Introduction :
Droit des socits commerciales.
A) La notion de socit
La socit peut tre dfinie comme un groupement de personnes et de biens constitu par contrat et dot de la personnalit juridique. En principe, la socit est la fois un contrat ou une personne. - Le contrat de socit est dfini par larticle 1832 du Code civil : contrat par lequel les associs conviennent daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter . - La socit est une personne : cest la personne morale socit, acteur de la vie juridique, sujet de droit et qui acquiert cette qualit de personne par leffet de son immatriculation au RCS. Mais il y a des exceptions : - Parfois, le contrat existe sans la personne : il en est ainsi sagissant des socits non immatricules. Ce sont les socits cres de fait et ce sont aussi les socits en participation. - Dans dautres cas, la personne existe sans le contrat : il en est ainsi sagissant des socits unipersonnelles, c'est--dire les socits composes que dun seul associ. Il sagit principalement de lEURL et de la SASU (Socit par action simplifie unipersonnelle). Sagissant de ce type de socit, quun seul associ dont pas de contrat de socit. Ce qui remplace le contrat est un acte unilatral de volont. a) La socit et les notions voisines Distinction socit/entreprise : Distinction essentielle car, dans le langage courant, la confusion est frquente et quasitotale. La diffrence tient avant tout au fait que lentreprise est une notion conomique et la socit est une notion juridique. - Lentreprise est la runion dun ensemble de moyens (financiers, matriels, humains) organiss en vue de la production ou de la distribution de produits ou de services. Lentreprise ainsi dfinie est en principe inconnue du droit sauf exceptions qui se rencontrent notamment en droit du travail, en droit comptable. En tout cas, lentreprise en tant que telle na pas la personnalit juridique. - La socit : cest une notion juridique et elle a la personnalit morale (sauf socits non immatricules). Lentreprise naccde la vie juridique que dans la mesure o elle se structure en socit. La socit est lune des structures juridiques de lentreprise. Socit et entreprise nont pas non plus le mme domaine. Ces domaines respectifs concident trs souvent en ce sens que la plupart des socits exploitent des entreprises et que, linverse, bon nombre dentreprises sont exploites sous forme de socits. Cette concidence, nanmoins, nest pas absolue. - En effet, certaines socits nexploitent aucune entreprise. Exemples : socit civile immobilire dont le seul objet est dtre propritaire dun immeuble/ La socit Holding est une socit dont le seul objet est de dtenir et de grer des participations dans une ou plusieurs autres socits. - De trs nombreuses entreprises ne sont pas exploites en socit : il sagit ici de toutes les entreprises individuelles qui sont exploites par une personne physique.
La distinction sest un peu obscurcie avec la rcente loi du 15 mais 2010 qui a cr lEIRL (Entreprise individuelle responsabilit limite). Cette loi a autoris lentrepreneur individuel scinder son patrimoine en sparant son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel. LEIRL a cr un patrimoine daffectation. Dans lEURL, on a une socit titulaire dun patrimoine et un associ unique titulaire dun autre patrimoine : pas datteinte au principe de lunicit du patrimoine. Dans lEIRL, une seule personne juridique la tte de deux patrimoines distincts. Distinction socit/association : Une association est un groupement constitu (selon larticle 1er de loi du 1er juillet 1901) dans un but autre que de partager des bnfices . La principale diffrence est linterdiction faite aux associations de rpartir des bnfices entre ses membres que lon appelle les socitaires. En revanche, il y a des points communs : - La personnalit morale : lassociation lacquiert par simple dclaration faite la prfecture du lieu du sige de lassociation. - Lobjet du groupement : une association peut exercer une activit conomique et raliser des bnfices tant quelle ne les distribue pas. - Le but du groupement : lassociation, comme la socit, peut avoir pour but de faire raliser ses membres des conomies. Cette solution pour les associations est classique. En revanche, pour les socits, cette mme facult est relativement nouvelle. Classiquement, la jurisprudence considrait quun groupement se proposant un tel but ne pouvait tre quune association et ne pouvait pas tre une socit (Arrt Manigod, Chambres runies de la Cour de cassation, 11 mars 1914). Solution abandonne avec la loi du 4 janvier 1978 qui a modifi la rdaction de larticle 1832 du Code civil. ce but est galement commun au groupement dintrt conomique. Distinction GIE/socit GIE cr par une ordonnance de 1957 et rglement par articles L251.1 du Code de commerce : dfini comme un groupement dont le but est de faciliter ou de dvelopper lactivit conomique de ses membres, damliorer ou daccroitre les rsultats de cette activit . La principale diffrence entre GIE et socit est dans le particularisme de lobjet du GIE : le GIE na pas dobjet autonome mais ncessairement situ dans le prolongement de lactivit de ses membres. GIE est aussi une personne morale soumis limmatriculation au RCS. Quant lobjet, le GIE peut lui aussi exercer une activit conomique et il peut mme raliser des bnfices avec cette particularit que les bnfices ventuels sont ncessairement et immdiatement rpartis entre les membres du GIE. Enfin, quant au but, le GIE peut lui aussi faire raliser ses membres des conomies. Ce but est possible mais galement banal. La plupart des GIE ont un tel objet. Ce but particulier (ralisation dconomie) est commun aux trois groupements qui viennent dtre tudis, ce qui a troubl certains auteurs alors quil suffit de constater que des personnes dsirant obtenir ce rsultat disposent dune libert de choix. b) La nature juridique de la socit Sopposent deux thses : - La thse contractuelle fait prvaloir la volont des associs. Volont qui est exprime dans les statuts. Dans cette thse rgne, en outre, la libert contractuelle est donc la libert statutaire. Avec cette consquence que les rgles lgales sont en principe des rgles suppltives. - La thse institutionnelle fait prvaloir un intrt suprieur celui des associs que lon peut qualifier dintrt social. Lintrt social est dabord lintrt de la socit personne morale. Cet intrt est le plus souvent lintrt de lentreprise tant prcis que parmi les lments de lentreprise figure un lment humain et quau sein de cet lment humain figure les salaris. Il est donc ais de faire entrer lintrt du personnel. Lintrt social peut tre aussi considr
comme lintrt de la socit nationale ou internationale. La thorie institutionnelle conduit limiter la libert contractuelle et soumettre les socits un statu lgal impratif visant assurer la protection de lintrt social. La socit est la fois un contrat et une institution. Il y a une sorte de mouvement pendulaire : - Evolution allant du contrat linstitution : volution lie au dclin de lautonomie de la volont lui-mme li la monte du dirigisme tatique. Cette volution a occup la majeure partie du XXme sicle. Ce mouvement a atteint son sommet avec la loi du 24 juillet 1966 qui est trs marque de caractres institutionnels et la loi du 11 janvier 1985 qui a modifi larticle 1832 du Code civil dans lequel il est dornavant indiqu que la socit est institue. - Evolution de sens contraire : a tendance conduire de linstitution au contrat. Cest le mouvement de re-contractualisation du droit des socits. Il est lui-mme li aux doctrines no librales et aux besoins de lconomie. Les exemples les plus flagrants rsident dans les phnomnes de dpnalisation du droit des socits. Il faut en plus ajouter la socit pas action simplifie apparue en 1994 et plusieurs fois modifie et libralise. La libert contractuelle y est quasi-totale. La rponse varie aussi selon lobjet des rgles. De manire schmatique, laspect contractuel domine lors de la constitution de la socit et laspect institutionnel lors de son fonctionnement. Enfin, la rponse varie selon le type de socit. Le rle du contrat est essentiel dans la SAS mais aussi dans les socits de personnes. En revanche, le rle du contrat est beaucoup plus limit dans la SARL et les SA.
habituelle. En dpit de la forme civile, la socit sera commerante. En revanche, il est parfaitement possible une socit commerciale davoir une activit civile sans tre requalifie de socit civile. Les socits civiles constituent une catgorie rsiduelle car ne sont civiles que les socits qui en sont pas commerciales par la forme ou par lobjet. Sauf exception concernant les coopratives agricoles.
Unipersonnelle : comporte un seul associ. Elles sont restes pendant longtemps inconnue en droit franais mais volution en 1985 avec linstitution de lEURL (qui nest en ralit rien dautre quune SARL mais avec un seul associ) et de la SASU.
1) Personnification
Lorganisation dune socit permet de confrer la personnalit juridique et de dissocier lentreprise, soc personne morale, de lentrepreneur, personne physique. Intrts de la dissociation : - Tient la sparation des patrimoines : dun cot de la soc et de lautre de lentrepreneur. Ainsi risque limit pour lentrepreneur. Cet intrt est trop vident pour tre rel, il existe que pour les socits risque limit et cet avantage est souvent en pratique annul par les exigences des banques. - La prennit de lentreprise : en labsence de soc et au dcs de lentrepreneur dans ce cas les biens affects lentreprise sont transmis aux hritiers, pour la gestion il faut quils se mettent daccord. Rgle : nul nest tenu de rester dans la division. Donc dans ce cas il faut partager et dmanteler le groupement. En prsence de soc, elle nest gnralement pas dissoute et seules sont transmis aux hritiers les parts ou les actions qui seront ventuellement partages. En prsence de soc il est possible lentrepreneur de prvoir sa succession et crer une donation partage. - Le transfert de lentreprise en dehors du dcs : la cession de lentreprise mise en soc prend la forme dune cession de parts ou daction. Il y a deux manires de cder une entreprise : on cde le fond ou on cde les parts. La souplesse est plus grande car on peut cder un partie des parts seulement ou taler la cession.
2) Lorganisation :
La soc implique une structure juridique, une organisation juridique et elle apparait par consquent comme une technique juridique de lentreprise. Le plus souvent la soc apparait comme une technique de lentreprise elle mme (elle lui confre la personnalit et une structure au sein du pouvoir de la soc car la loi et les statuts prcisent les diffrents organe de la soc et cette structure permet galement le cas chant le financement de lentreprise) mais plus rarement comme une technique du patrimoine mme sans entreprises : cas de la soc civile immobilire ayant pour seul objet de dtenir la proprit dun immeuble, le recours cette soc permet a plusieurs personnes de grer ensemble limmeuble. Si limmeuble abrite une entreprise, cet immeuble est ainsi mis a labris du risque co il sagit dun montage qui est classique et frquent qui consiste effectuer entre les mmes personnes soc : la soc du local comm et une soc anonyme propritaire du fond de comm exploit dans limmeuble. Lide est que si la SARL fait faillite cela ne concernera pas la SCI.
Loi du 4 aout 2008 : prometteur car loi de modernisation de lco LME 2 proccupations : favoriser linitiative eco priv pour cela le lgislateur a dans les textes rcents encourag la constitution des soc en assouplissant les conditions requises. Ex : SARL et SAS plus exig de capital minimum / admission des apports en industrie qui tait avant exclut. Dassurer la srnit des marchs financiers le lgislateur sest proccup de garantir lquilibre des pouvoirs en restituant certains pouvoirs ou actionnaires. Garantir la transparence des soc cotes.
2) le droit communautaire
Principe de libre circulation et de libre concurrence. 3 Phnomnes : - La reconnaissance mutuelle des socits chacun des tats membres accepte de reconnaitre la personnalit dune socit dun autre tat membre. Ralis par la convention de Bruxelles en 1868. - Harmonisation des lgislations qui nest pas totalement ralise mais rsulte de directives dont la plupart on rendues ncessaire une modification du droit interne franais. - Apparition dune socit europenne soumise un rgime spcifique. Rle des salaris rglement du 8 octobre 2001 portant statut de la socit europenne dnomme societas europea (SE).
Capacit : distinction selon que la qualit dassoci implique ou non la qualit de commerant. Si qualit de commerant la capacit est exige et les mineurs et majeurs protgs ne peuvent pas tre associs. Si pas qualit de commerant les incapables peuvent tre associs mais doivent tre reprsents ou assists par les personnes habilits pour le faire. Objet : la socit doit avoir un objet licite et moral qui implique la conformit lordre public et bonne murs La cause : pas sur le fondement dune cause illicite ou immoral (motifs dterminants que lon doit rechercher). Ex : recevoir un bien soustrait au droit du conjoint de lapporteur)
Conditions spciales art 1832 du Code civil elles sont relatives 3 lments du contrat de socit.
A) Llment personnel
1) Rgles gnrales relatives aux associs
En principe, il en faut au moins deux et il ny a pas de maximum. Trois exceptions : - Cas o un seul associ suffit : EURL, SASU, EARL - Cas o deux ne suffisent pas : S.A. (7 actionnaires au moins), Socit en Commandite par action (4associs au moins) - Cas unique o il existe un maximum : SARL (pas plus de 100 associs). Ces associs peuvent tre des personnes physiques ou des personnes morales. Ces dernires peuvent tre associes au mme titre que les personnes physiques. Une socit peut tre associe dune autre socit (groupes de socits o une socit mre dtient la majorit des actions des filiales qui dtiennent la majorit des actions de sous filiales). Quelques exceptions concernent notamment certaines personnes de droit public, en particulier les CT. Une autre exception concerne lEURL qui ne peut pas tre lassocie dune autre EURL. Les associs peuvent tre franais ou trangers. Le principe est que les trangers peuvent tre associs au sein de socits franaises. Le principe comporte une exception lorsque la qualit dassoci implique la qualit de commerant o il faut se plier aux conditions des commerants trangers.
Aujourdhui, rgime actuelle organis par article 1832.1 et 1832.2 du Code civil : socits entre poux sont autorises et encourages dans certains cas. Les poux peuvent, lun et lautre, tre tenus personnellement du passif social. Elles sont encourages dans le cas particulier mais frquent o la socit est constitue avec des apports en biens communs. Dans cette hypothse, la loi favorise la reconnaissance de la qualit dassocis aux deux poux de 2 manires : - Un apport en bien commun suffit confrer la qualit dassocier aux deux poux sils le souhaitent. Il nest donc plus ncessaire de faire des apports spars. - Un poux peut, parfois, simposer dans la socit cre par lautre : il sagit ici du cas o un poux agissant seul apporte des biens communs une socit autre que par action. Dans ce cas, lapporteur doit en informer son conjoint et le conjoint ainsi inform peut notifier la socit son intention dtre lui-mme aussi associ pour la moiti des parts souscrites.
