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NATUREZA JURDICA DAS CONDIES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE, PARA O DIREITO PENAL BRASILEIRO
Antonio Januzzi Marchi de Godoi
Professor do Curso de Direito do Centro Universitrio do Leste de Minas Gerais / Unileste-MG; Mestrando em Cincias Penais pela UFMG

RESUMO O estudo da situao analtica das condies objetivas de punibilidade, ou pressupostos de punibilidade, no interior da dogmtica jurdico-penal, enseja uma srie de questionamentos cujo cerne diz respeito natureza jurdica do instituto. Dentre os principais pontos controversos, a verificao do conceito de punibilidade no contexto das teorias do delito e da pena; a funo das condies como elementares fticas e suas particularidades em face das elementares objetivas do tipo penal; a distino entre condies objetivas de punibilidade, pertencentes ao domnio do direito penal material, e as denominadas condies de procedibilidade, cujo estudo se d j no campo da doutrina processual penal; so questes cuja soluo se procura delinear, no sentido de se poder oferecer uma apreciao segura a respeito da natureza jurdica deste instituto dogmtico, destacando seu aspecto de objetividade (independncia, com relao causalidade e ao aspecto subjetivo do comportamento) e a funo eminentemente poltico-criminal das condies. Palavras-chave: crime, pena, punibilidade, teoria analtica.

ABSTRACT The study of the analytical situation of the objective conditions of punish ability, also called presupposed of punish ability, within the legal science, propitiates a series of questionings concerned to the legal nature of the institute. Amongst the main controversial points, the verification of the concept of punish ability in the context of the theory of the delict and theory of the penalty; their function as conditions based on fact elements and its particularitities when confronted with the objective elements of the criminal behaviors description; the distinction between these objective conditions, pertaining to the domain of the criminal law, and those considered necessary to a formal accusation, studied in the fields of the procedural doctrine; are the questions which solution we delineate, meaning to offer a regardable appreciation of the legal nature of the institute, detaching its aspect of objectivity (independence to the causality and the behaviors subjective aspects) and the important political function of the conditions. Key-words: crime, penalty, punish ability, analytical theory.

CONSIDERAES INICIAIS O problema das condies objetivas de punibilidade, tambm chamadas pressupostos de punibilidade, remonta historicamente ao poder discricionrio concedido aos juzes e soberanos pelo direito penal do Antigo Regime, autorizando que certos crimes no fossem punidos quando presentes certas circunstncias pessoais estabelecidas em lei, tais como a posio de nobreza ou eclesistica do autor do fato, ou, ainda, a oportunidade poltica da punio, dentre inmeras condies. (Padovani, 1993, p.443). Os princpios de igualdade e legalidade, bem como da obrigatoriedade da ao penal, introduzidos com o advento do perodo iluminista, ensejaram a reduo na utilizao deste instrumento legal. Permanecia autorizado, contudo, o juzo de apreciao objetiva acerca de determinados fatos conexos ao delito, subordinando a punibilidade do fato a critrios de oportunidade estabelecidos em lei.

2 Como se sabe, para a doutrina juspenalstica o delito se apresenta como a ao tpica, ilcita e culpvel, considerado assim em seus traos essenciais e indissociveis, segundo a chamada concepo analtica do crimei. Acrescenta-se, eventualmente, a esta trplice elaborao, um elemento adicional chamado punibilidade, com o qual se converte o crime em fato punvel. Uma vez adicionada a punibilidade, o fatocrime anteriormente configurado passa a autorizar a efetiva imposio da pena abstratamente cominada. As condies objetivas de punibilidade tm, modernamente, em linhas gerais, a natureza de excludentes de punibilidade, funcionando negativamente, impedindo a concretizao da pena, quando no se manifestem faticamente, apesar de exigidas na lei penal. Com efeito, instituem requisitos adicionais aos, em regra, suficientes requisitos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Neste sentido, a lio de Jos Frederico Marques:
A pretenso punitiva pode estar sujeita a condies. No basta assim a prtica de um fato tpico, antijurdico e culpvel para que surja a punibilidade. Em certos casos, imprescindvel se faz, para nascer o direito concreto de punir, que se realize determinada condio: o que se denomina de condio objetiva de punibilidade (Marques, 2002, v.3 , p.369).

