personas colectivas
Consecuencias penales
Otras sanciones.
Decomiso.
Amonestacin.
Apercibimiento
Caucin o garanta de no ofender.
Suspensin de derechos.
Publicacin especial de sentenda
Vigilancia de la autoridad.
VI. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Muerte del delincuente.
Amnista
Indulto ... .
Perdn ... .
Reconocimiento de inocencia
Rehabilitacin .
Prescripcin ..'
Cumplimiento de la pena o la medida
Nueva ley ms favorable.
Sentencia previa
Extincin de medidas para inimputables
VII. DELITOS ..... .
113
I 13
114
I 15
I 15
116
I 16
116
116
1 17
117
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121
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126
127
127
128
128
129
Legislacin ordinaria. 129
Libro Segundo del Cdigo Penal 129
Delitos contra la vida y la integridad corporal 130
Delitos contra el patrimonio 133
Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual 137
Delitos contra el honor . . . . . 140
Delitos contra la paz y la seguridad de las personas 141
Delitos contra la libertad y otras garantas 142
Delitos contra la familia .... 144
Delitos contra el derecho a la intimidad . 145
Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres 146
Delitos contra la seguridad pblica. 147
Delitos contra el debido ejercicio de una profesin 148
Delitos contra la seguridad o la confianza en que se sustentan
los actos jurdicos 149
CONTENIDO IX
Delitos contra la comunicacin 150
Delitos contra la economia pblica. 152
Delitos contra la salud 153
Delitos contra la autoridad . 156
Delitos contra el servicio pblico en general. 157
Delitos contra la administracin de justicia en particular 160
Delitos contra la seguridad de la nacin 160
Delitos contra el derecho internacional. 164
Delitos contra la humanidad 164
Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de
Ciudadanos 164
Delitos ambientales 166
Delitos en materia de derechos de autor 167
Operaciones con recursos de procedencia ilcita 169
Encubrimiento 170
Legislacin especial 171
Delitos graves 173
VIII. REGMENES ESPECIALES
Menores de edad
Sistema militar
Responsabilidad de servidores pblicos
Derecho penal administrativo
Delincuencia organizada.
BIBLIOGRAFA
177
177
179
179
181
182
185
Acerca del autor
Naci en Guadalajara, Jalisco, el J de febrero de 938. Curs estudios superiores
en la Facultad de Derecho de la lJNAM. Obtuvo la licenciatura con mencin
honorfica, y el doctorado con mencin /l.lagna CU/11 laude, que se otorg por
primera vez en el Doctorado en Derecho de la lJNAf\1.
Es investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la misma
universidad. Es Investigador N<1cional, nivelllI, en el Sistema Nacional de Inves-
tigadores. Desde 1993 forma parte de la Junta de Gobierno de la l I ~ i \ M . Es director
de la Rel'ista de la Facultad de Derecho. Asimismo, es integrante de la Junta de
Gobiernu del Centro Universitario Mxico. Divisin de Estudios Superiores. Fue
presidente (fundador) de la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias
Penales.
Ha ocupado diversos cargos pLlblicos desde 1961. Fue procurador general de
Justicia del Distrito Federal, secretario del Trabajo y Previsin Social y procurador
general de la RcplJblica, adems de subsecretario en las secretaras de Patrimonio
Nacional, Gobernacin, Educacin Pblica, y Patrimonio y Fomento Industrial.
Asimismo, se desempei'i como director del Centro Penitenciario del Estado de
Mxico. juez del Tribunal para Menores de esa entidad, director de la Crcel
Preventiva de la ciudad de Mxico y presidente de la Comisin de Reclusorios del
Distrito Fecleral. Su ltimo cargo pblico tue el de presidente (fundador) del
Tribunal Superior Agrario, que desempeJl entre 1992 y 1995.
Es autor de numerosos libros y artculos, fundamentalmcnte sobre temas
jurdicos. Entre sus libros figuran: La prisin, El final de {,ecumbcrri, La ciududa-
nia de la JIIl'en/ud, Cllrso de derecho proce.w/ penal, El derecho penal y los
derechos humanos, Deliws en maler/U de eS/lIjJ!!jcientes y psicotrrpicos, elles! io-
l/es pC'nales y criminolgicas contemporneas, Derechos humanosy jJroceso penal,
Derecho constitucional econmico y empresa pblica, Elementos de derecho
procesal agrario, Narcotrfico. Un {JUniO de visla mexicano, El sisfema penal
mexicano, Horas de cambio. \1.co y el mundo, Los nuevos tiempus de la nacin,
Temas de Ivfxico, Poder Judicial y Ministerio Pblico, etctera. Desde 1989 es
articulista en el diario Exclsior.
I-Ia representado a Mxico en numerosos congresos y conferencias internacio-
nales. Fue miembro del Comit de Prevencin del Delito de Naciones Unidas.
Pcrtenece a diversas corporaciones nacionales e internacionales, entre ellas la
Academia Mexicana de Ciencias Penales, de la que fue presidente, la Academia
XII ACERCA DEL AUTOR
Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin, correspondiente de la Espaola, el
Instituto Mexicano de Derecho ProcesaL el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, entre otros.
Ha recibido distinciones de organislYos nacionales y gobiernos extranjeros. Le
han otorgado preseas los gobiernos de Espaa y Suecia. Fue presidentt.: del Consejo
Directivo del Centro Mexicano de Escril0res. Es miembro del Consejo Directivo
del Instituto Nacional de Administracin Pblica, del Consejo de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos, del COll":iCjO de la Comisin Nacional de Arbitraje
Mdico, del Consejo de la Confederacill Deportiva Mexicana y del Seminario de
Cultura Mexicana.
Advertencia
Este trabajo tiene el propsito de ofrecer una panoramlca del derecho penal
mexicano en forma sinttica y slo descriptiva. Fue preparado con fines de divul-
gacin, como los dems estudios sobre temas o especialidades del derecho mexi-
cano, dentro de la obra colectiva coeditada por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y McGraw-Hill/lnter-
americana Editores.
En esta edicin recojo los abundantes cambios incorporados en la legislacin
penal mexicana, hasta octubre de 1997. Para ello reelabor completamente este
panorama. Asimismo, ampli el desarrollo de algunos temas y aad comentarios
sobre puntos que no fueron incluidos en las versiones anteriores, sin perjuicio del
carcter informativo y panormico de esta obra.
Se conserva el nfasis sobre las normas constitucionales y los principios
rectores del derecho punitivo, en sus proyecciones sustantiva, procesal y ejecutiva.
Tambin, bajo esos rubros se examinan asuntos que regularmente se abordan en el
estudio de la ley penal.
En cuanto a la regulacin positiva, me atuve principalmente al Cdigo Penal
para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda la Repblica en
materia de fuero federal. A ese ordenamiento pertenecen los artculos citados,
cuando no se indique otra cosa. Hago la referencia pertinente cada vez que cito
preceptos correspondientes a otras numerosas leyes y reglamentos que revisten
inters para esta obra.
Agradezco la colaboracin que recib de mi asistente de investigacin, Leticia
Adriana Vargas Casillas, as como el apoyo del licenciado Ral Mrquez y sus
colegas del Departamento de Publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Prlogo
Este compendio tuvo una primera edicin en 1981, Y fue reimpreso en 1983. Una
nueva edicin apareci en 1990. En la presente edicin, que mantiene el propsito
de servir a la divulgacin del derecho penal, se han tomado en cuenta las diversas
reformas incorporadas en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de
fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal, entre 1989
-fecha en que se concluy la edicin anterior- y octubre de 1997. Para apreciar
la frecuencia de los cambios en el ordenamiento punitivo mexicano, baste con decir
que en un solo ao fueron expedidos seis decretos de reforma al Cdigo Penal,
publicados los das 13 de mayo, 7 y 22 de noviembre, y 13 Y 24 de diciembre de
1996, asi como 19 de mayo de 1997.
En el presente lustro, algunos cambios vinieron a modificar numerosos aspec-
tos del ordenamiento penal, que ya haba sido reformado a fondo en 1983. La
reforma promulgada el 30 de diciembre de ese ao, y publicada el 13 de enero de
1984, ha sido, sin duda alguna, la ms importante y trascendente desde 1931, fecha
de expedicin del Cdigo que sigue vigente hasta nuestros das. Esta afirmacin
deriva del hecho de que la reforma de 1983 modific profundamente la orientacin
general del ordenamiento, llev a cabo variaciones en sus ms importantes institu-
ciones, e introdujo novedades sumamente relevantes, lo cual ha sido ampliamente
reconocido. Las reformas penales de los aos subsecuentes, hasta 1993, continan
el camino trazado por las hechas en 1983; lo hacen con acierto en algunos puntos,
aunque adoptan soluciones polmicas en otros.
En diversas oportunidades se han tocado los factores que animan las refonnas
legislativas -cualesquiera que sean-, tan abundantes en nuestro pas. El primero
de ellos reside en la evolucin natural de las instituciones jurdicas, y sucede
conforme a los cambios que ocurren en la sociedad, o para inducir progresos
indispensables, que arraigan en terreno propicio. Se trata de una reforma "fisiol-
gica", por as decirlo, la ms regular y conveniente. En segundo trmino, hay
reformas que salen al paso de la crisis: las generales -que desembocan en un
derecho revolucionario- o las particulares. Finalmente, ciertos cambios en la ley
atienden a lo que se ha denominado "prurito legislativo", es decir, una modifica-
cin de escasa entidad, acaso insustancial, determinada por "modas" doctrinales o
propsitos de espectacularidad.
De todo ha habido en la reforma penal mexicana de los aos recientes. Es
conveniente reconocer, sin embargo, que ms all de tos deslices, la premura y los
XVI PRLOGO
tropiezos, nuestro derecho punitivo conserva su filiacin liberal, en el mejor de los
sentidos. En trminos generales, el autoritarismo no se ha adueado del derecho
penal: lo repudia la tradicin jurdica mexicana. Ojal que se mantenga y mejore
esta posicin humanista, ganada con llabajo y desvelo y sostenida con gran
esfuerzo.
En la revisin del texto, emprendida a partir de la segunda edicin, se corri-
gieron diversos errores qu..:: aqulla conttna y se modificaron algunos puntos de
vista. Seguramente habr mucho ms que corregiry modificar -regla de la vida-,
si este compendio alcanza una nueva edicin.
lo PROGRESIN PENAL
Regulacin hasta el Cdigo de 1931
Etapa prehispnica
Etapa colonia!
Mxico independiente, hasta el Cdigo de 1871
Cdigo de 1871
Trabajos de revisin de 1912
Cdigo de 1929
Cdigo de 1931
Proyectos y reformas .
El problema de la unidad penal
Panorama
Ejecucin penal
Procuracin de justicia
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16
1. Progresin penal
REGULACIN HASTA EL CDIGO DE 1931
F:tapa prchispnica
Mxico prehispnico, dividido en reinos y seoros, tuvo una dispersa y severa
legislacin penal. A menudo. se previno la pena de muerte. Otras sanciones
frecuentemente consideradas fueron la esclavitud, los castigos corporales, el des-
tierro, la confiscacin, e inclusive ciertas formas de privacin de la libertad en el
leilp;{oyan, para deudores y reos exentos de la pena capital: el cauhca/h, para
responsables de delitos graves; el malcalli, para prisioneros de guerra, y el petla-
calli, para reos acusados de faltas leves. Ofrece especial importancia la ordenanza
penal de Texcoco, atribuida a Nezahualcyotl. De las nOnTIas y prcticas penales
dan cuenta diversos textos indgenas que han llegado hasta nuestros das, y !as
crnicas de los conquistadores.
Es comn afirmar que nada o casi nada del derecho precoliesiano ingres en
el orden jurdico moderno. Sin embargo, hubo presencia indgena en la forma de
entender y de aplicar el derecho: en el espaol y en el indiano -dictado para las
colonias espaolas, especialmente y el cual se expedira en la nacin inde-
pendiente-o Algunos historiadores advierten sobre la coexistencia, casi en parale-
lo, de dos sistemas de regulacin del comportamiento: uno, que resulta de la
experiencia indgena y la legislacin espaola que procur establecer el puente
entre ambos mundos que entraban en otro, tomado fielmente del rgimen
jurdico de Occidente. Este hecho singular contribuye a explicar las peculiaridades
de nuestra prctica jurdica.
En otra oportunidad se seal que ms que ingresar al mundo de [os preceptos,
la cultura indgena intervino en el gobierno de la conducta. Para ello, se sigui un
camino diferente y a largo plazo. Porque no se pudo hacer otra cosa, esparci t:n el
espritu 10 que no qued recogido en el precepto.
La diferencia de costumbres o el rezago de grupos tnicos -pero no slo ek
e[los-, han conducido a la adopcin de normas que tengan relevancia general o
aplicacin especfica en materia punitiva. Sin pet:juicio de lo que digamos adelante,
vale recordar aqu el artculo 21 del Cdigo Civil, que atena las consecuencias
2 DERECHO PENAL
Etapa colonial
nequitativas que produce la presuncin -un principio de seguridad jurdica- en
el sentido de que nadie puede liberarse sus deberes por ignorancia del derecho.
Esa norma tiene su equivalente, hoy da, en el artculo 56 bis del Cdigo Penal, que
alivia considerablemente las consecuenc as punitivas del delito cuando el respon-
sable acta bajo lo que se denomina "error de prohibicin" (este precepto fue
derogado en 1993; el nuevo sistema sobl,{" el error deriva de los alis. 15, frace. VIII,
y 66).
Igualmente, conviene mencionar que nuestro pas formul reserva con respecto
al Convenio sobre Sustancias Psicotrpic3s, suscrito en Viena, en 1971, en lo que
respecta a la punicin de miembros de grupos tnicos que utilizan plantas alucin-
genas en prcticas religiosas ancestrales. Es el caso, principalmente, del uso del
peyote por huicholes y tarahumaras.
Es evidente que han perdurado determinados "usos y costumbres" entre los
indgenas mexicanos, que componen, segn cifras oficiales, no menos de diez por
ciento de la poblacin de la Repblica. E sto impone la necesidad de proporcionar
soluciones jurdicas razonables, que acepten el "hecho indgena" como un dato
relevante y respetable de la realidad mexicana, y al mismo tiempo sostengan la
unidad nacional al travs de la comunidad jurdica.
Hoy da, el aliculo 4 de la Constitucin establece ciertos reconocimientos a
propsito de la raz indgena de la nacin mexicana. Ah se alude, entre otras cosas,
a la observancia de las costumbres de los grupos tnicos minoritarios, por parte de
los rganos jurisdiccionales. Esta disposicin an no tiene desarrollo reglamenta-
rio. Hay propuestas -derivadas de los sucesos en Chiapas, protagonizados por el
Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN)- para modificar o adicionar el
articulo 4.
Por otro lado, la legislacin procesal recoge diversas prevenciones a propsito
de la individualizacin judicial cuando el inculpado es un indgena. Para este efecto
se dispone la presencia de traductores (en realidad, intrpretes y traductores) y la
prctica de estudios sobre la cultura del inculpado. Ahora bien, el problema del
indgena ante la ley nacional no se ciertamente, con la asistencia de
traductores. Lo que hay en esta hiptesis es una profunda extraeza cultural, no
apenas una diferencia idiomtica.
En la Colonia tuvieron vigencia los ordenamientos generales para Espaa, como
algunos otros dictados para los dominios ultramarinos. A esto ltimo se le denomina
derecho indiano, cuyo cuerpo fundamental es la Recopilacin de las Leyes de los
Reinos de las Indias, iniciada bajo el reinado de Felipe 11, en 1570, y concluida por
Carlos 11, en 1680. Hubo numerosos fueros, en el doble sentido de estatutos y
jurisdicciones.
Rigieron: el Fuero Juzgo, incluido por el rey Fernando 111, en el siglo X!II; el
Fuero Viejo de Castilla, de 1356: el Fuero Real, de Alfonso X, de 1255: las Leyes
PROGRESiN PENAL 3
de Estilo, que depuraron las normas del Fuero Real, a fines del siglo XIII; las
Siete Partidas (la sptima se ocupa en la materia criminal), comenzadas por el rey
Alfonso X el Sabio, en 1255, y sancionadas y publicadas bajo Alfonso XI; el
Ordenamiento de Alcal, de Alfonso XI, de 1348; el Ordenamiento Real, publicado
bajo los reyes Fernando e Isabel; las Leyes de Toro, de 1502; la Nueva Recopila-
cin, dispuesta por Felipe 11 y sancionada en 1567; la citada Recopilacin, de las
Leyes de los Reinos de las Indias; los sumarios de cdulas, rdenes, provisiones y
autos reunidos por Montemayor (1677) Y Belea (1787); las Ordenanzas de
Minera, de 1783; las Ordenanzas de Intendentes, expedidas en 1786, y la Novsima
Recopilacin, de 1805.
Se avecinaba la Independencia cuando se expidi en Cdiz la Constitucin
Poltica de la Monarqua Espaola, del 19 de marzo de 1812. Para el sistema penal
interesa principalmente el ttulo V ("Oc los tribunales y de la administracin de
justicia en lo civil y en lo criminal"); y en ste, los captulos r ("De los tribunales")
y 111 ("De la administracin de justicia en lo criminal").
Mxico independiente, hasta el Cdigo de 1871
Ocupada la naciente Repblica en su organizacin poltica, el derecho penal qued
pendiente hasta bien avanzado el siglo XIX. En consecuencia, se mantuvieron
vigentes las normas que lo estaban al producirse la Independencia, en cuanto no
estuviera proscrito o regulado por leyes posteriores.
El orden de aplicacin, segn consta en el Manual razonado de prctica
criminal y mdico-lega/forense mexicana, de Rafael Roa Brcena, publicado en
1860, era el siguiente: disposiciones de los Congresos mexicanos, decretos de las
Cortes de Espaa, cdulas y rdenes posteriores a la edicin de la Novsima
Recopilacin, Ordenanzas de Intendentes, Recopilacin de Indias, Novsima Re-
copilacin, Fuero Real y Siete Partidas. En los estados se atenda, primero, a lo
estipulado por sus propias legislaturas.
Celestino Porte Petit afirma que el primer proyecto penal de la etapa soberana
fue el Bosquejo General de Cdigo Penal para el Estado de Mxico, de 1831. I,os
autores fueron Mariano Esteva, Agustn Gmez Eguiarte, Francisco Ruano y Jos
Mara Heredia. Constara ese Cdigo de un ttulo preliminar, que recoga la porcin
general y dos partes (en su conjunto, lo que hoyes la parte especial de un Cdigo
Penal): primera, sobre delitos contra la sociedad; y segunda, acerca de del itos contra
los particulares.
A ese antiguo documento es preciso aadir el proyecto de Cdigo Criminal de
Jalisco, presentado al Congreso de ese estado el6 de abril de 1831, por el presbtero
Francisco Delgadi!lo. Constaba de sesenta y tres artculos, basados en las ideas
penales de la poca, las cuales fueron expresamente recogidas en consideraciones
previas.
Por decreto del 28 de abril de 1835, se expidi el Cdigo Penal de Veracruz.
El 3l1culo l de este decreto precisa: "Entretanto se establece el Cdigo criminal
4 DERECHO PENAL
Cdigo de 1871
ms adaptable a las exigencias del Estado, rejir y se observar como tal el proyecto
presentado a la Legislatura el ao de 1832."
Un nuevo decreto, del 15 de diciembre de 1849, confirm la vigencia del
Cdigo y lo modific o adicion en algunos puntos, sobre todo en los relativos a
conmutacin de penas. El Cdigo Penal de Veracruz se iniciaba con el catlogo de
penas (art. 1); entre ellas figuraron la pena capital, los trabajos forzados y de polica,
el destierro fuera del territorio del estado, la prisin y algunas otras que reflejaban
antiguos conceptos penales, como infamia, vergenza pblica y "presenciar la
ejecucin de las sentencias de reos del mismo delito".
Hubo luego, tambin para Veracruz. otros proyectos. Entre ellos figura el de
Jos J. Tomel, de 1851-1852.
Bajo el espurio "Imperio" de Maximiliano, se previ la redaccin de un
Cdigo Penal, encomendado a Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera.
Se orden la traduccin y se quiso la vigencia-sin xito-de los cdigos franceses
de instruccin criminal y penal, de 1865 y 1866.
Un importante trabajo legislativo se Jebe a Fernando J. Corona, presidente del
Tribunal Superior de Justicia de Veracruz. Este ilustre jurista recibi la encomienda
de redactar proyectos de cdigos Civil, Penal y de Procedimientos. Inici su tarea
en mayo de 1868, y la concluy en diciembre del mismo ao. A los ordenamientos
que formul se les conoce con el nombre de "Cdigos Corona". Los cdigos de
Corona fueron expedidos por decreto del gobernador Francisco H. y Hernndez,
del 18 de diciembre de 1868. Se dispuso un amplio vacatio legis, pues comenzaron
a "observarse en la sustanciacin y decisin de los negocios judiciales desde el 5
de mayo de 1869".
El Cdigo Penal de Corona se distribuy en tres libros: el primero se dedicaba
a los delitos y a las penas en general; el segundo, a los delitos contra la sociedad, y
el tercero, a los delitos contra los particu lares y las propiedades. Quedaron consa-
grados los principios de irretroactividad penal (art. 3), y nullum crimen nulla poena
sine lege (arts. 3 y 4). Se estim responsables penalmente a los autores, cmplices,
auxiliadores y fautores (art. 43). En el catlogo de penas no se incluy la muerte
(art. 79). Se estipul "la rebaja de la pena a los delincuentes que se arrepientan y
enmienden" (arts. 214 a 222). Bajo el rubro "Delitos contra la religin" se estipul,
en realigad, la libertad de creencias; resultaban punibles los actos que alteraran esta
facultad y el respeto al culto; se declaro explcitamente la impunidad civil "por
causa de apostasa, cisma, hereja, simona o cualesquiera otros delitos eclesisti-
cos" (art. 267). Se prohibi la sepultura solemne y las honras pblicas en caso de
suicidio. Tambin se dispuso: "No se pondr inscripcin alguna en el sepulcro del
suicida, y su nombre ser borrado de las listas de corporaciones, cuerpos y
sociedades pblicas del estado, a las cuales hubiere pertenecido."
Para la Federacin y el Distrito Federal, la primera gran obra legislativa en esta
materia fue el Cdigo Penal promulgado por el presidente Jurez el 7 de diciembre
PROGRESiN PENAL 5
de 1871. Comenz a regir elIde abril de 1872. Originalmente, la Comisin
Redactora se integr en 1861 por los licenciados Urbano Fonseca, Antonio Mart-
nez de Castro, Manuel Mara Zamacona, Jos Mara Herrera y Zavala y Carlos
Mara Saavedra. Los comisionados trabajaron hasta 1863. Interrumpidos los traba-
jos por la intervencin extranjera, continuaron en 1868, a cargo de otra comisin
-en la que figuraban algunos de los anteriormente comisionados-, constituida
segn acuerdo del presidente Jurez, por conducto del ministro de Justicia, Ignacio
Mariscal. Presidi la Comisin Antonio Martnez de Castro, bajo cuyo nombre se
conoce el ordenamiento resultante. Participaron, igualmente, Manuel M. Zamaco-
na, Jos Mara Lafragua, Eulalia M. Ortega e lndalecio Snchez Gavito.
El Cdigo cuenta con una estupenda exposicin de motivos, suscrita por
Martnez de Castro el 15 de marzo de 1871, Y est organizado en cuatro libros: el
primero se refiere a delitos, faltas, delincuentes y penas en general; el segundo, a
la responsabilidad civil en materia criminal; el tercero, a los delitos en particular;
y el cuarto, a las faltas.
El artculo 14 de la Constitucin de 1857 prohibi la expedicin de leyes
retroactivas y estatuy el principio de legalidad penal. Con esta base, el articulo
182 del Cdigo de 1871 fijara una frmula que habra de llegar hasta la Constitu-
cindel917:
Se prohbe imponer por simple analoga. y aun por mayora de razn. pena alguna que
no est decretada en una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, anterior a
l y vigente cuando ste se cometa.
Otras garantas o principios penales en el Cdigo de Martnez de Castro:
presuncin de inocencia del acusado, mientras no se pruebe que cometi el delito
(art. 8): la responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes del delincuente (aI1.
33); la aplicacin de las penas corresponde exclusivamente a la autoridad judicial
(art. 180), que no puede aumentarlas, dism inuirlas. agravarlas, atenuarlas o aadir-
les alguna circunstancia, salvo autorizacin o prevencin de la ley (art. 181).
El Cdigo distingui entre delitos intencionales y de culpa (art. 6), y estableci
la presuncin de dolo (arts. 9 y 10) que recogera el Cdigo de 1931, hasta la reforma
de 1983. La culpa se divida en grave y leve (arts. 14 a 16). En el delito intencional
se distinguieron cuatro grados: conato, delito intentado, delito frustrado y delito
consumado (al1. 18). Fueron previstas, desde luego, las excluyentes de responsabi-
lidad penal (art. 34) y las atenuantes y agravantes, divididas en cuatro clases en
cada caso (art. 36).
El artculo 92 contuvo la relacin de penas de los delitos en general, entre ellas
la pena de muerte (fracc. X), y el 93 estableci la de penas de delitos polticos, sin
incluir la sancin capital. El artculo 94 agreg las "medidas preventivas" (educa-
cin correccional, escuela de sordomudos, hospital, por ejemplo). El ordenamiento
que ahora se menciona dispuso la libertad preparatoria (art. 98) y la posibilidad de
retencin (suprimida del Cdigo Penal de 1931 por la reforma de 1983), hasta por
lIna cuarta parte ms del tiempo estipulado de prisin (art. 71 l.
6 DERECHO PENAL
La responsabilidad civil proveniente del delito, que se declaraba a instancia de
parte legtima (art. 308), abarc restitucin, reparacin, indemnizacin y pago
de gastos judiciales (art. 30 1).
Al frente del libro tercero figuraban los delitos contra la propiedad; el primero
de ellos, el robo. Bajo el siguiente ttulo de ese libro se contemplaban los delitos
contra las personas, cometidos por particulares; enseguida, los delitos contra la
reputacin; despus, la falsedad; a continuacin, en sucesivos ttulos: revelacin de
secretos, delitos contra el orden de las familias, la moral pblica o las buenas
costumbres, delitos contra la salud pblica, delitos contra el orden pblico (entre
ellos asonada o motn y tumulto: arts. '11 9 Y 922), delitos contra la seguridad
pblica, atentados contra las garantas cOllstitucionales, delitos de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, dditos de abogados, apoderados y sndicos
de concurso, delitos contra la seguridad exterior de la nacin, delitos contra la
seguridad interior, y delitos contra el dert'cho de gentes. El orden de presentacin
es radicalmente distinto del que adopta el Cdigo Penal de 1931.
Las faltas slo se castigan cuando h"n sido consumadas. Se atiende al hecho
material y no a la culpa (art. 71).
Trabajos de revisin de 1912
El Cdigo de 1871 rigi hasta 1929. Sin embargo, es importante destacar el mrito
del proyecto de reforma de 1912, pubLcado en 1914, que llev adelante una
Comisin presidida por Miguel S. Macedo. Estejurista redact la extensa e ilustrada
exposicin de motivos.
En ella se hizo notar la "enorme importancia" de la "labor en el ltimo tercio
de siglo de la criminologa y las ciencias penales". sta, empero "casi se ha limitado
a destruir las bases del derecho penal clsico, demostrando sus errores y deficien-
cias"; y "ni aun los ms eminentes criminologistas consideran haber elaborado ya
un sistema completo y fundado con la solidez necesaria para tomarlo como base de
una nueva legislacin penal".
La Comisin -sealan los motivos- tom como base de su labor respetar
los principios generales del Cdigo de 1871, conservar el ncleo de su sistema y
de sus disposiciones, y limitarse a incorporar en l los nuevos preceptos o las nuevas
instituciones cuya bondad se pueda estimar ya aquilatada, y cuya admisin sea
exigida por el estado social del pas al presente -tales son, por ejemplo, la condena
condicional, la proteccin a la propiedad de la energa elctrica, la proteccin a los
telfonos y su uso- y a enmendar las oscuridades, las incoherencias, las contra-
dicciones, aunque slo sean aparentes, y los vacos que han podido notarse en el
texto del Cdigo, por ms que no afecten a su sistema.
Cdigo de 1929
PROGRESiN PENAL 7
Entre 1925 Y 1926 qued integrada la Comisin que se ocupara en preparar el
proyecto del nuevo Cdigo Penal para sustituir al de 1871. La presidi Jos
Almaraz, y en la segunda y ms importante etapa de sus trabajos la integraron.
asimismo, Ignacio Ramrez Arriaga, Antonio Ramos Pedrueza, Enrique C. Gudio
y Manuel Ramos Estrada. La exposicin de motivos, debida a Almaraz -cuyo
nombre identifica a los cdigos sustantivo y adjetivo penales de 1929-, apareci
en junio de 1931. Es un vigoroso alegato del autor en favor de la legislacin que
contribuy a preparar, severamente criticada por muchos y prontamente sustituida.
Un anlisis sereno sobre la obra de Almaraz contribuir a destacar, junto a los
desaciertos, muchos mritos innegables; entre stos, el nfasis en la personalidad
del infractor, el tratamiento de la reparacin del dao, el concepto de multa, la
introduccin de la condena condicional, la supresin del jurado, el establecimiento
del organismo rector de la ejecucin penal (entonces Consejo Supremo de Defensa
y Prevencin Social), etc. En la cuenta favorable de aquella legislacin -aunque
esto ya no fuera una aportacin de Almaraz- se halla, asimismo, la abolicin de
la pena de muerte.
El Cdigo Almaraz fue promulgado el 30 de septiembre de 1929, y comenz
a regir el 15 de diciembre. Cesara al entrar en vigor el Cdigo que lo sustituy, el
17 de septiembre de 1931.
Constaba de tres libros: princirios generales, reglas sobre responsabilidad y
sanciones; reparacin del dao; y tipos legales de los delitos.
Como principios esenciales para el rgimen penal, este Cdigo sostuvo la
responsabilidad penal individual, que no pasa de la persona y bienes de los
delincuentes (arts. 33 y 34, con la salvedad de sanciones dirigidas a personas
jurdicas colectivas); y el nullum crimen nulla poena sine praevia lega:
Nadie podr ser condenado sino por un hecho que est previsto expresamcntc como
delito por una ley anterior a l y vigente al tiempo de cometersc; ni podr ser sometido
a sancin que no est establecida por ella [ ... ].
Los delitos se dividieron en intencionales e imprudencias punibles (art. 12), y
se conserv la presuncin de intencionalidad delictuosa (arts. 14 y 15). Se distingui
entre el delito consumado y la tentativa (art. 20). El Cdigo Penal de 1929 estableci
normas sobre concurso real, denominndolo acumulacin (art. 29), y acerca del
delito continuo (art. 31, fracc. 1); separ del concurso real la hiptesis de ejecucin
de un solo hecho que viola varias disposiciones (idem, -acc. 11). Se atribuy
responsabilidad penal a los autores, cmplices y encubridores del delito (al1. 36).
Adems de las excluyentes de responsabilidad (art. 45), mencion atenuantes y
agravantes de cuatro clases (arts. 48 a 63).
El Cdigo Penal de 1929 introdujo la referencia al "estado peligroso", consi-
derando que en esta hiptesis se encuentra "todo aquel que sin justificacin legal
cometa un acto de los conminados con una sancin en el libro tercero, aun cuando
haya sido ejecutado por imprudencia y no consciente o deliberadamente" (art. 32).
8 DERECHO PENAL
Cdigo de 1931
Como se advierte, se trataba de una peligrosidad con delito, cuyas consecuencias
seran diversas, obviamente, de la peli,srosidad sin delito o predelictiva. Las
circunstancias agravantes o atenuantes "determinan la temibilidad del delincuente
y la graduacin de las sanciones (pemls)" (art. 47). El delito es sntoma de
temibilidad (art. 161).
Se indic el objeto de las sanciones: "prevenir los delitos, reutilizar a los de-
lincuentes y eliminar a los incorregibles, aplicando a cada tipo criminal los
procedimientos de educacin, adaptacin o curacin que su estado y la defensa
social exija" (art. 68). Excluyendo la pena de muerte, el cdigo de 1929 fij
sanciones para los delincuentes mayores de diecisis aos (art. 69; se
denomina segregacin a la prisin: idem, fracc. VII, y arts. 105 a 113); los
delincuentes polticos (art. 70); los delincuentes menores de diecisis aos (art. 71);
los delincuentes en estado de debilidad, anomala o enfermedad mentales (art. 72);
y complementarias de las anteriores (art. 73). Fue interesante el rgimen de la multa:
"La unidad de la multa es la utilidad diaria. Toda multa se expresar por un mltiplo
de esta unidad; pero nunca exceder de cien das" (art. 83). El artculo 161 dio la
regla general para la aplicacin de sanciones, avanzando en el arbitrio judiciaL
La reparacin del dao form parte de la sancin proveniente de un delito, y
abarc: restitucin, restauracin (consistente en "restablecer la cosa detentada, en
cuanto fuere posible, al estado que tena antes de cometerse el delito, y en restable-
cer al titular en el ejercicio del derecho lesionado": arto 296) e indemnizacin (art.
191). La reparacin se exiga de oficio por el Ministerio Pblico, que podra ser
desplazado si el ofendido y sus herederos acudan 8 sustentar la accin. En caso de
retiro de los actores particulares, el Mini!->terio Pblico reasuma el ejercicio de la
accin (arts. 310 a 321).
El libro tercero estableca los tipos penales. Para ello dispuso un orden distante
del estatuido en 1871 y cercano al que se adoptara en 1931. Los primeros tres ttulos
abordaban, respectivamente, los delitos contra la seguridad exterior de la nacin,
contra su seguridad interior y contra el det'echo internacionaL En el ttulo sptimo,
"De los delitos contra la salud", aparecen ya, sancionados moderadamente (segre-
gacin de uno a cinco aos, para el tipo bsico: 811. 507), los ilcitos con drogas
enervantes; se habla de reclusin en "mar.icomio para toxicmanos" (art. 525). La
primera serie de delitos contra las surge en el ttulo decimoprimero,
referente a los delitos contra la libertad sexual (atentados al pudor, estupro,
violacin, rapto e incesto: arts. 851 a 87). Los delitos contra la vida se localizan
en el ttulo decimosptimo (arts. 934 a 1022).
El Cdigo Penal vigente fue promulgado el 13 de agosto de 1931. En este caso, la
calificacin de "cdigo vigente", asociadJ al ordenamiento de 1931, tiene un valor
muy relativo: los cambios son tan numerosos que aquel texto prcticamente ha
desaparecido -por lo que toca a sus lineamientos e instituciones fundamentales-
PROGRESiN PENAL 9
para dar paso a un ordenamiento nuevo, particularmente a raz de la reforma de
1983. La comisin redactora qued integrada con Jos Lpez Lira, Jos ngel
Ceniceros, Luis Garrido, Alfonso Teja Zabre y Ernesto Garza. El ordenamiento
consta de dos libros: el primero se refiere a los aspectos generales de la ley penal,
el delito, el delincuente y la pena; y el segundo, a los delitos en particular.
El Cdigo Penal de 1931 no tuvo exposicin de motivos previa o simultnea
a su expedicin. Sirvieron como tales diversos comentarios formulados por sus
autores, y principalmente la explicacin elaborada por Teja Zabre en mayo-sep-
tiembre de 1931. Se dijo entonces que "ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema
penal alguno puede servir para fundar ntegramente la construccin de un Cdigo
Penal. Slo es posible seguir una tendencia eclctica y pragmtica, o sea prctica
o realizable". La explicacin puntualiza:
es preciso convencerse de que. aun cuando las leyes penales son por ahora preventivas
y defensivas. slo cubren un escaso sector en la tarea de la poltica criminal. Ms que
un cdigo, la prevencin del delito reclama un programa amplsimo de accin econ-
mica, social, poltica. educativa y administrativa. El derecho pcnal 110 es sino el
instrumento jurdico de esa enorme empresa. Si pretende alcanzar 1l1{IS de lo que
lgicamente puede cumplir. pierde fUerL<.l y prestigio.
Entre los lineamientos del Cdigo, la exposicin citada menciona: ampliacin
del arbitrio judicial, disminucin del casuismo, individualizacin de las sanciones,
efectividad de la reparacin del dalia, y simplificacin del procedimiento y racio-
nalizacin del trabajo en las oficinas judiciales.
Se pasa revista a las aportaciones y a las deficiencias de las escuelas clsica y
positivista. De cada una, se toman valiosas aportaciones, pero queda sentado que
"la tarea principal tena que consistir en la seleccin de guas y en la adaptacin de
los principios a nuestra realidad social, constitucional y econmica". Como fuentes
de orientacin, se alude al Cdigo de 1871, a los trabajos de revisin de 1912 y a
"la parte aprovechable" de las reformas de 1929. En cuanto a la doctrina, los autores
extranjeros consultados preferentemente fueron Quintiliano Saldaa, Luis Jimnez
de Asa y Eugenio Cuello Caln.
PROYECTOS Y REFORMAS
Han sido numerosos los proyectos para sustituir el Cdigo de 1931 o para refor-
marlo en mayor o menor medida. Alcanzaron vigencia muchas y muy importantes
propuestas de reforma, cuyo resultado -ya en 1989, cuando se concluyeron los
originales para la segunda edicin de este compendio, y con mayor razn en 1997-
es un Cdigo Penal diferente, en variados puntos fundamentales, del expedido en
193 l. Por otro lado, sorteando la difcil cuestin de la unidad penal, se ha pretendido
disponer de un prototipo de Cdigo Penal para la Repblica. En este sentido se
elabor un proyecto en 1963.
10 DERECHO PENAL
En 1934, el licenciado Alberto R. ~ ela present un proyecto de reformas al
Libro Primero del Cdigo Penal. La Comisin, "plenamente persuadida de que el
Cdigo Penal que nos rige es una buena ley, lo acept sin discrepancia como la
base firme sobre la cual debera fincarse el anteproyecto de reformas r ... 1". En
1949 se formul otro proyecto de reformas por una Comisin, integrada con Luis
Garrido, Celestino Porte Petit y Francisco Argelles. En 1958, Luis Chico Goerne
prepar un proyecto del Libro Segundo. En la exposicin de motivos se pregunta
por la jerarqua de ideales o postulados que la ley penal defiende. Considera que
son el hombre, la familia y la nacin; en cada caso es preciso tutelar los valores
vida, libertad, patrimonio, dignidad, paz y seguridad. De ah que proponga la orde-
nacin de ilcitos en tres partes: delitos c0ntra la persona, delitos contra la familia
y delitos contra la nacin. Tambin el de : 958 es un anteproyecto de nuevo Cdigo
Penal. La Comisin redactora se constituy con los abogados Francisco H. Pavn
Vasconcelos, Celestino Porte Petit, Manuel del Rio Goyea y Ricardo Franco
Guzmn. Colabor con ellos ellicenciad0 Jorge Reyes Tayabas.
En 1970, una Comisin compuesta por Julio Snchez Vargas, Ral F. Crdenas
y Sergio Garca Ramrez, prepar un proyecto de reformas que culmin en la
modificacin del Cdigo Penal, en 1971, acerca de persecucin de delitos culposos
causados con motivo del trnsito de vehculos, sustitucin de sanciones, ejecucin
penitenciaria, libertad preparatoria y condena condicional. Esta reforma, que abarc
un nmero relativamente reducido de preceptos, seal, sin embargo, el camino del
porvenir en puntos tan relevantes como la persecucin por querella -esto es, la
racionalizacin en el uso de la va penal-- y el sistema de sanciones.
En 1976 se fund el Instituto Nacional de Ciencias Penales, al trmino de una
etapa caracterizada por la reforma penal y penitenciaria, no slo en el discurso
poltico y en las normas de los cdigos, como es frecuente, sino tambin en la
realidad. Ese Instituto estaba llamado a s.::r el eje de la investigacin y la docencia
especializadas en una triple vertiente: ciencias jurdico-penales, criminologa y
criminalstica. Al cabo de quince aos dt fructfera vida, fue suprimido, sin razn
verdadera. El entuerto lastim el desarrollo de las ciencias penales en Mxico e
hizo perder muchos avances alcanzados sracias al trabajo del Instituto. Afortuna-
damente, el I I de abril de 1996 se dispuso la reapeltura del Instituto, mediante
decreto que "crea" (en realidad restablece) dicho organismo.
El Instituto Nacional de Ciencias Penales intervino en la redaccin de diversos
proyectos. Entre ellos destaca el preparado para Veracruz, en 1979, por una
Comisin que formaron Celestino Porte Petit, Sergio Garca Ramrez, Ezequiel
Coutio Muoa, Luis Marc del Pont, Moiss Moreno Hernndez y Carlos Vidal
Riveroll, a quienes otros juristas y criminlogos asesoraron en puntos especficos.
Este proyecto, con diversas modificaciones, adquiri vigencia en 1980 y sustituy
al Cdigo de Veracruz, de 1947, a su v ~ z inspirado por el estimable Cdigo de
Defensa Social de dicha entidad, de 1944.
El texto del Instituto ha influido profundamente en trabajos de reforma
posteriores. De stos surgi un antepro)'(>cto de Cdigo Penal, elaborado en 1983.
En la redaccin intervinieron Celestino Porte Petit, Victoria Adato de Ibarra,
Gustavo Malo Camacho, Luis Porte Petlt y el autor de estas lneas. La comisin
PROGRESiN PENAL 11
recibi aportaciones de legisladores, investigadores, profesores, postulantes, fun-
cionarios de la procuracin y la administracin de justicia; entre ellos, destacan,
Oiga Islas de Gonzlez Mariscal; asimismo, los catedrticos Sergio Vela Trevio,
Ral F. Crdenas, Francisco Pavn Vasconcelos, Luis Fernndez Dobladoy Moiss
Moreno.
El 8 de agosto de 1983 se present el anteproyecto, por parle de las procura-
duras General de la Repblica y General de Justicia del Distrito Federal, y el
Instituto Nacional de Ciencias Penales. Ese anteproyecto es -como he afirmado
en otras oportunidades- una especie de "texto cantera" para la reforma penal
mexicana. De l provinil:ron las modificaciones aportadas en los aos siguientes.
A l se deben, en consecuencia, muchos de los progresos relevantes de! rgimen
penal mexicano.
A partir de 1983 (adems de las modificaciones y adiciones de 1982 al Cdigo
PenaL en lo referente a delitos cometidos por servidores pblicos) se sucederan las
iniciativas de reforma que conrormaron un Cdigo Penal esencialmente nuevo.
Para acreditar lo expuesto en el prrafo anterior, es til rererir los puntos
comprendidos por el proceso de reformas 1983-1987: delitos instantneo, continuo
y continuado; conflicto de nonnas aparentemente incompatibles entre s; delitos
intencionales, imprudenciales, pretcrintencionales, tentativa, autora y participa-
cin; excluyentes de responsabilidad (todos los supuestos, salvo obediencia debida
e impedimento legtimo); concursos ideal y real; penas y medidas de seguridad:
tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad, da multa,
reparacin de daos y perjuicios, decomiso, apercibimiento y caucin de no
ofender, y vigilancia de la autoridad; normas sobre aplicacin, sustitucin y
conmutacin de sanciones (en todas las hiptesis); extincin de la responsabilidad
penal: perdn del ofendido o legitimado, reconocimiento de inocencia, prescrip-
cin, cumplimiento de la pena o medida y nueva ley ms favorable, as como
extincin de las medidas de tratamiento de inimputables.
En cuanto a delitos, hubo reformas impor1antes en las siguientes materias,
mencionadas segn su orden en el Cdigo Penal: evasin de presos, armas prohi-
bidas, ataques a las vas de comunicacin, uso ilcito de instalaciones destinadas al
trnsito areo, delitos contra [a salud (estupefacientes y psicotrpicos), corrupcin
de menores, trata de personas y lenocinio, los ya citados delitos cometidos por
servidores pbl icos y los perpetrados contra la adm inistracin de justicia, ejercicio
indebido de[ propio derecho, responsabilidad profesional, falsificacin de docu-
mento, usurpacin de funciones y uso indebido de uniformes, condecoraciones e
insignias,juegos prohibidos, estupro, violacin, rapto, consecuencias familiares de
los delitos "sexuales", delitos sobre cadveres, lesiones, homicidio, abandono
de personas, golpes, injurias, secuestro, entrega de menores, robo, abuso de con-
fianza, fraude, extorsin, delitos de comerciantes sujetos a concurso, despojo, dao
en propiedad ajena y encubrimiento. Cuentan, adems, las importantes modifica-
ciones en ordenamientos especiales: Ley General de Salud, Ley de Vas Generales
de Comunicacin, Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito y Ley Federal de Annas
de Fuego y Explosivos.
12 DERECHO PENAL
La reforma penal continu en 1988. En este orden figura la refonna del 30 de
diciembre de ese ao, publicada el3 de enero de 1989, en la que destaca la elevacin
de la pena privativa de libertad a cincuenta aos en los casos de los delitos previstos
en los artculos 315 bis (homicidio a pwpsito de una violacin o robo, o previa
introduccin del agente en casa habitacin, de manera furtiva, con engao o
violencia; homicidio calificado, parricidio y secuestro), que asumi soluciones
procedentes de nuestro derecho histrico.
EI14 de agosto de 1990 se promulg una cuestionable adicin al Cdigo Penal
en materia de delitos electorales, publicada el 15 de ese mismo mes. Tiempo ms
tarde, el24 de mayo de 1994, un nuevo decreto (publicado el25 de mayo) reform
varios preceptos de este mismo ttulo sobre delitos electorales. No ces la modifi-
cacin del rgimen electoral en Mxico. En 1996 hubo ms reformas constitucio-
nales en materia electoral; asimismo, las hubo en el Cdigo Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales. El 22 de nJviembre de 1996 se public otro decreto
de reformas al Cdigo Penal a propsito de delitos electorales. A este punto me
referir en el examen del libro Segundo del Cdigo Penal.
El mismo Cdigo fue nuevamente reformado el 16 de diciembre de 1991
(Diario Oficial de la Federacin del 30 de ese mes). En este caso hubo avances
apreciables, a saber: supresin de figufHS impertinentes (como ataque peligroso,
disparo de arma de fuego, algn caso de resistencia de particulares, y vagancia y
malvivencia), ampliacin de los supuestos de persecucin por querella en varios
delitos (arts. 173, violacin de correspondencia; 282, amenazas; 289, lesiones leves
-precepto que fue de nuevo modificado segn reforma publicada el 13 de mayo
de 1996, acerca de las sanciones aplicables en esta hiptesis-; 399 bis, diversos
delitos patrimoniales); incorporacin de nuevos casos de sancin alternativa, entre
privacin de libeliad y das multa, con estipulacin de series de das multa: 10 a
30,30 a 90, 30 a 180, 60 a 270 y 180 a 360; perdn judicial en los casos de senilidad
y precario estado de salud (mi. 55); y nuevos principios de individualizacin:
opcin por la sancin no privativa de libeltad (primer prrafo del art. 51). En materia
de sustitutivos, la reforma de 1991 estableci novedades discutibles, que examinar
posteriormente.
A raz de las reformas constitucionales de 1993, aunque sin verdadera deriva-
cin de aqullas, se reform la Ley Penal el 23 de diciembre de 1993 (Diario Oficial
de la Federacin del 10 de enero de 1994). Fueron numerosos los cambios
incorporados por este proceso de reformas: comisin por omisin, dolo y culpa,
tentativa, personas responsables de los delitos, causas de exclusin del delito,
exceso en estas causas, trabajo en favor de la comunidad, multa, reparacin del
dao, diversos aspectos de la individualizacin penal y la aplicacin de sanciones,
reincidencia, libeliad preparatoria, condena condicional y prescripcin,
Por lo que toca a los delitos en particular, la reforma de 1993 abarc puntos
relativos a: evasin de presos, quebrantamiento de sancin, asociacin delictuosa,
dao en propiedad ajena, destruccin, apoderamiento o desviacin de vehculos del
servicio pblico, uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo, intercep-
cin de comunicaciones, resistencia de particulares, quebrantamiento de sellos,
delitos contra la salud en materia de narcticos, corrupcin de menores, provoca-
PROGRESiN PENAL 13
cin de delitos o apologa de stos, revelacin de secretos, delitos contra la
administracin de justicia, responsabilidad profesional, falsedad en declaraciones,
ocultacin o variacin de nombre o domicilio, usurpacin de profesin o insignias,
amenazas, asalto, lesiones y homicidio, insolvencia dolosa para eludir obligaciones
alimentarias, abandono de menor y atropellado, delito equiparado al robo, presun-
cin de juicio simulado, administracin fraudulenta, insolvencia dolosa en perjuicio
de acreedores, extorsin y delitos electorales.
Ha habido otras modificaciones en el mismo Cdigo Penal y en diversos
ordenamientos de contenido penal o relacionados con ste, cuya relacin y descrip-
cin extenderan demasiado esta resea. Baste decir, en sntesis, que entre el 30 de
diciembre de 1981 y el 19 de mayo de 1997, fueron expedidos veintisiete decretos
de reformas al Cdigo Penal.
Un asunto importante para la legislacin penal mexicana es la "delincuencia
organizada", tema que por ahora se ha concentrado en la legislacin procesal,
constitucional y secundaria. No hay duda sobre la relevancia y lesividad de sta,
que constituye uno de los datos caractersticos de la criminalidad contempornea.
Se trata de una forma de delinquir -no de un tipo penal, propiamente- que puede
trascender fronteras, valerse de recursos cuantiosos, obtener grandes beneficios,
utilizar la estructura operativa de las empresas, incorporar en sus filas a una multitud
de participantes y victimar a una muchedumbre. En ocasiones desafa a[ Estado y
pone en riesgo sus instituciones. Por todo ello, [a atencin internacional se dirige,
cada vez ms, al combate contra la delincuencia organizada.
En Mxico, el asunto fue destacado en la reforma constitucional de 1993. Se
previno la ampliacin de [a "retencin" del indiciado, por parte del Ministerio
Pblico, cuando se estuviera en el supuesto de delincuencia organizada. Correspon-
dera a la legislacin secundaria definir lo que se entiende, para efectos penales,
por delincuencia organizada. Esto se hizo en los ordenamientos procesales, con
textos cuestionables.
En 1996 sobrevino un nuevo rgimen sobre esta materia, despus de un breve
debate. La propuesta planteada en 1995 por la Procuradura General de la Repblica
para contemplar penalmente el problema de la delincuencia organizada ofreca
soluciones de dudosa constitucionalidad. En consecuencia, se resolvi modificar
la Constitucin para "constitucionalizar" los trminos de la inminente ley secun-
daria. Las reformas a la ley suprema vinculadas expresamente con el tema de
la delincuencia organizada abarcaron los artculos 16, 21, 22 y 73, fraccin XXI.
El 7 de noviembre de 1996 apareci la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada; igualmente, fueron reformados otros ordenamientos para ajustarse a
los propsitos y las disposiciones de aqulla: Cdigo Penal, Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, Ley
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y Ley de Vas Generales de
Comunicacin.
En este nuevo rgimen conviene destacar la existencia de un tipo penal de
delincuencia organizada, que ap0l1a la ley de la materia; se fijan penas elevadas
para los participantes en este delito, y se establecen numerosas soluciones espe-
cficas de carcter procesal. Se ha dicho que el rgimen vigente sobre delincuen-
14 DERECHO pENAL
cia organizada no constituye apenas una ley penal especial, sino el punto de
partida de un nuevo sistema penal, diferente del que hasta ahora ha regido en
Mxico.
EL PROBLEMA DE LA UNIDAD PENAL
Panorama
El rgimen federal mexicano, acerca de cuyos orgenes y desarrollo hay constante
discusin, se proyecta hacia el sistema punitivo. En el artculo 73 constitucional se
fija el catlogo de materias sobre las que incumbe legislar al Congreso de la Unin.
Entre ellas no figura la penal; en tal virtud, permanece reservada a los estados (art.
124). La consecuencia es que cada entidad federada, as como el Distrito Federal,
cuentan con su propio conjunto de ordenamientos penales: cdigos Penal y de
Procedimientos, leyes orgnicas de tribunales de justicia (con regulacin sobre la
competencia penal) y del Ministerio Pblico del Fuero Comn, y leyes y reglamen-
tos de la defensora de oficio. Algunos observadores nacionales y extranjeros han
llamado a esto "extremoso federalismo" (as, Luis Jimnez de Asa), y hecho notar
el problema que la dispersin de leyes, in;;tituciones y autoridades representa para
la poltica de defensa social (en este sentido, Ral Carranc y Trujillo).
En este punto hay dos corrientes. Por una parte, la tendencia prevaleciente, que
sostiene que la materia penal debe continuar asignada, como otros rdenes norma-
tivos, a los estados de la Federacin. Cabra, sin embargo, procurar la uniformidad
de textos a pm1ir de la adopcin y adl:cuacin voluntarias de ordenamientos
avanzados, o bien, de ordenamientos tipo. creados con el propsito de consolidar,
en lo posible, un solo sistema nacional de defensa social. La otra tendencia afirma
la necesidad de adicionar el artculo 73 constitucional, para abrir la posibilidad, de
plano, a un Cdigo Penal para los Estados Unidos Mexicanos, con sus consecuen-
cias procesales (inclusive, tal vez, las judkiales) y ejecutivas. Quienes as piensan,
invocan el ejemplo de otros pases federales, tanto de Europa (la ex Unin Sovitica,
Suiza), como de Amrica (Argentina, Venezuela, Brasil; y con esfuerzos centrali-
zadores en esta rea, sin xito hoy da, los Estados Unidos de Amrica), en los que
ha prosperado, en determinados extremos. la idea de unificar la legislacin penal.
Varios estados han expedido cdigos penales despus del distrital y federal de
1931, mejorndolo en diversos puntos, sobre todo hasta la reforma de 1983. Los
analistas suelen destacar las importantes aportaciones de los cdigos de Veracruz,
Mxico, Guanajuato, Michoacn, Nuevo Len, Guerrero, los que mencionamos
slo como ejemplo, sin pretender proporcionar una lista exhaustiva. A stos se
agrega el del estado de Morelos, un moderno ordenamiento expedido en 1996,
conjuntamente con el nuevo Cdigo de Procedimientos Penales de dicha entidad
federativa. En 1997 se promulgaron lo, cdigos penal y procesal penal para
Tabasco. Hoy da, el estado de Quintana Roo tambin revisa su legislacin punitiva.
PROGRESIN PENAL 15
Como es sabido, en los ltimos aos hubo reformas a propsito de la organi-
zacin poltico-administrativa del Distrito Federal. La refonna de 1996 presidi las
elecciones en esta entidad, para instalar un nuevo gobierno y renovar la Asamblea
Legislativa, cuyas atribuciones han crecido notablemente. Entre ellas figura la
competencia para legislar en materia penal, es decir, para expedir los cdigos penal
y de procedimientos penales correspondientes al Distrito Federal. El artculo
decimoprimero transitorio del decreto de reformas constitucionales del21 de agosto
de 1996, publicado el22 del mismo mes, dispone que las facultades de la Asamblea
para legislar en materias civil y penal entrar en vigor elIde enero de 1999.
Ejecucin penal
El sistema de soluciones consensuales ha ingresado en reas relacionadas con el
derecho penal. El primer caso se present en la ejecucin de sanciones privativas
de libertad, mucho antes del establecimiento -prctico, legal y constitucional-
de un rgimen consensual ms amplio para llevar adelante programas de desarrollo,
conforme al "tiempo actual" del federalismo mexicano.
Ante el Congreso Constituyente de 1917, Carranza intent ciel1acentralizacin
ejecutiva. Ampliamente discutido, el proyecto fue desechado por apretada mayora.
Se adopt, en cambio, el texto que regira hasta la reforma de 1964-1965. Enfren-
tado a la dominante solucin federalista, por una parte, y a la necesidad de erigir
un sistema nacional de ejecucin de penas, por la otra, el derecho penitenciario
patrio hall una frmula de media va en los instrumentos consensuales.
La reforma de 1964-1965 al artculo 18 constitucional introdujo los convenios
para que los reos comunes cumplieran sus condenas en reclusorios federales.
Precedidas por sendas conclusiones y sugerencias de congresos penitenciarios,
reforzaron el mtodo consensual las reformas de 1971 al Cdigo de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal (al1s. 575 y ss.) y la Ley que establece las Nonnas
Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados (arts. 1,3,6,10,15 Y 17). El
artculo 1 del ltimo ordenamiento mencionado sostiene: "Las presentes normas
tienen como finalidad organizar el sistema penitenciario en la Repblica [ ... J."
Luego vendran, con las reformas constitucionales de 1976-1977, los innova-
dores convenios para la ejecucin de sentencias en los pases de origen o residencia
de los sentenciados (repatriacin de reos o ejecucin extraterritorial de condenas)
(ltimo prrafo del art. 18). En cambio, actualmente no hay base constitucional para
la celebracin de acuerdos sobre ejecucin de penas entre estados de la Repblica
-que fueron mencionados en las deliberaciones del Constituyente de 1857-. En
esta materia subsiste la prioridad del principio de territorialidad sobre el de
readaptacin social.
Con diverso sustento, los casos de convencin que recogen el derecho y la
prctica penitenciarios mexicanos son:
1 6 DERECHO PENAL
a) para la ejecucin de penas de reos comunes en establecimientos federales;
b) para la custodia y ejecucin de penas de reos federales en reclusorios de los
estados;
e) para la construccin de reclusorios estaduales mediante aportacin de recursos,
conjuntamente, por la Federacin y los estados;
d) para la custodia de reos comunes en establecimientos de alta seguridad, y
e) para la ejecucin extraterritorial (internacional) de penas. Se echa de menos la
existencia de convenios entre entidajes federativas, para la ejecucin en una
de ellas de la sentencia dictada en otra, tomando en cuenta el lugar de
nacimiento, residencia o destino del ;;entenciado.
Procuracin de justicia
La modernizacin legislativa de la Procuradura General de la Repblica proviene
de la ley orgnica para dicha dependencia, de 1983, que abri nuevos derroteros a
la procuracin de justicia federal. El 7 de :nayo de 1996 se promulg la vigente ley
orgnica, publicada ellO de mayo. Dicho ordenamiento contempla diversos
asuntos vinculados con el impulso a la procuracin de justicia en el pas y el auxilio
entre autoridades de este ramo; as, corresponde al M.P. federal intervenir en el
Sistema Nacional de Planeacin Democrtica, participar en el Sistema Nacional de
Seguridad Pblica, representar al gobierno federal en la celebracin de los conve-
nios de colaboracin mencionados por el artculo 119 constitucional y convenir
con las autoridades de las entidades federativas sobre materias de su competencia
(art. 2, fraes. VI, VII, IX Y X, respectivam,nte). Los arts. 11 y 12 de esa ley detallan
acciones de convenio y colaboracin.
Bajo la ley orgnica de 1983, arriba mencionada, se cre un "Sistema Nacional
de Procuracin de Justicia". En favor ele ste se pronunciaron la primera y la
segunda Reuniones Nacionales de Procuracin de Justicia (Mxico, 1986, y Mon-
terrey, 1987, respectivamente).
Al final de 1994 se llevaron adelante, con gran celeridad, algunas refonuas
constitucionales relativas a: Poder Judicial de la Unin y de los estados, procurador
general de la Repblica, Ministerio Pblico -rgimen de control jurisdiccional
sobre el no ejercicio y el desistimiento de la accin penal- y seguridad pblica.
La reforma correspondiente a sta se instal en los dos ltimos prrafos del artculo
21. El primero se refiere a la seguridad pblica como funcin a cargo de la
federacin, el Distrito Federal, los estados y los municipios, as como a los
principios que deben regir la actuacin de las instituciones policiales; y el segundo
previene la coordinacin entre aquellos planos o niveles de gobierno para estable-
cer, conforme a la ley, un sistema nacional de seguridad pblica. Esos prrafos del
artculo 21 cuentan con ley reglamentaria, a saber: Ley general que establece las
bases de coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, promulgada el
8 de diciembre de 1995 y publicada el di" 11 del mismo mes.
PROGRESIN PENAL 1 7
En la materia especfica de la colaboracin persecutoria, es preciso tomar en
cuenta que en 1993 fue tambin reformado el artculo 119 de la Constitucin. Este
precepto fijaba las reglas generales para la extradicin interna y externa, que a su
vez desarrollaban las leyes reglamentarias correspondientes. Debido a la refonna
de 1993 cambi radicalmente el sistema de extradicin interna -y entrega de
objetos relacionados con los delitos-, que dej de estar previsto en la ley para
quedar encomendado a convenios entre autoridades administrativas. No deja de ser
preocupante este abandono del principio de legalidad en cuestin tan delicada.
11. LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 19
Planteamiento general y misin del derecho punitivo. 19
Sustento constitucional 19
Misin del derecho punitivo 20
Derecho penal y planeaein del desarrollo 20
Principios sustantivos 22
Carcter estatal del orden penal. 22
Legal dad 23
Prohibicin de la irretroactividad desfavorable y mbito de
validez temporal 26
Igualdad ante la ley . . . 27
Territorialidad. . . . 3 I
Personalidad de la responsabilidad y la pena. 33
Humanizacin de la pena 35
Principios adjetivos ..... 36
Necesidad del proceso 36
Principios judiciales: nulla poena y nema judex 38
Proscripcin de tribunales especiales . 40
Formalidades esenciales del procedimiento 40
Independencia judicial 41
Ministerio Pblico 42
Ne bis in idem . 43
Presuncin de inocencia 44
Principios ejecutivos 44
Legalidad . 44
Readaptacin social. 45
IL Los principios penales
fundamentales
PLANTEAMIENTO GENERAL Y MISIN DEL DERECHO PUNITIVO
Sustento constitucional
El punto de partida de la ley penal mexicana se halla en la Constitucin. La parte
dogmtica incorpora los derechos pblicos subjetivos y avanza en la regulacin de
los rganos de la justicia penal (as, el arto 21, acerca de juzgadores, Ministerio
Pblico y polica dependiente de ste; antes de la reforma constitucional de 1994
se denominaba "judicial"; la reforma suprimi esta palabra, con la consecuencia
de que cada entidad federativa puede utilizar la designacin que considere conve-
niente). En la parte orgnica se resuelve la estructura del Poder Judicial Federal
(arts. 94 y ss), de los poderes judiciales del Distrito Federal (art. 122, apartado C,
base cuarta) y de los estados de la Unin (art. 116, frac. 111), y del Ministerio Pblico
Federal (art. 102) Y el Ministerio Pblico del Distrito Federal (art. 122, apartado D).
Adems de los elementos imprescindibles del debido proceso legal, o bien, de
las formalidades esenciales del procedimiento, que es nuestra expresin castiza (art.
14, segundo prrafo), la Constitucin tiene referencias a otros sistemas sanciona-
dores: fuero militar, que se despliega por y para ilcitos castrenses: delitos y faltas
contra la disciplina militar" (art. 13); procedimiento reservado a los menores
infractores (art. 18, cuarto prrafo. mal recogido por la legislacin secundaria de
J 991, que inicia el retorno de los menores al derecho penal ordinario); y rgimen
de responsabilidades de servidores pblicos, en triple vertiente: politica, penal y
administrativa (arts. 108 y ss). Con base en las nonnas ordinarias sobre obligacio-
nes, es preciso agregar la responsabilidad civil.
El sistema penal constitucional recoge los postulados del individualismo
jurdico: la persona fsica como centro y razn del orden nonnativo y del Estado.
Se aaden las aportaciones de la corriente social del derecho -puesta en riesgo por
el neoliberalismo, revisor de las soluciones tradicionales del derecho social y el
Estado benefactor-, reflejadas, particularmente, en las nonnas sobre readaptacin
20 DERECHO PENAL
social y (anteriormente, sobre todo) menores infractores. La asociacin de ambas
tendencias produce el nuevo concepto d ~ derechos humanos. stos, pueden resu-
mirse en un derecho que concentra a los restantes y que el ser humano tiene ante el
Estado nacional, los otros individuos, l o ~ rganos del poder informal y la comuni-
dad internacional: el derecho al desarrollo. Ese derecho humano caracterstico (el
resultado de las denominadas tres "generaciones" de los derechos del hombre)
tiene como objeto el desarrollo de las potencialidades del individuo. Apareja
libertad, justicia, seguridad y bienestar; ,i alguno falta, se merma la vigencia real
del derecho del hombre.
En nuestra Constitucin, los grandes principios del derecho penal liberal se
expresan, principalmente, en el ideal o propsito amplio de la seguridad jurdica.
A sta sigue, con la orientacin jurdico-social que mencion, el derecho a la
readaptacin social del infractor.
Esos principios gobiernan el sistema sustantivo, el adjetivo y, ms reciente-
mente, el ejecutivo. En cada caso, destaca la preocupacin por la legalidad, que
revisti ciertas modalidades caractersticas en el supuesto de los menores, mientras
se mantuvieron excluidos del universo de "sujetos del derecho penal".
Misin del derecho punitivo
No hay duda sobre la misin que incumbe al derecho penal, con su arsenal de
medios de aplicacin, en un Estado de derecho Uusto), comprometido con el respeto
al ser humano y la conduccin democrtica del poder pblico. El rgimen penal es
el ltimo recurso del control social. Esto no significa, como manifiestan algunos
crticos apresurados y superficiales, inaplicacin de la ley penal cuando deba ser
aplicada.
Derecho penal y planeacin del desarrollo
En Mxico se han desarrollado el concepto y los esfuerzos de planeacin del
desarrollo. El tema se halla en el artculo 26 de la Constitucin. En este marco,
tienen cabida la seguridad pblica y laju:iticia penal. Est vigente (no como norma
penal, sino como ordenamiento vinculante para los programas de la administracin
pblica federal) el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000.
En la segunda edicin de este compendio se aludi al Plan Nacional de
Desarrollo entonces vigente, que abarcaba el periodo 1989-1994. En ese plan, el
tema penal se agrup bajo dos rubros: ",1.3.3 Aplicacin honesta y oportuna de la
ley", y "6.2.1 Procuracin e imparticin de justicia". En el primer caso, se
ponderaba la necesaria autonoma del Poder Judicial y se examinaba el mejora-
miento de los cuerpos de seguridad pblica; se previno el incremento de sanciones
a los infractores de la ley, y la atencin prioritaria hacia la prevencin de actos
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 21
delictivos. En el segundo caso, se afirm la prctica de las garantas individuales,
se reiter la prevencin del delito y de las conductas vinculados con ste (como la
fannacodependencia), y se apoy la modernizacin del Ministerio Pblico.
