PROGRAMA

DEL

CURSO DE DERECHO CRIMINAL

DESARROLLADO EN LA UNIVERSIDAD DE PISA

POR EL PROFESOR

Francisco Carrara.

TRADUCIDO POR

Octavio Beche y ^Iberio Gallegos.

Pai\te Genei^al. TOMO I. TiPOORAPA Nacional.

Sao Jos. Costa Rica. \ ^ 1889. ' ^ Digitizedby LjOOQU '

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PREFACIO DE LOS TRADUCTORES, Cuando hace dos aos asistamos d las clases univer= sitaras^ hwimos ocasin de observar la falta de tm texto para la de (Derecho (Penal, Existen muchsimas obras notables sobre este ramo del (berecho Pblico; pero todas ellas, son de^rnasiado ex^ tensas para itn curso escolar bien son monografas co== "inentarios especiales de determ^inadas legislaciones. Se pens en un principio que la obra de Adolfo Franck podra llenar aquella necesidad; pero pronto hubo de llegar = se al convencimiento de^ que era deficiente en extremo ^ pues lo nico de que trata con la debida extensin es de la parte que se refiere al examen de las diversas teoras sobre el or=

gen del derecho de penar. En tales circunstancias conocimos el "(Programa!' de Carrara y concebimos el pensamiento de verter d nuestra lengua este insigne trabajo del clebre crim^inalista, con ra^ zn llamado por uno de sus compatriotas el J^estor de los criminalistas italianos. Sin embargo de nuestros buenos deseos y de la persua^ sin en que estabam^os de la utilidad que nuestro tra^ bajo podra prestar d la juventud que se dedica al estudio de la ciencia jurdica, nos detuvieron las dificultades ma* .

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teriales que naturalmente se encuentran en pases incipien" tes para imprimir una obra de alguna capacidad. Establecida el ao pasado la Escuela de derecho bajo la direccin del Gobierno, nos dirigimos al seor Secreta^ rio de Instruccin Pblica, don Mauro Fernndez j eX'^ ponindole nuestros deseos y llamndole la atencin hacia el beneficio que el pas reportara con la traduccin proyeC' tada. El seor Fernndez, cuyos afanes por la mejora de la educacin son bien conocidos, acept desde luego la idea y nos prometi el decidido apoyo del Gobierno para el lo'^ gro de nuestro intento, apoyo que hmeos obtenido amplia'^ mente. Tal ha sido el origen de la publicacin de este libro. Las lineas que preceden las debemos como una muestra de sincera gratitud al Gobierno de Costa ^icay en especial al seor Secretario de InstruccinCPblica, y tambin las debe mos al pblico como una explicacin de por qu, pesar de nuestra insuficiencia, nos hemos atrevido dar luz este trabajo. San Jos de Costa (Rica, febrero de 188 g.

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ADVERTENCIA.

"[-.AS NOTAS INDICADAS CON NIJMEF^OS PEI\TENECEN X LA OBI\A DEL PI\OFESOI\ CaI\I\ARA, ^? EDICIN; LAS SEALADAS CON LETI\AS SON DE LOS TI\ADUCTOI\ES.

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PROLEGMENOS.

Prevaleci en un tiempo la idea de que durante el curso de un perodo indeterminado, los hombres haban vivido de un modo solitario y salvaje. Se crea que de este estado extrasocial haban pasado, en cierta poca, al estado de sociedad en el cual hoy toda la raza humana prospera y crece. Este cambio han pretendido algunos explicarlo por la fbula de una divinidad descendida sobre la tierra para constituir los hombres en una vida de asociacin; otros, por la suposicin de una violencia ejercida sobre los dbiles, es decir, que algunos hombres ms fuertes que los dems haban sometido sus semejantes la manera como se domestican las fieras; otros, por la hiptesis imaginaria de una convencin celebrada entre todos los hombres por mutua voluntad. Todos estos diversos sistemas han tenido un punto de partida comn: la suposicin de que la raza de Adn ha tenido sucesivamente en la tierra dos gneros de vida distintos. Uno (que se llama primitivo, de naturaleza libertad) en el aislamiento y sin relaciones constantes entre los individuos: estado salvaje y de disgregacin. Otro en una asociacin que bajo una forma cualquiera someta los hombres una autoridad y una ley humana: estado de sociedad civil. De este concepto ha nacido la frmula de que el hombre haba renunciado una parte de los derechos que le daba su libertad natural, la que se supona ilimitada, para mejor defender y conservar

el resto.