A pretenso punitiva estatal, desta forma, pode estar condicionada, pela prpria lei penal, verificao de elementos adicionais que, no se confundindo com os requisitos elementares configurao do delito, interpe-se entre este e sua conseqncia imediata, isto , a punibilidade. Em termos analticos, a punibilidade surge no momento dogmtico imediatamente anterior ao da prpria pena, correspondendo ao surgimento, para o Estado, de um concreto direito de punir (o jus puniendi estatal), como conseqncia jurdica de um comportamento tpico, antijurdico e culpvel. Este entendimento, segundo o qual as condies funcionam externamente ao fato delituoso, todavia, no unnime, conforme se ver pela apreciao do que se elaborou, em doutrina, acerca da situao dogmtica da punibilidade no quadro da dogmtica jurdico-penal. Para compreendermos o papel dogmtico desempenhado pelas condies, apontemos inicialmente em que consistem seus elementos estruturais, a saber, que se tratam de condies dependem de um fato incerto e futuro; objetivas tambm chamadas extrnsecas, independem da culpabilidade do agente; de punibilidade delas depende seja o fato punvel ou no (Del Rosal, 1974, p.243). Condio , em rigor, a circunstncia de que dependa uma outra: o conceito pertence filosofia, e no, essencialmente, cincia jurdica. A objetividade das condies (seu carter extrnseco, em relao ao delito), todavia, d ensejo a vrias interpretaes, podendo significar a exterioridade em relao ao fato, ora em relao ao nexo causal, ora ao vnculo subjetivo que deve se estabelecer entre psiquismo do agente e fato tpico objetivo. Pode, tambm, significar exterioridade apenas quanto ao vnculo subjetivo, quando ento as condies comporiam o contedo do fato punvel como anexos do tipo penal, que, integrando-o na forma mesma de elementares do tipo, no exigiriam a ocorrncia de dolo ou culpa para sua configuraoii. Pode, por outro lado, significar apenas que no se exige, da condio, que integre a causalidade ou esteja na conscincia do agente. A inteno dolosa, se presente em relao condio, no desconfiguraria o instituto. Vale dizer, mesmo que o agente atue dolosamente em relao ao fato tpico e condio, esta mantm sua natureza, distinta daquela que caracteriza os elementos objetivos do tipo penaliii. Da mesma forma, a eventual insero de uma condio na cadeia de causalidade desenrolada pelo comportamento tpico no desconfiguraria sua natureza objetiva. Esta simples desnecessidade, todavia, traz graves implicaes para a funo de garantia do tipo penal. Sem pretender esgotar a matria, lembremo-nos de que importa enxergar no tipo a funo delimitadora da antijuridicidadeiv, de forma a que a violao do bem jurdico tutelado pela norma incriminadora deva estar prevista pela figura tpica. Se se admite que determinado resultado, em que consista a violao do bem jurdico tutelado como era interpretada, doutrinariamente, a falncia no crime do art.186 do Decreto-lei 7.661/45 (antiga Lei de Falncias) seja requerido pelo fato punvel como condio objetiva

3 de punibilidade, est-se, na verdade, admitindo a aplicao da sano penal pela causao objetiva de um resultado, o que no se conforma aos princpios reitores do atual Direito Penal. Veja-se que, no exemplo apontado, encontra-se na falncia a danosidade social do crime falimentar. Se se admite que esta elementar do fato condiciona a imposio de pena, alheando-a do tipo penal e permitindo a punio do agente que atua sem dolo ou culpa relativamente ocorrncia do resultado lesivo (in casu, a falncia da pessoa jurdica), o que se faz admitir, no ordenamento punitivo, a responsabilizao objetiva pela causao de um resultado. A responsabilidade objetiva pelo resultado, no se coaduna com a funo de garantia operada pelo tipo penal, considerada esta garantia a partir do que Bettiol (1966) chama concepo teleolgica do Direito Penal, equivalendo a situar a antijuridicidade no centro de referncia de um conceito analtico do delito, para onde convergiriam tipicidade e culpabilidade. Isto porque o desvalor atribudo ao comportamento delitivo reside naquele elementov. Com relao punibilidade do fato incriminado, no se discorda, em doutrina, de que seja o elemento condicionado pelos pressupostos. Todavia, o contedo deste instituto suscita equivocidades e elaboraes tericas variadas, com fim de situ-la adequadamente no quadro dogmtico da teoria do delito, ora inserindo-a no quadro analtico do fato punvel, ora concebendo-a como momento processual posterior perfeita realizao do delito em sua trplice configurao: tpica, ilcita e culpvel. E a opo que se faa por uma ou outra concepo do instituto modificar, certamente, a estrutura que se queira construir para os seus elementos condicionantes. DA PUNIBILIDADE COMO ELEMENTO ANALTICO DO DELITO Expressiva parcela de doutrina admite as condies entre os componentes do fato punvel, mesmo que excepcionalmente, apenas nos casos em que sejam determinadas na lei, no se podendo situ-las entre os elementos indispensveis configurao do delito, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidadevi. Para os adeptos deste entendimento, a punibilidade, condicionada ou no verificao de um evento objetivo, integra a composio analtica de delito. Uma punibilidade assim entendida, no somente vinculada, mas dependente, para se ver manifestada, da verificao das condies, consiste, conforme a lio de Emilio Dolcini e Georgio Marinucci, do conjunto de condies, ulteriores e exteriores ao fato ilcito e culpvel, que podem fundar ou excluir a oportunidade de puni-lo (Dolcini & Marinucci 2002, p.273). A punibilidade, segundo esta concepo mais extrema, compor-se-ia das prprias condies que determinam sua concretizaovii. H aqui uma evidente inverso: se os pressupostos de punibilidade funcionam como condies, contraria a lgica defini-los como a prpria conseqncia a que se ligam, a saber, a punibilidade. Giulio Battaglini esclarece que a condio objetiva de punibilidade integra o delito como pressuposto de um elemento, a punibilidade, e no como elemento em si, incluindo, desta forma, a punibilidade entre os elementos analticos do fato punvelviii, que, precisamente por ser punvel, apresentaria a punibilidade como differentia specifica com relao aos ilcitos de natureza extra-penal. (Battaglini, 1973, p.359). Ainda para Battaglini, a punibilidade deveria ser compreendida como possibilidade de aplicao da sano penal (Battaglini, 1973 p.341 e ss.)ix. Admitindo-se, pois, que a punibilidade integre o quadro analtico do crime, passam as condies a funcionar como fatores internos, sem os quais aquele no se aperfeioaria. A punibilidade, em regra acompanhamento necessrio dos elementos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, poderia estar condicionada em certos casos especficosx. Desta maneira, poderiam as condies objetivas poderiam ser definidas como elementos analticos eventuais, presentes em certos crimes, segundo a convenincia poltica-criminal da punioxi.