Por lo que hace al Plan 1995-2000, ste fue expedido mediante decreto de 30
de mayo de 1995. Consta de cinco captulos. De stos, el tercero lleva el titulo "Por
un Estado de derecho y un pas de leyes". Esta ltima expresin, de carcter
coloquial, carece de connotacin jurdica. Hay que aludir, entonces, a Estado de
derecho, giro con larga tradicin y profundo contenido. Bajo este rubro se expone
un diagnstico de la situacin prevaleciente y de la demanda pblica, que el
gobierno asume. En seguida se establecen objetivos y lneas de accin (2.2 y 2.3)
en torno a estas materias: seguridad pblica, lucha contra el crimen organizado,
procuracin de justicia, probidad y rendicin de cuentas en el servicio pblico,
imparticin de justicia, seguridad jurdica en la propiedad de los bienes y en los
derechos de los particulares, derechos humanos y justicia para los pueblos indge-
nas. Es evidente que esta relacin de asuntos no agota, ni con mucho, el contenido
verdadero del tema Estado de derecho. ste no se concreta a las materias de
seguridad pblica y persecucin de los delitos, y administracin de justicia, sino
que tiene un alcance mucho mayor.
La seguridad pblica se aborda bajo un enfoque fundamentalmente policial;
no existe una versin integral a este respecto. Se pone nfasis en la lucha contra el
crimen organizado. En este orden de cosas, queda establecido: "Se revisar la
legislacin penal sustantiva, a fin de que pueda sancionarse de manera directa,
efectiva y con mucho mayor severidad a quienes se organicen para delinquir, o a
quienes colaboren con ellos con anterioridad o posterioridad a la realizacin de los
actos ilcitos." Se anuncia el combate a los delitos conexos (2.3.2).
En el inciso de procuracin de justicia hay varias alusiones a la materia que
ahora nos interesa. As, se indica que "para lograr una adecuada procuracin de
justicia, se requiere la revisin del marco normativo en los aspectos sustantivos,
orgnicos, de procedimiento y de responsabilidades de los rganos o personas
encargadas de desempear esa funcin". Es preciso -asegura el plan- "estudiar
los tipos penales de conductas que ofenden gravemente a la sociedad, como
violacin y robo de infantes, para estar en posibilidad de combatirlos con eficacia
y sancionarlos severamente". Se alude tambin a los menores infractores: "se
impulsarn las reformas necesarias para que la procuracin de justicia en este rubro
cumpla con las garantas constitucionales mnimas, que permitan su readaptacin
a la sociedad y la plena tutela de sus derechos" (2.3.3).
A propsito de la imparticin de justicia, el plan establece la conveniencia de
"una reforma completa, bien pensada y que recoja experiencias diversas en las
materias civil, mercantil, penal, laboral y administrativa" (2.3.5).
Es pertinente mencionar la existencia de sendos programas sectoriales vincu-
lados con el Plan Nacional 1995-2000. En efecto, interesan a los fines de este trabajo
los siguientes instrumentos, todos ellos con valor normativo para las dependencias
pblicas correspondientes: Programa de Procuracin de Justicia del Distrito Federal
1995-2000 (publicado el 11 de marzo de 1996), Programa Nacional de Seguridad
22 DERECHO PENAL
Pblica 1995-2000 (publicado el 18 de julio de 1996), y Programa de Prevencin
y Readaptacin Social (publicado el 19 de julio del mismo afio).
PRlNCIPIOS SUSTANTIVOS
Carcter estatal del orden penal
La evolucin de las relaciones sociales) del sistema de los delitos y las penas ha
conducido de un rgimen privado, que se concret en la venganza (individual o
colectiva), atenuada por el Talin y la composicin, a la asuncin estatal del jus
puniendi. Hoy da, incumbe al Estado, por una parte, la facultad genrica o abstracta
de incriminar y sancionar, y por la otra, la titularidad de la pretensin punitiva. La
relacin penal material se plantea entre la sociedad (representada por el Estado) y
el (probable -arts. 16 y 19 de la Constitucin- o presunto) autor o participante
en el delito. Existe tambin una relacin sustantiva entre el inculpado y el ofendido,
que no tiene, propiamente, naturaleza penal (no apareja jus puniendi), sino civil
derivada del hecho criminal.
Ese poder abstracto (una atribucin pblica) a incriminar la conducta, esto es,
a "tipificarla" para fines punitivos, se encomienda al Poder Legislativo (vase
legalidad). La funcin de sancionar recae en el Poder Judicial (vase Principios
judiciales). Finalmente, la pretensin punitiva se despliega por medio del derecho
procesal de accin, que estuvo depositado en el Ministerio Pblico, exclusivamente.
El llamado monopolio del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal
no existe en todos los sistemas procesales. Hay frecuente participacin de particu-
lares (bajo los regmenes de accin popular, particular o privada) en la acusacin
misma, no apenas en la satisfaccin de un requisito de procedibilidad. Tampoco
hubo semejante monopolio antes de la Constitucin de 1917. En la legislacin
precedente, la misin de investigar los delitos ("funcin de polica judicial") era
compartida por el Ministerio Pblico con otras autoridades, especialmente con el
juez instructor, protagonista principal de aquella funcin de polica.
Bajo la interpretacin dominante -legal, jurisprudencial y doctrinal- del
artculo 21 constitucional, se entendi que la ley suprema haba depositado en el
Ministerio Pblico el monopolio para el ejercicio de la accin penal. Conforme a
la experiencia en nuestro pas, ese monopolio se integra con tres potestades
exclusivas y excluyentes, a saber: investigacin de los delitos (averiguacin pre-
via); resolucin sobre el ejercicio de la accin, a la luz de los elementos reunidos
en la averiguacin; y acusacin ante los tribunales (desarrollo de la accin). Se
entenda -y as lo estipularon diversas nonnas- que la apreciacin del Ministerio
Pblico en tomo al ejercicio o no de la accin, deba disciplinarse al principio de
legalidad, no al de oportunidad, salvo en algn caso estipulado por la ley procesal
castrense.
Las reformas y adiciones incorporadas en 1994 al artculo 21 de la Constitu-
cin, suprimieron la segunda potestad mencionada y pusieron fin, en consecuencia,
al antiguo monopolio del Ministerio Pblico. Dichas modificaciones constitucio-
Legalidad
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 23
nales resuelven la impugnabilidad (y por ende, la modificabilidad) en vajurisdic-
cional, de las determinaciones del Ministerio Pblico relativas al no ejercicio o al
desistimiento de la accin penal (el cual, por cierto, fue suprimido del ordenamiento
procesal federal en 1983). En tal virtud, una autoridad jurisdiccional dir la ltima
palabra acerca del ejercicio de la accin, y de tal suerte compartir con el Ministerio
Pblico la misin promotora de ajusticia penal en el caso concreto, que anterior-
mente estuvo reservada a ste.
Existe una tendencia mundial a reducir o condicionar la actividad penal del
Estado. Se aconseja la "desjudicializacin", o incluso la "desjurisdiccionaliza-
cin", de las decisiones que encauzan y concluyen la controversia. As, se preferira
la autocomposicin -mediante conciliacin y acuerdo entre los interesados-,
cada vez que sea posible y razonable obtener por esta va, y no por la procesal, la
solucin del conflicto (y ms an: la solucin del problema social y moral que
entraa un litigio).
La misma tendencia se manifiesta en frecuentes procesos de "destipificacin"
(tambin los hay, por supuesto, de "tipificacin") y en el aumento de hiptesis de
persecucin por querella o requisitos de procedibilidad equivalentes, asociado al
consecuente incremento en los supuestos en que el perdn del ofendido -o de los
legitimados para concederlo- tiene eficacia conclusiva del proceso o de la ejecu-
cin de la pena o medida.
El retiro de la justicia privada se dispone en el artculo 17 de la Constitucin.
El primer prrafo (cuya redaccin no fue variada, en este punto, por la refonna de
1987) dispone: "Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho."
Este mandato, de alcance general, se ve atenuado por la legitimacin o
justificacin de algunos comportamientos. Esto sucede en formas vigentes de
autocomposicin y autodefensa, sealadamente --en el sistema penal-la legtima
defensa y el estado de necesidad. El artculo 10 constitucional alude a la legtima de-
fensa como ratio de la posesin de annas en el domicilio propio.
A la cabeza de los principios asegurados por el moderno derecho penal, que unos
califican como liberal, otros como democrtico, y algunos ms como humanista,
figura el de legalidad. ste recoge la reaccin que apareci a fines del siglo XVIII
en contra de la justicia arbitraria, facultada para "crear" delitos y sanciones, sin
norma legal preexistente que dispusiera los tipos de aqullos, y las caractersticas
de stas.
Contra ese orden de cosas apareci la pregunta, formulada por los filsofos y
penalistas clsicos, sobre la naturaleza del delito. Para evitar el autoritarismo y la
desmesura, se resolvera atendiendo a la necesidad y utilidad de las figuras delicti-
vas y de las penas.
24 DERECHO PENAL
Tiempo despus, los criminlogos positivistas ensayaron una teora de la
conducta ilcita. Se entendi que el delito natural es la lesin a los sentimientos de
piedad y probidad, en la medida en que los acepta una sociedad; los delitos
artificiales son crmenes contingentes, que aparecen o se suprimen de la ley penal,
segn lo aconsejen las circunstancias.
La legalidad penal se recibe en el "dogma" nu/lurn crimen, nu/la poena sine
lege: no hay delito ni pena sin ley que los prevea. Dicho de otra forma: tipicidad
en la fijacin de la conducta punible, y atribucin legal (en calidad y cantidad) por
lo que hace a sus consecuencias (pena o medida). Esto decaera, sin duda, en un
sistema de penas absolutamente indetenninadas.
Sobre el principio de legalidad, el tercer prrafo del artculo 14 constitucional
(con antecedente en el de igual nmero de la Constitucin de 1857), estipula:
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun
por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.
De la norma constitucional se sigue el carcter estrictamente legal del delito,
la llamada "continuidad" del derecho penal, y la proscripcin de la integracin
judicial, particulannente, por medio del mtodo analgico, enlazado con el derecho
penal totalitario. En otros rdenes, en cambio, se mueven con holgura diversas
fuentes de creacin jurdica, no slo la ley.
Para efectos normativos, basta con la previsin legalista del texto constitucio-
nal. No es necesario reiterarlo en ordenamientos secundarios. Conviene observar,
sin embargo, que algunos proyectos recientes han credo pertinente establecer una
relacin de los grandes principios penales (legalidad, personalidad, culpabilidad,
humanidad de la pena, etc.) antes que el desarrollo de las partes general y especial
de los respectivos ordenamientos. Entre esos principios figura el dogma de legali-
dad penal. En forma semejante se recogen, en los textos respectivos, los principios
reguladores del proceso penal (acusatoriedad, in dubio pro reo, ne bis in idem,
necesidad del proceso, etctera).
La interpretacin se gobierna por el principio de favorecimiento al inculpado.
Es el caso de in dubio pro reo; tambin, de las proposiciones favorabilia sunt
amplianda y odiosa sunt restringenda. Lo primero, por ejemplo, cuando se trata de
excluyentes de responsabilidad.
El Cdigo Penal de 1931 no reitera el mandato de legalidad, pero se deduce
del combatido primer prrafo del artculo 7: "Delito es el acto u omisin que
sancionan las leyes penales." A contrario, si las leyes penales no sancionan
detenninado acto u omisin, no existe delito.
El Cdigo Penal de 1871 regul esta materia en dos preceptos: artculos 181
y 182. Aqul, conforme a la tradicin clsica, pretendia ceir el arbitrio judicial:
No podrn los jueces aumentar ni disminuir las penas traspasando el mximum o el
mnimum de ellas, ni agravarlas ni atenuarlas sustituyndolas con otras, o aadindoles
alguna circunstancia; sino en los trminos y casos en que las leyes los autoricen para
hacerlo, o lo prevengan as.
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 25
En el artculo 182, antes transcrito, se expuso el principio legal (dejando a
salvo, evidentemente, los cambios benficos para l trados por leyes posteriores a
la aplicable, y aplicada en el caso concreto).
En este punto, hay que tomar en cuenta, como ya se dijo, el flujo de los procesos
de tipificacin y destipificacin, penalizacin y despenalizacin. Este ltimo, como
supresin o variacin (gobernada por la racionalidad punitiva) de las consecuencias
jurdicas del delito. La ley penal debe olvidar las conductas que no ameritan pena
o medida: como producto del desarrollo cultural y la transformacin de valores, o
como resultado de la modificacin de las relaciones sociales; asimismo, por la
efectiva injusticia o inutilidad de la punicin (con medidas penales, propiamente)
de ciertas conductas. De este modo, han desaparecido del Cdigo Penal, entre otros,
los delitos de injurias, golpes simples, vagancia y malvivencia, disparo de arma de
fuego, ataque peligroso y algn supuesto de resistencia de particulares; y de la Ley
de Ttulos y Operaciones de Crdito, la figura (delito formal) de libramiento de
cheques sin fondos o cuenta, desaparicin aportada -como otros avances- por el
proceso de reformas de 1983.
En cambio, se han incorporado al Cdigo Penal figuras necesarias: diversas
conductas con precursores qumicos, mquinas o elementos para la produccin
indebida de narcticos (art. 196 ter), intimidacin (art. 219), ejercicio abusivo de
funciones (art. 220), trfico de influencia (art. 221), enriquecimiento ilicito (arl.
224), ejercicio indebido del propio derecho (art. 226), algunas hiptesis de profa-
nacin de cadveres (art. 2& 1, frac. 11), administracin fraudulenta (art. 388),
extorsin (art. 390), operaciones con recursos de procedencia ilcita (art. 400 bis),
delitos ambientales (m1. 414 y ss.), delitos en materia de derechos de autor (art. 424
y ss.), etctera. En este sector de adiciones cabe mencionar tambin las discutidas
reformas publicadas el 13 de mayo de 1996 a propsito de secuestro (arts. 366 y
366 bis).
Asimismo, se han introducido en el propio Cdigo Penal figuras correspon-
dientes a la delincuencia electoral (por los decretos publicados el 15 de agosto de
1990, el 2S de marzo de 1994 y el 22 de noviembre de 1996), incorporacin que
considero errnea: estos tipos debieron permanecer en la legislacin electoral,
como otros muchos lo estn en leyes penales especiales. Una circunstancia poltica
abon la indebida integracin de las figuras electorales en el Cdigo Penal, as como
la constitucin de figuras extraas, anexas al Ministerio Pblico, para [a persecu-
cin de esos delitos.
Tambin hay tipificacin cuando ingresan nuevas calificativas de la conducta
ilcita. En efecto, se crea un tipo diferente del bsico, de carcter complementado
y agravado. Son ejemplos las calificativas del robo, incorporadas en 1983 yen aos
posteriores (arts. 381, fracs. VII a XV; son relevantes las calificativas introducidas
por el decreto publicado el 13 de mayo de 1996, en el delito de robo, bajo la
controvertida reforma al arto 371), Y de los delitos contra la salud en materia de
narcticos (estupefacientes y psicotrpicos) (arts. 196 y 196 bis, este ltimo
derogado en 1996, salvo en lo que toca a los delitos realizados bajo su vigencia).
La Constitucin no contiene mandamientos sobre medidas de seguridad, salvo
el supuesto de los menores infractores, que ha dejado de interpretarse (en la
26 DERECHO PENAL
legislacin del Distrito Federal y de algunas entidades federativas; no as, afOltu-
nadamente, en la generalidad o totalidad de los estados de la Unin) confonne al
criterio tutelar, que hoy se analiza bajo un concepto punitivo. En cambio, el artculo
25 de la Constitucin italiana estatuye que "ninguno puede ser sometido a medidas
de seguridad sino en los casos previstos por la ley".
De ese silencio normativo, explicahle en virtud de la fecha de nuestra Ley
Suprema, pueden resultar diversos penales y procesales, sobre todo en
el caso de los nimputables. Empero, cabf entender que para fines constitucionales,
todas las consecuencias del delito constituyen penas. La imposicin de stas,
entonces, se ajusta al principio de legalidad en el doble sentido de la conducta y de
la sancin.
Prohibicin de la irretroactividad desfavorable y ,imbito de validez temporal
Por razones de seguridad jurdica, se prohbe aplicar una ley en forma retroactiva.
Recurdese que el mbito de validez temporal de la norma se halla estipulado en
el Cdigo Civil. Las "disposiciones de observancia general (lo es la ley penal),
obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el peridico
oficial [ ... ]" (art. 3), salvo que la propia disposicin determine una fecha posterior
(art. 4). A propsito del dies ad quem, el artculo 9 previene que la ley slo queda
abrogada o derogada pLlr otra posterior, que as lo declare expresamente, o que
contenga dispos::;ones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior, es
decir: lex posterior derogat prior.
En suma, se acota el mbito tempClral de validez de la norma y se descarta
-salvo excepciones-, la extraactividad: retroactividad (aplicacin de la ley a
hechos anteriores a su vigencia) y ultraactividad (aplicacin de la ley a hechos
posteriores a su derogacin o abrogacill).
En cuanto a los cdigos de 1871 y 1929, el artculo 2 transitorio del Cdigo
Penal de 1931 ordena que
debern continuar aplicndose por los r,echos ejecutados, respectivamente, durante su
vigencia, a menos que los acusados (vale entender: procesados y sentenciados) mani-
fiesten su voluntad de acogerse al ordenamienlo que estimen ms favorable, entre el
presente Cdigo (de 1931) Y el que reg:a en la poca de perpetracin del delito.
La prohibicin de la retroactividad es el reverso de un principio general con
formulacin positiva: para ser punible, una conducta debe hallarse previamente
proscrita en forma tal, que el individuo, enterado de la ley preexistente (cuyo
conocimiento, en efecto, se presume: arto 21 del Cdigo Civil), determine su
comportamiento: sea para ajustar la conducta a la norma, sea para contrariarla y
exponerse a la sancin estipulada.
Este punto se localiza en el primer prrafo del artculo 14 constitucional: "A
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". Adems, el
segundo prrafo de este artculo, aplicable a todas las jurisdicciones, establece que
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 27
la privacin de bienes se har "conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho".
Lo que el artculo 14 proscribe es la aplicacin desfavorable. Luego, a
contrario, es admisible la retroactividad beneficiosa, como se mencionar adelante.
Por otro lado, la previsin constitucional se dirige, precisamente, a la aplicacin de
normas ex post acto,' slo admite las ex ante. No hay, en cambio, prohibicin
de expedir normas con pretensin retroactiva. Todo esto posee una doble conse-
cuencia, que se puede expresar con tenninologa procesal. Rige la reformatio in
melills, esto es, la alterabilidad de situaciones jurdicas por refonnas favorables; y
se desecha la reformatio in pejus, es decir, la alteracin de situaciones jurdicas por
cambios perjudiciales.
El hecho de que se vede la retroactividad desfavorable no implica que necesa-
riamente se d efecto retroactivo a la ley beneficiosa, cuando sta no lo quiere. Hay,
al respecto, algunos pronunciamientos jurisprudenciales. Un ejemplo de norma
legal que condiciona sensatamente la aplicacin retroactiva favorable, se halla en
el artculo 3 transitorio de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social
de Sentenciados. Esta ley previene una medida favorable para el condenado: la
remisin parcial de la pena privativa de la libertad. "En todo caso -dice el
precepto-, para efectos de la remisin slo se tendr en cuenta el tiempo corrido
a partir de la fecha en que entren en vigor [las] prevenciones" sustantivas corres-
pondientes, cuya aplicacin se sujeta a la existencia de los mencionados consejos.
En cuanto a la eficacia de la nueva ley favorable, la norma general es la
aplicacin de oficio por las autoridades judiciales (para procesados) o administra-
tivas (para sentenciados que cumplen su condena), en virtud del inters pblico y
de la reorientacin de poltica criminal que apareja la lex posterior.
El Cdigo Penal previene los efectos de la disminucin de pena y de la
supresin o modificacin del tipo (art. 56). Si la ley posterior suprime o modifica
el tipo, se extinguen, segn corresponda, la accin (reetus, la pretensin) o la
sancin (art. 117). Se entiende que la modificacin del tipo es aquella que acarrea
-por eliminacin de algn elemento- la des incriminacin de la conducta del
inculpado o sentenciado.
Igualdad ante la ley
La igualdad ante la leyes impracticable cuando se supone (un prejuicio que alcanza
todos los mbitos del derecho) que ciertos hombres se hallan investidos, por
mandato supremo, de calidades que los dems no comparten. Esto ocurri, inclu-
sive, en las cartas de derechos del rgimen medieval cartulario, entre ellas la famosa
Carta Magna. Se suele citar a esta Carta, y a los ordenamientos equivalentes en
favor de ciudades, universidades y gremios -as, en el derecho medieval espa-
ol-, como antecedente de las declaraciones de derechos humanos. Lo son, en
sentido general. Sin embargo, es preciso observar que las cartas medievales erigen
28 DERECHO PENAL
un rgimen de privilegios acotado a determinadas categoras de individuos, cosa
que no ocurre en las verdaderas declaraciones de derechos humanos.
Contra un derecho heterogneo y fraccionado, traspasado de servidumbres y
privilegios (derechos feudal y absolutisla, que convivieron), el individualismo
humanista afirm que existen facultades inherentes a la condicin humana, natura-
les e irrevocables, y que todos los hombres nacen iguales en derechos. Aqullos,
son iguales ante la ley, lo mismo cuando !->ta ordena, que cuando faculta o sanciona.
En este punto residi, quizs, el mayor mrito de la Declaracin de Derechos del
Hombre y el Ciudadano, de 1789, as como de sus antecedentes en las colonias
inglesas de Norteamrica, que advinieron a la libertad, proclamando sendos bilis
ofrights. Se ha observado que aquel instlumento no coloca a la igualdad entre los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre: libertad, propiedad, seguridad y
resistencia a la opresin (art. 2). Se trata, ms bien, de un principio que influye o
gobierna la atribucin y el ejercicio de todos los derechos.
En nuestra Constitucin, que no se refiere directamente a la igualdad de todos
los seres humanos ante la ley, sta se desprende del artculo lo., cuando establece
que "en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que
otorga esta Constitucin [ ... ]": igualdad universal; y del artculo 40., cuando
resuelve que "el varn y la mujer son iguales ante la ley [ ... J": igualdad entre los
sexos. El Cdigo Penal, que tampoco cO:ltiene un pronunciamiento directo sobre
igualdad, la adopta implcitamente, en cuanto no hace distincin de personas para
fines de incriminacin y pena. Empero, hay que tomar en cuenta los puntos que a
continuacin menciono.
Fuero militar
El articulo 13 constitucional prohbe el enjuiciamiento por tribunales especiales y
conforme a leyes privativas, y deja subsistente el fuero militar o de guerra. Fue viva
la discusin de este precepto en el Constituyente de 1916-1917.
Del rgimen comn se ha desprendido, como es costumbre, el aplicable a los
miembros de las fuerzas armadas. Trtase de militares en activo y en servicio, segn
indica la jurisprudencia, que incurran en delitos y faltas contra la disciplina militar.
Los comportamientos tpicos se encuentran en el Cdigo de Justicia Militar. ste
es un ordenamiento sustantivo, pues regula delitos y penas, adems de otros
extremos de derecho material; jurisdiccional, en cuanto organiza la justicia de su
fuero; procesal, dado que rige en el procedimiento averiguatorio y judicial; y
ejecutivo, porque contiene prevenciones acerca de la ejecucin de penas.
Las caractersticas especiales de las fuerzas armadas, que comprenden ejrcito,
aviacin military marina de guerra, explican y justifican la existencia de un estatuto
propio. No es de privilegio, sino de rig0r. En el fuero castrense persiste la pena
capital, eliminada del derecho ordinario. pero la privacin de libertad es menos
prolongada en aqul; para delitos militares la prisin extraordinaria puede durar
hasta veinte aos (arts. 128 y 130 del Cdigo Judicial Militar), en tanto que en el
rgimen comn hay prisin hasta por cincuenta aos, aplicable en las hiptesis de
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 29
ciertos delitos particularmente graves (art. 25 del Cdigo Penal), a partir de la
cuestionable reforma penal de diciembre de 1988, que entr en colisin con
la tendencia general de nuestro derecho a reducir, o bien, racionalizar, la reaccin
punitiva.
Es garanta individual del civil o paisano que codelinque con un militar, ser
juzgado por la justicia ordinaria (art. 13 de la Constitucin, injine). Esta situacin
slo vara por suspensin de garantas, en los trminos del artculo 29 constitu-
cional.
Otras derivaciones del principio de igualdad ante la ley se encuentran en la
proscripcin de leyes privativas y de tribunales especiales (vase Menores de edad).
Inviolabilidad e inmunidad
La igualdad sufre excepcin por la inviolabilidad reconocida a ciertas personas y
la inmunidad acordada a otras, para preservar el desempeo de las funciones
pblicas del inviolable y del inmune. La diferencia entre ambas instituciones estriba
en que la primera constituye una verdadera impunidad de derecho sustantivo, al
paso que la segunda slo apareja un obstculo procesal para el enjuiciamiento
ordinario. Se remueve por doble va: enjuiciamiento previo o antejuicio, cuando la
inmunidad es irrenunciable o el inmune es inamovible; o separacin del cargo,
voluntaria o por disposicin del superior.
Son inviolables los senadores y diputados al Congreso de la Unin, "por las
opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos y jams podrn ser
reconvenidos por ellas" (art. 61 constitucional), y los miembros de la Asamblea
Legislativa del Distrito federal, en la misma hiptesis (artculo 122, apartado C,
base primera, frac. I1, por reenvo al art. 61). Existe una inmunidad semejante,
aunque ms restringida, en favor de los juzgadores federales: los ministros de la
Suprema Corte, los magistrados de circuito y los jueces de distrito slo "sern
responsables al establecer o fijar la interpretacin de los preceptos constitucionales
en las resoluciones que dicten, cuando se compruebe que hubo cohecho o mala fe"
(art. 130 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin). En todos estos
casos se trata de inviolabilidades relativas, que slo protegen ciertos actos del
impune.
Algunas impunidades (que pudieran resolverse en inmunidades) se reconocen
a jefes de Estado y agentes diplomticos. A estos ltimos, bajo el criterio de la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de 1961, que tiene su
correspondencia, para los agentes consulares, en la Convencin de Viena sobre
Relaciones Consulares, de 1963.
El ttulo cuarto de la Constitucin, renovado en 1982-1983, instituye el sistema
de enjuiciamiento de ciertos funcionarios (anteriormente llamados "altos funcio-
narios de la Federacin y de los estados"). ste dispone, como veremos (vase
Responsabilidad de servidores pblicos), diversas responsabilidades en que pueden
incurrir los servidores pblicos. Para los fines de este anlisis, interesa tomar en
cuenta las responsabilidades poltica y penal.
30 DERECHO PENAL
La poltica deriva del impeachment anglosajn. Antes de la refonna de 1982,
el juicio poltico se construa sobre los entonces denominados "delitos oficiales".
Ahora se habla de "actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses
pblicos fundamentales o de su buen despacho" (art. 109, fracc. l). La Ley Federal
de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, establece esas infracciones. De
ellas conoce la Cmara de Diputados como rgano de acusacin, y la de Senadores
como jurado de sentencia.
La exigencia de responsabilidad penal en contra del inmune se subordina a la
declaratoria de procedencia que formule la Cmara de Diputados. Dicha declara-
toria priva de inmunidad y permite el curso de la jurisdiccin comn (art. 111 de
la Constitucin).
En cuanto al Ejecutivo federal, el segundo prrafo del articulo 108 dispone que
"el presidente de la Repblica, durante el tiempo de su encargo, slo podr ser
acusado por traicin a la patria y delitos graves del orden comn". Algunos autores
ven aqu una inviolabilidad relativa: el presidente sera inviolable o impune por
cualesquiera delitos en que incurra, salvo la traicin a la patria y los graves del
orden comn. Otros, consideran que slo se trata de inmunidad: durante el encargo
presidencial nicamente cabe la declaratoria de procedencia por esos ilcitos; al
cabo del desempeo, es posible exigir la responsabitidad por otros.
Hubo diversas interpretaciones sobre el concepto de "delitos graves del orden
comn". stos podran ser -se dijo- Hquellos que son sancionables con pena
capital conforme al artculo 22 constitucional; los sancionables con las ms eleva-
das penas en el ordenamiento sustantivo; o los que aparejan pena superior a cinco
aos de prisin, en su trmino medio aritmtico, y que, por eso mismo, bloquean
el acceso a la libertad provisional bajo caucin. Hoy da es posible, a mi juicio,
invocar la nocin que establece la propia Constitucin y que se ha trasladado a los
cdigos procesales, donde se encuentra su desarrollo. En este punto la tcnica
legislativa es diferente: los ordenamientos procesales penales federal (art. 194) y
del Distrito Federal (art. 268) contienen listas de tales delitos (reformadas en 1996),
en tanto los correspondientes a Morelos (art. 145, frac. \) y Tabasco (dem)
caracterizan tales delitos, ms correctamente, en funcin de la punibilidad y la
reincidencia.
Hay ms inmunidades que ameritan referencia, a saber:
a) de diversos diplomticos, funcionanos internacionales y magistrados de la
jurisdiccin internacional (v. gr., en los tnninos de la Carta de las Naciones
Unidas, la Carta de Bogot --0EA-, la Convencin de Naciones Unidas sobre
privilegios e inmunidades de la ONU, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -inmunidad de
los integrantes de la Corte y de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-y el Convenio sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos
Especiales de la ONU);
b) en casos de extradicin, por lo que respecta a la persecucin de delitos no
considerados en el otorgamiento de la extradicin;
Territorialidad
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 31
e) en el enjuiciamiento militar, a propsito del juzgamiento de miembros de
fuerzas expedicionarias;
el) administrativa, conectada con acuerdos superiores de remocin de inmunidad
para procesar a integrantes del Ministerio Pblico y de los poderes judiciales;
y
e) en la repatriacin de reos (ejecucin extraterritorial de sentencias), acerca de
ilcitos previamente cometidos en el territorio del Estado ejecutante.
Menores de edad
Los menores de dieciocho aos se encuentran excluidos del mbito de aplicacin
del derecho penal. En varias entidades federativas, la edad de ingreso a ese mbito
se fija en diecisis aos; en algn caso, en diecisiete. La vigente y desafortunada
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, de 1991, alter muchas de las
soluciones acogidas en la ley que cre los Consejos Tutelares, de 1973. No obstante,
mantuvo el extremo superior en dieciocho aos, y fij el inferior -para el ingreso
al mbito del derecho penal especial destinado a menores- en once aos ("perso-
nas mayores de 11 aos y menores de 18 aos": arto 6). Adelante har referencia a
esta materia (vase Regmenes especiales).
El sistema penal es una proyeccin de la soberana. De ah que su aplicacin sea
territorial, sin perjuicio de actos de colaboracin internacional, v. gr., extradicin;
de persecucin directa de ilcitos previstos por el derecho de gentes, inde-
pendientemente de que el forum delicti commisi se halle fuera del territorio
nacional; y de persecucin de delitos perpetrados, asimismo, fuera de este territorio,
a los que se refieren los artculos 2 a 5 del Cdigo Penal.
El territorio nacional se define por los artculos 42, 43 Y 44 de la Constitucin.
Por tratarse de una Federacin, el territorio -y la territorialidad- penal poseen
triple connotacin: federal, frente a otras potencias; de los estados de la Repblica,
ante la propia Federacin y las dems entidades federativas, que son soberanas "en
lo que toca a sus regmenes interiores" (art. 41 de la Constitucin); y del Distrito
Federal. La territorialidad municipal no tiene repercusiones directas en el sistema
penal.
Obviamente, se trata de territorios coexistentes, salvo mbitos atribuidos
exclusivamente a la Federacin, como las islas, cayos, arrecifes de los mares
adyacentes, la plataforma continental, los zcalos submarinos, los mares territoria-
les, las aguas martimas interiores y el espacio situado sobre el territorio (art. 48
constitucional).
Para precisar el fuero domstico de cada estado, se debe tomar en cuenta que
"las facultades que no estn expresamente concedidas por [la] Constitucin [fede-
32 DERECHO PENAL
ral] a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados" (art. 124 de
la Constitucin). Es el caso en materia p;:nal sustantiva, adjetiva y ejecutiva (con
las variantes que a este ltimo respecto introduce el artculo 18 constitucional, vase
Readaptacin social). Efectivamente, el artculo 73 de la Constitucin, al definir
las atribuciones del Congreso de la Unin, no incluye la plena regulacin penal. El
Congreso ha podido "legislar en todo lo relativo al Distrito Federal [ ... ]" (art. 73,
fracc. VI, originalmente); y puede "establecer los delitos y faltas contra la Federa-
cin y fijar los castigos que por ellos dehan imponerse" (idem, primer prrafo de
la frac. XXI). En 1996, bajo el impulso de las reformas constitucionales y secun-
darias relativas a la delincuencia organizada, se aadi un segundo prrafo a la
misma fraccin XXI (con antecedente en el artculo lO del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales), que faculta a las autoridades federales para "conocer
tambin de los delitos del fuero comn cuando stos tengan conexidad con delitos
federales". El artculo 18 constitucional es consecuente con este rgimen dual de
atribuciones penales cuando prev: "Los gobiernos de la Federacin y de los
Estados organizarn el sistema penal en sus respectivas jurisdicciones ( ... )". Al ser
reformada la Constitucin para fundar un nuevo rgimen aplicable al Distrito
Federal, fue reconsiderada la atribucin legislativa en materia penal, que ahora
recae en la Asamblea Legislativa de esta jurisdiccin (art. 122, apartado C, base
primera, fraccin V, inciso h; en la inteligencia de que segn el artculo decimopri-
mero transitorio del decreto de reformas de 1996, ya mencionado, dicho rgano
podr ejercer su facultad de legislar en materia penal, a partir del I de enero de
1999).
Lo dicho, conduce a precisar cules ,on los delitos "federales". La identifica-
cin se hace en el artculo 50 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin,
a propsito de la competencia de los jueces de distrito en materia penal. En sntesis,
hay delito federal cuando el ilcito se halla tipificado en leyes federales; la Federa-
cin figura como sujeto pasivo; se trata de materia relacionada con las atribuciones
del Congreso de la Unin; el agente es ,ervidor pblico federal, y delinque con
motivo de su funcin; el ofendido es servidor pblico federal, victimado con motivo
de su funcin; se trata de personas o materias reguladas por tratados internacionales;
se realiza el delito en alguno de los supuestos considerados por los artculos 2 a 5
del Cdigo Penal o en territorio bajo jurisdiccin federal. Vale recordar la fuerza
atractiva que tiene el fuero federal, a la que alud en el prrafo anterior. Se sola
entender que esa atraccin era practicable cuando se trataba de concurso ideal entre
un delito federal y otro del orden comn. Sin embargo, merced a una discutible y
discutida innovacin de 1993 en el ordenamiento procesal federal (art. 10, segundo
prrafo), aquel fuero conoce del concurso ideal y del concurso real (al que no se
aplicaba la atraccin) cuando concurren delitos federales y locales o comunes. Esta
regla qued establecida en la propia Constitucin mediante la adicin, ya exami-
nada, a la fraccin XXI del artculo 73. Asimismo, la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada se refiere a la atraccin de delitos comunes (secuestro,
asalto, trfico de menores, robo de vehculos) cometidos por los integrantes de la
delincuencia organizada.
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 33
El Cdigo Penal de 1931 es aplicable "en el Distrito Federal, por los delitos de
la competencia de los tribunales comunes; y en toda la Repblica, para los delitos
de la competencia de los tribunales federales" (art. 1). El principio de territorialidad
que consta en este precepto, se altera en favor de otros, parcial o totalmente, en
cuanto el Cdigo Penal, tambin es aplicable a delitos en los siguientes supuestos:
a) iniciados, preparados o cometidos en el extranjero, cuando produzcan efectos,
o se pretenda que los tengan, en territorio nacional (art. 2, fracc. 1);
b) cometidos en los consulados mexicanos, o bien, en contra de su personal, si no
se juzga a los responsables en el pais en que delinquieron (alt. 2, frace. 11);
e) perpetrados en embajadas y legaciones mexicanas (arl. 5, fraec. V);
el) continuos y continuados cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo
en la Repblica (art. 3);
e) cometidos en territorio extranjero, por un mexicano contra extranjeros, o por
un extranjero contra mexicanos, si el responsable se halla en el territorio de la
Repblica, no ha sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y
el hecho tiene carcterdelictuoso tanto en aquel pas como en el nuestro (art. 4);
f) cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales (art. 5, rracc. 1);
g) cometidos a bordo de un buque de guerra nacional en puerto o en aguas
territoriales de otro pas, o bien. a bordo de uno mercante; en este caso, cuando
el infractor no ha sido juzgado en la nacin a la que pertenezca el puel10 (art.
5, fracc. 11);
17) cometidos a bordo de un buque extranjero en puerto nacional o en aguas
territoriales mexicanas, si el delito turba la tranquilidad pblica, o si el
delincuente o el ofendido no son miembros de la tripulacin; de lo contrario,
se actuar conforme a la reciprocidad (art. 5, fracc. III); e
i) cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en
territorio, en atmsfera o en aguas territoriales mexicanas o extranjeras, en
casos anlogos a los estipulados para los buques (art. 5, fracc. IV).
Como se advierte, en varios casos el delito se ha cometido fuera del territorio
nacional (inclusive los perpetrados en embajadas y legaciones, que no son territo-
rio mexicano, aunque los recintos se hallen protegidos frente a la autoridad territo-
rial por normas del derecho de gentes). Por otra parte, slo en algunos supuestos se
descarta la aplicacin de la ley mexicana, cuando otra jurisdiccin ha conocido los
hechos y sentenciado sobre ellos. Consideramos que el principio ne his in idern (art.
23 de la Constitucin), se extiende a todas las hiptesis, aunque lo silencie el Cdigo
PenaL
Personalidad de la responsabilidad y la pena
Hoyes comn aceptar que la pena se concreta y agota sobre el responsable del
delito. Afecta su persona y sus bienes. Esto es natural consecuencia del carcter
personal, intransferible, de la responsabilidad penal. Salvo en asuntos civiles (o
34 DERECHO PENAL
derivados), nadie responde por el comportamiento delictuoso de otro; slo por su
propia conducta. La pena no es trascendental; no se traslada del culpable al inocente.
Otra cosa ocurre, desde luego, con la re5ponsabilidad civil emanada de un delito;
bsicamente, sta se atiene a las normas ordinarias ---con las variantes incorporadas
por la legislacin penal, entre ellas, la persecucin a travs de la accin que ejercita
el Ministerio Pblico- acerca de responsabilidad civil proveniente de un hecho
ilcito, como se ver posterionnente.
Por largo tiempo, hubo trascendencia o traslado de la pena a personas diferentes
del infractor. De esta suerte, la pena se extenda sobre otras vidas y haciendas,
adems del honor, en que de algn modo se prolongaban la vida, la hacienda y el
honor del delincuente. Una especie de herencia o transferencia de la culpa se
traducia en herencia o transferencia del castigo. Esto ha desaparecido del derecho
moderno, si bien no de los hechos, por el influjo de la "estigmatizacin".
En el artCulo 22 de la Constitucin, se prohben las penas trascendentales.
Entre stas se hallan implcitamente, por su naturaleza, todas las que exceden a la
persona y bienes del infractor; explcitamente, la multa excesiva y la confiscacin
de bienes, que difiere del decomiso, aplicable a instrumentos, objetos y productos
del delito (art. 24, inciso 8,40 Y 41 del Cdigo Penal). El alcance de la proscripcin
se pondera en el segundo prrafo del artculo 22 constitucional: no hay confiscacin
cuando se aplican bienes de una persona, por disposicin judicial, para el pago de
la responsabilidad civil que resulta del delito, o para cubrir impuestos o multas; en
el decomiso de bienes, relacionado con el enriquecimiento ilcito de servidores
pblicos, que menciona el artculo 109 de la Constitucin, ni en el de "los bienes
propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de delincuencia
organizada, o el de aqullos respecto de los cuales ste se conduzca como dueo,
si no acredita la legtima procedencia de dichos bienes".
Esta ltima parte del artculo 22 prO\ iene de la reforma constitucional de 1996.
Evidentemente, se ha invertido la carga de la prueba y se ha recogido una sancin
penal que no tiene como supuesto inmediato y directo la comisin de un delito. Ya
no corresponde al M.P. probar la conducta ilcita y la autora o participacin
delictuosa, sino incumbe al sujeto acreditar su inocencia: el origen lcito de sus
bienes. El decomiso -una sancin penal- no es consecuencia del ilcito denomi-
nado delincuencia organizada, sino de la imposibilidad de comprobar dicho origen
lcito. De esta fonna se soslayan la de inocencia, por una parte, y el
principio nu/la poena sine crimen, por la otra.
La tributacin est sujeta a principios de proporcin y equidad (art. 31 de la
Constitucin, fracc. IV). Si no se ajusta a 0110s, deviene confiscatoria. El "decomiso
y privacin de propiedad" que se menClonan en el artculo 109, se contraen, por
mandato de este precepto, a los bienes cuya procedencia lcita no pueda justificar
el servidor pblico.
En la misma linea est situado el artculo 10 del Cdigo Penal: "La responsa-
bilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto en los
casos especificados por la ley". Esta formulacin es insostenible. En rigor, no se
trata de trascendencia de la responsabilidad penal, sino de la civil derivada del hecho
ilicito. ste figura entre las fuentes de las obligaciones civiles, como lo es la de
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 35
reparacin de daos y perjuicios que causa el delito. Se trata, en esencia, de una
obligacin civil. Empero, el Cdigo Penal entiende que el resarcimiento a cargo
del infractor tiene carcter de sancin pecuniaria, como la multa (art. 29, primer
prrafo). Es civil, en cambio, la reparacin que deban hacer otras personas (art. 32).
Las consideraciones formuladas sobre personalidad de la responsabilidad y de
la pena, hacen discutible la atribucin de responsabilidad? y la conminacin
de penas para las personas morales que, adems, carecen del dato subjetivo indis-
pensable para la incriminacin: culpabilidad. Empero, el artculo 11 del Cdigo
Penal estatuye un rgimen especfico para estos casos, que permite la adopcin de
sanciones (suspensin o disolucin de la agrupacin, salvo las instituciones del
Estado, cuando el juzgador lo estime necesario para la seguridad pblica) si algn
miembro o representante de la persona colectiva comete un delito "con los medios
que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte
cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de
ella".
Humanizacin de la pena
El desenvolvimiento penal trae consigo la moderacin de las penas. Antiguamente,
se aplicaba con profusin la pena capital, de manera agravada o "exasperada"; su
propsito era producir el mayor sufrimiento antes de la muerte. Tambin se echaba
mano de otras penas aflictivas sobre el cuerpo: exposicin, mutilacin, marca,
azotes.
La variacin de las ideas penales, bajo el influjo del humanismo, transform a
fondo el rgimen de penas. Se procur que la de muerte quedase consumada en un
solo acto, sin agregar tormentos (fue, v. gr., el caso de la guillotina, que sustituy
a la decapitacin por hacha o espada). Desaparecieron de la ley otras penas
corporales aflictivas. Como sancin principal qued la privativa de la libertad,
vigilada y criticada por el humanitarismo penitenciario. Paralelamente, fue pros-
crita la tortura, medio para obtener confesiones en el procedimiento inquisitivo. En
cambio, se proclam la regla de la confesin espontnea, y se releg su valor para
formar la conviccin del juez: de regina probatorum a mero indicio.
En el artculo 22 de la Constitucin se prohben "las penas de mutilacin y de
infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie [ ... ] y
cualesquiera otras penas inusitadas [ ... ]". Se trata de una forma de referirse a las
penas crueles, inhumanas o degradantes. Mxico es parte en las convenciones,
mundial y americana, contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. EI25 de abril de 1986 fue promulgada una Ley Federal para Prevenir
y Sancionar la Tortura. En el trasiego legislativo de los ltimos aos, ese ordena-
miento fue relevado muy pronto por una ley del mismo nombre, promulgada el 16
de diciembre de 1991, Y publicada el 27 del mismo mes.
36 DERECHO PENAL
PRINCIPIOS ADJETIVOS
Necesidad del proceso
Ya se mencion que el Estado moderno ha asumido y retiene eljus puniendi. Este
poder-deber de sancionar pudiera reformularse como potestad y facultad de espe-
cificar el derecho sobre el comportamiento ilcito (y el estado peligroso, donde se
admita) y de readaptar al infractor (o al peligroso). Atenuadas o superadas diversas
expresiones de autotutela, surge el proceso pblico como nico mtodo -o en todo
caso, el medio principal, sobre todo cuando se trata de ilcitos graves- para
discernir la responsabilidad penal y las consecuencias jurdicas del ilcito (otra cosa
son las sociales, provocadas por aqulla l. As, se dice, que el proceso penal es
necesario para la composicin del litigio penal, aunque esto ya no sea absolutamen-
te cierto, en mrito de los constantes avances de la autocomposicin.
La historia del derecho constitucional mexicano recoge diferentes medidas
autocompositivas explcitas, vinculadas o delitos privados". Fue el caso conforme
a la Constitucin de 1812, en el supuesto de injurias: el alcalde intentaba la
conciliacin (arts. 282 y 284). En el mismo sentido: Reglamento Provisional
Poltico de 1822 (art. 71), Constitucin de 1824 (art. 155), leyes de 1836 (V, arts.
399 y 40), proyecto de reformas de 18,10 (arts. 9, fracc. XI, y 108), proyecto
mayoritario de 1842 (arts. 129 y 130), proyecto unificado del mismo ao (art. 120)
y Bases Orgnicas de 1843 (arts. 185 y 86',. Era obligatorio intentar la conciliacin.
En el orden secundario, la conciliacin fuc considerada por la Ley Lares, de 1853,
y la Ley para el Arreglo de la Administracin de Justicia en los Tribunales y
Juzgados del Fuero Comn, de 1858. En 1981 se introdujo en el Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal un articulo 265-bis, que atribua al
Ministerio Pblico funciones de conciliaCin. Este precepto fue derogado en 1983.
Ya dijimos que en el articulo 17 constitucional se prohibe la autojusticia. En
tal vtud,
toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn
expeditos para impartirla en los plazos) trminos que fijen las leyes, emitiendo sus
resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
El servicio de los tribunales es gratuito; no hay costas judiciales. Para la materia
penal, el concepto del)us puniendi estatal y el texto del artculo 17 enlazan con la
primera frase del artculo 21 constitucional: "La imposicin de las penas es propia
y exclusiva de la autoridad judicial". Asimismo, el segundo prrafo del artculo 14
constitucional supedita la privacin de bienes a un "juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esen-
ciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al
hecho" .
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 37
Tambin se han adelantado algunas consideraciones acerca de los requisitos
de procedibilidad confiados a particulares o a funcionarios diversos. Hasta aos
recientes, se mir con reticencia la querella, acaso como resultado del concepto
rigurosamente pblico del jus puniendi y su desempeo en casos concretos. La
querella (la llamada "mnima", no la "mxima", que equivale a accin privada
penal) mediatizaba el poder-deber de castigo a cargo del Estado, constitua una
reminiscencia de regmenes antiguos y superados, y favoreca la autocomposicin
al margen del proceso. Todo esto se acentuaba, tomando en cuenta que en los
supuestos de persecucin por querella, el ofendido puede otorgar un perdn que
determina el cierre del proceso.
Esos argumentos han perdido fuerza. La saturacin de trabajo en los rganos
de justicia, y la necesidad de orientar las "fuerzas punitivas" de la sociedad y del
Estado hacia donde son indispensables, llevaron al replanteamiento progresivo de
la querella. Lo mismo ha sucedido, por razones de alcance social que el Estado debe
ponderar, en muchos casos de persecucin sujeta a requisito de procedibilidad
equivalente. Tambin, del mismo modo que se ha impuesto, por fortuna, la idea de
un derecho penal "mnimo", que frena el peligroso crecimiento del control social
punitivo, se ha abierto paso la experiencia de una "jurisdiccin mnima". Esto
ltimo apareja el empleo selectivo y reducido -no el generalizado y expansiyo-
de la jurisdiccin, es decir, del proceso, como mtodo para enfrentar y resolver los
litigios.
Son perseguibles por querella del ofendido: lesiones culposas o imprudenciales
con motivo del trnsito de vehculos, salvo algunos supuestos (art. 62, segundo
prrafo), violacin de correspondencia (art. 173), peligro de contagio por parte de
cnyuges, concubinarios o concubinas (art. 199 bis), ejercicio indebido del propio
derecho (art. 226), hostigamiento sexual (art. 259 bis), estupro (art. 263), adulterio
(art. 274), amenazas (art. 282), lesiones leves (art. 289), abandono de cnyuge (art.
337), difamacin (art. 360), calumnia (art. 360) y rapto (art. 365 bis). Por lo que
toca a delitos contra las personas en su patrimonio, son perseguibles por querella
todos los de esta especie cuando sean cometidos por personas relacionadas con el
ofendido por estrechos vnculos conyugales, de concubinato o familiares (art. 399
bis, primer prrafo). Independientemente de esta circunstancia, son perseguibles
por querella: robo de uso, abuso de confianza, fraude, administracin fraudulenta,
insolvencia fraudulenta, delitos equiparados al fraude, dao en propiedad ajena y
despojo, con algunas salvedades (art. 399 bis, segundo prrafo).
Son perseguibles mediante excitativa, querella, declaratoria o peticin, confia-
dos a un rgano pblico o funcionario del Estado: delitos en materia de poblacin
(Secretara de Gobernacin: arto 143, Ley General de Poblacin), delitos fiscales
(Secretara de Hacienda y Crdito Pblico: alt. 92, Cdigo Fiscal de la Federacin),
enriquecimiento ilcito (Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo; arto
90, Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Pblicos, que se refiri a esta
dependencia bajo su nombre original: Secretara de la Contralora General de la
Federacin), infraccin de derechos autora les (Secretara de Educacin Pblica o
persona ofendida por el delito: anteriormente, Ley Federal de Derechos de Autor;
actualmente, a partir de la reforma al Cdigo Penal publicada el 24 de diciembre
38 DERECHO PENAL
de 1996, art. 429 de este ordenamiento; pero se persigue de oficio el delito previsto
por el arto 424, frac. 1: especulacin con libros de texto gratuito), daos culposos a
vas de comunicacin, o interrupcin o deterioro del servicio (Secretara de Comu-
nicaciones y Transportes o prestador del servicio: arts. 533 y 536, Ley de Vas
Generales de Comunicacin), ilcitos en la operacin de casas de bolsa (Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, previa opinin de la Comisin Bancaria y de
Valores: arto 52 bis 3), delitos en la operacin, actividad o prestacin de servicio
de banca y crdito, de tareas auxiliares de crdito, de organismos de fianzas y de
seguros (Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, previa opinin de la Comisin
Nacional Bancaria y de Valores o de la (omisin Nacional de Seguros y Fianzas,
en sus casos: arts. 115 de la Ley de Instituciones de Crdito, 95 de la Ley General
de Organizaciones y Actividades Auxiliaes del Crdito, 140 de la Ley General de
Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y 112 de la Ley Federal de
Instituciones de Fianzas), difamacin o calumnia contra una nacin o gobierno
extranjeros, o sus agentes diplomticos (art. 360, frac. 11, del Cdigo Penal), e
injurias y ofensas, bajo el rgimen de la Ley de Imprenta, contra funcionarios
diversos o contra una nacin amiga, su gobierno o sus representantes acreditados
en el pas (ar!. 35 de dicha ley).
Conforme a la versin anterior de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y
la Proteccin al Ambiente, para la persecucin de los delitos previstos en esa ley
era necesario que la Secretara de Salud formulase, previamente, la denuncia
respectiva, salvo cuando se tratase de delito flagrante.
Actualmente, el arto 182 del citado ordenamiento, tras las reformas publicadas
el13 de diciembre de 1996, dispone que la Secretara de Medio Ambiente, Recursos
Naturales y Pesca formule denuncia ante el Ministerio Pblico federal "en aquellos
casos en que, como resultado del ejercicio de sus atribuciones, la Secretara tenga
conocimiento de actos u omisiones que pudieran constituir delitos conforme a lo
previsto en la legislacin aplicable", que hoyes el Cdigo Penal. Se trata simple-
mente de la obligacin que tienen las autoridades de denunciar los delitos de los
que tengan conocimiento con motivo de sus funciones.
La redaccin del actual segundo prrafo del arto 182 permite concluir que los
llamados delitos ambientales son perseguibles de oficio: "Toda persona podr
presentar directamente las denuncias penales que correspondan a los delitos am-
bientales previstos en la legislacin aplicable".
Los delitos relativos a propiedad industrial, que bajo las normas anteriores eran
perseguibles previo requisito de procedibilidad a cargo de la autoridad, lo son ahora
por querella de parte ofendida (art. 223 de la Ley de la Propiedad Industrial, de
1991; el texto actual del artculo mencionado deriva de la reforma publicada el 2
de agosto de 1994).
Principios judiciales: nulla poena y nemo jutlex
La legalidad penal, expresada en el dogma nullum crimen nulla poena sine tege,
tiene correspondencias en la legalidadjudicial y procesal. Se resume en los dogmas
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 39
nulla paena sine juditia y nema judex sine tegeo El principio mencionado en primer
trmino tiene que ver con el carcter (relativamente) necesario del proceso penal,
especialmente las prevenciones de los artculos 14, 17 Y 21: slo procede la
privacin de bienes o derechos mediante juicio ante tribunales previamente esta-
blecidos, en que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; nadie
puede hacerse justicia por s mismo; y la imposicin de penas es propia y exclusiva
de la autoridad judicial. No obsta la existencia de fenmenos compositivos, ya
referidos, que no desembocan en la imposicin de pena, sino en la satlsfaccin de
un inters disponible para el particular.
Existe un movimiento mundial hacia la desjudicializacin en la solucin de
los conflictos, que se vincula con el principio de mnima intervencin penal del
Estado, el cual no slo se proyecta hacia la vertiente penal sustantiva, sino tambin
hacia la penal adjetiva. De todo ello resulta una reanimacin de soluciones auto-
compositivas. Estas se han abierto ancho campo en Mxico, a travs de la extensin
creciente de la persecucin por querella.
En este mismo orden de cosas es preciso mencionar la reciente introduccin
de diligencias conciliatorias -cuando se trata de delitos perseguibles por quere-
lla- a cargo del Ministerio Pblico y del juzgador, quienes para este propsito
pueden recurrir tambin a personas cuya autoridad moral permita obtener el
deseable entendimiento entre infractor y ofendido. Todo esto se halla en los
modernos cdigos procesales de Morelos (1996) Y Tabasco (1997). La legislacin
penal de estas entidades federativas aporta tambin soluciones fundadas en la
reparacin del dao y la reconciliacin entre el ofendido y el delincuente.
El principio nulla poena sine juditio se acoge, junto a una atribucin de
competencia, en el artculo 1 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal: corresponde a los juzgadores de esta circunscripcin conocer de los hechos
delictivos, resolver sobre la responsabilidad de los participantes y aplicar a stos
las sanciones pertinentes.
Concierne a la ley la creacin de los rganos jurisdiccionales, por estableci-
miento directo o por determinacin del sistema para constituirlos. La Constitucin
se refiere a los juzgadores federales (arts. 94 y ss.). Con esta base, la materia se
detall en la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y en los acuerdos de
la Suprema Corte, actuando en pleno, que crearon circuitos judiciales, tribunales y
juzgados de distrito. Hoy da. esta atribucin corresponde al Consejo de la Judica-
tura Federal, merced a las reformas constitucionales de 1994. Otro tanto se puede
decir de los estados, segn su fuero domstico, y del Distrito Federal. En aqullos
es posible -pero no obligatoria-la existencia de consejos de lajudicatura; en el
Distrito Federal existe un rgano de esta naturaleza, al amparo de la misma reforma
constitucional de 1994. Digamos, por ltimo, que las refonnas constitucionales de
1996 acerca del sistema electoral, incorporaron en el Poder Judicial de la Federacin
al Tribunal Electoral. Esta inclusin pudiera trazar la lnea del porvenir en lo que
respecta a la ubicacin de los rganos jurisdiccionales que hoy da se hallan fuera
del Poder Judicial, en sentido formal, como son los de conocimiento laboral, agrario
y administrativo, adems de los relativos a menores infractores.
40 DERECHO PENAL
La norma sobre tribunales previamente establecidos se refiere al orden juris-
diccional general, ms que a la fecha de constitucin del tribunal en relacin con
el momento de inicio del proceso. Es posible -y frecuente- que nuevos juzgados,
federales o estatales, asuman el conocimiento de causas radicadas ante otros
rganos jurisdiccionales del mismo fuem, aun cuando la comisin del delito fuese
anterior a la fundacin del nuevo juzgado.
Proscripcin de tribunales especiales
Entre los principios judiciales figura, asilY. smo, la exigencia de que el tribunal tenga
atribuciones para conocer de un nmero previamente indeterminado de casos, bajo
cierta hiptesis general -yen la realidad, generalizada; de lo contrario se burlara
la voluntad de la ley-. Esto equivale al carcter normativo general inherente a la
ley (y al reglamento).
La oracin inicial del artculo 13 constitucional seala: "Nadie puede ser
juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales." Si tomamos en cuenta
las especies jurisdiccionales: general, especial y excepcional, advertiremos que la
Constitucin no se refiere precisamente a las jurisdicciones especiales (tambin
denominadas "especializadas"), como son la fiscal, la administrativa, la del trabajo
general y burocrtico,electoral, etctera.
En rigor, lo que ese precepto suprime son los tribunales ad hac, frecuentes en
la historia judicial, como instrumento del despotismo. Se proscriben, pues, las
jurisdicciones por comisin, excepcionales o particulares, creadas para el juzga-
miento de un asunto o de unos cuantos asuntos determinados. Generalmente, se
trataba de rganos constituidos ex post [acto. Empero, esta caracterstica no es
indispensable para la calificacin de un rgano como excepcional. Basta con que
se trate de un tribunal sin competencia genrica, instituido para conocer de un
individuo (unos individuos) y de una relacin (unas relaciones) determinados.
Formalidades esenciales del procedimiento
Es indispensable que en el juicio se cumplan las "fonnalidades esenciales del
procedimiento", mencionadas en el segundo prrafo del artculo 14 constitucional.
Estas fonnalidades esenciales (otro nombre para designar al "debido proceso
legal": due process ollaw) implican la suma de actos previstos en la ley (o que la
ley debiera prever) para asegurar al justiciable el pleno ejercicio de sus derechos
de audiencia y defensa.
No hay una caracterizacin legal positiva de las fonnalidades esenciales. Se
puede estimar que tienen esa naturaleza los actos cuya omisin (salvo facultad
expresa de modificacin) determina la reposicin del procedimiento en el proceso
penal, o la concesin del amparo, por ermr in procedenda, en el juicio de garantas.
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 41
En sntesis, las formalidades esenciales aparejan el conocimiento sobre la contro-
versia, el consecuente acceso a la jurisdiccin del Estado, la posibilidad de probar
las pretensiones o defensas y la facultad de alegar segn convenga a los intereses
del litigante, ms el derecho -nominal y efectivo- de disponer de asistencia
juridica o defensa. En la actualidad, despus de la reforma al articulo 20 de la
Constitucin -acertada en este punto-, de 1993, es posible sostener que no se
observan las formalidades esenciales del procedimiento cuando el inculpado no
dispuso de la "defensa adecuada" que dispone la fraccin IX de aquel precepto.
Otro tanto podra decirse en lo que atae a la asesora jurdica al ofendido: recibirla
es derecho constitucional de ste (ltimo prrafo del mismo articulo 20).
Independencia judicial
Los principios judiciales mencionados tienen un comn denominador: la observan-
cia de la ley y el juicio imparcial. Para que esto ocurra se necesita independencia
judicial. La independencia de los tribunales se plantea reiteradamente en la Cons-
titucin; as, en los 3ttculos 17, in fine, 100, sexto prrafo, 116, fraccin 111,
segundo prrafo.
En una de sus vertientes, la independencia judicial es consecuencia directa de
la divisin de poderes. "No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola
persona o corporacin [ ... ]", seala el segundo prrafo del artculo 49 constitucio-
nal. Empero, la independencia no se resume en aqulla. Es ms profunda y
compleja. Pinsese en la existencia de rganos materialmente jurisdiccionales
encuadrados de alguna forma en el Poder Ejecutivo y, sin embargo, autnomos para
la emisin de sus resoluciones (que concurren para integrar, pues, un nuevo
concepto del tradicional tercer poder: un poder "jurisdiccional", en vez de simple-
mente judicial). Tmese en cuenta, tambin, la libertad de juicio de que disponen
los juzgadores de nivel inferior con respecto a los superiores en grado (salvo la
subordinacin a lajurisprudencia obligatoria). Finalmente, considrese -con igual
nivel de importancia, por lo menos, que los puntos anteriores- la objetividad e
imparcialidad de criterio deljuzgador frente a cualesquiera tensiones y pretensiones
(de la contraparte o de la opinin pblica), y su probada aptitud para el desempe'io
de la judicatura, que requiere rasgos especficos de personalidad y conocimiento.
Si esto no existe, es ilusoria la independencia judicial, como la entiende, desea y
necesita el justiciable.
Por lo que hace al encuadramiento de tribunales en el Ejecutivo, que reviste
diversas formas, esto no ocurre con lajurisdiccin agraria y lajurisdiccin electoral,
que se hallan claramente sustraidas al marco de la Administracin Pblica. Esta
situacin se ha enfatizado, por lo que toca a lajurisdiccin electoral, al incorporarse
el Tribunal respectivo en el Poder Judicial de la Unin.
42 DERECHO PENAL
Ministerio Pblico
La persecucin penal en Mxico se halla encomendada al Ministerio Pblico. As
se dispone en el artculo 21 de la Constitucin, cuando dice: "La investigacin y
persecucin 'de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con
una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato". Este texto result de
la reforma de 1996, que aadi la palabra "investigacin" (no obstante que era
claro, sin controversia, que la persecucin abarcaba la investigacin), y suprimi
la referencia previa a la Polica "Judicia!"', El abandono de esta designacin trajo
como consecuencia el inicio de la variedad --confusin- terminolgica: la
mayora de las entidades y la Federacin misma se refieren todava a la polica
"judicial"; pero otras aluden a polica "investigadora" o "de investigacin",
conforme a las actividades que esa corporacin realiza, o bien, a polica ministerial,
tomando en cuenta que depende del Ministerio Pblico.
Ya se mencion que aquella prevencin se interpreta en el sentido de que al
Ministerio Pblico incumben la averiguclcin previa (instruccin administrativa
anterior al proceso) y el ejercicio de la accin penal, no as la resolucin sobre el
ejercicio de la accin, que fuera una decisin exclusiva y que hoy se subordina a
resolucin jurisdiccional; por esta va, un rgano jurisdiccional interviene en el
ejercicio de la accin. Se podr decir que esto mismo sucede cada vez que una
autoridad, de cualquier especialidad, se ve obligada a adoptar cierta decisin en
viltud de una resolucin de amparo que a'i lo dispone. Es cierto, tambin aqu hay
esa injerencia, as sea por la va del control de constitucionalidad. En la averigua-
cin previa, el Ministerio Pblico procurar acreditar los elementos integrantes del
tipo penal respectivo y la probable responsabilidad del indiciado (arts. 16 y 19
Constitucin).
Antes de la reforma constitucional de 1993, el artculo 19 constitucional-y
en relacin con ste, el derecho secundario- aluda al "cuerpo del delito". Este
concepto, estrictamente procesal -pero vinculado con la nocin del tipo penal-
haba sido objeto de amplio desarrollo legal,jurisprudencial y doctrinal en Mxico.
Una innecesaria reforma cancel el empleo de esta nocin, bien estudiada en
nuestro pas, e introdujo la referencia a los elementos integrantes del tipo. Eviden-
temente, se trat de satisfacer cierto concepto doctrinal, al que la reforma sirvi
fielmente. Para desenvolver aquel dato, que ha sido materia de abundante debate
en la doctrina iuspenalista, la ley procesal secundaria ha "resuelto", con la autori-
dad de la norma, la controversia acadmica: hoy da dispone, acogindose a cierta
corriente doctrinal, qu debe entenderse por tipo penal y por probable responsabi-
lidad.
Concluida la averiguacin previa, el Ministerio Pblico debe resolver acerca
del ejercicio de la accin penal, bajo el principio de legalidad: ste supone que una
vez satisfechos los extremos considerados en la ley (esto es, existencia de un hecho
punible y probable responsabilidad de ciertas personas, salvo causas que excluyan
el delito o extingan la pretensin), el Ministerio Pblico debe instar, mediante
accin, la apertura del proceso. En la refNma de 1994 al artculo 21 constitucional
Ne bis in dem
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 43
qued previsto, como se dijo lneas arriba, un control externo de carcter jurisdic-
cional.
La determinacin de ejercicio de la accin penal conduce a la apertura del
proceso. En ste, el Ministerio Pblico carece de la funcin de autoridad que tiene
en la averiguacin previa; es parte. Se trata, sin duda, de una parte sui generis:
pblica, necesaria, de buena fe y privilegiada. Formula acusacin por medio de las
"conclusiones", si bien algunos analistas de la materia consideran, probablemente
con razn, que esa acusacin se expresa a todo lo largo de la actividad procesal del
Ministerio Pblico (salvo, claro est, cuando ste requiere el sobreseimiento en
virtud de existir algn dato favorable al inculpado, que impone el cierre del
proceso). El Ministerio Pblico cuenta con recursos ordinarios para combatir las
resoluciones que causen agravio a los intereses (sociales) que representa, pero no
tiene acceso al amparo o a un remedio equivalente (como el recurso de revisin
contra el fallo de tribunales de lo contencioso admin istrativo: artculo 104, fraccin
I-B, de la Constitucin). En cambio, el inculpado puede demandar amparo --di-
recto o indirecto, segn la resolucin que se impugne- y solicitar, en su caso, el
reconocimiento de inocencia (art. 96 del Cdigo Penal).