1) Lopration dapport
Cest une opration ncessaire et originale. Elle est dabord ncessaire lexistence et la validit de la socit. Il nya pas, en effet, de socit sans apport. La fictivit des apports est une cause de nullit de la socit. Lopration est ncessaire ensuite lacquisition de la qualit dassoci. Il nya pas, en effet, dassoci sans apport, du moins lors de la constitution de la socit ou lors dune augmentation du capital ultrieure. En revanche, une fois la socit constitue, la qualit dassoci peut sacqurir aussi par lacquisition de droits sociaux pr existants. Il ne faut pads confondre - la souscription de droits sociaux qui suppose un apport pouvant se faire lors de la constitution de la socit ou lors dune augmentation du capital - lacquisition de droits sociaux qui nest rien dautre quune cession de parts ou dactions. Lopration dapport est, en outre, original en ce quelle se traduit par lattribution immdiate de droits sociaux en contrepartie de lengagement pris par lapporteur. De la, deux consquences : - Lacte dapport comporte 3 caractres : acte titre onreux : lapporteur reoit une contrepartie acte alatoire : la valeur des droits sociaux fluctue en fonction des rsultats de la socit acte crateur de droits et dobligations : au bnfice et la charge de lapporteur. - Il ne faut pas confondre les deux tapes de lopration : La souscription de lapport : lengagement que prend lapporteur envers la socit et envers ses coassocis La libration de lapport : cest lexcution de cet engagement.
a) Les apports en numraire Ce sont ceux qui ont pour objet une somme dargent. Cest lhypothse la plus frquent et aussi la plus simple. Il ne faut pas confondre les apports en numraire avec les prts qui peuvent tre consentis aux socits. Cette confusion doit tre vite sagissant de ce que la pratique appelle les apports en compte courant. Cette dernire est lopration par laquelle un associ met la disposition de la socit des sommes qui figurent au crdit du compte courant existant entre lui et la socit. Lassoci est, ce titre, un crancier de la socit et il nest pas titulaire de droits sociaux. Lapport en compte courant nest pas un apport, cest prt. Souvent, ce prt vient sajouter aux apports. Mais lapport en compte courant se rapproche dun apport toutes les fois que le compte courant fait lobjet dune convention de blocage qui interdit lassoci de rclamer le remboursement du prt. Ces conventions sont frquents et en prsence de ces conventions, les sommes apportes en compte courant acquirent une stabilit les rapprochant dun apport. - La souscription : elle est ncessairement immdiate et intgrale. En effet, les apports en numraire entrent dans la constitution du capital social. Si la souscription tait partielle, la capital serait partiellement fictif. - La libration : elle peut tre, pour partie, diffre dans les conditions et dlais prvus par les statuts et sous rserve de certaines rgles spciales propres tel ou tel type de socit. Une excution ponctuelle est ncessaire avec cette consquence quil existe en la matire des sanctions particulires en cas dinexcution de lobligation de libration des apports. Les sanctions particulires figurent larticle 1843.3 alina 5 du Code civil : les intrts courent de plein droit et sans mise en demeure. Si les dirigeants de la socit ne procdent pas aux appels de fonds dans les dlais, ils sont sanctionns. Cest la procdure dinjonction de faire : tout intress peut demander en rfr quil soit fait sous astreinte au dirigeant de procder ces appels de fonds. b) Les apports en nature Ce sont tous ceux qui portent sur un bien autre quune somme dargent. Il peut sagir de biens corporels, de biens incorporels (un fond de commerce, une clientle, des droits de proprit industrielle, une crance). Il existe au moins thoriquement trois varits dapports en nature, au moins en thorie : - Lapport en proprit : la socit devient propritaire du bien apport. Il y a transfert de proprit. Dans ce cas, lopration dapport est trs proche dune vente mais pas quivalente. Lapporteur est tenu de lobligation de garanties du vendeur art.1843-3al.3cciv. - Lapport en usufruit : transfert dun droit rel. La socit ne reoit pas la proprit du bien. Cet usufruit ne peut pas tre suprieur 30ans, art.619. - Lapport en jouissance : lapporteur reste propritaire. La socit nacquire sur le bien quun simple droit personnel. Cela se rapproche dun bail. Lapporteur doit la garantie du bailleur, art.1843-3al.4cciv. Rgime : les apports en nature concourent la formation du capital social avec pour consquence quils doivent eux aussi tre intgralement souscrits. Ils doivent parfois dans certaines socits tre librs ds la souscription. Leur valuation est souvent difficile car bon nombre de biens nont pas de valeur objective, indiscutable. Des biens incorporels nont quune valeur qui varie. Lvaluation est nanmoins trs importante car elle influe sur le montant du capital et sur la garantie des cranciers. Cela influe aussi sur la rpartition du capital entre les associs. Chacun aura un nombre de voie proportionnel au
nombre dactions. Il est ncessaire de respecter une procdure particulire dvaluation. Fait par un commissaire aux apports. c) Les apports en industrie Ce sont ceux qui ont pour objet une prestation, lexercice dune activit au service de la socit. Cela peut se rapprocher dun contrat de travail, mais lapporteur en industrie agit de manire indpendante et non subordonn. Son travail est celui dun associ et non dun salari. Lapporteur est rmunr par des droits sociaux et non pas par un salaire. Double spcificit : - Lapport en industrie prsente une spcificit qui rside dans le caractre immatriel, personnel et extra patrimonial de lobjet de lapport puisque cet objet est une prestation. Il en dcoule que le rle et le domaine des apports en industrie sont limits. Le rle est limit en ce que les apports en industrie nentrent jamais dans la composition du capital, art.1843-2cciv. Les apports en industrie sont en principe interdits dans les socits risque limits. Puisque dans ces socits le capital social est la seule garantie des cranciers. Ce principe comporte aujourdhui des exceptions. Les apports en industrie sont autoriss dans les SARL (loi NRE de 2001) et dans la SAS (loi LME 4 aout 2008). - Lapporteur en industrie est dans une situation spcifique. Il a moins de droits et plus dobligations. Ses droits sont amoindris : il reoit des parts ou des actions dindustrie. Mais ces parts ou actions sont inalinables, donc insaisissables et lesdites parts ne donnent droit en principe et, sauf stipulation contraire, qu une part de bnfice gale celle des autres apporteurs qui a le moins apport, art.18441cciv. Ses obligations sont alourdies : lapporteur en industrie est tenu dune obligation de non concurrence lgard de la socit, art.1843-3al.6cciv.
illimit ce droit existe et peut tre exerc tout moment au cours de la vie sociale. La contribution aux pertes ne concerne que les rapports des associs entre eux. Cette contribution constitue une rgle gnrale applicable dans toute socit. Cette contribution aux pertes ne sexerce en principe quaprs dissolution, lors du rglement de compte final. A ce moment l seulement, les pertes subies par la socit simputent sur les droits des associs en ce que ceux ci seront privs, en tout ou en partie, de leurs droits de reprise de leurs apports.
c) La prohibition des clauses lonines La participation aux bnfices et la contribution aux pertes sont proportionnels au capital dtenu. Limite : il sagit dune rgle suppltive. Les statuts peuvent stipuler une rpartition diffrente. Cette limite comporte elle-mme une limite : les statuts ne peuvent pas stipuler une clause lonine. La clause lonine est rpute non crite, art.1844-1alina 1er.cciv. La clause lonine attribue aux associs la part du lion : il prend tout (on lui attribue lintgralit des bnfices). Peut tre considre comme lonine la clause qui affranchi un associ toute contribution aux pertes ou toute clause qui met la totalit des pertes la charge dun associ. Dans la pratique on ne rencontre que des problmes poss par ce type de clause. On rencontre parfois ce type de clause dans des accords extra statutaires. Le problme se pose spcialement sagissant des promesses unilatrales dachat dactions ou de parts consenties pour un prix fixe et invariable pendant la dure de loption. Si la socit fait de mauvaises affaires et si la valeur des actions baisse, le bnficiaire de la promesse dachat qui lui a t consentie peut lever loption au prix fix devenu suprieur la valeur des titres. Ce bnficiaire peut ainsi sortir de la socit sans perte. Dans le pass la jurisprudence parfois annul ce type de promesse. Aujourdhui la jurisprudence est fixe dans le sens de la validit de ces promesses ds lors notamment quelles tendent seulement organiser les modalits de sortie dun investisseur qui sans cela naurait pas consenti investir.
A) Lacte de socit
Le contrat de socit est un contrat consensuel. Un acte crit nest pas ncessaire sa validit. Lacte crit est en revanche ncessaire la publicit, il est donc pratiquement obligatoire ds lors que la socit est destine tre immatricule. Lacte crit est constitu par les statuts de la socit. Ces statuts constituent lacte instrumentaire. La nature de lacte est indiffrente. Il peut sagir dun acte notari ou dun acte sous seing priv. Exception notamment lorsquil est fait la socit un apport portant sur un immeuble : il faut un acte notari.
B) La publicit
Les statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires numres lart.1835cciv et lart.L210-2ccom : la forme de la socit, son objet, son appellation, son sige, son capital et sa dure. La dure ne peut pas tre suprieure 99 ans. Les statuts doivent tre signs par chaque associ ou par le reprsentant sil sagit dun incapable. La publicit comporte ce stade 3 lments : - Linsertion dun avis dans un journal dannonce lgal du dpartement du sige. - Lenregistrement de lacte dans le mois de la signature des statuts. Cest une formalit fiscale qui donne lieu la perception des droits denregistrement. Lenregistrement a des effets civils : donne lacte une date certaine. - Le dpt au greffe du tribunal de commerce de diffrents documents. Ces documents seront dposs au greffe loccasion de la demande dimmatriculation.
obligatoire des statuts (dans ce cas, seule est ouverte une action en rgularisation la demande de tout intress ou du Ministre public).
B) Laction en annulation
Laction en annulation peut se heurter deux obstacles : - La prescription : laction en annulation se prescrit par 3ans compter du jour o la nullit est encourue. La prescription de laction en annulation laisse persister lexception dannulation. - Existence dune facult de rgularisation : de manire gnrale, la rgularisation est toujours possible jusqu la dcision du Juge. Le Juge peut accorder des dlais pour rgulariser.
2) Dnouement de lopration
La situation peut se dnouer de deux faons : - La socit finalement immatricule a repris lengagement : la socit est seule oblige et le fondateur qui a pass lacte est
rtroactivement libr sauf sil a accept de se porter caution de la socit. La socit nest finalement pas immatricule ou elle ne reprend pas lengagement : le fondateur ayant pass lacte reste seul oblig, sauf sil a eu lhabilit de subordonner lengagement la condition de limmatriculation ou de la reprise de la socit.
Lorsque plusieurs fondateurs ont accomplis plusieurs actes qui nont pas t repris, chacun est personnellement tenu de lacte quil a fait passer. Il ny a pas dobligation collective de lensemble des fondateurs. La solution est diffrente lorsque la socit a fonctionn comme une socit cre de fait : les fondateurs sont solidaires.
A) tre
1) Lappellation de la socit
Cest lquivalent du nom de famille des personnes physique. On distingue dnomination sociale et la raison sociale. - La raison sociale inclue le nom dun ou plusieurs associs personnellement responsables. - La dnomination sociale ne comporte pas ces indications. Cest une appellation de fantaisie. Cette distinction est sans consquence puisque toutes les socits sont dsignes par une dnomination sociale laquelle peut tre incorpor le nom dun ou plusieurs associs. Le choix de cette appellation est libre sous la seule rserve du respect du droit des tiers. Ne peuvent tre choisis le nom des personnes physiques (sauf autorisation), les signes distinctifs utiliss par les concurrents (une marque, un nom commercial, une enseigne).
2) Le sige de la socit
On dit soit sige social, soit sige de la socit mais pas sige social de la socit. Cest le domicile de la socit (lieu du principal tablissement). Le sige rsulte de laddition de deux lments : - Elment matriel : le sige est le lieu o se situe la direction effective de la socit. - Elment intentionnel : le sige est choisi par les associs et indiqu dans les statuts. Il sagit dune mention obligatoire des statuts. Sil y a discordance entre le sige statutaire et le sige rel, les tiers disposent dune option, article 1837al.2 : les tiers peuvent prendre au choix le sige statutaire ou le sige rel . - Le sige a le mme rle que le domicile. Il joue spcialement un rle en matire de procdure puisquil dtermine la juridiction comptente. - La succursale est dpourvue de personnalit juridique alors que la filiale (qui a la personnalit juridique) nest que contrle par la socit mre.
3) La nationalit de la socit
La nationalit de la socit est une notion particulire car diffrente de la nationalit dune personne physique. La nationalit dune socit est un rattachement purement juridique la loi dun Etat dtermin. Une socit est franaise lorsquelle est soumise la loi franaise. La nationalit de la
socit est ncessaire car, sauf rare exception, il nexiste pas de socit multinationale. Sur le plan juridique, une socit est ncessairement rattache la loi dun Etat. La socit europenne qui a son sige en France est soumise aux dispositions de la loi franaise. La fonction de la nationalit est un rattachement la loi nationale qui permet de rsoudre deux types de problme : - Problme de conflit de loi : dsigner la loi nationale applicable la socit. - Problme de jouissance de droits : savoir si la socit peut bnficier des avantages rservs aux nationaux. Dans ce sens, une socit franaise est celle qui a accs aux droits et obligations des franais. Le principe est que la nationalit est dtermine par application du critre du sige social. Article 1837al.1er: la socit qui a son sige en France est soumise la loi franaise . Exception : la thorie du contrle : la nationalit de la socit est dfinie par rfrence celle des personnes qui la contrlent. On cherche qui contrle la socit. Cette thorie du contrle a t dans le pass applique par la jurisprudence dans certaines situations de crise. La thorie reste parfois applique par la loi pour rsoudre des problmes de jouissance de droits. Le changement de nationalit rsulte du dplacement du sige ltranger qui en principe entrane disparition de la personnalit morale et qui ncessite une dcision prise lunanimit des associs. Il existe des rgles drogatoires diffrentes dans la SA.
B) Avoir
La socit a un patrimoine et elle a en plus un capital.
1) Le patrimoine social
Le patrimoine est un attribut indissociable de la personne. Le patrimoine est un ensemble, un contenant, refermant les droits et obligations de la personne. Le patrimoine comporte un actif et un passif. Lactif social comporte deux sries dlments : - Les biens et les sommes qui ont t initialement apports la socit et qui nont pas t alins ou dpenss depuis. - Les bnfices qui ont t raliss et qui nont pas t distribus ainsi que les biens quils ont permis dacqurir. Lindpendance de lactif social est totale et gnrale par rapport lactif des associs. Dans toute socit, lactif social est totalement indpendant de lactif du patrimoine des associs. Les associs dans toute socit sont titulaires dun simple droit personnel contre la socit et nont aucun droit rel sur les biens appartenant la socit. Le droit personnel est un droit sur les bnfices et dun droit la restitution des apports. Le passif social Il comprend les dettes qui sont contractes par la socit dans lexercice de son activit. Lindpendance du passif est variable selon les socits. Dans les socits risque limit, lindpendance du passif social est totale puisque les cranciers sociaux nont aucune action contre les associs. Dans les socits risque illimit, il ny a pas de vritable indpendance entre le passif social et le passif des associs. Les associs sont personnellement tenus des dettes sociales.