4 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURDICA DAS CONDIES: ANOTAES CRTICAS So muitas e variadas, na literatura especializada, as tentativas no sentido de firmar critrios para a classificao das condies objetivas de punibilidade, respeitada a harmonia no interior da teoria do delito. Das figuras legais estabelecidas pela pena do legislador, extraram-se as caractersticas fundamentais deste gnero de institutos, a saber, a exterioridade com relao causalidade material e ao contedo subjetivo vinculado ao fato como componente psquico-espiritual da ao realizada. J se afirmou que uma sistematizao desta natureza no se viabiliza, tantas e to variadas so as espcies de condies previstas na lei penalxii. A quase absoluta ausncia de critrios ou referncias na lei, para a disciplina do instituto, dificulta sobremaneira o estudo sistemtico de seu funcionamento. Adentremos, ento, o campo das teorias elaboradas sobre o tema. Observemos algumas sistematizaes operadas pela doutrina, destacando as posies aptas a subsidiar uma classificao pautada em critrios vlidos, pelos quais se possa distinguir com clareza as autnticas condies a partir da funo que se lhes possa, ao final, atribuir, comeando por distinguir entre as teorias que situem as condies interna ou externamente estrutura analtica do delitoxiii. As condies objetivas de punibilidade como elementos anmalos do tipo Deve-se doutrina alem, especialmente a Edmund Mezger, a concepo segundo a qual os pressupostos de punibilidade constituiriam anexos do tipo, isto , integrar-se-iam ao fato descrito, porm desvinculados de sua relao causal, tanto material quanto psiquicamente (Del Rosal, 1974, p.245). Duas seriam as conseqncias principais pela adoo de um tal conceito. Em primeiro lugar, a no verificao de uma determinada condio importaria em atipicidade do comportamento, pois este, descrito em sua inteireza ftica pela descrio do comportamento acrescida de cada anexo objetivo, somente se aperfeioaria com a verificao concomitante de ambos, equivalendo a afirmar que a ausncia da condio demonstraria a no-violao do interesse tutelado na norma incriminadora, isenta, portanto de qualquer desvalor. Secundariamente, uma tal concepo conduziria ao desarranjo absoluto na estrutura do tipo penal como instrumento de garantia, pois se estaria admitindo demasiada incongruncia entre seus aspectos objetivo e subjetivo, de modo a anular o papel cumprido por este ltimo ou, nos termos do pensamento causalista, pela culpabilidade na configurao do fato punvel. Note-se que, estando inseridos na definio do comportamento ilcito, os pressupostos participam ativamente do aspecto socialmente negativo do fato. E, se entendemos caber ao tipo penal delimitar e tornar expressa a conduta lesiva que se busca coibir por meio da incriminao, evidente que nesse esquema reitor devem estar reunidas todos os elementos do fato socialmente lesivo. Assim considerado o tipo penal, em razo da funo que opera na estrutura analtica do delito, vemos que a teoria de Mezger implicaria em responsabilizao objetiva do agente de um fato lesivo, ainda que o fato no correspondesse ao aspecto anmico daquele agente, vale dizer, ainda que o dolo ou a culpa do agente no abrangessem aquela conduta lesiva. Pode-se buscar justificar a existncia de uma tal teoria, situando-a na esteira da elaborao inicial de Beling, para quem a todos os caracteres do delito as elementares tpicas constituam condies objetivas de punibilidade, sendo as denominadas condies compreendidas como segundas condies objetivas de punibilidade (Del Rosal, 1974, p.244). Esta concepo no se desenvolveu, ainda que tenha colaborado para fundamentar a opinio segundo a qual se incluem as condies entre os elementos do fato punvel, (Del Rosal,1974, v. 2 p.244).