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8 Todo esto es errneo. No es cierto que la raza humana haya vivido durante un tiempo determinado desti tuda de todo vnculo social; es falsa la transicin de un estado primitivo de absoluto aislamiento un estado modificado y facticio. Dbese, sin duda, admitir un estado primitivo de asociacin patriarcal, como se dice, natural, la cual ha venido ajustarse poco poco la constitucin de leyes permanentes y de una autoridad encargada de vigilar por su observancia; y as es como se ha organizado la sociedad que llamamos civiL Pero un perodo cualquiera de aislamiento y de vida salvaje debe rechazarse como loca visin. El nico estado primitivo del hombre es el de asociacin, en el cual la ley de su propia naturaleza lo coloc desde el primer instante de su creacin. Aun cuando las tradiciones de todos los pueblos no contradijeran aquella suposicin, las condiciones especiales de la raza humana bastaran para demostrar que es absolutamente imposible. Las condiciones y2^y^V^i de la humanidad muestran que ella no habra podido conservarse si la asistencia recproca del hombre para el hombre no fuese continua y siempre pronta para satisfacer las necesidades del individuo; y la naturaleza ha revelado por signos manifiestos este destino del hombre una especie de sociedad constante, no precaria y fugaz como la de los brutos: ella se lo ha revelado, sea por las necesidades las cuale.y. ha querido someterlo en la primera edad y en las enfermedades, sea rehusndole los medios de salvaguardia y defensa de que ha provisto los otros animales contra las bestias feroces y que el hombre deba encontrar en la unin con sus semejantes, sea haciendo continua en la mujer la aptitud para la cpula, aptitud que las hembras de los otros animales no tienen sino por intervalos y pasajeramente, sea en fin por la necesidad de inhumar los cadveres, sin lo cual los hombres se extinguiran por el contagio.

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9 Las condiciones intelectuales de los hombres lo demuestran igualmente, pues ellas les han abierto una va de progreso indefinido en los conocimientos tiles, va que no habran podido recorrer sin el uso de la palabra, sin la ayuda de las tradiciones de sus antepasados. Tambin lo demuestran la condicin de ser moral, exclusiva del hombre, y el fin para el cual Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra incompleta y haberse dedicado en seguida, como instruido por la experiencia, perfeccionarla. La ley eterna del orden impulsa al hombre la sociedad; y el creador que lo ha conformado segn esta ley, quiere conducirlo, como conduce sus fines todo lo creado, hacia la tendencia, hacia la atraccin: fuerza nica, inmensa, por la cual el poder divino se ejerce sobre toda la creacin. La tendencia fsica ha producido la primera unin de cuerpos; la tendencia moral ha prolongado y perpetuado la unin recproca de los padres, la de stos con los hijos, y tambin la de las generaciones pasadas con las del porvenir. As, la sociedad estaba en los destinos de los hombres, no slo como medio indispensable su conservacin fsica y su progreso intelectual, sino tambin como complemento de la ley moral la cual deban estar sujetos. Dios ha sometido toda la creacin una perpetua armona. Y cuando en la sexta poca hubo hecho al hombre su semejanza (es decir, dotado de un alma espiritual, rica de inteligencia y de libre voluntad), la obra ms bella de su divina sabidura, arroj sobre la tierra el germen de una serie de seres dirigibles y responsables de sus propias acciones. Estos seres no podan, como los simples cuerpos, estar sometidos slo \t,y^s fsicas; una ley moral haba nacido con ellos: la ley natural. Quien niegue esta ley, niega Dios. De ese modo, al mundo fsico, del que el hombre tambin forma parte, se ha unido desde que ste ha