2) Le capital social
Toute socit dispose dun capital dont le montant est obligatoirement mentionn dans les statuts. Le capital social cest lvaluation chiffre en des sommes et des biens apports la socit. Ce capital exprime une dette diffre de la socit lgard des associs. La socit est dbitrice de la valeur des apports. Si les associs sont cranciers de la socit cest parce quils ont fait des apports. Les apports ne devront tre restitus que lors de la liquidation.
La prsentation comptable : Les biens et sommes apports figurent lactif du bilan. En revanche, le capital social figure pour le mme montant au passif du bilan. Le montant du capital est constant dans le sens o il ne fluctue pas au grs des oprations de la socit. Lactif social est immdiatement affect la hausse ou la baisse par les activits sociales. Il ne faut pas confondre le capital social qui est constant et lactif social qui peut fluctuer. Il faut distinguer le capital social des capitaux propres de la socit. Les capitaux propres sont le capital social augment des rserves ou bien le capital social diminu des pertes. La fonction classique du capital social est dtre la garantie de paiement des cranciers sociaux. Le vritable gage des cranciers est dans lactif social. Un capital minimum est exig dans les socits risque limit. Ce capital minimum a disparu dans les SARL et dans les SAS. Le capital social est intangible. Ceci ninterdit pas daugmenter le capital ou de le rduire. Ce qui est interdit cest seulement de rduire le capital de manire occulte. Par exemple, lorsque la socit rachte ses propres titres, elle devient crancire delle-mme. Le capital devient donc fictif. La rgle de lintangibilit du capital ninterdit videmment pas de dpenser ou daliner les sommes ou les biens apports la socit et dont la valeur constitue le capital.
C) Agir
En tant que personne, la socit peut tenir son rle sur la scne juridique. La socit est dote de la capacit.
1) La capacit de la socit
Le principe est celui de la pleine capacit. Limite : - Limites la capacit de jouissance : la capacit de jouissance est laptitude tre titulaire de droits. Lactivit de la socit est limite par le principe de spcialit qui se ddouble : Spcialit lgale : la socit ne peut agir que conformment au but que lui assigne la loi. Donc de manire gnrale dans la recherche de bnfices ou dconomie. Les SEL (socit dexercice librale) ne peuvent se constituer et agir que dans lexercice dune profession librale. Spcialit statutaire : la socit ne peut en principe agir que conformment son objet tel quil est dfinit dans ses statuts. Cette limite est dans la pratique trs peu contraignante. Lobjet statutaire est gnralement dfinit de manire trs large. Trs souvent, dans les socits risque limit, les actes accomplis par les dirigeants sont en principe valables mme sils sont accomplis en dehors de lobjet social. - Limites la capacit dexercice de la socit : aptitude exercer soimme un droit que lon possde. La capacit dexercice de la socit est en fait entrave par la circonstance que la socit est une personne morale, donc dpourvue dexistence biologique. Cette socit personne morale est ncessairement reprsente par des personnes physiques. La socit comme toute personne morale se trouve en fait dans la mme situation quun incapable, mme si juridiquement elle nest pas incapable.
2) La responsabilit de la socit
La socit peut engager sa responsabilit civile. Elle peut tre condamne des dommagesintrts selon le droit commun de la responsabilit civile dlictuelle article 1382 et suivants ou
contractuelle article 1147. Il existe une responsabilit contractuelle qui dans le monde des affaires joue un rle considrable. - Si lauteur du fait dommageable est un prpos de la socit, la responsabilit de la socit est une responsabilit du fait dautrui, article 1384al.5. - Si lauteur du fait dommageable est un dirigeant de la socit, la responsabilit ventuelle de la socit est une responsabilit du fait personnel. Le fait du dirigeant agissant dans lexercice de ses fonctions sidentifie la socit elle-mme. Le Code pnal a introduit en droit franais la responsabilit pnale des personnes morales. Condition : linfraction doit tre commise par un dirigeant agissant pour le compte de la socit. Dans les cas les plus graves, la condamnation pnale peut conduire la dissolution de la socit
Lextinction de lobjet est un vnement malheureux : la socit est empche de poursuivre son activit.
La socit est dissoute de plein droit du seul fait que lobjet est devenu impossible. Cette situation est rare, spcialement en ce quelle suppose un objet social troitement dfinit, ce qui gnralement nest pas le cas. Il est toujours possible de prvenir la dissolution en modifiant les statuts.
B) La dissolution en cas de runion de tous les droits sociaux en une seule main
Le domaine de cette cause de dissolution est limit. Cette dissolution ne joue pas pour les socits unipersonnelles. Cas dune socit qui nest ni une SAS ni une SARL qui a t initialement constitue entre plusieurs associs et qui se trouve nen avoir plus quun seul ; la socit tait dans ce cas dissoute de plein droit. La loi de 1966 et larticle 1844-5 carte cette solution. Aujourdhui lassoci devenu unique doit seulement rgulariser la situation par transformation en socit unipersonnelle ou par cession de parts. Lassoci unique dispose dun dlai dun an. A dfaut de rgularisation dans le dlai dun an, la dissolution devient possible. La dissolution doit tre prononce en justice la demande de
tout intress. La rgularisation peut tre possible en cours dinstance et le tribunal peut accorder un dlai supplmentaire de 6 mois. Si personne nagit, la situation peut se perptuer longtemps. La dissolution dune socit unipersonnelle peut toujours rsulter dune dcision de lassoci unique qui se traduit par une simple dclaration au greffe du tribunal de commerce. En principe, la dissolution dune socit unipersonnelle entraine la transmission universelle du patrimoine social lassoci unique sans liquidation pralable, art.1844-5al.3. Lassoci unique reoit tout le patrimoine de la socit (actif et passif). Sil ny a pas dactif et que du passif, lassoci unique reoit les dettes de la socit. Cela constitue une menace terrible pour lassoci unique, notamment pour lassoci dEURL car il ny a plus de limitation de responsabilit. Cette solution est carte dans deux cas : - Lassoci unique est une personne physique (loi NRE) : lorsque lassoci unique est une personne physique, il ny a pas de transmission universelle du patrimoine, il y a liquidation pralable - Selon la jurisprudence, la solution est carte lorsque la dissolution rsulte de la liquidation judiciaire de la socit.
I - La liquidation
Seule va tre envisage la liquidation amiable dune socit in bonis. Il ne parle pas de la liquidation judiciaire.
A) La notion de liquidation
La liquidation se dfinit comme lensemble des oprations dont lobjet est de procder au rglement du passif social et la ralisation de lactif social en vue de dterminer la part de chaque associ dans le reliquat ventuel. Cette liquidation est en principe ncessaire, on ne peut pas en principe partager avant davoir liquid. Dans certains cas la liquidation et le partage sont remplacs par la transmission universelle du patrimoine social. Cette transmission se rencontre propos de la dissolution de la socit unipersonnelle. On retrouve le mme phnomne dans lhypothse de la fusion absorption. Dans ce cas, une socit (la socit absorbante) absorbe la socit absorbe. La socit absorbe est dissoute sans liquidation et son patrimoine est tout entier transmis la socit absorbante. Cette dernire est layant-cause universel de la socit absorbe avec toutes les consquences que cela implique, notamment pour les contrats. - La socit en liquidation est une socit vivante. La rgle pose par larticle 1844-8 est que la personnalit morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu la publication de la clture de cette liquidation. - La personnalit morale subsiste et dans le patrimoine social reste distinct de ceux des associs. La socit continue agir par lintermdiaire de son liquidateur. - La personnalit morale ne subsiste que pour les besoins de la liquidation. Cest donc une personnalit attnue, une capacit de jouissance rduite. La socit ne peut plus entreprendre dopration nouvelle.
B) Le droulement de la liquidation
Liquidation lgale de droit commun :
Rgle lgale qui peut tre amnage par les statuts (a devient alors une liquidation conventionnelle). Le personnage central est le liquidateur amiable. Il est dornavant le seul apte reprsenter la socit. Il est nomm pour 3 ans, il est librement choisi parmi les associs ou les tiers. Il peut tre dsign par les statuts, par les associs ou dfaut par le prsident du tribunal qui peut tre saisi par tout intress. Ce liquidateur dispose en principe des pouvoirs les plus tendus pour recouvrer les crances sociales, pour payer les dettes sociales et pour raliser lactif social. - Le liquidateur a ce pouvoir avec des restrictions, notamment il ne peut pas cder les biens sociaux lui-mme, ses proches ou ses employs. - Les associs conservent un rle de contrle et de surveillance. Notamment, les associs statuent sur les comptes et reoivent un rapport sur les oprations de gestion chaque anne.
C) La clture de la liquidation
La personnalit morale prend fin par leffet de la publication de clture de la liquidation. Cest normalement une dcision prise par les associs qui sont convoqus cet effet par le liquidateur. Les associs statuent sur les comptes dfinitifs, dchargent le liquidateur de son mandat et constate la clture de la liquidation. La publication est faite par un avis de clture dans un journal dannonce lgale, radiation au RCS et publication au BODAC. La jurisprudence admet que nanmoins la personnalit juridique se perptue mme aprs la publication de la clture de la liquidation, aussi longtemps que subsiste des droits ou des obligations caractre social non liquids. Par exemple, un crancier oubli peut assigner la socit en paiement. Il appartient celui qui souhaite assigner la socit de faire dsigner en justice un mandataire ad hoc. Dans ces hypothses doubli dun crancier social, les cranciers choisissent souvent dengager la responsabilit du liquidateur. La jurisprudence estime que le liquidateur commet une faute et engage sa responsabilit en ne sassurant pas crance est suffisamment provisionne avant de procder la liquidation.
II - Le partage
A) Le partage de lactif
La ncessit de ce partage rsulte de lexistence dune indivision post social. A lissu de la liquidation, les lments dactifs appartiennent aux associs considrs comme membres dune indivision. Le partage peut tre demand en justice nul nest tenu de rester en indivision . On applique les rgles de lattribution prfrentielle. - La reprise des apports se fait en principe en valeur, mme sur les apports en nature. Sauf exception, notamment si la reprise en nature a t prvue par les statuts ou dcide par les associs. - Il reste partager le boni de liquidation : ce qui reste aprs la reprise des apports. Ce boni de liquidation est constitu par les bnfices. Il est partag proportionnellement au capital.
B) La partage du passif
Cest trs rare quapparaisse lissu de la liquidation un solde ngatif sans que la socit nest fait lobjet dune procdure collective. - Hypothse o le passif subsistant est infrieur ou gal au capital : le passif simpute tout entier sur la reprise des apports. Cest cette occasion que les associs subissent les consquences des pertes (ils perdent toute ou partie de leur apports). - Hypothse o le passif subsistant est suprieur au capital : dans les socits risque illimit, les associs restent personnellement exposs aux poursuites des cranciers. Dans les socits risque
limit, les associs ne peuvent tre poursuivis qu concurrence des biens qui leur aurait t indment attribu.
Le droit de vote peut tre supprim ou suspendu dans certains cas exceptionnels, notamment parfois titre de sanction en particulier de linexcution de lobligation de libration des apports. Dans dautres cas, le droit de vote ne peut pas tre exprim en raison dun conflit dintrt. Cas notamment lorsque lon vote pour approuver une convention conclue entre la socit et un de ses dirigeants. Ce dirigeant est exclu du vote. Les hypothses complexes, art.1844 : - Les droits sociaux indivis, article 1844al2 : les copropritaires doivent tre reprsents par un mandataire commun dsign par eux ou dfaut dsign en Justice . Larticle 1844al.4 prcise que les clauses contraires sont possibles. - Les droits sociaux grevs dusufruit : hypothse qui se rencontre aprs dcs ou en cas de donation partage avec rserve dusufruit. Le principe est que le droit de vote appartient au nu propritaire, sauf pour les dcisions concernant laffectation des bnfices. Dans les SA on trouve une rgle trs lgrement diffrente. Les statuts peuvent droger ces rgles. Les statuts peuvent, sagissant du nu propritaire, le priver de son droit de vote mais pas de son droit de participer lassemble, Cour de cassation, 1994, De Gaste. Sagissant de lusufruitier, les statuts ne peuvent pas priver lusufruitier de tout droit de vote, Cour de cassation, 2004, cela non pas parce que lusufruitier serait associ mais parce que la privation du droit de vote porterait atteinte la substance de lusufruit en ce quelle priverait lusufruitier du droit de se prononcer sur laffectation des bnfices qui sont des fruits. Les conventions de vote : Sont nulles les clauses par lesquelles un associ se dpouillerait irrvocablement de son droit de vote en y renonant ou en confrant une autre personne un mandat de vote irrvocable. En revanche, il est en principe possible de voter par mandataire, sauf restriction spciale. Lon admet que sont valables en principe les conventions de vote dites parfois individuelles ou temporaires. Cest lengagement pris par un associ de voter telle rsolution dtermine. Le problme de se pose que pour les conventions dites collectives ou de blocage. Il sagit de mcanismes collectifs et durables permettant de dterminer lavance le sens de tout vote futur. Notamment, par linterposition dune socit de portefeuille majoritaire. Ce type de montage est aujourdhui considr comme valable, sous rserve que la convention ne soit ni frauduleuse, ni contraire aux intrts de la socit. En outre, il existe des textes qui font allusion au droit de vote dtenu ou exerc en vertu dune convention. La jurisprudence a admis la validit des socits de portefeuille, Cour de cassation, Lustucru, 1997.
Dans les socits par action et les SARL, le vote a lieu en principe en capital (une part = une voie ou une action = une voie). Dans les socits de personnes, le vote se fait en principe par tte (un associ= une voie). Les statuts peuvent prvoir un vote en capital.