Das condies como pressupostos da ilicitude Em linhas gerais, os postulados desta concepo correspondem queles aventados pelos que entendem a punibilidade como elemento integrante de um conceito analtico de fato punvel. O resultado da ausncia de uma eventual condio, para esta corrente de pensamento, operaria sobre a prpria valorao do fato submetido apreciao, pela lei. Fragoso (1992), assumindo posicionamento sui generis no estudo das condies, define punibilidade como conseqncia, e no caracterstica geral, ou elemento, do crime, ao mesmo tempo em que recusa a possibilidade de haver crime que no seja fato punvel, afirmando, nesse sentido, a inexistncia de crime antes que a condio objetiva de punibilidade se verifiquexiv. Para o professor, as condies compem o fato como elementos suplementares do tipo ao qual se ligam as notas da antijuridicidade e culpabilidade que no se incluem no mesmo e se caracterizam pela circunstncia mesma do alheamento causalidade material e psquica (Fragoso, 1992, p.216). Segundo esta concepo, a condio, atuando sobre a punibilidade, determinaria a prpria relevncia jurdico-penal do fato. Condies de punibilidade so, pois, condies da ilicitude penal do fato (Fragoso, 1992, p.217) Abstemo-nos de apontar, neste momento, eventuais crticas contra esta acepo; basta-nos, entretanto, indicar que, se as condies operam na delimitao da antijuricidade do fato, definindo os limites em que se forma seu desvalor, realizam, portanto, a ntida funo de elementares tpicas, uma vez consagrada a funo de garantia do tipo na precisa e exaustiva esquematizao do injusto penal. Das condies como subordinantes do jus puniendi estatal. Aperfeioado o fato punvel, com a verificao dos requisitos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, situa-se a punibilidade, segundo essa linha de pensamento, externamente ao conceito analtico de crime, o que confere outro dimensionamento ao debate que procura situar as condies objetivas de punibilidade no contexto do direito penal material. Examinamos agora um momento anterior quele processual penal, com o qual no se deve confundir. Compreendida na dinmica da chamada teoria geral do delito, pode-se conceber a punibilidade como carter ou conseqncia do fato punvel. Analiticamente, seria a nota caracterstica do crime, acompanhando a tipicidade preceito primrio na posio de preceito sancionador secundrio, da a expresso fato punvel. No teria, assim, existncia autnoma em sede de teoria do delito, uma vez substituda pela tipicidade como diferena especfica do ilcito penal face antijuridicidade culpvel genrica, desvinculada de sano penal. Deveria ento ser observada em apndice teoria do tipo penal, com o destaque devido por compor nota essencial caracterizao do delito (Puig Pea, 1969, p.236). Assim estabelecida a punibilidade, suas condies objetivas afetariam a realizao do preceito secundrio, da sano penal, correspondente ao respectivo comportamento tpico. Como se pode verificar, trata-se de conceito eminentemente formal, elaborado a partir da distino preceito primrio-preceito secundrio, conforme estruturada a norma penal incriminadora, conduzindo concluso de que a teoria do delito no oferece o ambiente dogmtico apropriado para a elaborao do instituto. A punibilidade, portanto, entendida como previso abstrata da conseqncia do fato punvel (ameaa de pena), no satisfaz as necessidades de fundamentao de condies que se imponham sua verificao. Outra opo consiste em compreender a punibilidade no contexto da chamada teoria da coero penal, ou, simplesmente, teoria da pena, preservando, por um lado, o estudo analtico do fato punvel, no

6 mesmo passo em que se respeitam os limites entre os momentos material e processual na aplicao da lei penal. Zaffaroni & Pierangelli (2004), distinguem a punibilidade como merecimento de pena (momento analtico-formal, equivalente chamada ameaa de pena) da punibilidade como possibilidade de aplicar a pena. O merecimento de pena configura caracterstica irrecusvel de todo e qualquer delito, pelo simples fato de s-lo (da a penalidade, constituda na forma do preceito secundrio da norma penal incriminadora), enquanto, na segunda acepo, nem todo delito passvel da aplicao de uma pena, isto , no se pode dar a todo delito o que teria merecido (Zaffaroni & Pierangelli 2004, p.704). A punibilidade, portanto, no teria o carter de elemento analtico do crime, vale dizer, sua ausncia no implicaria a desconfigurao do crime em sua inteireza; h em relao punibilidade uma problemtica prpria, que tem lugar e opera dentro da prpria teoria da coero penal (Zaffaroni & Pierangelli 2004., p.704) Giuseppi Bettiol, assumindo posicionamento correlato, mantm externamente definio tripartida de crime o elemento punibilidade, carecedor de autonomia estrutural, constituindo antes uma nota genrica de todo crime. Para o mestre peninsular, a pena
... a conseqncia jurdica necessria do crime: uma vez perpetrado, ela deve atravs de um processo ser aplicada. H, porm, casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estruturalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificao de um ulterior evento, que Cdigo e doutrina chamam de condies de punibilidade. () Antes de tal momento, no subsiste um interesse (externo estrutura do crime) para a punio do delito. Isto significa como bem advertiu Alimena que em casos excepcionais o princpio ubi crimen ibi poena sofre uma exceo no sentido de que ubi crimen et conditio ibi poena, donde se conclui que o princpio nulla poena sine crimine, nos casos em que se preveja uma condio, modificado no seguinte sentido: nulla poena sine crimine et conditione. O crime portanto perfeito em todos os seus elementos constitutivos (ainda que segundo o art.158 o momento consumativo do crime sub conditione coincide, para os fins de prescrio, com o momento no qual a condio se verifica) e a condio diz respeito apenas aplicao concreta da pena (Bettiol, 1966, p.240).