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aparecido un mundo moral que es exclusivamente suyo^ y que se compone de sus relaciones consigo mismo, con su creador y con sus semejantes. Las leyes /isicas tenan en s mismas una fuerza de coaccin y una sancin, que hacan indefectible su observancia. Estas fuerzas bastaban para la armona del mundo fsico. Las leyes morales, por el contrario, no tenan en s mismas fuerza de coaccin, sino en el sentido moral; no tenan ms sancin sobre la tierra que los remordimientos, Pero las pasiones, desde luego indispensables al hombre como elemento de accin, pervirtieron menudo el sentido moral y sofocaron la voz de los remordimientos. La ley natural habra sido, pues, impotente para mantener el orden del mundo moral, porque ella es ms dbil que la ley eterna que rige el mundo fsico. Esta siempre es obedecida, aqulla con demasiada frecuencia conculcada y despreciada. Este abandono de la ley moral al arbitrio humano^ bajo la sola sancin de un bien de un mal suprasensible, podra no causar disturbio en la armona universal siempre que la ley moral alcanzara al hombre en sus relaciones con Dios consigo mismo, pero no seria tolerable cuando se tratara de las relaciones del hombre con sus semejantes. A pesar de la ley moral, los hombres habran estado merced de aquel de ellos que, prefiriendo el bien sensible al bien suprasensible, hubiera sabido violar sus derechos por medio de la fuerza de la astucia. En este aspecto, el desorden en el mundo moral habra causado tambin desorden en el mundo fsico. ,* Para completar la aplicacin de la ley del orden la vida terrestre se necesitaba, pues, un hecho ulterior que diera aqu la ley moral el apoyo de una coaccin y de una sancin sensibles, fin de que el precepto mo-

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II ral que obligaba al hombre respetar los derechos de

sus semejantes no fuera una palabra impotente y de que el mundo moral, vctima de un continuo desorden, no hiciese un feo contraste con el orden que domina en el mundo fsico. Esta fuerza coactiva y represiva que la ley moral no tena en s, no poda encontrarse ms que en el brazo mismo del hombre. Dios habra podido crear al hombre impecable, rehusndole el poder de transgredir sus preceptos, como ha rehusado los cuerpos el poder de resistir la fuerza de gravedad; entonces no habra habido deberes ni derechos, todo habra sido necesidad, Pero esto destruira el libre albedro y volvera al hombre incapaz de mrito de demrito. Por consiguiente, supuesto el libre albedro, bien se necesitara enviar sobre la tierra una legin permanente de espritus superiores encargados de guardar y vengar la ley moral, bien se llegara este dilema inevitable: dejar sin observancia el precepto moral confiar su defensa al brazo del hombre. As, el hombre ha sido destinado por la ley eterna del orden ser al mismo tiempo subdito y defensor de la ley moral. Pero esta misin no podra ser cumplida por el hombre aislado, ni aun por los hombres reunidos en una simple sociedad fraternal, fundada sobre el principio de la igualdad absoluta. Todava en este caso, la desigualdad de las voluntades y la igualdad del poder haran imposible la prohibicin, la sancin y el juicio de los hechos humanos; y sin embargo, la prohibicin, la sancin y el juicio son el complemento necesario de la ley moral, en tanto que ella regula los deberes del hombre hacia la humanidad. Este complemento slo la sociedad az// poda proporcionarlo. La sociedad es para el gnero humano una necesidad de su naturaleza, indispensable para su conservacin