Problme de lvaluation des droits sociaux : cette valuation est souvent trs dlicate car elle est fonction de la situation de lentreprise. La solution est donne par larticle 1843-4 : la valeur des droits sociaux est en principe fixe par laccord des parties, dfaut cette valeur est fixe par expert dsign par en principe laccord des parties, dfaut, lexpert est dsign par le prsident du tribunal de commerce statuant en la forme des rfrs et sans recours possible . Ce texte sapplique dans tous les cas o est prvu le rachat des droits sociaux par la loi ou par les statuts. Il sagit principalement des cas dans lesquels une cession na pu avoir lieu par suite du refus dagrment donn la cession. Ce texte sapplique en cas dexclusion. Larticle 1843-4 est-il applicable lorsque le rachat est prvu par une clause extra statutaire ? Trs souvent, dans les statuts ou dans la clause extra statutaire les parties ont en outre arrt la valeur des droits sociaux. Il est toujours possible aux parties de rendre le texte applicable en le prvoyant de manire expresse, y compris en dehors des cessions de droits sociaux. Lexpert nest pas un expert judiciaire, cest un tiers estimateur qui est charg de lvaluation des droits sociaux en tant que reprsentant commun des parties. Sa mission est trs proche de celle du tiers arbitre de lart.1592. Ce tiers estimateur value librement les droits selon les critres quil juge opportun sans tre tenu de suivre les ventuelles prescriptions des statuts. Lvaluation est dfinitive et ne peut tre remise en cause quen cas derreur grossire. La responsabilit du tiers estimateur peut tre engage par les parties sur le fondement dune faute quelconque. Cest le droit commun du mandat. Dans la pratique, les experts craignent beaucoup cette responsabilit et ne sont pas favorables linterprtation extensive de lart.1843-4 et ils naiment pas avoir une trop grande libert.
La rgle essentielle est que laugmentation des engagements des associs ncessite le consentement unanime de ceux-ci, article 1836al.2. Cest une rgle gnrale qui vaut pour toute socit et pour toute obligation, mme celles de ne pas faire. Il a t jug en 1996 que lunanimit tait ncessaire pour introduire dans les statuts dune SA une clause de non concurrence la charge des actionnaires qui se retireraient de la socit.
au conseil de surveillance. Il est trs douteux que les membres du conseil de surveillance soient de vritables dirigeants.
I - La qualit de dirigeant
A) La nature juridique des fonctions de direction
Spcificit des fonctions de direction. - Les dirigeants ne sont pas des mandataires. Il est vrai que les dirigeants sont souvent qualifis de mandataires sociaux par la pratique et par la loi elle-mme. Nanmoins, ils ne sont pas des mandataires mais des organes de la socit. Les dirigeants sont des reprsentants lgaux de la socit et non pas des reprsentants conventionnels. Leurs pouvoirs sont dfinis par la loi et non pas par un contrat. Il nexiste pas de contrat de direction. Il nest pas au pouvoir de la socit de modifier les pouvoirs du dirigeant. - Les dirigeants ne sont pas des commerants. - Les dirigeants ne sont pas des salaris. La rmunration nest pas obligatoire. Les dirigeants ne sont pas subordonns la socit et ne peroivent pas un salaire. Lexpression dirigeant salari est inexacte dans deux cas : Lorsque le dirigeant est seulement rmunr. Lorsque le dirigeant est seulement soumis au rgime fiscal et social des salaris. Il nest pas pour autant un salari. Il ne bnficie pas dallocation de chmage. Lexpression de dirigeant salari est exacte dans lhypothse de cumul : lintress cumul les des qualits de dirigeant et de salari. - Cumul rel : le dirigeant ajoute ses fonctions sociales des fonctions salaries effectives distinctes, rmunres sparment et exerces en tat de subordination. Dans ce cas, le dirigeant cumul deux activits et deux statuts - Cumul idal : le dirigeant exerce ses fonctions sociales au titre et en excution dun contrat de travail pass avec un tiers (une autre socit du mme groupe, gnralement la socit mre). La socit mre recrute un manager qui devient salari de la socit mre. Cette personne devient salarie de lentreprise mre et dirigeant de la filiale. Cest un cumul de statut.
2) La publicit de la nomination
Les modalits de la publicit sont toujours les mmes : journal dannonce lgal, au RCS et au BODAC. Effets de la publicit de la nomination : - La publicit rend la nomination opposable aux tiers.
La publicit purge cette nomination de ses vices ventuels. Articles 1846-2cciv et L210-9ccom : la publicit de la nomination interdit de contester la validit de cette nomination.
menacerait lindpendance. Le commissaire aux comptes peut tre dmis de ses fonctions par dcision de justice. 2 hypothses : - La rcusation : le commissaire aux comptes peut tre rcus pour justes motifs : sur le fondement de circonstances qui permettent de suspecter srieusement sa comptence, son honorabilit ou son indpendance. La rcusation peut tre faite la demande dun ou plusieurs actionnaires ou associs reprsentant au moins 5% du capital ou la demande du comit dentreprise, la demande du ministre public ou la demande lAMF. - La rvocation ou le relvement : sur le fondement dune faute ou dun empchement. Il peut tre rvoqu le demande des mmes que prcdemment ainsi que des dirigeants.
Cest un pouvoir gnral : le commissaire aux comptes peut procder toute vrification et tout contrle quil juge opportun. Cest un pouvoir dordre public lexercice duquel les dirigeants ne peuvent pas sopposer sous peine de sanctions pnales.
Les investigations peuvent tre conduites non seulement dans la socit contrle mais aussi dans les autres socits membres du mme groupe. Le commissaire aux comptes peut conduire ses investigations auprs de la socit mre, des filiales et lorsque la socit contrle tablit des comptes consolids auprs de lensemble des personnes ou entits comprises dans la consolidation. Les investigations du commissaire aux comptes peuvent tre conduites auprs de tiers qui ont accomplis des oprations pour le compte de la socit. Cela ninclus pas les clients ou les fournisseurs.
La dcision de distribution est prise en principe librement aprs approbation des comptes et aprs constatation de lexistence de sommes distribuables. La distribution nest jamais obligatoire. LAG peut dcider la mise en rserve. La mise en rserve accrot les capitaux propres de la socit et favorise lautofinancement de la socit. Il peut arriver quune dcision de mise en rserve soit juge abusive. A qui appartiennent les dividendes en cas de changement dactionnaire en cours dexercice ? La jurisprudence considre que le droit sur les dividendes nait au jour de la dcision de distribution. Les dividendes appartiennent tout entier celui qui tait associ au jour de lassemble.
I - Mesures dinformation
Avant dagir il faut savoir. Les minoritaires peuvent notamment agir en responsabilit contre les dirigeants ou bien obtenir la nomination dun administrateur provisoire ou agir en annulation dune dcision abusive. Les minoritaires sont souvent tenus dans lignorance. Ils disposent certes en tant quassocis un droit dinformation, mais ce droit ne couvre pas toute la gestion et le droit dinformation se heurte parfois la mauvaise foi des dirigeants ou des dirigeants. Les minoritaires peuvent mettre en uvre des types de mesures dinformation : - Lexpertise de gestion - Les mesures dinstruction in futurum
A) Lexpertise de gestion
Mcanisme propre au droit des socits. Ce mcanisme permet dobtenir en justice la dsignation dun expert qui est charg dtablir et de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Lexpertise de gestion a t initialement instaure par la loi du 24 juillet 1966 dans un domaine lpoque limit. Cette expertise nexistait que dans les socits par action, lexpertise tait rserve aux actionnaires reprsentant au moins un dixime du capital. Ce mcanisme a t largi par les textes ultrieurs et notamment par la loi de 1984. Lexpertise a t tendue aux SARL. Linitiative a t ouverte dautres que les associs ou actionnaires. Il sagit du ministre public, du comit dentreprise, de lAMF, des associations dactionnaires. Le mcanisme a t retouch dans les socits par action par la loi du 15 mai 2001 (loi NRE). Dans les socits par action, lexpertise est ouverte aux actionnaires reprsentant au moins 5%
du capital. Dans certains cas, la demande en justice doit tre prcde dune procdure dinformation interne auprs des dirigeants. Depuis la loi NRE, les rgles applicables sont diffrentes dans la SARL et dans les socits par action. Conditions de procdure : Dans tous les cas, la demande tendant la dsignation de lexpert doit tre prsente au prsident du tribunal de commerce statuant en rfr. Cest une procdure contradictoire. Dans le cas gnral, le demandeur peut sadresser directement au juge. Entre dans ce cas gnral, tout ce qui concerne les SARL et sagissant des socits par action, les cas o linitiative est prise par le ministre public, le comit dentreprise ou lAMF. Le cas particulier se rencontre dans les socits par action lorsque linitiative est prise par un ou plusieurs actionnaires ou des associations dactionnaires. Lactionnaire doit adresser une question crite au prsident du conseil dadministration ou au directoire lequel dispose dun dlai dun mois pour rpondre. Cette rponse est communique au commissaire aux comptes. Si la rponse est satisfaisante, on ne va pas plus loin. Sil ny a pas de rponse ou si la rponse nest pas satisfaisante, lactionnaire peut saisir le juge. Cest le juge qui apprcie si la rponse est satisfaisante ou non. Le succs de la demande ncessite que soient remplies 2 conditions : - Lexpertise sollicite doit tre relative une ou plusieurs oprations de gestion. Lexpertise ne peut porter que sur des actes de gestion. Selon la jurisprudence, lexpertise doit porter sur des actes des dirigeants lexclusion des oprations dcides en AG. Lexpertise ne peut porter que sur un ou plusieurs actes dtermins et non sur lensemble de la gestion. - La demande doit prsenter un caractre srieux au regard de la dfense de lintrt social. Lapprciation de ce caractre srieux est dlicate. Il faut carter toute demande qui naurait dautre but que dentraver la gestion des dirigeants. Il nest pas possible dexiger ce stade la preuve dune irrgularit puisquon cherche ltablir par lexpertise. La jurisprudence sappuie seulement sur de simples indices sur latteinte lintrt social. Peu importe lurgence : lurgence nest pas une condition gnrale du rfr. Peu importe lventualit dune action ultrieure sur le fond. Lexpertise de gestion est une mesure dinformation autonome. Il appartiendra au demandeur de tirer les consquences de cette information. Il importe peu que les actions ventuelles soient rendues impossibles par la prescription. Rsultat : le Juge dsigne un expert et prcise ltendue de sa mission. Lexpert est un vritable expert. Il doit respecter le principe de la contradiction. Lexpert tablit un rapport. Ce rapport est adress au demandeur, au dirigeant, au ministre public (mme sil nest pas demandeur), au comit dentreprise et au commissaire aux comptes et, dans les socits cotes, lAMF. Le rapport de lexpert est annex au rapport gnral du commissaire aux comptes.
peut tre ordonn ltablissement par un huissier dun procs-verbal dune AG. Le domaine de larticle 145 est plus large que celui de lexpertise de gestion : Plus large quant la socit : cette mesure est ouverte toutes les socits civiles ou commerciales Plus large quant au demandeur. La procdure peut tre engage par tout intress. Plus large quant aux oprations : la procdure de larticle 145 peut tre engage propos de tout aspect de lactivit sociale et non seulement sur les actes des dirigeants.
Il est exig une condition supplmentaire puisque lart.145 prcise que les faits dmontrer doivent prsenter un intrt judiciaire. La demande doit tre carte si aucune action sur le fond nest plus possible.
La procdure : Linitiative est ouverte tout intress. Le plus souvent il sagit dun associ minoritaire. Ce pourrait tre un dirigeant en place ou rvoqu ou un tiers. La comptence est le plus souvent celle du juge des rfrs. Le rsultat :
Le Juge dsigne un administrateur qui est choisi parmi les administrateurs judiciaires inscrits. Ladministrateur provisoire a en principe les mmes pouvoirs que les dirigeants. Les tiers doivent en tre informs et sa dsignation doit tre publie de la mme faon que celle de dirigeants. Les dirigeants en place sont dessaisis. La dsignation dun administrateur judiciaire est lquivalent dune rvocation judiciaire temporaire. Cette mesure est trs utile dans la SA o la rvocation judiciaire nexiste pas. La dure des fonctions est en principe fixe par le juge et sinon il faudra le saisir nouveau pour provoquer une nouvelle dcision mettant fin aux fonctions de ladministrateur provisoire.
Ce mcanisme est de manire gnrale utilis en jurisprudence comme mode de rsolution des conflits sociaux et comme une sorte de diminutif de la dsignation dun administrateur provisoire. Il peut sagir parfois dun observateur de gestion, dun contrleur de gestion, dun enquteur conciliateur.
1) La notion
Le fondement thorique de labus de majorit : labus de majorit emprunte tant au droit commun quau droit spcial des socits. Fondamentalement, labus de majorit nest rien dautre quune application de la thorie gnrale de labus du droit. Nul ne peut impunment user de son droit de manire draisonnable et nuisible autrui. Nul ne peut impunment user de son droit dans le dessein de nuire autrui. Nul ne peut impunment user de son droit contrairement sa finalit sociale. - Labus de majorit correspond labus commis dans lexercice du droit de vote. Le droit de vote peut et doit tre considr comme un droit finalis. Il y a abus ds lors que lon use ce droit contrairement lintrt social. - Labus de la majorit assure le respect de laffectio societatis. Dfinition technique : arrt Piquard de 1961 : labus est constitu si la dcision est prise contrairement lintrt social et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment des membres de la minorit . Labus de majorit repose sur deux lments : - Elment objectif : latteinte lintrt social - Elment subjectif : volont de rompre lgalit entre associs. Applications pratiques : Lhypothse la plus classique est celle des mises en rserves abusives. Cas dune socit qui fait des bnfices qui sont systmatiquement mis en rserve chaque anne. Cette dcision de mise en rserve doit apparatre comme sans utilit pour la socit car celle-ci couvre largement ses besoins de financement. Ces dcisions de mise en rserve sont sans prjudice pour les majoritaires car ils tirent profit de la socit un autre titre. Ces dcisions sont prises au dtriment des minoritaires qui sont de ce fait priv de tout intrt tre associ. Ex : la dcision de faire supporter
par la socit le passif dune filiale dont lun des majoritaires est dirigeant ou bien la dcision de donner le fond social en location grance une socit exclusivement compose des majoritaires.
2) Sanction
Annulation de la dcision abusive et possibilit de condamner des dommages et intrts. Sont condamns les auteurs majoritaires de labus. Les dommages et intrts peuvent tre allous aux associs minoritaires et la socit (sur le fondement de latteinte lintrt social).
1) Le domaine de labus
Labus de minorit ne concerne que les dcisions extraordinaires des socits anonymes ou des socits responsabilit limite. La modification des statuts ncessite une majorit renforce. Celui qui dtient plus d1/3 des actions dans une SA ou plus d1/4 des parts dans une SARL dtient une minorit de blocage car il peut bloquer les dcisions prises en AG extraordinaire. Celui qui peut ainsi bloquer, il peut abuser de son droit de bloquer. Labus dgalit peut se rencontrer dans toute socit pour toutes les dcisions, toutes les fois que les dcisions sont prises la majorit en capital. Lassoci qui dtient la moiti peut sopposer toute dcision et peut abuser de ce droit.
conditions irrgulires. Peuvent dcouler des sanctions diverses, en particulier une ventuelle responsabilit civile voir pnale des dirigeants auteurs de lacte. La sanction peut galement tre linopposabilit de lacte la socit. Eventuelle annulation de lacte ou de la dlibration.