No mesmo sentido, segundo o entendimento de Jos Frederico Marques, a condio se coloca entre o preceito primrio e a sano, vinculando a vinda existncia do prprio direito concreto de punir (Marques, 2002, v.3 p.370). A punibilidade, a submetida ao crivo conceitual do abalizado processualista, se confunde, do ponto de vista subjetivo, com a prpria pretenso punitiva do Estado, uma vez que esta consiste justamente na exigncia de punio, enquanto aquela surge da prtica de uma infrao penal como possibilidade de aplicao do preceito sancionador (Marques, 2002, v.3 p.367). Em apoio a este entendimento, ensina Tlio Padovani que
La punibilit il dover essere della pena dopo la comissione del reato (A. Pagliaro): in senso metafrico essa constituisce dunque uma sorta di ponte che unisce il reato alla sua conseguenza giuridica (che pu ovviamente essere rappresentata anche da uma misura di sicurezza), ed esprime nel diritto penale quella che nellambito civilistico lefficacia di um atto o di um fatto giuridico. Lattitudine di quel particolare atto illecito che il reato a produrre la conseguenza stabilita dalla legge per lappunto la sua punibilit. (Padovani, 1993)

7 Este momento intermdio entre o cometimento do crime e a concreta incidncia da norma punitiva configura, portanto o instituto da punibilidade, a qual se pode eventualmente vincular verificao de determinadas condies, em cuja ausncia o fato, perfeito em sua configurao delituosa, no se liga, em concreto, sua natural conseqncia, a punio. Em sua natureza de excludentes negativas de punibilidade, portanto, as condies funcionam externamente ao fato tpico, antijurdico e culpvel, vale dizer, ao delito em sua perfeita construo, situando-se no domnio da chamada teoria da pena, onde atuam fazendo as vezes de ponte ou de guardies da ponte que liga o crime sua concreta conseqncia, a punio, penalidade, ou simplesmente, penaxv.

DA SISTEMATIZAO DAS CONDIES NA DOUTRINA: ANOTAES CRTICAS Uma modalidade extrema de classificao das condies objetivas de punibilidade, se se puder considerla efetivamente relacionada s condies, foi elaborada por Toledo (1994), recusando em absoluto a existncia de uma tal categoria, e reduzindo-a, por um lado, como o fazia Jimenez de Asa (1948) em suas elaboraes iniciais, categoria das condies de procedibilidade, e por outro, categoria dos elementos do tipo penal, justificando:
Dentro dessa enorme confuso, pensamos ns que o exame mais detido dos casos apresentados para justificar a existncia das mencionadas condies revela, sem muita dificuldade, que alguns deles se identificam perfeitamente com as denominadas condies de procedibilidade (condies especficas da ao penal); os demais ou so caractersticas da conduta tpica, portanto elementos do tipo, ou dizem respeito ao resultado, tambm elementos objetivos do tipo ()A incluso na lei substantiva dessa autntica condio da ao [do pargrafo nico do art.236] pode ser, talvez, a causa da confuso que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza (Toledo, 1994, p.156).

De sua vez, Luis Jimnez de Asa, definindo as condies a partir da legislao argentina, restringindo-as inicialmente s hipteses de condiciones de perseguibilidad, posteriormente acrescenta a elas certos casos, como a reciprocidade na legislao entre o pas onde se comete um delito e aquele onde se vai puni-lo, o pedido de divrcio em razo do adultrio, e a declarao de quebra no crime falimentar. Embora no oferea critrios para a classificao que prope, o autor espanhol, todavia, limita a estes casos as hipteses que considera de autnticas condies objetivas de punibilidade, visto serem casos de excepcin na lei penal, de modo geral (Jimnez de Asa, 1948, p.85). O descuido na definio de critrios aptos a operar a distino entre as condies objetivas de punibilidade, certos elementos do tipo (como o resultado tpico, no art.122 do Cdigo Penal brasileiro) e as denominadas condies de procedibilidade, no obstante tornar imprecisa qualquer tentativa de classificao, no pode justificar o abandono do intento dogmtico de se estabelecerem fundamentos confiveis para a demonstrao do funcionamento desta categoria, na aplicao da lei penal. A adoo de uma concepo extremada, como a proposta por Assis Toledo, implicaria na renncia explicao de certos fenmenos operados no mbito do processo, como a natureza da deciso que reconhece a ausncia de uma condio de procedibilidade inadmitindo o incio regular da ao penalxvi e a natureza da deciso que declara inexistente determinada condio objetiva de punibilidade cuja verificao, em regra, somente pode se realizar no decorrer do processo j iniciado. Admitindo-se, nesse sentido, a necessidade de uma categoria de elementos cujo funcionamento no seja confundido com o das elementares tpicas e das condies de procedibilidade, uma autntica teoria restritiva necessita firmar seus critrios distintivos pela formulao de postulados funcionais em harmonia com as caractersticas fundamentais do Direito Penal, obedecidas as lgicas do delito e da pena, bem como delimitados os momentos materiais e processuais em que funcione o instituto das condies.

8 Com este escopo delimitado, passamos apreciao dos traos essenciais que conferem unidade conceitual e autonomia dogmtica s condies objetivas de punibilidade, no interior de uma teoria geral do fato punvel.