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y para la perfectibilidad indefinida que est destinado. Pero aun cuando las necesidades y^rV^^i- de la humanidad que demandan la asistencia recproca y sus necesi-

dades intelecttmles que tambin demandan la recproca instruccin, fuesen satisfechas por medio de una simple asociacin fraternal, estas necesidades no podran dar la razn de existir de la sociedad civil^ y se engaa quien confunda el origen de sta con el de una sociedad natural. Fu una ilusin muy grave de Rousseau y de sus discpulos, la de suponer en el primer perodo de la humanidad una vida salvaje; pero fu igualmente una ilusin de sus adversarios la de suponer que la sociedad civil haba nacido con el hombre. Aun cuando las verdades reveladas no refutaran igualmente esta segunda idea, la sola razn demuestra la imposibilidad de que hubiera prncipes y magistrados cuando la humanidad se compona apenas de unas pocas familias. El estado de sociedad ha sido contemporneo del nacimiento del gnero humano: el estado de sociedad civil fu uno de los primeros progresos de la humanidad al desarrollarse, al cual fu conducida por una ley de orden primitivo, pero por medio de necesidades distintas de aquellas que la haban impulsado al inmediato consorcio. Haba, en efecto, otra necesidad no menos importante en el destino de la humanidad: la de respetar los derechos que la ley natural haba dado al hombre con anterioridad toda ley poltica, como medio de cumplir con sus deberes y de realizar su destino en este mundo. La fuerza de las pasiones individuales habra inevitablemente y sin remedio ultrajado y destruido estos derechos, ya en el estado de aislamiento, ya en el ce sociedad natural. Y he aqu la nica, la verdadera razn de existir de la sociedad civil: razn eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la ley que quiere la observancia efectiva de los derechos humanos. Si la sociedad civil es la sola forma que puede procurar la observancia

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del orden jurdico, y si la ley natural quiere esta vancia, esa misma ley debe haber querido y mandado que la humanidad se acomode aquella forma de asociacin que es la nica que puede responder estos nes. La razn de ser de la sociedad civil es, pues, mitiva y absoluta, pero reside slo en la necesidad defensa del derecho {tutela giuridicd).

obserfipride la

Ahora, si el estado de sociedad civil era necesario a la raza humana para llegar la observancia del precepto moral, la sociedad que deba expresar la forma particular del orden impuesto al hombre por la inteligen-

cia suprema desde el primer instante de su creacin, no poda ser ms que una sociedad cuya direccin se unificara en un centro comn de autoridad; y esta autoridad no poda dejar de estar provista del poder de prohibir ciertas acciones, y de reprimir los que, pesar de esta prohibicin, osaran cometerlas. La sociedad civij, la autoridad que la preside y el derecho de prohibir y de reprimir de que est investida, no son ms que una cadena de instrumentos de la ley del orden. As, pues, el derecho penal tiene su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la armona universal. El precepto, la prohibicin y la retribucin del bien y del mal, en tanto que estn en la mano de Dios, tienen por nico fundamento y por nica medida la justicia. Absoluta en lo absoluto, infalible en lo infalible, en este estado ella alcanza al hombre* tanto en sus relaciones con Dios y consigo mismo, como en sus relaciones con las otras criaturas. Aqu la justicia obra siempre como principio nico. Dios no castiga al homicida y al ladrn por defender al hombre, sino porque el homicidio y el robo son un mal, y porque la justicia quiere que el qwe hace un mal sufra un mal. Pero el precepto, la prohibicin y la retribucin, en cuanto se aplican las relaciones del hombre con la humanidad, se desprenden de Dios, y una parte de su e-

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14 jercicio es cedida por l en la tierra la autoridad social, porque causando la violacin de tales relaciones un dao actual al inocente, es necesario que sea protegido por una fuerza presente y sensible contra estas violaciones. As, la defensa de la humanidad no es la razn primitiva de prohibir y castigar, pero es la razn por la cual el derecho de prohibir y de castigar sobre la tierra es ejercido poi; el hombre sobre sus semejantes. Y esta no es una necesidad poltica, es una necesidad de la ley natural. Por consiguiente, si se considera en abstracto el derecho de castigar, su fundamento es la so\di justicia; pero si se considera como acto del hombre, tiene por fundamento la defensa de la humanidad.