II - Le rgime de lannulation
Lannulation de lacte ou de la dlibration entraine la disparition rtroactive de lacte ou de la dlibration. Il en dcoule des risques de perturbation importants. En raison de ces risques que le prononc de lannulation comporte des obstacles et limites : - La prescription de laction en nullit : laction en nullit se prescrit par trois ans compter de lacte ou de la dlibration litigieuse. La prescription de laction laisse subsister lexception de nullit. - Lexistence dune facult de rgularisation : lacte irrgulier est susceptible dtre rgularis. La rgularisation peut intervenir en cours dinstance. Interdiction faite la socit et aux associs de se prvaloir dune nullit lgard des tiers de bonne foi.
Laddition de ces deux circonstances fait que la SNC est aujourdhui un instrument trs apprci dans les groupes de socit. La constitution de la SNC est pour lessentiel soumise au droit commun. La principale spcificit est lexigence particulire de capacit. Cette exigence vient du fait que tous les associs sont commerants, ils doivent donc remplir les conditions pour tre commerant. Ce qui exclut les mineurs mme mancips, ainsi que les majeurs protgs. Il faut au moins deux associs. Les apports en industrie sont possibles et il ny a pas de capital social minimum.
A) La nomination
Il existe une rgle selon laquelle en principe tous les associs sont grants, article L221-3 Code de commerce. Cette rgle est suppltive, elle est souvent carte par les statuts. - Sur le fond, le grant peut tre une personne physique ou une personne morale. Le grant peut tre associ ou non associ. - En la forme, le grant peut tre nomm soit par les statuts (donc lunanimit) et cest donc un grant statutaire, soit par une dcision postrieure prise lunanimit sauf clause contraire.
B) La rvocation
Le grant est en principe nomm pour la dure de la socit, sauf clause contraire. Le grant ainsi nomm ne peut tre rvoqu que par dcision des associs et non pas par dcision judiciaire. Le grant peut dmissionner. Les conditions de la rvocation sont complexes car elles varient selon la situation. Article L221-12 Code de commerce : 3 cas - Dans certains cas, la rvocation ncessite imprativement lunanimit des autres associs. Il est en ainsi pour la rvocation du grant statutaire associ et lorsque tous les associs sont grants.
La rvocation a lieu en principe lunanimit, sauf clause contraire des statuts. Il en est ainsi sagissant de la rvocation du grant non statutaire associ. La rvocation a lieu en principe la majorit, sauf clause contraire. Cas de la rvocation du grant non associ, statutaire ou non.
La rvocation entraine la cessation des fonctions. La rvocation peut galement entrainer la rparation du prjudice quelle cause si elle est dcide sans juste motif. La rvocation peut aussi entrainer la dissolution de la socit. La socit est en principe dissoute par la rvocation du grant dans les cas o cette rvocation est ncessairement prononce lunanimit. Nanmoins, cette dissolution peut tre vite si la continuation de la socit est prvue par les statuts ou si elle est dcide lunanimit des autres associs. Dans ce cas, le grant rvoqu dispose par exception dun droit de retrait.
III - La dissolution
Sous linfluence de lintuitu personae. La socit ne peut pas survivre la disparition de la confiance. En cas de dcs, le principe est que la SNC est dissoute de plein droit , article L221-15 al.1. Cette rgle est suppltive. Les statuts peuvent inclure une clause de continuation de la socit, articles L221-15 al.2 et suivants. Cette clause est ncessaire la continuation car la dissolution joue de plein droit, de sorte que la continuation ne peut pas rsulter dune dcision postrieure. Il peut sagir dune continuation entre les associs survivants, cest une clause tontinire. Les hritiers sont vincs. Il peut sagir dune clause de continuation avec tous les hritiers ou avec certains hritiers seulement. Eventuellement sous condition dagrment. La clause de continuation peut tre avec le conjoint survivant ou avec un lgataire etc. La clause de continuation a deux consquences : - Lindemnisation des hritiers vincs. Les hritiers vincs doivent tre indemniss du montant de la valeur des parts, dont les conditions dvaluation sont prcises larticle 1843-4. Il sagit bien dune indemnisation et non dun rachat de part puisque les hritiers vincs nont jamais eu de parts. - En cas de continuation avec un hritier mineur, le problme est quil ne peut pas tre associ dans une SNC. Dans ce cas, il est ncessaire de transformer la socit. En cas dinaptitude dun associ, la SNC est dissoute : - dans le cas o lassoci fait lobjet dun jugement de liquidation judiciaire dans une autre activit, - dans le cas o lassoci est frapp dincapacit ou dinterdiction dexercer une activit de commerce. La dissolution est une rgle suppltive qui ne seffectue pas de plein droit. La socit peut continuer malgr linaptitude de lun de ses associs soit par une clause des statuts, soit par leffet dune dcision postrieure et unanime des autres associs. Lassoci inapte est alors exclu. La valeur de ses parts doit lui tre rembourse.
Cest une socit risque limit : de ce fait, la SARL est proche des socits par action et notamment de la SA. Cest pourquoi, la SARL est soumise une rglementation contraignante, souvent calque sur la rglementation des S.A. Cest une socit qui est marque par un fort intuitu personae : de ce fait, la SARL se rapproche des socits de personnes. Notamment, le capital est divis en parts et non pas en actions. La cession de ces parts des tiers est trs troitement rglemente.
La SARL prsente 3 principaux avantages : - La limitation de responsabilit - Le caractre ferm de la socit qui est protge contre lintrusion des tiers - La grande facilit de constitution de la socit qui a t constamment renforc dans les textes, dans le dessein dencourager la cration dentreprises. Suppression de lexigence dun capital minimum, admission de lunicit dassoci.
A lexpiration du dlai de 6 mois, la socit nest toujours pas immatricule : le remboursement peut tre obtenu soit sur autorisation judiciaire par les apporteurs agissant individuellement, soit par un mandataire commun sadressant directement au dpositaire. Les apports en nature sont dvaluation dlicate. Le risque est celui dune survaluation. Ce risque inspire lexistence de rgles particulire dvaluation des apports en nature, art.L223-9ccom. Le principe est que lvaluation doit tre faite au vu dun rapport tabli par un commissaire aux apports et annex aux statuts. Le commissaire aux apports est choisi parmi les CAC ou les experts comptables. Il est dsign lunanimit des futurs associs, dfaut par ordonnance du prsident du tribunal de commerce. Lintervention du commissaire aux apports peut tre carte sous trois conditions cumulatives : - Une dcision unanime des futurs associs - Aucun apport en nature nest valu plus de 7500 - La valeur globale attribue aux apports en nature ne dpasse pas la moiti du capital social La sincrit de lvaluation des apports en nature est en outre garantie par une double menace civile et pnale. La survaluation frauduleuse des apports en nature est un dlit pnal. Menace civile : les associs sont solidairement garants de la valeur attribue ces apports dans deux cas : - Sils ont dcid de se passer de commissaire aux apports - Sils ont retenu une valeur diffrente de celle propose par le commissaire aux apports. Si les biens de la socit ne suffisent pas dsintresser les cranciers de la socit, les associs sont tenus dans la limite du montant attribu par eux aux apports en nature.
II - La dissolution de la SARL
La dissolution de la SARL obit aux causes et aux modalits de droit commun.
Le fonctionnement de la SARL obit des mcanismes qui sont calqus sur ceux de la SA. Les structures de la SARL sont plus simples. La prsence du CAC nest pas toujours obligatoire. Seuls sont donc en prsence les associs et les grants.
I - Les associs
Les associs nont pas dobligation aux dettes sociales. Les associs nont aucune obligation lgard des tiers. Le seul risque est celui de perdre ce que lon a apport. Les associs nont que trs peu dobligations lgard de la socit.
Au dcs dun associ, la SARL nest pas dissoute, elle continue avec les hritiers de lassoci dcd. Cette rgle nest pas dordre public. Les statuts peuvent y droger de 3 faons : - Les statuts peuvent riger le dcs en cause de dissolution - Les statuts peuvent mettre en place diverses formes de continuation qui sont les mmes que dans la SNC. - Les statuts peuvent subordonner la transmission effective lhritier lagrment de lhritier. Ce sont les mmes conditions quen cas de cession un proche ou un coassoci. Lhritier ne vote pas sur son propre agrment car il nest pas encore associ.
Introduction dun quorum du quart. des parts sur premire convocation. Le cas chant, 1/5 sur seconde convocation. Dans tous les cas, les dcisions sont prises la majorit des 2/3 des parts dtenues par les associs prsents ou reprsents.
2) Linformation individuelle
Les associs de SARL disposent dun droit linformation personnelle dont la rglementation sinspire pour partie de celle relative linformation des actionnaires de SA, articles L223-26, L223-36 et L223-37 Code de commerce.
La cessation des fonctions : Le grant est en principe nomm pour la dure de la socit, sauf clause contraire des statuts. Le cas chant, il peut y avoir larrive du terme. La rvocation du grant de SARL peut emprunter deux voies : - La rvocation par les associs : suppose sur le fond une dcision ordinaire prise la majorit en capital. Les statuts peuvent exiger une majorit plus forte. Le grant, sil est associ, prend part au vote sur sa rvocation. La situation nest pas diffrente pour le grant statutaire. La qualit de grant statutaire est sans incidence sur sa rvocation. Il existe une exigence de forme selon laquelle la rvocation doit figurer lordre du jour de lAG. La jurisprudence se montre trs librale en admettant notamment linscription implicite lordre du jour. Linscription de la rvocation lordre du jour peut rsulter de la mention lordre du jour examen de la gestion . Si la rvocation intervient sans juste motif, le grant peut obtenir des dommages-intrts. De mme en cas de rvocation abusive. - La rvocation judiciaire : cette rvocation est utile pour se dfaire dun grant majoritaire. Cette rvocation peut tre prononce par le tribunal de commerce la demande de tout associ pour cause lgitime. La cause lgitime de rvocation est a priori la mme chose que la rvocation pour justes motifs.
conserver son contrat de travail. Mais il est galement possible un grant en place de conclure un contrat de travail avec la socit. La principale difficult est celle de la subordination. Certains auteurs estiment que cette subordination ne peut pas exister car le grant tant personnellement investi de la direction gnrale de la socit, nest subordonn personne dautre qu lui-mme. Cette subordination est nanmoins admise par la Cour de cassation qui considre que la qualit de grant nest pas incompatible avec le lien de subordination. Le grant peut tre subordonn dun cogrant, de lassoci majoritaire, dun GIE dont la socit est membre. Tout dpend des circonstances. Il existe sur cette question une jurisprudence abondante et trs factuelle. La subordination est exclue si le grant est ou devient associ majoritaire, jurisprudence Cavrois de 1979 et 1980.
3) La rmunration du grant
Il nest question que de la rmunration des fonctions sociales qui ne constituent pas un salaire. La rmunration est dtermine soit par les statuts, soit par une dcision ultrieure des associs. La dcision des associs est une dcision collective unilatrale en ce quil ne sagit pas dun contrat pass avec le grant. Il nexiste pas de contrat de rmunration entre une socit et son grant. Cette dcision rsulte du pouvoir exclusif des associs ; le grant ne peut ni fixer lui-mme sa rmunration, ni la faire fixer en justice. Aujourdhui en droit fiscal il ny a plus de diffrence entre grant minoritaire ou majoritaire. Cest un rgime fiscal identique celui des traitements et des salaires, ce qui inclue la dduction forfaitaire de 10%. Pour le rgime social, il y a une diffrence selon que le grant soit minoritaire ou majoritaire. Le grant minoritaire est assujetti au rgime gnral de la scurit sociale. Le grant majoritaire est soumis au rgime des travailleurs indpendants.
Le principe est que ces conventions rglementes doivent tre soumises au contrle des associs. Dans la SARL, il sagit dun simple contrle a posteriori, sans autorisation pralable. Cest une procdure dapprobation qui se droule en 4 tapes maximum : - La conclusion de la convention et ventuellement son excution - Sil existe un CAC, le grant doit laviser de la convention - Etablissement dun rapport spcial sur les conventions rglementes. Le rapport est tablit soit par le CAC sil existe, soit par le grant. - Le vote des associs : les associs votent sur lapprobation des conventions aux vues du rapport. Le grant ou lassoci intress ne prend part ce vote. Lorsque la convention est conclue avec un grant non associ par une SARL qui na pas de CAC, la convention doit faire lobjet dune autorisation pralable des associs. La sanction en cas de non-respect de la rglementation rside dans lventuelle responsabilit civile des personnes intresses. Les conventions non-approuves ou expressment dsapprouves ne sont pas nulles, simplement le grant et ventuellement lassoci intress doivent en supporter les consquences dommageables pour la socit.
En cours de vie sociale, lEURL apparat par la runion de toutes les parts entre les mains dun seul associ.
La situation nest jamais dfinitive, il est toujours possible de passer de la forme unipersonnelle la forme pluripersonnelle et vice versa. Lassoci unique peut tre une personne physique ou morale. Une EURL ne peut pas tre lassoci unique dune autre EURL. Une seule et mme personne peut tre associe unique de plusieurs EURL. Les conditions de constitution sont les mmes quen droit commun. On retrouve lobligation de dpt des fonds et lobligation dvaluation des apports en nature. On retrouve aussi la ncessit de respecter les formalits de reprise des actes accomplis au cours de la priode de constitution. Lacte de socit nest pas ici un contrat, cest un acte unilatral. Le fonctionnement de lEURL est en principe soumis au droit commun avec deux organes : le grant et lassoci. Le grant peut en principe tre lassoci unique ou un tiers. Cest ncessairement un tiers si lassoci unique est une personne morale puisque le grant dune SARL ne peut tre quune personne physique. Lassoci unique exerce les attributions qui sont normalement celles des associs. Il ne peut pas dlguer ses pouvoirs dassoci. Les dlibrations des AG sont remplaces par des dcisions de lassoci unique qui doivent tre consignes dans un registre spcial.