Critrio a seguir: concepo restritiva Uma concepo restritiva, buscando estabelecer sua aptido na soluo dos problemas pertinentes matria, dever se fundamentar na identificao das caractersticas marcantes do instituto, quando comparado a institutos comumente confundidos com as condies, em razo de sua funcionalidade, conforme se verificou, em traos gerais, nos tpicos supra. Uma elaborao como esta, obedecendo aos ditames da teleologia na formulao dogmtica do Direito Penal, dever estar atenta s exigncias do sistema, sob pena de inviabilizar a aplicao dos institutos que concebe como no caso da entrada do agente no territrio nacional, quando se houvesse de pronunciar o juzo sobre o mrito de ao j iniciada; ou, no mesmo sentido, o pronunciamento de mrito sobre a irregularidade na queixa-crime que deu incio ao procedimento. Percebemos, nestes exemplos, a nota essencial das condies objetivas de punibilidade em face das condies de procedibilidade: a ausncia de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalao da ao pena, enquanto a no verificao de uma condio objetiva de punibilidade ser demonstrada no interior do regular andamento processual, ensejando deciso terminativa de mrito e fazendo coisa julgada sobre a matria levada a juzo. Vale dizer, o funcionamento do ordenamento punitivo impe determinados critrios lgico-formais cuja inobservncia resulta em perplexidade, tornando letra morta qualquer instituio dogmtica estabelecida a partir de premissas incompatveis com o funcionamento do sistema, em sua totalidade. A funo de garantia do sistema penal, no mesmo sentido, impe sua estrita observncia, de modo a permitir que a introduo de elementos fticos adicionais no implique em desrespeito garantia firmada pela consagrao do tipo penal na descrio do fato punvel. Assumida esta funo de garantia e estabelecido o carter extrnseco das condies objetivas de punibilidade em relao objetividade jurdica do delito para o qual se preveja uma condio, passa este instituto a cumprir uma funo adicional de garantiaxvii, determinando que, alm da realizao tpica, antijurdica e culpvel, onde se renem todas as variveis de desvalor do fato a conjugados desvalor da ao e desvalor do resultado , deva se verificar uma ocorrncia adicional, conexa ao fato punvel e concomitante ou superveniente ao mesmo, que no se ligue antijuridicidade e situe-se externamente relao de causalidade material, bem como no deva ser absorvida pelo aspecto subjetivo do comportamento. Condies de uma tal natureza devem, enfim, operar sobre a concretizao do jus puniendi estatal, de forma que no impeam a instaurao de ao penal para apur-la, mas ensejem, em sua ausncia, decises terminativas de mrito, e no somente declaraes de improcedncia da ao penal. Reunidas estas caractersticas, estar-se-ia diante uma autntica condio objetiva de punibilidade. Como se v, apenas alguns raros elementos podem configurar este instituto nos ordenamentos de modo geralxviii. No ordenamento punitivo brasileiro, as hipteses so rarssimas, sendo que a literatura especializada, em regra, se refere a elementos cujos traos essenciais indicam, em princpio, no se inclurem os mesmos na categoria que buscamos delinearxix.

CONSIDERAES FINAIS Verificaram-se, ao longo deste breve estudo, uma vez reunidos os entendimentos preponderantes, formulados em doutrina, acerca do contedo das denominadas condies objetivas de punibilidade, e aprofundada a compreenso das funes que o instituto exerce no interior do sistema dogmtico punitivo,

9 os traos fundamentais que permitem sua identificao no quadro dogmtico de uma teoria geral do fato punvel. A sistematizao do pensamento desenvolvido sobre a natureza das condies face s exigncias sistemticas de um Direito Penal fundado na garantia individual perante o jus puniendi estatal, conduziu opo por uma concepo restritiva deste instituto, impondo-se sua colocao no interior da figura tpica sempre que interfira na harmonia existente entre o fato e a objetividade jurdica do delito.