Se engaa quien quiera ver el origen del derecho de castigar nicamente en la necesidad de la defensa, desconociendo su primitiva fuente que es \2i justicia. Se engaa quien quiera ver el fundamento del derecho de castigar nicamente en el principio de \2l justicia, sin restringirlo los lmites de la necesidad de la defensa. El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene ms norma que \2i justicia. El derecho de castigar, en la mano del hombre, no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque no ha sido concedido al hombre sino en tanto ^que es necesario para la conservacin de los derechos de la humanidad. Pero aunque la defensa sea la nica razn de esta delegacin, el derecho delegado queda siempre sometido las reglas de la justicia, pues no puede perder su carcter primitivo y esencial al pasar las manos del hombre. Dando al castigo humano por nico fundamento la justicia, se autorizara un control {sindicato) moral, aun all donde no hubiera dao sensible; la autoridad social usurpara el papel de la divinidad, y se hara el tirano

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15 de los pensamientos so pretexto de perseguir el vicio y el pecado. Dando al castigo humano por nico fundamento la defensa^ se autorizara la restriccin de actos no culpables, so color de utilidad pblica, y se concedera la autoridad social la tirana de lo arbitrario. Si la autoridad social, por servir la justicia, castiga cuando la necesidad de la defensa no lo reclama, peca contra la justicia en la forma, pues aunque el castigo sea merecido, se inflige injusta y abusivamente por e11a. El derecho primitivo de castigar existe, pero no le ha sido delegado.

Si la autoridad social, por una consideracin de utilidad pblica, castiga aunque el castigo no sea merecido, peca contra la justicia en la sustancia; porque all donde no hay delito, no existiendo el derecho primitivo de castigar, no puede haberle sido delegado. Estos dos principios se remontan la ley eterna del orden, de donde derivan la sociedad, la autoridad y el derecho que sta tiene de prohibir y de castigar. La ley del orden externo, es decir, la necesidad de la defensa, inviste la autoridad humana de un poder sobre el hombre; pero la ley del orden interno, sea la justicia, domina indefectiblemente su ejercicio, como medida moderativa. El lmite interno del derecho penal se redu ce su ms simple y exacta expresin, por medio de la frmula siguiente: el derecho penal debe intervenir all donde sea necesario para defender el derecho; el derecho penal no puede intervenir all donde el derecho no haya sido violado y puesto en pejigro inminente. Es defectuoso si falta la primera regla; es exorbitante injusto si infringe la segunda, aunque sea respecto de un acto inmoral intrnsecamente malo. As, pues, no es cierto que el derecho penal sea restrictivo de la libertad humana. No es una limitacin de libertad el obstculo que se pone entre el asesino y la

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1 6 * vctima, porque la libertad humana no es otra cosa que la facultad de ejercitar la actividad propia sin lesionar los derechos de los dems; la libertad .de uno debe coexistir con la libertad igual de todos. La restriccin viene de la ley natural, que ha dado derechos la humanidad impuesto los hombres la obligacin de respetarlos. La ley humana no disminuye la libertad al contenerla dentro de los lmites de su naturaleza. El derecho penal, por el contrario, es protector de la libertad humana, no solamente externa sino tambin interna: de la libertad externa porque protege al dbil contra el fuerte en el goce de sus derechos, dentro de los lmites de la justicia, que es lo que constituye la verdadera libertad; de la libertad interna, porque da al hombre una fuerza ms para vencer su peor tirano, las propias pasiones; y el hombre, como deca con razn Dagueseau, nunca es tan libre como cuando subordina