Section 1 : Lexistence de la SA
I - La constitution de la SA
A) Conditions de fond
Conditions de droit commun avec trois sries de rgles spcifiques : - Aucune exigence de capacit nest pose. En revanche il est exig un nombre minimum dactionnaires fix 7. - Quant au capital, il y a ici un montant minimum qui est exig. Il ny a plus distinguer selon que la socit fait ou non appel public lpargne. Dans tous les cas, le capital social minimum est de 35 000. Jusqu lordonnance de 2009, le capital minimum en cas dappel public lpargne tait de 225 000. Les apports en industrie sont ici prohibs. Les apports en nature doivent tre intgralement et immdiatement librs ds la souscription. Les apports en numraire en revanche peuvent faire lobjet dune libration fractionne. Les apports en numraire doivent tre immdiatement librs pour moiti ds la souscription, le reste devant tre libr dans les 5ans sur appel de fond de la direction.
B) Conditions de forme
La SA peut se constituer en faisant publiquement appel lpargne. Dans ce cas, la constitution obit des formalits complexes incluant notamment une AG constitutive qui remplace la signature des statuts. Cette constitution est dans la pratique rarissime. Si elle ne fait pas publiquement appel lpargne, il ny a rien dire. Pour les apports en numraire, on retrouve lobligation de dpt des fonds. Les fondateurs qui reoivent les fonds provenant des souscriptions doivent les dposer la caisse des dpts et consignation chez un notaire ou dans une banque. Ces fonds ainsi dposs sont indisponibles jusqu leur retrait. Le retrait peut intervenir par le mandataire de la socit si la socit est immatricule dans les 6 mois. Le retrait peut intervenir par un mandataire dsign en justice la demande de tous souscripteur et qui est charg de restituer les fonds au souscripteur. Evaluation des apports en nature : Protger les actionnaires et les tiers contre les risques dune mauvaise valuation des apports en nature. Cette procdure est galement applicable aux avantages particuliers qui peuvent tre consentis certains actionnaires ou des tiers par les statuts. Lvaluation des apports en nature est ici obligatoirement faite aux vues dun rapport tabli par un ou plusieurs commissaire aux apports. Il est impossible de se dispenser de cette intervention. Le commissaire aux apports est en outre ncessairement dsign en justice linitiative des fondateurs. Il ne peut donc pas tre dsign amiablement. Le commissaire aux apports tablit un rapport dans lequel il value les apports en nature. Il est mis la disposition des futurs actionnaires et est annex aux statuts. La survaluation ventuelle peut tre sanctionne. En revanche il ny a pas de garantie particulire dans le cas o les actionnaires ne suivraient pas les conclusions du rapport aux apports.
II - La dissolution de la SA
La dissolution obit aux causes et modalits de droit commun. Sagissant des vnements tenant aux actionnaires : La SA nest pas atteinte par les vnements qui touchent la personne des actionnaires. Peu importe donc le dcs, lincapacit, linterdiction ou linaptitude qui peut frapper un ou plusieurs actionnaires. Il existe une cause spcifique de dissolution qui se rencontre dans le cas o le nombre des actionnaires devient infrieur 7. Dans ce cas, la situation doit tre rgularise dans le dlai dun an, sinon la dissolution peut tre demande en justice par tout intress. Nanmoins, la rgularisation reste possible et le tribunal peut accorder un dlai supplmentaire de 6mois. Sagissant des vnements tenant la situation patrimoniale de la socit : - La perte de plus de la moiti du capital : idem que pour la SARL. Hypothse o, du fait de pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent infrieurs la moiti du capital. Les dirigeants doivent convoquer une AG extraordinaire afin de statuer sur lventualit dune dissolution anticipe de la socit. Si la dissolution nest pas dcide, il faut rgulariser en rduisant le capital. La rgularisation doit intervenir dans les 2ans. En cas dinexcution de lune ou lautre des deux obligations, la dissolution peut tre demande en justice par tout intress. La rgularisation reste possible, le tribunal peut accorder un dlai supplmentaire de 6mois. - La rduction du capital social au-dessous du minimum lgal : la rduction peut intervenir sous condition suspensive de transformation de la socit ou bien sous condition daugmentation du capital. Sinon, la dissolution peut tre demande en justice par tout intress avec la possibilit de rgularisation en cours dinstance.
Section 2 : Le fonctionnement de la SA
Le problme est celui du rapport entre les actionnaires et les dirigeants. Une volution en deux temps sest produite : Dissociation entre le capital et le pouvoir et confiscation du pouvoir par les dirigeants : cela a t un phnomne de fait dont les causes sont diverses. Il y a tout dabord un affaiblissement des assembles dactionnaires, cause notamment de lmiettement du capital, de la passivit des petits actionnaires. Ceux-ci se considrent plus comme des investisseurs que comme des associs. Attitude des dirigeants eux-mmes qui ont profit de la situation avec la pratique des pouvoirs en blanc. Elle consiste envoyer en mme temps que la convocation lAG une formule de procuration lactionnaire en lui demandant de signer la procuration sans ncessairement dsigner le mandataire. Il y a un transfert de pouvoir. Le phnomne est ensuite relay par le droit. La thorie institutionnelle voit dans le dirigeant un organe lgal qui incarne la socit et non pas un mandataire qui serait aux ordres des actionnaires. On a vu apparatre des titres mixtes mis par la socit qui sont mi-chemin des actions et des obligations (simples droits de crance). Ces titres mixtes ont permis de collecter des fonds propres sans perdre le pouvoir. Reprise en main de la socit par les actionnaires par la doctrine du gouvernement dentreprise. Ce mouvement est n au dbut des annes 90 dabord en GB. Le gouvernement dentreprise repose sur un renouveau de la conception contractuelle de la socit. Cela se traduit notamment dans les grandes entreprises par un renforcement des contrles exercs par les actionnaires au nom de la transparence. Cela se traduit galement par la mise en place dorganes indpendants. La conception du gouvernement dentreprise se traduit aussi par un retour la conception traditionnelle du dirigeant simple mandataire des actionnaires. En France, cette doctrine a t controverse. On lui en reproch de privilgier les intrts court terme des actionnaires : percevoir des dividendes levs et de procder ventuellement de restructurations gnratrices de profits financiers. On a reproch cette doctrine de sacrifier les intrts long terme de lentreprise (prennit de lactivit et de lemploi). La loi NRE a intgr ce nouveau concept.
nominatives et les actions au porteur. Cette distinction a pris un sens particulier. Les actions nominatives sont celles qui sont inscrites dans un compte qui est tenu par la socit elle-mme. La socit connat donc lidentit de lactionnaire. Les actions au porteur sont celles qui sont inscrites dans un compte tenu par un intermdiaire habilit. Il sagit dun tablissement de crdit ou dune entreprise dinvestissement. Cet intermdiaire habilit est lui-mme affili un organisme central qui assure la compensation des titres entre les teneurs de compte. Aujourdhui, cet organisme sappelle Euroclear France. Lorsque laction est ainsi au porteur, la socit mettrice ne connat ncessairement pas lidentit du porteur.
Il existe des situations intermdiaires entre action nominative et action au porteur. Laction mme au porteur nest jamais matrialise dans un document. Les actions sont en principe nominatives et ne peuvent tre au porteur qu des les socits cotes. La valeur nominale de laction ou le pair de laction : cette valeur est gale au montant de lapport. Aujourdhui cette fixation de la valeur nominale est devenue facultative. La valeur dmission : peut tre suprieure au pair si lors dune augmentation du capital, la socit exige le paiement dune prime dmission. La valeur dmission reprsente la valeur nominale plus ventuellement la prime dmission. La prime dmission correspond lacquisition par le nouvel actionnaire dun droit sur les rserves. La valeur vnale, liquidative ou la casse : elle est en principe le rsultat dun calcul : valeur des actifs sociaux divise par le nombre dactions. La valeur boursire si la socit est cote : rsulte du jeu de loffre et de la demande sur les marchs financiers.
dans les statuts ou dans un pacte extra statutaire. Il semble quaujourdhui une telle clause soit juge valable en jurisprudence sous deux conditions : - Linalinabilit doit tre temporaire - Elle doit tre justifie par un intrt srieux et lgitime. Ces deux conditions sont poses par larticle 900-1cciv sagissant des clauses dinalinabilit qui peuvent tre insres dans une libralit.
1) Clause dagrment
Articles L228-23 et suivants. Cest une clause statutaire qui a pour objet de subordonner la ngociation des actions lagrment pralable de la socit . La cession non agre serait frappe de nullit. a) Domaine de lagrment Modifi par une ordonnance de 2004. Lexigence de lagrment est exclue dans les socits cotes. Lexigence de lagrment suppose que les actions soient nominatives. La clause dagrment doit figurer dans les statuts et elle fait partie des mentions des statuts soumises publicit. - Lagrment ne peut tre exig quen cas de cession (transfert de proprit au bnfice dun ayant-cause titre particulier). - La clause ne joue pas en cas de transmission par succession un ayant-cause universel ou titre universel. - La clause ne joue pas non plus en cas de liquidation de communaut entre poux. La clause dagrment ne joue pas en principe en cas de transmission par leffet dune fusion, sauf si la clause le prvoit expressment. Quant aux parties, lagrment ne peut pas tre exig en cas de cession au conjoint, un ascendant ou un descendant. En revanche, le texte actuel autorise implicitement lexigence de lagrment en cas de cession un autre actionnaire. Le texte antrieur 2004 nautorisait lagrment quen cas de cession un tiers. La jurisprudence dduisait de ce texte que lagrment ne pouvait tre exig en cas de cession un autre actionnaire car ce ntait pas un tiers. Aujourdhui le texte ne vise plus le tiers. b) Le mcanisme de lagrment Trois temps : Il faut une demande dagrment qui doit tre notifie la socit (pas aux actionnaires). Cette demande dagrment doit indiquer lidentit de lactionnaire, le nombre des actions et le prix envisag. On agre surtout le cessionnaire. La dcision sur lagrment : la dcision doit intervenir dans les trois mois. Le silence vaut agrment. Lorgane comptent pour dlivrer lagrment est celui dsign par les statuts. Lagrment peut par exemple tre donn par le conseil dadministration.
Si lagrment est donn, il reste seulement procder au transfert. Cest linscription de la cession sur le registre des transferts tenu par la socit. Ce transfert intervient en excution dun ordre de mouvement qui mane du cdant. Si lagrment na pas t donn, il y a une obligation de rachat des actions. Les actions doivent tre rachetes par un ou plusieurs actionnaire ou par un ou plusieurs tiers dsigns par la socit ou par la socit elle-mme qui doit alors rduire son capital dun montant quivalent celui du nominal des actions. Le prix est fix par application de larticle
1843-4cciv. Ce rachat doit intervenir dans les 3 mois du refus dagrment sous rserve dune prorogation judiciaire de ce dlai qui est illimit. A dfaut de prorogation et de respect de ce dlai, lagrment est finalement considr comme rput donn. Il sagit bien dune obligation de rachat qui pse sur la socit et non sur le cdant. Lactionnaire cdant qui na pas reu lagrment peut tout moment renoncer la cession.
2) La clause de premption
A pour objet dobliger lactionnaire qui dsir cder ses titres les offrir dabord aux autres actionnaires. Cest le droit de prfrence. Le pacte de prfrence est ordinairement rciproque. Chaque actionnaire est la foi promettant sagissant de ses propres actions et bnficiaire sagissant des actions des autres. Une clause de premption peut concerner que certaines actions. Il sagit ici de prempter des titres et non pas dagrer un cessionnaire. La clause de premption peut sappliquer dans toute cession (mme pour une cession au bnfice dun proche). La clause de premption fait peser sur le cdant une obligation de cder ses titres. Il ny a pas ici de droit de repentir. Cette clause apparat comme un moyen de tourner la rglementation lgale restrictive de lagrment. Il apparat que la clause de premption est couramment utilise dans la pratique et quelle figure dans tous les modles de statut. Sa validit a t implicitement admise par la ccass.
Si toutes les actions sont nominatives, les actionnaires sont convoqus personnellement par lettre simple ou recommande au moins 15 jours avant la date de lassemble. Il faut publier un avis de convocation dans un journal dannonce lgale et au BALO (bulletin dannonce lgale obligatoire). Lordre du jour est une mention essentielle puisque le principe est que lassemble ne peut dlibrer sur une question non inscrite lordre du jour. Ce principe comporte une exception concernant la rvocation des dirigeants : elle peut tre dcide en toute circonstance, mme sans inscription pralable lordre du jour. Existence de la rubrique Questions diverses . Cette pratique est valide. Les textes prcisent que ces questions diverses ne doivent prsenter quune importance minime. Lordre du jour est fix en principe par lauteur de la convocation. Il peut tre complt linitiative du C.E. ou dun ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5% du capital. b) La participation lassemble et au vote Tout actionnaire peut participer lAG et au vote. Un actionnaire est exclu du vote titre de sanction, notamment en cas dinexcution de lobligation de libration des apports ou en raison de lexistence dun conflit dintrt. Cest le cas lorsque lon vote de lapprobation des conventions rglementes. Article L225-10 Code de commerce : cas particuliers : - Actions greves dusufruit : le droit de vote appartient lusufruitier dans les AG ordinaires et au nu-propritaire dans les AG extraordinaires. Les clauses contraires sont possibles - Les actions indivises : les copropritaires doivent tre reprsents par lun deux ou par un mandataire commun dsign en justice en cas de dsaccord. - Les actions donnes en nantissement : le dbiteur reste titulaire des actions, il a seul accs lassemble et seul lexercice du droit de vote. Il est possible de participer par reprsentation. Cette reprsentation est limite dans les SA. Un actionnaire ne peut donner mandat qu un autre actionnaire ou son conjoint. Cest une rgle dordre public. Il est possible de ne pas dsigner dans le mandat la personne du mandataire. Les pouvoirs de reprsentation sont alors donns en blanc. Cette pratique est dangereuse car elle perverti la dmocratie dactionnaire que lon souhaite organiser. Cette pratique est rglemente. Il est seulement exig que lactionnaire qui reoit la formule de procuration en blanc doit tre inform de lusage qui sera fait de son pouvoir. Le vote par correspondance : Cette possibilit a t introduite en 1983 dans le dessein de lutter labsentisme des actionnaires. Il sagit dune rgle dordre public. La socit doit adresser aux actionnaires qui le demandent un formulaire qui leur permet de se prononcer sur chaque question. La participation par visioconfrence : Introduite par la loi NRE. La participation par visioconfrence est possible si elle est prvue par les statuts. Elle quivaut une participation physique car les actionnaires sont rputs prsents. c) Le droulement de lassemble Lassemble commence par les formalits prliminaires : - Emargement de la feuille de prsence - Installation du bureau de lassemble - Constatation du quorum Il y a ensuite des informations qui sont fournies aux actionnaires par la direction. Ont lieu ensuite des dbats oraux puis le vote. On vote sparment sur chaque rsolution. Le vote se fait en principe main leve. Le droit de vote est en principe proportionnel au capital dtenu. Possibilit dune exception statutaire ventuelle. Les statuts peuvent attribuer un vote double aux actions inscrites depuis deux ans au moins au nom du mme actionnaire. Les statuts peuvent limiter le nombre de voies dont peut disposer un actionnaire.