CONCLUSO 1. Condies objetivas de punibilidade so institutos dogmticos que operam sobre punibilidade do crime, nos casos em que a lei as preveja como requisito para sua concretizao. 2. Punibilidade, entendida como conseqncia necessria do crime, ou, ainda, como necessidade de pena, consiste na concretizao do jus puniendi estatal, a ocorrer, em regra, com o cometimento do delito, podendo, nada obstante, ver-se condicionada verificao de determinada condio objetiva. 3. As condies objetivas de punibilidade no devem estar em linha de causalidade material com o comportamento, ainda que possam dela participar, com a condio de que no interfiram na relao de ofensividade existente entre fato e resultado, vale dizer, no sentido de desvalor do resultado. 4. Diferem das condies especficas da ao penal, no tanto pela substncia de seu funcionamento dogmtico, mas, sobretudo pelas conseqncias no plano do processo penal: a ausncia de um pressuposto de procedibilidade impede a regular instalao da ao penalxx, enquanto a no verificao de uma condio objetiva de punibilidade ser demonstrada no interior do regular andamento processual, ensejando deciso terminativa de mrito e fazendo coisa julgada sobre a matria levada a juzo. 5. Havendo dvida sobre a localizao de um determinado elemento se elementar tpica do fato ou se condio objetiva de punibilidade , impe-se sua apreciao como elemento objetivo do tipo penal, garantido assim o respeito ao princpio da culpabilidade com relao quele fato, posto que dever estar, portanto, abrangido pelo aspecto subjetivo do comportamento. 6. Uma condio no pode se referir ao resultado, ou ofensividade jurdica do fato, sem violao da mxima nulla poena sine culpa. 7. As condies no representam um sentido de valorao social do fato. A ilicitude se manifesta como nota fundamental do delito, em direo qual convergem tipicidade e culpabilidade (Bettiol,1966), devendo toda circunstncia de fato, que com ela se relacione, encontrar-se absorvida pelo vnculo psquico do agente do fato, integrando assim o injusto penal. Adotam a concepo tripartida de crime, revelando a preponderncia dessa linha de pensamento, Bruno, (1959, v.1, p.274); Fragoso (1992, p.179); Pires (v.1, 1974, p.13); Zaffaroni & Pierangeli (2004, p.371); Queiroz (2005, p.133); dentre tantos outros. Tipo penal a descrio ou esquema conceitual trazido no bojo da lei penal como representao abstrata do comportamento criminoso. Diz-se que h tipicidade quando o fato se ajusta ao tipo, ou seja, quando corresponde s caractersticas objetivas e subjetivas do modelo legal, abstratamente formulado pelo legislador (Fragoso, 1992, p.189). Fato ilcito ou antijurdico o que se contrape ordem jurdica considerada em sua totalidade. No se trata de atributo especificamente jurdico-penal, apresentando-se, em todo e qualquer ramo do direito, como relao de contrariedade entre fato e ordenamento. Diz-se, assim, antijurdica a ao ou, mais precisamente, ilcita a ao quando praticada contrariamente ao direito, dizer, sem o amparo de causa de excluso da ilicitude (ou causas de justificao), como a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exerccio regular de
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direito (CP, art.23) (Queiroz, 2005, p.136). Ao fato tpico, tambm ilcito, chama-se injusto penal. No se trata, ainda, de um crime em sua perfeita construo domgtica, nada obstante sua verificao ftica implique a imediata violao da ordem jurdica constituda. De sua vez, a culpabilidade, como terceiro caracter analtico do crime, consiste na reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma. Por que se lhe reprova no haver se motivado na norma? Porque lhe era exigvel que se motivasse nela. Um injusto, isto , uma conduta tpica e antijurdica, culpvel quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta porque no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao no se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigvel que o fizesse, o autor mostra uma disposio interna contrria ao direito. (Zaffaroni & Pierangeli, 2004., p.571). ii Esta a concepo de Mezger, Welzel e Maurach, na lio de Del Rosal (1974, p.246), o primeiro dos quais, como se sabe, observava o momento subjetivo do comportamento como aspecto da culpabilidade, vale dizer, para a doutrina causalista as condies objetivas de punibilidade no so precisam ser atingidas pela culpabilidade do autor do fato, bastando que se verifiquem como realidades fticas. iii O que se segue da importante para nos aproximar da perfeita conceituao das condies de punibilidade: so elas independentes da conduta, no precisando estar abrangidas pela causalidade fsica ou psicolgica (Fragoso, 1962, p.166). iv Na precisa elaborao de Anbal Bruno: O tipo o ponto de referncia obrigatrio para a apreciao jurdica do fato (). A sua funo no se esgota na descrio das circunstncias elementares do fato punvel; serve de suporte norma implcita e fundamenta e limita a antijuridicidade; define precisamente o fato tpico, distinguindo-o de outros que o acompanham, influindo sobre o problema da unidade ou pluralidade de crimes; marca o iter criminis assinalando o incio e trmino da ao nos seus momentos penalmente relevantes, isto , onde j se configura a tentativa e onde termina a consumao; atribui culpabilidade, atravs sobretudo do dolo, o seu carter ajustado a cada figura penal; institui no Direito Penal, em vez do arbtrio, um regime de estabilidade e segurana. (Bruno, v.1, 1959, p.333). v O nosso mtodo deve ser na realidade um mtodo analtico a servio de uma concepo teleolgica do direito penal, e no causal, o que leva a atribuir uma importncia toda especial a um elemento que como se fosse o corao do delito: o que significa dizer antijuridicidade. a ela que cabe o primado na economia do delito, enquanto desconhecimento de um valor, e no ao elemento objetivo naturalisticamente entendido Um destaque excessivo, se pode estar em harmonia com as premissas sob o ngulo da causalidade, no se ajusta s necessidades de uma concepo que vislumbra no crime a negao de um valor e que seja portanto orientada rumo a averiguao dos fins (Bettiol, 1966, p.233). vi Sobre a importncia do conceito analtico de delito adotado para a correta compreenso das condies, a lio de Gicomo Delitala: Ed invero, quale importanza pu avere che si definiscano concordemente l condizioni di punibilit come elementi estrinseci al fatto, quando non si sia preventivamente daccordo sulla definizione e sullestensione del concetto di fatto? Qui risiede, in ultima analisi, lorigine del dissenso, giacch ogni divergenza sul concetto di fatto implica necessariamente una corrispondente divergenza su quello di condizioni di punibilit. (Delitala, 1976, p.58). vii Justificam a insero da punibilidade no quadro analtico do delito os professores Emilio Dolcini e Georgio Marinucci: La logica sottostante alla presenza della punibilit nella struttura del reato pu cos compendiarsi: tra un fatto antijurdico e colpevole e la relativa sanzione vi o, meglio, vi pu essere uno spazio riservato ad ulteriori scelte poltico-criminali sulloportunit di uma effettiva punizione, che il legislatore pu compiere direttamente, ovvero indirettamente, attribuendo il relativo potere ao giudice (Dolcini & Marinucci:, 2002, p.123). viii Battaglini apresenta seu particular conceito analtico de delito: Em concluso, temos para ns que os elementos que compe o delito sejam, de acordo com o novo sistema, trs. E precisamente: a) o fato tpico; b) a culpa; c) a punibilidade (Battaglini, 1973, p. 136). ix Nesse sentido, Heleno Cludio Fragoso, para quem as condies objetivas de punibilidade so, sem sombra de dvida, elementos constitutivos do crime, desde que sem elas o fato juridicamente indiferente (Fragoso, 1992, p.216), e Gomes (2003, p.4/5), compondo-o com os elementos tipicidade, antijuridicidade e punibilidade, esta ltima entendida como ameaa de pena ao fato tpico e ilcito.