La seguridad jurdica se quebranta cuando existe un nmero ilimitado o
excesivo de instancias para juzgar la controversia; cuando el juzgador se abstiene
de emitir sentencia (non liquet, inadmisible a la luz del artCulo 17 de la Constitu-
cin); y cuando slo se absuelve de la instancia, no de la causa. Esto mantiene
abierta la posibilidad de nuevas persecuciones, porque no existe pronunciamiento
de fondo. Igualmente, se niega o menoscaba la seguridad jurdica cuando cabe un
nuevo enjuiciamiento en contra de una persona, y por los mismos hechos que fueron
sujeto y materia de previa y firme resolucin. A esto se opone el principio ne bis
in dem.
El artculo 23 de la Constitucin resuelve que
ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito, ya sea que en c1juicio se le absuelva o se le condene. Queda
prohibida la prctica de absolver de la instancia.
El principio ne bis in idem se aplica si existe un pronunciamiento de autoridad
que resuelve el fondo de la controversia. Esto ocurre cuando hay sentencia firme o
ejecutoria (pues la meramente definitiva est sujeta a impugnacin; empero, no
sera posible retirar el caso del proceso abierto, pendiente de segunda instancia,
para intentar un nuevo proceso: el vencimiento del plazo para la impugnacin trae
la firmeza de la sentencia).
Asimismo, hay solucin de fondo cuando se ha dictado el sobreseimiento,
cuyos efectos son los de una sentencia absolutoria (artculo 304 del Cdigo Federal
de Procedimientos Penales). En Mxico no existe el sobreseimiento provisional,
44 DERECHO PENAL
que equivale a una absolucin de la instancia. Se tiene solucin de fondo, igual-
mente, cuando se ha dispuesto en firme el "no ejercicio de la accin penal"; esto
es vinculante para el Ministerio Pblico, que no podr reabrir la averiguacin ni,
por ende, ejercitar accin penal.
Presuncin de inocencia
En diversos instrumentos o nacionales, forneos, se recoge el
principio liberal que presume la inocencia de todas las personas hasta que se
demuestre y declare su culpabilidad. Esto significa: hasta que exista sentencia
condenatoria firme, en su caso, pues slo ella es ttulo legal irrebatible para asegurar
la responsabilidad penal.
En nuestra Constitucin no figura esa presuncinjuris tantum, como tampoco
en el Cdigo Penal ni en los cdigos de procedimientos penales federal y del Distrito
Federal. Existe en algunos ordenamientos procesales de expedicin reciente. Se
hall, asimismo, en el articulo 36 del Reglamento de Reclusorios del Distrito
Federal, del 14 de agosto de 1979: "El rgimen interior de los establecimientos de
reclusin preventiva estar fundado en la presuncin de la inculpabilidad o la
inocencia de los internos." Este ordenamiento fue sustituido por el Reglamento de
Reclusorios y Centros de Readaptacin Social del Distrito Federal, del 11 de enero
de 1990, publicado el20 de febrero siguiente. El articulo 36 de este instrumento
reproduce el texto del articulo 36 del reglamento anterior.
Hay que considerar, no obstante, que tanto el ejercicio de la accin penal como
la orden de aprehensin del inculpado (art. 16 constitucional) y el auto de formal
prisin o procesamiento (art. 19 constitucional), parten de un supuesto -una
presuncin-de otro signo: la probable responsabilidad. En las normas secundarias
y en las actuaciones derivadas de stas. se alude al inculpado como "probable
responsable" (ha existido la costumbre de hablar, igualmente, de "presunto res-
ponsable"). Aun si no fuera as, la presuncin de inocencia queda negada por el
agobiante aparato de las medidas cautelares del procedim ento penal, especialmente
la prisin preventiva. sta implica la privacin de un derecho, as sea temporal y
precautoria.
PRINCIPIOS EJECUTIVOS
Legalidad
Histricamente, apareci primero el pnncipio de legalidad penal sustantiva y
procesal-judicial. Posteriormente irrumpi la "legalidad ejecutiva", pese a que sta
constituye un desenvolvimiento natural dl!l apotegma nulla poena sine tege, no ya
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 45
slo para fijar la sancin, sino adems para ejecutarla. El acierto o el desacierto en
la etapa ejecutiva, califican el xito de la funcin punitiva en su conjunto. La falta
de normas adecuadas y suficientes en el terreno administrativo-ejecutivo, hizo del
penado, como se ha dicho, "cosa de la Administracin".
Las constituciones, primero, y las declaraciones y los pactos internacionales,
ms tarde, recibieron normas de ejecucin penal -sobre todo en el captulo
penitenciario-o Fueron luego desarrolladas en un verdadero derecho penitenciario,
con diversos peldaos de regulacin: leyes de ejecucin, reglamentos instituciona-
les y actos administrativos. En el plano internacional han sido benficas las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso
de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente
(Ginebra, 1955).
En Mxico, el rgimen de ejecucin penal se incorpor en preceptos de los
cdigos penales y de procedimientos penales, as como en unos cuantos reglamen-
tos carcelarios. La primera ley de ejecucin de sanciones privativas de la libertad,
en la poca reciente, se expidi en Veracruz. Seguiran las del Estado de Mxico,
en 1966; Puebla, en 1968, y Sinaloa, en 1971. Para el mbito federal y del Distrito
fueron elaborados varios proyectos. Finalmente, el vaco se resolvi con la Ley que
establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, de
1971, que constituye el cimiento para la aparicin y el desarrollo del derecho
penitenciario mexicano. Esta ley ha cumplido, pues, una misin histrica de suma
imp0l1ancia. Consta de slo dieciocho artculos, que recogen los trminos funda-
mentales para la ejecucin de la pena privativa de libertad. A ese ordenamiento
seguira el citado Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal, de 1979, susti-
tuido por el de 1990. Existe, asimismo, un Reglamento de los Centros Federales de
Readaptacin Social, de 1991. Existe un anteproyecto sobre ejecucin de sanciones
elaborado en la Comis:n Nacional de Derechos Humanos; igualmente, en el
Senado de la Repblica se plante la expedicin de un Cdigo Federal de Ejecucin
de Sentencias. En ambos casos se pretende introducir el rgimen de control
jurisdiccional sobre la ejecucin de sanciones. Adelante se har mencin del
rgimen que estatuye la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados (vase Derecho ejecutivo penal).
Readaptacin social
Se sabe cules son las finalidades declaradas de la pena (resultado de una idea
social; acerca del delito, el delincuente y la sancin) y cul es su naturaleza, desde
el punto de vista rigurosamente jurdico, como consecuencia de la violacin de una
norma (supuesto jurdico). La pena es siempre retribucin o correspondencia:
reparacin ideal del orden quebrantado por el delito. Adems ---;;onsiderada
psicolgica y sociolgicamente- puede tener finalidades de expiacin y ejemplo;
en ste, residen la "prevencin general" y el carcter disuasivo de la punicin. La
decadencia de la pena de muel1e y el auge de la privativa de la libertad ponen en
46 DERECHO PENAL
relieve otro propsito de la pena, que desde hace tiempo domina la doctrina y la
ley: readaptacin social. Con pena de muerte se pueden lograr los otros objetivos
de la sancin penal, pero no, es evidente, la readaptacin. Con la prisin, en cambio,
sta se puede intentar, sin abandono de los otros fines. Por ltimo, la sancin
siempre se propone -particularmente en el supuesto de privacin de libertad-
contener a los infractores en bien de los dems ciudadanos. En esto reside la ms
intensa expresin de la defensa social.
El concepto mismo de readaptacin social es polmico, como es paradjico
que se quiera preparar para la libertad en reclusin. Hay otras expresiones utiliza-
das: rehabilitacin (que deriva de la idea de que el infractor es un invlido o
minusvlido social), "repersonalizacin', reinsercin, regeneracin, recuperacin,
etc. La readaptacin social implica, por definicin, un cambio, una nueva adapta-
cin. Se convierte en una especie de "medicina del espritu" y factor de conciliacin
(axiolgica o slo conductual) entre la sociedad y el infractor. Desde un punto de
vista particular, la readaptacin no es sinnimo de "conversin"; slo se pretende
que el individuo pueda conformar su conducta al orden jurdico vigente. El exceso
en este campo puede traer consigo psimas consecuencias autoritarias, encubiertas
bajo la capa de la readaptacin.
En nuestra ley fundamental, la materia est regida por el artculo 18, reformado
en dos ocasiones. Originalmente, ese artculo sostena el principio de territorialidad
ejecutiva y propona como fin de la pena la "regeneracin" del reo. Desde la
reforma de 1964-1965, pas a referirse" la "readaptacin social" sobre las bases
del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin. Aun cuando esta norma
se halla en un precepto que aborda, sobre todo, el tema de la prisin, es posible
sostener -pues aqulla se refiere al "sistema penal" y no solamente al "sistema
de reclusorios"- que su desideratum readaptador se proyecta a todo el rgimen
de las penas. Esta interpretacin se halla implcita en nuestro derecho penal y
penitenciario; asimismo, en el procedimiento judicial, como una de las piezas que
se deben considerar para la seleccin de la pena, mediante el arbitrio, hecho que se
acenta en la "prognosis" conectada a la condena condicional (arts. 51, 52 Y 90,
fracc. 1, inciso c, del Cdigo Penal), y a otros sustitutos y correctivos de la prisin.
El rutculo 2 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacn Social de
Sentenciados (y con l otros ordenamientos locales en los que ha influido) recoge
la disposicin constitucional: "El sistema penal se organizar sobre la base del
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la
readaptacin social del delincuente. "
Tanto la reforma de 1964-1965, como la de 1976-1977, dieron prevalencia al
principio de readaptacin social sobre el de territorialidad en la ejecucin de penas.
En efecto, aqulla ~ u e record la antigua propuesta de Carranza en el Constitu-
yente de 1917- facult a la Federacin y a los gobiernos de los estados para
celebrar "convenios de carcter general, para que los reos sentenciados por delitos
del orden comn extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecu-
tivo federal" (tercer prrafo).
Ms lejos fue el actual prrafo quinto y final del artculo 18, que proviene de
la reforma de 1976-1977. Introdujo -por primera vez en el continente americano-
LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 47
el rgimen de ejecucin de la pena en el pas de origen o residencia del penado, y
no ya, por fuerza, en el de comisin del delito y juzgamiento y condena, segn ha
sido tradicional. Para esta "repatriacin de sentenciados" se requiere la voluntad
favorable del Estado que sentenci y del que habr de ejecutar la sentencia, y
tambin del "consentimiento expreso" del reo.
Con apoyo en ese ordenamiento, a partir de 1976 Mxico ha celebrado
convenios bilaterales con Estados Unidos, Canad, Panam, Bolivia, Belice, Espa-
a, etctera.
111. LA LEY PENAL 49
Fuentes . 49
Nonna legal 49
Normas internacionales 51
Normas en el sistema de contravenciones 53
Norma legal en el sistema militar. . . . . 54
Norma y arbitrio en el sistema de menores infractores. 54
Normajurisprudencial . 54
Normas particulares: sentencia y resolucin administrativa . 55
Concurrencia de normas aparentemente incompatibles entre s . 55
II/. La ley penal
FUENTES
Normal legal
Al ocuparnos de los principios penales fundamentales se ha hecho referencia al
dogma de estricta legalidad. ste, restringe el mbito de las fuentes del derecho
penal, en contraste con otras ramas jurdicas. La fuente [aOllal es el proceso de
creacin de normas. Tiene que ver, pues, con una instancia reguladora y con un
procedimiento de regulacin. El resultado es la norma penal. As, la fuente de una
leyes el proceso legislativo, no -obviamente-la ley misma que resulta de dicho
proceso. Tambin son fuentes los procesos reglamentario, convencional interna-
cional, jurisprudencial, consuetudinario, etctera.
En el orden penal, los tipos y las sanciones se encuentran en preceptos que
tienen rango de ley. Esto lleva a diversas consideraciones. Por una parte, a qu se
puede llamar ley, en el sentido deseado por el penalismo liberal? Si ste pretenda
contener el arbitrio del juzgador, jams se propuso mudarlo por otro arbitrio
tirnico. Por ello, la idea de ley -o bien, el ideal de ley- apareja un fundamento
respetuoso del ser humano (tambin denominado democrtico): voluntad popular
encaminada al alcance de objetivos plausibles, establecida con la concurrencia de
los representantes populares --de las diversas corrientes de opinin- en el rgano
legislativo, mximo cuerpo de representacin poltica. Esto es: no slo derecho,
formalmente, sino siempre derecho justo, materialmente. Lo debido, pues, es
incriminar slo las conductas que afecten gravemente la vida social (control penal
reducido al mnimo indispensable), y enfrentar los ilcitos menores con otro gnero
de remedios jurdicos: como sanciones administrativas y civiles. Tambin es
necesario limitar la entidad e intensidad de las sanciones a lo estrictamente indis
pensable para obtener los fines que la pena se propone, con respeto a la dignidad
del ser humano.
Bajo otra perspectiva, el artculo 133 de la Constitucin puntualiza:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los
tratados que estn de acuerdo con la misma. celebrados y que se celebren ror el
50 DERECHO PENAL
presidente de la Repblica. con aprobaci,n del Senado, sern la Ley Suprema de toda
la Unin.
Tal es el ncleo nonnativo de ms elevado rango para la tipificacin y la
punicin. En diversos niveles se hallan otras leyes, a saber: las expedidas por el
Congreso de la Unin, a las que no se cltribuye el carcter de emanadas de la
Constitucin (pero fundadas en sta y consecuentes con ella, obviamente) y las
expedidas por los estados, asi como las aprobadas por la Asamblea de Repre-
sentantes del Distrito Federal, a la que se :lan asignado atribuciones legislativas.
Slo excepcionalmente fija la Constitucin los elementos de tipo penal; por
otra parte, contiene referencias a delito:) que pueden figurar en disposiciones
ordinarias. De lo primero es ejemplo el telcerprrafo de la fraccin lB del artculo
109, acerca de enriquecimiento ilcito de servidores pblicos. Lo fueron, igualmen-
te, los tres prrafos iniciales de la fraccin XVIII del artculo 107, sobre privacin
ilegal de libertad, hasta la reforma de 199.3. Hoy da, la previsin sancionadora de
estos atropellos se localiza en los prrafos tercero y sptimo del artculo 16. Muestra
de lo segundo es la referencia a conductas delictuosas, sin anticipacin de sus
elementos tpicos; esto hace el articulo 22, que proscribe la pena de muerte por
delitos polticos, y la permite elllos casos de traicin a la patria en guerra extranjera,
parricidio, homicidio con tres calificativas, incendio (delito con ese medio comi-
sivo?), plagio, asalto en caminos, piratera y delitos "graves" del orden militar; y
el articulo 108, segundo prrafo, acerca de la responsabilidad exigible al Ejecutivo
durante el tiempo de su encargo, que se contrae a traicin a la patria y delitos
"graves" del orden comn.
Antes (vase Progresin penal) se analiz brevemente la evolucin legislativa
penal en Mxico. Para el Distrito Federal y la Federacin rige el Cdigo Penal de
1931, reformado en diversas oportunidades y cuya moderna factura se debe sobre
todo, como ya se ha sealado, a las refOll11as introducidas en 1983 y en algunos
aos posteriores.
El Cdigo Penal contiene las figuras de los delitos tradicionalmente conside-
rados como principales. Tutelan bienes bsicos del individuo o del grupo humano:
familia, nacin, humanidad. En lo que rt"specta a aqul: paz y seguridad, vida e
integridad, honor, libertad en general, libertad y seguridad sexuales "libertad y
normal desarrollo psicosexual", dice hoy el Cdigo Penal, y patrimonio.
El desarrollo social tiene dos proyecciones legislativas en este mbito: incor-
poracin de nuevos tipos al Cdigo Penal (como ha ocurrido, v. gr., en los delitos
cometidos por servidores pblicos y en :os ilcitos contra la salud pblica y las
personas en su patrimonio); y adopcin de un "captulo penal" en los ordenamien-
tos especializados. Esta opcin suele prevalecer. Es razonable, a condicin de que
se respete la estructura del rgimen penal --que se asienta en el Cdigo Penal- y
de que las figuras se elaboren conforme a la tcnica del derecho penal. En efecto,
se trata precisamente de nonnas aunque se localicen en otros ordena-
mientos. Entre los ms recientes desaciertos a propsito de la reforma penal figura
la deplorable adicin -hecha en 1990- del titulo vigesimocuarto en el Libro
Segundo, acerca de "Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de
LA LEY PENAL 51
Ciudadanos". En 1996 ingresaron a ese libro otros ttulos, con el mismo designio
concentrador: ttulo vigesimoquinto, sobre "Delitos ambientales", y ttulo vigcsi-
mosexto, denominado "De los delitos en materia de derechos de autor".
El artculo 6 del Cdigo Penal se refiere a delitos no previstos en ste, sino en
leyes especiales o en tratados internacionales. Entonces "se aplicarn stos, toman-
do en cuenta las disposiciones del Libro Primero (del Cdigo Penal) y, en su caso,
las conducentes del Libro Segundo". La parte general del derecho penal, que lo es
del Cdigo Penal, gobierna la aplicacin de todas las normas especiales. Es
improcedente que un ordenamiento especial incluya una "parte general del derecho
penal", como lo hizo el Cdigo Fiscal de la Federacin. Tampoco es afortunado
que otros ordenamientos contengan nuevas "modalidades" de regulacin penal-o
procesal-, que afecten severamente los principios generales de estas ramas jur-
dicas, como sucede en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada
el 7 de noviembre de 1996, que contiene un rgimen especial en el mltiple mbito
sustantivo, adjetivo, ejecutivo y orgnico, muy distante, en diversos casos, del
sistema ordinario prevaleciente. As se desemboca en un nuevo sistema penal, con
todos los riesgos que ello entraa.
Normas internacionales
Hay debate, en el que no entraremos aqu, sobre el concepto de derecho penal
internacional. Las normas del us gentil/m contribuyen a integrar el orden punitivo,
cuando han sido recibidas por el derecho interno (suscripcin, ratificacin, aproba-
cin por el Senado, promulgacin por el Ejecutivo, publicacin en el peridico
oficial), al que aportan tipos y otros puntos relevantes. Los jueces de cada estado
deben sujetarse directamente a los ordenamientos de los tratados (como de la
Constitucin y de las leyes federales emanadas de ella), "a pesar de las disposicio-
nes en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados" (art.
133 de la Constitucin, injine). A esto se llama "control difuso" de la Constitucin,
esto es, control ejercido por cualesquiera juzgadores. Sin embargo, en Mxico ha
dominado la idea de que el control de la constitucionalidad de las normas slo
compete a los juzgadores federales -en sus respectivas competencias- mediante
el juicio de amparo, y ahora, adems, por medio de las instituciones ampliadas o
incorporadas por la reforma judicial constitucional de 1994: controversias consti-
tucionales y acciones de inconstitucionalidad.
Existen numerosos tratados internacionales que interesan a la materia penal.
Algunos refuerzan los derechos pblicos subjetivos, cosa que no acontece con las
declaraciones -aunque hay opiniones en otro sentido-: v. gr., la Declaracin
Universal de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, y la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, del mismo ao. Algunos juristas asignan
a stas valor poltico y moral, pero no la fuerza vinculante caracterstica del
imperativo jurdico. Sin embargo, se ha abiel10 paso una corriente diversas: esas
Declaraciones son nonnativas, no slo programticas, y obligan a los Estados.
Desde luego, no puede haber duda sobre la eficacia de los tratados que derivan de
52 DERECHO PENAL
las Declaraciones, ya asumidos en el Derecho nacional mediante los actos corres-
pondientes (suscripcin, ratificacin, aprobacin porel Senado, publicacin), como
el Pacto Internacional sobre Derechos Ci, iles y Politicos, de 1966, y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de 1969.
En otros casos, los convenios internacionales fijan obligaciones para los
estados, que influyen sobre la formulacin de tipos, como la Convencin nica
sobre Estupefacientes, de 1961, Y el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas, de
1971. Algunos instrumentos, de trascendencia ms procesal que penal, contienen
prevenciones que limitan, por inmunidad, el despliegue de lajurisdiccin represiva:
Convencin sobre Relaciones Diplomticas, de 1961, y Convencin sobre Rela-
ciones Consulares, de 1963, ambas suscritas en Viena.
Todos los tratados internacionales significan un sistema de colaboracin entre
estados. Algunos, se concentran en ese propsito para la investigacin de delitos,
o para el enjuiciamiento y la ejecucin de condenas.
Aqu interesan los tratados de extradicin, acto tpico de auxiliojurisdiccional.
Mxico es parte en la Convencin de Montevideo, de 1933, y ha suscrito varios
instrumentos bilaterales en esta materia. Es ordenamiento supletorio la Ley de
Extradicin Internacional, de 1975. Tambin corresponde mencionar lo referente
al asilo, territorial y diplomtico, de signo contrario a la extradicin: no-colabora-
cin, porque se brinda refugio al perseguido por la autoridad de otro pas.
Sobre asistencia bilateral en procedlmientos penales, se debe citar el tratado
entre Mxico y Espaa, que tambin abarca la extradicin; y el convenio para
asistencia recproca en procedimientos penales, entre Mxico y Estados Unidos, de
1987.
En cuanto a ejecucin, se ha afianzado el rgimen de ejecucin extraterritorial
de sentencias condenatorias -o bien, de "repatriacin de reos"-, fundado en el
ltimo prrafo del artculo 18 constitUCional, y contenido en los tratados (vase
Misin del derecho primitivo) con Est.ldos Unidos, Canad, Panam, Bolivia,
Belice, Espaa y otros pases.
En 1987 se incorpor en la Ley Orgnica de la Procuraduria General de la
Repblica -de 1983- una disposicin necesaria y plausible que fij la posicin
mexicana acerca del alcance de la "colaboracin" internacional. Esa disposicin
qued en el ltimo prrafo del artculo 9 de la Ley Orgnica de la Procuradura,
que establece la competencia de sta para el cumplimiento de leyes, acuerdos y
tratados de alcance internacional.
El prrafo agregado significa una "clusula de reserva soberana". Especifica
que cualesquiera apoyos o colaboracin para ejecutar programas de carcter inter-
nacional, debidamente autorizados (por los rganos y mediante los procedimientos
que nuestro derecho dispone), se entienden "con reserva sobre evaluaciones o
medidas que excedan la naturaleza de los programas, otorguen autoridad a personas
o entidades extranjeras en territorio mexicano, o involucren consecuencias en
materias ajenas al mbito especifLco que cubre el programa respectivo". Se aade:
"Esta reserva se consignar en los instrumentos que fijen las bases de dichos
programas".
LA LEY PENAL 53
La vigente Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica -de
1996- ha recogido esta disposicin en el ltimo prrafo del artculo J 1.
La creciente intensidad de la relacin internacional conduce al establecimiento
de nuevos tratados, convenios o acuerdos entre gobiernos, que poseen relevancia
para la materia penal o procesal penal. En esta serie figuran, por ejemplo, los
instrumentos que previenen determinado gnero de colaboracin para la investiga-
cin de actividades irregulares o ilcitas, como son las relativas a estupefacientes y
psicotrpicos (que hoy rene el Cdigo Penal bajo el trmino de narcticos),
movimientos de recursos econmicos y obligaciones fiscales.
Normas en el sistema de contravenciones
Hay debate sobre el emplazamiento -leyes o reglamentos- del derecho penal
administrativo, entendido como rgimcn de faltas o contravenciones. La discusin
no se ha planteado slo en Mxico y los antiguos cdigos penales comprendieron
crmenes, delitos y contravenciones.
En Mxico domin el sistema estrictamente reglamentario, con base en reg[a-
mentos "autnomos", y apoyo en una interpretacin del articulo 21 constitucional
que indica:
Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones pur las inn'acciones
de los reglamentos gubernativos)' dc polica, las quc L1nicamente consistirn en lllulta
o arresto hasta por treillta y seis horas ( ... ).
Antes de la reforma de 1982, el arresto podia prolongarse hasta quince das.
El texto que tuvo a la vista la inocua reforma de 1996 al aliculo 21 -una reforma
de palabras- se refera al "castigo" de las infracciones, "el cual" nicamente
consistir en dichos multa o arresto.
La prevencin se conserva, pero en una etapa rcciente vari su interpretacin
para permitir que un ordenamiento legal incorporase [a organizacin de los juzga-
dos de faltas, el procedimiento y las sanciones. Al reglamento "autnomo" corres-
pondera, as, la definicin de las infracciones. Por ello se expidi la Ley sobre
Justicia en Materia de Faltas de Polica y Buen Gobierno del Distrito Federal, de
1983. Posteriormente, fue creada la Asamblea de Representantes del Distrito
Federal, y se le confirieron atribuciones reglamentarias, primero, y luego legislati-
vas; entre stas, figura la potestad de legislar en materia de justicia cvica sobre
faltas de polica y buen gobierno (anteriormente, artculo l22, fracc. IV, inciso g;
actualmente, idem, apaliado e, base primera, fraccin V, inciso i). Este inciso se
refiere a "normar. .. ", en tanto que otras atribuciones semejantes se inician con el
infinitivo "legislar"; empero no hay diferencia de fondo, a no ser que se piense en
los reglamentos autnomos de que habla el artcu [o 21. Aun as, la Asam blea puede
expedir una ley de la materia, sin perjuicio de reservar a los reglamentos lo que les
asigna el precepto constitucional, C0l110 lo hizo aquel ordenamiento de 1983.
La Asamblea dict, en 1993, un reglamento que relev a la ley arriba mencio-
nada. Esto signific un paso hacia atrs en el progreso que esa ley aparej: la
54 DERECHO PENAL
introduccin del principio de legalidad en el rgimen de faltas. Se har referencia
a este asunto de nueva cuenta al examinar los sistemas penales especiales en la
ltima parte del compendio.
En las entidades federativas tambin hay dos niveles de regulacin: legal y
reglamentario. Los ayuntamientos poseen "facultades para expedir de acuerdo con
las bases normativas que debern establecer las legislaturas de los estados, los
bandos de polica y buen gobierno [ .. .]" (art. 116, fracc. ll, de la Constitucin).
Norma legal en el sistema militar
Del artculo 13 constitucional deriva el Cdigo de Justicia Militar, de 1933. Abarca
las materias sustantiva, adjetiva, orgnica y ejecutiva; establece los delitos contra
la disciplina militar: tanto los previstos directamente en este Cdigo, como los
comunes o federales, segn los cdigos respectivos, cometidos por militares en las
siguientes circunstancias: al estar en sen icio o con motivo de actos del mismo; en
buque de guerra o en edificio o punto militar u ocupado militarmente, cuando
en consecuencia se produzca desorden o tumulto en la tropa que est en el sitio en
que se delinqui, o se interrumpa o peljudique el servicio militar; en territorio
declarado en estado de sitio o sujeto a la ley marcial; frente a tropa formada o ante
la Bandera, y en conexin con los delitos definidos por el Cdigo de Justicia Militar.
Norma y arbitrio en el sistema de menores infractores
En la edicin anterior del presente se hizo referencia al punto mencio-
nado por este epgrafe, tomando en cuenta que el sistema destinado a menores
infractores (vase Menores de edad), con caractersticas sui generis, no incorporaba
entonces el dogma de la legalidad penal. En efecto, el artculo 2 de la sustituida ley
que crea el Consejo Tutelar para Menore< Infractores del Distrito Federal, de 1973
(que gui la renovacin del derecho correccional o tutelar en los estados) previno
los supuestos de conducta tpica, infraccin reglamentaria y estado de peligro. El
ordenamiento vigente en el Distrito Federal a propsito de menores infractores ya
no recoge todas estas hiptesis.
Norma jurisprudencial
Es fuente del derecho mexicano el proceso jurisprudencial previsto por la Consti-
tucin (art. 94, sptimo prrafo) y la Ley de Amparo (arts. 192 a 197-B). Lo es
tambin el proceso de controversia constitucional y el relativo a las acciones de
inconstitucionalidad, en cuanto pueden conducir, por medio de sentencias con
eficacia absoluta -no relativa, como en el caso del amparo- a la invalidacin de
LA LEY PENAL 55
normas que la Suprema Corte de Justicia considere, por mayoria calificada de sus
integrantes, contraventoras de la ley fundamental del pais (art. 105, fraccs. 1,
penltimo prrafo, y 11, ltimo prrafo). Una reforma de 1996 al artculo 105
constitucional permite el empleo de las acciones de ineonstitucionalidad contra
leyes de naturaleza electoral. Ahora bien, este sistema impugnativo con posiblcs
efectos de invalidacin de normas, se halla sustrado a la accin de los pat1iculares,
que sigue circunscrita al juicio de amparo, todava dominado por el principio de
efectos relativos de la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad de una norma
general y detiene su aplicacin en el caso concreto.
La jurisprudencia que establece el Pleno de la Suprema Corte es obligatoria
para las salas de la misma Corte y para todos los tribunales de la Repblica. Para
stos es de forzosa observancia la que establezcan las salas (art. 192 de la Ley dc
Amparo). Lajurisprudencia que formen los tribunales colegiados de circuito obliga
a los unitarios y a todos los tribunales del circuito (art. 193).
Ahora bien, las normas jurisprudenciales, elaboradas a pa1ir de sentencias en
amparo directo, en controversia constitucional o en proceso (accin) de inconsti-
tucionalidad, no crean tipos y penas; se mantiene el rgimen de legalidad estricta.
Aqullas, precisan el alcance del mandamiento, interpretndolo, o suprimen su
vigencia, invalidndolo.
Normas particulares: sentencia y resolucin administrativa
El proceso desemboca en la creacin de una norma individualizada: la sentencia.
No se trata, por supuesto, de una disposicin jurdica aplicable a todos, aunque
pueda tener, en determinados casos, efectos erga omnes. Es la norma para el caso
concreto: la condenatoria afirma la existencia del delito, seala con "certeza legal"
al responsable y le impone una sancin. Es el ttulo ejecutivo de la pena y la medida,
reconoce derechos al ofendido y atribuye una nueva situacin al penado, titular de
obligaciones y derechos.
En el curso de la ejecucin, aparecen determinaciones que pueden modificar
sustancialmente la situacin jurdica del ejecutado, sea que introduzcan una varian-
te (como la prelibertad), sea que anticipen, aunque en fonna revocable, la conclu-
sin de la medida (libel1ad preparatoria y remisin). Estos actos complementan o
puntualizan, como la ley dispone, el mandamiento punitivo de la sentencia; son su
desarrollo en los diversos y accidentados "tiempos" de la ejecucin de una pena.
CONCURRENCIA DE NORMAS APARENTEMENTE
INCOMPATIBLES ENTRE S
Puede ocurrir que una conducta delictuosa se halle prevista por diferentes normas
penales. Al cual se le denomina "concurrencia de normas (aparentemente) incom-
56 DERECHO PENAL
patibles entre s". Es necesario precisar la disposicin aplicable al caso concreto
con exclusin de otras. Para ello, existen diversos principios: especialidad, consun-
cin o absorcin, subsidiariedad y mayor gravedad.
Hasta la refonna de 1984, el Cdigo Penal optaba por el ltimo principio
mencionado. Hoy da, la cuestin se aborda en el artculo 6, que tambin abarca,
como ya se dijo, el tema de las leyes especiales. Aquella estipulacin opt por el
principio de especialidad, que en el concepto de algunos autores comprende
suficientemente todos los casos: "Cuando una misma materia aparezca regulada
por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general."
IV. DELITO Y DELINCUENTE
Elementos del delito . .
Aspectos positivo y negativo
Conducta o hecho .
Tipicidad ...
Antijuridicidad
Imputabilidad
Culpabilidad .
Condiciones objetivas de punibilidad
Punibilidad ....... .
Exceso ....
El delincuente. Autora y participacin
El sujeto responsable de los delitos.
Responsabilidad por delitos conexos
Comunicabilidad de circunstancias.
ler criminis
Fase interna
Actos preparatorios
Tentativa ..
Consumacin y agotamiento
Concurso
Reincidencia
Reflejo procesal de la teoria del delito.
Cuerpo del delito y elementos del tipo penal.
Probable responsabilidad
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57
57
58
59
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64
67
72
73
73
73
73
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76
77
77
79
79
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82
83
85
IV. Delito y delincuente
ELEMENTOS DEL DELITO
Aspectos positivo y negativo
Varios elementos concurren en el delito. Se habla de presupuestos generales y
especiales, dalos positivos (aspecto positivo del delito) y datos o circunstancias
negativos (aspecto negativo del delito). Si aqullos se renen sin que nada los
excluya, existe el comportamiento punible. Empero, puede suceder que, habiendo
delito, se haya extinguido la pretensin punitiva (vase captulo VI Extincin de la
responsabilidad penal).
El delito es un fenmeno unitario, que se integra de una vez, no por adicin de
componentes que acudan sucesivamente. Empero, es pertinente estudiarlo en cada
uno de sus elementos, mediante un ejercicio de abstraccin. De las teoras que se
ocupan en este asunto, la ms conocida entre nosotros es la heptatmica, que
sostiene la existencia de siete elementos: conducta o hecho, tipicidad, antijuridici-
dad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, y punibili-
dad. Cada uno de estos datos puede ser el im nado por una circunstancia o causa
excluyente. Hay diversas corrientes doctrinarias que examinan estos temas, cada
una a su manera y con sus propias conclusiones. Todas difieren notablemente. Por
las caractersticas del presente trabajo, nos limitamos a los planteamientos ms
ampliamente aceptados en la doctrina penal mexicana.
En tanto que el Cdigo Penal no contiene una definicin del delito que muestre
todos sus elementos, tema que concierne a la doctrina, ese ordenamiento -y todos
los de su gnero- regula las excluyentes. El captulo VI del ttulo primero del
Cdigo Penal se dedica a lo que originalmente -y hasta la reforma de 1993- se
denomin "circunstancias excluyentes de responsabilidad", y hoy se designa
"causas de exclusin del delito".
A propsito de la denominacin anterior, se dijo que lo que esas circunstancias
(o causas) excluan, era ms bien la incriminacin que la responsabilidad. Hay
casos, adems, en que sta pennanece con otro carcter: responsabilidad civil, que
puede persistir -si subsiste la ilicitud de la conducta-, pese a la absolucin penal.
58 DERECHO PENAL
El artculo 15 del Cdigo Penal ha sido modificado en diversas oportunidades.
A este respecto hay que tomar en cuentl sendas reformas de 1983, 1985 Y 1993.
Esta ltima revis, como ya se ha sealado, el epgrafe del captulo, y adems
reorden la presentacin de las excluyentes, segn el orden lgico-jurdico en que
aparecen, para la integracin del delito), los elementos positivos cancelados o
afectados por la exclusin.
En la reforma de 1993, el artculo [5 recibi nuevas excluyentes, las que se
mencionarn en los lugares respectivos, y se har notar en qu consiste la novedad.
Por otra parte, suprimi excluyentes que el Cdigo reconoca desde 1931, a saber:
miedo grave y temor fundado (fracc. VI anterior), obediencia jerrquica (fracc. VII
idem) e impedimento legtimo (fraccin VIII dem). El miedo o el temor pueden
ser insuficientes para excluir el delito, e absorberse en [a n imputabilidad o la no
exigibilidad de otra conducta. La jerrquica puede reorientarse como
supuesto de cumplimiento de un deber El impedimento legtimo puede quedar
involucrado en el ejercicio de un derechJ o el cumplimiento de un deber.
Conducta o hecho
El primer prrafo del artculo 7 del Cdigo Penal, que proviene del texto original
de 1931, recoge una definicin del delito, considerada insuficiente o tautolgica.
Dice que "delito es e! acto u omisin sancionan las leyes penales". Se alude a
un comportamipoltO positivo (acto prohibido) y a una conducta negativa (omisin
de un acto debido l.
Una corriente doctrinal muy difundida prefiere referirse a conducta o hecho.
Aqulla implica la accin y la omisin, que bastan para que haya delito. La voz
"hecho" abarca tanto la conducta como el resultado material que diversos tipos
exigen.
La controvertida caracterizacin del prrafo transcrito suscit problemas de
legalidad acerca de la punicin de la omisin impropia, o comisin por omisin.
La reforma de 1993 zanj el asunto por medio de un segundo prrafo de dicho
artculo, que resuelve la atribucin del resultado material tpico a quien tiene el
deber jurdico de evitarlo, pero omite impedirlo. Para precisar quin tiene aquel de-
ber, es decir, a quin debe atribuirse la condicin de "garante" -obligacin de
garantizar, con su conducta, la incolumidad de un bien jurdico- ese prrafo
manifiesta que el deber del agente debe derivar de una ley, un contrato o un "propio
actuar precedente".
Importa precisar la relacin entre el comportamiento del agente y el resultado
tpico, del que dependen la calificacin de aqul como delictuoso, y las consecuen-
cias punitivas. El tema se examina en tres preceptos del Libro Segundo, en el
captulo sobre homicidio: los artculos 303, que indica cundo debe tenerse como
mortal la lesin; 304, que afinna el carcter mortal de la lesin, pese a la compro-
bacin de ciertas circunstancias; y 305, que manifiesta cundo no se tendr como
mortal la lesin, aunque muera quien la recibi.
Tipicidad
DELITO Y DELINCUENTE 59
Hay diversas clasificaciones del delito en orden a la conducta. Ya me refer a
la accin, la omisin y la comisin por omisin. Otra clasificacin relevante,
puntualizada en la reforma de 1983. distingue entre delito instantneo, permanente
o continuo, y continuado. Esta distincin tiene efectos en diversos campos: aplica-
cin de la ley mexicana (y, en su caso, de una ley penal local), competencia
territorial, imposicin de la pena, prescripcin, entre otros.
El delito es "instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos" (art. 7, fracc.
l); es "permanente o continuo, cLlando la consumacin se prolonga en el tiempo"
(frace. 11), ininterrumpidamente, sin solucin de continuidad; y es "continuado,
cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de
sujeto pasivo (referencia_ esta ltima, que se introdujo por reforma de 1996), se
viola el mismo precepto legal" (fl-aee. III).
Antes de la reforma de 1985, la fraccin 1 del artculo 15 del Cdigo Penal
limitaba la exclusin de conducta (jI caso de fuerza fsica exterior irresistible (vis
absoluta): el sujeto no acta: otro lo obliga. En 1985, se apol1 una fnnula amplia:
quedaba excluida la responsabilidad por "incurrir el agente en actividad o inacti-
vidad involuntarias". En tal virtud, operaba la excluyente cuando la accin o la
omisin ocurran sin la voluntad del agente, suprimida por una fuerza exterior
insuperable (la v;s absoluta), o impuesta por un factor interno, incontrolable por la
voluntad (movimientos reflejos, actos automticos, por ejemplo)_ Lo que importa
es la falta de voluntad. Otra cosa es que la voluntad carezca de soporte intelectual
o moral (inimputnbiliJad) o se halle viciada o fuertemente condicionada (inculpa-
bilidad). Enla actualidad, la tiaccinl excluye el delito cuando "el hecho se realice
sin intervencin de la voluntad del agente".
La tipicidad, segundo elemento del delito dentro de la prelacin lgica que venimos
siguiendo, consiste en la adecuacin del comportamiento (la conducta o el hecho)
a un tipo pennl, esto es, a determinada descripcin prevista en la ley penal. La
integracin del comportamiento en un supuesto de la norma penal deriva del
principio de legalidad, que reconocen los prrafos segundo y tercero del artculo
14 de la Constitucin, e implcitamente el mismo articulo 7 del Cdigo PenaL
Para la exclusin de tipicidad hay que distinguir entre la falta de tipo (ausencia
de frmula legal incriminadora) y la falta de adecuacin tipica de la conducta a la
hiptesis penal (atipieidad). En ambos casos, la conducta del agente resulta penal-
mente irrelevante. No hay delito; no hay sancin.
La dogmtica penal establece que el tipo -en sentido amplio- contiene
presupuestos y elementos objetivos, referencias temporales, espaciales e instru-
mentales, datos subjetivos y normativos, y precisiones sobre los sujetos activo y
pasivo y acerca del objeto. Todos repercuten sobre el proceso -lgico y judicial-
de tipificacin, e influyen en la comprobacin de los elementos del tipo, segn
60 DERECHO PENAL
disponen los artculos 16 y 19 constitucionales, a partir de la reforma de 1993, y
en la clasificacin de los hechos, que a su vez reviste importancia para el enjuicia-
miento.
La fraccin JI del artculo 15 aborda asunto desde su faz negativa, cuando
dispone la exclusin del delito en el caso de que "falte alguno de los elementos del
tipo penal del delito (del) que se trate",
Antijuridicidad
La antijuridicidad o ilicitud significa contradiccin entre el comportamiento y la
norma; es decir, "disvalor" de la conducta frente a la cultura en un medio y una
poca determinados. Existe, pues, una cultura --con sus componentes ticos- que
exige cierta conducta: la valora como plausible; y rechaza otra: la califica de
"ilcita", "injusta", delictiva.
La prevencin penal recoge esa contrariedad y la proyecta en la incriminacin.
La "ilicitud penal" no es la suma de lo ilcito, sino una porcin mnima, contra la
que es preciso reaccionar con la suprema fuerza de la pena. Recurdese que el
derecho es -se ha dicho- el "minimllln tico exigible". El derecho penal es,
tambin, la parte menor ---otro minimum. tico y jurdico- del derecho: considera
las conductas nucleares para la convivencia.
La ilicitud que no est recogida en el tipo es penalmente irrelevante. No es
posible sancionar una conducta, por injusta o lesiva que se le considere, si no
aparece en una figura delictiva. El primer prrafo del m1culo 2 del Cdigo Penal
espaol dispuso que en "el caso que un tribunal tenga conocimiento de algn hecho
que estime digno de represin y que no -;e halle penado por la ley (un hecho gra
vemente injusto, pues, pero atpico) se abstendr de todo procedimiento sobre l y
expondr al gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de
sancin penal".
Hay factores que legitiman un comportamiento penalmente tpico. Son las
excluyentes de ilicitud o causas de justificacin, que se hallan estipuladas en la ley:
como eximentes especficas o como referencias que el tipo contiene: "injustamen-
te", "ilcitamente", "indebidamente", etctera (por ende, no se adecuar la con-
ducta del agente a la figura descrita por la ley cuando aqul se conduzca en fonna
"justa" o "justificada", "lcita", "debida"). En contraste con el rechazo a la
punicin de conductas diferentes de las previstas legalmente, existe un movimiento
favorable a las excluyentes de ilicitud; se busca Iajustificacin ms
all de la ley, en la cultura, que es su razn.
A este otro punto se refiere el segundo prrafo del artculo 2 del Cdigo Penal
espaol. Sin perjuicio de dictar la sentencia, el tribunal acudir al gobierno y
expondr lo que juzgue conveniente, cuando por la rigurosa aplicacin de la ley
"resultare penada una accin u omisin que. a juicio del tribunal, no debiera serlo,
o la pena fuere notablemente excesiva, atendidos el grado de malicia y el dao
causado por el delito",
DELITO Y DELINCUENTE 61
En el artculo 15 se mencionan las causas que excluyen la antijuridicidad.
Diversas escuelas llegan a distintas conclusiones sobre la clasificacin de las
excluyentes. Nos atenemos a criterios comnmente aceptados. Es til recordar que
la justificacin de una conducta se plantea por la carencia de inters (pblico) en
la persecucin (principio de la ausencia de inters), o la prevalencia de un inters
en caso de confiicto (principio del inters preponderante).
Consentimiento
El consentimiento se considera causa de licitud o de tipicidad. Si el tipo explcita-
mente invoca la ausencia de consentimiento para que se integre la conducta punible,
hay exclusin de t i p i c i d a d ~ por ejemplo, en el caso de robo. que comete quien se
apodera de una cosa ajena y mueble, sin derecho, y "sin consentimiento de la
persona que pueda disponer de ella con arreglo a la ley" (art. 367 del Cdigo Penal).
La fraccin [11 del artculo 15. aadida en [993, regula hoy da la excluyente
de delito por consentimiento eficaz de quien puede otorgarlo. Al respecto, incorpora
una serie de datos sustanciales para que el consentimiento posea esa eficacia
desincril1linadora. Ante todo, el inciso a) reclama "que el bien jurdico (afectado
por la conducta del agente) sea disponible". As las cosas, habr que examinar, en
cada caso, si es disponible el bien que la ley penal tutela. Es patente. v. gr., que la
vida es un bien indisponible para terceros, no porque se castigue el suicidio, sino
porque se sanciona a quien priva de la vida a otro, a requerimiento de este mismo:
auxilio en el suicidio, que puede ser, en rigor, homicidio (art. 312). El ejercicio de
la libertad sexual excluye el delito de violacin (art. 265), pero en ciertos casos, la
anuencia del pasivo es irrelevante para el orden penal: as, en la violacin impropia,
cuando hay "cpula con persona menor de doce aos o que por cualquier causa no
est en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales o de
resistir la conducta delictuosa" (art. 266).
En segundo trmino, se exige "que el titular del bien tenga lacapacidadjurdica
para disponer libremente del mismo" (inciso b). Se trata, pues, de una potestad
jurdicamente reconocida. Es importante la referencia que hace el artculo 367
Cdigo Penal al sujeto que consiente en un supuesto caso de robo; habla del
"consentimiento de la persona que puede disponer de (la cosa ajena mueble que es
objeto de la sustraccin) con arreglo a la ley".
Anteriormente, el Cdigo Penal inclua al "perdn y consentimiento del
ofendido" entre las causas de extincin de la responsabilidad penal. No distingua
entre uno y otro, pese a tratarse de instituciones diferentes, aunque estn comuni-
cadas por la ralia jllris: la naturaleza del bien y, por ella, la disponibilidad o
inc\isponibilidad del mismo. Hoy, el captulo 111. del ttulo quinto, del Libro Primero
lleva el rubro: "Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo." Lo que ahora
interesa es la ltima idea, tomada de la terminologa procesal: el legitimado. Es
ste, y no necesariamente el titular del bien afectado -el ofendido-, quien puede
otorgar o negar el consentimiento relevante para fines de tipicidad o de ilicitud. A
esto se refieren el citado inciso b) de la fraccin JI[ del artculo 15 y la correlativa
62 DERECHO PENAL
expresin del artculo 367: "consentimiento de la persona que pueda disponer de
ella (la cosa; ms ampliamente: el bien tutelado) con arreglo a la ley". se es el
legitimado.
Por ltimo, la ley se interesa en la fo:-ma de emisin del consentimiento, que
debe serdeliberadae inequvoca, pues de lo contrario carecera de fuerza excluyente
del delito. El inciso e) alude a las manifestaciones expresa y tcita del consenti-
miento; en ambos casos, se requiere que esa conformidad no se vea desacreditada
por la concurrencia de algn vicio de la voluntad: por ejemplo, la coaccin sobre
el sujeto. Hay otra posibilidad, que constituye una suerte de consentimiento tcito
o presumible, fundado en la experiencia: "que el hecho se realice en circunstancias
tales que pennitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular,
ste hubiese otorgado el (consentimiento)"'.
Legtima defensa
Quien se defiende con derecho -de ah la calificacin como "Iegtima"- no
delinque, sino hace uso debido de su propio derecho. A esta excluyente se refiere
el artculo I O de la Constitucin, del que e:; posible extraer una teora de la defensa
lcita, cuando faculta al gobernado para poseer armas "en su domicilio, para su
seguridad y legtima defensa". Asimismo. es de tomarse en cuenta el artculo 17,
que proscribe en fonna terminante la autoJusticia.
En la teora procesal se han examinaJo los medios o modos de solucin del
litigio (pretensin, de una parte, y resistencia a esa pretensin, de la otra). Aqullos
son el proceso, la autocomposicin y la autodefensa. En este orden de ideas, Niceto
Alcal-Zamora y Castillo reconoce dos vertientes de la autodefensa: unilateral y
bilateral. La ms evidente autodefensa unilateral se plantea cuando el ofendido
defiende su inters, lcitamente, del ataque injusto, que es lo que previene la fraccin
IV del artculo 15 del Cdigo Penal. En cambio, la autodefensa bilateral se presenta
en la hiptesis de duelo, que ciertamente no destruye la antijuridicidad de la
conducta de los contendientes, si stos incLlrren en lesiones u homicidio.
La fraccin IV del artCulo 15 describe, pues, la defensa licita. sta requiere:
que se repela una agresin real, actual o inmediata, que ocurre sin derecho que
favorezca al agresor; que la actuacin del agente se oriente a la defensa de bienes
jurdicos propios o ajenos: que "exista necesidad de la defensa y racionalidad de
los medios empleados" para ella; y que no "medie provocacin dolosa suficiente
e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende".
En virtud de lo anterior, que ciile la conducta, no hay legtima defensa cuando
el agente ejerce una venganza. Tampoco la hay si la agresin -comportamiento
que desencadena la defensa lcita- es fantasiosa, o bien, lejana, remota. No la hay
si el "agresor" acta con derecho, como es el caso del funcionario que pretende
cumplir una orden de captura; el captumble no puede resistirla y aducir, para
justificar su resistencia, que actu en legtima defensa.
Para que opere la eximente, no importa a quin pertenezca el bien que se
preserva: propio o ajeno, esto es, son IciC1S la autojusticia y la heterojusticia. El
DELITO Y DELINCUENTE 63
medio y la extensin de la defensa han de ser los racionalmente necesarios para
rechazar el ataque: en consecuencia, se reprueba la reaccin desmedida, innecesaria
y desproporcionada con respecto a la agresin.
Por ltimo, no hay justificacin en la defensa cuando el agente provoc el
ataque en forma inmediata y suficiente al ataque; si dolosamente gener una
consecuencia, no debe beneficiarse de su conducta indebida. Otra cosa es cuando
!<l provocacin no ha sido suficiente, razonablemente, para acarrear la reaccin, ni
fue inmediata, sino lejana con respecto al momento en que la reaccin se inicia.
Tomando en cuenta circunstancias de la realidad, el legislador, que no redacta
una eximente para consideracin acadmica, sino para fines prcticos, ha invertido
la carga de la prueba, creando una presuncinjuris tantl/m de licitud de la conducta,
cuando sta se produzca en circunstancias que revelan, para eljuicio de una persona
comn, la posibilidad de agresin. El segundo prrafo de la fraccin IU describe la
hiptesis, que se resume en dos extremos: el rechazo de quien trata de penetrar sin
derecho al lugar donde se encuentran las personas o los bienes que el agente
defiende; y la accin contra quien sea encontrado en el interior de ese lugar, en
condiciones que permitan suponer una agresin. Cuando se trata de defensa de
personas o bienes '1jenos, el Cdigo Penal habla de que el agente tenga la "obliga-
cin" de defenderlos; esto, por lo que toca a la presuncin.
Estado de necesidad
La tI'accin V del artculo 15 concede eficacia excluyente al estado de necesidad.
Queda a la doctrina precisar cundo se trata de una exclusin de la ilicitud, y cundo
de la culpabilidad. El punto no es irrelevante: la justificacin del comportamiento
elimina el deber de reparar el dao (salvo que subsista un factor autnomo
de ilicitud civil). Se entiende que hay justificacin cuando se sacrifica un bien de
menor entidad en aras del de mayor jerarqua: v. gr., se ocasiona un dao patrimo-
nial para preservar la vida. En cambio, hay inculpabilidad cuando se menoscaba o
sacrifica un bien de la misma jerarqua jurdica que el favorecido: as, cuando para
salvar la propia vida se destruye la vida ajena.
Para que exista la eximente que aqu se analiza se requiere que el bien protegido
se encuentre bajo peligro real, actual o inminente; que ese peligro no sea causado
dolosamente por el agente; que aqul no cuente con otro medio practicable para
salvar el bien que preserva; y que no tenga el deber jurdico de afrontar el peligro.
Varios de esos requisitos son idnticos o muy semejantes a los de la legtima
defensa. En cuanto al deber jurdico de afrontar el peligro, vale decir que debe
hallarse normativamente previsto. Lo tiene, por ejemplo, el polica: ha de aceptar
el peligro que implica un enfrentamiento con delincuentes. Un particular no tiene
ese deber, y por ello puede invocar en su favor el estado de necesidad.
En el "robo de famlico", la ley desincrimina un caso especfico de estado de
necesidad. El artculo 379 dispone, con redaccin adecuada a una excusa absolu-
toria, que "no se castigar al que, sin emplear engao ni medios violentos, se
apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus
64 DERECHO PENAL
Imputabilidad
necesidades personales o familiares del momento". El robo ocurre en estado de
necesidad. Si hubiese nuevos apoderamientos para satisfacer la misma necesidad,
operara la excluyente de la fraccin V del artculo 15. En realidad, la inclusin de
ese texto obedece a la conveniencia de que no haya duda sobre la impunidad del
"robo de famlico", Tcnicamente, bastara con la excluyente mencionada en la
fraccin V.
La redaccin del artculo 379 exige algunas precisiones. Est claro que la
cantidad y calidad de los objetos sustrados se reducen a lo "estrictamente indis-
pensable", No lo est, en cambio, la naturaleza de la necesidad personal o familiar
cuya satisfaccin procura el "famlico", Slo se trata de requerimientos insosla-
yables, como los de subsistencia: alimentarse, curarse, por ejemplo; no as otras
necesidades de carcter secundario. Si se da mayor extensin al concepto de
necesidad, se veran legitimadas numerosas conductas inadmisibles.
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho
En los trminos de la fraccin VI del articulo 15, queda excluido el delito cuando
"la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
para cumplir el deber o ejercer el derecho". Tambin se reclama, por lo que toca al
ejercicio de un derecho, que ste "no se realice con el solo propsito de perjudicar
a otro", pues en tal supuesto la ley reconoce mayor relevancia ---con su correspon-
diente efecto punitivo- a la determinacin lesiva del agente que a la facultad de
ejercicio que la norma le concede.
Se habla de obligacin o facultad en el sentido jurdico: normativamente
previstas. El limite de la excluyente est en la necesidad racional del medio
empleado. Cumple su deber el polica que para capturar al delincuente, intentndolo
lcitamente (v. gr., en flagrancia o con orden de captura), se ve en la necesidad de
golpearlo o herirlo para anular su resistencia. Obra en ejercicio de un derecho al
boxeador que golpea (e incluso lesiona; el knock out es, por naturaleza, una lesin:
alteracin en el estado de salud, que se causa deliberadamente) a su adversario.
Tambin, el mdico que amputa unl11iembro o practica una incisin para salvar la
vida del paciente (la amputacin y la incisin quirrgica son lesiones: alteran
la integridad fsica).
La imputabilidad penal se examina desde varias perspectivas. Es diversa, igualmen-
te, la ubicacin que se le asigna en la integracin del delito. Hay quienes entienden
que se trata de un presupuesto general: sllbordinacin de la persona a la ley penal;
capacidad de derecho penal. El inimputable es un incapaz de derecho penal. Desde
otro ngulo, se tratara de una capacidad de culpabilidad, de asuncin del juicio
DELITO Y DELINCUENTE 65
de reproche. No puede ser culpable quien es in imputable, aunque su conducta sea
tpica e ilcita.
Al tema de la imputabilidad acuden las ms arduas cuestiones del derecho
represivo; ante todo, el libre albedro. La solucin, en general y en cada caso,
demanda el concurso de varias disciplinas. La criminologa y el derecho penal se
comunican particularmente en el tema de la imputabilidad.
Antao, la imputabilidad se zanj bajo el concepto del libre albedro, arraigado
en convicciones ticas y espirituales. De no haberlo, este orden tendra un sentido
diferente y la ejecucin de las penas devendra de un sistema de reflejos condicio-
nados, o bien, de estmulos y respuestas ms o menos inexorables.
Ciertas causas privan al individuo de esa autodetemlinacin, basada en ele-
mentos de conocimiento y apreciacin axiolgicos, y lo ponen a salvo, por ello, del
reproche penal. Viene al caso, sealadamente, la demencia; asimismo, el desarrollo
insuficiente, caracterstico de la infancia.
La apreciacin de esos factores de inimputabilidad antecedi al estudio cien-
tfico de las causas de la criminalidad, en general, y del crimen en el caso concreto.
Esta atencin correspondi al positivismo criminolgico, con su desenvolvimiento
jurdico. Los positivistas indagaron la etiologa del delito, estudiaron la personali-
dad del delincuente, promovieron el inters por la "peligrosidad", enfrentada por
medio de las medidas de seguridad, y dieron a la sancin un contenido primordial-
mente teraputico o inoculizador.
En lugar de la responsabilidad moral, eje del pensamiento clsico, qued la
responsabilidad social. sta fue acogida por los redactores del Cdigo Penal de
193 , secundados por numerosos cdigos penales de fecha posterior. La responsa-
bilidad social se resume en Ulla frmula: todos son responsables por el solo hecho
de vivir en sociedad; ninguna conducta queda sustrada al rgimen de sanciones.
Los actos lesivos o peligrosos acarrean una reaccin defensiva, independientemente
de la integridad de la inteligencia y de la capacidad del agente para dirigir
(racionalmente) sus actos.
Llevando al extremo la teora del estado peligroso, sobre todo en su vertiente
de peligrosidad sin delito, se desemboca en el derecho penal de nutor, opuesto al de
conducta. ste sanciona por el comportamiento delictuoso; aqul, por la persona-
lidad.
El at1culo 85 del Cdigo Penal italiano, de Rocco, que influy profundamente
en el penalismo mexicano, resolvi que '"nadie puede ser sancionado por un hecho
previsto en la ley como delito, si no era imputable al momento de cometerlo".
Establecida la exclusin, el segundo prrafo fija el concepto de imputabilidad. "Es
imputable -dice- quien tiene la capacidad de entender y de querer" (capacita
d'intenclere e di va/ere). Hay que aadir el alcance de las dos nociones: entender el
carcter ilcito (antijurdico) del comportamiento, y conducirse conforme a ese
entendimiento.
Para efectos normativos, la imputabilidad puede ser definida con frmula
positiva -como la del m1culo 85 del Cdigo Penal italiano- o negativa; o
implcitamente, por medio de las excluyentes, como ocurra en el Cdigo Penal
hasta 1983; o bien, por ltimo, mediante una combinacin entre la referencia a la
66 DERECHO PENAL
capacidad y la mencin de las causas que- privan de ella, que es la tcnica seguida
en el texto vigente del Cdigo Penal (art. 15, tracc. VII).
Veamos los factores que concurren en la nimputabilidad. En primer tnnino,
la supresin de una capacidad especfica: que "al momento de realizar el hecho
tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o
de conducirse de acuerdo con esa En segundo tnnino, las causas
o factores que llevan a esa incapacidad: "en virtud de padecer trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado". En tercer trmino. una salvedad o correccin
pertinentes, pues la incapacidad puede sLlscitarse en forma preordenada al delito
(esto es, para delinquir) o de manera imprudente: "a no ser que el agente hubiere
proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder
por el resultado tpico, siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible".
Esto ltimo se refiere a las designadas comoactiones liberae in causa. Existe accin
libre en su causa cuando el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad, dolosa o
culposamente, y as realiza una conducta ilcita.
La llamada imputabilidad disminuida o condicionada es una zona fronteriza,
acerca de la que hay un intenso debate. Aqu se trata de medir la capacidad del
agente o, como antes se deca, su discernimiento. Originalmente, el Cdigo Penal
no se refera a esas variantes de la imputabilidad. Lo hacan, sin embargo, algunos
textos locales. El Cdigo Penal de habla de imputabilidad disminuida
cuando el agente slo posee "en grado moderado" la capacidad de entender y de
querer.
Desde la reforma de 1993, el segundo prrafo de la traccin VII, del artculo
15, alude a la imputabilidad disminuida. Habla de que "la capacidad a que se refiere
el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida". En este caso
no queda excluido el delito, ni se prescinde, por ello, de sancin penal. Dicho
segundo prrafo remite al artculo 69 bis, el cual dispone cierta benevolencia penal
(reduccin de la pena o aplicacin de medida de seguridad teraputica). Aqu se
precisa que la disminucin de la imputabilidad debe obedecer a las mismas causas
que determinan la in imputabilidad. Corresponde al juzgador valorar si existe esa
considerable disminucin de la capacidad: "a juicio del juzgador" (art. 69 bis).
Es largo el camino que ha recorrido el derecho mexicano para llegar a la actual
formulacin de la inimputabilidad. La primitiva fraccin II, que tuvimos en cuenta
para la primera edicin de este compendio, aluda a la "inconsciencia de los actos",
determinada por el "empleo accidental e involuntario de sustancias txicas, em-
briagantes o estupefacientes, o por un estado toxinfeccioso agudo o por un trastorno
mental involuntario de carcter patolgico y transitorio". Luego, al referirse a las
medidas, el artculo 67 hablaba de sordomudos, y el 68, de "locos, idiotas,
imbciles, o los que sufran cualquiera otra debilidad, enfennedad o anomalas
mentales". Esa vieja terminologa desapareci gracias a la reforma de 1983, que
determin la franca evolucin de esta materia, como de otras muchas.
Ciertamente, el enunciado de la imputabilidad como capacidad calificada (o
de la n imputabilidad como negacin tal capacidad) hace innecesario referir
hiptesis o casos. Sin embargo, la reforma de 1983, procurando evitar dudas o
tropiezos en el primer momento de un sistema novedoso, opt por conservar las
Culpabilidad
DEUTO Y OEUNCUENTE 67
dos categoras generalmente mencionadas: trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado. El primer concepto abarca los supuestos de enfermedad mental transito-
ria y permanente; el segundo, los de ceguera o sordomudez que determina la
incapacidad de quienes las padecen. No incluir aqu a los menores, cuya inimpu-
tabilidad se funda en una ficcin, juris et de jure, o bien, mejor dicho, en una
decisin de poltica social.
El trabajo jurisprudencial y doctrinal permitirn precisar si los conceptos de la
fraccin VII (como antes, de la fraccin 1I) bastan para incluir la personalidad
psicoptica, que constituye uno de los ms inquietantes problemas para la seguridad
pblica. El psicpata no es reconocido siempre como un "enfermo" por lamedicina
psiquitrica. Es el "loco moral" de la vieja terminologa positivista. No comparte
los valores ticos de la comunidad; tampoco puede conducir su conducta en funcin
de una inteligencia tica que no tiene.
La culpabilidad constituye uno de los ms complejos temas del derecho penal. Las
caracterizaciones son diversas y afectan la estructura del delito y la ubicacin, en
sta, del dolo y la culpa. La concepcin psicolgica entiende que la culpabilidad
estriba en el nexo psquico entre el sujeto y el hecho delictuoso. La concepcin
nonnativa destaca la contradiccin entre la voluntad del agente y la nonnajurdica,
contrariedad que genera un juicio de reproche. La teora de la accin finalista retira
el dolo y la culpa de la culpabilidad, los ubica en la accin y entiende que aqulla
es un mal uso de las facultades del agente.
Aqu rige el principio nullum crimen sine culpa. A nadie puede serie atribuido
un delito, con las consecuencias respectivas, si no hay culpabilidad de su parte. Se
quiere evitar las consecuencias autoritarias que derivaran de una opinin contraria:
delito sin culpabilidad.
El rgimen tradicional en el Cdigo Penal, desde el ordenamiento de 1871,
distingua entre delitos intencionales y no intencionales o de imprudencia (que
consista en "toda imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de
cuidado que cause igual dao que un delito intencional"), y presuma la intencin
delictuosa, salvo prueba en contrario. Tal fue el controvertido sistema de los
at1culos 8 y 9 hasta la reforma de 1983.
Dicha reforma estableci un catlogo legal de tres grados o formas de la
culpabilidad. As, el artculo 8 indicaba que los delitos podan ser intencionales, no
intencionales y preterintencionales. Se aadi, pues, una tercera especie, que ya
figuraba en algunos ordenamientos y que ha sido muy discutida en la doctrina;
comprende elementos de dolo y de culpa. La reforma de 1993 modific la termi-
nologa del Cdigo Penal en este punto, recogiendo expresiones ms correctas que
las empleadas tradicionalmente, y suprimi el supuesto de preterintencin.
El artculo 9 contiene las definiciones. "Obra dolosamente --dice el primer
prrafo- el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como
68 DERECHO PENAL
posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la
ley." El segundo prrafo define la conducta culposa: "Obra culposamente el que
produce el resultado tpico, que no previo siendo previsible, o previ confiando en
que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y
poda observar segn las circunstancias y condiciones personales."
El suprimido tercer prrafo del artculo 9 se ocupaba en la preterintencin:
"Obra preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al querido o
aceptado, si aqul se produce por imprudencia." Como se dijo, hay en este caso
datos de dolo y de culpa, que ameritan un tratamiento jurdico-positivo especial. El
agente desencadena su conducta dolosamente; quiere causar un mal; se propone o
acepta un resultado tpico. Empero, el comportamiento produce consecuencias que
no deseaba. El ejemplo ms citado es el de quien busca golpear; el destinatario del
golpe cae y se fractura el crneo; el autor, entonces, ya no responde por los golpes
o las lesiones que se propuso inferir, sino por el homicidio que no quiso causar.
Sera excesivo castigarlo por homicidio doloso, y demasiado benvolo, por homi-
cidio culposo. El propio articulo 60 contiene reglas para ponderar la gravedad de
la imprudencia (adems de las generales del artculo 52); empero, la calificacin
de la gravedad "queda al prudente arbitrio del juez".
En tnninos generales, la medida de la culpa es la medida de la pena; esto, en
los trminos de la ley misma, que inicia el proceso de individualizacin tomando
en cuenta, para prever la pena, bajo qu forma de culpabilidad se cometi el delito;
luego el juzgador ejercer su arbitrio para avanzar en ese proceso hasta decidir la
sancin en el caso concreto. Al respecto, terminante el primer prrafo del artculo
52: "El juez fijar las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes
dentro de los lmites sealados para cada delito, con base en la gravedad del ilcito
y el grado de culpabilidad del agente [ .. ]".
Las sanciones previstas en el Libro Segundo del Cdigo Penal son las aplica-
bles en caso de dolo. Tal es la regla. En cambio, hay penas especiales para la culpa.