Il reste ensuite tablir le procs-verbal des dlibrations. Ce PV est tabli par le bureau, il est consign dans un registre spcial tenu au sige social.
Le lgislateur nest pas all au bout de la rforme. Les statuts peuvent confier la direction gnrale au prsident du conseil dadministration. Le directeur gnral na pas disparu mais a seulement chang de nom. Dornavant, le directeur gnral peut tre assist dun ou plusieurs directeurs gnraux dlgus. Il existe dsormais trois ou quatre organes de direction
A) Le conseil dadministration
La composition du CA est fixe par les statuts dans les limites fixes par la loi. Le CA comprend en principe trois membres au moins, 18 membres au plus. Il peut compter jusqu 24 membres pendant 3ans en cas de fusion. Le CA peut compter des membres supplmentaires qui sont des salaris. Ce sont des administrateurs part entire : - Les administrateurs salaris lus par le personnel. Il y en a au maximum 4. - Les administrateurs salaris nomms par lAG parmi les salaris actionnaires. Le CA est un organe collgial.
librement rpartie par le conseil dadministration entre ses membres. Les jetons de prsence sont soumis au rgime des revenus de capitaux mobilier. Article L225-22 Code de commerce : trois conditions en cas de cumul entre les fonctions dadministrateur et les fonctions sociales : - Il faut quexiste un emploi effectif - Le contrat de travail doit tre antrieur la nomination au conseil dadministration. Le texte distingue deux hypothses. La premire est celle du salari qui devient administrateur : dans ce cas, il peut conserver ses fonctions salaries. La seconde est celle de ladministrateur qui devient salari : le contrat de travail conclu par un administrateur en fonction est nul de nullit absolue. Avant, on exigeait une anciennet de deux ans. Cette exigence a t supprime en 1994. - Le conseil dadministration ne compte pas plus du tiers de membres salaris. Ide dviter le risque dune submersion de la hirarchie sociale. Il faut dviter que le conseil dadministration ne soit compos dune majorit de salaris. Les salaris contrleraient le prsident qui serait le suprieur hirarchique des salaris. Pour ce calcul, on ne tient pas compte des administrateurs lus par le personnel ni des autres qui sont des reprsentants des salaris actionnaires. c) La cessation des fonctions dadministrateur En cas de dcs, de dmission ou lorsque la socit change de structure et devient une socit directoire. Les administrateurs sont nomms pour une dure limite fixe par les statuts, au maximum de 6ans. Le maximum est de 3 ans pour les premiers administrateurs. Les administrateurs sont indfiniment rligibles. Il est frquent que les statuts organisent un renouvellement par fraction. La rvocation est de la comptence exclusive de lAG ordinaire. Il est admis que lAG extraordinaire soit galement comptente. Cela exclu la rvocation judiciaire. Il est possible de faire dsigner un administrateur provisoire. La rvocation peut tre dcide en toute circonstance, mme si elle nest pas inscrite lordre du jour. Il sagit dune rvocation ad nutum qui ne saccompagne daucune indemnisation.
adresse au CAC sagissant de la runion affectant les comptes de lexercice dont il sagit. Organe dlibrant : ce sont des dcisions collectives soumises des conditions de quorum et de majorit. Le conseil dadministration ne dlibre valablement que si la moiti au moins de ses membres sont prsents. Au conseil dadministration, la majorit est calcule par tte et non pas en capital. La reprsentation est possible mais limite puisque chaque administrateur prsent ne peut recevoir quun seul mandat. Les dcisions sont prises en principe, sauf clause contraire des statuts, la majorit des membres prsents ou reprsents. Le prsident du conseil dadministration a voix prpondrante en cas de partage.
En cas de dcs ou dempchement le prsident peut tre temporairement remplac par un administrateur dlgu. Cest un administrateur qui est dlgu dans les fonctions de prsident.
2) Le statut du prsident du CA
La rmunration est facultative, elle ne constitue pas un salaire et elle est soumise au rgime fiscal et social applicable aux salaires. La dtermination de la rmunration est de la comptence exclusive du CA qui statue sur ce point par une dcision collective unilatrale. Il ne sagit
pas dun contrat. En ralit, cette prtendue dcision unilatrale est le rsultat de ngociations. Lon nest pas ici dans le domaine des conventions rglementes. Le rgime de la dcision unilatrale est applicable la pension de retraite verse par la socit son ancien prsident. Ces retraites sont, selon une jurisprudence classique inaugure en 1987, assimiles des rmunrations diffres sous trois conditions : - Il faut que la retraite ait pour contrepartie des services particuliers rendus la socit. - Il faut que la retraite soit proportionne ces services. - Il faut que la retraite ne constitue pas pour la socit une charge excessive. Les conditions poses par la jurisprudence nont pas de sens. Quest-ce que ces services particuliers ? Le contrat de travail du prsident est soumis au droit commun du contrat de travail des administrateurs. Le prsident en place ne peut pas devenir salari. Peut-on admettre lexistence dun lien de subordination ? Il ny a pas de jurisprudence sur la question. Il est possible dadmettre lexistence dun lien de subordination.
3) Attributions du prsident
Les attributions du prsident ont t bouleverses par la loi de 2001. Le prsident en tant que tel na plus que des fonctions internes. - Attributions gnrales : le prsident est principalement charg dorganiser et de diriger les travaux du CA. De manire plus large, le prsident doit veiller au bon fonctionnement des organes sociaux. A ce titre, il doit spcialement sassurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission et donc il doit notamment veiller leur information. - Attributions spciales : le prsident du CA reoit les questions crites des actionnaires qui peuvent lui tre adresses notamment au titre de la procdure dexpertise de gestion. Le prsident du CA reoit communication des conventions libres. Ce sont des conventions qui sont conclues avec un dirigeant ou avec un actionnaire et qui ne sont pas soumises la procdure dapprobation.
C) Le directeur gnral
Cest lui qui, depuis la loi NRE, est investi du pouvoir de reprsentation externe.
Le principe est que le directeur gnral est rvocable pour justes motifs et non plus ad nutum. Exception dans le cas o le directeur gnral est en mme temps prsident : dans ce cas, le directeur gnral est rvocable ad nutum pour les deux fonctions.
Statut du DGD : En tout point identique celui du directeur gnral. Attributions du DGD : Dans les rapports internes, les attributions du DGD sont fixes par la dcision de nomination. Cela permet de spcialiser les DGD. Dans les rapports externes, le DGD a les mmes pouvoirs que le directeur gnral. Le DGD peut engager la socit lgard des tiers, il a tout pouvoir pour agir en toute circonstance au nom de la socit, sans que ce pouvoir lgal puisse tre limit ni par les statuts ni par la dcision de nomination. Le DGD est un dirigeant social part entire.
II - La socit directoire
La socit directoire nest pas une forme spciale de socit, mais une simple modalit dorganisation de la SA. Le passage dune forme lautre ne constitue pas une transformation mais ncessite une modification des statuts. La socit directoire a t introduite par une loi de 1966 limitation du droit allemand. Cette innovation tait fonde sur deux proccupations : - Proccupation technique : assurer une rpartition plus nette des attributions entre les diffrents organes en distinguant entre un organe de direction exclusivement charg de la direction et un autre organe exclusivement charg du contrle de la direction (conseil de surveillance). - Proccupation sociale : ide dinstituer un organe de contrle ouvert aux salaris.
3) Attributions spciales
Elles sont proches de celles du CA. Cest le CS qui nomme le directoire ainsi que son prsident. Il est aussi conduit donner diverses autorisations, notamment sagissant des conventions rglementes. Il a aussi comptence pour convoquer les assembles dactionnaires. De plus, il dcide du dplacement du sige social dans un mme dpartement ou dans un dpartement limitrophe.
B) Le directoire
Sa composition est fixe par les statuts dans certaines limites lgales. En principe, le directoire compte 2 membres au moins et 5 membres au plus avec des exceptions dans les 2 sens. Le directoire peut compter jusqu 7 membres dans les socits cotes. Il peut compter quun seul membre si le capital social est infrieur 150 000 euros. Dans ce cas, le membre unique prend le titre de directeur gnral unique. Le directoire apparat comme un organe collgial comme le CS ou le CA et en mme tps comme un organe de direction comme le directeur gnral ou le grant. Cest donc un organe hybride.
directoire qui sont spcialement habilits par le CS. Relative au domaine du pouvoir de reprsentation : il y a des limites propres la socit directoire. Une autorisation pralable du CS est en effet ncessaire pour certaines oprations. Ces oprations sont : la cession dimmeuble / la cession de participation / la constitution de suret. Le dfaut dautorisation est inopposable aux tiers sauf preuve de leur mauvaise foi.
1) Les conventions conclues entre une socit anonyme et ses dirigeants ou actionnaires
Le danger est de voir la socit consentir son dirigeant ou son actionnaire des avantages excessifs et contraires lintrt de la socit. a) Les conventions rglementes Ce domaine est aujourdhui trs proche de ce qui a t vu dans la SARL. Sagissant des parties, la rglementation sapplique aujourdhui 4 sries de conventions. - Les conventions conclues entre la SA et ses dirigeants (directeur gnral, directeur gnral dlgu, membre du CA et prsident du CA, membre du directoire, membre du CS). - Conventions conclues entre la SA et lun de ses actionnaires, personne physique ou personne morale si celle-ci dtient plus de 10% des droits de vote (10% du capital en gros). - Conventions conclues entre la socit et une autre socit si celle-ci contrle elle-mme une socit actionnaire dtenant plus de 10% des droits de vote. La rglementation stend en outre aux conventions qui seraient conclues avec les personnes prcdentes par personnes interposes, c'est--dire par leffet dune simulation. La rglementation sapplique aussi aux conventions qui prsenteraient pour ces mmes personnes un intrt indirect. - Conventions conclues entre la socit et une autre socit si lun des dirigeants de la 1re est en mme temps dirigeant ou associ personnellement responsable de la 2nde. Hypothse de la convention conclue entre des socits ayant des dirigeants communs. Le contrle sapplique toutes conventions sauf aux conventions libres, c'est--dire celles relatives aux oprations courantes et normales. Depuis la loi NRE, les conventions libres doivent tre communiques au prsident du conseil dadministration ou de scurit. Sera dress une liste de lobjet de la convention libre. Le prsident va ensuite les transmettre au commissaire aux comptes. On parle de conventions libres dans le cas o raison de leur objet ou implications financires, les conventions ne sont pas significatives pour aucunes des parties.
Formalits respecter : Dans la SA, une autorisation pralable est ncessaire pour les conventions rglementes. Avant la conclusion de la convention, deux formalits sont ncessaires : - Information du conseil de scurit qui doit tre faite par lintress qui va contacter la socit. - Autorisation pralable donne par le conseil de scurit, elle doit tre expresse et spciale. Lintress, sil est membre du conseil, ne prend pas part au vote. Aprs la conclusion de lacte : - Le prsident avise le ou les commissaires aux comptes de la conclusion de la convention. - Le commissaire aux comptes tablit un rapport spcial sur la convention - Lassemble gnrale annuelle se prononce sur lapprobation de la convention au vu du rapport spcial. Sanctions au non-respect des formalits : La seule sanction rside dans la responsabilit civile. Les conventions non approuves nen produisent pas moins des effets, peu importe quelles naient pas t soumises au vote ou quelles aient t refuses par le conseil dadministration. Les consquences dommageables ventuelles des conventions peuvent tre mises la charge de lintress. Exceptions : - Nullit en cas de fraude - Nullit si la convention nas pas fait lobjet dune autorisation pralable et si elle a caus un prjudice la socit. Cette nullit est en quelque sorte conditionnelle. Toutefois, lirrgularit peut tre couverte par un vote de lassemble gnrale qui approuve la convention. Laction en nullit se prescrit par trois ans compter en principe de la conclusion de lacte ou de sa rvlation sil tait dissimul. b) Les conventions interdites Les dirigeants ne peuvent contracter un emprunt par la socit ou se faire cautionner par cette dernire. Le domaine dinterdiction comporte deux limites dans la SA : - Linterdiction ne stend pas aux conventions profitant aux actionnaires. Seuls sont viss les dirigeants. Linterdiction ne sapplique pas aux dirigeants personnes morales. - Linterdiction ne joue pas si la socit exploite un tablissement financier sagissant des activits normales prvues par la convention. Linterdiction stend aux conventions conclues aux bnfices du conjoint mais aussi les ascendants ou descendants des dirigeants. Linterdiction stend aussi aux personnes interposes. La sanction rside dans une nullit dordre publique de la convention interdite, cette nullit peut tre accompagne de dommages et intrts.
a) Domaine de lautorisation
Le domaine balaye toutes socits avec une exception pour les socits exploitant un tablissement bancaire et financier. Lexigence dautorisation est ncessaire si une socit mre cautionne sa filiale. Quelles surets sont soumises autorisation ? - Aval : une personne sengage payer dfaut de paiement de lettre de change par une autre. - Garanties : lautorisation est requise pour les surets que la socit consent en garantie de ses propres engagements. Sagissant des lettres dintention, lautorisation peut tre exige (aussi appel lettre de confort). Cest un engagement pris par une socit de soutenir une autre qui est gnralement sa filiale. La jurisprudence distingue selon que la lettre fasse peser sur son auteur une obligation de moyens ou de rsultat. Dans le cas o lobligation est de moyens, lautorisation ne sera pas obligatoire. Depuis 2006, la loi rgime des surets range la lettre dintention dans les surets personnelles avec la garantie et le cautionnement. Aussi, toute lettre dintention serait soumise garantie. b) Les modalits de lautorisation Lautorisation est pralable. Elle est donne au dirigeant excutif. Cette autorisation est limite dans le temps : elle est donne pour une dure maximale dun an. Lautorisation na pas tre renouvele pour de nouveaux engagements. Lautorisation est limite dans son objet : 4 systmes possibles : - Lautorisation peut tre donne pour chaque engagement. - Lautorisation peut tre donne dans la limite dun montant maximum par engagement - Lautorisation est donne dans la limite dun montant maximum global - On cumul les deux limites prcdentes : le dirigeant ne peut engager la socit dans la limite dun montant pour chaque engageant nexcdant pas un montant global. c) La sanction du dfaut dautorisation Lengagement non autoris est inopposable la socit. Le crancier est priv de la garantie de la socit. Cette inopposabilit est une sanction plus svre que la nullit. Linopposabilit nest pas susceptible de confirmation. Lautorisation ne peut pas tre donne aprs coup, a posteriori. Linopposabilit ne se prescrit pas. Cette inopposabilit en principe nest pas subordonne la mauvaise foi du tiers crancier. Peu importe que le crancier soit de bonne ou de mauvaise foi (quil ait eu connaissance de la non autorisation). La mauvaise foi est ncessaire pour la sanction dinopposabilit lorsque lengagement excde la limite globale non pas lui seul mais seulement par son addition aux autres engagements.
verses aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres de la socit. Cela ne permet pas de savoir combien chacun touche. La loi NRE a mis en place un autre mcanisme qui se veut plus efficace, article L225-102-1 Code de commerce. Le rapport de gestion doit comporter lindication des rmunrations et avantages de toute nature verss chaque mandataire social par la socit elle-mme ou par une socit quelle contrle ou qui la contrle. Cette information englobe donc tous les lments de rmunration quils soient dus au titre des fonctions sociales ou au titre dun contrat de travail. Il y a dans ce mcanisme deux limites importantes : - Cette obligation dinformation est aujourdhui limite aux seules socits cotes. - Elle ne concerne pas les rmunrations qui pourraient tre verss une socit sur
2) La clause dinalinabilit
Expressment autorise par la loi. Article L225-13 : les statuts peuvent stipuler une inalinabilit temporaire de 10ans maximum . Il est possible de limiter linalinabilit certaines actions. Il est possible dinterdire la cession certaines personnes.