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a crtica de Giuseppe Bettiol, dissertando acerca da corrente que inclui a punibilidade entre os elementos analticos do fato punvel: () manifesta-se nesta corrente de pensamento uma permuta entre o interesse que cada crime lesa. No se disse que a condio de punibilidade concerne ao interesse interno do crime, vale dizer, o bem jurdico que o delito ofende, porque ela mesma incide sobre um outro interesse, o que pode impelir o legislador a considerar como inoportuna a aplicao a todo custo de uma pena ulterior, a menos que se verifique um evento que produza alarma social ou que de qualquer modo faa concluir pela necessidade da punio. Bettiol,(1966, p.241) xi Para Francisco Muoz Conde, a punibilidade (ou penalidade) , portanto, uma categoria do delito quem diferentemente das anteriores (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), nem sempre tem que existir, mas que o legislador, por razes utilitrias, pode exigir para fundamentar ou excluir a imposio de uma pena. Conde (1988, p.170) xii Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p.214, citado por Fragoso (1962, p.172) xiii Giuseppe Bettiol, introduz ao questionamento: constitui a condio de punibilidade um requisito do delito, de tal modo que na sua falta ele no subsista, ou inteiramente independente do delito e condiciona to s a possibilidade de aplicao da pena? Bettiol (1966, p.241) xiv O argumento decisivo trazido por Heleno Cludio Fragoso consiste em que, situando-se determinada condio externamente ao delito, poderia configurar-se o crime de denunciao caluniosa mesmo que a imputao de determinado fato no se fizesse acompanhar da imputao relativamente condio, o que seria, para o professor, intolervel. Ora, afigura-se-nos perfeitamente compatvel o aperfeioamento da denunciao pela simples imputao de fato tpico, antijurdico e culpvel, desde que presentes os demais elementos da figura tpica descrita no art.339 do Cdigo Penal Brasileiro, isto , desde que instaurado inqurito policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade contra algum sabidamente inocente pelo imputante. xv A punibilidade no se confunde com a penalidade. A primeira representa el carcter ltimo de la nocin delictiva, tal y como lo exige la formula legal, en tanto que la segunda penalidad vendra a ser la puesta en prctica de la amenaza establecida en cada figura delictiva, tras determinarla en concreto una vez estimadas para su medicin (Del Rosal, 1974, p.242). xvi E.g., a condio prevista no pargrafo nico do art.236 do Cdigo Penal brasileiro, a saber: xvii Assumindo as condies como elementos adicionais de garantia, Tulio Padovani, para quem loffesa sempre (in quanto tale) meritevole di pena; il fatto che um evento particolare condizioni la necessita di pena secondo valutazioni di opportunit finisce, quindi, col ridondare a vantaggio del colpevole, che vede in concreto limitata la sua responsabilit per il reato comesso all sola ipotesi che sai verificata anche lulteriore condizione prevista (Padovani, 1993, p.444). xviii Federico Puig Pea, estuda o instituto entre o que chama anormalidades de la punibilidad Adotando uma concepo restritiva, o autor lembra a lio de Vannini, para quem as condies, eliminadas hipoteticamente, manteriam inalterada a relao entre o fato e a objetividade tutelada pela norma, atentando, desta forma, ainda que indiretamente, para o sentido de garantia da descrio de ilicitude contida no tipo penal. As caractersticas das condies, neste sentido, seriam a) figurar na lei como circunstncias totalmente alheias infrao, b) no necessitarem ser captadas pelo dolo do autor, e c) serem de concorrncia forosa para a punibilidade, de tal forma que, enquanto no se verifiquem, no se pode castigar o delito (Puig Pena, 1969, p.238). xix A exemplo dos artigos 122, preceito secundrio, e artigo 236, pargrafo nico. xx Autorizando, contudo, que nova ao seja proposta, respeitado o prazo estipulado no incio, versando sobre a mesma exata matria de fato. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1973. 2v. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966. v.1 BRUNO, Anbal. Direito penal, parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.1

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