sus pasiones la razn, y la razn la justicia. Esta verdad se aplica no slo la prohibicin y represin de los hechos que daan al individuo, sino tambin los hechos que ofenden al cuerpo social y la autoridad. Desde luego que reconocemos que la sociedad y la autoridad no son una creacin de la poltica humana, sino que tienen su origen en la ley natural, debemos necesariamente deducir de esta misma ley el derecho que la autoridad tiene de conservarse, es 'decir el derecho de ser respetada, y el deber que incumbe los ciudadanos de respetarla, mientras ella obre dentro del crculo de la legitimidad. Lo que ha conducido los publicistas pensar diversamente es que ellos han concebido de un modo errado el origen de la sociedad, que han confundido el poder penal con el poder de bien gobierno (^polica). Pero entreambos existe un abismo. El poder de polica no procede ms que de un principio de utilidad. Su legitimidad no tiene otro funda-

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17 tnent; para ejercer su ministerio no necesita que haya un hecho culpable, y no siempre conforma sus actos una rigurosa justicia. De ah resulta que como se le permite obrar por va de represin moderada, puede realmente llegar modificar la libertad humana, lo cual se tolera trueque de un bien mayor. El poder de polica no tiene nada de comn con el poder penal, aunque ambos sean ejercidos por la autoridad encargada del gobierno de los pueblos. El uno comienza su papel cuando el otro ha agotado intilmente el suyo; su objeto es diferente, sus reglas y sus lmites diversos: si ellos parecen confundirse porque la autoridad social que los ejerce es la misma, no se confunden ni en s mismos ni los ojos de la ciencia. Del mismo modo que dos artes no pueden ser consideradas como un slo cuerpo de reglas porque haya un hombre que las posea ambas, as tampoco puede decirse que si el mismo gobierno previene y castiga, la prevencin y el castigo se confundan en su causa, en sus lmites, en su forma, en sus efectos y en su fin.

Sera un error creer que el poder de polica forma parte de nuestra ciencia. El no est comprendido en el derecho penal, sino que pertenece ms bien al derecho econmico considerado, no como un simple factor de riqueza, sino como un factor de civilizacin. Al incluir el poder de polica en el derecho penal, se ha introducido la confusin en las ideas y se ha abierto la puerta lo arbitrario, cambiando sus respectivas reglas, las cuales no pueden trasladarse de uno otro. De ah resulta que ora el poder de polica, bajo la influencia de los principios del derecho penal, queda reducido tales lmites que se vuelve ilusorio, ora se da la idea de la prevencin una influencia desmedida sobre el derecho penal, extendiendo lo arbitario en detrimento de la justicia. Son stas dos fuerzas que se prestan una mutua asistencia para alcanzar el objeto final del orden, 2

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18 que les es comn como que constituye el fin supremo de todas las leyes impuestas por el creador la criatura: dos fuerzas que no deben contrariarse; dos fuerzas reunidas en la mano de la autoridad social, pero esencialmente distintas. Si medimos la primera segn las reglas de la segunda, la debilitamos hasta la impotencia: si medimos la segunda segn las reglas de la primera, la exageramos hasta la ferocidad. Es un fenmeno constante en la constitucin de los pueblos, que bajo los gobiernos despticos el poder de polica se confunde con el derecho punitivo, mientras que bajo los gobiernos libres existe siempre el celo por mantenerlos separados. As, en Roma, en los tiempos de la libertad, el oficio y la jurisdiccin del censor fueron extraos la justicia penal. El imperio cambi en delitos propiamente dichos un gran nmero de hechos de los cuales, bajo la Repblica, slo conocan los censores (i). Para justificar esta confusin se han tomado como pretextos segn las diversas pocas, tres rdenes de ideas: ya ideas excesivas exageradas acerca de la autoridad del prncipe sobre los derechos del Estado, ya sobre el prevalecimiento del fanatismo religioso, bien sobre un desmesurado celo por la moral. Cada una de estas ideas su vez ha extraviado el derecho penal, y

ocultando su concepto genuino lo ha vuelto indefinido injusto. La autoridad social que quiera legtimamente ejercer los diversos poderes que le estn confiados, debe usar de cada uno de ellos segn las reglas de razn absoluta que lo presiden. En la autoridad que dirige el cuerpo social hay cierta cantidad de poderes en los cuales, ms bien que verdaderos derechos, debemos ver otros tantos deberes que la ligan con los ciudadanos y que hacen para ella obligatorio su ejercicio dentro de ciertos lmites. (i) Koenigswarter, Diss. nulluin delictum sine lege, pag. 12, Amstelodami, 1835.