Conviene observar que la reforma de 1993 introdujo en el Cdigo Penal la tcnica
del "nmero cerrado" para la incriminacin de conductas culposas. Dice el segundo
prrafo del articulo 60 que slo son punibles, por lo que se refiere a la forma de
comisin culposa, los delitos de evasin de presos (art. 150), ataques a las vas
de comunicacin (arts. 167, fracc. VI,) 169), peligro de contagio (art. 199 bis),
lesiones (arts. 290 a 293), homicidio (31tS. 302, 307 Y 323) Y dao en propiedad
ajena (arts. 397 y 399).
El artculo 60 del Cdigo Penal sanciona los delitos culposos hasta con la cuarta
parte de las penas y medidas de seguridad asignadas al tipo bsico de delito doloso,
salvo que la ley disponga otra cosa, adems de la suspensin o privacin de
derechos. De este modo se mejor, por medio de una sancin proporcional -que
toma en cuenta la afectacin del bien jurdico respectivo- el rgimen anterior: ste
previno una sancin especfica de entre tres das y cinco aos de prisin, y
suspensin o privacin definitiva de para ejercer profesin u oficio.
Se complementa esa nonna con las previsiones del artculo 61. Obviamente,
no habr disminucin proporcional alguna en lo que se refiere a la reparacin del
dao. Adems, si al delito doloso corresponde pena alternativa que incluya una
DELITO Y DELINCUENTE 69
sancin no privativa de libertad, esta circunstancia beneficiar al responsable de
delito culposo.
Estas disposiciones no son aplicables en caso de homicidio de dos o ms
personas, causado por imprudencia grave con motivo de la prestacin del servicio
de transporte. Aqu la pena es de cinco a veinte aos de prisin, destitucin del
empleo, cargo o comisin e inhabilitacin para obtener otros de la misma naturaleza
(tercer prrafo del artculo 60). La calificacin de la gravedad de la culpa corres-
ponde al juzgador, quien para el!o tomar en cuenta diversas referencias de
medicin que estatuye el Cdigo Penal (cuarto prrafo).
En el anterior rgimen de la preterintencin, que fue suprimido, como se ha
sealado, se previno que el juzgador podra "reducir la pena hasta una cuarta parte
de la aplicable, si el delito fuere intencional" (trace. VI de la parte final del arto 60).
Esta fraccin estaba incluida entre las normas para apreciar la gravedad de la
imprudencia; pero como se indic que el juez "podr" reducir, caba entender que
tambin podra abstenerse y, aplicar, en consecuencia, toda la pena que correspon-
diese al delito intencional.
Error
El error esencial sobre los hechos, y la errnea suposicin de que existe una causa
de licitud, suprimen la culpabilidad y excluyen la responsabilidad penal, cuando
dicho error es invencible o insuperable; esto descarta, adems del dolo, la culpa: si
el agente hubiera podido salir de su error, no operara la eximente.
La eximente del error de derecho (porque el de hecho no tiene esta eficacia
desincriminadora: error en el golpe o en la persona) fue reelaborada por la reforma
de 1983 a la fraccin XI del Cdigo Penal. En 1993 se revis esta materia y se
estableci el sistema que ahora rige. En estos trminos, se reclama que "se realice
la accin o la omisin bajo un error invencible". As, si el error es vencible nos
hallaremos en otra hiptesis, desconocida para el texto anterior y reglamentada en
el vigente. Ese error puede recaer sobre "alguno de los elementos esenciales (esto
es, se descarta el que recaiga sobre puntos circunstanciales o secundarios) que
integran el tipo penal" (inciso A; error de tipo), o bien, "respecto de la ilicitud de
la conducta ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance
de la misma, o porque crea que est justificada su conducta" (inciso B; error de
permisin o de licitud).
Es interesante destacar la importancia de la eximente de error cuando existe
-como sucede en nuestro pas- una amplia poblacin no integrada a la cultura
media, a la que corresponde la norma jurdica penal. Este problema no slo se
plantea en el mbito penal, sino igualmente en otras vertientes del derecho.
Enla Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia y Seguridad Pblica,
inslito proceso de recepcin y discusin de propuestas de refonna legal, cumplido
en toda la Repblica en 1983 -como fundamento para la gran reforma jurdica de
aquel ao-, se aludi expresamente a este problema. Es bien conocido el principio
(contenido en el Cdigo Civil, con moderaciones derivadas de la corriente social
70 DERECHO PENAL
del derecho) que afinna: nema jus ignorare consetur, ignorantia legis neminem
excusa!. Aplicada la regla con todo rigOl -summum jus, summa injuria- nadie
puede beneficiarse de su ignorancia o su error en puntos de derecho.
Lo anterior no es consecuente con la realidad. Por ello, se incluy en el Cdigo
Penal un artculo 59 bis, que previno lo siguiente:
Cuando el hecho se realice por error o ignorancia invencible sobre la existencia de la
ley penal o del alcance de sta, en virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento
social del sujeto, se le podr imponer hajta la cuarta parte de la pena correspondiente
al delito de que se trate o tratamiento en libertad, segn la naturaleza del caso.
Como se ve, la nueva fraccin VII] abarca el error de licitud y le atribuye
efectos desincriminadores y no solamente reductores de la sancin. En este sentido,
se ampli la proteccin a individuos marginados o ajenos a la cultura media -y
que por este motivo delinquen-, aun cuando la norma en vigor ya no se refiere al
atraso cultural o al aislamiento social. La disposicin comprende, como es debido,
todas las hiptesis; no se concentra en los indgenas, aunque es obvio que a ellos
se podr aplicar, con la mayor frecuencia, la excluyente del error.
Vale comparar esa norma, ya suprimida, con el progresista artculo 21 del
Cdigo Civil, en el que se halla un precedente importante. ste toma en cuenta "el
notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de
comunicacin o su miserable situacin econmica". En estos casos, el juez podr,
si est de acuerdo el Ministerio Pblico, "eximirlos de las sanciones en que
hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser
posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes
que afecten directamente al inters pblico".
En 1993, se incorpor el error vencible, es decir, el que puede ser superado por
el sujeto mismo que incurre en error, aunque no lo sea al momento de realizar la
conducta punible. En este caso se proporciona una doble solucin (art. 66): si el
error vencible se refiere a los elementos del tipo (inciso A), se impone
la punibilidad del delito culposo, en el caso de que "el hecho de que se trata admit(a)
dicha forma de realizacin". Qu sucede si no se trata de delitos de este gnero?
La defectuosa redaccin legal puede conducir a cualquiera de estas dos conclusio-
nes, diametralmente opuestas: no se impone sancin alguna, o se aplica la sancin
del delito culposo. Sin duda, es extremosa cualquiera de estas consecuencias. La
otra posibilidad recogida en el artculo 66 es que el error vencible se relacione con
el supuesto considerado en el inciso B de la fraccin VIII del artculo 15. Si esto
sucede, se aplicar pena de hasta una tercera parte de la correspondiente al delito
del que se trate.
No exigibilidad de otra conducta
Ya se ha sealado que la fraccin IV rtgula el estado de necesidad. Es comn
entender que el sacrificio de un bien de menor jerarqua en aras de otro superior,
DELITO Y DELINCUENTE 71
implica exclusin de ilicitud. Si la colisin ocurre entre bienes de igual jerarqua,
quien sacrifica el ajeno se ampara en una causa de inculpabilidad. En efecto, no
puede serie exigida otra conducta. La ley impone deberes a hombres comunes. No
pretende la conducta heroica, ni la generosidad completa, que habra si alguien
sacrifica su propio bien en favor de un bien ajeno de igualo menor vala. El
desarrollo de la excluyente de estado de necesidad !(eva a un concepto ms amplio
-que est en el ncleo de esa eximente-: la no exigibilidad de otra conducta.
Aqu, nos encontramos un paso ms all de la frontera entre la conducta, que puede
ser reclamada e impuesta por la norma jurdica, que castigar su violacin, y el
comportamiento que no puede ser exigido, razonablemente, a un hombre normal
(y el derecho es una ordenacin de la conducta de hombres comunes, no de hroes
o santos): en este caso, la norma jurdica se abstendr de sancionar; hacerlo sera
insostenible.
En un sentido muy amplio, la no exigibilidad de otra conducta puede abarcar
diversas hiptesis de exclusin del delito. En efecto, no es posible exigir a quien es
agredido, que no se defienda; no lo es exigir a quien est a punto de perder su vida
que se abstenga de sacrificar otra vida, de cuya supresin depende que aqul
conserve la suya; no lo es exigir un comportamiento diferente a quien se conduce
con exacto apego a los deberes que la ley le impone, etc. Empero, la excluyente que
ahora analizo se cie a cierta especie de inculpabilidad.
La fraccin IX del artculo 15 resuelve que se excluye el delito cuando
atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita no sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no
haberse podido determinar a actuar (sic) conforme a derecho.
Quedan de manifiesto, as, las opresivas circunstancias en que se halla el sujeto
activo, que no penniten esperar de l, bajo los dictados de una razn comn (la
"racionalidad") acreditada por la experiencia, una actividad diferente de la que
llev a cabo, aun cuando sta sea ilcita.
Caso fortuito
Se suele decir que en el caso fortuito reside el lmite de la culpabilidad. Conforme
a su denominacin, lo "fortuito" es atribuible a la fortuna, no al individuo. Esto
determina las consecuencias jurdicas y, dentro de ellas, las penales. El texto
anterior de la taccin X del artculo 15 no se redujo a mencionar la fortuidad del
hecho, sino quiso describir el fenmeno; por ello, habl de "causar un dao por
mero accidente, sin intencin ni imprudencia alguna, ejecutando un hecho lcito
con todas las precnuciones debidns". Otra, es la tcnica adoptada por la fraccin en
vigor; se limita a invocar la fortuidad: no hay delito cuando "el resultado tpico se
produce por caso fortuito".
En rigor, no sera necesario aludir al caso fortuito para excluir, en la especie,
la criminalidad del hecho. En ste no hay dolo ni culpn; en consecuencia, se excluye
72 DERECHO PENAL
el delito y no existe sancin penal. La expresa previsin legal obedece al propsito
de cerrar la puerta a dudas o problemas d" interpretacin.
Condiciones objetivas de punibilidad
No es lo mismo condicin objetiva de punibilidad que requisito de procedibilidad.
Aqul corresponde al derecho sustantivo; ste, al derecho procesal. Si falta la
condicin objetiva de punibilidad, la conducta ilcita no ser sancionada. Si se
carece del requisito de procedibilidad, no habr proceso; pero una vez satisfecho el
requisito, se tendr va libre para la persecucin.
En ciertos casos, la punicin se supedita a la existencia de determinadas
condiciones, consignadas en los tipos o de alcance general, como aquella a la que
se refiere la fraccin 111 del artculo 4, cuando exige para sancionar aquien delinqui
en el extranjero, "que la infraccin de que se le acusa tenga el carcter de delito en
el pas en que se ejecut y en la Repblica" (identidad de la norma).
Carranc y Trujillo fija un elenco de excusas absolutorias y menciona los
motivos que las sustentan. Dice, en sntesis, que esas excusas se establecen:
a) En razn de los mviles afectivos rev;;:lados: ocultamiento u obstruccin de la
accin de la justicia (arts. 400, parte linal, y 280, fracc. 11), evasin de presos
(art. 151) y desobediencia de particulares (arts. 179 del Cdigo Penal, 191 y
192 del Cdigo de Procedimientos Ponales del Distrito Federal, y 242 Y 243
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales).
b) En razn de la copropiedad familiar (el autor se refiere al antiguo texto del
artculo 377 del Cdigo Penal, que primero fue derogado y luego -1996-
ocupado por el delito de aprovechamiento de vehculos robados; el tratamiento
con excusa absolutoria mencionado pl}r Carranc fue sustituido por el rgimen
de querella: artculo 399 bis).
e) En razn de la patria potestad o la tU1ela: golpes y lesiones leves en ejercicio
del derecho civil-familiar de correglC (anterionnente, artculos 347 y 294,
respectivamente; ambos han sido derogados).
el) En razn de la maternidad conscienk: aborto causado slo por imprudencia
(culpa) de la madre, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin (art.
333).
e) En razn del inters social preponderante: abstencin de revelacin de secretos
(segn la derogada parte final de la fraccin VI del artculo 400).
fJ En casos de injurias, difamacin y calumnia (se ha suprimido el delito de
injurias; en cuanto a los otros, son aplicables los articulas 35 , 352, 354 Y 357).
g) En razn de la temibilidad especficamente mnima revelada: robo de escasa
cuanta (art. 375) e injurias (art. 349, derogado).
A ese elenco se podran agregar otras excusas, como la que favorece a los
incursos en un delito de rebelin: no son responsables de los homicidios y las
lesiones que causen en combate (art. 137:,; no se aplicar pena a los rebeldes que
Punibilidad
Exceso
DELITO Y DELINCUENTE 73
depongan las armas antes de ser tomados prisioneros, si no cometieron alguno de
los delitos sancionados por el artculo 137 (art. J 38).
La punibilidad, elemento o consecuencia del delito, es la sancionabilidad legal
penal del comportamiento tpico, antijurdico, imputable y culpable. Rige el dogma
1111l1a poena ne lege, consignado en el artculo 14 constitucional, e implcitamente
en el artculo 7 del Cdigo Penal. El propsito de sancionar toda conducta que deba
serlo, conduce al principio f1ullum crimen sine poena.
Tambin se denomina punibilidad a la sancin misma aplicable a un delito,
esto es, al tramo punitivo que establece el legislador. En este sentido, la "punibili
dad" del homicidio simple doloso, por ejemplo, es de ocho a veinte aos de prisin.
Quien acta al amparo de una excluyente (si se trata de exclusin de la conducta,
el sujeto ni siquiera acta), queda al margen de la responsabilidad penal. Quien se
conduce fuera de las hiptesis de exclusin responde plenamente de sus actos, segn
el desarrollo de su comportamiento en el ter criminis y otros datos que influyen en
la punicin: concurso, reincidencia, etc. Pero puede ocurrir que haya exceso en una
excluyente. Recurdese que el agente debe contener su conducta en el lmite de la
accin razonable, y por ello no se puede prescindir de pena cuando hay exceso.
Pero tampoco se puede desconocer que el comportamiento es lcito, en principio y
conforme a su naturaleza.
El exceso en las excluyentes de ilicitud: legtima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho (fraccs. IV, V Y VII del arto
15), se sanciona con la pena que corresponda al delito culposo (art. 16).
EL DELINCUENTE. AUTORA Y PARTICIPACIN
El sujeto responsable de los delitos
Ahora se har referencia al delincuente: la persona fsica que interviene en el delito,
bajo las categoras de la autora y participacin delictuosa; el agente, sujeto activo,
int-actor, inculpado en trminos del derecho procesal. En el periodo clsico, que
va del final del siglo XVJ[! -en que se acuan los grandes principios liberales-
hasta la segunda mitad del siglo XIX -en que aparece el positivismo criminolgi-
co-, el acento se pone sobre el delito como entidad jurdica. Esta preocupacin
74 DERECHO PENAL
sirve a la causa del ser humano: evita que el capricho prevalezca sobre la razn; la
inseguridad sobre la certeza. Lo que viene al caso es construir la teora del delito
sobre los dogmas del humanismo.
Establecida la naturaleza jurdica del delito, ganada la batalla poltica contra
el absolutismo, aseguradas las garantas para la imposicin de la pena -tanto las
materiales como las adjetivas-, llega clll1omento del nfasis en el delincuente. La
naciente criminologa tuvo a su cargo inquirir acerca de los factores causales del
delito, como el hecho natural, y precisar la personalidad del delincuente. En este
propsito se arriba a tesis hoy superadas -o matizadas-, como la del criminal
"nato"; pero, en todo caso, se gana en !J afirmacin de la complejidad humana:
mucho ms que simple albedro. As se .llzara, con realismo, la teora del delin-
cuente y se estableceran los fines y las posibilidades de la pena.
El capitulo 111, del titulo primero, del Libro Primero del Cdigo Penal lleva el
rubro "Personas responsables de los delitos". Bajo este concepto, se ocupa en lo
que la dogmtica penal designa como autora y participacin. Conforme al rgimen
instituido por las diversas fracciones del .lrtculo 13, hay ocho formas de interven-
cin en el delito, de las que en seguida n')5 ocuparemos. Esta regulacin proviene
de la revisin cumplida en 1983; en 1993, hubo algunas modificaciones en puntos
menores.
La fraccin I del articulo 13 del Cdigo Penal indica que son responsables del
delito "los que acuerden o preparen su realizacin". Se trata de la resolucin de
cometer el ilcito y de los actos conducentes a este fin. Para que esta conducta
preliminar sea punible, es necesario que s ~ haya avanzado en la aparicin del delito,
el ter criminis. No son punibles la concepcin delictuosa, la concertacin y los
actos preparatorios, si no existe un prindpio de ejecucin (vase Inter criminis).
En efecto, rige la expresin que figura a la cabeza del artculo 13: "Son responsables
del delito." Es preciso, pues, que haJa delito, en cualquiera de sus formas;
primeramente, la tentativa.
La fraccin 11 del mismo precepto se refiere a la autora material: son respon-
sables "los que realicen por s" el delito. A continuacin -fraccin III- se alude
a los coautores: "los que lo realicen conjuntamente". Luego -fraccin IV- se
recoge la autora mediata, participacin que incumbe a "los que lo lleven a cabo
sirvindose de otro", que en esta hiptesis funciona slo como instrumento,
penalmente inerte o incoloro, del verdadero delincuente: quien acciona el gatillo
de un arma que otro dirige.
Adelante -fraccin V-, se establere la figura del autor intelectuaL instigador
o inductor, que no ejecuta por s el delito, pero dolosamente determina a otro a
cometerlo. La fraccin VI habla del cmplice: "Los que dolosamente presten ayuda
o auxilien a otro para su comisin." Una variante de complicidad se halla en la
fraccin VII: "Los que con posterioridad a su ejecucin [del delito] auxilien al
delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito." Si el acuerdo (del
que deriva la promesa) fuese posterior, no anterior al delito, ya no habra compli-
cidad, sino encubrimiento, que es delito autnomo (art. 400).
Finalmente, la fraccin VIII del artculo 13 se refiere a la complicidad corres-
pectiva o autora indeterminada, que anteriormente se trataba slo a propsito de
DELITO Y DELINCUENTE 75
las lesiones y del homicidio, pese a ser una forma general de participacin
delictuosa. Se incrimina a "los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su
comisin [del delito], cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo". El ejemplo ms invocado es el de la muchedumbre delincuente. Si no
existiera la figura de la fraccin VIII, el delito quedara impune, o bien, todos
responderan como autores. Ambas consecuencias son desmesuradas.
En lo que atae a la sancin para estos personajes activos del delito, el Cdigo
Penal contiene dos normas. Por ulla pm1e, la de alcance general, vinculada a la
preocupacin actual del cdigo por asociar la sancin a la culpa, equitativamente:
"respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad". Esta solucin
debiera surgir naturalmente del rgimen general del ordenamiento, sin necesidad
de fllTIula expresa; empero, sta es til para evitar desviaciones en la prctica.
Por otra parte, hay una norma de alcance restringido a los supuestos de
complicidad y autora indeterminada. En procuracin de sanciones que reflejen la
verdadera importancia de la intervencin de cada uno en la lesin del bien jurdico,
se prev pena de hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito cometido
"y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva" (art. 64 bis). Con esta
salvedad, rige el principio de que la autora y la participacin acarrean las sanciones
previstas en la parte especial del Cdigo para cada figura delictiva.
La alusin a [a modalidad en el artculo 64 bis, proviene de la necesidad de
orientar aljuzgador con respecto al tipo aplicable, que no siempre es el fundamental
o bsico. La previsin cautelosa se relaciona, sobre todo, con el anterior texto del
artculo 20 constitucional, fraccin 1, a propsito de la libertad provisional del in-
culpado. Un buen entendimiento acerca de los espacios que cubren los tipos
penales, aplicados a los hechos de que conoce el juzgador, hara inncesaria la
alusin a modalidades.
Responsabilidad por delitos conexos
El artculo 14 tambin es relevante en materia de participacin delictuosa. Sanciona
por delitos que son consecuencia de los acordados y que sobrevienen sin previa
deliberacin de cometerlos. Aqu, el Cdigo Penal exige el enlace entre el delito
previsto y el que luego resulta. ste es un dato de suma importancia, si se toma en
cuenta que nadie debe responder penalmente porel comportamiento ajeno. Se trata,
pues, de precisar que el resultado reprochable no es ajeno al delincuente; est
claramente ligado al que previ y cometi; en consecuencia, debe responder por l,
como derivacin de su propia conducta.
El primer prrafo del artculo 14 se refiere al supuesto en que "varios delin-
cuentes toman parte de la realizacin de un delito determinado, y alguno de ellos
comete un del ita distinto, sin previo acuerdo con los otros". Todos son responsables
del nuevo delito, a menos que se est en los siguientes casos, que anularn la
secuencia de la conducta y convertiran el resultado superveniente en producto de
Ull comportamiento que no puede ser imputado a todos.
76 DERECHO PENAL
Dichos casos son: "que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para
cometer el principal". pues de lo contrario se tratara de un comportamiento idneo
y natural -y por ende admitido- para lograr el resultado que se pretende:
instrumento y fin; "que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste,
o de los medios concertados", porque si lo es, deviene inescindible del delito
principal y hay, por ende, una responsabilidad continua; "que no hayan sabido antes
[los otros participantes] que se iba a cometer el nuevo delito", ya que de saberlo y
no oponerse habran previsto y admitido d resultado, lo cual implica dolo; y "que
no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito, o que habiendo estado,
hayan hecho cuanto estaba de su parte par,! impedirlo", hiptesis en la que se puede
reproducir el comentario al caso anterior. adems de otras consideraciones conec-
tadas con la punicin del encubrimiento.
Comunicabilidad de circunstancias
La llamada "comunicabilidad de las circlmstancias" se regula en el artculo 54. Se
trata de resolver cmo han de proyectarse a los responsables, cuando existe
pluralidad activa, las circunstancias a las que se asocia el agravamiento o la
disminucin de la pena. Las hay objetivas y subjetivas: aqullas se relacionan con
el delito mismo; las segundas ataen a vnculos o calidades estrictamente personales
de algn participante.
No son aplicables a todos los participantes el aumento o la disminucin de la
pena "fundadas en las calidades, en las relaciones personales o en las circunstancias
subjetivas del autor de un delito" (primer prrafo del articulo 54). Por el contrario,
"son aplicables las que se funden en circllnstancias objetivas, si los dems sujetos
tienen conocimiento de ellas" (segundo prrafo).
ITER CRIMINIS
Fase interna
El ter criminis es el camino que recorre el delito desde la concepcin criminosa,
hasta que produce sus ltimas el "agotamiento", posterior a la
consumacin. El iter comprende fases interna y externa. En aqulla, el proyecto
delictivo pennanece en la mente del sujeto, a cubierto de punicin. Impera el
principio cogitationes poenam nemo patitur; el pensamiento es libre, no delinque.
Lo contrario significara una regresin intolerable, el ingreso del orden jurdico a
la conciencia, el retorno a los "delitos de fuero interno" (los delitos "de opinin",
cuando sta se expresa de alguna manera, ya son fuero externo) y al mtodo
DELITO Y DELINCUENTE 77
inquisitivo para explorar el pensamiento. En la segunda fase del iter criminis se
exterioriza el delito, al menos por la resolucin manifestada.
La anterior redaccin de la fraccin I del articulo 13 permita suponer punible
la concepcin del delito. En efecto, eran penalmente responsables quienes interve-
nan "en la concepcin, preparacin o ejecucin" de los delitos. Esta consecuencia,
sin embargo, no fue aceptada por la doctrina. Tampoco se puede sustentar en la
ti-accin 1 del actual artculo 13, mejor construida que la anterior. Para que sean
responsables quienes acuerdan o preparan la realizacin del delito, es preciso que
haya deNto, y la primera forma punible de presentacin delictuosa es, precisamente,
la tentativa.
Sin embargo, existe una figura autnoma que anticipa la consumacin del
delito, o bien, que anticipa el momento de punicin en el iter criminis. Esto sucede
en el delito de conspiracin, en que incurren "quienes resuelvan de concierto
cometer uno o varios de los delitos del presente Ttulo [primero del Libro Segundo
del Cdigo Penal: 'Delitos contra la seguridad de [a nacin'] y acuerden los medios
de llevar a cabo su determinacin" (art. 141), independientemente de que se avance
o no en el ler criminis, pues el progreso trasladara la conducta a otro delito: el que
se intente o cometa como secuela de esa resolucin.
Actos preparatorios
Tentativa
Bajo los trminos literales de la anterior fraccin 1 del artculo 13, y de la actual
fraccin, se podra pretender la punicin de los actos preparatorios. Algn proyecto
ha buscado sancionarlos, slo "cuando manifiesten de manera unvoca el dolo del
agente", habida cuenta de que los actos aparentemente previos a la ejecucin
de[ictuosa pueden corresponder a una intencin lcita. Por ello se demanda la
univocidad. No obstante, tnganse por reproducidos los comentarios acerca de
[a concepcin de! delito: no hay norma que sancione los actos preparatorios, ni ha
estado esta punicin en el propsito del legislador.
La tentativa implica un principio de ejecucin. Aqu se produce, inequvocamente,
la conducta descrita en el tipo. Se distingue entre tentativa inacabada y acabada.
Existe aqulla cuando el agente no ha realizado todos los actos conducentes a la
consumacin. Hay tentativa acabada, en cambio, cuando el infractor desarrolla
ntegramente la conducta conducente al resultado, pero ste no se presenta por
causas ajenas a la voluntad del responsable; as, el sujeto pretende matar, y para
e[lo dispara un arma de fuego contra la vctima; yerra el tiro y la muerte no se
produce; hay tentativa acabada de homicidio.
78 DERECHO PENAL
En el articulo 12 del Cdigo Penal, tomando en cuenta tanto los delitos de
accin como los de omisin, se estipula que es punible la tentativa cuando la
resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los
actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan
evitarlo, si aqul no se consuma por cau)as ajenas a la voluntad del agente". Al
hablar de actos ejecutivos que deberan producir el resultado, se prev la idoneidad
de medios, y con ello se desecha un caso de delito "imposible". Queda claro que
se trata de un comportamiento ejecuti\'o, unvoco; ya no actos preparatorios
solamente, ni conducta equvoca.
En el texto del precepto anterior se deca que "para imponer la pena de la
tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor y el grado a que se
hubiere llegado en la ejecucin del delito'. Hoy dia, el ordenamiento penal procura
organizar la punicin a la luz de la culpabilidad; por ende, excluye toda referencia
a temibilidad del autor. En cambio, invoca las reglas generales de la individualiza-
cin contenidas en el articulo 52 del Cdigo Penal y "el mayor o menor grado de
aproximacin al momento consumativo del delito"; esto es, en otras palabras, lo
mismo que deca la parte final del texto sustituido.
En el artCulo 12 se alienta el Se quiere evitar el dao
individual y social, aunque para ello quedt: impune la tentativa. Consecuentemente,
"si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del
delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se
refiere". Como se puede observar, el desistim iento ha de ser espontneo, no forzado
por un tercero (particular o autoridad), aunque sera excesivo y contrario al fin
perseguido por la norma, negar eficacia dcspenalizadora al desistimiento inducido,
no impuesto, por el tercero. La misma es;)ontaneidad se requiere, en mi concepto,
cuando el agente impide la consumacin del delito, hiptesis diferente de la
interrupcin del proceso ejecutivo.
Si la conducta activa u omisiva del agente que intenta un delito constituye una
infraccin en s misma, el autor responder del ilcito ya perpetrado (art. 12 infine).
El legislador tambin favorece el del agente en otros casos, y
le invita a hacer cesar el delito que ya ha consumado, para aliviar las consecuencias
de ste y mejorar la situacin del ofendido. Esto sucede en los supuestos de
privacin ilegal de la libertad (art. 364, fracc. 1, tercer prrafo), rapto (art. 365 bis,
segundo prrafo) y secuestro (art. 366, pnltimo prrafo). Se puede citar en este
mismo orden de cosas la conducta del participante en ilcitos de delincuencia
organizada, que suministra a la autoridad informacin conducente a la investigacin
de estos delitos, pero en tal hiptesis, considerada por la correspondiente ley de
1996 (art. 35), el colaborador no hace cesar el delito, sino acta a posteriori, en la
etapa de investigacin.
En el artculo 63 se indica que al responsable de tentativa punible se le aplicarn
"hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer (sic) de haberse
consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario". En 1996,
frente al problema de la delincuencia creciente y grave, se aadi un tercer prrafo
a este precepto para establecer que en el supuesto de "tentativa punible de delito
grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin
DELITO Y DELINCUENTE 79
que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de
la sancin mxima prevista para el delito consumado". La nocin de "delito grave"
se halla en el arto 16 constitucional. La ley secundaria presenta listas de delitos
graves, en vez de precisar la existencia de stos conforme al indicador que
verdaderamente acredita la gravedad del ilcito: la sancin. Los cdigos penales de
Morelos y Tabasco adoptan este ltimo sistema. A partir de la reforma penal y
procesal penal de 1996, la tentativa punible de delito grave se califica como delito
grave (art. 268 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal), lo
cual permite al Ministerio Pblico ordenar la detencin de los inculpados en estos
casos, bajo el supuesto de urgencia, y cierra la posibilidad de concederles libertad
caucional.
No obstante la preocupacin del legislador por la univocidad de los actos
ejecutivos -que implica su ordenacin a obtener determinado resultado tpico-,
lo cierto es que aqullos pueden corresponder a diversos ilcitos. Esto puede ocurrir,
por ejemplo, en los casos del homicidio y las lesiones: una misma accin agresiva
puede conducir, ponderada desde el ngulo del observador y sin otros elementos
para determinar la direccin del dolo, a la privacin de la vida o a la afectacin de
la salud o de la integridad corporal.
Dice el segundo prrafo del artculo 63 del Cdigo Penal que "en los casos en
que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar" ---es decir, cuando
la prueba allegada al investigador no permita saber el propsito del agente, pero no
haya duda sobre su intencin de delinquir- y la identificacin del dao deseado
"fuera determinante para la correcta adecuacin tpica" --que es lo que ocurre en
el ejemplo propuesto- "se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el
prrafo anterior". Esta frmula es completamente insatisfactoria. En efecto, remite
a un texto que previene cierta pena en funcin del "delito que se quiso realizar".
Pero esto -el delito que se quiso realizar- es precisamente lo que no se puede
conocer; si se pudiera, saldra sobrando el segundo prrafo del artculo 63.
Consumacin y agotamiento
CONCURSO
En el iter, al delito intentado siguen el consumado y el agotado. Existe consuma-
cin, con la correspondiente plenitud de consecuencias penales, cuando la conducta
del agente realiza completamente la previsin del tipo: priva de la vida, altera la
salud, despoja del bien. A la consumacin se refiere el artculo 13 con diversas
expresiones: realizacin, ejecucin, comisin.
Finalmente, el delito queda agotado cuando produce todos los efectos lesivos
que puede acarrear, segn su naturaleza. La idea de delito agotado no tiene
encuadramiento legal; corresponde a la doctrina.
El Cdigo Penal de 1931 regul el concurso bajo el nombre de "acumulacin". A
partir de las reformas de 1983, hay rgimen especfico y completo sobre esta
80 DERECHO PENAL
materia, considerada bajo su nombre adecuado: "Concurso de delitos"; ste es el
rubro del capitulo V, del titulo primero, elel Libro Primero del Cdigo Penal.
La doctrina, y ahora la legislacin (art. 18 del Cdigo Penal) distingue dos
formas de concurso. Es ideal, cuando c(Jn una sola conducta se cometen varios
delitos. En tal caso, hay aplicacin de normas compatibles entre s. Esto marca la
diferencia entre ese concurso y la concurrencia de normas incompatibles entre s,
que antes vimos (vase Concurrencia de bs normas aparentemente incompatibles),
y que se resuelve bajo la regla de especialidad (segundo prrafo del arto 6).
El concurso real se presenta cuando con diversas conductas se cometen varios
delitos. A esto llamaba "acumulacin" el artculo 18, antes de la reforma de 1983.
Aqu, no hay unidad, sino pluralidad de comportamiento. Cada acto u omisin
desemboca en un resultado tpico.
En el artculo 19 se seala que "no hay concurso cuando las conductas
constituyen un delito continuado". La confusin pudiera plantearse con respecto
al concurso real, difcilmente con relacin al ideal. Recurdese que existe delito
continuado cuando se viola un mismo precepto legal con unidad de propsito
delictivo, pluralidad de conductas y unid.id de sujeto pasivo (art. 7, fracc. 111).
Hay reglas especiales sobre punicin en el concurso. Si se trata de ideal, se
aplica la pena correspondiente al delito que merezca la mayor; y sta se podr
(facultativo para el juzgador) aumentar hasta en una mitad ms del mximo de
duracin, sin que exceda el total del mximo previsto en el ttulo segundo del Libro
Primero, es decir, cuarenta o cincuenta aos cuando se refiere a la prisin, segn
los ilcitos de que se trate (art. 25). En el 'iupuesto de concurso real o material (art,
64, segundo prrafo) -revisado por la reforma de 1996- se impone la pena del
delito que merezca la mayor, que "podr" incrementarse con las sanciones corres-
pondientes a cada uno de los otros delit0s concurrentes, sin que la sancin total
exceda de la permitida en el Ttulo Segundo del Libro Primero, es decir, de cuarenta
o cincuenta aos, conforme al mencionado arto 25. Cuando en el mismo supuesto
de concurso aparece algn delito grave, el tribunal impondr la pena del delito que
merezca la mayor, que "deber" aumentarse con las relativas a los restantes delitos,
sin exceder el limite previsto en el arto 25. Finalmente, en la hiptesis de delito
continuado, se aumentar de una mitad a dos terceras partes la pena correspondien-
te, siempre bajo el limite del arto 25 (art. 64, tercer prrafo).
La forma acostumbrada para sancionar los casos de concurso ideal y material,
sobre todo ste, que es el ms grave (forma que persiste en el art. 64 invocado,
cuando no concurre un delito grave), obedece a la intencin plausible de no llevar
las sanciones ms all de cierto lmite que se estima razonable (principalmente en
lo que respecta a la prisin), pero ofrece flancos muy vulnerables, No es debido
corresponder con una misma sancin a dos situaciones diferentes (delito nico y
concurso, cuando no se incrementa la pena en ejercicio de la potestad judicial dc
aumentarla no aumentarla), no ya en fU'lein de una supucsta o real peligrosidad
del autor, sino estrictamente en virtud de su culpabilidad y de los bienes jurdicos
afectados". Por ello los ordenamientos penales de Morelos (art. 68) y Tabasco (art.
68) disponen que en todo caso se incremente la sancin mayor (dentro del limite
mximo de la privacin de libertad), y ordenan que el juez especifique en la
DELITO Y DELINCUENTE 81
sentencia qu sancin corresponde a cada uno de los delitos acreditados, por los
que se dicta condena.
REINCIDENCIA
La reincidencia o reiteracin delictiva ha tenido consecuencias propias, diversas de
las que apareja el primer delito y de las inherentes, estrictamente, a los posteriores.
Estas consecuencias se concretaron en la agravacin de la pena. Hubo y hay debate
al respecto. Los partidarios de la solucin que dio nuestra ley, manifiestan que no
puede quedar el orden jurdico indiferente ante quien insiste en el comportamiento
delictuoso y revela, probablemente, mayor peligrosidad. Los adversarios subrayan
que la sancin por el dato de reincidencia est castigando de nueva cuenta el primer
delito cometido, con lo que se viola el principio ne bis in idem. Tambin, sostienen
que si se trata de apreciar circunstancias del autor, que sustentan una pena ms
severa, eljuzgador debe moverse entre el mnimo y el mximo de sancin previstos
para el segundo y posteriores delitos; la penalidad por el delito o los delitos
anteriores, ya fue impuesta y cumplida en su momento.
El Cdigo Penal ha conservado un captulo ---el VI, del ttulo primero, del
Libro Primero- para regular la reincidencia (arts. 20 a 23). Ah se especifica en
qu consisten la reincidencia y la habitualidad, desde el punto de vista jurdico
penal. Se distingue entre del incuencia genrica y especfica. La sentencia extranjera
tiene relevancia para establecer la reincidencia. Por lo que hace a los delitos que es
preciso tomar en cuenta, quedan incluidos todos los cometidos por el agente,
inclusive en tentativa (al1. 22). Sobre los realizados en el extranjero, debe existir
identidad de la norma. No se toman en cuenta los delitos polticos, ni se incluye el
caso en que "el agente haya sido indultado por ser inocente" (art. 23), hiptesis
que ya no es de indulto, sino de reconocimiento de la inocencia del sentenciado
(arl. 96).
Se requiere que exista sentencia ejecutoria por el delito anterior; no basta la
definitiva, sujeta a impugnacin ordinaria. Al hablar de que esa resolucin puede
provenir de cualquier tribunal, se alude a todos los rganos de la jurisdiccin
materialmente penal: nacionales y extranjeros, federales y ordinarios, comunes y
militares. Quizs tambin ser procedente tomar en cuenta las resoluciones de los
consejos para menores, que en la actualidad son verdaderos rganos de ajusticia
penal, aunque funden su actividad en una ley penal especial o especializada.
Tratndose de ilcitos cometidos y de sentencias dictadas en el extranjero, se exige
identidad de la norma (art. 20, segundo prrafo).
que
El concepto de delincuente habitual se estipula en el artculo 21. Se requiere
el reincidente en clmismo gncro (!t.: infracciones cometlaJ un nuevo delito procedente
de la misma rasin o inclinacin viciosa, siempre que las tres sc hayan
cometido t::n un periodo que no exceda de da a11os.
82 DERECHO PENAL
Ese precepto emplea dos referencias para aludir a la reiteracin delictiva. Por
una parte, habla del mismo gnero (el articulo 65 alude a "especie") de infraccio-
nes, lo que concreta el punto bajo la clasificacin legal de los delitos: contra la vida
y la integridad corporal, por ejemplo. bienes tutelados marcan el "gnero" de
la infraccin. Por otra parte, el precepto )e refiere a un nuevo delito "procedente
de la misma pasin o inclinacin viciosa". Si ya no se trata de una clasificacin
legal, habr que precisar cul es el factor causal del delito. Debe ser atribuible a una
"pasin o inclinacin viciosa", lo cual lleva a indagar si en la personalidad del
justiciable existe, efectivamente, ese motivo que invoca el Cdigo Penal. Por dems
est decir los problemas que esto suscita.
Han variado las consecuencias penabs de la reincidencia. La reforma de 1993
suprimi el incremento de la pena para el reincidente; esa forma de reiteracin
delictuosa slo se tomara en cuenta "para la individualizacin judicial de la pena,
as como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales
que la ley prevea" (artculo 65).
Por su parte, la reforma de 1996, qUt ocurri dentro de la circunstancia de un
acelerado incremento de la delincuencia urbana, asociado a la acentuada gravedad
de los delitos cometidos, manej de otra manera el tema de la reincidencia.
Procesal mente, sta puede impedir el otorgamiento de libertad provisional bajo
caucin cuando el delito anterior fue de naturaleza grave (fracc. I del arto 20
constitucional). En lo que corresponde al derecho sustantivo, el nuevo segundo
prrafo del artculo 65 contiene una solucin de media va entre el rgimen de 1993
y el sistema anterior. En efecto, prev el incremento necesario de la pena cuando
"el inculpado por algn delito doloso calificado por la ley como grave, fuese
reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza". Slo en estos casos,
que corresponden a multirreicidentes en delitos que causan daos severos o
provocan situaciones de peligro considaables, la sancin por el nuevo delito
cometido "se incrementar en dos tercera) partes y hasta en un tanto ms de la pena
mxima" correspondiente al delito por el que se condena al multirreincidente, en
la inteligencia de que la pena que se imponga no exceder el lmite establecido en
el ttulo segundo del Libro Primero del ol'denamiento penal.
Existe otra consecuencia en el supue.<>to que ahora examinamos: "el sentencia-
do no podr gozar de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prev".
La redaccin es oscura; entiendo que la referencia a "beneficios" es redundante
con respecto a sustitutivos, o bien, aqulla se contrae a la condena condicional y la
segunda a las medidas recogidas en el artculo 70. No se alude a los "beneficios"
de la etapa ejecutiva, como la libertad preparatoria, la remisin de la pena y la
preliberacin.
REFLEJO PROCESAL DE LA TEORA DEL DELITO
El derecho penal se proyecta en el procesal, puesto que se trata de piezas
de un solo sistema, al que concurren otros elementos relevantes, como la regulacin
DELITO Y DELINCUENTE 83
ejecutiva. No es el caso de citar todas las repercusiones. Me limitar a dos conceptos
fundamentales para el procedimiento, que se establecen a partir de normas sustan-
tivas.
Cuerpo del delito y elemeutos del tipo peual
Hasta la reforma de 1993 a los artculos 16 y 19 constitucionales, nuestra ley
fundamental se refiri al concepto de "cuerpo del delito". ste fue una nocin
bsica del enjuiciamiento penal mexicano. En Mxico, adquiri una connotacin
distinta de la que tuvo histricamente y de la que tiene en otros sistemas jurdicos
actuales. Los problemas que para stos puede representar la nocin de cuerpo del
delito no son trasladables. lisa Y' llanamente, a la experiencia mexicana. Aquella
nocin fue analizada y desarrollada ampliamente por la legislacin, lajurispruden-
cia y la doctrina, que le confirieron un perfil y un alcance unvocos y suficientes.
Sin embargo, el desconocimiento de esta situacin o la aficin de imitar, sin mayor
anlisis, los modelos forneos, condujo a la sustitucin de esa figura del derecho
mexicano por el concepto de "elementos que integran el tipo penal".
Antaf'o, el cuerpo del delito era el conjunto de instrumentos utilizados para
cometer el ilcito, as como las huellas de ste. ltimamente, se puede distinguir
entre cuerpo, objeto, sujeto, instrumentos, huellas o vestigios, y producto del delito.
Son categoras con sustancia propia. En el derecho mexicano anterior a la discutible
reforma constitucional -y luego secundaria- de 1993, el corpus delicti era el
conjunto de elementos que integran la descripcin tpica (artculos 122 del Cdigo
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 168 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales). Poda constar slo de elementos objetivos (homicidio),
objetivos y valorativos (estupro); objetivos, valorativos y subjetivos (robo); y
objetivos y subjetivos (atentados al pudor), segn los consignase la fonnulacin
legal.
El cuerpo del delito se hallaba vinculado, decisivamente, a la averiguacin
previa ya la instruccin del proceso. Era dato central en el ejercicio de la accin o
consignacin, en las rdenes de aprehensin o comparecencia, en los autos de
formal prisin o de sujecin a proceso, y en los de libertad por falta de elementos
para procesar o de "mritos", y por desvanecimiento de datos.
Si hubiese unanimidad acerca de lo que son los elementos del tipo penal, habra
bastado con invocar esta nocin para que el Ministerio Pblico y el juzgador,
atenindose a ella, cumplieran sus respectivas funciones en la averiguacin previa
y la instruccin procesal. Pero no existe esa unanimidad; a este respecto prevalece,
como antes mencion, una explicable controversia doctrinal.
En tal virtud, el legislador secundario se vio precisado a resolver el problema
"por decreto". Por ello, estipul lo que debe entenderse por elementos del tipo; en
consecuencia, debi precisar detalladamente, adems, lo que es preciso entender
como probable responsabilidad (es decir, en rigor, como responsabilidad: la pro-
babilidad es apenas un problema de mayor o menor intensidad y plenitud de
84 DERECHO PENAL
prueba). Eso hizo en los artculos 168 jel Cdigo Federal de Procedimientos
Penales y 122 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
As las cosas, resulta completamente innecesario, por intil, recoger en la ley
suprema y en la secundaria, a ttulo de datos cruciales del procedimiento, las
nociones de elementos del tipo y probable responsabilidad. Evidentemente, basta
con relatar lo que el Ministerio Pblico y el juez deben tornar en cuenta, para sus
respectivos efectos; es decir, basta con establecer las listas que contienen esos
artculos del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y del Cdigo de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal. Sobra hablar, en fin, de elementos del tipo
y de probable responsabilidad, como si fm:"sen conceptos autosuficientes, unvocos,
bien explorados y precisados por una tradicin jurdica definida. Se ha querido,
pues, consagrar en la ley una corriente dO( trinal. Por ello, result preciso decir, con
la fuerza obligatoria que imprime una le), qu se entiende por elementos del tipo
y qu por probable responsabilidad.
En los trminos de los preceptos mtncionados, para acreditar los elementos
del tipo, la autoridad debe establecer dos series de datos: una se refiere a los que
existen en todo caso; la otra, a los que tienen carcter contingente: puede suceder
que los requiera el tipo.
La primera serie comprende: "1. La existencia de la correspondiente accin u
omisin, y de la lesin o, en su caso, el peligro aque hasido expuesto el bien jurdico
protegido"; "1I. La forma de intervencin de los sujetos activos" (que anteriormen-
te se reconoca bajo el rubro de la responsabilidad: "Son responsables de los
delitos", deca el primer prrafo del artculo 13); y "111. La realizacin dolosa o
culposa de la accin u omisin" (otro elemento que en la tradicin interrumpida se
disoci del cuerpo del delito y se involucr, ms bien, con la responsabilidad).
La segunda serie, dependiente, como sealan las normas, de los requerimientos
especficos del tipo, abarca:
a) las calidades del sujeto activo y del pasivo:
b) el resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin;
e) el objeto material;
el) los medios utilizados;
e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin;
1) los elementos normativos;
g) los elementos subjetivos especficos y
h) las dems circunstancias que la ley rrevea.
Es ciertamente mejor la frmula que adoptan los cdigos procesales penales
de Morelos y Tabasco. En lugar de internarse en determinada doctrina acerca del
tipo y la responsabilidad penal, esos ordenamientos atienden a los requerimientos
del Ministerio Pblico cuando ejercita accin penal y a los del juzgador cuando
libra orden de aprehensin o presentacir., o emite auto de procesamiento. Por ello,
el artculo 137 del ordenamiento morelense resuelve que "para comprobar los
elementos del tipo y de la probable responsabilidad, se establecer la adecuacin
de los hechos investigados con la descripcin tpica contenida en la ley, conside-
DELITO Y DELINCUENTE 85
randa todos los datos que sta previene; el carcter doloso o culposo de la conducta
del inculpado y la intervencin que ste tuvo en los hechos que se le atribuyen, bajo
cualquiera de los ttulos de autora y participacin que el Cdigo Penal reconoce.
Asimismo, se descartar la existencia de causas que excluyan el delito o extingan
la pretensin, conforme a lo estipulado por el mismo ordenamiento".
Probable responsabilidad
Otro elemento fundamental del procedimiento, asociado al rgimen sustentativo,
es la probable responsabilidad del inculpado. Esta nocin persisti a travs de la
reforma de 1993. Las normas que aluden al hecho delictuoso, al delito o al cuerpo
del delito, o bien, a los elementos del tipo, se refieren tambin, generalmente, a la
probable responsabilidad como elemento para el ejercicio de la accin penal, la
orden de aprehensin o de comparecencia y el auto de formal prisin o de sujecin
a proceso. Si pierden fuerza las pruebas tomadas en cuenta para dictar auto de
formal prisin, sin que aparezcan otras que las sustituyan en la conviccin del
juzgador, se procede a liberar al inculpado: esta libertad es absoluta (sobreseimien-
to) si lo que se descarta es el cuerpo del delito; no, cuando slo se desvirta la
probable responsabilidad.
El tema de la probable responsabilidad se resolvi a la luz del articulo 13 del
Cdigo Penal. Ya record que la cabeza de este precepto mencionaba: "Son
responsables del delito"; ahora seala: "Son autores o partcipes del delito".
Sostena la parte final del artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales: "La presunta responsabilidad del inculpado se tendr por comprobada
cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participacin en la
conducta o hechos constitutivos del delito demostrado."
Actualmente hay que estar a lo establecido por los artculos 168 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales y 122 del Cdigo de Procedimientos Penales
del Distrito Federal: para acreditar la probable responsabilidad del inculpado, "la
autoridad deber constatar si no existe acreditada en favor de aqul alguna causa
de licitud y que obran datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad".
Es decir, se establece la probable responsabilidad cuando el sujeto acta-al menos
probablemente- con dolo o culpa (pero antes se habl, en el espacio de los
elementos del tipo, de la "realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin"), y
no se demuestra que en su favor operan la legtima defensa, el estado de necesidad,
el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber.
v. SANCIONES . ................. 87
Planteamiento general y aplicacin de sanciones 87
Pena y medida de seguridad 87
Individualizacin 88
Perdn judicial 90
Derecho ejecutivo penal 91
Pena de muerte 92
Pena privativa de la libertad 93
Consideracin general 93
Sistema penitenciario
94
Prisin preventiva. 95
Sustitutivos.
96
Tratamiento en libertad 97
Semi libertad . 98
Trabajo en favor de la comunidad 98
Suspensin de la ejecucin. lOO
Otros sustitutivos. 100
Correctivos . 101
Libertad preparatoria 102
Remisin parcial de la pena privativa de libertad 103
Preliberacin 104
Penas restrictivas de la libertad 104
Sustitucin de la prisin 105
Confinamiento .. 105
Prohibicin de ir a lugar determinado 105
Pena pecuniaria. 105
Multa 106
Reparacin del dao 107
Tratamiento de in imputables y farmacodependientes
112
Sancin a personas colectivas 113
El problema penal de las personas colectivas 113
Consecuencias penales 114
Otras sanciones. 115
Decomiso 115
Amonestacin. 116
Apercibimiento 116
Caucin o garanta de no ofender. 116
Suspensin de derechos. 116
Publicacin especial de sentenda 117
Vigilancia de la autoridad. 117
V. Sanciones
PLANTEAMIENTO GENERAL Y APLICACIN DE SANCIONES
Pena y medida de seguridad
Bajo el rubro de "sanciones", nos ocuparemos de las penas y medidas de seguridad.
Hay ordenamientos donde se deslinda entre ambas categoras, que se unifican en
el concepto de "consecuencias jurdicas del delito", Esto apunta a su naturaleza
formal; aquello, a su carcter material. El Cdigo Penal destina a [a materia el ttulo
segundo del Libro Primero; el captulo 1 se denomina "Penas y medidas de
seguridad", El sistema adoptado sobre sanciones pone de manifiesto la orientacin
del cdigo punitivo.
Ya dijimos (vase Readaptacin social) que la pena, consecuencia normativa
del delito, tiene siempre naturaleza retributiva. No hablo de vindicta, ni califico
moralmente la retribucin. Me remito al carcter natural de la pena en el sistema
jurdico. Otras finalidades pueden ser el ejemplo (se sanciona "para que los dems
no delincan") y la expiacin de la culpa. En la etapa reciente, destacan la readap-
tacin, resocializacin, rehabilitacin, reinsercin, regeneracin o repersonaliza-
cin del sentenciado, as como la preservacin de la paz pblica.
La idea de "medidas de seguridad" se apoya en la consideracin, sustentada
por el positivismo, de que hay ciertas reacciones jurdicas que enfrentan la pel igro-
sidad o temibilidad del individuo. sta no se agota en el delito -su sntoma-, al
que corresponde la pena. Tiene caractersticas propias. As, se tienen cuatro
conceptos principales que integran dos parejas enlazadas: delito-pena y estado
peligroso-medida. No es fcil el deslinde (ms all de una abstraccin) entre pena
y medida de seguridad, sobre todo si se toma en cuenta que hoy la pena tiene
precisamente el mismo propsito que la medida: contrarrestar o disminuir la
peligrosidad mediante la readaptacin.
A partir del artculo 18 de la Constitucin, que originalmente se refiri a la
"regeneracin" del infractor, hoy domina el ideal de la readaptacin social. El
artculo 2 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados
desarrolla ese desideratlll71 en su propio peldao normativo.
88 DERECHO PENAL
Individualizacin
La ley previene hiptesis generales, pero contiene un principio de individualiza-
cin, que se refleja, sobre todo, en los grados de culpabilidad. Se afirma que en la
individualizacin se halla el inters medular del derecho penal contemporneo. Por
aqulla, el proyecto general de punicin se transforma en un hecho personal.
Asimismo, se indica que la individualizacin (cuyo objetivo es "dar a cada
quien lo suyo"; lo que se necesita para la defensa y la readaptacin sociales) se
desenvuelve en etapas legal, judicial y ejecutiva.
La individualizacin legal (que se califica de "falsa" individualizacin) nOfIna
la culpabilidad, fija los rangos de punicin, estipula genricamente la naturaleza y
cuanta de penas y medidas, y ajusta stas, in specie, a los supuestos de mayor o
menor gravedad en cada conducta tpica.
La individualizacin judicial, que tiene ante s un delito concreto y un delin-
cuente particular, se mueve por medio del arbitrio judicial, ejercido en el espacio
que dejan las penas relativamente indeterminadas. El arbitrio obliga al diagnstico
y al pronstico de personalidad (temibilidad y recuperabilidad). Esto se halla en la
base de la sancin particular: mtodo de readaptacin y correctivo o reductor de
peligrosidad. La individualizacin judicial se concentra en la sentencia.
La sentencia, ttulo ejecutivo, inicia la fase de ejecucin. En sta, se cumple el
siguiente tramo de la individualizacin, avanza en el examen y el "tratamiento de
personalidad", hasta desembocar en la liheracin.
El instrumento de la individualizacin jurisdiccional es el arbitrio judiciaL
Aludimos a la desconfianza frente al juzgador, consecuencia del absolutismo
judiciaL Eljuez, a quien se prohiba "interpretar" la ley (en rigor, integrarla), deba
reducir su tarea a la fonnulacin de un silogismo; era "la boca que pronuncia las
palabras de la ley". Las sanciones se hallaban rigurosamente tasadas, y las atenuan-
tes y agravantes ejercan su influencia sobre las penas por medio de un rgimen de
ponderacin aritmtica. Limitaciones semejantes impona el derecho procesal:
prueba tasada y valoracin legal de las probanzas. Slo quedaba libre el poder
jurisdiccional del jurado, integrado por los "pares" del inculpado, que resolvian
mediante veredicto dictado en conciencia.
Alejado el periodo del absolutismo judicial, y patentes los nuevos requerimien-
tos de la justicia, se devuelve cierto poder de arbitrio al juzgador. Hoy, se sustenta
en los articulas 51 y 52 del Cdigo Penal, cuya fonnulacin original, en 1931, se
inspir en el derecho argentino. Otras normas van en la misma direccin: as, la
segunda parte del artculo 60, que gua al juez en la calificacin sobre la gravedad
de la imprudencia; igualmente, el artculu 213, que suministra elementos especfi-
cos -tal vez innecesarios- para el arbitrio cuando se juzga a servidores pblicos.
Este precepto advierte que "la categora de empleado o funcionario de confianza
ser una circunstancia que podr dar lugar a una agravacin de la pena". Igualmen-
te, el tercer prrafo del artculo 193, a propsito de los delitos contra la salud en
materia de narcticos: al individualizar, el juez debe tomar en cuenta lo previsto
en los artculos 51 y 52, y adems, "la cantidad y la especie de narctico de que se
SANCIONES 89
trate, as como la mayor o menor lesin o puesta en peligro de la salud pblica, y
las condiciones personales del autor o partcipe del hecho o de la reincidencia en
su caso", Adase a esto el discutible factor de reduccin de sanciones que recoge
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en favor del feo que proporciona
datos tiles para la investigacin de ilcitos de esta naturaleza.
Losjuzgadores fijan la pena dentro de los lmites mximo y mnimo que la ley
estipula, y segn las reglas especiales que ella misma establece para aplicar
sanciones cuando el Cdigo Penal disponga que stas consistan en cierta proporcin
de las sanciones previstas para los delitos dolosos: como hemos visto, tales son los
casos del delito culposo (art. 60), la tentativa (art. 63), el exceso en excluyentes (art.
64 bis) y el error de derecho (art. 66).
Para el ejercicio de individualizacin previsto en el artculo 51, el juzgador
considerar "las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delin-
cuente", es decir: el delito y la persona. La segunda parte del primer prrafo,
adicionada en 1991, dice:
Cuando se trate de punibilidad alternativa el jUCL podr imponer. motivando su
resolucin, la sancin privativa de libertad cuando ello sea ineludihle a los fines de
justicia, prevencin general y prevencin especial.
Es plausible el propsito de reducir al mnimo indispensable -subryese esta
condicin: indispensable- la pena privativa de libertad; empero, no compete al
juzgador -como lo ha destacado Elpidio Ramrez- aplicar sanciones con la aten-
cin puesta en la prevencin general, es decir: sentenciar tomando en cuenta la
sociedad, no al delincuente. Este inters por la prevencin general corresponde,
fundamentalmente, al legislador -que al fraguar y emitir la ley acta con un
designio deliberadamente poltico-, no al tribunal, que debiera concentrarse en
los otros dos extremos reconocidos por esa porcin del artculo 51: justicia y
prevencin especial.
En el artculo 52 se enuncian los principios de gravedad del delito y culpabi-
lidad del agente como rectores de la sancin aplicable. En esta formulacin se
procur descartar, de una vez, la referencia -y la consideracin- sobre peligro-
sidad. Sobre aquel cimiento, que establece la gua para la punicin mediante la
sentencia, eljuzgador definir la pena y la medida, en sus casos, tomando en cuenta
una serie de datos relevantes: dao causado y peligro corrido (elemento que versa,
directamente, sobre el bien jurdico tutelado); naturaleza de la conducta y de los
medios empleados para ejecutarla; circunstancias de comisin del delito: forma y
grado de intervencin del agente en el ilcito: calidad de aqul y del ofendido (la
ley dice: "vctima u ofendido"; lo mismo aparece en otras disposiciones, como si
se tratara de sinnimos); edad, educacin, ilustracin, costumbres y conducta
precedente del infractor; condiciones sociales y econmicas de ste; motivos que
lo impulsaron o determinaron a delinquir (nocin que abarca a los mviles, pero
no se agota en ellos); pertenencia del agente a un grupo tnico indgena, lo que
implica tomar en cuenta sus usos y costumbres; pero stos no son derogatorios de
la ley nacional); comportamiento del acusado despus del delito cometido, en lo
90 DERECHO PENAL
que a ste se refiere; y dems condiciones en que el infractor se encontraba al
cometer el delito, cuando sean "relevantes para dete1111inar la posibilidad de haber
ajustado su conducta a las exigencias de la norma". As las cosas, todos esos
factores debieran quedar debidamente ponderados en el cuerpo mismo de la
sentencia: de esta forma se satisfara, con rigor, la exigencia constitucional sobre
motivacin del acto de autoridad.
Hasta 1993, la parte final del artculo 52 recoga cicltas prevenciones, cuya
conveniencia era -y es- evidente. El penltimo prrafo se refera a la inmedia-
cin: "El juez deber tomar conocimientn directo del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso." El ltimo prrafo
aluda al ms documentado conocimiento del inculpado por parte del juzgador, otra
vertiente de la inmediacin, en este caso ilustrada por el dictamen:
Para los fines de este artculo ---es decir, como auxiliar en el proceso de individualiza-
cin-, el juez requerir los exmenes paiciales tendientes a conocer la personalidad
del sujeto y los dems elementos conducentes, en su caso, a la aplicacin de las
sanciones penales.
El reformador de 1993 incurri en el grave error de suprimir las disposiciones
sobre inmediacin y examen de personalidad. Quizs consider que aqulla tendra
acomodo, ms bien, en el ordenamiento procesal, y que el segundo -asimismo de
naturaleza procesal, por cuanto se trata de indagar determinados puntos para mejor
proveer-, podra cargar el acento, de manera inconveniente, sobre la peligrosidad
del infractor -Iy;is bien que en su culpabilidad-, con lo que se alterara el rgimen
individualizador del Cdigo Penal. Esta mutilacin empobreci al mtculo, que
haba llegado a ser un buen marco para el despliegue de la individualizacin
judicial. El reformador perdi de vista que uno de los problemas ms severos del
enjuiciamiento penal-y, en general, de todos los rdenes procesales en el sistema
mexicano- es la carencia o debilidad de la inmediacin, principio que, por lo
dems, confiere verdadera eficacia a hJS otros generalmente sealados como
fundamentales para el enjuiciamiento: orjlidad y publicidad.
Perdn judicial
Hay casos en que el agente sufre daos graves en su persona, como consecuencia
del delito; se cita el ejemplo de la colisin con motivo del trnsito de vehculos, en
que resultan heridos los pasajeros y el conductor recibe lesiones severas que lo
invalidan. Si ste es el caso, la pena pudiera resultar desmesurada o impertinente.
Por ello, el artculo 55 faculta al juez para prescindir de pena privativa o restrictiva
de libeltad o para sustituirstas pormedid-l de seguridad, "cuando por haber sufrido
el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario
estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la imposicin" de
dichas sanciones.
SANCIONES 91
El tratamiento benvolo en el caso de daos personales fue producto de la
reforma de 1983; el conectado con la salud y la senilidad ---que evidentemente
introduce cuestiones delicadas y discutibles- proviene de la refonna de 1991.
Aqu no se trata de excusa absolutoria, porque no cancela de plano la punibi-
Iidad. Ms bien, existe un perdn judicial. La impunidad queda a discrecin del
juez, como lo estn sus datos fundantes. Esta solucin slo se acuerda a propsito
de penas privativas y restrictivas de libertad. No opera en las otras; quedan vivas,
pues, la multa y la reparacin del dao.
DERECHO EJECUTIVO PENAL
Al hablar de los principios ejecutivos (vase Legalidad), hice ver que el desarrollo
de las ideas, la legislacin y la prctica penales, sustantiva y adjetiva, no tuvo
correspondencia suficiente en la rama penal ejecutiva. En sta se ha desenvuelto
ms el derecho penitenciario.
El derecho nacional analizaba la ejecucin de penas en algunos preceptos de
los cdigos penales y de procedimientos. La doctrina procesal suele reivindicar el
procedimiento ejecutivo para el derecho adjetivo. Esto, admisible en materia civil,
no lo es en la penal, salvo, tal vez, cuando intervienen los jueces ejecutores; as, el
gil/dice di sorveglianza o eljuge de 1 'application des peines.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales no determina el carcter procesal
de la ejecucin; se limita a decir cules son los procedimientos que "comprende";
entre ellos cita al "de ejecucin ", que "comprende desde el momento en que cause
ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extincin de las sanciones aplica-
das" (art. 1, fracc. VI).
En dos dcadas ha variado la situacin. Paulatinamente, se ha integrado la
pirmide normativa penitenciaria. A la Constitucin siguen las leyes especiales, los
reglamentos de reclusorios (generales y particulares), y los actos administrativos.
Las entidades federativas cuentan con ley de ejecucin, principalmente peni-
tenciaria. La fuente de esta evolucin reciente se localiza en la ley que establece las
Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentencias, de 1971. sta, previene
que "el tratamiento [concepto en el que se concreta la ejecucin penitenciariaJ ser
individualizado", y que a l concurrir la
aportacin dc las diversas ciencias y disciplinas pertinentes para la reincorporacin
social del sujeto lobjetivo de la ejecucin, sinnimo de readaptacin social. giro que
utiliza tanto el artculo 18 de la Constitucin. como c120. de la Ley de Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de SentenciadosJ consideradas sus circunstancias personaJes
(nrt. 6. primer prrafo).
Algunos ordenamientos mexicanos han recibido la influencia de la Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Delincuentes, de Naciones Unidas (1955). As,
en su nombre y en su "espritu", la Ley de Normas Mnimas. En este camino
march la Ley de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad, del estado de
92 DERECHO PENAL
Jalisco, del 14 de junio de 1979. Incorpora explcitamente los "principios y
recomendaciones" de la Organizacin dE' las Naciones Unidas.
Se comienza a reclamar la autonoma del derecho penitenciario. Cada vez hay
ms bibliografa especializada, y existe la ctedra correspondiente en la carrera de
derecho. Todava no ha avanzado suficientemente -pese a trabajos meritorios en
este campo, que impulsan soluciones deseables- la indispensable formacin de
profesionales para la ejecucin penitendaria. Recordemos, por ltimo, algunos
datos sealados anteriormente: existe un Programa de Prevencin y Readaptacin
Social 1995-2000, publicado el 19 de julio de 1996, y se ha planteado ante la
Cmara de Senadores un proyecto de Cdigo Federal de Ejecucin de Sanciones.
PENA DE MUERTE
La pena de muerte tiene una larga historia. En general, el liberalismo penal mir
con repugnancia la pena capital. Beccaria la impugn, haciendo notar que el Estado
carece del derecho de privar de la vida, y que la pena capital no tiene la utilidad que
se le atribuye para disuadir contener la delincuencia. En cambio, Lardizbal
acept la sancin capital.
ltimamente toma nueva fuerza la corriente favorable a la pena de muerte, por
el auge de la criminalidad violenta; los fracasos de la pena privativa de libertad,
que se advierten en la reincidencia; los desaciel10s de una legislacin que rompe el
equilibrio entre los intereses presentes en la escena penal: del inculpado, de la
vctima y de la sociedad; y la peligrosidad e inadaptabilidad de numerosos infrac-
tores, los psicpatas sobre todo.
Hay que reiterar un punto de vista pm1icular. Esta "desesperacin social"
contempla slo la superficie del fenm;no, sus sntomas dramticos. No es tan
diligente en corregir los factores de la delincuencia; tampoco lo es en exigir el
mejoramiento sustantivo de los mtodos penales de conservacin y rescate.
En el Constituyente de 1857, hubo un vigoroso debate sobre la pena de muerte,
que subsisti mientras se estableca el rgimen penitenciario. Pocas veces ha sido
tan explcita la alternativa entre muerte y prisin. Hoy, en el miculo 22 de la
Constitucin, se prohbe la pena de muerte -Como ya se dijo- para los delincuen-
tes polticos, y la permite (no la ordena; la opcin queda a la ley secundaria) para
el traidor a la patria en guerra extranjera. el parricida, el homicida con premedita-
cin, alevosa y ventaja, el incendiario, el plagiario, el salteador de caminos, el
pirata y los reos de delitos graves del orden militar. El antecedente de este texto se
halla en la reforma al artculo 23 de la C()l1stitucin de 1857, promulgado el 26 de
abril de 1901. La ley castrense contiene la sancin capital (art. 122, fracc. V, del
Cdigo de Justicia Militar), que se aplica en supuestos de suma gravedad.