3) La clause dexclusion
Expressment autorise par la loi, article L227-16. La clause doit prciser les circonstances qui justifient lexclusion. Lexclusion peut notamment tre fonde sur le fait quune socit associe passe sous le contrle dun nouvel associ ou sur le fait quune socit associe est absorbe par une autre socit qui devient alors associe de la SAS. Socit A associ dune SAS. La socit A est contrle par M. X. M. X cde la majorit de ses actions au sein de la socit A M. Y que la SAS naime pas. On pourra alors exclure la socit A. La clause dexclusion doit prciser les conditions de forme et de procdure dans lesquelles lexclusion peut tre prononce. Il faut prciser quel est lorgane comptent, il faut respecter les droits de la dfense. Lexclusion doit ncessairement se traduire par un rachat des actions de lassoci exclu pour un prix fix dans les conditions prvues par lart.1843-4cciv.
2) Linformation personnelle
Dans la SA, il y a des rgles relatives linformation des associs. La rgle pour la SAS est quil ny a pas de rgle : les statuts dfinissent librement le droit linformation. Les associs peuvent obtenir la dsignation dun expert dans les conditions de lart.1845 cciv. Il existe dans la SAS une expertise de gestion, article L227-31.
B) Les conventions conclues entre la SAS entre ses dirigeants ou ses associs
Les conventions rglementes obissent des rgles identiques celles applicables dans la SARL. Il ny a pas de procdure dautorisation pralable. Il y a seulement lieu dune approbation a posteriori sur rapport spcial du CAC ou du prsident sil ny a pas de CAC.
Les conventions libres sont communiques au CAC ou au prsident. Les associs peuvent en prendre connaissance. Les conventions interdites : article L227-12 : engagements de prts ou de cautions.
Cas o le dirigeant est une personne morale : les dirigeants de la personne morale dirigeante sont soumis aux mmes conditions, obligations et responsabilits que sils dirigeaient en leur nom propre. La personne morale dirigeante na pas besoin de dsigner un reprsentant personne physique permanent.
Le cdant de parts communes (faisant partie de la communaut des biens) doit obtenir le consentement de son conjoint, article 1424cciv, peine de nullit de la cession. Le cessionnaire qui acquiert des parts avec des biens communs doit informer son conjoint lequel peut revendiquer la qualit dassoci pour la moiti des parts acquises.
La clause de garantie de passif : le cdant sengage prendre sa charge le passif social inconnu lors de la cession et rvl postrieurement. Hypothse du passif fiscal. si lengagement est pris pour la socit, cest une stipulation pour autrui La clause de garantie dactif et de passif ou clause de garantie de bilan : le cdant sengage en plus garantir lexistence et la valeur des lments dactifs inscrits au bilan. Clause de rvision de prix ou clause de garantie de valeur : le cdant soblige rembourser la diffrence entre le prix pay et le prix rel recalcul en fonction de la situation vritable de la socit.
personne doit dposer auprs de lAMF un projet de garantie de cours lobligeant acqurir au mme prix et pendant un certain dlai tous les titres qui lui seront prsents. Ce mcanisme est propre aux socits cotes, il na pas dquivalent dans les socits non cotes. Loffre publique de retrait : procdure qui permet aux minoritaires de se retirer de la socit. Cette offre peut ou doit tre mise en uvre dans divers cas, notamment lorsque la socit est contrles 95% par une personne ou un groupe de personnes. Dans ce cas, un projet doffre publique de retrait peut tre dpos par le majoritaire auprs de lAMF. Le majoritaire propose aux minoritaires de se retirer, le minoritaire ntant jamais tenu daccepter. La procdure du retrait obligatoire : il sagit dune facult dexclusion des minoritaires, moyennant indemnits. Cette procdure intervient titre de complment des oprations prcdentes et dans certains cas. Aprs toute offre publique, le retrait obligatoire peut tre mis en uvre sous deux conditions : lorsque les titres non prsents loffre ne reprsentent pas plus de 5% du capital. Linitiateur de loffre doit avoir fait savoir lAMF, lors du dpt du projet doffre, quil se rservait cette facult de mettre en uvre cette procdure obligatoire.
lopration. La ralisation de lopration doit intervenir dans un dlai de 5ans. En dlgant sa comptence : lAGE confre au dirigeant laptitude dcider de lopration. LAGE dcide du montant de laugmentation et elle fixe la dure de la dlgation de comptence fixe 26 mois maximum.
La souscription et la libration sont, dans les SA, prcdes dune publicit des dcisions prise par lAGE et par les dirigeants. Cette publicit est destine aux actionnaires et au public lorsque la souscription est ouverte au public. Sont en principes applicables les mmes rgles que lors de la constitution de la socit. Obligation de dpt des fonds. Lapport doit tre immdiatement libr pour le quart. La ralisation de lopration suppose en principe la souscription intgrale de laugmentation du capital dcide. Le principe est que laugmentation du capital nest ralise qu la date du certificat tabli par le dpositaire des fonds qui constate la souscription intgrale. Lexception se rencontre en cas doffre au public, laugmentation du capital est rpute ralise ds lors quun ou plusieurs prestataires de service dinvestissement se sont engags garantir la bonne fin de lopration. Ces tablissements sengagent souscrire les titres qui nauraient pas t souscrits. A dfaut de souscription intgrale, laugmentation du capital nest pas ralise. Par consquent, la socit doit rembourser les souscripteurs. La ralisation peut nanmoins rsulter dune dcision des dirigeants qui disposent de trois possibilits : - Les dirigeants peuvent limiter le montant de laugmentation celui des souscriptions. Il faut que les trois quarts au moins aient t souscrits. Il faut que lAG ne lait pas interdit. - Rpartir librement les actions non souscrites, condition que lAG ne lait pas interdit. - Offrir les actions non souscrites au public. LAG doit lavoir prvu expressment. Il reste ensuite procder la modification des statuts et publier la modification.
B) La prime dmission
Cest une somme dargent que le souscripteur doit payer en plus du montant nominal de laction. Fonction principale de la prime dmission est de sauvegarder les droits pcuniaires des actionnaires en place en rtablissant lgalit entre la valeur des actions anciennes et des actions nouvelles. Lgalit est rompue par leffet du droit sur les rserves que confrent les actions nouvelles. Les actions nouvelles confrent immdiatement un droit sur les rserves et acquirent immdiatement une valeur suprieur au nominal. Tandis que, les actions anciennes subissent une perte de valeur symtrique. La socit peut dcider que les souscripteurs paieront une prime dmission (sorte de droit dentre). Cela peut prsenter une utilit : limiter le montant de laugmentation du capital. La prime dmission permet daccrotre les sommes apportes la socit. La prime dmission est toujours facultative et librement fixe par lAG. Il est possible de nexiger aucune prime, ou dexiger une prime limite dans le dessein dattirer les souscripteurs. La libration de la prime dmission est obligatoire, intgrale et immdiate. Le montant global des primes dmission entre dans le patrimoine de la socit, mais pas dans le capital.
Les titulaires du droit prfrentiel de souscription sont les actionnaires ayant entirement libr leurs actions. En cas dusufruit le droit prfrentiel de souscription appartient au nu propritaire. Les actions quil souscrit sont elles-mmes greves dusufruit. - La souscription titre irrductible : lactionnaire a le droit de souscrire un nombre dactions nouvelles proportionnel au nombre dactions quil dtient. Ex : une socit qui augmente son capital de 50%. Le capital passe de 100 000 150 000. Les actionnaires peuvent souscrire dans la mme proportion : raison dune action nouvelle pour deux actions anciennes. - La souscription titre rductible : lactionnaire peut en outre souscrire des actions supplmentaires, mais sans certitude. Ne seront satisfaites que dans la limite des actions non souscrites titre irrductible, c'est--dire dans la limite des droits prfrentiels non utiliss ou non utilisables. Si tout le monde souscrit titre irrductible, il ny a aucune souscription titre rductible qui sera satisfaite. Lattribution se fera proportion des droits de chacun. La facult de souscrire titre rductible est aujourdhui subordonne une dcision expresse de lAG. Le droit prfrentiel de souscription constitue en lui-mme un droit pcuniaire qui peut tre dissoci de laction pour tre ngoci sparment. Le droit prfrentiel de souscription sera cd par lactionnaire qui ne souhaite pas souscrire. Il pourra tre cd ou achet par le titulaire de droits prfrentiels rompu. Le droit prfrentiel de souscription a lui-mme une valeur. La valeur du droit prfrentiel de souscription est variable. La valeur thorique du droit prfrentiel de souscription est gale au montant de la perte de valeur des actions la suite de laugmentation du capital. Le calcul est voisin celui de la prime dmission maximale. Ex : il faut 5 droits anciens pour acheter une action nouvelle moins chre. Le DPS et la prime dmission ont la mme fonction. Plus la prime dmission est leve et plus la valeur du DPS et faible, vice versa. Possibilit de mise lcart du DPS. Cette mise lcart peut tre opportune lorsque la socit veut faire appel des personnes extrieures dtermines ou non afin de renflouer lentreprise. Cette mise lcart du DPS peut emprunter deux voies : - La suppression : peut tre dcide par lAGE. Elle doit intervenir sur rapport spciale du CAC. Cette suppression doit avoir lieu au bnfice de personnes dtermines. - La renonciation : peut toujours rsulter dune dcision individuelle de lactionnaire. Cette renonciation prend la forme dune lettre recommande adresse la socit.
II - La rduction du capital
Il sagit de rduire le montant du capital tel quil figure dans les statuts. Cela se fait par diminution soit de la valeur des parts ou actions, soit de leur nombre. Il ne faut pas confondre rduction du capital et amortissement du capital qui consiste rembourser les apports au moyen de prlvements effectus sur les rserves sans annulation des droits sociaux. Il ne faut pas confondre la rduction du capital avec le rachat par la socit de ses propres droits sociaux. Ce rachat est en principe interdit, sous rserves de diverses exceptions. Le capital auto-dtenu revt alors un caractre fictif. Il est possible de racheter des actions en vue de les distribuer aux salaris ou en vue de mettre en uvre un plan doption dachat daction. Cette opration dachat ne conduit pas en elle-mme une disparition des droits sociaux. Nanmoins, le rachat constitue lune des modalits de la rduction du capital. La rduction du capital est une dcision prise par lAGE avec un rapport du CAC pour les socits cotes. LAGE peut dlguer ses pouvoirs au dirigeant.
Il faut que la rduction du capital respecte lgalit des associs. Il ne faut pas que la rduction du capital rduise la garantie des cranciers. Il faut distinguer selon que la rduction est ou nest pas motive par des pertes.
La fusion est lopration par laquelle une ou plusieurs socits transmettent leur patrimoine une socit existante ou une socit nouvelle quelle cre. Cette opration a lieu le plus souvent entre socits existantes. Le cas le plus frquent est celui de la fusion absorption. Dans ce cas, la socit absorbante reoit lintgralit du patrimoine de la socit absorbe qui disparat. Du ct de la socit absorbe, il sagit dune dissolution sans liquidation. Du ct de la socit absorbante, cest une augmentation du capital par apport en nature des biens qui composent le patrimoine de la socit absorbe. Par consquent, les associs de la socit absorbe deviennent associs de la socit absorbante par change de droits sociaux. Scission : Opration par laquelle une socit existante cde son patrimoine en plusieurs fractions qui sont simultanment transmises plusieurs socits existantes ou nouvelles. La scission est plus rare que la fusion. Dans le cas dune scission au profit de socits nouvelles les diffrentes socits bnficiaires de la scission sont constitues par apport chacun dune cote part du patrimoine de la socit scinde qui disparat sans liquidation. Apport partiel dactif : Opration par laquelle une socit fait apport dune partie de son actif une autre socit. A priori cest un simple apport en nature portant sur un ensemble dlments dactif. La socit bnficiaire de lapport est un ayant-cause particulier de la socit apporteuse. Cette opration ressemble une scission. Cest pourquoi cette opration peut tre, par la volont de ses auteurs, place sous le rgime des scissions. Il faut que lapport porte sur lensemble dune branche dactivit. Il faut que les parties le dcident expressment dun commun accord. Dans ce cas, lapport partiel dactif est assimil une scission et emporte donc transmission titre universel de lensemble des lments dactif et de passif inclus dans la branche dactivit.
II - Conditions
Il doit y avoir un projet de fusion. De fait, cest un contrat de fusion. Ce projet de fusion est ngoci entre les parties. Ce projet rgle notamment la question qui est celle de la parit dchange des titres. Le projet de fusion est contrl par un ou plusieurs commissaires la fusion dsigns en justice. Le projet de fusion est soumis publicit. Les dcisions sociales : doivent tre prises au sein de chacune des socits. Dans le cas de la fusion absorption, il faut procder la modification des statuts des deux socits. Dissolution anticipe par la socit absorbe/ augmentation du capital pour la socit absorbante. Eventuellement, il faut procder la constitution de la socit nouvelle. Reste donc les conditions de publicit : il faut publier les dcisions sociales, la constitution de la socit nouvelle et il faut procder une inscription modificative au RSC. Cela rend lopration opposable aux tiers.