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^tg Ella debe proteger las transacciones privadas, fin de que en las relaciones patrimoniales no dominen el fraude y la violencia sino la justicia: esto provee por medio de las leyes civiles y de la institucin de magistrados que deciden, segn la justicia, las controversias pecuniarias entre los ciudadanos. Esto pertenece al derecho privado. Pero el derecho privado, en tanto que regula bienes adquiridos y enajenables, no es absoluto, porque el individuo puede por su consentimiento volver justo lo que segn la ley sera injusto; y la autoridad, por razones de utilidad pblica, puede hacer ineficaces el consentimiento y el derecho de las partes. Ella debe mantener en sus justos lmites las relaciones que existen entre gobernantes y gobernados, fin de que los primeros no salgan del crculo de sus atribuciones y de que los ltimos no eludan la debida obediencia: esto es lo que regulan las leyes orgnicas del Estado que pertenecen al derecho pblico particular, derecho cofistitticionaL Pero este derecho no es absoluto, pues las diversas condiciones de los pueblos modifican el derecho pblico, el cual es siempre legtimo cuando est conforme con la voluntad de la mayora inteligente y tiene por fin el bien general. Ella cuida de mantener buenas relaciones entre el Estado y las otras naciones, fin de que los ciudadanos sean protegidos aun en los pases extranjeros, y de que los pueblos limtrofes, lejos de ser una causa de peligro, constituyan una garanta de seguridad exterior y

una fuente de riqueza interior: esto lo procura por medio de congresos, tratados, consulados, embajadas, y en caso necesario por medio de la guerra. Esto pertenece al derecho de gentes internacional, el cual tambin puede variar segn las condiciones de los diferentes pueblos. La autoridad debe proveer los gastos pblicos, promover el mejoramiento moral del pueblo, sea la

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^20 verdadera civilizacin (la cual no consiste en la cortesa de los modales; sino en la honestidad de las costumbres) y hacer de manera que los miembros de la sociedad, no solamente no carezcan de lo necesario, sino que tambin tengan todo lo que pueda contribuir la prosperidad de la vida. A tal fin se dirigen las leyes sobre el culto, las buenas costumbres, el comercio, las finanzas, los vveres, los impuestos indirectos y los trabajos pblicos; lo cual pertenece al derecho administrativo y la economa poltica. Esto sin embargo no forma todava un cuerpo de derecho absoluto y constante, porque su ley es la utilidad (A). Ahora bien, en todas estas disposiciones que en conjunto pertenecen la ciencia del biien gobierno, suce de menudo que la autoridad, para hacer respetar sus rdenes debe, en vista del bien general, infligir algn mal al ciudadano que tales disposiciones se oponga con sus hechos. Pero sera un error creer que todas las veces que la autoridad inflige un mal un ciudadano en razn de sus actos, ejercita el derecho penaL Las leyes fiscales, las de impuestos indirectos, las de comercio, encierran *ecuentemente penalidades; las reglas mismas de procedimiento civil implican multas; la polica advierte, corrige y aun aprisiona, y menudo sin que el orden ex terior sea en manera alguna turbado, sino nicamente porque haya razones para temer la turbacin porque la prosperidad del .pas haya disminuido. Todas estas sanciones que slo pueden ser leves, estn fuera del derecho penal: los hechos que provocan estas medidas pueden ser llamados transgresiones, pero no son delitos,

Rousseau se engaaba tambin en esta parte, cuan-

(A) Con sujecin siempre, no obstante, al respeto por la libertad de la ciencia y de la industria. (Currara, Programma, Sesta Edizione, 1886).