En 1929 desapareci la pena de muerte de la legislacin penal secundaria para
la Federacin y el Distrito Federal. Escasamente impuesta o ejecutada, siempre
ineficaz, o aun contraproducente, fue e)..cluida de los cdigos estaduales. Qued
abolida para el derecho comn en 1975, al suprimirse en el Cdigo Penal de Sonora,
SANCIONES 93
a raz de la sugerencia formulada durante el Quinto Congreso Nacional Penitencia
rio. En consecuencia, slo resta en el rgimen castrense.
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
Consideracin general
Se dice que la prisin punitiva tiene historia breve, en contraste con la prisin
cautelar. Las antiguas crceles fueron empleadas, sobre todo, para la custodia del
inculpado mientras se le sentenciaba. No es posible aceptar sin reservas una
afirmacin tan general. Como sea, la reclusin tuvo finalidades principalmente
cautelares o precautorias hasta la poca -distintos momentos de la Edad Media-
en que la iglesia le asign objetivos penales. En la vida civil, aparecieron primero
las prisiones promiscuas -la "crcel cloaca"-; luego, el sistema celular, de
encierro estricto, que no alcanz los propsitos proclamados por sus partidarios.
La prisin ofrece graves contradicciones internas. Es una paradoja recluir para
liberar.
Por eso -y por las innumerables deficiencias que aparecen en su aplicacin-,
se ha dicho -desde hace muchos aos- que la prisin se halla en crisis y debe ser
suprimida sin tardanza, o al menos minimizada drsticamente (los sustitutivos son
el medio para esa reduccin creciente). Si pensamos en [as caractersticas de la
prisin postulada por los ms avanzados penitenciaristas, difcilmente podramos
concluir que la prisin ha fracasado; ms bien, la prisin postulada por aqullos,
sigue siendo, en la mayora de [os casos, una utopa.
Hubo, y en algunos pases persiste, variedad de medidas de privacin de
[ibe1ad, segn su duracin y rigor: arresto, prisin -mayor o menor-, peniten-
ciara, cadena perpetua. Actualmente, en nuestro pas slo hay arresto y prisin.
Se ha impugnado [a duracin excesiva del encarcelamiento, que contradice sus
fines recuperadores, aunque en determinados casos no parece haber alternativas
razonables. Tambin se combate la duracin muy reducida; en este rango, han sido
objetadas las "penas breves privativas de la libertad". Para sustituirlas existen
diversos expedientes, entre ellos la condena condicional o suspensin condicional
de la ejecucin de la condena y, desde luego, los otros sustitutivos penales de
inclusin reciente en la Ley Penal (pero con antecedentes importantes en la norma
penitenciaria).
En el artculo 2 constitucional, reformado en este punto en 1982, se estipula
que el arresto por falta administrativa no durar ms de treinta y seis horas;
originalmente, quince das como mximo.
El Cdigo Penal incluye a la prisin entre las penas que menciona el artculo
24 (inciso 1). Segn el artculo 25, aqulla "consiste en la privacin de la libertad"
por tres das, como mnimo, y cuarenta aos, como mximo, o cincuenta si se trata
de homicidio intencional, "a propsito de una violacin o un robo por el sujeto
94 DERECHO PENAL
activo de stos contra su vctima o vctimas"; homicidio intencional "en casa
habitacin, habindose penetrado en la misma de manera furtiva, con engao o
violencia, o sin permiso de la persona autorizada para darlo" (art. 315 bis);
homicidio calificado (art. 320); parricidio (art. 324; pero este precepto fue deroga-
do, para incluir su contenido, modificndolo, en la figura del homicidio calificado
en razn de parentesco o relacin -arto 323-, cuya sancin mayor vuelve a ser
de cuarenta aos); y homicidio del secuestrado por sus secuestradores (art. 366 in
fine). Originalmente, el Cdigo Penal previno que la sancin privativa de libertad
durara, cuando ms, treinta aos. La mxima de cuarenta, en general, fue estable-
cida por reforma del 31 de diciembre de 1954. La mxima de cincuenta, para los
delitos que antes mencion, procede de reforma del 30 de diciembre de 1988,
ciertamente, ajena a la tendencia prevaleciente en los ltimos aos.
La prisin se extingue en las colonias penitenciarias, establecimientos penales
y dems lugares de reclusin que seale d rgano ejecutor de sanciones (art. 25).
En los trminos de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados ese rgano es la Direccin General (de Servicios Coordinados)
de Prevencin y Readaptacin Social de la Secretara de Gobernacin. Le compete
la ejecucin de penas (aplicacin de las Normas Mnimas) a los sentenciados
federales en toda la Repblica y a los del fuero comn en el Distrito Federal (art.
3).
De la ley mexicana desapareci la relegacin. Con todo, la colonizacin penal
(de la que hay diversas modalidades) conserva la nota geogrfica de la relegacin,
aun cuando haya perdido sus dems rasgos, que se resumen en la exclusin social
del penado. El ltimo dato de la colonizacin penal en Mxico lo constituye el
traslado de sentenciados a las Islas Mara'i, cuyo concepto ha tenido variaciones en
los ltimos lustros. El vigente reglamento de esta institucin fue expedido el12 de
septiembre de 1991. y publicado el 17 de ese mes.
Sistema penitenciario
El sistema penitenciario implica elementos subjetivos: los integrantes de la "pro-
fesin penitenciaria"; y objetivos: los dJtos del tratamiento: trabajo, educacin,
atencin de la salud, relaciones con el exterior, etc. Ya dijimos que el tratamiento
ha de ser individualizado e interdisciplinario. Debe existir un rgimen de clasi-
ficacin: por una palie, separacin e n t r ' ~ procesados y sentenciados, varones y
mujeres, adultos y menores de edad (31t. 18 constitucional); por otra, instituciones
adecuadas, segn categoras (no penales. necesariamente; criminolgicas y peni-
tenciarias). A esto, corresponden los establecimientos de seguridad mxima, media
y mnima, las colonias y los campamentus penales, los hospitales psiquitricos y
para infecciosos, y las instituciones abiertas (art. 6 de la Ley de Nonnas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados). Hoy, existen algunas prisiones de
seguridad mxima: los centros federales de readaptacin social, dependientes de la
Federacin, con reglamento del 28 de agosto de 1991, publicado el 30 de agosto.
SANCIONES 95
Lo anterior, constituye el cimiento y los instrumentos del sistema penitenciario.
Desde una perspectiva dinmica, ste se califica como progresivo (el dato tradicio-
nal) y tcnico (el dato moderno). Se divide en fases o periodos: de estudio y
diagnstico, primero, y despus de tratamiento, subdividido en etapas de tratamien-
to en clasificacin y en semilibertad (art. 7 idem). El ltimo, puede incorporar
permisos de salida y traslado a institucin abierta (art. 8 idem).
Hay dos piezas maestras para el sistema adoptado por el derecho mexicano: el
consejo tcnico interdisciplinario (art. 9) y los estudios de personalidad (art. 7).
En la etapa ejecutiva hay diversos instrumentos correctivos de la pena privativa
de libertad de duracin judicialmente determinada; se fundan en la idea de readap-
tacin social. Son la libeltad preparatoria, la remisin parcial de la pena privativa
de libertad y la prelibertad. De esto me ocupar infra, bajo el concepto de
"Correctivos".
Prisin preventiva
Preventiva es la prisin que se impone al procesado hasta que hay sentencia
ejecutoria, o bien, hasta que se resuelve en firme sobre la extradicin.
La detencin o prisin preventiva de los extraditables se halla regulada por el
artculo 119 constitucional. El auto del juez que ordena cumplir la requisitoria de
extradicin, justifica esa medida precautoria hasta por sesenta das naturales en
la extradicin internacional. En la interior o endgena, que procede entre entidades
federativas, el rgimen legal fue sustituido en 1993 por un cuestionable sistema
consensual, fuente de riesgos para los derechos del inculpado.
Esa materia est regulada por los tratados internacionales y por la ley de
Extradicin Internacional, reglamentaria del artculo 1 J 9 constitucional, en este
punto.
El aI1culo 18 es toral en el rgimen de prisin preventiva. Dispone "slo por
delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva" (la reforma
constitucional de 1993, que sustituy la expresin "pena corporal" por pena
"privativa de la libertad" en el articulo 16, pas por alto la existencia de aquella
misma expresin en el artculo 18). Puesto que en nuestro derecho no existen las
penas propiamente corporales (mutilacin, tOltura, azotes, marca), la referencia se
dirige a la pena privativa de libertad; con fundamento se extiende a la pena de
muerte.
La Constitucin tiene otras disposiciones sobre prisin preventiva: as, el sitio
de sta ser diferente del asignado para el cumplimiento de la pena, y estarn
completamente separados (art. 18); la detencin del inculpado se justifica con el
auto de formal prisin (art. 19, primer la ley y las autoridades reprimirn
los malos tratos en las prisiones y las molestias que se infieran en stas sin motivo
legal, as como toda gabela o contribucin en las crceles (prescripciones aplica-
bles, desde luego, a todos los reclusorios) (art. 19, il1fine); no ha lugar a prisin por
deudas o responsabilidad civil, ni podr prolongarse la preventiva por ms tiempo
96 DERECHO PENAL
del que como mximo fije la ley al delito que motivare el proceso; en toda pena de
prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la detencin (art. 20,
fracc. X).
Como las dems medidas cautelares, la prisin preventiva pretende garantizar
las finalidades del proceso. El articulo ),1 del Reglamento de los Reclusorios del
Distrito Federal, de 1990, establece sus propsitos: asegurar el desarrollo del en-
juiciamiento, favorecer la individualizacin (por medio de los estudios de persona-
lidad del procesado), proteger a terceros que intervienen en el proceso, y evitar
nuevos delitos, todo asociado a la tarea, tan difcil, de impedir la desadaptacin
social del encausado.
Ya se mencion que en algunos casos -as, los de pena alternativa- es
inaplicable la prisin precautoria. sta tiene una contrapartida: la libertad provisio-
nal, con garanta pecuniaria (bajo cauci6n) u honoraria (bajo palabra, promesa o
protesta del imputado).
La libertad bajo caucin tiene doble vertiente. Por una parte, la tradicional, que
se desprende de la fraccin 1 del artculo 20 constitucional (modificado por reforma
publicada el 3 de julio de 1996, que mejor considerablemente el rgimen de la
materia y corrigi los numerosos desaciertos de la reforma anterior, de 1993):
derecho pblico subjetivo del inculpado. que se ejerce ante la autoridad judicial;
por la otra, la "libertad previa", ampliacin de la garanta constitucional, que se
solicita y obtiene ante el Ministerio Pblico en la averiguacin previa (creada en
1971 por el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal, al que sigui el 135 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y
ltimamente incorporada -1993-, con un giro extrao, en el penltimo prrafo
del artculo 20 constitucional).
En la excarcelacin provisional, el procesado y la medida se sujetan a la
autoridad jurisdiccional. Desconociendo esta tarea, que tiene base constitucional,
el Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal, de 1979, resolvi algunas
formas de libertad del inculpado por medio de una decisin administrativa (arts. 47
a49y85).
En 1984 se aadi un prrafo al anculo 18 de la Ley de Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados. El inicial sostiene: "Las presentes
Normas se aplicarn a los procesados en la conducente." El nuevo prrafo prohbe
a la autoridad administrativa disponer la libertad provisional de procesados. Cons-
tituye delito "permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de
las personas que estn recluidas" (art. 225, fracc. XXVI, del Cdigo Penal).
SUSTITUTIVOS
Existe desconfianza hacia la prisin, y rechazo de las penas de corta duracin.
Adems, se ha fortalecido la creencia en que muchos casos pueden ser resueltos
con medidas en libertad. Esta corriente a\ anz primero en el rgimen penitenciario,
donde gener la preliberacin. En el sustantivo, produjo los sustitutivos de la
SANCIONES 97
prisin: por la previsin legal de la medida, como consecuencia directa del delito;
o por la conversin de la crcel en una sancin no privativa de libertad, mediante
sustitucin (consecuencia jurdica indirecta).
La reforma de 1983 trajo los ms importantes sustitutivos junto a otros de
menor trascendencia que ya contemplaba la ley. El inciso 2 del artculo 24 estipula:
"tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad".
Tratamiento en libertad
El tratamiento en libertad constituye un sustitutivo de la prisin; opera por deter-
minacin judicial. Se aplica a imputables (el Cdigo Penal habla tambin del
"tratamiento" en libertad de inimputables) y consiste en "medidas laborales,
educativas y curativas" (o de todas ellas, conjuntamente), que autorice la ley y que,
en concepto del juzgador, sean "conducentes a la readaptacin social del senten-
ciado". Del tratamiento se hace cargo la autoridad ejecutora de sanciones (primer
prrafo del a11. 27).
En el texto de 1983, esta medida sustitua a la prisin que no excediese de tres
aos (se alude a la impuesta por el juez, y por l sustituida, no a la prevista en
abstracto por la ley). Adems, era preciso que el sentenciado fuese primerizo y
hubiera evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del delito; y que el
juez presumiera que no volvera a delinquir, tomando en cuenta "sus antecedentes
personales o modo honesto de vivir", as como "la naturaleza, modalidades y
mviles del delito" (art. 70, fracc. 1, en relacin con el 90, fracc. 1, b Y e). Se debia
reparar el dao u otorgar garanta de repararlo (art. 76). Finalmente, la estimacin
de las circunstancias mencionadas en los a!1Culos 51 y 52 (rectores de la indivi-
dualizacinjudicial y las otras consideraciones apuntadas), respaldan la sustitucin.
Las reformas de 1991 y 1993 revisaron el sistema de los sustitutivos: tanto el
tratamiento en libertad, como la semilibertad y el trabajo en favor de la comunidad.
Al hacerlo, incurrieron en errores palmarios y pusieron en riesgo -en la prctica
y ante la opinin pblica-la bondad y pertinencia de estas medidas. Se instituye-
ron para relevar a las sanciones privativas de libertad de corta duracin. Al estipular
la cuanta de la prisin sustituida -y por ende, la del sustitutivo- se tom en
cuenta la naturaleza de ste, para no hacerlo excesivo o impertinente. Asimismo,
los sustitutivos fueron perfilados con prudencia, a manera de poder garantizar su
aplicacin benfica, y por ello no se concedieron a los reincidentes. Es obvio que
la negativa del beneficio no apareja la doble sancin que ocurre, en cambio, cuando
se agrava la pena del reincidente por el segundo delito cometido (y los siguientes).
Merced a la reforma de 1991, era posible sustituir por tratamiento en libertad
la prisin que no excediese de cuatro aos (en vez de tres, que deCa el texto de
1983). Por obra de la reforma de 1993, no se requera que el beneficiario fuese
primerizo, ni se rehusaba necesariamente el beneficio cuando se presuma que el
sujeto podra delinquir nuevamente (art. 70, fracc. n, y ltimo prrafo, segn las
reformas mencionadas").
98 DERECHO PENAL
Semilibertad
Desde luego, el desideratum es la aplicacin cada vez ms amplia de estas
medidas, e incluso la abolicin de la pena privativa de libertad, como han propuesto
algunos autores, pero en la etapa presente es desaconsejable ir ms adelante;
primero es preciso que el nuevo rgimen acredite su justicia y su eficacia; de lo
contrario se desacreditar ---como antes mencion- y retornar el clamor pblico
por el agravamiento de las penas. As las cosas, fue racional y necesaria la reforma
de 1996 al artculo 70 del Cdigo Penal. En sus trminos, la prisin que no exceda
de tres aos podr ser sustituida por tratamiento en libertad. No hay lugar a
sustitucin "cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere
condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio"
(art. 70 infine).
Es superior la regulacin de los sustitutivos en los cdigos penales de Morelos
y Tabasco (que tambin abarcan, bajo aquel rubro, la condena condicional o
suspensin condicional de le ejecucin de la condena), en cuanto ajustan la relacin
entre pena privativa de libertad y sustitutivos, y toman en cuenta el carcter doloso
o culposo del delito cometido.
La sustitucin es revocable; en este caso se tomar en cuenta, para el cmputo
de la prisin, el tiempo que dur el tratamiento (art. 71).
La semi libertad se estableci en el rgimen penitenciario progresivo. Tambin es
sustitutivo de la prisin. Implica alternacin de periodos de prisin y de tratamiento
en libertad. Hay tres modalidades en el Cdigo Penal: "extemacin durante la
semana de trabajo o educativa, con reclusin de fin de semana; salida de fin
de semana, con reclusin durante el resto de sta; o salida diurna, con reclusin
nocturna" (segundo prrafo del arto 27).
Originalmente, se poda aplicar la semilibertad en vez de privacin de libertad
hasta por tres aos. Se exiga que el beneficiario no fuera reincidente. Las refonnas
que antes dije alteraron este rgimen. La de 1991 estatuy la posibilidad de imponer
semilibertad en vez de prisin, cuando sta no exceda de cinco aos (art. 71, fracc.
1). Al realizar la reforma, se ignor lo que entraa la semilibertad: tiene sentido
disponer que el infractor cumpla cinco aos en prisin de fin de semana? Esto puede
ser inhumano; adems, implica riesgos tan serios como innecesarios. La refonna
de 1996 aminor el problema: ahora se habla de cuatro aos. Tnganse por
reproducidos, en lo que corresponda, los comentarios formulados supra acerca de
los sustitutivos en general.
Trabajo en favor de la comunidad
En los tnninos de las normas expedidas en 1983, fecha de introduccin de los
sustitutivos en el Cdigo Penal, el trabajo en favor de la comunidad era sustitutivo
de la prisin (como la multa) cuando sta no excedia de un ao. Luego, fue tambin
SANCIONES 99
sancin directa, si as lo resolva el juzgador, en ciertos casos de pena alternativa:
conduccin de vehculos en va general de comunicacin, hallndose el agente en
estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrpicos u otras
sustancias que produzcan efectos similares. La alternativa se plantea entre multa y
trabajo en favor de la comunidad (art. 537, primer prrafo, de la Ley de Vas
Generales de Comunicacin).
Se estipul la medida como "prestacin de servicios no remunerados, en
instituciones pblicas educativas o de asistencia social, o en instituciones privadas
asistenciales". El juez dispone la duracin de la jornada, tomando en cuenta las
circunstancias del caso; se cumple en "periodos distintos al horario de las labores
que representen la fuente de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su familia,
sin que pueda exceder la jornada extraordinaria que determine la ley laboral".
N un ca se desarrollar el trabajo en "forma que resulte degradante o humillante
para el condenado". Se diferencia, pues, de ciertas labores de servicio pblico que
se proponan la exhibicin y mortificacin del sancionado. Una jornada de trabajo
en favor de la comunidad sustituye a un dia de prisin (prrafos tercero a sexto del
art.27).
La reforma de 1991 conserv el concepto, pero alter lamentablemente,
tambin aqui, la racionalidad del sustitutivo: dispuso que el trabajo en favor de la
comunidad puede sustituir a la prisin cuando sta no exceda de cinco aos (art.
70, fracc. 1). Vale pensar en un trabajo con las caractersticas del que se hace en
favor de la comunidad, desarrollado durante ... jcinco aos, nada menos! La reforma
de 1993 suprimi las restantes limitaciones para la sustitucin. En su momento, la
reforma de 1996 alivi el problema: el trabajo en favor de la comunidad podr
operar como sustitutivo cuando la pena de prisin impuesta no exceda de cuatro
aos. Me remito, tambin aqu, a las consideraciones generales acerca de los
sutitutivos expresada supra, al examinar el tratamiento en libertad.
Ya se mencion que en las reformas de los aos inmediatos siguientes a 1983
se abri la posibilidad de que el trabajo en favor de la comunidad fuese aplicado
como sancin autnoma y directa, no como sustitutivo de la prisin, en delitos
previstos por la Ley de Vas Generales de Comunicacin. En este mismo sentido,
tan interesante, avanz luego la refonna de 1993, que agreg al artculo 27ul1 ltimo
prrafo: "El trabajo en favor de la comunidad puede ser pena autnoma o sustitutivo
de la prisin o de la multa." En diversos preceptos del Libro Segundo se acept
esta posibilidad, al estipular sanciones alternativas entre las que figura el trabajo.
No ha faltado alguna modalidad especfica en materia de trabajos en favor de
la comunidad. As, el artculo 423 del Cdigo Penal, aportado por el decreto del 10
de diciembre de 1996, publicado el 13 de diciembre, estatuye que "tratndose de
los delitos ambientales -incorporados en el Cdigo Penal por dicho decreto, como
adelante se ver-, los trabajos en favor de la comunidad a que se refiere el artculo
24 de este ordenamiento, consistirn en actividades relacionadas con la proteccin
al ambiente o la restauracin de los recursos naturales".
En la especie indicada se trata de un "talin simblico": quien ilegtimamente
afecta el ambiente debe concurrir a sanearlo. Esto es propio de la reparacin del
dao, pero no lo ha sido de los trabajos en favor de la comunidad. Conviene
100 DERECHO PENAL
reflexionar cuidadosamente sobre la reorientacin de esta pena hacia el mbito
especfico de afectacin delictuosa, y no slo hacia un espacio genrico de servicios
sociales, como hasta hoy estipula el tercer prrafo del arto 27 del Cdigo Penal. El
viraje ofrece ventajas y desventajas, qm' es preciso ponderar antes de introducir
cambios inopinados.
SUSPENSIN DE LA EJECUCIN
La condena condicional evita los males de la prisin breve. ste es el objetivo de
la probation desarrollada en los Estados Unidos. Se advirti que la prisin indis-
criminada constituye un factor crimingeno. Por ello, se procura aliviar la sancin;
no slo por motivos humanitarios: adems, por conveniencia social.
La medida consiste en suspensin de la sentencia, o solamente de la ejecucin
de la condena. Esto ltimo ocurre en el derecho mexicano. Hay opiniones diversas
sobre el acceso a la condena condicional: muy amplio, a discrecin del juzgador,
o restringido por la ley, que la niega a los responsables de ciertos delitos; esto
implica (aqu, como en la libertad preparatoria y otros sustitutivos y correctivos de
la prisin) un "prejuicio legal", que re'ita poder al juicio sobre la persona que
formula el juzgador. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada niega la
concesin de condena condicional a los responsables de delincuencia organizada
(art. 43 de dicha ley).
Antes de la reforma de 1993, la suspensin estaba vedada a todo reincidente;
ahora, slo a quien reincide en delito doloso. El Cdigo Penal fija otras condiciones
y requisitos: entre ellos, que se presuma que el reo no volver a delinquir. Esto
apareja un pronstico acerca del comportamiento; el juez debe acreditar los datos
de que se vale para conceder el beneficio, cuyo otorgamiento es "motivado". La
suspensin es revocable (art. 90).
El inters pblico en favorecer la condena condicional llev a instituir una va
para que el juzgador la conceda, aunque exista sentencia ejecutoria: cuando el reo
reconsidere que al dictarse sta, "reuna las condiciones fijadas [para obtener el
beneficio] y que est en aptitud de cumplir los dems requisitos que se establecen,
si es por inadvertencia de su parte o de lo,> tribunales que no obtuvo en la sentencia
el otorgamiento de la condena condicional" (idem, fracc. X). Esta disposicin se
introdujo -a propuesta de Ral F. Crdenas- en el proceso de reformas penales
de 1971. As, el juez no "pierde" o "agola" la jurisdiccin, en el caso concreto, al
pronunciar sentencia; y no se trata, desdf luego, de la mera aclaracin de aqulla.
OTROS SUSTITUTIVOS
La multa es tambin un sustitutivo de la prisin, y aellase aplican, en lo conducente,
las normas relativas a este gnero de medidas. Bajo la reforma de 1983, se poda
SANCIONES 101
sustituir por multa la prisin que no excediera de un ao. La reforma de 1991,
nuevamente, incurri en una absoluta desmesura al revisar este punto: hizo posible
la sustitucin por multa de la prisin que no excediera de tres aos. Tras la reforma
de 1996, la sustitucin por multa slo procede cuando la prisin no excede de dos
aos (art. 70, fracc. I1I).
Otro sustitutivo, que ya mencion, es la medida de seguridad que puede aplicar
el juzgador, en vez de pena privativa o restrictiva de la libertad, cuando no estima
pertinente conceder el perdn judicial, en las hiptesis del articulo 55. Aqui, la ley
deja a criterio del tribunal la seleccin de medida, puesto que no alude a ninguna
en especial. Cabe suponer, sin embargo, que deber tratarse de una sancin
adecuada a las circunstancias del caso, elegida -desde luego- de entre las
previstas por el Cdigo Penal; sera impertinente tomarla de otro ordenamiento o
"disearla" ad-hoc.
La falta de pago de la multa se traduca en incremento de la prisin. No se
trataba de prisin por deudas, pues la multa es una pena y no un crdito ordinario
en favor del Estado. En todo caso, era desafortunada la conversin, y por ello vari
el sistema: si el sentenciado demuestra que no puede pagar la multa, o que slo
puede cubrir una parte, se sustituir por trabajo en favor de la comunidad; cada
jornada salda un da de multa. De este modo, se acenta el sentido social de la pena.
Cuando es imposible o inconveniente la sustitucin de multa por trabajo, el juez
dispondr la libeltad bajo vigilancia, "que no exceder del nmero de das multa
sustituidos" (arl. 29, cuarto y quinto prrafos). Por cierto, la legislacin penal
mexicana no conoce esa "libertad bajo vigilancia". La referencia es discutible. Se
trata, sin duda, de una sancin que carece de descripcin legal en el cdigo de la
materia. As las cosas, queda en entredicho bajo la perspectiva del principio nu/Ia
poena sine tegeo Vase lo que digo a este respecto en el examen de la vigilancia de
la autoridad como sancin accesoria (vase Vigilancia de la autoridad).
Por aplicacin del artculo 74, cabe la sustitucin despus de la sentencia firme.
El Cdigo Penal dispone otros sustitutivos, ya no por resolucin judicial, sino
por decisin administrativa. Cuando se trate de delitos polticos, el ejecutivo puede
conmutar sanciones (mt. 73): la privativa de la libertad por confinamiento que dure
dos tercios de la prisin prevista en la condena (fracc. 1); el confinamiento se
conmuta por multa: un da de confinamiento salda un dia multa (fracc. li).
Cabe la sustitucin "cuando el reo acredite plenamente que no puede cumplir
alguna de las modalidades de la sancin que le fue impuesta por ser incompatible
con su edad, sexo, salud o constitucin fsica". En este caso, el rgano ejecutor de
sanciones "puede" modificar la impuesta, "siempre que la modificacin no sea
esencial" (art. 75). Si la modificacin no es "esencial", debe tratarse de la misma
sancin, ejecutada de manera diferente.
CORRECTIVOS
Impera el sistema de penas legales relativamente indeterminadas. La indetermina-
cin se refiere a la entidad y a la cuanta o intensidad. Por ello, se favorece el avance
102 DERECHO PENAL
de la individualizacin autntica, merced al arbitrio judicial, y luego al "juicio de
personalidad" en funcin de los resultados readaptadores de la ejecucin (eficacia
de la pena en el caso particular, en sede administrativa).
La determinacin judicial de la pena privativa en libertad sirve a la seguridad
jurdica; sin embargo, no satisface los requerimientos de la readaptacin social ni
arronta los problemas de la peligrosidad del inrractor.
As las cosas, han surgido medios "correctivos" de la determinacin temporal
judicial. Con ellos se busca ajustar la pena al caso concreto, a la luz del propsito
readaptador de la prisin.
Este sistema de "concurrencia" entn: la jurisdiccin y la administracin (pero
bajo otros sistemas, una jurisdiccin ejecutiva sucede a una jurisdiccin cognitiva:
tal es el caso del juez ejecutor) para precisar la cuanta de la pena, interesa a
la separacin de atribuciones entre los poderes Ejecutivo y Judicial. En efecto, "la
imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial" (art. 21
constitucional); "las leyes federales y locales establecern los medios necesarios
para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus
resoluciones": (tercer prrafo del artculo 17 constitucional); y es facultad y
obligacin del presidente de la Repblica (que trasciende a los rganos de la
administracin) "facilitar al Poder Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio
expedito de sus funciones" (art. 89, fracc. XII, constitucional); la alteracin
inherente al indulto est prevista expresamente por la Constitucin (idern, fracc.
XIV).
Se ha requerido una interpretacin sistemtica de los cdigos y las leyes
ejecutivas para entender que la privacin de libertad apareja (desde la norma legal,
y por ende en el acto judicial aplicativo, la sentencia) la posibilidad de correctivos;
la sentencia incorpora este dato.
En la actualidad, los correctivos legalmente previstos slo reducen la pena; ya
no se autoriza la retencin, que aumentaba su duracin.
Tambin la aminista y el indulto son correctivos de la prisin y de otras penas
(sin perjuicio de sus ms caractersticas finalidades) (vase Muerte del delincuente,
Amnista).
Libertad preparatoria
Nuestro Cdigo Penal se ocupa en reglamentar la libertad preparatoria. Por eso, se
examina en este compendio. Cabe deCir, sin embargo, que esta institucin no
pertenece, propiamente, al derecho penal sustantivo, sino al derecho de ejecucin
de sanciones. Trasciende la aplicacin de penas por el juzgador; ocurre exclusiva-
mente en sede ejecutiva. Otro tanto se puede decir de la rehabilitacin, generalmen-
te recogida en los ordenamientos sustantivos y procesales. Se trata de una especie
de libertad preparatoria aplicable a las sanciones relacionadas con derechos o
funciones del sentenciado. Por todo ello, la libertad preparatoria y la rehabilitacin
deben recogerse en las leyes de ejecucin de penas.
SANCIONES 103
La libertad condicional, denominada "preparatoria" desde el Cdigo Penal de
1871 Con paro/e, en el sistema anglosajn), tiene raz en el rgimen penitenciario
progresivo, como (ltima fase del proceso de ejecucin. Permite la libertad antci-
pada ("preparatoria" de la definitiva) y precaria (condicional).
Existe una tendencia a ampliar la posibilidad de otorgar la libertad preparatoria,
consecuente con el propsito de reducir en la mayor medida posible la privacin
penal de la libertad. El aspirante debe cumplir "las tres quintas partes de su condena,
si se trata de delitos intencionales, o la mitad de la misma en caso de delitos
impruclenciales" (el reformador de 1993 sustituy las expresiones intencional e
imprudencial, por doloso y culposo; sustitucin interesante, aunque dispensable;
en su viaje hacia el artculo 85, la mirada del reformador pas de largo sobre el
artculo 84, que conserva aquellas voces). Adems, es necesario que el candidato
hubiese tenido buena conducta durante la ejecucin de la sentencia, y hubiera
reparado el dailo o garantizado la reparacin, as como "que del examen de su
personalidad se presum[a] que est socialmente readaptado y en condiciones de no
volver a delinquir". Hay otras condiciones y requisitos (al1. 84). Puesto que es
condicional la liberacin, sta tambin es revocable (art. 86).
El concepto de libertad preparatoria, que descansa sobre la readaptacin y el
tiempo transcurrido (aqulla como elemento de fondo: el tiempo es referencia de
oportunidad), se modifica por razones de poltica de defensa social. Ha habido
frecuentes cambios en el artculo 85, que niega la libertad en determinados supues-
tos. Este beneficio es inapl icable a los sentenciados por diversos delitos graves, que
se mencionan en el arto 85 del Cdigo sustantivo, a los habituales y a los reincidentes
por segunda vez; otro tanto hace, por su parte, la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada en lo que respecta a los sentenciados por ilcitos de este carcter (art.
43); sin embargo, concede beneficios ejecutivos a los reos que colaboran con datos
tiles para la investigacin de la delincuencia organizada.
Remisin parcial de la pena privativa de libertad
La remisin tiene raz en el Cdigo Penal espaol de 1822; se recogi en algunos
proyectos y ordenamientos de nuestro derecho histrico (vase Mxico inde-
pendiente hasta el Cdigo de 1871). En cuanto al fondo, se apoya en la idea moral
del delito, que supone -en descargo- el arrepentimiento y la enmienda. De stos
dependi la reduccin de la pena; fueron el equivalente de lo que ahora denomina-
mos readaptacin social; estuvieron cerca del concepto que emple el artculo 18
de la Constitucin hasta la reforma de 1964: la regeneracin del reo.
La remisin parcial se basa tambin en un '"juicio de personalidad" para
estimar la readaptacin social. Ingresa en nuestro derecho moderno por conducto de
la Ley de Ejecucin de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad, del Estado
de Mxico, primero, y de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de
Sentenciados, despus; sta le dedica el artculo 16, constitutivo del captulo V.
Tiene, como la libertad preparatoria, una referencia temporal y otra instrumental:
104 DERECHO PENAL
PreliberacilI
"Por cada dos das de trabajo se har remisin de uno de prisin, siempre que el
recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades educa-
tivas que se organicen en el establecimiento, y revele por otros datos efectiva
readaptacin social." El sistema "emprico" carga el acento en los datos externos:
consideracin matemtica de tiempo, trabajo, actividades educativas y conducta.
En cambio, el sistema "lgico" pone nfasis en la readaptacin social. La Ley de
Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados subraya: la readap-
tacin social "ser, en todo caso, el factor cetcrminante para la concesin o negativa
de la remisin parcial de la pena"; "no podr fundarse exclusivamente en los
das de trabajo, en la participacin en actividades educativas y en el buen compor-
tamiento del sentenciado".
La remisin y la preparatoria funciol1ln con independencia entre s; el cmputo
de plazos se hace en el orden que benefic.e al reo; slo el Ejecutivo puede regular
el sistema de cmputos. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada excluye
de remisin parcial a los responsables de delitos de esta especie, con la salvedad de
quienes colaboran con la autoridad en la investigacin de dichos ilcitos (art. 44).
La preliberacin enlaza con el rgimen penitenciario clsico, pero hoy reviste
nuevas caractersticas. Sus buenos resultados, en general, apoyaron la introduccin
de la libertad bajo tratamiento y la semilibertad en el artculo 24 del Cdigo Penal.
La Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados se refiere
a la fase de tratamiento preliberacional d.::l rgimen penitenciario progresivo (art.
7); y puntualiza que el "tratamiento preliberacional" (periodo de trnsito entre la
reclusin rigurosa y la plena libertad) puede comprender informacin y orientacin
especiales, mtodos colectivos, concesin de mayor libertad dentro del estableci-
miento, traslado a una institucin abierta y permisos de salida (art. 8).
La prelibertad no es aplicable a los procesados (segundo prrafo del articulo
18 de la Ley de Normas Mnimas sob" Readaptacin Social de Sentenciados).
Tampoco es aplicable a los condenados por delincuencia organizada, conforme al
artculo 44 de la ley de la materia. Desdt' luego, esta exclusin es errnea; quizs
el autor de aquel ordenamiento crey que la prelibertad se resume en la prisin
abierta; olvid que hay medidas de esta naturaleza en la prisin cerrada.
PENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD
Frente a la prisin se erige la simple restriccin de la libertad, como pena directa,
con historia propia, o como alternativa, ror sustitucin o conmutacin.
SANCIONES 105
Sustitucin de la prisin
Confinamiento
Sobre este punto, me remito a lo expuesto (vase Semilibertad, Trabajo en favor
de la comunidad, Suspensin de la ejecucin), acerca del tratamiento en libertad,
la semi libertad y el trabajo en favor de la comunidad, que son, en esencia,
restricciones de la libertad.
El inciso 5 del artculo 24 del Cdigo Penal incluye al confinamiento entre las penas
y medidas de seguridad. Segn el artculo 28, aqul "consiste en la obligacin de
residir en determ nado lugar y no salir de l". Esta determinacin permite establecer
el confinamiento dentro de los lmites polticos de una poblacin, o acaso acotarlo
en un mbito ms reducido. El artculo 47 del proyecto de 1979 para Veracruz,
seguido por el Cdigo Penal de ese estado, habla de "obligacin de residir en
determinada circunscripcin territorial y no salir de ella".
En el Cdigo Penal federal y del Distrito hay un doble rgimen para fijar el
lugar. Si es comn el delito cometido, la determinacin provendr del Ejecutivo;
si es poltico, lo determina el juzgador. Empero, el articulo 73 del Cdigo Penal
permite al Ejecutivo, precisamente en caso de delitos polticos, conmutar la pena
de prisin por la de confinamiento, as como ste por multa. Cabe preguntarse lo
que ocurre cuando el Ejecutivo conmuta crcel por confinamiento: precisa,
adems, el lugar en que debe permanecer el confinado, o se reabre el caso ante el
juez para que ste disponga, por tratarse de delito poltico, el sitio del conftnam en-
to?
Prohibicin de ir a lugar determinado
Esta sancin se halla en el inciso 5 del artculo 24, pero el Cdigo Penal no la
describe. En cambio, el articulo 48 del proyecto de 1979 para Veracruz. y el 59 del
cdigo correspondiente, de 1980, se refieren a que el infractor no vaya aUlla
circunscripcin territorial determinada (o resida en ella; antes la restriccin alcan-
zaba, en el citado inciso 5, tambin a la residencia).
PENA PECUNIARIA
Hasta aqu, se han comentado penas que afectan la libertad o la vida. Otras, no
pretenden afectacin tan intensa; se dirigen al patrimonio, como pena autnoma,
nica consecuencia de un ilcito de gravedad secundaria, o como pena alternativa
106 DERECHO PENAL
Multa
o asociada a otra sancin. El Cdigo Penal abarca, a ttulo de sancin pecuniaria,
multa y reparacin de daos y perjuicios.
La multa constituye una de las sanciones ms frecuentemente previstas y aplicadas.
Se estima adecuada sobre todo en caso d ~ delitos patrimoniales.
Por medio de la multa se requiere oponer al afn de lucro ilcito (impulso
delictivo), el quebranto patrimonial (centraimpulso) que disuada o, al menos,
sancione racionalmente. Sin embargo, el rgimen de la multa tropieza con la
insolvencia del penado. Existen otros problemas: la variacin en el valor real de
la moneda y cuestiones de equidad, a propsito de la diversa situacin econmica
de los reos, y del diferente beneficio econmico que produce a stos el delito.
Para resolver esos puntos se ha echado mano de sistemas que ajustan autom-
ticamente, sin reforma legislativa, el monto de la multa: como mltiplo del salario
mnimo O del ingreso personal del sancionado.
En Mxico, la multa es sancin administrativa, conforme al artculo 21
constitucional, o pena, consecuencia jurdica del delito. Hasta hace poco, los
cdigos apreciaron el valor de los bienes afectados (delitos contra las personas en
su patrimonio: robo, fraude, abuso, dao. etc.) y el monto de la multa en trminos
de pesos, con topes legales mximo y mnimo, fijos. Esto provoc un notable rezago
en la pena pecuniaria -a menudo ilusoria-y dio lugar a diferencias espectaculares
entre las "antiguas" y las "nuevas" muItas.
En 1983, el Cdigo Penal contemplaba multas sumamente reducidas, intactas
desde 1931, Y otras muy elevadas para delitos cuyo rgimen fue reelaborado en
a'os recientes: en caso de variacin de nombre o de domicilio la multa poda ser
de dos pesos (art. 249); en cambio, para delitos contra la salud lleg a ser de un
milln de pesos (art. 197, anteriormente).
La reforma de 1983 modific a fondo el sistema; adopt el concepto de
"da-multa", que "equivale a la percepcin neta diaria del sentenciado en el
momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos". No hay
ni referencias en pesos ni subordinacin al salario mnimo (salvo para fijar el
concepto ms bajo de la multa) que es un "ingreso hipottico"; el salario real,
casustico, abarca "todos" los ingresos del sentenciado, derivados del trabajo
personal, de liberalidades o del rendimiento de capital. Empero, es necesario un
lmite inferior: es el equivalente al salario mnimo vigente en el lugar en que se
perpetr el delito (segundo prrafo del art. 29).
El artculo 62 contiene una razonable ampliacin de la multa, reduciendo el
espacio de la pena privativa de libertad: sanciona con reparacin y multa (hasta por
el valor del dao) el delito de dao en propiedad ajena, imprudencial o culposo,
cuando su valor no exceda de cien veces el salario mnimo; se aplican las mismas
sanciones, cualquiera que sea el valor del dao causado, cuando el delito ocurra
con motivo del trnsito de vehculos.
SANCIONES 107
En vista de que en el libro segundo haba numerosas prevenciones sobre multa
en pesos, y algunas con referencia al salario mnimo, el decreto del30 de diciembre
de 1983, que estableci el dia multa y otras novedades importantes, fij las reglas de
conversin.
Otro problema relacionado con la multa es la insolvencia del infractor, que
puede desembocar en impunidad. El texto anterior del artculo 29 del Cdigo Penal
admiti la conversin por crcel, que no excediera de cuatro meses; hoy el
sustitutivo es trabajo en favor de la comunidad, e incluso libertad bajo vigilancia
(idem, cuarto y quinto prrafos)
La aplicacin total o parcial de bienes de una persona para el pago de multas,
dispuesta por la autoridad judicial, no constituye confiscacin (art. 22 constitucio-
nal, segundo prrafo).
Reparacin del dao
El ilcito penal puede lesionar bienes valuables en trminos econmicos. El derecho
penal sustituye o refuerza las prevenciones sobre resarcimiento segn el dere-
cho privado civil (obligaciones que emanan de un comportamiento ilcito). En el
segundo sentido march el Cdigo Penal de 1871; el de 1929 inici el primero,
mediante la accin principal del ofendido y la subsidiaria del Ministerio Pblico.
El Cdigo Penal de 1931 extrem el carcter pblico de la reparacin.
El artculo 22 de nuestra Constitucin, que proscribe la confiscacin, aclara
que no se considera como tal "la aplicacin total o parcial de los bienes de una
persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil
resultante de la comisin de un delito [ ... ]". Prevalece el inters legtimo de la
vctima, pero ha de tomarse en cuenta la prelacin de acreedores que la ley penal
establece.
Los legisladores de 1931 tuvieron a la vista el desvalimiento del ofendido. En
tal vittud, el Cdigo Penal determin que "la reparacin del dailo que deba ser
hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica"; no as, en cambio, la
que corresponde a terceros, que posee carcter civil. De aqu se siguen consecuen-
cias sustantivas y procesales: si la reparacin es "pena", slo puede ser requerida
por el Ministerio Pblico; cl ofendido puede actuar como coadyuvante del Minis-
terio Pblico (coadyuvancia notablemente reducida con respecto a la del enjuicia-
miento civil, y hoy incorporada, a ttulo de garanta individual del ofendido, en el
ltimo prrafo del artculo 20 constitucional). En contraste, si la reparacin se exige
a terceros, tiene naturaleza de "responsabilidad civil-dice el segundo prrafo del
artculo 34- y se tramitar en forma de incidente, en los trminos que fije el propio
Cdigo de Procedimientos Penales".
La responsabilidad de terceros no nace en el derecho penal, sino en el civil.
Est regulada en el libro cuarto del Cdigo Civil, bajo el rubro "De las obligaciones
que nacen de los actos ilcitos". La relacin que existe entre ciertas personas
desplaza la obligacin reparadora; se traslada del autor del acto ("el que obrando
108 DERECHO PENAL
ilcitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro", seala el artculo
1910 del Cdigo Civil) a una persona diferente, que tiene sobre aqul cierta
autoridad (traducida en responsabilidad) ,egitima (arts. 1911, 1918 a 1921, 1923 a
1925 y 1928). En el Cdigo Penal este asunto est regido por el artculo 32.
Amerita especial referencia una plausible ampliacin de medidas tutelares para
el ofendido, por medio de la reparacin del dao, estipulada por la fraccin VI del
artculo 32, bajo la reforma de 1993. Ese artculo resuelve quines son los terceros
obligados a reparar el dao causado por el agente; en la fraccin VI deca: "El
Estado, subsidiariamente, por sus funcionarios y empleados". En consecuencia, la
reclamacin deba enderezarse, en primer tnnina, contra el responsable personal
del ilcito, y slo cuando no fuera posiblt! obtener de ste el resarcimiento, dicha
reclamacin se reorientara hacia el Estado. Merced a la innovacin producida en
1993, esa fraccin pennite al ofendido actuar directamente contra el Estado en caso
de dolo del infractor; de esta suerte ampla (por lo menos relativamente) la
posibilidad de obtener el resarcimiento: est obligado a reparar el dao en los
trminos del artculo 29, "el Estado, solidariamente, por los delitos dolosos de sus
servidores realizados con motivo del ejercicio de sus funciones, y subsidiariamente
cuando aqullos fueren culposos" (fracc. VI).
El concepto de "reparacin del dae>" abarca: restitucin de la cosa obtenida
por medio del delito, o si no es posible, pago de su precio; indemnizacin del dao
material y moral causado, "incluyendo el pago de los tratamientos curativos que
como consecuencia del delito sean necesarios para la recuperacin de la salud de
la vctima", dice innecesaria pero aleccionadoramente la fraccin 1I del artculo 30;
y el resarcimiento de los perjuicios causados (art. 30).
Diversas normas atienden al propsito de asegurar la reparacin del dao y el
perjuicio causados por el delito. En este 'ientido, destaca la fraccin 1 del artculo
20 constitucional, acerca de la caucin para la libertad provisional. Ahora bien, la
reforma a esa fraccin, practicada en 1993, trajo consigo diversos desaciertos
notorios; entre ellos, el olvido del perjuicio; sin embargo, no olvid asegurar el
pago de la multa al Estado: existe mayor celo en la proteccin del erario que en la
tutela al ofendido. Otros errores evidentes son la supresin de cualquier potestad
jurisdiccional-que reconoca la ley procesal modificada en 1991- para ponderar
la pertinencia de la libertad provisional; :. la vinculacin de la garanta exclusiva-
mente con la reparacin, y no con los deberes del inculpado en el proceso, que son
la razn de ser, la raz misma de esta figura; los cdigos de procedimientos han
querido salvar esta laguna, pero al hacerlo incurren en flagrante nconstitucionali-
dad, porque restringen el alcance de una garanta del inculpado.
Afortunadamente, la reforma constitucional del 2 de julio de 1996, publicada
el3 de julio, lleg a corregir estos desaciertos. Efectivamente, emprendi el camino
correcto al asignar al juzgador mayores atribuciones --con la consecuente respon-
sabilidad, claro est- para valorar la peltinencia de conceder o negar la excarce-
lacin; esto slo sucede en el supuesto de delitos no graves; cuando se trata de
delitos graves, la libertad est excluida ope legis. Asimismo, repuso en la escena el
concepto de perjuicio, junto al de dao. Adems, dispuso que el juzgador tomase
en cuenta, para definir el monto y la forma de caucin, los datos que paladinamente
SANCIONES 109
ignor el texto anterior de la fraccin 1: naturaleza, modalidades y circunstancias
del delito, caracteristicas del inculpado y posibilidad de cumplimiento de las
obligaciones procesales a su cargo.
El penltimo prrafo del artculo 111 constitucional estatuye que las sanciones
penales que se impongan a los funcionarios mencionados en ese precepto, "debern
graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de satisfacer los
daos y perjuicios causados por su conducta ilcita",
El cuarto prrafo del artculo 35 del Cdigo Penal previene que "Jos depsitos
que garanticen la libertad caucional se aplicarn como pago preventivo a la
reparacin del dao cuando el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia"; y
el primer prrafo dice que el importe de la sancin pecuniaria se distribuir entre el
Estado (la multa) y el ofendido (la reparacin).
En cuanto a la prelacin de obligaciones patrimoniales del infractor, la "obli-
gacin de pagar la sancin pecuniaria es preferente con respecto a cualesquiera
otras contradas con posterioridad al delito, a excepcin de la referente a alimentos
y relaciones laborales" (art. 33). Esta graduacin no puede regir sobre la restitucin
de la cosa obtenida por el delito, aunque estn pendientes los crditos alimentario
y laboral; de lo contrario, se afectara un derecho de propiedad o posesin de tercero.
La reparacin tiene preferencia sobre la multa (art. 35, prrafo segundo).
No obstante sus plausibles motivos, es discutible el sistema del Cdigo Penal.
No hay duda sobre la necesidad de mejorar la suerte de la vctima. Esto puede
obtenerse sin alterar la naturaleza privada de la reparacin del dao (que claramente
identifica el artculo 22 constitucional, cuya interpretacin rigurosa pudiera desem-
bocar, inclusive, en la inconstitucionalidad del tratamiento de la reparacin como
pena).
Durante mucho tiempo se debati la posibilidad de que el ofendido obtuviese
la satisfaccin de su inters patrimonial cuando el Ministerio Pblico no ejercita-
ba la accin penal, e inclusive cuando recaa sentencia absolutoria. Esto no implica,
necesariamente, irresponsabilidad civil del agente. El ltimo prrafo del artculo
34, producto de la reforma de 1983, estipula que quien se considere con derecho a
reparacin del dao,
que no pueda obtener ante cljucL penal, en virtud dclno ejercicio de la accin por parte
del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podr recurrir a la va
civil en los trminos de la legislacin correspondiente.
Habr que tomar en cuenta lo que derive de la reglamentacin sobre la
posibilidad que reconoce el artculo 21 constitucional, reformado en 1994, para
impugnar las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desisti-
miento de la accin penal. Al prepararse la tercera edicin de este compendio
-octubre de 1997-, la Federacin an no resuelve nada al respecto; algunos
amparos condujeron a la aparicin de tesis contradictorias por parte de tribunales
colegiados de circuito, que se hallan pendientes de la resolucin definitoria por
parte de la Suprema Corte de Justicia. Varios estados de la Repblica han sealado
medios impugnativos ante autoridades judiciales comunes. Evidentemente, este
110 DERECHO PENAL
rgimen de control culminar en juicio de amparo en tomo a las resoluciones que
dichas autoridades pronuncien. Lo relevante para los efectos que nos interesan en
este momento es la legitimacin del recurrente; todo parece indicar que se recono-
cer legitimacin procesal al ofendido.
El segundo prrafo del artculo 31 del Cdigo Penal indica que el Ejecutivo
federal reglamentar la forma en que, mediante seguro especial, se garantizar la
reparacin del dao causado con motivo del trnsito de vehculos.
Como en el caso de la multa, la insolvencia del obligado frustra el resarcimien-
to. Para aliviar esta situacin, el estado de Mxico expidi en 1968 una Ley sobre
Auxilio a la Vctima del Delito (entendida en amplio sentido: quienquiera que
resienta dao con motivo del delictuoso). Esto es, prev la forma-
cin de un "fondo de resarcimiento".
Digamos, por ltimo, que desde hace por lo menos un siglo existe una fuerte
corriente favorable al reforzamiento de la reparacin. El mismo Garfalo solicitaba
el cuidado en este ltimo sentido, y denunciaba el uso inmoderado y decepcionante
de la prisin. La apertura a la autocomposkin en el procedimiento penal, y la activa
intervencin del Ministerio Pblico como conciliador en el caso de delitos sujetos
a querella -ms el establecimiento de rganos internos, al nivel de subprocuradu-
ra, a cargo de la proteccin a las mejora notablemente el horizonte de
la reparacin. Es cierto que esto es lo que ms necesita el ofendido; sin embargo,
hay quienes se preguntan si no se requiere adems la imposicin de una verdadera
pena, que satisfaga los dems objetivos de sta; la simple reparacin, elevada a la
calidad de regla general de reaccin con1ra el delito, podra acarrear -se dice-
consecuencias negativas.
Los cdigos penales de Morelos (1996) y Tabasco (1997) han dado un gran
paso adelante en este sentido, al autori7...ar la suspensin de la ejecucin de la
condena en dos hiptesis, una de ellas relacionada con la reparacin del dao, y la
otra con un hecho an ms relevante y profundo, a saber: la reconciliacin entre el
condenado y el ofendido.
Esta posibilidad (articulo 75 en ambos cdigos) abarca tanto el caso de delitos
perseguibles de oficio, como el de los perseguibles mediante querella. Por lo que
hace a la reparacin, qued previsto que s"! suspender la ejecucin cuando se haya
condenado a multa o semi libertad -C01110 pena directa o como sustitutivo de la
prisin- y una vez notificada la sentencia "el infractor pague inmediatamente u
otorgue garanta de pago de los daos y perjuicios causados, a satisfaccin del
ofendido". En cuanto a la reconciliacin, los supuestos son los mismos; la suspen-
sin procede cuando "sobrevenga la reconciliacin entre el inculpado y el ofendido,
espontneamente o propiciada por la autoridad ejecutora, en forma tal que mani-
fieste la readaptacin social del infractor".
Como se dijo, el artculo 30 del Codigo Penal manifiesta en qu consiste,
genricamente, la reparacin del dao; de ese concepto se desprende, casustica-
mente, el dao por reparar. Para este efecto, el artculo 31 dispone que "la
reparacin ser fijada por los jueces, segn el dao que sea preciso reparar, de
acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso".
SANCIONES 111
Ahora bien, algunos ordenamientos recientes, acaso informados por experien-
cias especficas y necesidades particulares, han aportado su propia versin sobre el
alcance o los trminos de la reparacin del dao. Esto puede constituir una gua
-indispensable o 110- para el juzgador -y el Ministerio Pblico, en lo que toca
a la investigacin de los hechos y al pedimento sobre la materia, contenido en las
conclusiones-, pero tambin puede alterar el sentido de la reparacin o modificar,
a travs de ponderaciones ope legis, el monto de ste.
La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, de 1991, contiene una
extensa consideracin sobre la reparacin del da'o ocasionado por los delitos
previstos en aqulla. Al respecto, hay dos referencias en el artculo 10. Por una
parte, se asigna al responsable la obligacin de "cubrir los gastos de asesora legal,
mdicos, funerarios, de rehabilitacin o de cualquier otra ndole, en que hayan
incurrido la vctima o sus familiares, como consecuencia del delito".
Por otro lado, ese mismo precepto obliga al infractor a "reparar el dao y a
indemnizar por los perjuicios causados a la vctima o a sus dependientes econmi-
cos", en los casos de prdida de la vida, alteracin de la salud, prdida de la libertad,
prdida de ingresos econmicos, incapacidad laboral, prdida o dano a la propiedad
y menoscabo de la reputacin. Es desconcertante el sealamiento contenido en el
penltimo prrafo del artculo 10: "Para fijar los montos correspondientes, eljuez
tomar en cuenta la magnitud del dao causado", cuando se acaba de aludir a daos
y perjuicios.
El nuevo ttulo vigsimoquinto del libro segundo, acerca de delitos ambienta-
les, que aport una reforma de 1996, tambin instala un criterio propio acerca de
la reparacin del dao. Tras haberse fijado los delitos y las sanciones aplicables a
stos (arts. 414 a 420), el artculo 421 seala que "adems de lo establecido en el
presente ttulo, el juez podr imponer alguna o algunas de las siguientes penas ... ",
que son, en sustancia, supuestos de reparacin del dao que bien pudieran despren-
derse del rgimen amplio sobre esta materia.
Esas otras penas --en rigor, reparacin- aplicables en los trminos del arto
421 mencionado, son: acciones para "restablecer las condiciones de los elementos
naturales que constituyen los ecosistemas afectados, al estado en que se encontraban
antes de realizarse el delito" (fracc. I); "suspensin, modificacin o demolicin de
las construcciones, obras o actividades, segn corresponda, que hubieren dado lugar
al delito ambiental respectivo" fracc. 11); "reincorporacin de los elementos
naturales, ejemplares o especies de flora y fauna silvestre a los hbitat de que fueron
sustrados" (fracc. lB); y "retorno de los materiales o residuos peligrosos o
ejemplares de flora y fauna silvestres amenazados o en peligro de extincin, al pas
de origen, considerando lo dispuesto en los tratados y convenciones internacionales
de que Mxico sea parte" (fracc. IV).
Tambin hay regulacin que interesa aqu -a reserva de volver sobre ella,
infra, al examinar los delitos contenidos en el libro segundo del cdigo-, en el
rgimen de delitos en materia de derechos de autor, bajo otro decreto de reformas
a ese cdigo, de 1996. Se dice que el monto de la reparacin del dao, en la especie,
"no podr ser menor al cuarenta por ciento del precio de venta al pblico de cada
112 DERECHO PENAL
producto o de la prestacin de servicios que impliquen violacin a alguno o algunos
de los derechos tutelados por la Ley Federal del Derecho de Autor" (art. 429).
TRATAMIENTO DE INIMPUTABLES y FARMACODEPENDIENTES
Bajo el concepto de la "responsabilidad social", expresamente invocado por los
autores del Cdigo Penal de 1931, fue indispensable aplicar medidas al infractor
nimputable. Luego, se agreg el caso del adicto o dependiente a drogas. En la lista
de sanciones que fonnula el artCulo 24, S: encuentra: "Internamiento o tratamiento
en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir
estupefacientes o psicotrpicos." El reformador de 1993, que opt por hablar de
narcticos, en vez de estupefacientes y psicotrpicos, debi hacer este mismo
cambio en el artculo 24, y en el captulo Y, del ttulo tercero, del Libro Primero.
Superada la idea de que todos los enfermos mentales deben ser recluidos, se
faculta aljuez para resolver, "previo el procedimiento correspondiente", la medida
de tratamiento aplicable al caso: en libertad o en internamiento; lo mismo en cuanto
al farmacodependiente, que deber ser atendido por la autoridad sanitaria o bajo su
supervisin, "independientemente de la ejecucin de la pena impuesta por el delito
cometido" (art. 67). Las autoridades judicial o ejecutora podrn entregar al inim-
putable a quien legalmente deba hacerse cargo de l, bajo condicin de tratamiento
(art. 68, primer prrafo). Por ser una tpica medida curativa (o de control mdico,
si la curacin es impracticable), la duracin de sta es, en principio, indefinida y,
tal vez, impredecible. As, tienen especial relevancia las decisiones del rgano
ejecutor, que resuelve "la modificacin o conclusin de la medida (modificacin
que no podra ser esencial, penalmente; por ejemplo, conversin del tratamiento en
prisin), en forma provisional o definitha"; para ello, considera "las necesidades
del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la
frecuencia y caracterstica del caso" (idem, segundo prrafo).
La duracin indefinida de la medida. comprensible para fines mdicos, es ms
que discutible desde la perspectiva del derecho penal. Por eso se reform el Cdigo
Penal, recogindose aqu la sugerencia de Oiga Islas de Gonzlez Mariscal, para
ordenar que "en ningn caso la medida de tratamiento impuesta por el juez penal,
exceder de la duracin que corresponda al mximo de la pena aplicable al delito"
(art. 69). Es posible que este mximo llegue y no deba concluir an el rgimen
curativo. En tal caso, la autoridad ejecutora pondr al enfermo "a disposicin de
las autoridades sanitarias para que procedan confonne a las leyes aplicables"; esto
es, cesa la sancin impuesta por el juez penal, y slo subsiste el control que las
autoridades sanitarias deban ejercer, segn sus propias atribuciones.
El "procedimiento correspondiente"', segn el articulo 67 del Cdigo Penal,
se halla previsto en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales: artculos 495 a
499, sobre enfermos mentales, y 523 a 57.7, sobre farmacodependientes. En cuanto
al fuero local, se aplicael artculo 4 transilorio del Decreto de Reformas y Adiciones
SANCIONES 113
al Cdigo Penal, del 30 de diciembre de 1983: "se estar a lo dispuesto para
enfermos mentales, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales".
SANCIN A PERSONAS COLECTIVAS
El problema penal de las personas colectivas
En la historia de la "personalidad jurdica" apareci la ficcin de las personas
morales o colectivas, centros de imputacin de derechos y deberes. Despus,
surgiran otras figuras, a las que no se reconoce verdadera personalidad jurdica.
Los procesos sociales modernos, que contemplan (y suponen) el auge de las
personas morales o colectivas, arrojan tambin una creciente delincuencia perpe-
trada a nombre, o al menos bajo el amparo y con los instrumentos, de tales personas.
Conforme a la idea de "leyes evolutivas de la criminalidad", estos extremos de la
fenomenologa delictiva constituyen uno de los datos caractersticos de la antiso-
cialidad contempornea.
Todo ello, conduce a plantear el debate sobre la posible responsabilidad penal
de las personas morales, desde el ngulo de la defensa social. Desde luego, no se
trata ahora de la asociacin delictuosa (art. 164 del Cdigo Penal), ni de la
calificativa de pandilla (art. 164 bis), aunque pudieran venir al caso formas de
criminalidad organizada, que figuran entre las mayores preocupaciones contempo-
rneas de la criminologa, el derecho penal y la poltica criminal. De lo que se trata
aqu es de agrupaciones con personalidad jurdica y patrimonio propios que no
aparecen organizadas para delinquir. Sobre este punto hay dos corrientes de
opinin, principalmente.
Por una parte, se dice que si la operacin de sociedades puede acarrear dao o
peligro para la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, el derecho penal debe
proveer medidas de disolucin (una suerte de pena capital) o limitacin de esas
personas. Por otra pmie, se argumenta que societQs delinquere non potes!, en virtud
de que la entidad (cuyo carcter de ficcin jurdica es manifiesto en este caso) no
tiene conducta propia y culpable. Cmo erigir una responsabilidad penal, enton-
ces, donde no hay ni conducta ni culpabilidad? Adems, es preciso tomar en cuenta
que entre los integrantes de una sociedad o asociacin (que pueden ser millares o
millones), muchos son ajenos a la conducta delictiva del representante o funcionario
social, y no deben ser perjudicados por sta, y mucho menos penados: ni la
responsabilidad penal ni la pena son trascendentes. Lo que se dice de los socios o
asociados, se puede manifestar acerca de los integrantes de un cuerpo colegiado de
gobierno (en las sociedades, los consejos de administracin); tambin, a propsito
de los proveedores, los clientes y, sobre todo, los trabajadores. Es obvio que una
sancin contra la "entidad" se traduce, realmente, en la sancin sobre quienes la
forman o dependen de ella, en alguna medida.
114 DERECHO PENAL
Consecuencias penales
Con un criterio que pudiera ser regula esta materia el artculo 11 del
Cdigo PenaL Previene lo siguiente:
Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica o de una sociedad,
corporacin o empresa de cualquier clase. con excepcin de las inslituciones del Estado,
cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcio-
nan, de modo que resulte cometido a nmbrc o b<:l:io el amparo de la representacin
social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente especificados
por la ley. decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin,
cuando lo estime necesario para la segur dad pblica.
El precepto suscita comentarios. En efecto, se sanciona a culpables e inocentes,
no obstante estar perfectamente identificados los responsables: "algn miembro o
representante de una persona jurdica o una sociedad, corporacin o empresa".
As, se desconocen las normas sobre culpabilidad y autora y participacin (arts. 8
y 13 del Cdigo Penal) y se incurre en penas trascendentales, proscritas por el
artculo 22 de la Constitucin. En contra se invocara el oscuro texto del artculo
10: "La responsabilidad penal no pasa dE la persona y bienes de los delincuentes,
excepto en los casos especificados por la ley." Es claro que la ley no podra permitir
lo que la Constitucin desautoriza. EntoncBs, el artculo 10 del Cdigo Penal incurre
en nconstitucionalidad, o bien, contienE solamente una alusin (mal redactada.
porque habla de "responsabilidad penar'), a los casos en que un tercero es
civilmente responsable por los daos y pt.::rjuicios causados por la conducta ilcita
del infractor. Los inocentes vinculados a la empresa no han intervenido con dolo
ni culpa (art. 8), ni bajo cualquiera de las formas legales de autora y participacin
delictuosa (art. 13).
Lo dicho no impide que se acuerde, administrativamente, la clausura o la
interrupcin de labores (que no es disolucin de la sociedad) cuando las instalacio-
nes de una empresa no satisfacen las normas aplicables a su caso. Es posible,
inclusive, que la comisin de un delito por parte de un representante o funcionario
de la empresa, traiga consigo cierre o suspensin. Sin embargo, no se sanciona a
la sociedad; cuando se corrija el factor material del riesgo. la entidad seguir
operando.
No queda claro el concepto de "insthuciones del Estado", por la desconexin
entre el Cdigo Penal y las normas que organizan a la Administracin Pblica,
centralizada y paraestatal, sta cada vez ms enrarecida en la actualidad, por el gran
viraje neoliberal del Estado moderno. La salvedad formulada en el Cdigo Penal
abarca a los rganos de la administracin central, a los organismos descentralizados
(que se mantienen en el mbito del Estado, con rgimen de derecho pblico, pero
"lateralizan" operaciones reservadas al sector pblico) y a las empresas de parti-
cipacin estatal mayoritaria (donde el asume actividades bajo estructuras
de derecho privado).
SANCIONES 115
Tambin en este punto es relevante la nueva legislacin penal para Morelos y
Tabasco. En ambos casos se ha establecido un procedimiento especial para la
exigencia de la llamada responsabilidad penal a las personas morales, que consti-
tuye, ms bien, una hiptesis sui generis de consecuencia penal sobre una persona
moral por los actos de una persona fsica vinculada con sta. El procedimiento
establecido en los ordenamientos adjetivos de aquellos estados satisfacen las
garantas del proceso en lo que respecta a las personas colectivas, que haban
quedado al garete en la legislacin prevaleciente, inclusive el Cdigo Penal para la
Federacin y el Distrito Federal.
OTRAS SANCIONES
Decomiso
En el artculo 22 de la Constitucin se prohbe la confiscacin y se autorizan
medidas de aplicacin de bienes del infractor, que no son constitutivas de aqulla.
En este punto, interesan el decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
(art. 24, inciso 8), as como el de bienes correspondientes, en un caso, al enrique-
cimiento ilcito de servidores pblicos (idem, inciso 18), sancin mencionada en el
penltimo prrafo del artculo 109 constitucional, y en otro, a la sentencia de
condena por delincuencia organizada. En este ltimo supuesto, las medidas precau-
torias y el decomiso de bienes se hallan previstos por la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada. Anteriormente examin los puntos dbiles de la regula-
cin actual sobre esta materia; me remito a lo dicho supra.
Los instrumentos del delito son los medios (materiales) para la perpetracin
del ilcito; los objetos son las personas o cosas sobre las que recae [a conducta tpica;
los productos consisten en rendimientos, generalmente econmicos, que genera el
delito; y las huellas o vestigios son las seas o marcas externas, perceptibles por
los sentidos, que deja el crimen. Dichas huellas o vestigios son relevantes, sobre
todo, para la criminalstica; en cambio, el Cdigo Penal dispone el decomiso de
instrumentos, objetos y productos. Actualmente, el segundo prrafo del artculo
119 constitucional previene que los estados y el Distrito Federal estn obligados a
entregarse sin demora los indiciados, procesados o sentenciados que se reclamen
entre s: tambin debern "practicar el aseguramiento y entrega de objetos, instru-
mentos o productos del delito".
Hay que distinguir -lo hace la ley penal- entre cosas prohibidas o de uso
lcito; sustancias nocivas y peligrosas, o sustancias inocuas; objetos pertenecientes
al delincuente o propiedades de un tercero, que pueden ser de buena o de mala fe;
y bienes fcilmente conservables o de conservacin difcil u onerosa; y es preciso
distinguir, para observar los efectos jurdicos que en cada caso corresponden, por
lo que toca a este gnero de asuntos, entre la culpa y el dolo en la comisin del
delito (arts. 40 y 41).
116 DERECHO PENAL
Amonestacin
La amonestacin es reflexin y advertencia; las fonnula el juez al delincuente,
"hacindole ver las consecuencias del delito que cometi, excitndolo a la enmien-
da y conminndolo con que se le impondr una sancin mayor si reincidiere" (la
amonestacin puede hacerse en pblico o en privado, a discrecin del juez; arto 42).
Apercibimiento
El apercibimiento es la conminacin que hace el juez a una persona que "ha
delinquido y se teme con fundamento qu,; est en disposicin de cometer un nuevo
delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de cometer ste, ser
considerado como reincidente" (art. Antes se decia: "sancionado" como
reincidente; hoy no existe -ya se dijo- sancin al reincidente por el hecho de
serlo.
Caucin o garanta de no ofender
Se dispone en el artculo 44 que "cuando el juez estima que no es suficiente el
apercibimiento, exigir adems al acusado una caucin de no ofender, u otra
garanta adecuada, ajuicio del propio juez". El texto anterior aluda a "caucin",
que tiene inequvoco sentido patrimonial: la redaccin vigente a.ade "otra garanta
adecuada": puede ser un medio de aseguramiento no patrimonial.
Suspensin de derechos
Tcnicamente, se distingue entre suspensin, privacin e inhabilitacin de dere-
chos. Aqulla es prdida temporal de o funciones; la privacin es prdida
permanente; la inhabilitacin implica incapacidad temporal para obtener o ejercer
aquellos en el futuro.
Pese a que el artculo 24, incisos 12 y 13, se refiere a "suspensin o privacin
de derechos" y a "inhabilitacin, destilUcin o suspensin de funciones o em-
pleos", el captulo relativo del Libro Primero, slo regula la suspensin por
ministerio de ley, consecuencia de otra sancin (comienza y concluye con sta), y
la que se impone en la sentencia al terminar la privativa de libertad,
y dura el tiempo que disponga la sentencia) (arts. 45 y 46).
SANCIONES 117
Publicacin especial de sentencia
Se llama publicacin especial de sentencia a "la insercin total o parcial de ella, en
uno o dos peridicos que circulen en la localidad" (art. 47). Se prev el caso de que
el delito fuese cometido por medio de la prensa (art. 50).
El proyecto de 1979, y el Cdigo Penal de Yeracruz, se refieren a la comisIn
de delitos "a travs de un medio de comunicacin social", en generaL con la
consecuente publicidad de la sentencia en la prensa y en el medio empleado para
el ilcito (art. 56).
Vigilancia de la antoridad
Entre las penas y medidas de seguridad, el inciso 15 del artculo 24 del Cdigo
Penal incluye la vigilancia de la autoridad. La vigilancia ya se vinculaba con la
libe1ad preparatoria (art. 84, d) Y la condena condicional (art. 90, fracc. V), a cargo
de personas e instituciones diversas de la polica, para orientacin y cuidado del
reo.
En el 311culo 50 bis, se regula esta vigilancia de la autoridad (ya no slo de la
polica). Tiene lugar cuando la sentencia determina restriccin de libertad o de
derechos, con la misma duracin que la pena o medida principal (prrafo primero).
Consiste en "ejercer sobre el sentenciado observacin y orientacin de su conducta
por personal especializado dependiente de la autoridad ejecutora. para la readapta-
cin social de! reo y la proteccin de la comunidad" (prrafo segundo).
Recurdese que cuando no es factible o conveniente sustituir la multa por
prestacin de servicios, "la autoridad judicial podr colocar al sentenciado en
libertad bajo vigilancia, que no exceder del nmero de das multa sustituidos" (art.
29, quinto prrafo). Ya se ha examinado este precepto, y se ha hecho referencia a
su ambigedad y a su posible pugna con el principio de nu/la poena sine tegeo Ahora
bien, cabra suponer que esa disposicin se refiere, entre otras cosas, a la vigilancia
de la autoridad establecida en el artculo 50 bis. Empero, tmese en cuenta que esta
sancin, tpicamente accesoria, condicionada y subordinada, se liga al caso en que
la sentencia impone restriccin de libertad o derechos (que es la sancin principal)
o suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia. El quinto prrafo del
artculo 29 no se refiere a nada de esto.
Por lo dems, la libertad vigilada no es propia del derecho penal, sino lo fue
del tutelar para menores (articulos 61 y 62 de la Ley que cre los Consejos
Tutelares), actualmente, se halla oculta en el follaje de sanciones, descritas con
inslito barroquismo, que establece la Ley para el Tratamiento de Menores Infrac-
tores.
VI. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Muerte del delincuente.
Amnista
Indulto ... .
Perdn ... .
Reconocimiento de inocencia
Rehabilitacin .
Prescripcin ...
Cumplimiento de la pena o la medida
Nueva ley ms favorable.
Sentencia previa
Extincin de medidas para inimputables
119
119
120
121
122
124
125
126
127
127
128
128
VL Extincin de la
responsabilidad penal
Bajo el rubro "Extincin de la responsabilidad penal" (ttulo quinto del Libro
Primero), el Cdigo Penal regula dos supuestos que impiden al Estado perseguir al
delincuente (averiguacin previa y proceso), o ejecutar la sancin impuesta. En el
primer caso, se trata de la accin; en el segundo, de la pena.
En realidad, no es la accin lo que se extingue, sino la pretensin punitiva;
aqulla precluye; en cambio, la pretensin punitiva se extingue -en el sentido del
ttulo que aqu comento-: cesa el derecho sustantivo a requerir la condena por el
delito cometido. En la otra hiptesis cesa el poder del Estado --cuyo ttulo es la
scntencia- de ejecutar la pena o medida; pierde eficacia la sentencia.
El Cdigo Penal menciona los siguientes medios de extincin: muerte del
delincuente, amnista, perdn del ofendido o legitimado; reconocimiento de ino-
cencia, indulto, rehabilitacin, prescripcin, cumplimiento de la pena o medida,
nueva ley ms favorable, sentencia previa y desaparicin de los supuestos materia-
les de la medida de tratamiento para el in imputable.
MUERTE DEL DELINCUENTE
Hemos recordado que la responsabilidad penal y la pena son estrictamente perso-
nales; no pasan a otros individuos ni sobreviven al infractor. De ah, que sus
familiares, dependientes y sucesores queden a salvo del reproche penal; por ello,
igualmente, ces la antigua prctica de condenar al fallecido o aplicarle sanciones
post mortem, de escarnio sobre el cadver y negacin de sepultura en camposanto.
La muerte extingue la accin (pretensin) y las sanciones impuestas. Esta
extincin no alcanza, sin embargo, a la reparacin del dao y al decomiso de los
instrumentos y de las cosas que sean efecto u objeto del delito (arl. 91). Con ello,
queda clara la naturaleza civil, y por ende transmisible, del deber de reparar el dao.
La reparacin se har con fundamento en la sentencia penal; si no hay sentencia, el
interesado acudir a la va civil (tercer prrafo del artculo 34). En cuanto al
decomiso, tambin se supone la existencia de condena. Si no es as, se proceder a
120 DERECHO PENAL
AMNISTA
la reintegracin del ofendido en el goce de sus derechos, bajo las normas de la
averiguacin previa, o se estar en las prevenciones generales acerca de objetos de
uso lcito o prohibido.
El artculo 92 del Cdigo Penal rige sobre la amnista, voz cuya raz es "olvido":
olvidar el delito perpetrado --o hacer a un lado sus consecuencias- en vista de
intereses sociales superiores. Es una medida de paz pblica, cimentada en la paz
poltica. El precepto recoge las dos fannas de amnista, a saber: propia, que extingue
la pretensin y pone fin, por ende, a la averiguacin previa penal, al proceso y a la
sancin; e impropia, que slo agota la sancin, y por ello se asemeja al indulto.
La amnista es facultad del Poder Legislativo y se concentra en una ley. La
fraccin XXII del artculo 73 de la Constitucin atribuye al Congreso de la Unin
la potestad de "conceder amnistas por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los
tribunales de la Federacin". Anteriormente, tambin le corresponda disponer
amnistas por delitos del fuero comn en ~ l Distrito Federal, como Legislatura de
esta entidad, confonne a la antigua fraccin VI del mismo artculo. Ahora, esa
atribucin incumbe a la Asamblea Legislativa, por cuanto le concierne legislar
sobre materia penal en el Distrito Federal (art. 122, apartado C, base primera,
fraccin V, inciso h).
La amnista extingue la pretensin y las sanciones, "excepto la reparacin del
dao, en los tnninos de la ley que se dictare concedindola". A la nonna general
compete, entonces, precisar el mbito subjetivo del beneficio y qu pretensiones y
sanciones se extinguen; todo ello, en hiptesis generales, como corresponde a una
ley. Si sta no lo expresa, "se entender que la accin penal y las sanciones
impuestas se extinguen con todos sus efectos, con relacin a todos los responsables
del delito".
La ltima estipulacin es excesiva, porque priva o parece privar del derecho a
la reparacin acreditado en la sentencia. Un acto poltico no debiera desposeer al
ofendido de un derecho patrimonial. Cabra pensar en una interpretacin extensiva,
sobre la base de que plus dixit quam voluit. Sin embargo, la interpretacin en
perjuicio del reo no es compatible con el sistema del derecho penal. En tal virtud,
el ofendido tendra que recurrir al tercer prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal,
para obtener la satisfaccin de su derecho.
En nuestra historia jurdica, que ha conocido numerosas discordias civiles con
repercusin penal, hay abundantes casos de amnista. El primero fue, pro-
bablemente, la circular del Ministerio de Gracia y Justicia, del 9 de marzo de 1820,
al suprimirse el Tribunal de la Inquisicin; otro, la 1 ibertad de presos por delitos de
opinin, que orden el Congreso, el 15 de marzo de 1922.
En 1976 se dict una ley de amnista on favor de "las personas contra las que
se ejercit accin penal por delitos de sedicin e invitacin a la rebelin en el fuero
federal, y por resistencia de particulares, en el fuero comn del Distrito Federal, as
INDULTO
EXTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 121
como por delitos conexos con los anteriores, cometidos durante el conflicto
estudiantil de 1968".
En 1978, se expidi otra ley de la materia, que abarc a los responsables de
delitos calificados por la ley como polticos, y a quienes, formando parte de grupos
e impulsados por mviles polticos, hubiesen cometido otros ilcitos con el prop-
sito de alterar la vida institucional del pas. Este ordenamiento emple los criterios
objetivo y subjetivo para la calificacin del delito como poltico: el primero deriva
del artculo 144 del Cdigo Penal; el segundo, del mvil. Se excluy de la aminista,
en principio, a los responsables de delitos contra la vida y la integridad corporal,
secuestro y terrorismo, salvo que resultase aconsejable incluirlos a la luz de una
apreciacin sobre su peligrosidad.
Es impOliantemencionar, asimismo, un ordenamiento singular, expedido a raz
del conflicto armado en Chiapas, al final de 1993, con el propsito de crear
condiciones para el entendimiento entre el gobierno federal y el Ejrcito Zapatista
de Liberacin Nacional (EZLN). Dicho ordenamiento suspendi la persecucin
penal de los involucrados en ese movimiento. Se denomin Ley para el dilogo, la
conciliacin y la paz digna en Chiapas. Fue promulgado el 10 de marzo de 1995 y
publicado el II de ese mismo mes.
El indulto extingue la sancin, Es ejercicio de la tradicional facultad de gracia que
se atribuye al Ejecutivo. Histricamente, se ha reducido el mbito de aplicacin del
indulto. En nuestro orden jurdico, la Constitucin faculta al presidente de la
Repblica para
conceder, conforme a las leyes. indultos a los reos sentenciados por delitos dc la
competencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos de la compe-
tencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos del orden comn en
el Distrito Federal (art. 89, fracc. XIV).
En 1989, fueron reformados los artculos 97 y 98 del Cdigo Penal, sobre
indulto. ste se condiciona a que "la conducta observada por el sentenciado refleje
un alto grado de readaptacin social y su liberacin no represente un peligro para
la tranquilidad y seguridad pblicas", segn aparezca del dictamen realizado por
el rgano ejecutor de la sancin. Quedan excluidos los casos de traicin a la patria,
espionaje, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos contra la salud, violacin, delito
intencional (es decir, doloso; la reforma de 1983 no hizo aqu la sustitucin de
palabras que llev adelante en otros preceptos) contra la vida y secuestro, as como
la reincidencia por delito intencional (igualmente, doloso).
Las hiptesis de indulto por el Ejecutivo, "en uso de facultades discrecionales,
expresando sus razones y fundamentos". son: delitos polticos (art. 144 de! Cdigo
Penal); otros delitos (no calificados objetivamente como polticos, ni contenidos
en la relacin de exclusiones) cuando la conducta del agente "haya sido determi-
122 DERECHO PENAL
PERDN
nada por motivaciones de carcter poltico o social" (concepto amplio sobre
delincuencia poltica, como en las citadas nonnas de amnista; adems, se introduce
el "delito social"); y delitos del fuero federal o comunes del Distrito Federal,
"cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin, y previa
solicitud". Slo en este caso se habla de wlicitud; a contrario, en los dos primeros
el Ejecutivo puede proceder de oficio (art. 97).
El indulto no extingue la obligacin de reparar el dao (art. 98).
Como vimos (Antijuricidad, consentimiento), el consentimiento del ofendido o
legitimado para otorgarlo excluye la responsabilidad penal. Esto cancela la tipici-
dad de la conducta o apareja una causa de justificacin. Se impide, ab inito, la
integracin del delito. No sucede lo mismo COn el perdn. Era desacertada la vieja
frmula del Cdigo Penal, que hablaba de perdn y consentimiento como factores
extintivos de la pretensin.
Hemos dicho que hay delitos cuya persecucin se supedita a un requisito de
procedibilidad, del que disponen los paniculares o ciertos rganos del Estado. Se
trata de la querella y otros actos equival0ntes, ajenos a la integracin del delito y
relevantes para el proced;miento. La contrapartida de la querella es el perdn; para
ambos se requiere "legitimacin": la ley atribuye el derecho a iniciar el procedi-
miento y a su conclusin; suele corresponder al ofendido, pero no se
confunden ofendido y legitimado (mucho menos cuando se trata de la instancia por
un rgano pblico, supuesto en el que el ofendido es la sociedad en su conjunto
-como sucede en los delitos de poblacin- o el Estado -como OCurre cuando
se lesiona el inters del erario).
El perdn del legitimado extingue la pretensin en los delitos perseguibles por
querella u otro requisito de procedibilidad; asimismo, en algunos casos -que abajo
examino- extingue la potestad ejecutiva. Una vez concedido, es irrevocable
(art. 93).
El segundo prrafo del artculo 93 aclara que el perdn en el supuesto de delitos
perseguibles por "declaratoria de perjuicio, o por algn otro acto equivalente a la
querella", produce los mismos efectos reconocidos al que se concede en el caso de
delito perseguible por querella. Es "sufidente para la extincin de la accin penal
la manifestacin de quien est autorizado para ello de que el inters afectado ha
sido satisfecho". Es evidente que el reformador de 1993, que introdujo este prrafo
con sentido prctico, tena en mente los delitos fiscales, aunque la fnnula abarque
-interpretada bajo la norma minus dixit quam voluit, en favor del reo- a otros
ilcitos: la declaratoria de perjuicio slo corresponde a delitos de aquel carcter; lo
mismo sucede en lo que toca a la satisfaccin del inters (fiscal) menoscabado.
Se ha extendido, acertadamente, el momento para otorgar el perdn con efectos
conclusivos del proceso. Originalmente, era eficaz si se expresaba antes de que el
Ministerio Pblico formulase conclusiones acusatorias. La reforma de 1983 exten-
EXTINCiN DE LA RESPONSABIUDAD PENAL 123
di la oportunidad del perdn eficaz: antes de que se pronuncie sentencia de
segunda instancia. La reforma de 1993 aport diversas modificaciones y adiciones.
Entre ellas, figura una referencia innecesaria, por obvia: que el perdn se exprese
ante el Ministerio Pblico en la averiguacin previa, y ante el juzgador en el
proceso. Asimismo, esa reforma dispuso que en los casos mencionados por los
prrafos tercero y cuarto del artculo 93 ---esto es, no en todos los supuestos de
delito perseguible por querella-, el perdn pudiera concederse durante el periodo
ejecutivo de la pena, con efectos extintivos de sta; para ello, es menester que se
"otorgue en forma indubitable ante la autoridad ejecutora" (ltimo prrafo). De
esta manera, el reformador ampli un supuesto que antes slo rega para el caso de
adulterio (art. 276): lo que Francisco Gonzlez de la Vega denominara "indulto en
manos de particu lares".
En el artculo 93 se resuelven los problemas de la pluralidad pasiva y activa.
Si son varios los legitimados para perdonar al responsable del delito y al encubridor,
"el perdn slo surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga" (prrafo tercero);
tratndose de la pluralidad activa, el perdn "slo beneficia al inculpado en cuyo
favor se otorga"; empero, si el ofendido "hubiese obtenido la satisfaccin de sus
intereses o derechos", el perdn beneficia a todos los inculpados y al encubridor
(prrafo cuarto). Aqu la ley introduce una solucin equitativa: sustituye al ofendido
o legitimado en favor de la igualdad de trato.
El Cdigo Penal no aborda directa y claramente el problema de la persecucin
del encubrimiento, en lo que respecta a requisitos de procedibilidad. Tmese en
cuenta que el encubrimiento es un delito autnomo, no apenas una forma de
participacin en el que pudiera denominarse delito "principal" o "encubierto".
Ahora bien, del artculo 93 es posible desprender que se requiere querella para
proceder en corLtra del encubridor -y procede el perdn, consecuentemente-
cuando la persecucin del delito "encubierto" est sujeta a querella u otro acto
equivalente.
La deficiente redaccin provista en este punto por la reforma penal de 1993,
implica que slo tenga eficacia el perdn concedido en la fase ejecutiva, es decir,
en el periodo de cumplimiento de la pena, cuando se trate de los supuestos de
pluralidad activa o pasiva previstos en los prrafos tercero y cuarto del artculo 93,
que fueron concebidos, precisamente, para el tratamiento de estas hiptesis, y no
para la de singularidad activa y pasiva: para sta, en sus trminos estrictos, basta
con los dos primeros prrafos. En efecto, el quinto prrafo restringe la eficacia del
perdn en la fase ejecutiva a los delitos "mencionados en los dos prrafos anterio-
res". Es manifiesto el desacierto de la frmula legal. Una interpretacin volunta-
riosa podr extender el beneficio del perdn, pues se trata de favorecer al reo y no
existe lesin alguna a otro inters jurdico.
La reforma de 1983 entendi que el perdn no "se impone" al inculpado: ste
puede rechazarlo y optar por la continuacin del procedimiento. Indepen-
dientemente de motivos sentimentales para desestimar el perdn, el procesado
pudiera preferir, si se sabe inocente, la sentencia absolutoria, mejor que el sobre-
seimiento por perdn. Sin embargo, la reforma de 1993 excluy este punto: ahora
el supuesto infractor puede ser "perdonado" contra su voluntad.
124 DERECHO PENAL
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA
Se dio el nombre de "indulto necesario" a 10 que hoy se denomina "reconocimiento
de la inocencia" del sentenciado. Hubo ordenamientos estatales que iniciaron el
cambio, hablando de "revisin". No se trata, en efecto, de un acto de gracia, como
lo es el indulto, sino de un acto de justicia, indispensable cuando resulta que el
condenado es inocente. Da lugar a un recurso extraordinario -se impugna la
sentencia tinne, no la definitiva- y se resuelve en la anulacin de este pronuncia-
miento. La posibilidad de intentar el recollocimiento en todo tiempo, y la salvedad
al principio de preclusin para demandar amparo, tratndose de actos que impliquen
ataque a la libertad personal (como lo es, 'le dice, la condena a prisin; artculo 22,
fraccin 11, de la Ley de Amparo), impiden que en el enjuiciamiento penal se
produzca cosa juzgada en sentido material.
El artculo 96 del Cdigo Penal remite a los ordenamientos procesales para
fijar las bases y el trmite del reconocimiento. De aqullas se ocupan los artculos
614 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal y 560 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales. Tiene lugar el reconocimiento cuando se
demuestra que el sentenciado no cometi el delito o la condena se apoy en
probanzas desacreditadas. Sin embargo, hay otros casos: condena de varias perso-
nas por el mismo delito, en procesos diferentes, si se prueba la imposibilidad de
que todos lo hubiesen cometido (art. 560, fracc. IV, del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales); y condena previa del sentenciado, por los mismos hechos
(arts. 614, fracc. IV, del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, y
560, fracc. V, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales). El primer caso es
aplicacin del in dubio pro reo; en efecto. puede haber duda sobre la responsabili-
dad de cada condenado, aunque hay conviccin de que no participaron todos. En
el segundo, se repara la violacin del ne bis in idem. El efecto natural sera la
anulacin de la primera sentencia, porque el bis in idem ocurre en la segunda;
empero, los cdigos procesales optaron por el favor rei, merced a una errnea
reforma de 1989: prevalece la sentencia ms benigna, solucin diferente de la que
estatuye el artculo 118 del Cdigo Penal: segn ste, se extinguirn los efectos de
la dictada en segundo tnnino. Para resolver la contradiccin, hay que tomar en
cuenta que el texto de los ordenamientos procesales es de 1989 y el del Cdigo
Penal es de 1985.
La fraccin VI del artculo 560 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales
aadi: "El segundo caso de los considerados en el artculo 57 del Cdigo Penal".
Este precepto, derogado, se refera a la le) posterior desincriminadora. Actualmen-
te, se aplica el artculo 56 del Cdigo Penal, que ordena a la autoridad aplicar de
oficio la ley ms favorable. Aqu no existe inocencia propiamente, sino una medida
de poltica penal.
La lex posterior que desincrimina apareja un doble efecto: frente a procesados,
el sobreseimiento; y ante sentenciados, la declaracin de extincin de pena. No
puede hablarse de reconocimiento de inocencia, pues el ejecutor no est facultado
para dictar una resolucin de este carcter, y debe, en cambio, aplicar de oficio la
EXTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 125
ley favorable. Tampoco hay una expresin de gracia: es resultado del nullum crimen
nu/la paena sine lege, asociado al principio de posible retroactividad favorable. En
este respecto, fue ejemplo la Ley de Responsabilidad de los Funcionarios y
Empleados de la Federacin, del Distrito Federal y de los altos Funcionarios de los
Estados, de 1979, que suprimi los numerosos tipos penales contenidos en la ley
previa, de 1939, y que produjo -acaso sin proponrselo sus autores- el sobresei-
miento de procesos y la absoluta libertad de inculpados por aquellos delitos.
El reconocimiento de inocencia, cuando se debe a "error judicial", debiera
acarrear indemnizacin a cargo del Estado. En el plano internacional hay opiniones
y ordenamientos en este sentido. Una reparacin moral previene ya el artculo 96
del Cdigo Penal, que ordena: "se estar a lo dispuesto en el articulo 49 de este
Cdigo". El precepto invocado alude a la publicacin de sentencia, "a ttulo de
reparacin y a peticin del interesado, cuando ste fuere absuelto". De manera
semejante se proceder en caso de reconocimiento: publicacin de la sentencia
-este carcter tiene el acto, culminacin de un recurso extraordinario- en que se
reconoce la inocencia del anteriormente condenado.
REHABlLIT ACIN
La rehabilitacin es, al igual que la libertad preparatoria, un tema del rgimen
ejecutivo, no del penal sustantivo. Sin embargo, tradicionalmente se localiza en el
Cdigo Penal. Se trata de un medio extintivo de la potestad ejecutiva, insuficien-
temente regulado por el artculo 99 del Cdigo Penal, y normas conexas en otros
ordenamientos. Su objeto es
reintegrar al condenado en los derechos civiles, polticos o de familia que haba perdido
en virtud de sentencia dictada en un proceso o en cuyo ejercicio estuviere suspenso.
La rehabilitacin, reintegradora de derechos (goce y ejercicio, o slo ste) se
refiere a facultades de tres rdenes: civiles, polticas y familiares. Las primeras y
estas ltimas se localizan en el Cdigo Civil, generalmente, y estn sujetas (salvo
en lo que toca a suspensin como pena) a principios de derecho privado. El caso
de los derechos polticos es diferente. El esfufus poltico se funda en la ciudadana.
De sta se ocupa la Constitucin: quines son ciudadanos (art. 34), cules son las
prerrogativas (o derechos) del ciudadano (art. 35), cules son sus obligaciones (art.
36) y en qu casos se suspenden esos derechos o prerrogativas, ope legis o por
sentencia ejecutoria que imponga la suspensin (art. 38). El ltimo prrafo de este
precepto estatuye: "La ley fijar los casos en que se pierden y los dems en que se
suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitacin." No
existe ley reglamentaria del artculo 38 constitucionaL
Por otra parte, en el articulo 99 del Cdigo Penal se alude a derechos perdidos
en virtud de sentencia "o en cuyo ejercicio estuviere [el condenado] en suspenso".
Esto significa que el artculo 99 comprende otras fuentes de suspensin, no slo la
sentencia.
126 DERECHO PENAL
Los cdigos de Procedimientos Penales contienen el rgimen de la rehabilita-
cin: anculos 603 a 610 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal
y 569 a 576 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Con diferencia de
alguna palabra, ambos textos disponen que "la rehabilitacin de los derechos
polticos" se otorgar segn lo disponga la ley reglamentaria del artculo 38
constitucional (anculos 603 del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito
Federal y 569 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales). Acto seguido,
sealan que "la rehabilitacin de los dt:rechos civiles o polticos" no procede
mientras el reo extingue la pena privativa de libertad.
El procedimiento de rehabilitacin se inicia ante eljuez que dict la sentencia
irrevocable (con esto se olvida la suspensin por otra fuente). El juzgador rene
elementos del juicio, sobre todo acerca de la buena conducta del solicitante; si
estima fundada la solicitud, remite el informe y las actuaciones al Ejecutivo, segn
el aniculo 574 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, o al Congreso (en
virtud del nuevo rgimen del Distrito Federal, la remisin se hara a la Asamblea
de Representantes) conforme al artculo 608 del Cdigo de Procedimientos Penales
del Distrito Federal, para que se dicte la resolucin procedente. Es oscura la
regulacin. No parece adecuado que el Congreso decida sobre derechos civiles
(familiares, que tambin dice el aniculo 99 del Cdigo Penal), y tampoco existe
razn concluyente para que el Ejecutivo haga la rehabilitacin poltica. En los
ordenamientos procesales no se faculta al juzgador, en cambio, para decidir sobre
la rehabilitacin en derechos civiles y familiares.
La misma razn, si la hubiere, para negar la libertad preparatoria a los
responsables de delincuencia organizada, habra para prohibir la rehabilitacin en
estos casos; en efecto, sta es el de aqullaen lo que respecta asanciones
privativas o suspensivas de derechos. Sin embargo, la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada hace caso omiso de la rehabilitacin, a pesar de que
impone sanciones que afectan derechos del inculpado.
PRESCRIPCIN
La prescripcin, que opera por el transcurso del tiempo, es fuente para la adquisi-
cin de derechos y la liberacin de obligaciones; alcanza el mbito punitivo. Sujeta
a plazos y condiciones legales, extingue la pretensin y la pena (an. 100). Hay
normas sobre cmputo de plazos en casos de delito instantneo, continuado y
permanente, tentativa (an. 102) Y concurso (an. 108). Las normas sobre prescrip-
cin punitiva (tratada como accin penal) atienden a la pena aplicable; si se trata de
prisin, un plazo igual al trmino medio dritmtico de aqulla, pero nunca menos
de tres aos (art. 105); esto, salvo en el caso de ilcito perseguible por querella, en
que la prescripcin opera en un ailo, contJdo desde que el querellante potencial (o
su equivalente) tuvo conocimiento del delito, o en tres, independientemente de esta
circunstancia (art. 107). La prescripcin se interrumpe por actuaciones practicadas
en averiguacin del delito y de los responsables, requisito finalista; asimismo, se
EXTINCiN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 127
interrumpe por actuaciones de auxilio en la investigacin, diligencias de extradicin
y requerimiento de entrega del infractor (art. 110).
La prescripcin de la pena, esto es, de la potestad ejecutiva en concreto, se
sujeta a la naturaleza y duracin de aqulla: si es privativa de libertad, un tiempo
igual al establecido en la condena, pero no menos de tres aos (art. 113). Cuando
ya cumpli el reo parte de su sancin, se requiere el tiempo que reste para el
cumplimiento, y una cuarta parte ms, pero nunca menos de un ao (art. 114).
En 1983, el segundo prrafo del artculo 101 duplic los plazos para la
prescripcin
respecto de quienes se encuentren fuera del territorio nacional, si por esta circunstancia
no es posible integrar una averiguacin previa. concluir un proceso o ejecutar una
sancin.
Hay normas especiales para el caso en que la persecucin se supedita a
resolucin previa de autoridad (arts. 109 Y I 12).
Es interesante y preocupante el mandato del artculo 9 1, in fine, del Cdigo
Penal de Veracruz, incorporado por el proyecto de 1979:
sern imprescriptibles las acciones y sanciones en los casos en que, no obstante el
tiempo transcurrido para la prescripcin, el delincuente se encuentre en estado peligro-
so.
La Ley Federal contra la De[incuencia Organizada restringi consider-
ablemente la prescripcin de [a accin y la sancin en los supuestos que contempla,
es decir, tanto en lo que atae a la figura de delincuencia organizada como en lo
que concierne a los delitos-objetivo del acuerdo y de la organizacin. El artculo 6
de dicho ordenamiento determina que los plazos de prescripcin "se duplicarn
respecto de los delitos a que se refiere el artculo 2 de esta Ley, cometidos por
miembros de la delincuencia organizada". Esto supone que en diversos casos se
mantenga permanentemente abierta la posibilidad de perseguir, habida cuenta de
[as elevadas sanciones aplicables a quienes delinquen en este mbito.
CUMPLIMIENTO DE LA PENA O LA MEDIDA
La pena y la medida se extinguen por su cumplimiento o el de las sanciones con
que fueron sustituidas; la sancin suspendida se extingue por cumplimiento de los
requisitos establecidos al otorgar la suspensin (art. 116).
NUEVA LEY MS FAVORABLE
Ya me refer al artculo 56, acerca de nueva ley favorable por des incriminacin de
la conducta o cambio en la figura delictiva: "la ley que suprime el tipo penal o lo
128 DERECHO PENAL
modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente { .. ]"
(art. 117).
SENTENCIA PREVIA
El artculo 23 de la Constitucin consagra el principio ne bis in idem. Cuando se
tramita un proceso en contra de la misma persona y por los mismos hechos
considerados en sentencia previa, deber concluir aqul por resolucin que se dicte
de oficio. Si "existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirn los
efectos de la dictada en segundo trmino" (art. 118).
EXTINCIN DE MEDIDAS PARA IN IMPUTABLES
Cesa la potestad de ejecutar la medida para in imputables, cuando desaparecen los
fundamentos subjetivos que la determir.aron. Cuando se detiene al n imputable
prfugo,
la ejecucin de la medida de tratamiento se considerar extinguida si se acredita que
las condiciones personales del sujeto no corresponden ya a las que hubieran dado origen
a su imposicin (art. 118 bis).
As, destaca el propsito teraputico de la medida, con una solucin que acaso
pudiera llevarse al mbito de la pena.
VII. DELITOS ..... .
129
Legislacin ordinaria. 129
Libro Segundo del Cdigo Penal 129
Delitos contra la vida y la integridad corporal 130
Delitos contra el patrimonio 133
Delitos contra la libertad y el nonual desarrollo psicosexual 137
Delitos contra el honor . . . . . 140
Delitos contra la paz y la seguridad de las personas 141
Delitos contra la libertad y otras garantas 142
Delitos contra la familia .... 144
Delitos contra el derecho a la intimidad . 145
Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres 146
Delitos contra la seguridad pblica. 147
Delitos contra el debido ejercicio de una profesin 148
Delitos contra la seguridad o la confianza en que se sustentan
los actos jurdicos 149
Delitos contra la comunicacin 150
Delitos contra la economia pblica. 152
Delitos contra la salud 153
Delitos contra la autoridad . 156
Delitos contra el servicio pblico en general. 157
Delitos contra la administracin de justicia en particular 160
Delitos contra la seguridad de la nacin 160
Delitos contra el derecho internacional. 164
Delitos contra la humanidad 164
Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de
Ciudadanos 164
Delitos ambientales 166
Delitos en materia de derechos de autor 167
Operaciones con recursos de procedencia ilcita 169
Encubrimiento 170
Legislacin especial 171
Delitos graves 173
VII. Delitos
LEGISLACIN ORDINARIA
Lo que hasta aqu hemos expuesto corresponde a la denominada parte general del
derecho penal, que es la primera en el orden de regulacin de los cdigos penales.
En el nuestro, se localiza en el Libro Primero. Ah se fijan las reglas positivas sobre
la ley, el delito, el delincuente y las consecuencias jurdicas del ilcito. A esta parte,
sigue la especial -el Libro Segundo del Cdigo Penal-, en la que se agrupan,
bajo una clasificacin que atiende al bien jurdico tutelado, los tipos o figuras
delictivas.
En trminos generales y con ciertas reservas, que no es posible detallar ahora,
cabe decir que el Cdigo Penal recoge [os delitos ms importantes -por su
frecuencia o trascendencia-, o bien, las conductas regularmente calificadas como
delictuosas con independencia del tiempo y del espacio. es decir, para emplear el
giro acuado por la criminologa positivista, los "delitos naturales". As, en ese
texto se hallan los comportamientos que hacen imposible la convivencia o la
colocan en grave peligro: ilcitos contra las personas fisicas, la familia, la sociedad,
el Estado y la comunidad internacional. Estos conjuntos se analizan en especies,
bajo ttulos y captulos.
Libro Segundo del Cdigo Penal
El Cdigo Penal no agota el catlogo de conductas punibles. Son numerosas y
relevantes las consignadas en leyes especiales. en cierto modo circunstanciales,
vinculadas a instituciones o requerimientos igualmente especficos, que es preciso
tutelar penalmcnte. Con frecuencia, los ms destacados ordenamientos contienen
una parte reservada a tipos y sanciones, que concurren a integrar el panorama del
derecho punitivo. Su aplicacin se sujeta, regularmente, a los mandamientos de In
parte general del Cdigo Penal.
Ahora, intentaremos un resumen del Libro Segundo del Cdigo Penal, en sus
sectores ms interesantes, y despus se aludir, brevemente, a tipos en leyes penales
especiales. Para ello, se presentarn los delitos en un orden que consideramos ms
130 DERECHO PENAL
adecuado que el seguido por el Cdigo Penal, a partir de los ilcitos contra la vida
y la integridad de las personas.
Como ya se dijo, el legislador penal debe establecer cierto orden para la
presentacin de los delitos en la escena de la ley. Ese orden depende de ciertos
factores, a la cabeza de ellos, el titular de los bienes jurdicos afectados por la
conducta injusta (aun cuando es posible y frecuente que un delito lesione o arriesgue
bienes diferentes, cuya titularidad corrfsponde o cuya preservacin interesa a
diversas personas o entidades).
Juzgamos pertinente -como lo hilo el anteproyecto de 1983, en el que
tomaron inspiracin otros anteproyectos y leyes posteriores- presentar primero
los delitos contra el ser humano; luego, los que afectan al ncleo social fundamental:
la familia; ms tarde, los que se dirigen en contra de la sociedad en general; en
seguida, los que ataen al Estado; y finalmente, los que conciernen a la humanidad
ya la organizacin internacional. No lo ha hecho as el Cdigo Penal de 1931, que
en este aspecto se mantiene fiel a su factura original; de cuando en cuando, se ha
modificado el emplazamiento de ciertos tipos, llevndolos a donde es pertinente
localizarlos, en funcin de la familia delictiva a la que pertenecen, o del bien jurdico
que por su medio se tutela (por ejemplo, el delito de rapto caus baja entre los
"sexuales": antes, artculos 267 a 271;) se le dio de alta entre los que atacan la
libertad de las personas: ahora, artculo 365 bis). Por supuesto, no es necesario, en
lo absoluto, sustituir un Cdigo por otro, con el exclusivo o predominante propsito
de "reordenar" las figuras delictivas.
Delitos contra la vida y la integridad corporal
Esta familia de delitos se localiza en una porcin intemledia dentro del Libro
Segundo del Cdigo Penal. En cambio, tn proyectos y ordenamientos anteriores,
yen el proyecto para Veracruz, de 1979, y el Cdigo Penal de 1980, aparece a la
cabeza de aqul, en reconocimiento de los valores prioritarios que custodia la ley
penal. Bajo el rubro que ahora examinamus, el Cdigo Penal rene delitos de dao
y de peligro: lesiones, homicidio (ms el auxilio y la induccin al suicidio),
infanticidio, aborto y algunas hiptesis d ~ abandono.
Las lesiones consisten, sustancialmente, en "toda alteracin en la salud (se
entiende, que tanto la fsica como la psquica) y cualquier otro dao que deje huella
material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa externa"
(art. 288). El precepto incurre, adems, en una innecesaria enumeracin ejemplifi-
cativa: heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras,
slo para decir, al fin y al cabo, que el concepto de lesin no comprende solamente
estas especies. Para su punicin, las lesiones se clasifican bajo un concepto
mdico-forense que requiere la aportacin pericial en el enjuiciamiento: tiempo de
curacin, riesgo para la vida, perturbacin de funciones, grado de incapacidad,
secuela de cicatriz notable (arts. 289 a 293). Segn la gravedad de la lesin, la pena
privativa de libertad va tres a ocho mese) (art. 289, reformado en 1996; anterior-
DELITOS 131
mente la prisin aplicable era de tres das a cuatro meses) hasta cinco a ocho aos
(art. 292).
Comete el delito de homicidio quien "priva de la vida a otro" (arl. 302). El
homicidio simple intencional se sanciona con ocho a veinte aos de prisin (art.
307). En este captulo el Cdigo Penal identifica las lesiones mortales y regula el
problema de la casualidad. En efecto, se reputa como mortal una lesin -adems
del dictamen que emitan los peritos, asegurndolo as-, cuando el deceso ocurra
dentro de sesenta das contados desde que se infiri la herida y siempre que
la muerte se deba a [as alteraciones causadas por la lesin en el rgano Ll rganos
interesados, alguna de sus consecuencias inmediatas o alguna complicacin determi-
nada por la misma lesin, que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no
tenerse al alcance Jos recursos necesarios (art. 303).
No se modifica la aparicin de la lesin como mortal, esto es, subsiste la
presuncinjuris el dejure acerca del nexo causal, fundada, a su vez, en el enlace
emprico entre factores y consecuencias, aunque se demuestre "que se habra
evitado la muerte con auxilios oportunos"; "que la lesin no habra sido mortal en
otra persona"; y "que fue [fatal] a causa de la constitucin fsica de la vctima, o
de las circunstancias en que [sta] recibi la lesin" (art. 304).
Hay, en cambio, salvedades a la calificacin de mortal sobre la lesin, aunque
fallezca el herido, cuando otra causa acarre el deceso. En el artculo 305 se marcan
dos supuestos: por una parte, que "la muerte sea resultado de una causa anterior a
la lesin y sobre la cual sta no haya influido"; y por otra, cuando la lesin
se hubiere agravado por causas posteriores, como la aplicacin de medicamentos
positivamente nocivos, operaciones quirrgicas desgraciadas, excesos de imprudencia
del paciente o de los que Jo rodearon.
El Cdigo Penal contiene reglas comunes para lesiones y homicidio. Entre
ellas, se hallan las figuras propias del auxilio y la induccin al suicidio; el auxiliador
o inductor puede convertirse en ejecutor de la muerte, esto es, en homicida, hiptesis
que se sanciona con pena atenuada en relacin con el homicidio simple doloso: uno
a cinco aos de prisin en el simple auxilio y la induccin, y cuatro a doce en el
homicidio; pero si "el occiso fuere menor de edad o padeciera alguna de las formas
de enajenacin mental, se aplicarn al homicida o instigador las lesiones sei'aladas
al homicidio calificado, o a las lesiones calificadas" (arts. 312 y 313). En esta
regulacin asoma el difcil, el delicado tema de la eutanasia.
Se manejaron, con pena atenuada, que lleg a ser simblica en su mnima
expresin (tres das a tres aos de prisin), las lesiones y el homicidio bajo emocin
intensa, que lindara con la ausencia de imputabilidad: lesiones y conyugicidio por
adulterio (aI1. 310), y lesiones contra el corruptor del descendiente, en el momenlo
del acto carnal o en lino prximo a l (art. 311). Estas figuras ya no existen; fueron
sustituidas por las de lesiones u homicidio cometidos "en estado de emocin
violenta" bajo "circunstancias que atenen (la) culpabilidad" del agente; en caso
de homicidio se aplica prisin de dos a siete aos; en el de lesiones, hasta una tercera
132 DERECHO PENAL
parte de la que regulannente correspondera (artculo 31 O, bajo la refonna de 1993;
el artculo 311 fue derogado).
Entre las reglas comunes aludidas se fija el rgimen de las circunstancias
modificativas y de las calificativas. Aunque en los captulos de lesiones y homici-
dio, especficamente, se habla de ria y duelo, luego slo existe la descripcin de
la ria, cuya concurrencia atena la sancin, como: "la contienda de obra y no la
de palabra, entre dos o ms personas" (art. 314). Para la aplicacin de la pena, aqui,
se atiende a la calidad del agente como provocador o provocado: cuatro a doce aos
de prisin; en duelo: dos a ocho (art. 3081.
En cuanto a las calificativas, el Cdigo Penal recoge premeditacin (real o
presunta), ventaja, alevosa y traicin. La presencia de cualquiera de stas en el
homicidio, apareja la sancin ms elevada que previene la ley penal: de veinte hasta
cincuenta aos de prisin (art. 320).
En fonna que fue muy cuestionada, el Cdigo Penal incluy en el capitulo
sobre homicidio, otras figuras delictivas, a saber: disparo de arma de fuego y ataque
peligroso, a los que se aplicaban sanciones "independientemente de las que
correspondan por la comisin de cualquier delito" (art. 306). Esas figuras fueron
suprimidas en 1991.
Bajo el texto anterior del articulo 323, el parricidio, que asimismo acarreaba
mxima punicin (trece a cincuenta ao'), se caracteriz como el homicidio del
ascendiente consanguneo, en lnea recta, sabiendo el delincuente ese parentesco
(art. 323). Por su parte, el infanticidio era "la muerte causada a un nio dentro de
las setenta y dos horas de su nacimiento, por alguno de sus ascendientes consagu-
neos" (art. 325). En este punto, se distingua entre infanticidio comn, sujeto a la
penalidad ordinaria: seis a diez aos de prisin; e infanticidio honoris causa, tipo
privilegiado, cuya comisin se sanciona en fonna atenuada: tres a cinco aos. Era
el que comete la madre, en las siguientes circunstancias: que no tenga mala fama,
que haya ocultado el embarazo y el nacimiento, que ste no se hubiese inscrito en
el Registro Civil, y que el infante no sea legitimo (art. 327). En 1993, fueron
derogados los artculos 324 a 328, y el parricidio y el homicidio quedaron absorbi-
dos en un tipo diferente, denominado "homicidio en razn del parentesco o
relacin" (art. 323):
Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta,
hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento
de esa relacin, se le impondr prisin de diez a cuarenta aos.
Cuando el agente no tenga conocimiento de la relacin, se sanciona como
homicidio simple.
Se encuentra abierto -y es intenso- el debate acerca de la punicin del
aborto. Entran en juego consideraciones polticas, sociales, religiosas, ticas y
sanitarias. La experiencia demuestra lageneralizada impunidad real del aborto, pese
a su incriminacin fonnal, as como las graves consecuencias que, en el campo de
la salud pblica, trae consigo la prctica de gran nmero de abortos disimulados o
clandestinos.
DELITOS 133
El Cdigo Penal define al aborto (en rigor, delito de feticidio), como "la muerte
del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez" (art. 329). Se
hallan sancionados el aborto consentido, el procurado y el sufrido. En efecto, a
quien hace abortar a una mujer, con consentimiento de ella, se aplican de uno a tres
aos de prisin; en ausencia del consentimiento, tres a seis aos; y con violencia,
seis a ocho afios (art. 330). A la madre que procura el aborto o lo consiente, fuera
del caso honoris causa; se sanciona con uno a cinco aos de prisin (art. 332 in
fine).
Estn exentos de pena el aborto teraputico (art. 334), cuya impunidad puede
resultar, asimismo, de una excluyente de responsabilidad; el aborto "sentimental",
esto es, el que tiene como supuesto el embarazo que resulta de una violacin (art.
333); y el aborto por imprudencia (esto es, culpa bajo el concepto de los artculos
8 y 9) de la mujer embarazada, exclusivamente (art. 333). Se prev pena atenuada
para la madre en el aborto honoris causa: prisin de seis a un ao; supone: que
aqulla no tenga mala fama, que haya logrado ocultar el embarazo y que ste sea
consecuencia de una unin ilegtima (art. 332).
En algunos cdigos estaduales (Chiapas, Chihuahua, Puebla, Veracruz y
Yucatn) se distingue el aborto eugensico y el que obedece a razones econmicas
(ambos o uno de ellos), para despenalizacin o reduccin de pena; la impunidad
puede resultar tambin ----como en alguna sentencia se ha resuelto- del estado de
necesidad que cancela la culpabilidad, o la no exigibilidad de otra conducta.
Como abandono de personas, el Cdigo Penal recibe varios tipos que Celestino
Porte Petit clasifica as:
a) omisin de asistencia a personas en peligro (art. 340);
b) abandono de atropellados (art. 341);
e) omisin de cuidado de incapaces de proveer los recursos para la subsistencia
familiar (art. 336). Se puede agregar la variante de la exposicin de menores
que fija el artculo 342, y la nueva figura del artculo 336 bis: insolvencia
deliberada paraeludirel cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Varan
las penas: la ms elevada es de cinco aos de prisin (art. 336).
Delitos contra el patrimonio
Los delitos "en contra de las personas en su patrimonio", como los denomina el
Cdigo Penal, continan formando la mayora de los efectivamente cometidos,
tanto en el plano mundial como en nuestro pas, lo mismo entre varones que entre
mujeres, adultos y menores. Conforme a la clsica distincin propuesta por los
antiguos criminlogos, entre ellos, figuran los delitos elementales o, dicho de otro
modo, tradicionales, como son el robo y el dao, y los delitos evolutivos o
evolucionados, en los que la astuciajuega un papel determinante: el abuso y, sobre
todo, el fraude; otros tipos de esta especie hay en leyes especiales destinadas a
regular los procesos econmicos y financieros en la sociedad contempornea.
134 DERECHO PENAL
Bajo aquel rubro, el Cdigo Penal recoge en sendos captulos: robo, abuso de
confianza, fraude, extorsin, despojo de cosas inmuebles o de aguas y dao en
propiedad ajena; varios tipos se hallan incluidos en esos captulos. Desde luego,
otros muchos delitos, dentro de las estipulaciones del Cdigo Penal, poseen un
sentido patrimonial, en cuanto ocasionan perjuicio de este orden para el ofendido,
o producen beneficio del mismo gnero para el infractor. No obstante, se clasifican
de diverso modo, habida cuenta del bien jurdico principal que por medio de la
incriminacin se protege: as, delitos contra la moral pblica y las buenas costum-
bres (lenocinio); delitos cometidos por servidores pblicos 0, mejor dicho, contra
la Administracin Pblica por servidore'i pblicos y particulares codelincuentes
(uso indebido de atribuciones y concusin, ejercicio abusivo de funcio-
nes, trfico de influencia, cohecho, peculado, enriquecimiento ilcito); falsedad, o
contra la fe pblica (falsificaciones); contra la economa pblica; contra la salud,
etctera.
El robo consiste en el apoderamiento 'de una cosa mueble ajena, sin derecho
y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley"
(art. 367). Otros supuestos se equiparan al robo: apoderamiento o destruccin
dolosa de una cosa propia mueble, que se baila legtimamente en poder de otro (art.
368, fracc. 1); aprovechamiento de energa elctrica u otro fluido (fracc. 1lI) y
"sustraccin o aprovechamiento de hidrocarburos o sus derivados, cualquiera que
sea su estado fsico, sin derecho y sin consentim iento de la persona que legalmente
pueda autorizarlo, de los equipos o instalaciones de la industria petrolera a que se
refiere la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del
Petrleo".
Hay diversas calificativas del robo, con el consecuente agravamiento de la
sancin, en virtud de la violencia empleada (fisicao moral) (arts. 372 a 374), de las
circunstancias objetivas y personales (del agente o del sujeto pasivo), del lugar en
que se comete, y del bien sobre el que recae (articulas 381 y 381 bis; ste tipifica,
adems, el abigeato, que en los ordenamientos penales de las entidades federativas
suele ser relevante y contar con severas).
La reforma penal sustantiva de 1996 incorpor tipos y calificativas y agrav
sanciones. En este orden de cosas es precIso mencionar los artculos 368 bis y 368
ter, que en realidad no se refieren propiamente al delito de robo, sino a encubri-
miento por receptacin, cuando el valor de los objetos exceda de quinientas veces
el salario (mnimo). El arto 368 bis prev privacin de libertad de tres a diez aos
y hasta mil dias multa; y el 368 ter, que alude a un supuesto de habitualidad en el
comercio de objetos robados, seala seis a trece aos de prisin y de cien a mil das
multa.
Hay otros dos preceptos, asimismo derivados de la refoona de 1996, que
contienen sanciones sumamente severas. Uno de ellos es el nuevo tercer prrafo
del artculo 371, con redaccin cuestionable, que sanciona con cinco a quince aos
de prisin y hasta mil dias multa a los responsables de robo, cuando ste sea
perpetrado por dos o ms personas, cualquiera que sea el valor del objeto sustrado,
si se realiza "a travs de la violencia, la acechanza o de cualquier otra circunstancia
DELITOS 135
que disminuya las posibilidades de defensa de la vctima o la ponga en condiciones
de desventaja".
Igualmente severa es la sancin dispuesta por el artcu lo 377, a partir de 1996,
para diversas conductas ilcitas vinculadas con robo de vehculos: encubrimiento
por receptacin, desmantelamiento, documentos que acrediten [a propiedad o
identificacin de un vehculo robado, y uso de ste para cometer otros delitos. Las
penas aplicables son prisin, entre cinco y quince aos, y hasta mil das multa La
sancin se agrava -hasta en una mitad ms- para el servidor pblico que participe
en tales ilcitos, cuando tenga a su cargo funciones de prevencin, persecucin o
sancin de estos delitos. Se advierte, pues, que la pena de prisin aplicable en esta
especie se halla por encima-en su trmino alto-a la correspondiente a homicidio,
no obstante la gran diferencia que existe entre los bienes tutelados por cada figura
delictiva: la vida, en un caso, y el patrimonio, en el otro.
La descripcin tpica del robo no recoge el nimo con que se realiza el
apoderamiento; aparece, en cambio, en el llamado robo de uso, que se sanciona con
pena atenuada: tomar la cosa "con carcter temporal y no para apropirsela o
venderla" (art. 380).
Como vimos, queda impune el robo de famlico, por una sola vez (art. 379);
lo est, adems, por la excluyente del estado de necesidad. Hay excusa absolutoria
en robos de escasa cuanta -no ms de diez veces el salario mnimo-, a condicin
de que no haya violencia, y que el infractor restituya espontneamente lo robado,
y pague los daos y perjuicios causados, antes de que la autoridad tome
miento (at1. 375).
Anteriormente, el Cdigo Penal vincul la sancin por robo con el valor del
bien sustrado, expresado en pesos. Hoy, rige otro sistema -al igual que en los
diversos delitos contra las personas en su patrimonio-, que permite el ajuste
automtico, segn la evolucin de un indicador econmico dinmico, sin necesidad
de reformas legales. Para establecer la cuanta, se considera "el salario mnimo
general vigente en el momento y en el lugar en que se cometi el delito" (art. 369
bis). Este rgimen es aplicable a todos los delitos patrimoniales bajo el ttulo
vigsimo segundo del Libro Segundo. En el caso del robo (yen el de dao en
propiedad ajena, no calificado: artculo 399), los niveles de valor, que determinan
la severidad de las penas (prisin y multa), son: hasta cien veces el salario (hasta
dos a'os de prisin y ms de cien y hasta quinientas (dos a cuatro aos y
multa); y ms de quinientas (cuatro a diez aos y multa) (art. 370).
Comete abuso de confianza quien "con perjuicio de alguien disponga para s
o para otro, de cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la
tenencia y no el dominio" (a11. 382, primer prrafo). Otros supuestos se equiparan
al abuso de confianza o se consideran corno tal (arts. 383 a 385); entre ellos figura
la indebida disposicin o la negativa a entregar un vehculo recibido en depsito
por orden de autoridad competente, relacionado con delitos de trnsito (art. 385).
Por lo que respecta al abuso, los niveles de valor son: hasta doscientas veces el
salario (hasta un ao de prisin y multa); ms de doscientas y hasta dos mil (de lino
a seis aos y multa); y ms de dos mil (de seis a doce aos y multa) (art. 382).
136 DERECHO PENAL
El Cdigo Penal contempla el fraude genrico y numerosos tipos de fraude
especfico; entre stos, aparecen algunas tiguras que no constituyen, propiamente,
defraudaciones; Mariano Jimnez Huerta las denomin fraudes "espurios". Come-
te fraude -tipo bsico, genrico- "el que engaando a uno o aprovechndose del
error en que ste se halla se hace ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro
indebido" (art. 386). Un largo catlogo de fraudes especficos (verdaderos casos
de fraude o tipos de otra naturaleza) contiene el artculo 387, que consta de veintin
fracciones. Entre las ms recientes, la nmero XXI, incorporada en 1983, relev al
delito (formal) de libramiento de cheques sin fondos o sin cuenta, que figur en la
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. En 1993 se suprimi la presun-
cin dejuicio simulado que apareca en el segundo prrafo de la frac. X. Finalmente,
la reforma penal publicada en el Diar.o Oficial de la Federacin del 24 de
diciembre de 1996, que introdujo en el Cdigo Penal un captulo acerca de delitos
en materia de derechos de autor, suprimio un tipo de este carcter, contenido en la
fraccin XVI.
Ms supuestos de fraude especifico hay en los artculos 389 y 389 bis:
aprovechamiento de cargos o relaciones para obtener beneficio a cambio de
prometer o proporcionartrabajo en organismos pblicos o sociales, y ciertos ilicitos
al fraccionar y transferir, y prometer transferir la propiedad, la posesin o cualquier
otro derecho sobre terrenos, ilegtimamente. En el artculo 388 se introdujo la figura
de administracin fraudulenta.
A diferencia del complicado sistema del Cdigo Penal, el Cdigo Penal de
Veracruz, siguiendo al proyecto de 1979, volvi a la figura nica de fraude, que
comprende todas las especficas. Se incrimina "al que engaando a alguien o
aprovechndose del error en que ste ~ e encuentra, obtenga alguna cosa total
o parcial ajena con nimo de dominio, lucro o uso [ ... ]".
En 1984 fueron suprimidos los artculos 391 a 395, que integraban el captulo
sobre delitos cometidos por comerciantes sujetos a concurso. En realidad, esas
figuras haban sido derogadas por ley posterior al Cdigo Penal y especial con
respecto a ste, la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, del 31 de diciembre de
1942. El articulo 2 de esta ley indica: "sern inaplicables a los comerciantes
quebrados declarados en suspensin de pagos los artculos 391 a 394 del Cdigo
Penal para el Distrito y Territorios FedeLtles".
Conviene recordar la modalidad especfica que contena el artculo 394 del
Cdigo Penal, en contraste con el criterio general del cdigo sobre reparacin
del dao. Aquel artculo deca: "La reparacin del dao por los delitos previstos
en este captulo no formar parte de la sancin penal, sino que se regular en el
concurso mercantil de acreedores."
En el captulo lIl-bis del ttulo vigsimo segundo, constituido por el artculo
390, se incorpor el delito de extorsin. Lo comete quien "sin derecho obligue a
otro a hacer algo, obteniendo un lucro para s o para otro, y causando un perjuicio
patrimonial". Se aplican las penas previstas en caso de robo.
Mediante la tipificacin penal del despojo se protege tanto la propiedad como
la posesin de inmuebles. Incurre en ese delito, sancionado con tres meses a cinco
aos de prisin y multa, quien de propia autoridad y con violencia o furtivamente,
DELITOS 137
o empleando amenaza o engao, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de l o de un
derecho real que no le pertenezca; en los mismos trminos, ocupe un inmueble de
su propiedad, si la ley no lo permite por hallarse en poder de otra persona, o ejerza
actos de dominio que lesionen derechos del ocupante; y, en iguales trminos,
cometa despojo de aguas (art. 395).
El despojo se califica, para agravar la sancin del autor intelectual y de quienes
dirigen la actividad ilcita, cuando se realice por un grupo de ms de cinco personas
(art. 395, penltimo prrafo). Igualmente, en el caso de "quienes se dediquen en
forma reiterada a promover el despojo de bienes urbanos en el Distrito Federal":
(;dem, ltimo prrafo). Ntese que aqu el Cdigo Penal reduce expresamente el
mbito de aplicacin territorial: la misma hiptesis de ese prrafo, fuera del Distrito
Federal -me refiero a la aplicabilidad del ordenamiento en lo que concierne al
fuero federal-, queda como despojo simple.
El artculo 399 sanciona a quienes "por cualquier medio [ ... 1 causen dao,
destruccin o deterioro de cosa ajena, o de cosa propia en perjuicio de tercero". En
este caso -tipo bsico del dao en propiedad ajena- se aplican las penas
correspondientes al robo simple. Hay dao calificado por los medios de comisin
(incendio, inundacin o explosin) asociados a circunstancias de lugar y naturaleza
del objeto daado (art. 397).
En el caso de los delitos patrimoniales se advierte la modificacin de criterios
para la persecucin penal. Se va del rgimen de oficiosidad, al de instancia de
particular, a travs de querella. A sta, se supedita la actuacin persecutoria en todos
los casos en que haya estrecha relacin de familia entre el infractor y el ofendido
(primer prrafo del articulo 399 bis, creado por la refonna de 1983). En tales
supuestos tambin se exige querella, por evidente equidad, para la persecucin de
terceros codelincuentes.
Asimismo, con independencia de esta relacin, son perseguibles por querella
la mayora de los delitos patrimoniales, salvo la extorsin y el despojo calificado
(idem prrafo segundo). As, se ha caminado, con acierto, por la ruta que en esta
etapa inici la reforma del 29 de diciembre de 1984 (publicada el 14 de enero de
1985), al sujetar a querella el fraude cometido contra un solo particular, por monto
que no excediera de quinientas veces el salario mnimo. Entonces, se introdujo un
sistema mixto de persecucin de oficio y perdn judicial, vinculado a la voluntad
(en esencia, un perdn) de los ofendidos, si el monto del fraude se hallaba bajo ese
lmite salarial, y eran varios los particulares ofendidos: "se proceder de oficio,
pero el juez podr prescindir de la imposicin de la pena cuando el agente haya
reparado los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposicin de
cualquiera de stos".
Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual
El Cdigo Penal agrup una serie de delitos bajo el nombre de "sexuales". De esta
suerte, perdi de vista el criterio de clasificacin generalmente adoptado: confonne
al bien jurdico protegido. As las cosas, fueron impugnados, con buenas razones,
138 DERECHO PENAL
tanto la designacin como el agrupamiento, que igualmente hace tabla rasa de los
bienes protegidos. Cierto sector de la doctrina prefiere hablar de delitos contra
la libertad (violacin) y la inexperiencia (estupro) sexuales. Esta designacin es la
empleada en el Cdigo Penal del Estado de Mxico, por ejemplo. No obstante, se
hace notar que la inexperiencia no es, por s misma, un bien jurdico a proteger.
Otro giro se refiere a libertad y seguridac sexuales, expresin que fue recogida en
los ordenam en tos de M ichoacn y Veracruz. El Cdigo Penal de Guanajuato, alude
solamente a libeltad sexual, y bajo este ttulo se refiere a violacin, estupro y abusos
deshonestos (atentados al pudor). Algunos analistas aluden a delitos contra el
"adecuado desarrollo sexual", o el "des<lrrollo psicosexual", mejor que contra la
seguridad en este campo.
En la actualidad, el Cdigo Penal habla de "Delitos contra la libertad y el
normal desarrollo psicosexual". Con este concepto, ese ordenamiento rene:
hostigamiento sexuaL abuso sexual, estupro, violacin, incesto y adulterio. Ante-
riormente, tambin rapto, que pas al nmero de los delitos contra la libertad.
El cuestionado delito de hostigamiento -o acoso, como se le denomin en un
anteproyecto anterior- ltimamente incorporado al Cdigo Penal y escasamente
perseguido, incrimina a quien "con fines lascivos asedie reiteradamente a persona
de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones
laborales, docentes, domsticas o cualquiaa otra que implique subordinacin". La
sancin es cuarenta das de multa y, en su caso, destitucin del cargo pblico que
ocupa el hostigador.
Incurre en el delito bsico de abuso sexual, antes llamado atentados al pudor
-yen otras leyes, abusos deshonesto:-,-, "quien sin consentimiento de una
persona y sin el propsito de llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual o la
obligue a ejecutarlo": tres meses a dos aJ10s de prisin (antes, pena alternativa de
trabajo en favor de la comunidad) (art. 260). El empleo de la violencia califica el
delito (idem, prrafo segundo). Hay figura impropia, cuando el pasivo es menor de
doce aos o persona que no comprende el significado del hecho o que no puede
resistir: seis meses a tres aos de prisin, o tratamiento en libertad o semi libertad:
en este caso existe figura calificada por Violencia (idem, segundo prrafo). Consti-
tuye una flagrante equivocacin sancionar los abusos con prisin exclusivamente,
y el delito impropio -que puede ser ms grave- con pena alternativa.
Comete el delito de estupro quien "tenga cpula con persona mayor de doce
aos y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio del engao":
tres meses a cuatro aos de prisin (art. 262). En esta fnnula qued la figura del
fraude, que originalmente inclua conceptos --elementos normativos- tales como
los de castidad y honestidad de la mujer o:endida, y consideraba el medio comisivo
de seduccin, adems del engao. Se trata. pues, de un fraude sexual (diverso, desde
luego, de la llamada violacin "fraudulenta").
El tipo bsico de violacin considera: tener cpula con una persona, sea cual
fuere su sexo, por medio de la violencia fsica o moral; y se sanciona con ocho a
catorce aos de prisin (art. 265). Hubo debate acerca del concepto de cpula; se
discuti en torno a la posibilidad de que hubiese violacin cuando el coito se reali-
zaba por "va no idnea", o la penetracin no se ejecutaba con el miembro viril.
DELITOS 139
La falta de definicin uniforme sobre este asunto puede conducir a la impunidad
de conductas que son, en esencia, una violacin sexual. Por eso, se aadi un
segundo prrafo al artculo 265 para establecer lo que debe entenderse por cpula,
"para los efectos de este artculo": es "la introduccin del miembro viril en el
cuerpo de la vctima por va vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo",
En consecuencia, el sujeto pasivo puede ser varn o mujer; el activo, varn, pero
es posible establecer que hay violacin conforme al tipo fundamental o bsico,
cuando una tercera persona -que puede ser mujer- participa en el acto de
penetracin sexual que hace un varn.
Para atender la necesidad de sancionar a ttulo de violacin ciertas conductas
que esencialmente constituyen aqulla, se ai'adi un tercer prrafo al artculo 265,
conminando con pena de tres a ocho aos -menor que la antes mencionada, pero
severa- "al que introduzca por va vaginal o anal cualquier elemento o instrumen-
to distinto al miembro viril, por medio de la violencia fsica o moral, sea cual fuere
el sexo del ofendido".
En seguida, se regula la violacin impropia. En sta -delito al que son
aplicables las mismas penas del delito bsico- pasa a segundo trmino la violencia
-vis absoluta o vis compulsiva- y carece de relevancia el consentimiento del
sujeto pasivo. Se trata de "cpula con persona menor de doce aos de edad" o que
por cualquier causa no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho
o de resistirlo (art. 266); puede ocurrir, por ejemplo, en casos de alienacin o
invalidez del ofendido.
Se califican el abuso sexual y la violacin, y en consecuencia se agrava la pena,
por circunstancias relacionadas con el agente: nmero o calidad. AS, la colectiva
(dos o ms participantes); la cometida "por un ascendicnte contra su descendiente,
ste contra aqul, el hermano contra su colateral (es decir, un hermano contra otro),
el tutor contra su pupilo, o el padrastro o amasia de la madre del ofendido en contra
del hijastro"; la perpetrada por funcionarios o profesionalcs utilizando los medios
o aprovechando las circunstancias inherentes a su desempeo; y la realizada por
quien tiene a la vctima bajo su custodia, guarda o educacin, o aprovecha la
confianza que se ha depositado en l (art. 266 bis).
El incesto no es un delito sexual, en el sentido en que lo son los anteriormente
examinados, aunque la conducta incestuosa punible requiera, obviamente, un
elemento de aquel carcter. La punicin de esa conducta obedece a determinada
idea social-cultural- sobre las relaciones familiares (obviamente, la sancin del
incesto tiene sentido cuando en el desarrollo comunitario se ha pasado de la etapa
de endogamia nuclear a la de endogamia en un grupo familiar mayor, o a la de
exogamia) y la salud de la descendencia. Por ello es un delito contra la familia.
El incesto es la "relacin sexual" entre ascendientes y descendientes, o entre
hermanos (art. 272). Una interpretacin estricta de aquel concepto entiende que se
trata de cpula, y no de cualquier otra relacin sexual ms o menos ntima. Son
sujetos activos ambos participantes, salvo que alguno sea penalmente irresponsable
por otro motivo, como la menor edad, la enfennedad o la falta de desarrollo mental,
etctera. No hay lmites en el grado de parentesco por consanguinidad vertical.
140 DERECHO PENAL
Finalmente, el adulterio (que carece de descripcin tipica; tampoco hay defi-
nicin en el Cdigo Civil) figura errnfamente como delito sexual. Tambin se
trata de una conducta que afecta las relaciones familiares, y que debiera quedar
comprendida, por eso, entre los delitos contra la familia (en el caso, muy discutible,
de que deba continuar en el Cdigo Penal).
Slo es punible cuando se comete en el domicilio conyugal o se realiza con
escndalo (art. 273). Para efectos de punicin, no hay grado de tentativa (art. 275).
El Cdigo Penal del Estado de Mxico encuadra al adulterio entre los delitos contra
el orden de la familia, y el de Guanajuato, entre los ilcitos contra el honor. Ha
desaparecido de algunos textos vigentes y proyectos penales del pas.
La querella en contra de uno de los adlteros obliga a proceder contra todos
los participantes (art. 274). En el supuesto del adulterio, el Cdigo Penal estableci
-antes que en otros casos, ahora situados bajo la regla del ltimo prrafo del
articulo 93- que el perdn hace cesar la ejecucin de la pena (art. 276).
Delitos contra el honor
Estos ilcitos, que nuestro Cdigo Penal designa "contra el honor", atendiendo al
bien jurdico protegido, han sido mejor denominados por los ordenamientos penales
sustantivos de Morelos: "contra el prestigio", y Tabasco: "contra la buena fama".
Hasta 1985, los delitos contra el han,,, (de personas fisicas o morales, e incluso
de grupos sociales sin personalidad jurdica, puesto que se habla tambin de
"naciones") comprendan golpes y otras violencias fsicas simples (no constitutivas
de lesiones), injurias, difamacin y calumnia. En aquel ao, se suprimieron los tipos
penales de golpes e injurias, para estas conductas y las respectivas
consecuencias jurdicas al mbito del derecho penal administrativo, a ttulo de
infracciones. En tal virtud, el ttulo del Cdigo Penal slo se ocupa en la
regulacin de los delitos de difamacin y calumnia.
La difamacin consiste en "comunicar dolosamente a una o ms personas, la
imputacin que se hace a otra persona fsica, o persona moral en los casos previstos
por la ley, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda
causarle deshonra, descrdito, perjuicio o exponerlo al desprecio de alguien";
corresponde pena de hasta dos aos de prisin, o multa, o ambas (art. 350). Comete
calumnia quien imputa a otro un hecho delictuoso, si ste es falso o es inocente la
persona a la que se atribuye el hecho; qUien presenta quejas, denuncias o acusacio-
nes calumniosas (se entiende por tales "aquellas en que su autor imputa un delito
a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul no se ha
cometido"); y quien, "para hacer que un inocente aparezca como reo de un delito,
ponga sobre la persona del calumniado, en su casa o en otro lugar adecuado para
ese fin, una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad";
sancin: seis meses a dos aftas de prisin, o multa, o ambas (art. 356, fraccs. 1 a IlI).
Es interesante observar la solucin talinica que da el Cdigo Penal a algunos
casos de calumnia: si se condena al calumniado por sentencia irrevocable, se
DELITOS 141
impondr al delincuente la misma sancin que se dispuso para el ofendido (art. 356
infine). Desde luego, puede operar el reconocimiento de la inocencia como medio
extintivo de la potestad ejecutiva en el caso concreto.
Los delitos contra el honor son perseguibles por querella o requisito equiva-
lente (alt5. 360 a 363). Sin embargo, cuando la ofensa sea contra la nacin mexicana,
"corresponder hacer la acusacin al Ministerio Pblico" (art. 360, frace. Il). He
aqu un raro caso en que el Ministerio Pblico acta con verdadera oficiosidad: no
espera a que haya denuncia, o bien, presenta una denuncia ante s mismo: un
servidor pblico que, enterado de la comisin de un delito, lo pone en conocimiento
de la autoridad que debe perseguirlo. La expresin "ofensa", hace pensar en el
derogado tipo de injurias, pero vale observar que tambin se emplea con amplio
alcance en el Cdigo Penal, comprensivo de todos los delitos contra el honor; as
lo hace el segundo prrafo de la fraccin T del artculo 360.
Delitos contra la paz y la seguridad de las personas
Se trata tambin, en estos casos, de agravio a derechos de las personas, con los que
se turba la seguridadjuridica. El ttulo decimoctavo establece los tipos de amenazas,
allanamiento de morada y asalto. En aqul, se distinguen dos supuestos, a saber:
las amenazas simples, y las cumplidas. En el primer caso se intimida al sujeto
pasivo, previnindole que se le causar un dao en sus bienes, o en los de otra
persona con la que se halla vinculado; o bien, se le intimida para impedir que ejerza
su derecho. La sancin es de tres das a un ao de prisin, ms multa, y eventual-
mente caucin de no ofender (arts. 282 y 283).
Si se torna en cuenta cul es la conducta incriminada por el Cdigo Penal, se
advertir que es errneo hablar siempre, en la especie, de amenazas "cumplidas".
En efecto, esta expresin da a entender que el agente "cumple" lo que anunci al
ofendido con el fin de amedrentarlo, v. gr. el dao fsico o el dano material, la
privacin de la vida, la ofensa sexual, etc. Sin embargo, aqu nos encontraramos
ya ante otro delito (sin perjuicio del concurso real que corresponda): lesiones, dao
en propiedad ajena, homicidio, violacin. Pero no slo se refiere a esto el artculo
284 del Cdigo Penal, sino a lo que ocurre cuando el agente de las amenazas obtiene
que el pasivo de stas cometa un delito. En el primer caso -el de ejecucin del mal
con que se amenaza-, se acumularn las sanciones del delito de amenazas y del
ilcito que resulte; en el segundo, se aplicar la pena que corresponda por su
participacin en el otro delito cometido. El agente quedar comprendido en las
fracciones IV o V del artculo 13. El amenazado que realiza una conducta tpica
podr ampararse -segn las caractersticas e intensidad de la amenaza, y la fuerza
que esta ejerza en su nimo- en el estado de necesidad justificante en la no
exigibilidad de otra conducta.
El captulo 11 se ocupa del allanamiento de morada, y tambin regula un delito
de muy diferente naturaleza: el asalto. El allanamiento, que apareja pena de un mes
a dos aos y multa, requiere que el sujeto activo se introduzca en un departamento,
142 DERECHO PENAL
vivienda, aposento o dependencia de una casa habitada, sin motivo justificado,
penniso de la persona facultada para autorizar el acceso, u orden de autoridad
competente, y fuera de los casos en que iJ ley permita el allanamiento; los medios
comisivos son la furtividad, el engao o la violencia. Ntese que esta figura protege
tanto la propiedad como la simple posesin; esto ltimo, inclusive frente al dueo
del inmueble, que bajo cualquier ttulo jurdico debe abstenerse de ingresar en aqul
(v. gr., porque se halla dado en comodatcl o en arrendamiento).
El asalto, que se sanciona con uno a cinco aos de prisin, consiste en la
violencia sobre una persona, en despobLIdo o en paraje solitario, para causar un
mal, obtener lucro o exigir el consentim lento del asaltado para cualquier fin (art.
286). Como testimonio de antiguos problemas, se sanciona el asalto a una pobla-
cin: con veinte o treinta aos de prisin a los "cabecillas" o jefes, y con quince a
veinte aos a los dems participantes.
Delitos contra la libertad y otras garantas
El captulo nico, del ttulo vigsimo primero, se ocupa preferentemente en los
ataques a la libertad personal; asimismo, aborda la violacin de otros "derechos y
garantas establecidos por la Constitucin General de la Repblica en favor de las
personas" (art. 364, fracc. 11). Se suele entender que los derechos pblicos subje-
tivos estatuidos en la Constitucin (garantas individuales) comprometen al Estado;
es ste, no los particulares, el obligado. Sin embargo, la realidad ensea otra cosa,
ya esta versin realista parece atenerse la fraccin 11 del artculo 364. As, el delito
lo comete cualquier individuo (el tipo no exige cierta calidad -la de funcionario
o empleado pblico- en el sujeto activol. Por lo dems, la redaccin de esa figura
es extremadamente deficiente; complica o impide una rigurosa adecuacin tpica
para fines punitivos.
La llamada privacin ilegal de la tipo bsico o simple, consiste en la
reclusin o detencin a que se somete a otra persona, sin autorizacin de la ley, en
cualquier lugar. Mediante la reforma publicada el 13 de mayo de 1996 fue
modificado el tipo bsico de privacin ilegal de la libertad -y las sanciones
correspondientes-, que se localiza en la fracc. 1 del artculo 364. Se sanciona con
seis a tres meses de prisin y veinticinco a cien das multa al particular que prive a
otro de su libertad; si la privacin excede de cinco das, se aumentar un mes por
cada da. En el segundo prrafo de la misma fraccin 1 aparecen diversas califica-
tivas, que implican incremento de hasta una mitad de la pena de prisin: que el
agente emplee violencia, que la vctima sea menor de diecisis o mayor de sesenta
aos, o que "por cualquier circunstancia, la vctima est en situacin de inferioridad
fisica o mental respecto de quien" ejecuta la privacin de libertad. Por las caracte-
rsticas de este delito, es importante alentar el arrepentimiento: la prisin ser de
hasta la mitad cuando "el agente espontneamente libera a la vctima dentro de los
tres das siguientes al de la privacin de la libertad" (fracc. 1, injine).
DELITOS 143
Otros dos casos de privacin de libertad establece el Cdigo Penal. Uno, de
pena atenuada (tres das a un ao de prisin y multa), es el que comete quien
"celebre con otro un contrato que prive a ste de la libertad (difcilmente se tratar
de un convenio de esclavitud; es clara la alusin a los votos religiosos de obediencia;
sin embargo, este motivo ha decado, en virtud de las reformas al artculo 130
constitucional, en lo que corresponde a la vida religiosa) o le imponga condiciones
que lo constituyan en una especie de servidumbre, o que se apodere de alguna
persona y la entregue a otro con el objeto de que sta celebre dicho contrato" (art.
365, fracc. 11).
El otro caso de privacin de libertad, calificado -y con pena muy agravada,
como que constituye uno de los ilcitos que mayor reproche social provocan- es
el plagio o secuestro. La privacin de libertad asume esta otra forma, en atencin
a diversos factores relevantes; as, los propsitos del agente, las condiciones del
ofendido, el lugar en que se realiza el ilcito -o en que se inicia, puesto que se trata
de un delito continuo o permanente-, y los medios de comisin empleados para
la detencin y mientras sta dura.
El artculo 366 fue tambin reformado en 1996. Hay dos supuestos de secues-
tro. El primero, previsto en la fraccin 1, se sanciona con diez a cuarenta aos de
prisin, ms multa, cuando el agente detiene al ofendido para obtener rescate,
obligar a que la autoridad o un particular haga o deje de hacer un acto cualquiera,
o causar dao o perjuicio al propio ofendido o a otra persona. En el segundo
supuesto de secuestro, recogido en la fraccin 11, la sancin privativa de libertad se
agrava en su trmino bajo: quince a cuarenta aos de prisin, ms multa. En este
caso se considera la presencia de diversas agravantes: camino pblico o lugar
desprotegido o solitario, realizacin del delito por parte de quien es, ha sido o se
ostenta como integrante de una institucin de seguridad pblica, comisin en grupo
de dos o ms personas, violencia o condiciones particulares del ofendido: menor
de diecisis o mayor de sesenta aos, o que por cualquier circunstancia se encuentre
en inferioridad fsica o mental respecto del agente.
Tambin en el caso sealado en el prrafo anterior se alienta el arrepentimiento,
traducido en libertad del ofendido: slo uno a cuatro aos de prisin si se libera
espontneamente al secuestrado, dentro de los tres das siguientes a la privacin de
libertad, sin lograr ninguno de los propsitos sealados en la fracc. I del 3l1culo
366 y sin que aparezca ninguna de las circunstancias calificativas mencionadas en
la fracc. 11. En los dems casos de liberacin espontnea del secuestrado sin alcanzar
los fines pretendidos por el agente, se aplicar prisin de tres a diez aos.
En el ltimo prrafo del articulo 366 se halla la sancin ms elevada que
previene el Cdigo Penal: hasta cincuenta aos de prisin, cuando se prive de la
vida al secuestrado.
En 1996 se introdujo un artculo 366-bis, que ha sido cuestionado. El propsito
fue evitar, sancionndolas, ciel1as conductas que impiden la persecucin eficaz del
secuestro; empero, en los extremos considerados por el nuevo articulo hay posibles
casos de actuacin legtima; el propio artculo dice que se penar con uno a ocho
aos de prisin a quienes incurran en los delitos que contempla, todos ellos
144 DERECHO PENAL
relacionados con el secuestro, "fuera de las causas de exclusin del delito",
salvedad que ciertamente es innecesaria.
Ese precepto se refiere a quienes acten como intermediarios para el rescate
del secuestrado, colaboren en la difusin de las condiciones impuestas por los
delincuentes, asesoren con fines de lucro a los que representan o gestionan en favor
de la vctima, aconsejen no presentar la correspondiente o no colaborar u
obstruir la actividad de las autoridades, cambien moneda nacional por divisas o
stas por aqulla a sabiendas de que se trata de recursos destinados al rescate, e
intimiden a la vctima, sus familiares, representantes o gestores, durante el secuestro
o posterionnente, para que no colaboren con las autoridades.
El artculo 366 ter, consigna diversos casos de disposicin indebida de meno-
res. A este respecto se atiende a la existencia o falta de conocimiento por parte de
los padres o custodios legales, as como a la finalidad que se persigue con la
recepcin indebida del menor (que ser noble: ajena a objetivos de lucro, y
para incorporar al menor en el ncleo familiar del agente).
Un supuesto especfico de privacin ilegal de la libertad, caracterizada por el
propsito del agente, es el delito anteriormente denominado corno rapto, que figur
entre las conductas ilicitas de contenido sexual. En la actualidad, el artculo 365 bis
sanciona con uno a cinco aos de prisin al que "prive ilegalmente a otro de su
libertad con el propsito de realizar un acto sexual". La amplia expresin "un acto
sexual" sugiere la posibilidad de que no slo se tome en cuenta la cpula, sino
tambin otras conductas sexuales, corno pudieran ser las constitutivas de abuso
sexual (o atentados al pudor). Ya no se alude al mvil de contraer matrimonio, y
puede ser sujeto pasivo tanto el varn como la mujer. El arrepentimiento, que se
traduce en liberacin del pasivo, sin haber realizado el acto sexual que se pretenda,
determina la atenuacin de pena. Se persigue por querella del ofendido.
La fraccin 11 del artculo 364 se refiere a la violacin de derechos y garantas
establecidos por la Constitucin General de la Repblica, genricamente, de donde
se sigue que los particulares -y no slo las autoridades- pueden violar garantas
individuales.
La fraccin 1 del artculo 365 tutela la libertad de trabajo, y la debida retribucin
por las labores realizadas. En efecto, delinque el "que obligue a otro a prestarle
trabajos o servicios personales sin la retribucin debida, ya sea empleando violencia
fsica o moral, o valindose del engao, de la intimidacin o de cualquier otro
medio". Ahora bien, hay que considerar las soluciones pertinentes en caso de
concurrencia entre esta nomla y las de la Ley Federal del Trabajo. Prevalece la
legislacin federal en virtud de la especialidad y del tiempo (lex posterior).
Delitos contra la familia
Si hubiese en el Cdigo Penal una rigurosa sistematizacin de los tipos, en orden
a los bienes, valores e instituciones que la punicin preserva, ciertos ilcitos como
el incesto, el adulterio (si contina incriminado), la disposicin indebida de meno-
DELITOS 145
res de edad, la suposicin o variacin del estado civil y la bigamia, apareceran bajo
el rubro de "Delitos contra la familia".
El titulo decimosexto del Libro Segundo del Cdigo Penal, se refiere a la
alteracin en actos del estado civil y a la bigamia. Lo primero ocurre con diversos
medios de atribucin de un estado civil o una filiacin que no se tienen, omisin o
falsedad en diligencias del estado civil, sustitucin u ocultamiento de infante, y
usurpacin de estado civil para adquirir derechos familiares. La sancin es de uno
a seis aos de prisin, multa (art. 277) y, eventualmente, prdida de derechos
sucesorios (art. 278). La bigamia se sanciona con hasta cinco aos de prisin y
multa. Incurre en ella quien "estando unido con una persona en matrimonio no
disuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales"
(art. 279).
Delitos contra el derecho a la intimidad
Bajo este rubro colocamos la ilcita y punible revelacin de secretos, que no sera
el nico caso de violacin del derecho a la intimidad, si se intentase una sistemtica
presentacin de los tipos penales en el Cdigo de la materia. Incurre en el tipo
bsico, que acarrea prisin de dos meses a un afio y multa, el "que sin justa causa,
con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado,
revele algn secreto o comunicacin reservada que conoce o ha recibido con motivo
de su empleo, cargo o puesto" (art. 210). Puede ser sujeto activo de la revelacin
punible cualquier persona que conoce algn secreto o comunicacin reservada, no
slo quien las ha recibido por el empleo, cargo o puesto que desempea. De no
entenderse as, nos hallaramos ante un delito de funcionarios o empleados, pblicos
o privados, lo cual reducira apreciablemente la eficacia de la tutela penal. Aquella
interpretacin se refuerza si se toma en cuenta el tipo calificado -por la calidad
del agente o por el objeto del delito- que incorpora el articulo 211. Conforme a
ste, se sanciona con uno a cinco aos de prisin, multa y suspensin de profesin,
en su caso, el supuesto en que "la revelacin punible sea hecha por persona que
presta servicios profesionales o tcnicos, o por funcionario o empleado pblico, o
cuando el secreto revelado o publicado sea de carcter industrial".
A raiz de la reforma de 1996 al artculo 16 constitucional, referente a la
intervencin de comunicaciones privadas, se consider pertinente establecer tipos
penales que incriminaran las intervenciones indebidas. Ciertamente haba d i s p o s i ~
ciones punitivas de la intervencin ilcita de comunicaciones telefnicas (arts. 167,
fracc. IX del Cdigo Penal -derogada-, y 571 de la Ley de Vas Generales de
Comunicacin). En dicha reforma al Cdigo Penal se cre un tipo en el articulo
177, para sancionar "a quien intervenga comunicaciones privadas sin mandato de
autoridad judicial competente". Otro tipo contempla la conducta de "quien revele,
divulgue o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, informacin o imgenes
146 DERECHO PENAL
obtenidas en una intervencin de comunicacin privada ... " (art. 211 bis). Otros
tipos, relativos a servidores pblicos, se hallan en la Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada.
Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres
Los conceptos de moral pblica y de buenas costumbres obedecen, caracterstica-
mente, a una cultura detenninada; de aqu toman su calificacin moral, y las
costumbres, por este conducto resultan incriminadas ciertas conductas o son (o
acaban siendo: hay costumbres contra y praeler /egem tambin en este orden de
cosas) admitidas sin reproche; al menos. sin sancin penal, por ms que puedan
generar animosidad o descrdito social.
El ttulo octavo del Libro Segundo rige la materia. En l, se hallan numerosas
figuras: ultrajes a la moral pblica, que giran en torno al concepto de "obscenidad"
ya la invitacin, con escndalo, al comercio carnal (artculo 200: seis meses a cinco
aos de prisin o multa, o ambas penas); corrupcin de menores e incapaces: se
trata de menores de diecisis aos (antes, dieciocho, lo cual permita una mejor
proteccin de la juventud) o "de quien no tenga capacidad para comprender el
significado del hecho", y las conductas punibles involucran actos sexuales, men-
dicidad, ebriedad, consumo de narctico), prostitucin, homosexualismo, asocia-
cin delictuosa o incitacin a cometer cualquier delito, y empleo de menores en
cantinas, tabernas y centros de vicio (artculos 201 a 204, con diversas puniciones
segn la gravedad del ilcito: desde tres das a un ao de prisin, hasta cinco a diez
aos, y multa; asimismo, conforme a las circunstancias: cierre de establecimiento
y privacin de derechos familiares; hay delito calificado en funcin de la relacin
del agente con la vctima: se duplicarn las sanciones; as, puede haber prisin de
veinte aos); trata de personas, para fines de prostitucin, dentro o fuera del pas,
crnducta con la que tambin se puede vulnerar el derecho a la libertad; entrega de
persona, por medio de la violencia, para el ejercicio de la prostitucin (artculo 205:
dos a nueve aos de prisin, y multa, en el tipo fundamental; en el agravado por
violencia empleada o calidad de funcionario pblico del agente, una mitad ms);
lenocinio, como explotacin del comercio carnal de otra persona (artculos 206 a
208: dos a nueve aos de prisin, y multa, en el delito bsico; en el calificado por
la edad del pasivo -menor de edad; se entiende, menor de dieciocho aos, pero
pudiera ser menor de diecisis, tomando en cuenta, para fines de interpretacin
sistemtica, el texto actual del artculo 201-, seis a diez aos, y multa); y
provocacin o apologa de un delito o un vicio (artculo 209: tres das a seis meses
de prisin, y multa; si se cornete el delito al que se provoca o cuya apologa se hace,
es posible aplicar al provocador la sancin correspondiente por su participacin
delictuosa, que es la del inductor, conforme a la fraccin V del artCulo 13).
DELITOS 147
Delitos contra la seguridad pblica
Con este concepto, el Cdigo Penal alude a conductas ilcitas por quebrantamiento
o incumplimiento de sancin (que pudieran hallarse tambin, y quizs mejor, entre
los delitos contra la autoridad) y a conductas "de peligro" que generan alarma social
e implican la creacin de condiciones propicias a la perpetracin de otros delitos.
El quebrantamiento de sancin, penado con prisin y multa relativamente leves
(adems, segn el caso: cancelacin del beneficio que pudiera derivar de la buena
conducta previa a la evasin -para libertad preparatoria o remisin de pena, por
ejemplo-; y expulsin de extranjero), comprende incumplimientos en: pena
privativa de libertad (art. 155), expulsin de un extranjero de la Repblica (art.
156), confinamiento (aI1. 157), vigilancia de la polica, y prohibicin de ir o residir
en determinado lugar (art. 158), y suspensin e inhabilitacin para el ejercicio de
profesin u oficio (aI1. 159).
Existe regulacin especial sobre evasin de presos. Comete este delito quien
favorece la evasin de algn detenido, procesado o condenado (art. 150); la pena
es de seis meses a nueve aos de prisin, que se incrementa, por calificacin del
ilcito, cuando el evadido estuviese inculpado o sentenciado por delito contra la
salud: siete a quince aos, en el supuesto de detenido o procesado. Con oscura
redaccin, la parte final del primer prrafo del artcu lo 150 previene: "en tratndose
de la evasin de un condenado, se aumentarn hasta veinte aos de prisin". Qu
quiere decir esto? Que a las sanciones ordinariamente previstas se agregarn hasta
veinte aos, lo cual elevara extraordinariamente la pena privativa de libertad? Que
la sancin podr ser hasta de veinte afios en total? Tambin se incrementa la sancin
en una tercera parte cuando el agente es servidor pblico (art. 150, ltimo prrafo).
No se sanciona al evadido, salvo que haya evasin colectiva o se ejerza
violencia en las personas (artculo 154, que sanciona la evasin punible con seis
meses a tres aos de prisin). Una excusa absolutoria favorece a parientes cercanos,
y al cnyuge que facilitan la evasin, "excepto el caso en que hayan propiciado la
fuga por medio de la violencia en las personas o fuerza en las cosas" (art. 151),
caso en el cual se les sanciona con las penas previstas para la evasin en general,
consecuencia que pudiera traducirse en notoria inequidad.
Vulneran la seguridad pblica, y ameritan pena de tres meses a tres aos de
prisin o multa, la portacin, fabricacin, importacin o acopio "sin un fin lcito
[de] instrumentos que slo puedan ser utilizados para agredir y que no tengan
aplicacin en actividades laborales o recreativas" (arts. 160 y 162). El concepto
legal se contrae prcticamente, a las llamadas "armas blancas", pues las de fuego
se hallan consideradas en el ordenamiento reglamentario del artculo 10 constitu-
cional. En el prrafo final, el articulo 160 fija el mbito de validez, en cuanto al
fuero -para excluir el federal- y acerca del anna:
Estos delitos, cuyo conocimiento compete al fuero comn, se sancionarn sin pcrjuicio
de lo previsto por la Ley Fedcral de Armas de Fuego y ExplOSIVOS, dc aplicacin federal
en lo que conciernen a estos objetos.
148 DERECHO PENAL
Finalmente, en el captulo IV, del ttu lo cuarto, se establece una figura delictiva
autnoma y una calificativa general para cualquier delito (en el que, por su
naturaleza, resulte aplicable la calificativa). El tipo autnomo es la asociacin
delictuosa, que es "una asociacin o banda de tres o ms personas constituida con
propsito de delinquir"; se sanciona con uno a ocho aos de prisin, ms multa, y
es calificada -con incremento de la sancin en una mitad, y destitucin e inhabi-
litacin si el activo es o fue servidor pblico de alguna corporacin policiaca (art.
164)-. El legislador tom elementos de la asociacin delictuosa, tanto previstos
en la ley como aportados por la jurisprudencia, para formalizar el concepto de
delincuencia organizada, como se ver al examinar la nueva ley correspondiente a
esta materia. La asociacin delictuosa es el sustrato de la delincuencia organizada:
en aquel caso se sanciona a quienes convienen realizar conductas delictuosas y para
ello se organizan formalmente; un dato relevante para la delincuencia organizada,
no para la asociacin delictuosa, el referente a los delitos que se propone realizar
el grupo criminal: indeterminados en el tipo de asociacin, detenninados en el de
delincuencia organizada.
La calificativa general a la que alud es la pandilla. Se entiende por sta, "la
reunin habitual, ocasional o transitoria, de tres o ms personas que sin estar
organizadas con fines delictuosos, cometen en comn algn delito". Cuando
aparece la calificativa, se eleva en una mitad la sancin del delito cometido; y hasta
en dos terceras partes -adems de destitucin e inhabilitacin- si el "pandillero"
es o ha sido servidor pblico de una corporacin policiaca.
Delitos contra el debido ejercicio de una profesin
El desempeo autorizado de una profesin supone ciertos deberes especiales de
cuidado, y la observancia de normas tcnicas y ticas que concurren a integrar, por
as decirlo, el estatuto jurdico del quehacer profesional. La infraccin de los
deberes esenciales de este gnero de actividades constituye una conducta punible.
Se refiere a la materia el ttulo decimo'legundo, del Libro Segundo del Cdigo
Penal, en la inteligencia de que no es exhaustivo el catlogo de tipos que contiene.
Subsisten, evidentemente, otras figuras establecidas en el mismo ordenamiento, o
en los de carcter especializado que nomlan el ejercicio. de detenninadas profesio-
nes; as, la Ley General de Salud, invocada, ejemplificativamente, por el primer
prrafo del articulo 228. Por lo tanto, ser preciso considerar las posibilidades de
conflicto de normas aparentemente incompatibles entre s --que se resuelve
confonne al criterio de especialidad-, la sucesin de leyes en el tiempo y el
concurso.
Aquel ttulo, que abarca todas las profesiones, pone nfasis en el desempeo
de la medicina y, sobre todo, de la abogaca. Adems, se refiere a casos que quizs
no sean de ejercicio profesional, estrictamente, sino de prestacin empresarial de
ciertos servicios. Tmese en cuenta, ante todo y como prevencin general, que
quien delinque en el desarrollo de su actividad profesional amerita suspensin
DELITOS 149
temporal o definitiva, e igualmente responde de la reparacin del dao que cause
y del que originen sus auxiliares cuando stos acten por instrucciones del profe-
sional inculpado (art. 228, fraccs. 1 y 11). Estas sanciones -adems de las que
pudieran convenir por ejecucin de otros tipos penales- se aplican al mdico que
incumpla los deberes inherentes a la responsiva (art. 229). Es relevante acudir a las
disposiciones sanitarias, tanto las contenidas en la Ley General de Salud y sus
reglamentos, como las recibidas en las nannas oficiales correspondientes, para
precisar los extremos tico y tcnico (lex artis) que interesan a los fines de
responsabilidad legal de los practicantes de la medicina. En 1996 se constituy la
Comisin Nacional de Arbitraje Mdico, que posee ciertas atribuciones de ombuds-
man, conciliadoras y arbitrales en conflictos entre prestadores y usuarios de
servicios mdicos; desde luego, este organismo no tiene atribuciones persecutorias
de delitos.
Los delitos de abogados, patrones y litigantes, sancionados con penas leves,
se localizan en los articulas 231 a 233; consisten, fundamentalmente, en falsedad,
prevariacin, frivolidad en promociones procesales y abandono u omisin inexcu-
sable en el ejercicio de la representacin o la defensa.
Los delitos en el desempeo de la prestacin empresarial (comercial) de
servicios figuran en el aI1culo 230, sancionados con tres meses a dos aos
de prisin, multa y suspensin. Se trata de diversos abusos graves o negligencias
peligrosas en que incurren los directores, administradores o encargados de centros
de salud y agencias funerarias, y los encargados, empleados y dependientes de
farmacias.
Delitos contra la seguridad o la confianza en que se sustentan los actos jurdicos
La realizacin de actos jurdicos, y por este medio el desarrollo de negocios,
acuerdos, operaciones y transacciones de diverso carcter, que ocurren en fonna
acostumbrada, se sustenta en una presuncin de veracidad y autenticidad sobre el
dicho o el carcter de las personas que intervienen en esos negocios, y acerca de la
autenticidad de los documentos u objetos que emplean los participantes en tales
actos. A esto, puede llamarse una "fe particular o social", para distinguirla de la
"fe pblica", que se reserva a funcionarios estatales y particulares que prestan, por
voluntad del Estado, ciertos servicios pblicos. Es indispensable asegurar la vigen-
cia de aquella forma de fe o crdito particular o social, verdadero sustento de la
mayora de los negocios jurdicos, ante la absoluta imposibilidad de comprobar,
como regla yen cada caso, la veracidad o autenticidad de versiones e instrumentos
que entran en juego en el flujo constante de las relaciones.
La tutela penal de estos bienes se cumple mediante los numerosos y variados
tipos que el Cdigo Penal rene, en sendos captulos, bajo el ttulo decimotercero
del Libro Segundo, con el rubro "Falsedad". El captulo 1 se destina a la falsifica-
cin o alteracin de moneda, el medio de liberacin de obligaciones civiles y
mercantiles por excelencia, al que se equipara una mercanCa cuya autenticidad
1 50 DERECHO PENAL
tambin interesa; la moneda extranjera. Los tipos respectivos (arts. 234 a 237).
Tambin son severas las sanciones aplicables a la falsificacin de documentos de
crdito pblico (titulos-valor), de empleo corriente en mltiples transacciones (arts.
238 a 240: capitulo ll).
El capitulo 1II (arts. 241 a 242 bis) se refiere a la falsificacin de sellos, llaves,
cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas. El capitulo IV (arts. 243 a 246) alude
a falsificacin de documentos en general: hoy da, el 243 distingue entre falsifica-
cin de documentos pblicos y falsificacin de documentos privados, y sanciona
aqulla ms severamente; se califica el Jelito cuando el responsable es servidor
pblico. El captulo V trata de falsedad en declaraciones, manifestaciones o
expresiones, no ya alteracin de objetos, esto es; falsedad en declaracionesjudicia-
les y en informes dados a una autoridad (capitulo V: arts. 247 a 248 bis). Este
precepto, el 248 bis, fue agregado en 1993; incrimina al que "con el propsito de
inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su
contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad".
El capitulo VI sanciona la variacin del nombre o del domicilio (art. 249). Por
ltimo, el captulo tipifica conductas con las que coinciden elementos de falsedad
y de fraude: usurpacin de funciones pblicas o de profesin, y uso indebido de
condecoraciones, uniformes, grados jerarquicos, divisas, insignias y siglas (art.
250).
Delitos contra la comunicacin
El ttulo quinto lleva el rubro: "Delitos en materia de vas de comunicacin y de
correspondencia." Empero, se entiende que estas prevenciones del ordenamiento
penal comn son aplicables en cuanto no se halle previsto y sancionado por la ley
especial, que es la de Vas Generales de Comunicacin.
El artculo 165 contiene un mandato aparentemente rector de las siguientes
estipulaciones, por lo que toca al mbito material de comisin de los delitos de
ataques: los caminos pblicos; de stos quedan excluidos los tramos dentro de los
lmites de las poblaciones. Sin embargo, hay figuras delictivas que no reclaman,
necesariamente, esta circunstancia de lugar. La mayora de los delitos de ataques a
vas o medios de comunicacin se sanciona con uno a cinco aos de prisin y multa
(art. 167). Hay, empero, casos en que se agrava notablemente la punicin, a saber:
los ataques por medio de explosivos: quince a veinte aos (art. 168); la destruccin,
asimismo por explosivos, con materias incendiarias o cualquier otro medio, de
aeronave, embarcacin o vehculo de servicio pblico: veinte a treinta aos, si el
aparato est ocupado, y cinco a veinte aos, si no lo est (art. 170); y el denominado
"secuestro de aeronaves": tres a veinte aos (idem, penltimo prrafo); si el agente
es servidor pblico en la polica o miembro de las Fuerzas Armadas, se aaden otras
sanciones (ltimo prrafo).
Como seal anterionnente, en el catlogo del artculo 167 figur un tipo
(fracc. IX) que sancionaba "a quien dolosa e indebidamente intervenga las comu
R
DELITOS 151
nicaciones de terceras personas". Hubo tambin una norma de materia semejante
en el artculo 571 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin, incriminando a
quien "indebidamente y en perjuicio de otro, intercepte, divulgue, revele o apro-
veche los mensajes, noticias e informacin que escuche y que no estn destinados
a l o al pblico en general",
Ya indiqu que estas disposiciones fueron suprimidas en aras de la nueva
regulacin de la materia contenida en el propio Cdigo Penal y en la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada. El bien protegido es, sobre todo, el derecho a
la libertad y privaca de las cOlllunicac;ones privadas, esto es, el mbito de intimidad
o privaca de las personas, ms bien que la operacin misma de las vas de
comunicacin.
En la anterior edicin de esta obra se sugera resolver la materia conforme a
sus caractersticas contemporneas, que han sido abordadas en la legislacin de
diversos pases -principalmente los anglosajones- a propsito del derecho a la
intimidad. Asimismo, se propona definir la admisibilidad y eficacia de pruebas
obtenidas mediante intercepcin de comunicaciones o de otra manera no adveltida
por la persona cuya voz o cuya imagen se registran. Igualmente, record la
existencia de alguna resolucin de amparo (Sala Auxiliar de la Suprema Corte de
Justicia, A.D. 1993/86, Fernando Karam Valle y otro, 21 de marzo de 1987,
Ponente: Mtro. Guillermo Guzmn Orozco) que sujetaba la intervencin telefnica
por agentes de la autoridad a las normas constitucionales relativas al cateo.
A partir de los cambios constitucionales y secundarios de 1996, este asunto se
ha regulado, con mayor o menor fortuna, en el artculo 16 constitucional, en la Ley
Federal sobre Delincuencia Organizada (al1s. 16 y sigs.) y en la Ley Orgnica de!
Poder Judicial de la Federacin (arts. 50, 50 bis y 50 ter).
La frecuente comisin de delitos de transporte ilcito de mercancas y sustan-
cias diversas (contrabando y delitos en materia de estupefacientes y psicotrpicos,
ahora denominados narcticos) con apoyo en aeropistas y auxilio de equipo
destinado a regular la navegacin area, condujo a incorporar un captulo 1 bis en
este ttulo, denominado "Uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo".
Se sanciona con dos a seis aos de prisin, multa y decomiso; se agrava la pena
de prisin hasta en una mitad y se eleva la cuanta de la multa, si se trata de
instalaciones "clandestinas", esto es, las establecidas sin observar las normas
aplicables a la concesin o el permiso respectivos (art. 172 bis).
La violacin de correspondencia abarca, tanto la apertura indebida de comu-
nicacin que no est dirigida al agente, como la mera intercepcin de aqulla (art.
173); no incurren en delito "los padres que abran o intercepten las comunicaciones
escritas dirigidas a sus hijos menores de edad, y los tutores respecto de las personas
que se hallen bajo su dependencia y los cnyuges entre s" (art. 174).
Tambin es punible la omisin deliberada en la transmisin o comunicacin
de mensajes por parte de empleados de telfonos, telgrafos o instalaciones inalm-
bricas (art. 176).
152 DERECHO PENAL
Delitos contra la economa pblica
Bajo este ttulo, el Cdigo Penal incorpor, en captulos separados, los delitos
contra el consumo y la riqueza nacionales, y la vagancia y mal vivencia; esta ltima
figura fue suprimida por la reforma de 1991.
La Constitucin proscribe los monopolios, ampara la concurrencia industrial,
comercial y de prestacin de servicios, )' protege el consumo. Bajo este espritu,
los artculos 253 y 254 del Cdigo Penal establecen los delitos contra el consumo
y la riqueza nacionales, que en amplia enumeracin sancionan diversas conductas
o hechos que daan al consumidor o ponen en peligro el abastecimiento de articulos
de consumo necesario o generalizado, engaan sobre la calidad o cantidad de los
artculos, o las menoscaban, y afectan de diverso modo la riqueza, el consumo o el
mercado. Las sanciones, que fueron incrementadas por la reforma de 1996, son de
tres a diez aos de prisin y multa, que en ciertos supuestos se disminuye (art. 253,
fracc, 1, incisos e, parte final, y g),
Como otras consecuencias penales de estos ilcitos, cuyo rgimen resulta
--parcialmente- de las reformas del 23 de noviembre de 1979, es pertinente
mencionar la suspensin o disolucin de sociedades, en los trminos del arto 11 (art.
253, antepenltimo prrafo), asi como el depsito de articulos (penltimo prrafo
del mismo precepto), que no constituye, estrictamente, un supuesto del decomiso
contemplado en los articulos 24, inciso 8. y 40 Y 41.
El arto 254 considera varios casos de afectacin ilcita de la riqueza nacional,
manejos indebidos de ciertos satisfactores, y publicaciones que trastornen el
mercado interior. Los tipos ltimamente agregados (reforma de 1996) a este
precepto sancionan sustracciones o alteraciones de equipo o instalaciones de la
industria petrolera (fracc. VII) y del servicio pblico de energia elctrica (fracc.
Vlll).
Bajo los delitos de vagancia y malvivencia aparecieron, en rigor, hiptesis de
estado peligroso predelictivo (o posdelictivo, una vez cumplida la pena por el ilcito
principal cometido), que de esta forma fueron elevados a la condicin de delitos.
Adems, el tipo de vagancia supuso la obligacin de trabajar, no consignada en la
Constitucin, en cuyo artculo 123 se establece, en cambio, el "derecho al trabajo
digno y socialmente til".
Hasta la derogacin de los articulos 255 y 256 se sancion con dos a cinco aos
de prisin "a quienes no se dediquen a un trabajo honesto sin causa justificada y
tengan malos antecedentes" (art. 255, primera parte). A continuacin, el propio
precepto identific los malos antecedentes, que en otros sistemas corresponderan
a estados de peligro: ser "delincuente habitual o peligroso contra la propiedad, o
explotador de mujeres o traficante de drogas prohibidas, toxicmano o ebrio
habitual, tahr o mendigo simulador o sin licencia". Por otra parte, el articulo 256
sealaba tres das a seis meses de prisin y vigilancia de la polica, "a los mendigos
a quienes se aprehenda con un disfraz o con annas, ganzas o cualquier otro
instrumento que d motivo para sospechar que tratan de cometer un delito".
DELITOS 153
El rgimen sobre juegos prohibidos, que estuvo en los artculos 257 a 259 del
Cdigo Penal, qued sustituido por la Ley Federal de Juegos y Sorteos, de 30 de
diciembre de 1947. De ahi que aquellos preceptos se derogaran en 1984.
Delitos contra la salud
Bajo este rubro, el ttulo sptimo del Libro Segundo del Cdigo Penal contempla,
en captulos separados, conductas de muy diversa naturaleza y trascendencia. Por
una parte, se hallan los actos de produccin, tenencia, trfico, suministro, transpor-
te, proselitismo y otros en materia de narcticos; a estas sustancia se refiri la ley,
en diversas pocas, como enervantes o como estupefacientes y psicotrpicos. Por
otra parte, se regula el peligro de contagio.
Aquella fonna de delincuencia reviste, hoy da, la ms destacada gravedad. No
slo pone en peligro la salud pblica -o la daa severamente-, en su triple
veliiente fsica, psquica y social, sino adems socava las instituciones y atenta
contra el Estado. De ah que algunos analistas discutan sobre el bien jurdico que
tutela, verdaderamente, esta especie penal: adems de la salud pblica e individual,
la paz, la seguridad social y nacional, el Estado o, inclusive, la comunidad
internacional. Todo ello, revela el alcance del problema.
Esos ilcitos contra la salud figuran entre las formas ms caractersticas y
difundidas de la criminalidad moderna, con su secuela -y factor- de farmacode-
pendencia o uso ocasional de drogas. En sus orgenes, su empleo tuvo que ver con
aplicaciones religiosas (an presentes en algunas comunidades indgenas de la
Repblica Mexicana) o de preparacin blica (as, se les denominaba "drogas
heroicas"); igualmente, se relacion con la bsqueda de parasos artificiales y
nucvas vas para la percepcin esttica. Hoy, representa una endemia que ha
quebrantado y alarmado, justamentc, a todos los pases. Una "geomoral" simpli-
ficadora, superficial y peligrosa, lleva a hablar de pases "productores" y pases
"consumidores". Esta apreciacin trivial pretende cargar las culpas sobre algunos
pases ---en una suerte de responsabilidad moral colectiva, a todas luces aberran-
te-, y desconocer las verdaderas causas del problema.
Los delitos contra la salud, agrupados popularmente como "narcotrfico",
presentan caractersticas tpicas de la criminalidad moderna, v. gr.: asociacin entre
astucia y violencia, muchedumbre ndiferenciada de infractores y vctimas, tras-
cendencia territorial (delincuencia internacional o trasnacional), uso de formas
lcitas de organizacin para disfrazar o aprovechar el comportamiento delictuoso
(corporaciones de diverso signo; "lavado" o "blanqueo" de dinero) y procuracin
de influencia y poder polticos.
La descripcin legal, sometida a constantes reformas que ponen de manifiesto
la "sensibilidad" social y estatal, y las frecuentes modificaciones en la reaccin del
poder pblico, es casustica y prolija. Sintticamente, las descripciones legales
pudieran recogerse en una fnnula: produccin, posesin, adquisicin, suministro,
comercio, transporte y prescripcin (y comportamientos omisivos) de narcticos
154 DERECHO PENAL
(estupefacientes y psicotrpicos), as COrlO induccin y auxilio para su consumo,
con transgresin de los preceptos (sanitarios) correspondientes.
La fuente normativa de la reaccin penal en este mbito se sita en la
Constitucin, que atribuye a la Federacin la potestad legislativa en materia de
salubridad general de la Repblica, y alude a las "sustancias que envenenan al
individuo y degeneran la especie humana" (art. 73, frace. XVI, base la.). Sobre
estupefacientes y psicotrpicos contuvo rgimen el derogado Cdigo Sanitario
de los Estados Unidos Mexicanos (arts. 290 y ss.), y hoy lo tiene la Ley General de
Salud, que distingue entre estupefacientes (art. 234) y categoras de psicotrpicos
(art. 245).
Tambin, es preciso tomar en cuenta, para todos los efectos, que Mxico es
parte (con algunas reservas) tanto de la Convencin nica sobre Estupefacientes,
de 1961, como del Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas, de 1971, a los que ya
me refer. Igualmente, nuestro pas suscribi, en 1988, la nueva convencin de
Naciones Unidas acerca de produccin y consumo ilcitos de estupefacientes y
psicotrpicos. Adems, Mxico ha suscnto buen nmero de convenios bilaterales
para la lucha contra el narcotrfico y la fannacodependencia.
El artculo 193 del Cdigo Penal seala que se considera narcticos a los
estupefacientes, psicotrpicos y dems o vegetales que detenninen la
Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales vigentes en Mxico
y otras disposiciones aplicables a la materia. Son punibles las conductas relaciona-
das con las sustancias provistas en los anculos 237, 245, fracciones 1 a lll, y 248
de la Ley General Je Salud, que constituyen un problema grave para la salud
pblica.
Las sucesivas revisiones del captulv sobre delitos contra la salud han incor-
porado nuevos tipos, retirado algunos, agregado calificativas o modalidades ate-
nuantes, y elevado sustancialmente las penas para las figuras bsicas y, desde luego,
las calificadas.
Los delitos fundamentales de esta especie se hallan en el artculo 194, sancio-
nados con prisin de diez a veinticinco aos y multa. Abarcan diversos actos de
produccin, distribucin prescripcin de narcticos, importacin o exportacin,
financiamiento, publicidad y propaganda. El artculo 196 contiene calificativas,
hiptesis en las cuales se elevan en una mitad -no dice "hasta"; por lo tanto, el
incremento es forzoso- las sanciones estipuladas en el artculo 194. Hay califica-
tivas en funcin de calidades del subjeto ,tctivo (servidores pblicos encargados de
la persecucin de estos delitos, o miembros de las Fuerzas Annadas ---calificativa
que aparece en varios preceptos-; profesionales, tcnicos, auxiliares y personal
de la salud, que se valgan de esta situacin para delinquir; personas que ejerzan
ascendiente, autoridad o jerarqua sobre la victima; y propietario, poseedor, arren-
datario o usufructuario de un establecimiento, cuando emplea ste para delinquir);
del lugar de ejecucin (centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusin,
o sus inmediaciones, si se delinque con quienes acudan a ellos); del medio subjetivo
empleado (utilizacin de menores de edad o incapaces); y de calidades de la vctima
directa (persona menor de edad "o incapacitada para comprender la relevancia de
la conducta o resistir al agente ").
DELITOS 155
El Cdigo Penal estableci severas sanciones para los directores, administra-
dores o supervisores de una asociacin destinada a este gnero de delitos; y menos
graves cuando el sujeto no tuviese funciones de aquel carcter. Esta materia fue
absorbida por la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; en consecuencia,
se derog el artculo 196 bis. Ahora bien, es necesario tomar en cuenta que el
artculo segundo transitorio del decreto de reformas al Cdigo Penal y otros
ordenamientos, publicado el 7 de noviembre de 1996, dispuso que se continuase
aplicando el artculo 196 bis, que as adquiri eficacia ultractiva, a los hechos
realizados durante su vigencia. sin perjuicio de la nonna sobre ley ms favorable
contenida en el artculo 56 del Cdigo Penal.
Existe trato diferente para quienes posean narcticos con finalidad delictuosa
(art. 195, primer prrafo) y para quienes los tengan para su propio uso (idem,
segundo prrafo); aqu. se distingue tambin a quien es usuario incidental, y a quien
es adicto: no se punir a ste, pero se le someter a tratamiento (art. 199), como
tampoco al poseedor de medicamentos, sin la autorizacin para adquirirlos, cuando
estn destinados para su propio tratamiento o para el de quienes estn sujetos a su
custodia o asistencia (art. 195, tercer prrafo).
La reforma publicada el 13 de mayo de 1996 agreg la incriminacin de
diversas conductas relacionadas con precursores qumicos, mquinas o elementos
destinados a cultivar, producir o preparar narcticos; en la misma disposicin se
fija la lista de precursores qumicos en forma ejemplificativa, puesto que al cabo
de la relacin de sta se incorpora en el catlogo "cualquier otra sustanca con
efectos similares" (art. 196 ter).
Se sanciona a quien indebidamente administre o suministre narcticos a otro
(art. 197).
La necesidad de racionalizar la sancin en los supuestos de posesin o
transporte sin finalidad criminal -de las previstas en las fracciones 1 y II del
artculo 194- ni pertenencia a una asociacin delictuosa, llev al reformador de
1993 a establecer una tabla de sanciones, muy detallada, en la que se fijan stas en
funcin de la naturaleza y el volumen del narctico que posea o traslade el infractor
(art. 195 bis).
Tambin, con el fin de racionalizar el sistema penal, que implica agravar las
penas en supuestos de mayor gravedad, y atenuarlas en hiptesis menores, y por
motivos de equidad, se produjo la actual redaccin de los dos primeros prrafos del
artculo 198, derivados del anterior artculo 195. Se toma en cuenta las condiciones
de miseria e incultura -"escasa instruccin y extrema necesidad econmica"-
que propician el cultivo directo. por parte de campesinos, de marihuana, amapola,
hongos alucingenos, peyote, o cualquier otro vegetal que produzca efectos simi-
lares; o determinan el consentimiento para la siembra de esas plantas en predio de
su propiedad. En estas circunstancias -en las que asoma la comprensin acerca
de las causas generalizadas de la siembra y cosecha de ciertas plantas de manejo
ilcito-la prisin es de uno a seis afias, ms multa.
Hay normas administrativas sobre sustancias con efectos psicotrpicos por
inhalacin, carentes de valor teraputico y corrientemente utilizadas en la industrj{]
o en actividades educativas y recreativas lcitas. En nuestro pas, el uso de sta
156 DERECHO PENAL
constituye, posiblemente, el ms grave a,pecto de la "enfermedad social" de las
drogas. La sancin de conductas indebidas pudiera plantearse en casos de corrup-
cin de menores. Algunos estados, como Guerrero y Jalisco, han abordado la
materia en su legislacin penal.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales (arts. 523 y ss.) determina el
procedimiento especial a seguir con los farmacodependientes, para aplicacin de
medidas de tratamiento.
Se hizo mencin al principio de este apartado, que como delito contra la salud
tambin se incluye el peligro de contagio. ste abarca "un mal venreo u otra
enfermedad grave en periodo infectante", y en cuanto al medio, comprende
"relaciones sexuales u otro medio transmisible" (rectius, medio de transmisin).
La pena por el delito de peligro (otro ser el rgimen si se causa dao, que pudiera
consistir en lesiones u homicidio) es de tres dias a tres aos de prisin y multa (art.
199 bis). Si es incurable la enfermedad padecida por el agente, la sancin ser de
seis meses a cinco aos de prisin. Cuando el delito se comete entre personas ligadas
por matrimonio o concubinato, slo se procede previa querella del ofendido (art.
199 bis).
Delitos contra la autoridad
El ttulo sexto del Libro Primero del Cdigo Penal rene ilcitos directamente
encaminados a impedir el ejercicio de funciones de autoridad, evitar la prestacin
de servicios pblicos o la ejecucin de obras de este mismo carcter, desatender
obligaciones que la ley impone a particulares en virtud de necesidades pblicas y
sociales (as, los actos del procedimiento) o incurrir en delitos contra servidores
pblicos en el ejercicio de sus funciones
Los captulos de este ttulo se refieren a desobediencia y resistencia de
particulares (arts. 178 a 183), oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo
pblicos (art. 185), quebrantamiento de sellos (arts. 187 y 188), delitos cometidos
contra servidores pblicos en el ejercicio de su funcin (art. 189); y ultraje a las
insignias nacionales (escudo, himno y bandera, salvo las prevenciones de la
correspondiente ley especial; arts. 191 y 192).
Este ttulo constituye una til muestra de la evolucin que ha ocurrido en el
Libro Segundo del Cdigo Penal en los aos recientes: destipificacin y despena-
lizacin (esto ltimo, en el sentido de moderacin de las sanciones), pero tambin
penalizacin (incremento de penas). En efecto, se han suprimido varios tipos y se
han modificado las sanciones de manera importante.
Por lo que hace a tipos suprimidos, digamos que se derogaron los artculos 184
(que sancion a quien procuraba impedir, con actos materiales, la ejecucin de una
obra pblica) y 190 (que punia los ultrajes a una de las cmaras del Congreso de la
Unin o a un tribunal, jurado, cuerpo colegiado de la administracin de justicia o
institucin pblica). En lo que corresponde a sanciones, hubo cambios interesantes
(que cito ahora a ttulo de ejemplo de las modificaciones ms frecuentemente
DELITOS 157
incorporadas en el Cdigo Penal, en este orden de cosas, sobre todo por la reforma
de 1991): la simple negativa a prestar un servicio pblico II obedecer un mandato
de autoridad se sancionaba con quince das a un ao de prisin y multa; ahora, con
quince a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad (art. 178); la
reincidencia en la negativa a ser examinado en juicio se castigaba con uno a seis
meses de prisin; actualmente, con esa misma privacin de libertad, o bien,
alternativamente, con treinta a noventa dias multa (art. 182); el quebrantamiento
de sellos puestos por orden de la autoridad se reprim a con tres meses a tres aos de
prisin; hoy da, con treinta a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la
comunidad (art. 187).
En cambio, fueron elevadas las penas para el delito subsistente de oposicin a
que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos: es de tres meses a un ao de prisin,
si no hay violencia; si la hay, hasta dos aos (art. 185); y para el delito subsistente
contra servidor pblico en el acto de ejercer lcitamente sus funciones o con motivo
de ellas: es de uno a seis aos de prisin (art. 189).
Delitos contra el servicio pblico en general
Aqu se alude a los delitos integrados en el nuevo ttulo dcimo, aadido en 1992,
con motivo de la revisin general del rgimen de responsabilidades de los servido-
res pblicos. En aquel ao, se modific el titulo cuarto constitucional, se expidi
una nueva Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, y se
integr al Cdigo Penal el ttulo dcimo (en 1983 se aadira el decimoprimero)
del Libro Segundo. En este ltimo caso, se trata de los delitos cometidos por
servidores pblicos, con motivo y en el ejercicio de sus funciones, pero tambin
delinquen, bajo los mismos rubros penales, los particulares que intervienen con
aqullos en la conducta o el hecho ilicitos. De ah que se pueda hablar de delitos
contra el servicio pblico, en general. En el siguiente apartado me referir a los
perpetrados contra el buen despacho de una rama de ese servicio (entendido como
cumplimiento de una atribucin del Estado), a saber: la administracin de justicia,
en amplio sentido.
La Ley de Responsabilidades de 1939 contuvo un extenso catlogo de delitos
"oficiales". Esta relacin fue suprimida por la ley de la misma especialidad, de
1979. La consecuencia fue la destipiflcacin de aquellos comportamientos y, en tal
virtud, la conclusin de [as averiguaciones respectivas y el sobreseimiento de los
procesos correspondientes. De esta suerte, se produjo un vaco en el derecho penal.
Acudi a colmarlo el decreto del 30 de diciembre de 1982, que repuso el anterior
ttulo dcimo, ampliado.
Hoy, la primera atencin del ttulo es definir quin es servidor pblico para los
tines de aqul y del titulo decimoprimero. El artculo 212 entiende que tienen tal
calidad (yen esto sigue las estipulaciones del ttulo cuarto de la Constitucin): A)
Servidores pblicos federales; a) individuos que desempeen un empleo, cargo o
comisin de cualquier naturaleza en el mbito de la Administracin Pblica Federal
158 DERECHO PENAL
o local del Distrito Federal; esto implica a las personas que prestan sus servicios en
el Ejecutivo federal -que comprende, por ahora, al del Distrito Federal- yen los
organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, orga-
nizaciones y sociedades asimiladas a stas y fideicomisos pblicos; b) quienes son
servidores pblicos en el Congreso de la Unin; e) y quienes lo son en el Poder
Judicial federal y en el del Distrito Federal. B) Individuos que no desempean
empleos, cargos o comisiones de esos poderes, pero manejan recursos econmicos
federales; y e) Servidores pblicos de los estados de la Unin, cuando cometan
delitos previstos en este ttulo, en materia federal: gobernadores, diputados y
magistrados.
El acento especial puesto por el legislador en esta materia, le ha llevado a
presentar normas ad-hoc para la individllalizacin de sanciones en la especie de
delitos que aqu comento (originalmente artculos 52, inciso 4, y 213; modificado
el artculo 52, slo subsiste, por lo que toca a este asunto, el 213), as como
prevenciones particulares acerca de reparacin del dao (art. 30, fracc. 111, que ya
fue suprimida), libertad preparatoria (art. 85, segundo prrafo: ste remite a lo
estipulado en la fraccin III del artculo 30; quizs la celeridad con que se hizo la
reforma de 1993 impidi al reformador percatarse de que l mismo estaba supri-
miendo la multicitada fraccin; por ello el reenvo que hace el artculo 85 constituye
un salto al vaco) y condena condicional (art. 90, fracc. 1, inciso e, tambin
derogado).
Nuevas reformas, del 30 de diciembre de 1988, que incorporaron el artculo
213 bis, trajeron calificativas para los delitos de abuso de autoridad, intimidacin
y cohecho perpetrados por miembros de alguna corporacin policiaca, aduanera o
migratoria. Se agravan las sanciones ordinarias en una mitad, adems de destitucin
e inhabilitacin.
Estos movimientos legislativos, y las caractersticas que presentan, ponen de
manifiesto la preocupacin por fortalecer la debida prestacin del servicio pblico.
en lo que toca a la conminacin penal. No se puede olvidar, desde luego, que hay
otras medidas conducentes a ese fin, sin perjuicio del rigor que corresponda al
expediente punitivo.
El captulo l del ttulo dcimo contiene normas generales. El captulo 11 plantea
la primera serie de conductas delictuosas, reunidas como ejercicio indebido de
servicio pblico. Este abarca asuncin in'egular de funciones, continuacin inde-
bida en el desempeo de stas, omisin de informe sobre daos a los intereses de
dependencias o entidades pblicas, actos ilegtimos con respecto a infonnes o
documentos, y facilitacin de dao a personas, lugares, objetos e instalaciones que
debe cuidar.
Segn los tipos en que se incurra, las sanciones van de tres das a un ao o dos
a siete aos de prisin, multa, destitucin e inhabilitacin (art. 214). En lo sucesivo,
se har referencia slo a la prisin; las penas de multa, destitucin e inhabilitacin,
son tambin consecuencias regulares de los delitos que ahora examino,
El captulo III, sobre abuso de autoridad, contiene numerosas conductas y
omisiones (inclusive algunas a propsilo de la administracin de justicia, que
debieran corresponder al ttulo decimoprimero), que significan desatencin del
DELITOS 159
servicio, desvo o exceso de poder, y aprovechamiento de la funcin pblica en
beneficio propio o de otros. La prisin aplicable es de uno a ocho aos, o dos a
nueve aos (art. 215).
En el captulo IV, se sanciona con dos a siete aos de prisin el delito de
coalicin, que existe cuando los servidores pblicos
se coliguen para tomar medidas contrarias a una ley o reglamento, impedir su ejecucin,
o para hacer dimisin de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administracin
pblica en cualquiera de sus ramas.
El precepto hace una aclaracin sobre legitimidad de la conducta cuando los
trabajadores se coaliguen en ejercicio de sus derechos constitucionales, o hagan uso
del derecho de huelga (art. 216). Esta aclaracin es tcnicamente innecesaria,
porque la ley laboral justifica la coalicin de trabajadores; empero, fue requerida
por legisladores del sector obrero en el proceso de reformas de 1982. En este
sentido, la aclaracin se asemeja a otra referencia ----que se quiso previsora, aunque
tambin fuese tcnicamente innecesaria- incluida durante el debate de la Ley
sobre Justicia en Materia de Faltas de Polica y Buen Gobierno, en 1983: En la
segunda parte del artculo 2 se dice que "no se considerar como falta, para los
fines de esta ley, el legtimo ejercicio de los derechos de expresin, reunin yotros,
en los trminos establecidos en la Constitucin y en los dems ordenamientos
aplicables".
El captulo V se refiere al uso indebido de atribuciones o facultades, que
implica actos indebidos en materia de permisos, concesiones, licencias, autoriza-
ciones, franquicias, exenciones, deducciones, subsidios y contratos pblicos, as
como desviacin del destino de fondos pblicos. La sancin se establece segn el
monto de la operacin: de tres meses a dos aos de prisin, o de dos a doce aos
(311. 2 J 7). Este uso indebido de atribuciones o facultades no representa beneficio
patrimonial directo para el agente. Lo implica, en cambio, otra serie de figuras en
que tambin hay mal uso o desviacin de potestades: el ejercicio abusivo de
funciones, contemplado en el captulo VIII, y tambin sancionado segn la cuanta
de la operacin correspondiente: prisin de tres meses a dos aos, o de dos a doce
aos (art. 22).
En el captulo VIII se sanciona la intimidacin, con dos a nueve aos de prisin
(art. 219); el IX establece los tipos de trfico de influencias, que apareja trmites o
resoluciones ilcitas, o con lucro para el agente, y se sanciona con dos a seis aos
de prisin (art. 221); el X, el cohecho: solicitar o recibir, as como ofrecer o dar
dinero o ddivas para que el servidor pblico haga o deje de hacer algo justo o
injusto relacionado con sus funciones
j
comportamiento que se sanciona segn sean
la cantidad o el valor de la ddiva o promesa: prisin de tres meses a dos aos, o
de dos a catorce aos (art. 222); el XII se refiere al peculado: distraccin o uso
indebido de bienes recibidos en administracin, depsito o por otra causa, segn el
monto o valor: tres meses a dos mIos de prisin, o dos a catorce aos (art. 223); y
el XII, ltimo del ttulo, se contrae al enriquecimiento ilcito. Recurdese que ste
se halla considerado en la misma Constitucin; lo hay cuando el servidor pblico
160 DERECHO PENAL
no puede acreditar, en los tnninos estipulados por la Ley Federal de Responsabi-
lidades de los Servidores Pblicos, "el legtimo aumento de su patrimonio o la
legitima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales
se conduzca como dueo". Adems de las sanciones acostumbradas para delitos
de servidores pblicos, hay "decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes
cuya procedencia no se logra acreditar" de acuerdo con la Ley Federal de Respon-
sabilidades de los Servidores Pblicos, y prisin acorde al monto del enriqueci-
miento: tres meses a dos aos de prisin, o dos a catorce aos (art. 224).
Delitos contra la administracin de justicia en particular
El ttulo decimoprimero, con el nombre de "Delitos cometidos contra la adminis-
tracin de justicia", fue agregado por decreto del30 de diciembre de 1983, que con
el mencionado (v. supra 1, R) del 30 de diciembre de 1982, colm el vaco creado
por la Ley Federal de Responsabilidade, de los Servidores Pblicos de 1979. El
artculo 225 contiene, en veintisiete fracciones, una extensa relacin de figuras
delictivas; se trata de ilcitos cometidos por servidores pblicos en funciones
policiales, de Ministerio Pblico, judiciales auxiliares de stas y ejecutivas de
sanciones; un buen nmero de ellas -al menos la mayora relativa- se vinculan
con la justicia penal. Las sanciones de prisin van de uno a seis aos, y de dos a
ocho aos, conforme a la gravedad de la conducta realizada. Hubo variaciones en
1993, vinculadas con los temas tocados por la reforma constitucional en materia
procesal penal de aquel ao.
En el mismo ttulo hay un captulo Il sobre ejercicio indebido del propio
derecho, delito creado por las refonnas de 1983. Es adecuado el emplazamiento,
pues se trata, en el fondo, de violacin al artculo 17 de la Constitucin, que
proscribe la justicia de propia mano y presenta, como opcin legtima, el acceso a
los tribunales. Se aplica prisin de tres meses a un ao, o de treinta a noventa das
multa "al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba
ejercitar, empleare violencia" (art. 226).
Delitos contra la seguridad de la nacin
Antes dije que el Libro Segundo del Cdigo Penal no se inicia, como sera deseable
en mi concepto, con los delitos contra la persona humana. El ttulo primero de este
libro se refiere a los delitos contra la seguridad de la nacin. Anteriormente se
hablaba, por separado, de seguridad interior y exterior. La nueva frmula unitaria
proviene de las reformas de 27 de julio de 1970, que suprimieron los controvertidos
delitos de disolucin social. Hoy da, son delitos contra la seguridad de la nacin:
traicin a la patria, espionaje, sedicin, motn, rebelin, terrorismo, sabotaje y
conspiracin para cometer los cuatro primeros.
DELITOS 161
En este ttulo se ubican los delitos politicos, calificados fonnalmente en el
Cdigo Penal, y adems materialmente (por el mvil) en la Ley de Amnista de
1978 y en las reformas acerca del indulto, de 1989, segn antes vimos. El artculo
144 considera delitos polticos a la rebelin, la sedicin, el motn y la conspiracin
para cometerlos. Esta clasificacin posee consecuencias diversas. En efecto, la pena
de muerte se halla excluida para los delincuentes polticos (artculo 22, tercer
prrafo, de la Constitucin), que deben ser recluidos en establecimientos o depar-
tamentos especiales (art. 26 del Cdigo Penal). En el caso existen reglas propias de
conmutacin (art. 73), de las que ya me ocup. Desde el ngulo procesal, conviene
mencionar que han de ser juzgados por jurado los delitos cometidos por medio de
la prensa contra la seguridad exterior e interior de la nacin (art. 20, trace. VI, de
la Constitucin).
El Cdigo de Veracruz, de 1980, con base en el proyecto del Instituto Nacional
de Ciencias Penales, de 1979, considera delitos polticos
los de rebelin. sedicin y motn as como el de conspiracin para cometerlos, y [os
dems en que se incurra formando parte de grupos y con mviles polticos, para alterar
la vida institucional del Estado, que no sean contra la vida y la salud personal, terrorismo
o secuestro.
Aqu, coinciden los criterios formal y subjetivo, el primero a partir de la co-
rriente regulacin de la materia en nuestra ley penal, y el segundo con base en la
ltima Ley Federal de Amnista.
Los diversos supuestos de traicin a la patria estn considerados en los artculos
123 a 126 del Cdigo Penal. En sustancia, se trata de conductas que lesionan o
ponen en peligro, frente a personas, grupos o gobiernos extranjeros, la integridad
y legitimidad de las instituciones nacionales, la paz exterior de la Repblica, y la
incolumidad del territorio nacional. La mayor o menor gravedad de los ilcitos
detennina la de las sanciones aplicables: desde dos a doce aos de prisin y multa,
en la hiptesis de incitacin al reconocimiento del gobierno espurio o la aceptacin
de una invasin o protectorado extranjeros (art. 125), hasta penalidades de entre
cinco y veinte aos de prisin y multa (art. 124), y de cinco a cuarenta aos de
privacin de la libertad y multa (art. 123).
Advirtase, para ste y para todos los delitos que se dirigen contra la seguridad
de la nacin, que a los mexicanos que incurran en ellos se aplica, adems de penas
privativas de libertad y pecuniaria, suspensin de derechos polticos, que con
diversa gravedad, segn la especie que venga a cuentas, contempla el artculo 143.
El espionaje consiste, esencialmente, en la relacin o inteligencia, la gua o el
suministro de informes a un gobierno extranjero, en tiempos de paz o de guerra,
con dao o peligro para la nacin, por parte de un extranjero. Cabe, asimismo, el
espionaje con activo mexicano, cuando ste revela a un gobierno extranjero
informacin confidencial de otro, si con ello perjudica a la nacin mexicana (art.
128). Asimismo, se contempla un caso de encubrimiento por omisin de denuncia
(art. 129). Las penas varan entre seis meses a cinco aos de prisin y multa, que
es la ms grave, en los casos de espionaje en tiempo de guerra (art. 127 infine).
162 DERECHO PENAL
La sedicin es la resistencia o ataque a las autoridades, en forma tumultuaria
y sin uso de armas, para impedirles el libre ejercicio de sus funciones con la
finalidad (marcada en el artculo 132, a propsito de la rebelin) de abolir o reformar
la Constitucin de la Repblica; reformar. destruir o impedir la integracin de las
instituciones constitucionales de la Federacin, o su libre ejercicio; y separar o
impedir el desempeo de su cargo, a alguno de los altos funcionarios de la
Federacin (trmino que anterionnente emple la Constitucin). La pena bsica es
de seis meses a ocho aos de prisin y multa, que se agrava en supuestos de autora
intelectual y en otros que pueden serlo de autora material, e induccin y compli-
cidad: "quienes dirijan, organicen, inciten, compelan, patrocinen econmicamen-
te" a los sediciosos (art. 130).
Incurren en motn
quienes para hacer uso de su derecho () pretextando su ejercicio o para evitar el
cumplimiento de una ley, se renan tumultuariamente y perturben el orden pblico con
empleo de violencia en las personas o en las cosas, o amenacen a la autoridad para
intimidarla u obligarla a tomar alguna del;:rminacin (art. 131).
La pena es de seis meses a siete aos de prisin y multa, que se agravan en los
mismos casos de autora y participacin mencionados respecto a la sedicin.
El tipo bsico de rebelin se refiere a quienes no siendo militares en ejercicio
(pues de serlo se aplicara la ley castrense), con violencia y uso de armas tratan de
obtener alguno de los objetivos a que se ha hecho alusin al hablar de sedicin. La
pena es de dos a veinte aftos de prisin y multa (art. 132). Otras hiptesis se hallan
en los artculos 133 a 136. Entre ellas, figura un caso especial de homicidio: "A los
funcionarios o agentes de gobierno y a los rebeldes que despus del combate causen
directamente o por medio de rdenes, la muerte a los prisioneros", se les aplicar
prisin de quince a treinta aftos y multa (art. 136).
Se suele considerar como excusa absolutoria la impunidad en favor de los
rebeldes por los homicidios y lesiones inferidos en combate (art. 137), y la que
los favorece cuando deponen las armas antes de ser tomados prisioneros, si no han
perpetrado otros delitos (art. 138).
Comete el delito de terrorismo, que se sanciona con dos a cuarenta aos de
prisin y multa, quien realiza actos contra personas, cosas o servicios al pblico,
con empleo de explosivos, sustancias txicas y annas de fuego, o por incendio,
inundacin o cualquier otro medio violento, en forma tal (resultado de la conducta
y de los medios) que se produzca alarma, temor o terror en la poblacin o en un
grupo o sector de ella, para (propsito del agente) perturbar la paz pblica o tratar
de menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la autoridad para que tome
una determinacin (art. 139, primera parte).
El encubrimiento, por omisin de denuncia, se reprime con uno a nueve aos
de prisin y multa (idem, segunda parte).
DELITOS 163
Al resolver sobre los medios empleados en el terrorismo, el proyecto de Cdigo
Penal de Veracruz de 1979 se refiri a "cualquier medio" (art. 247), no slo, pues,
a los de carcter violento que consigna el Cdigo Penal. En consecuencia, cabe la
difusin de versiones que producen alarma, con los propsitos especficos del
tenorismo. Esencialmente, igual solucin dio el Cdigo respectivo, que opt por
enumerar medios de comisin violentos, agregando luego: "o por cualquier otro
medio" (art. 249).
El sabotaje consiste en el dao, la destruccin o el entorpecimiento ilcito de
las vas, servicios o funciones enumerados en el artculo 140 (entre los cuales
figuran algunos de importancia fundamental, as como otros secundarios), "con el
fin de trastornar la vida econmica del pas o afectar su capacidad de defensa", La
pena aplicable es de dos a veinte aos de prisin y multa. Igualmente, hay sancin
para el que omite la denuncia sobre las actividades de un saboteador y acerca de su
identidad.
Al hacer referencia al iter criminis (vase lter criminis), hablamos de la
conspiracin para cometer delitos contra la seguridad de la nacin, que se sanciona
con uno a nueve aos de prisin y multa. Dicha pena es aplicable "a quienes
resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos [contra la seguridad de
la nacin] y acuerden los medios de llevar a cabo su determinacin" (art. 141).
Aqu se estn anticipando la incriminacin y la punicin a un momento previo,
inclusive, a los actos preparatorios.
En el artculo 142 se destaca la autora intelectual de los delitos contra la
seguridad de la nacin ("Al que instigue, incite o invite a la ejecucin" de
ellos), para aplicarles la penalidad sei'alada a los ilcitos respectivos. Bastan las
reglas de autora y participacin contenidas en el artculo 13. Empero, la frmula
del artculo 142 es suficiente para reprimir la mera incitacin, se realice o no (ni
siquiera en grado de tentativa) el delito correspondiente. AS, se ha separado tal
especie de incitacin de la general consignada en el artculo 209, relativo a la
provocacin pblica a la comisin de un delito, que se sanciona aunque ste no se
ejecute.
La incitacin que ahora nos ocupa deja a salvo cuatro casos especficos, con
pena propia, a saber: incitacin a la sedicin (art. 130, ltimo prrafo); incitacin
al motn (ar1. 131, ltimo prrafo); incitacin a la rebelin (art. 135, fracc. 1);
incitacin a militares en ejercicio a la ejecucin de delitos contra la seguridad de la
nacin (se entiende que aqu el instigador es un civil, pues de ser militar se aplicara
la ley de este fuero) (art. 142, infine).
Los delitos contra la seguridad se califican por la calidad del sujeto activo, y
con ello la pena resulta ser de cinco a cuarenta aos de prisin y multa, cuando
aqul es "funcionario o empleado de los gobiernos federal o estatales, o de los
municipios, de organismos pblicos descentralizados, de empresas de patticipacin
estatal o de servicios pblicos, federales o locales" (art. 145). Resulta excesiva la
equiparacin, que pudiera deducirse de la frmula tan general del precepto, entre
funcionarios federales y empleados de empresas paraestatales minoritarias o servi-
cios pblicos concesionados, por ejemplo.
164 DERECHO PENAL
Delitos contra el derecho internacional
Las nonnas del derecho de gentes y el principio de represin internacional del delito
se hallan en la base de los ilcitos contra el derecho internacional, que expone, en
muy reducido catlogo, el ttulo segundo. Aqu, se consideran los casos de piratera
en naves mercantes, as como los de "corso" en casos de guerra, cuando los
corsarios carezcan de carta de marca o patente de dos o ms de ellos, o cuenten con
patente de uno, pero practiquen "actos de depredacin contra buques de la Rep-
blica o de otra nacin, para hostilizar, a la cual no estuvieren autorizados". La parte
final de la fraccin III del artculo 146, que es al que se refiere este prrafo, seHala:
"Estas disposiciones debern igualmente aplicarse en lo conducente a las aerona-
ves". Por la ubicacin del precepto, parece aludir slo a la conducta de corsarios
(en que no ocurrir fcilmente el empleo de aeronaves), cuando debiera abarcar la
piratera en general. El delito se sanciona con decomiso y prisin de quince a treinta
aos.
En el artculo 148 se sanciona la violacin de inmunidad y de neutralidad: tres
das a dos anos de prisin y multa; en el supuesto de violacin de inmunidad de un
parlamentario, o de la que confiere un salvoconducto, la privativa de libertad puede
alcanzar seis a.os.
Delitos contra la humanidad
Este concepto, que se deposita en el ttulo tercero, abarca la violacin a los deberes
de humanidad (cap. 1) y el genocidio (cap. Il). En aquel delito incurre quien infringe
los "deberes de humanidad en los prisioneros y rehenes de guerra, en los heridos
o en los hospitales de sangre"; se sanciona con tres a seis aos, salvo lo dispuesto
en las leyes militares (art. 149). Es preciso atender, asimismo, a las normas del
derecho convencional internacional sobre la guerra.
El genocidio es el tpico delito contra la humanidad. Lo recoge el articulo 149
bis, en sus diversas proyecciones: d e l i t o ~ contra la vida o esterilizacin masiva con
el "propsito de destruir, total o parcialmente, a uno o ms grupos nacionales o de
carcter tnico, racial o religioso": veinte a cuarenta aBas de prisin y multa; con
el mismo propsito, ataques a la integridad corporal o a la salud de integrantes de
dichas comunidades, o traslado de ellas, mediante violencia fisica o moral, a grupos
de individuos menores de diecisis aos: cinco a veinte aos de prisin y multa;
con igual propsito, sumisin "intencional [del] grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destruccin fisica total o parcial": cinco a veinte aos de
prisin y multa,
Delitos electorales y en materia de Registro Nacional de Ciudadanos
La tradicin legislativa mexicana march en el sentido de incluir en la legislacin
electoral los delitos de esta naturaleza, exactamente como se hizo y se hace en el
DELITOS 165
supuesto de otras leyes: tales son las normas penales especiales, ampliamente
conocidas en todos los sistemas jurdicos. Sin embargo, el actual ordenamiento
electoral -Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales- no
contiene disposiciones de aquel carcter. Tambin en materia electoral (as en el
plano constitucional como en el secundario) ha habido un intenso trasiego legisla-
tivo.
De este ir y venir normativo result la nueva ubicacin de los delitos electora-
les: como ttulo vigesimocuarto del Cdigo Penal, puesto en ese sitio por reformas
de 1990. A stas seguiran otras modificaciones, muy numerosas, en 1994, que
aadieron mltiples tipos y extremaron las sanciones. No concluy ah el movi-
miento legislativo: como consecuencia de una nueva revisin constitucional y
secundaria -en aras de la llamada, con excesiva ilusin, "refonna electoral
definitiva" -, se practicaron nuevos cambios en la porcin electoral del Cdigo
Penal, mediante decreto del19 de noviembre de 1996, publicado e122 de ese mismo
meS.
De este ir y venir normativo result la nueva ubicacin de los delitos electora-
les: como titulo vigesimocuarto del Libro Segundo del Cdigo Penal, puesto en ese
sitio por las reformas de 1990.
El Cdigo Penal fija el alcance subjetivo y objetivo de sus detenninaciones en
este orden de cosas, mediante la precisin de ciertos conceptos: servidores pblicos
(expresin que descansa en el arto 212), categoria en la que se abarca a los
funcionarios y empleados de la Administracin Pblica estatal y municipal (no asi,
pues, los servidores de los poderes Legislativo y Judicial), funcionarios electorales,
funcionarios partidistas, candidatos, documentos pblicos electorales y materiales
electorales (art. 401). Procede mencionar aqu que el artculo 50 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de la Federacin considera delitos federales, entre otros, a los
cometidos contra funcionarios electorales federales o funcionarios partidistas, o
perpetrados por ellos, y en estas denominaciones comprende a los dirigentes,
candidatos y representantes en la jornada electoral (art. 50, fracc. 1).
Hay delitos electorales que pueden ser cometidos por cualquier persona; as,
los previstos en los articulos 403, 409 Y 411. En otros supuestos, el tipo requiere
del agente una calidad especifica, a saber: ministro de culto religioso (art. 404),
funcionario electoral (art. 405), funcionario partidista (arts. 406 y 412), candidato
(art. 406), servidor pblico (art. 407), diputado o senador electo (art. 408), u
organizador de actos de campaa (art. 412).
Las reformas de 1996 puntualizaron numerosas conductas punibles, desarro-
llando las prevenciones que se creyeron necesarias para asegurar la limpieza del
proceso electoral. Algunos de los temas inquietantes se han recogido tanto en las
disposiciones reformadas (con variacin de tipos) como en las agregadas. Baste
citar algunas de stas. Ahora se sanciona la publicacin o difusin "por cualquier
medio de los resultados de encuestas o sondeos de opinin que den a conocer las
preferencias de los ciudadanos", si esto se hace "durante los ocho das previos a la
eleccin y hasta la hora oficial del cierre de las casillas que se encuentren en las
zonas de husos horarios ms occidentales del territorio nacional" (art. 403, fracc.
111). Tambin se sancionar al candidato que "obtenga y utilice a sabiendas y en su
166 DERECHO PENAL
calidad de candidato, fondos de actividades ilcitas para su campaa
electoral" (art. 406, fracc. Vil; fnnula evidentemente incompleta, puesto que se
alude, conjuntamente, a la obtencin "y" el uso de esos fondos, pero no al uso por
parte de quien no los obtiene).
Las penas aplicables van de muy leves a muy severas: en la primera especie se
hallan varias prevenciones sobre multa (aplicable a ministros del culto religioso:
arto 404), multa y prisin breve (art. 403); en la segunda, sanciones de uno a nueve
aos (para servidores pblicos: arto 407, y para funcionarios partidistas u organiza-
dores de actos de campaa que aprovechen ilcitamente fondos, bienes o servicios
pblicos: art. 412).
La reforma de 1994 proyect la prolija punicin de los ilcitos electorales hacia
el enjuiciamiento, con una extraa estipulacin -no tocada en 1996- que pugna
con el desarrollo deseable del derecho procesal penal mexicano, que debiera
eliminar soluciones tajantes, a priori, sobre libertad provisional: "Los responsables
de los delitos contenidos en el presente captulo (es decir, de cualesquiera delitos
electorales, pues el ttulo vigsimo cuarto consta apenas de un captulo nico) por
haber acordado o preparado su realizacin en los tnninos de la fraccin 1 del
artculo 13 de este Cdigo, no podrn gozar del beneficio de la libertad condicio-
nal". Confonne a la interpretacin prevaleciente del artculo 13, para que sea
punible la conducta de los agentes es preciso que haya rebasado la fase de acuerdo
o preparacin, internndose en actos ejecutivos, sea que se actualice la tentativa,
sea que se consume el delito.
La prohibicin de libertad provisional se reitera innecesariamente en el artculo
412; la reforma de 1996 suprimi otra referencia intil a este punto en la fraccin
III del artculo 407.
La vigencia de las disposiciones penales sobre delitos cometidos en materia de
Registro Nacional de Ciudadanos, que se contienen en los artculos 409 y 410,
entrarn en vigor al da siguiente de la publicacin de la ley o decreto que regule
el Registro Nacional de Ciudadanos y la expedicin del documento que acredite la
ciudadana (art. segundo transitorio del decreto del 14 de agosto de 1990, publicado
el da 15 de ese mes).
Delitos ambientales
Un decreto del 10 de diciembre de 1996, publicado el13 de ese mes, orientado por
la necesidad de proteger el equilibrio ecolgico y el ambiente, afect algunas
disposiciones sobre delitos contra el consumo y la riqueza nacionales (arts. 254
-refonnado- y 254 bis -derogado) y adicion el Libro Segundo del Cdigo
Penal con un ttulo vigesimoquinto, que abarca un solo captulo, acerca de "Delitos
ambientales". Esta defectuosa denominacin --que recuerda otra igualmente err-
nea: "Delitos sexuales" - no seala, aunque lo sugiera, el bien jurdico protegido
por los tipos penales correspondientes.
DELITOS 167
El propio decreto derog expresamente (artculo segundo transitorio) los
artculos 183 a 187 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente, 58 de la Ley Forestal (a esta derogacin alude, asimismo, el decreto del
15 de mayo de 1997, publicado el 20 de mayo), y 30 Y 31 de la Ley Federal de
Caza. De este modo prosigue el discutible agrupamiento de los delitos especiales
en aquel cdigo.
Consta el nuevo ttulo de numerosos tipos penales. En primer trmino, el
artculo 414 considera la conducta de quien sin contar con las autorizaciones
respectivas o violando las nonnas oficiales mexicanas a que se refiere la Ley del
Equilibrio Ecolgico y la Proteccin del Ambiente, realiza, autoriza u ordena
"actividades que conforme a ese mismo ordenamiento se consideran como alta-
mente riesgosas y que ocasionen daos a la salud pblica, a los recursos naturales,
a la flora, a la fauna o a los ecosistemas". La pena es importante: tres meses a seis
aos de prisin, y de mil a veinte mil das multa. Estos delitos se califican por el
lugar de comisin: se incrementa la pena hasta en tres aos cuando se realicen en
un centro de poblacin.
Se sancionan, asimismo, con penas de tres meses a seis aos de prisin y de
mil a veinte mil das multa (cien a veinte mil, en los casos de los arts. 418 y 419),
mltiples conductas indebidas a propsito de materiales o emisiones daosas o
peligrosas (art. 415), descargas nocivas en suelos yaguas (art. 416), importacin
de artculos que pongan en riesgo la salud pblica, de la flora y la fauna, los recursos
forestales y los ecosistemas (art. 417), actos ilcitos relacionados con rboles,
recursos forestales y cambios de uso del suelo (arts. 418 y 419; aqul, aportado por
la reforma publicada el13 de diciembre, fue reformado unos cuantos das ms tarde,
por decreto publicado el 24 de diciembre), y otros comportamientos indebidos a
propsito de especies de la flora o la fauna (art. 420).
Al examinar el rgimen de sanciones en el Cdigo Penal, me refer a los
extremos especficos que contempla ese ordenamiento acerca de la reparacin del
dao, precisamente en materia de delitos ambientales: en estas hiptesis, la repara-
cin se dirige a restablecer las condiciones ecolgicas o ambientales daadas por
el delito (art. 421). Tambin es importante la orientacin particular que en estos
casos recibe el trabajo en favor de la comunidad: consistir "en actividades
relacionadas con la proteccin al ambiente o la restauracin de los recursos
naturales" (art. 423).
Delitos en materia de derechos de autor
La Ley Federal de Derechos de Autor, de 1956, incrimin diversas conductas de
uso, aprovechamiento o explotacin indebidos de obras o derechos autorales. Por
decreto del 18 de diciembre de 1996, publicado el 24 del propio mes, se traslad
esta materia al Cdigo Penal. De tal suerte qued integrado el ttulo vigesimosexto
del Libro Segundo, denominado "De los delitos en materia de derechos de autor".
168 DERECHO PENAL
No hay captulos en este ttulo; ni siquiera Jn captulo nico, como ocurre en casos
semejantes.
El decreto al que me refiero ahora olvid derogar expresamente --como es
nuestra tradicin legislativa ms observada- los artculos correspondientes de la
Ley Federal de Derechos de Autor, aun cuando alude a la ultractividad de stos por
los hechos ejecutados antes de la vigencia del nuevo ttulo vigesimosexto (artculo
segundo transitorio). Hay, pues, una derogacin tcita, que encuentra sustento en
el articulo 9 del Cdigo Civil: ste manifiesta que una ley queda derogada o
abrogada por otra posterior que lo declare fxpresamente o "contenga disposiciones
total o parcialmente incompatibles con la ley anterior".
Son punibles con seis meses a tres aos de prisin, ms trescientos a tres mil
das de multa: especulacin con libros de texto gratuitos, que distribuye la Secre-
tara de Educacin Pblica, produccin de ms ejemplares de una obra que los
autorizados por el autor y actos diversos ,obre obras protegidas, en fonma dolosa
(precisin innecesaria, dado el sistema general aplicable a esta materia), a escala
comercial y sin autorizacin del titular (art. 424).
Al poco tiempo de haberse expedido ~ l decreto de 1996, se formul uno ms,
del 15 de mayo de 1997 (Diario Oficial de la Federacin del 19 de mayo), que
abarc tanto la fracc. III del artculo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor,
como la fracc. III del articulo 424 del Cdigo Penal. En este caso se modific la
relacin de actos punibles, el catlogo de objetos materiales del delito y los derechos
afectados por la conducta ilcita: delinque quien "produzca, reproduzca, importe,
almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor", en la
sealada forma dolosa y a escala comercial, y sin la autorizacin que conforme a
ese mismo ordenamiento deba otorgar el titular de los derechos de autor "o de los
derechos conexos".
Con seis meses a dos aos de prisin. ms trescientos a tres mil das multa se
sanciona "al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una
interpretacin o una ejecucin" (art. 425); y a quien "publique a sabiendas una obra
sustituyendo el nombre del autor por otro nombre" (art. 427).
Se atiende a las nuevas formas de invasin de derechos inmateriales, aportadas
por el desenvolvimiento tecnolgico. Con seis meses a cuatro aos de prisin y
trescientos a tres mil das multa, se sancinna a quien "fabrique, importe, venda o
arriende un dispositivo o sistema para descifrar t!na seal de satlite cifrada,
portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de dicha seal"
(art. 426, fracc. 1); igualmente se sanciona a quien "realice con fines de lucro
cualquier acto con la finalidad de descifrar una seal de satlite cifrada, portadora
de programas", sin contar con la autorizacin del distribuidor legtimo (idem, fracc.
11).
En materia de sanciones, el artculo 428 contiene una precisin innecesaria y
una especificacin relevante. Efectivamente, se dice que las sanciones pecuniarias
previstas en el ttulo respectivo "se aplicarn sin perjuicio de la reparacin del
dao", aclaracin improcedente, porque es obvio que la multa no excluye el
resarcimiento. Es importante el concepto legal sobre esa reparacin en el caso de
DELITOS 169
los delitos en materia autoral, que establece un lmite mnimo ope legis, inde-
pendientemente, por lo tanto, de la cuanta que en realidad alcancen el dao y el
perjuicio: el monto de la reparacin del dao "no podr ser menor al cuarenta por
ciento del precio de venta al pblico de cada producto o de la prestacin de servicios
que impliquen violacin a alguno o algunos de los derechos tutelados por la Ley
Federal del Derecho de Autor".
Los delitos en materia autoral son perseguibles mediante querella de la parte
ofendida o de la Secretara de Educacin Pblica, si los derechos respectivos han
entrado al dominio pblico (al1. 429); se excepta de esta regla, y es perseguible
de oficio, el supuesto considerado en la fraccin 1 del artculo 424, esto es, la
especulacin con libros de texto gratuito.
El artculo segundo transitorio del decreto que estableci los delitos autora les
en el Cdigo Penal, deja subsistentes los preceptos 135 a 144 de la ley de 1956, en
lo que respecta a los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia del decreto
de 1997; les son aplicables las sanciones previstas en la ley de 1956.
Operaciones con recursos de procedencia ilcita
Un asunto mayor en la lucha contra la delincuencia es la afectacin de los bienes
que producen las actividades ilicitas. No se trata ya de los instrumentos u objetos
del delito (aun cuando tambin interesa afectar stos), sino de los rendimientos del
delito, concebido como fuente de recursos econmicos, en ocasiones verdadera-
mente cuantiosos. Estos recursos ingresan al torrente econmico por mltiples vas
legtimas. As se realiza el "blanqueo" o "lavado" de dinero, a menudo asociado
con la delincuencia organizada, aunque no slo con ella.
Inicialmente las figuras delictuosas de ese carcter se incorporaron en el
Cdigo Fiscal de la Federacin, que ciertamente no era su sede natural. Por decreto
del28 de diciembre de 1989, publicado el I de enero de 1990, se adicion un articulo
115 bis a ese ordenamiento para sancionar a quien realice una serie de operaciones,
mencionadas por la misma norma, "a sabiendas de que una suma de dinero o bienes
de cualquier naturaleza (con los que se efecta dicha operacin) provienen o
representan el producto de alguna actividad ilcita".
En 1993 se abord de nuevo este asunto, en el propio Cdigo Fiscal de la
Federacin a efecto de incriminar a empleados y funcionarios de instituciones que
integran el sistema financiero, que presten auxilio a los delincuentes, incumpliendo
obligaciones a su cargo. Una reforma ms, de 1994, publicada en 1995, agreg otro
prrafo para establecer lo que se entiende por sistema financiero para los efectos
de la norma incriminadora.
Por ltimo, la materia pas al Cdigo Penal bajo las reformas publicadas el 13
de mayo de 1996, para quedar integradas en el articulo 400 bis. Este previene
sanciones elevadas (cinco a quince aos de prisin y de mil a cinco mil das multa)
al que incurra en este gnero de delitos; la frmula tpica es prolija y tcnicamente
discutible. Para este fin interesa las operaciones realizadas; el conocimiento que
170 DERECHO PENAL
Encubrimiento
tiene el agente acerca de que los "recursos, derechos o bienes" que maneja
"proceden o representan el producto de una actividad ilcita", y el propsito
perseguido por aqul: "ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el
origen, localizacin, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o
alentar alguna actividad ilcita",
Se sanciona asimismo la participacin de empleados o funcionarios de las
instituciones que integran el sistema financiero. El delito se califica cuando en l
intervienen servidores pblicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o
juzgar la comisin de estos delitos: hasta una mitad ms de las sanciones aplicables.
En el caso de que el delincuente hubiese utilizado servicios de instituciones
financieras, la persecucin se supedita a denuncia de la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico.
Hay una presuncin acerca de qu recursos, bienes o derechos pueden consi-
derarse producto de una actividad ilcita. Se trata, necesariamente, de una presun-
cin juris tantum, que puede ser desvirtuada. Por ltimo, el artculo 400 bis
establece lo que debe entenderse por sistema financiero. para los efectos del mismo
precepto.
Evidentemente, estas conductas ilcitas no corresponden solamente al orden
federal; pueden captarse en los ordenamientos penales locales -as lo hacen los
cdigos de Morelos y Tabasco-, con las salvedades pertinentes sobre el agente,
el conducto para la comisin del delito y otros extremos que contribuyen al deslinde
entre un delito comn y uno del fuero federal.
He reservado para el final de esta revisin de tipos del Cdigo Penal el delito de
encubrimiento, conducta ilcita autnoma, no forma de participacin en el delito
principal o "encubierto". La diferencia estriba en que la participacin delictuosa
resulta del concierto de voluntades pre\'io o simultneo a la comisin del delito
principal, en tanto el encubrimiento aparece por acuerdo posterior a la ejecucin
de aqul. Se distingue entre encubrimiento por "receptacin", conectado a instru-
mentos, objetos o productos del delito, l!sto es, a cosas; y por "favorecimiento",
vinculado a las personas que intervinieron en el delito: ocultamiento, facilitacin
de fuga, etctera. El artculo 400 del Cdigo Penal abarca estas especies. Integra el
captulo 1 del ttulo vigsimoprimero; en ese mismo ttulo figuran, como captulo
11, las operaciones con recursos de ilcita. Es manifiesta la improce-
dencia tcnica de este agrupamiento.
La fraccin 1, segundo prrafo, alude a una vertiente culposa del encubrimiento
por receptacin, caso en que se disminuye la pena hasta en una mitad: cuando el
receptor de la cosa no tuvo conocimiento de su procedencia ilcita,
por no haber tomado las precauciones in.jispensables para asegurarse de que la persona
de quien la recibi tena derecho para disponer de ella.
DELITOS 171
Ese precepto abarca otros supuestos: la omisin del auxilio requerido por las
autoridades para la investigacin del delito, la persecucin de los delincuentes
(fracc. IV); y la abstencin en impedir,
"por los medios lcitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona", la
consumacin de delitos que se estn cometiendo o el agente sabe van acometerse,
"salvo que tenga la ohligacin de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estar a lo previsto
en este artculo o en otras normas aplicables.
Recurdese, en efecto, lo que dijimos a propsito de los sujetos que tienen la
obligacin funcional de afrontar ciertos riesgos -por ejemplo, el polica- y por
ende no pueden argir la existencia de peligro para desprenderse de la responsabi-
lidad penal en que incurren cuando omiten la conducta debida.
Ordinariamente, la pena aplicable al encubridor es de tres meses a tres aos de
prisin y multa; empero, el juez puede elevarla, en ciertos casos, hasta alcanzar las
dos terceras partes de la correspondiente al delito encubierto (ltima parte del arto
400; anteriormente la materia se abord en el arto 400 bis, que hoy se refiere a
operaciones con recursos de procedencia ilcita). En tal caso, el tribunal debe "hacer
constar en la sentencia las razones en que se funda para aplicar" dicha sancin
elevada.
Cuando se trate de ocultamiento del responsable y omisin de auxilio requerido
por las autoridades persecutorias, hay excusa absolutoria fundada en deberes de
solidaridad (si no hubiese dicha excusa, seguramente aparecera la causa de exclu-
sin del delito, consistente en la no exigibilidad de otra conducta) en favor de
ascendientes y descendientes consanguneos y afines; cnyuge, concubinario y
concubina, y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por
afinidad hasta el segundo; y personas ligadas con el infractor por "amor, respeto,
gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles" (31t. 400, parte final).
LEGISLACIN ESPECIAL
Dada la extensin reducida de este panorama del derecho penal mexicano, es
imposible hacer referencia a las prevenciones punitivas de todas las leyes especia-
les, as fuera en la forma resumida que hemos utilizado para la presentacin del
Cdigo Penal. En tal virtud, slo se aludir a algunos delitos especialmente
relevantes o de frecuente comisin. Se trata, desde luego, de una muestra conven-
cional. Para abreviar la exposicin, omitir el sealamiento de penas previstas para
esos delitos.
La Ley Federal de Annas de Fuego y Explosivos sanciona la transmisin,
portacin, acopio, importacin, adquisicin y fabricacin de annas de fuego. Es
diverso el tratamiento penal segn se trate de armas reservadas al Ejrcito, la Fuerza
Area y la Armada, o no reservadas a estas corporaciones. Por acopio, se entiende
la posesin de ms de cinco armas de uso restringido a dichas instituciones
castrenses. Para la aplicacin de sanciones por acopio o portacin de armas, el
172 DERECHO PENAL
juzgador debe tomar en cuenta la actiVIdad a la que se dedica el agente, sus
antecedentes y las circunstancias en que fue detenido (arts. 81 a 85 y 87). Asimismo,
se sancionan los actos indebidos en relacin con explosivos (arts. 86 y 87).
El Cdigo Fiscal de la Federacin reprime el incumplimiento de obligaciones
fiscales: contrabando simple o calificado, delito equiparable al contrabando, de-
fraudacin fiscal y otras acciones y omisiones de materia semejante (arts. 96 a 99,
102 a 105 y 107 a 115).
La Ley Federal de Instituciones de Fianzas estipula dos delitos en que pueden
incurrir, a propsito de operaciones de este gnero o en la actividad de las
instituciones respectivas, los solicitantes de prstamos, acreditados, contadores,
directores, gerentes, administradores, representantes y agentes de aque-
I\as entidades (arts. 112 bis a 112 bis 6).
A ilcitos en contratos y operaciones de organismos o sociedades mutualistas
de seguros, por parte de solicitantes del servicio, acreditados y funcionarios,
empleados u otras personas vinculadas con aqul\os, se refrieron los arts. 141 a 146
de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.
Los ilcitos en materia burstil, esto es, los perpetrados a propsito de valores
-acciones, obligaciones y dems ttulos de crdito que se emitan en serie o en
masa-, con motivo de operaciones comerciales en que intervengan las casas de
bolsa, se consideran en los artculos 52 a 52 bis 2 de la Ley del Mercado de Valores.
Los delitos que cometan empleados, funcionarios y clientes de empresas
bancarias, en relacin con los servicios y la operacin de stas, se hallan estipulados
en los artculos 111 a 114 de la Ley de Instituciones de Crdito. Lo propio hacen
los artculos 96 a 101 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares
de Crdito, en lo que respecta a ilcitos perpetrados por particulares y servidores de
esas instituciones en relacin con actos y servicios atribuidos a stas.
La proteccin penal de los derechos correspondientes a la propiedad industrial
se recoge en los tipos previstos en el artcu lo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial,
de 1991 (anteriormente, Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial).
La Ley Federal sobre Monumento') y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e
Histricos consigna delitos a propsito de exploraciones, excavaciones, dao,
destruccin, actos de comercio, exportacin y trfico sobre monumentos artsticos,
histricos y arqueolgicos, muebles e inmuebles (arts. 47 a 54).
La internacin ilcita de extranjeros al pas, el desarrollo por stos de activida-
des deshonestas o no autorizadas, el incumplimiento de las condiciones y tnni-
nos de ingreso, el traslado indebido de mexicanos al exterior, y la realizacin de
diversos actos en contravencin de las normas aplicables, son conductas punibles
bajo los articulos 118 a 125, 127, 138, 139 Y 139 bis -agregado por decreto del6
de diciembre de 1996, publicado el 8 de diciembre- de la Ley General de
Poblacin.
La Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos distingue entre quiebra fortuita,
culpable y fraudulenta. Son delictuosas las ltimas dos categoras (arts. 93 a 99,
103, 104 Y 106). La misma ley contempla otros delitos en conexin con la quiebra
punible (arts. 105, 107 Y 110).
DELITOS 173
La Ley General de Salud incluye diversas conductas en que incurran particu-
lares, profesionales, tcnicos o auxiliares de disciplinas de la salud, a propsito del
manejo de agentes patgenos o a sus vectores, sustancias txicas peligrosas, fuentes
de radiaciones, sangre humana, rganos o tej idos de seres vivos o cadveres,
animales vivos enfermos, o restos de stos, as como diferentes actos de contami-
nacin, adulteracin o alteracin de alimentos, bebidas o medicamentos, prcticas
mdicas ilcitas, inseminacin artificial humana no consentida, y negativa a brindar
servicios mdicos urgentes (arts. 455 a 472).
La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura (promulgada el 16 de
diciembre de 1991 y publicada el27 de ese mes; sustituy a una efimera ley del
mismo nombre, de 1986) establece el tipo de tortura en que incurren los servidores
pblicos con motivo de sus atribuciones: "infligir a una persona sufrimientos
graves, sean fsicos o psquicos, con el fin (debi decirse, ampliamente: con
cualquier fin, en vez de especificar detenninados propsitos, que no agotan las
posibilidades de la realidad) de obtener del torturado o de un tercero, informacin
o una confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha
cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determi-
nada" (art. 3); asimismo, hay tOltura cuando el servidor pblico, con motivo del
ejercicio de su cargo, "instigue, compela o autorice a un tercero o se sirva de l
para infligir a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos;
o no evite que se inflijan dichos dolores o sufrimientos o sufrimientos a una persona
que est bajo su custodia" (art. 5, primer prrafo). Tambin comete delito de tortura
quien no sea servidor pblico (un tercero) y "con cualquier finalidad, instigado o
autorizado, explcita o implcitamente, por un servidor pblico, inflija dolores
o sufrimientos graves sean fsicos o psquicos a un detenido" (art. 5, segundo
prrafo).
El incumplimiento de los deberes laborales de pago de salarios, por parte del
patrn, otros actos ilcitos a cargo de apoderados o representantes de trabajadores,
y la falsedad y falsificacin en esta materia, se hallan penados por la Ley Federal
del Trabajo (arts. 1004 a 1006).
La Ley de Vas Generales de Comunicacin sanciona penalmente numerosos
actos de destruccin, dao y alteracin de vas, afectacin del servicio, conduccin
irregular de vehculos, modificacin o supresin de seales, etctera (arts. 528, 531
a 533,535 a 536,546,559 a 561,565,568,569,571 a 578 y 580 a 586).
DELITOS GRAVES
La enmienda constitucional de 1993, que aport errores y aciertos, introdujo en los
artculos 16 y 20 constitucionales un nuevo concepto, a saber: delitos graves. La
Constitucin no aluda a stos, salvo en la referencia que contiene el segundo
prrafo del artculo 108 sobre la responsabilidad penal del presidente de la Rep-
blica, exigible en el tiempo de su elevado encargo: traicin a la patria y delitos
graves del orden comn.
174 DERECHO PENAL
A partir de aquella enmienda, el citado artculo 16 asoci a la nocin de delitos
graves -que no fue caracterizada en la ley fundamental- ciertas consecuencias
procesales: una, acerca de la detencin del indiciado por orden del Ministerio
Pblico, en el supuesto de urgencia; y otra, sobre la negativa de libertad provisional
del inculpado de tales ilcitos. Qued a la ley secundaria definir o caracterizar los
delitos graves, para dar contenido a la estipulacin formal de la ley suprema.
Los cdigos procesales penales de la Federacin y del Distrito Federal -yen
pos de ellos, los ordenamientos de entidades federativas- optaron, errneamente
en mi concepto, por establecer la relacin casustica de los delitos graves. As, slo
queda clasificado como tal un ilcito comprendido en la lista. Los cdigos contienen
una advertencia sobre el criterio que preside las relaciones: se califica a ciertos
ilcitos como delitos graves, para todos los efectos legales, "por afectar de manera
importante valores fundamentales de la "ociedad", declaracin que parece ms
propia de una exposicin de motivos o de una sistematizacin doctrinaL
Consecuencia de la tcnica legislativa adoptada es que sea necesario revisar
peridicamente las listas para dar de alta o de baja determinados delitos. Por otra
parte, la expresin misma "delitos graves" es particularmente desafortunada cuan-
do se aloja en la ley y deriva en consecuencias tales como el otorgamiento o la
negativa de libertad provisional. Sobra decir que los ofendidos por el delito
dificilmente podrn admitir que la conducta que los victima "no es delito grave".
El mismo rechazo se produce en el conjunto de la sociedad.
Sin perjuicio de que las leyes especiales pueden establecer el carcter grave de
ciertos delitos, con el propsito de facilitar la detencin de sus autores e impedir el
otorgamiento de la libertad provisional, el catlogo fundamental se halla, como
indiqu, en los ordenamientos procesales penales. Por lo que hace al Cdigo Federal
de Procedimientos Penales, la relacin fue creada en 1993 -Diario Oficial de la
Federacin del 10 de enero de 1994-, y sera modificada, para aumentar hiptesis,
bajo el decreto de reformas publicado el 22 de junio de 1994. La relacin vigente
es consecuencia de las incorporaciones habidas en esas fechas y de la que apareci
en el propio Diario Oficial de la Federacin el 13 de mayo de 1996.
Es as que el Cdigo Federal considera delitos graves, "por afectar de manera
importante valores fundamentales de la sociedad", los ilcitos que a continuacin
menciono, sealados en el orden adoptado en dicho ordenamiento, en la inteligencia
de que primero se alude a los delitos y preceptos recogidos en el Cdigo Penal, y
luego a los incorporados en leyes penales especiales:
Homicidio por culpa grave (art. 60, tercer prrafo), traicin a la patria (arts.
123 a 126), espionaje (arts 127 y 128), terrorismo (art. 139, primer prrafo), sabotaje
(arts. 140, primer prrafo, 141, segundo parrafo, y 145), piratera (arts. 146 y 147),
genocidio (art. 149 bis), evasin de presos (arts. 150 y 152), ataques a las vas de
comunicacin (arts. 168 y 170), uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito
areo (art. 172 bis, prrafo tercero), delitos contra la salud en materia de narcticos
(arts. 194, 195, primer prrafo, 195 bis. excepto cuando se trate de los casos
previstos en las dos primeras lneas hOrizontales de las tablas contenidas en el
apndice 1, 196 bis, 197, primer prrafo, y 198, primera parte del tercer prrafo),
corrupcin de menores (art. 201), trata ce personas (art. 205, segundo prrafo),
DELITOS 175
explotacin del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio camal (art.
208), falsificacin y alteracin de moneda (arts. 234, 236 Y 237), violacin (arts.
265, 266 Y 266 bis), asalto en carreteras o caminos (art. 286, segundo prrafo),
homicidio (arts. 302, en relacin con e1307, 313, 315, 315 bis, 320 y 323), secuestro
(art. 366, salvo los prrafos antepenltimo y penltimo), robo calificado (art. 367
en relacin con el 370, prrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera
de las circunstancias sealadas en los arts. 372, 38 1, fracs. VIII, IX Y X, Y 381 bis),
robo (art. 371, ltimo prrafo), extorsin (art. 390), operaciones con recursos de
procedencia ilcita (art. 400 bis), delitos en materia de annas y explosivos (arts. 83,
frac. 111, 83 bis, con excepcin de sables, bayonetas y lanzas, y 84), tortura (arts. 3
y 5 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura), trfico de indocumen-
tados (art. 138 de la Ley General de Poblacin) y varios delitos fiscales (arts. 104,
fracs. I1 y II1, ltimo prrafo, 105, fraccin IV, y 115 bis).
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal dispone que son
graves los siguientes delitos: homicidio por culpa grave (prrafo tercero del art. 60
del Cdigo Penal), terrorismo (art. 139, primer prrafo), sabotaje (art. 240, primer
prrafo), evasin de presos (arts. 150 y 152), ataques a las vias de comunicacin
(arts. 168 y 170), corrupcin de menores (art. 201), trata de personas (art. 205,
segundo prrafo), explotacin del cuerpo de un menor de edad por medio de
comercio camal (art. 208), violacin (arts. 265, 266 Y 266 bis), asalto (arts. 286,
segundo prrafo, y 287), homicidio (arts. 302, en relacin con los arts. 307, 313,
315 bis, 320 y 323), secuestro (art. 366, salvo el prrafo antepenltimo), robo
calificado (art. 367, en relacin con el 370, segundo y tercer prrafos, cuando
adems se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los arts. 372,377,
381, fracs. VIII, IX Y X, Y 381 bis), robo (art. 371, ltimo prrafo), extorsin (art.
390) y despojo (art. 395, ltimo prrafo). Asimismo, es grave el delito de tortura
(arts. 3 y 5 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura).
A diferencia de la defectuosa tcnica seguida por los ordenamientos citados,
los cdigos procesales de Morelos y Tabasco reconocen que el indicador ms
evidente sobre la gravedad de una conducta ilcita, apreciada por el propio legisla-
dor en funcin del bienjuridico lesionado o puesto en peligro y del inters punitivo
del Estado, se local iza en la sancin prevista en cada especie y en el rgimen de
procedibilidad. Por ello, resultaba ms razonable el antiguo criterio de la fraccin
1 del artculo 20 constitucional, que sin calificar como "graves" o "leves" los
delitos, negaba la libertad provisional a los inculpado por ilcitos cuya punibilidad
exceda de cinco aos de prisin en su trmino medio aritmtico.
Esos ordenamientos estatales recogen, al respecto, dos factores de gravedad
(no para la aplicacin de sanciones, desde luego, sino slo para fines de detencin
urgente y libertad provisional). Son graves los delitos perseguibles de oficio: a)
sancionados con ms de diez aos de prisin en el tnnino medio aritmtico de la
punibilidad respectiva, en Morelos, y ocho aos, en Tabasco, y los cometidos con
alguna calificativa (en cuyo caso el reproche es mayor y se eleva la sancin); y b)
cometidos por reincidentes y sancionados con ms de cinco aos de prisin, en
Morelos, y cuatro aos, en Tabasco, en su media aritmtica, al igual que realizados
con alguna calificativa (art. 145, fracc. 1, en ambos ordenamientos).
VIII. REGMENES ESPECIALES
Menores de edad
Sistema militar
Responsabilidad de servidores pblicos
Derecho penal administrativo
Delincuencia organizada.
177
177
179
179
181
182
VIII. Regmenes especiales
En este captulo se har referencia, brevemente, a los datos bsicos de regmenes
sancionadores especiales: por la persona (menores de edad), la materia (infraccio-
nes), la profesin y la materia (sistema castrense) y la funcin que desempea el
infractor (responsabilidad de funcionarios y empleados pblicos).
MENORES DE EDAD
Al paso de nuevas circunstancias (sociales; entre ellas, demogrficas, econmicas,
culturales, polticas) la criminalidad se transforma. Algunos autores destacan la
precocidad delictiva: mayor participacin de nios, adolescentes y jvenes en
conductas ilcitas, como es creciente su presencia en la estructura demogrfica
(en Mxico y en otros pases en desarrollo; no as en los ms desarrollados) y en
los procesos sociales en general. En otra oportunidad nos hemos referido a la
existencia de algunas fonnas delictivas caractersticas de este tiempo, aliado de la
tradicional delincuencia de menores o como evolucin de ella:
a) gratuita o recreativa (sin motivo aparente, vandlica, reivindicatoria, contes-
tataria, etc.);
b) famlica (tanto por la subsistencia estricta, como para el logro de objetivos de
"pertenencia social" o prestigio"), y
e) evasiva o curiosa (marginacin voluntaria, opciones mstico-polticas, promis-
cuidad de los sexos, "paraso" de las drogas).
Se dijo y acept, generalmente, que los menores haban salido del derecho
penal. La exclusin, alguna vez supeditada a la prueba del discernimiento, atenda
a un criterio biolgico puro: por debajo de cierta edad, el individuo es penalmente
irresponsable; queda al margen del mbito de validez personal de la ley penal y
fuera de las jurisdicciones ordinarias. En rigor, no es la autntica inimputabilidad
(necesariamente casustica) lo que aqu opera, pues entonces habra que volver a la
prueba del discernimiento, como medicin de la capacidad de entender el carcter
ilcito de la conducta y conducirse de acuerdo con ese entendimiento. La exclusin
de los menores no se fund en su inimputabilidad (a no ser que nos empeemos en
178 DERECHO PENAL
la existencia de una presuncin, a sabiendas de que no tiene sustento en la realidad),
sino que se ha basado en razones de poltica criminal: es indeseable ---e innecesa-
rio- que los menores de cierta edad figuren como sujetos del derecho punitivo;
para ellos, existe un derecho diferente, que fue -y sigue siendo-, en muchos
casos, el tutelar o correccional. La edad de ingreso al rgimen ordinario se fija en
dieciocho afias: sta es la solucin en el orden jurdico federal y del Distrito; antes
de once aos, slo hay medidas asistenciales. Coincide la mayora de los estados de
la Repblica en aquella edad mxima; muchos, sin embargo, la han reducido a
diecisis aos.
Desde 1974 hasta 1991 rigi la Ley que cre los Consejos Tutelares, expedida
el 26 de septiembre de 1973, y publicada el 2 de agosto de 1974, cuyo proyecto
elabor una comisin integrada por Victoria Adato de Ibarra, Hctor Sols Quiroga
y el autor de este trabajo. Ese ordenamiento, como los equivalentes estaduales, se
apoy en el cuarto prrafo del artculo 18 de la Constitucin (producto de la reforma
de 1964-1965).
El citado ordenamiento de 1973 se afili a la corriente tutelar del derecho para
menores infractores. Entendi que la accin de los rganos destinados a conocer
de la conducta ilcita de stos no es autoritaria; sustituye a los encargados de la
patria potestad o la tutela. Tom en cuenta que el ejercicio de estos derechos se
halla sujeto, siempre y ope legis, "a las modalidades que le impriman las resolu-
ciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsin Social de la Delincuen-
cia Infantil en el Distrito Federal" (la de 1'128; Y desde 1974, la Ley de los Consejos
Tutelares) (arts. 413 y 449 del Cdigo Civil). Una reiterada jurisprudencia sostuvo,
mayoritariamente, que los tribunales para menores y los consejos tutelares no eran
verdaderas autoridades pblicas, sino sustitutos de padres y tutores: que no se
imponan al menor verdaderas penas; qut' el procedimiento que aqu se segua no
era un juicio del orden criminal, ni el menor figuraba como acusado en el sentido
penal del tnnino. En suma: se atenda al sentido profundo del cuarto prrafo del
artculo 18 constitucional: las "instituciones especiales" para menores infractores
no son apenas establecimientos (crceles o penitenciaras diversas de las destinadas
a adultos), sino instituciones sustantivas, orgnicas, adjetivas y ejecutivas propias,
que concurren a integrar un sistema jurdico propio -aunque ste enlace con la
nocin de delito que aporta el derecho penal-, y no simplemente un rgimen
penitenciario distinto.
Desde hace algn tiempo existe un debate intenso que contrapone el derecho
tutelar a lo que se ha llamado, con expresin hechiza, un derecho "garantista". Esa
contraposicin es un error manifiesto. En efecto, la antinomia no reside entre el
derecho tutelar, por una parte, y el derecho que reconoce ciertas "garantas" a los
menores que incurren en una conducta penalmente tpica, puesto que el denominado
derecho tutelar tambin incluye -o debe incluir- garantas adecuadas y suficien-
tes para sus sujetos, como cualquier otra rama del orden jurdico. La verdadera
contraposicin se presenta entre el derecho de orientacin tutelar y el de orientacin
penal.
Actualmente, se halla en vigor un ordenamiento que recupera a los menores
como sujetos del derecho penal, as se trate de un derecho punitivo recogido en ley
REGMENES ESPECIALES 179
especial, que implica ciertas modalidades sui generis. Este texto regresivo, produc-
to de un discurso iuspenalista de moda, se denomina Ley para el Tratamiento de
Menores Infractores para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda
la Repblica en materia de fuero federal, promulgada el 19 de diciembre de 1991
y publicada el24 de diciembre.
El Consejo para Menores es competente para conocer de las conductas de
individuos mayores de once aos y menores de dieciocho, tipificadas en leyes
penales federales y del Distrito Federal (arts. 1 y 6). En tal virtud, slo conoce de
delitos, no de infracciones ni de estados de riesgo, dao o peligro. Lo primero es
un desacierto, porque deja al garete las conductas infractoras o las somete a rganos
diferentes de los constituidos para el trato de menores. Lo segundo, puede ser un
acierto, habida cuenta de la discutible norma de la Ley de los Consejos Tutelares
que incluy en la competencia de stos, adems de delitos e infracciones, cualquier
"otra fonTIa de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinacin a
causar daos, a s mismo, a su familia, o a la sociedad" (art. 2).
SISTEMA MILITAR
Ya se hizo referencia (vase Fuero Militar) al fuero de guerra, que subsiste en los
trminos del artculo 13 constitucional. Este orden se supedita a elementos objetivos
(la naturaleza militar del delito) y profesionales (la pertenencia del sujeto activo a
las fuerzas annadas); en consecuencia, no es un fuero personal (como el de
menores), sino profesional. Queda entendido que los rganos de lajusticia militar
"en ningn caso y por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden
militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que
corresponda" (idem).
La regulacin secundaria se encuentra en el Cdigo de Justicia Militar, de
1933, que contempla las materias orgnica, sustantiva, procesal y ejecutiva, y
excluye, por lo mismo, la aplicacin del Cdigo Penal y de otros ordenamientos
del sistema ordinario. En los artculos 203 a 453 se recogen delitos contra la
seguridad exterior de la nacin, la seguridad interior de sta, la existencia y segu-
ridad del ejrcito, la jerarqua y la autoridad, los cometidos en ejercicio de las
funciones militares o con motivo de ellas, contra el deber y el decoro militares, y
realizados en la administracin de justicia o con motivo de ella.
Las penas que prev el Cdigo citado son: prisin ordinaria, prisin extraor-
dinaria, suspensin de empleo o comisin militar, destitucin de empleo y muerte
(art. 122).
RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PBLICOS
Ya se aludi a la responsabilidad de servidores pblicos al examinar (vase
Inviolabilidad e inmunidad) la igualdad ante la ley penal, la inviolabilidad y
180 DERECHO PENAL
las inmunidades. Aqulla se regula en el plano constitucional: ttulo cuarto, "De
las responsabilidades de los servidores publicos" (arts. 108 a 114). En el artculo
108 se previene quines son servidores publicas, para los efectos de las responsa-
bilidades consideradas en el ttulo, y cu.es son los conceptos de punicin. Esta-
blece tres categoras:
a) son servidores pblicos, en general, los representantes de eleccin popular
(senadores, diputados al Congreso de la Unin y miembros de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal), los miembros de los poderes Judicial Federal
y Judicial del Distrito Federal (lo mismo personas con atribuciones jurisdic-
cionales, que auxiliares de la jurisdiccin y de la organizacin judicial), los
funcionarios y empleados de la Admmistracin Pblica Federal o del Distrito
Federal, y todas las personas que desempean un empleo, cargo o comisin de
cualquier naturaleza en aqullas; estos servidores "sern responsables por los
actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas funcio-
nes". La refonna constitucional de agosto de 1996, sobre puntos electorales,
agreg otro concepto: servidores del Instituto Federal Electoral.
b) el presidente de la Repblica, asimismo representante popular, "durante el
tiempo de su encargo, slo podr ser acusado por traicin a la Patria y delitos
graves del orden comn", y
e) los gobernadores de los estados, los diputados locales y los magistrados
correspondientes, "que sern responsables por violaciones a esta Constitucin
y a las leyes federales, as como por el manejo indebido de fondos y recursos
federales" (art. 108).
Hay tres tipos de responsabilidad (adems de la civil), que la Constitucin
menciona: poltica, penal y administrativa (art. 109). Cada una cuenta con rgimen
propio en cuanto a supuestos de aplicacin, rgano de conocimiento y consecuen-
cias jurdicas. Las normas correspondientes se hallan en la Constitucin y en su
ordenamiento reglamentario: Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Pblicos de 1982.
Es procedente el juicio poltico por acciones u omisiones que "redunden en
perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o su buen despacho" (arts. 109,
fracc. 1 de la Constitucin, y 6 de la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Pblicos). En el artculo 7 de esta ley se fijaron casos de conducta que
redunda en perjuicio de esos intereses o despacho, en fnnulas muy amplias (ataque
a las instituciones democrticas, ataque a la forma de gobierno republicano,
representativo y federal, violaciones gra\ es y sistemticas a las ~ r a n t a s indivi-
duales y sociales, etc.); queda al Congreso la valoracin sobre gravedad de los actos
y omisiones del funcionario. La consecuencia del juicio poltico, que se inicia en
la Cmara de Diputados y concluye en la de Senadores, es la destitucin e
inhabilitacin del funcionario; si se trata ele funcionarios estatales, la resolucin es
slo declarativa: se comunica a la legislatl,ra local para que proceda confonne a sus
atribuciones (arts. 110 de la Constitucin y 7 a 24 y 30 a 45 de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores Pblicos).
REGIMENES ESPECIALES 181
La "comisin de delitos por parte de cualquier servidor pblico ser perseguida
y sancionada en los trminos de la legislacin penal" (art. 109, fracc. 11 de la
Constitucin). Aqu se requiere "declaratoria de procedencia" mediante procedi-
miento ante la Cmara de Diputados; la resolucin negativa de la Cmara no obsta
para que la imputacin siga su curso cuando el inculpado haya concluido su
encargo, "pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputacin". En los
casos de funcionarios locales, la decisin final queda en manos de las legislaturas
estatales (arts. 111 de la Constitucin, y 25 a 29 de la Ley Federal de Responsabili-
dades de los Servidores Pblicos).
La responsabilidad administrativa busca "salvaguardar la legalidad, honradez.
lealtad, imparcialidad y eficiencia (de los servidores pblicos) en el desempeo de
sus funciones, empleos, cargos y comisiones" (art. 113 constitucional). La Ley
Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos dispone el mbito objetivo
y subjetivo de la responsabilidad administrativa, el procedimiento y las sanciones
(apercibimiento, amonestacin, suspensin, destitucin, sancin econmica e in-
habilitacin temporal) (arts. 46 a 78).
DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Bajo esta denominacin, nos referimos al sistema de faltas que se deduce del
artculo 21 de la Constitucin. A la autoridad administrativa competen "la aplica-
cin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica,
las que nicamente consistirn en multa o arresto hasta por treinta y seis horas". Si
no se paga la multa, procede sustitucin por arresto. Cuando se trate de "jornalero,
obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su
jornalo salario de un da"; si se trata de trabajadores no asalariados, "la multa no
exceder a un da de su ingreso". La reforma de 1982 a este artculo 21 de la
Constitucin moder las sanciones dispuestas en el texto original.
Una nueva interpretacin del artculo 21 constitucional, que antes se mencion
(Normas en el sistema de contravenciones), fund la expedicin de la Ley sobre
Justicia de Faltas de Polica y Buen Gobierno del Distrito Federal, de 1983. Los
reglamentos autnomos, que antes absorban todo el rgimen de faltas, quedaron
circunscritos al objeto que la Constitucin ordena precisamente: la determinacin
de falta. Para esto, en el artculo 2 de la Ley se aport un concepto general:
"acciones u omisiones que alteren el orden pblico o afecten la seguridad pblica,
realizadas en lugares del uso comn, acceso pblico o libre trnsito o que tengan
efectos en estos lugares"; as, interesaban tanto el lugar de la conducta como el de
sus efectos o consecuencias; si ambos lugares son privados (calidad que se deter-
mina por exclusin frente al sealamiento de sitios que hace el artculo 2), no hay
falta.
Los artculos 3 y 4 se refirieron a las sanciones: amonestacin (admisible,
aunque no la mencione la Constitucin, porque se trata de una medida ms benvola
y, por lo tanto, de ampliacin para el derecho subjetivo del gobernado), que es "la
182 DERECHO PENAL
reconvencin, pblica o privada, que el juez calificador haga al infractor"; multa,
que es "el pago de una cantidad en dinero que el infractor har al Departamento
del Distrito Federal"; y arresto, entendido como "privacin de la libertad por un
periodo de doce a treinta y seis horas". Caban la conmutacin y la suspensin de
ejecucin (art. 11).
La propia Ley se refiri a los rganos (arts. 1 y 3 a 17) y al procedimiento (arts.
18 a 26).
El 15 de julio de 1993, la Asamblea de Representantes del Distrito Federal ex-
pidi un Reglamento Gubernativo de Justicia Cvica para el Distrito Federal,
publicado el 27 de julio. Este retomo al sistema de reglamentos, con olvido del
avance en favor del principio de legalidad en el derecho penal administrativo, fue
un notorio desacierto. Se dio marcha atrs a un progreso importante, acaso por
ignorar su naturaleza y alcance.
Ese nuevo ordenamiento dej de lado la concisa caracterizacin de la falta
aportada por la ley de 1983, e incurri en una descripcin farragosa y casustica.
En su articulo 3 seala, con curiosa terminologa, que la "infraccin cvica (no ya
'infraccin de reglamentos gubernativos) de polica', que es la expresin utilizada
por la norma fundante de este rgimen, el artculo 21 constitucional) es el acto u
omisin que altera el orden o la seguridad pblicos o la tranquilidad de las personas
y que sanciona el presente Reglamento[ .. ]"; en seguida indica, con el innecesario
casuismo al que me refer, dnde se cometen esas "infracciones cvicas".
Las sanciones aplicables son amonestacin, multa y arresto (art. 6). El artculo
7 enuncia las conductas infractoras; el8 relaciona stas con las sanciones aplicables
en cada caso; y los artculos 17 y siguientes regulan el procedimiento; las autori-
dades jurisdiccionales que conocen de estos asuntos son los juzgados cvicos (arts.
54, fracc. Y, y 59 Y ss., que tambin fijan reglas del procedimiento y aluden a los
auxiliares).
DELINCUENCIA ORGANIZADA
Considero pertinente examinar aqu esta materia -y no apenas bajo el rubro de
"Legislacin especial" (supra)-, porque el ordenamiento que la regula no es
solamente una ley especial ms, que contenga uno o varios tipos penales dentro de
un sistema gobernado por el Cdigo Penal, sino constituye el asiento de un rgimen
penal diferente, en el que menudean soluciones especiales de diversa naturaleza,
ms all del tipo y la sancin, como es caracterstico de las leyes penales especiales
en el sentido tradicional de la expresin.
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada se promulg el 6 de
noviembre de 1996 y apareci en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de
noviembre. En la presente revisin del ~ i s t e m a penal mexicano, en su vertiente
sustantiva, me he referido en diversas ocasiones a dicha ley; otro tanto ocurrira en
una exposicin acerca del rgimen procesal penal o del ejecutivo penal. En efecto,
como antes manifest, aquel ordenamiento ha venido a establecer, en forma por
AEGIMENES ESPECIALES 183
dems discutible e inquietante, un "nuevo orden penal", colmado de soluciones
"excepcionales" -segn se dijo expresamente en el mismo proceso legislativo
conducente a la expedicin de la ley- que se alejan de los principios y las reglas
prevalecientes en el derecho punitivo ordinario.
La refonna constitucional de 1996 -articulas 16, 21, 22 Y 73, frace. XXI-,
realizada expresamente para dotar de fundamento al rgimen secundario que a toda
costa se deseaba establecer, no alcanz a "constitucionalizar" cada pieza del
conjunto: subsisten disposiciones de dudosa constitucionalidad, por decir 10 menos.
No es posible emprender aqu el anlisis de este "nuevo orden penal", en sus
mltiples proyecciones procesales y ejecutivas. Slo me referir al tipo de delin-
cuencia organizada, a las sanciones aplicables y a la prescripcin correspondiente,
temas, todos ellos, de carcter sustantivo.
Bajo el artculo 16 constitucional, en su versin de 1993, y conforme al
desarrollo secundario de aquella norma, la delincuencia organizada fue concebida
como un modo de cometer delitos y trajo consigo determinadas consecuencias
procesales relativas a la retencin del inculpado. En la ley de 1996 se recoge un
tipo penal de delincuencia organizada. Existe sta cuando "tres o ms personas
acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno
o algunos de los delitos siguientes ... " (art. 2, primer prrafo).
Esos delitos, mencionados en cinco fracciones del artculo 2, que recoge tanto
ilcitos del orden federal como del orden local, corresponden a: terrorismo, contra
la salud, falsificacin o alteracin de moneda, operaciones con recursos de proce-
dencia ilcita, acopio y trfico de armas, trfico de indocumentados, trfico de
rganos, asalto, secuestro, trfico de menores y robo de vehculos.
Como se ve, la delincuencia organizada constituye una forma "mayor" de
asociacin delictuosa; de sta incorpora la pluralidad activa, la organizacin
criminal, el propsito delictuoso (indiscriminado en la asociacin delictuosa,
selectivo en la delincuencia organizada) y la pennanencia del grupo. En la fonnu-
acin tpica, el extremo que suscita mayores reparos es la alternativa referencia a
la conducta de los agentes: que "acuerden organizarse" o "se organicen". Por ende,
se sanciona el mero acuerdo, aun cuando no est seguido de actos de organizacin,
en estricto sentido, y mucho menos de ejecucin de los delitos-objetivo de la
sociedad criminal.
Otro tema escabroso es el referente a la incriminacin federal, bajo el ttulo
jurdico de delincuencia organizada, de los delitos comunes que seala la fraccin
V del artculo 2, esto es, asalto, secuestro, trfico de menores y robo de vehculos
(fracc. V del artculo. Al respecto, el segundo prrafo del artculo 3, en relacin con
el primer prrafo del propio precepto, indica: "Los delitos sealados en la fraccin
V (sern investigados, perseguidos, procesados y sancionados confonne a las
disposiciones de la Ley Federal) si, adems de cometerse por un miembro de la
delincuencia organizada, el Ministerio Pblico de la Federacin ejerce la facultad
de atraccin".
Por ende, la actualizacin de un delito federal de delincuencia organizada no
depende de que se integren los elementos del tipo correspondiente, sino de que una
184 DERECHO PENAL
autoridad -el Ministerio Pblico federal- ejerza la facultad de atraccin que le
confieren la fraccin XXI del articulo 73 constitucional y la Ley contra la Delin-
cuencia Organizada. Si no lo hace, no habr delito. Por otra parte, ni la ley
mencionada ni el artculo 10 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales
establecen el criterio al que deber sujetarse el ejercicio de la atraccin por el
Ministerio Pblico.
Las sanciones se hallan en el artculo 4. Para adecuar la sancin al infractor se
distingue entre quienes tengan funciones de administracin, direccin o supervisin
y quienes participan de otra manera; son ms severas las sanciones en aquellos
casos, con lo que se ignora la gravedad de la conducta del "sicario", personaje que
frecuentemente figura en ciertas organizaciones criminales.
Las sanciones pueden ser sumamente elevadas, ms all de las reglas del
concurso en el Cdigo Penal. En efecto, el primer prrafo del arto 4 manifiesta que
las sanciones previstas para los participantes en la delincuencia organizada se
impondrn "sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos que
se cometan", es decir, por los delitos-objetivo de la organizacin (o del simple
acuerdo). As quedan suprimidos los lmites que existen en materia de concurso: la
Ley Federal es lex principal y el Cdigo Penal tiene carcter supletorio. Parece
obvio que las sanciones simplemente se acumulan. Pinsese, por ejemplo, que el
inciso a) de la fraccin I del articulo 4, ya establece una pena mxima de cuarenta
aos, que se aplicar -<:omo antes mencion- "sin perjuicio de las penas que
correspondan" por los dems delitos cometidos.
Los plazos para la prescripcin de la pretensin punitiva y de la potestad de
ejecutar las sanciones se duplican cuando se trate de los delitos mencionados por
el artculo 2, cometidos por miembros de la delincuencia organizada. Por ende, esa
duplicacin no abarca solamente la especie de delincuencia organizada, en s
misma, sino tambin todos los delitos-objetivo.
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