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21 do en uno de sus brillantes pasajes deca que las leyes criminales son menos una especie particular de ley que la sancin de todas las otras. (Contrato social, lib. II, cap. XII). Por esta frmula se reduce el oficio del derecho criminal al simple castigo, sin tomar en cuenta la prohibicin, que tambin forma parte integrante de l; se deja el derecho penal merced de lo indefinido y se vuelve imposible hacer de l una verdadera ciencia y encontrarle un principio fijo. El criterio que separa el magisterio penal del de buen gobierno y que en consecuencia distingue los delitos de las transgresiones, no puede ser ms que ste: que el primero no debe aplicarse ms que los hechos que tengan el carcter de actos moralmente reprochables, porque tiene por lmite de su derecho la justicia absoluta; mientras que el segundo puede aplicarse aun hechos moralmente inocentes, porque el fundamento de su derecho es la utilidad pblica. Si en algn cdigo se han violado estas reglas en la clasificacin de los hechos punibles, ya introduciendo trais gresiones en la ley penal, ya consignando en las leyes de polica verdaderos delitos, esto no contradice la verdad de los principios, sino que prueba nicamente el error y la inexactitud de los legisladores. La ciencia del derecho penal no puede tratar ms que de los primeros de estos hechos (delitos); sobre los otros slo arroja una mirada fugitiva para recordar los legisladores que deben usar de dulzura y humanidad. Pero no puede hacer extensivas sus teoras las transgresiones sin engendrar una confusin inextricable, (i)

(i) Feuerbach ha definido el derecho criminal: la ciencia de los

derechos que el Estado puede tener sobre los ciudadanos, en razn de las violaciones de la ley cometidas por ellos. A pesar de que expresa en parte el concepto filosfico de nuestra ciencia, esta definicin es demasiado extensa, porque como abraza toda violacin de la ley acompaada de sancin, comprende ms de lo definido: la falta de registro de un acto civil y su redaccin

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El poder penal est destinado proteger la libertad individual; las otras reglas la restringen. El poder penal presupone siempre un hecho que viola la ley moral y una intencin daosa. Las otras reglas, bien se cuidan nicamente del hecho material y desatienden la intencin y la moralidad, bien, cuidndose slo del hecho mismo, no hacen ms que castigar la maldad del hombre. Al poder de buen gobierno se ha asignado con razn como fundamento de su derecho la necesidad pblica, y aun la utilidad: al poder penal no se puede atribuir por origen un acto de la voluntad humana, sino el precepto de Dios declarado al hombre por la ley natural. Las disposiciones del primero son relativas y variables; el poder penal es absoluto en todos sus principios fundamentales. Y en efecto, como el derecho de castigar en la mano del hombre procede de la ley eterna del orden, la ciencia del derecho penal debe ser independiente de toda disposicin de la ley humana y dirigida nicamente por reglas de razn absoluta. Si el derecho penal tuviera por fundamento y por norma la voluntad de los legisladores, el estudio de esta ciencia quedara restringido al rido comentario de un cdigo determinado, y sus decisiones variaran segn los tiempos, los lugares, las necesidades y las opiniones. Pero la elasticidad perpetua del derecho penal fu un sueo de Filangieri, quien acept los errores de las legislaturas paganas como el tipo de la verdad racional. Esta idea est ahora rechazada por la ciencia, la cual, si la aceptara, se destruira. El derecho penal tiene su

gnesis y su norma en una ley que es absoluta, porque

en papel comn, entraran en el derecho penal ! La ciencia criminal es la investigacin de los lmites internos y externos dentro de los cuales el Estado puede defender los derechos humanos, despojando de uno de esos derechos al hombre que los ha atacado, y adems es la investigacin de los medios; ms convenientes para ejercer este gnero de defensa.

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constituye el nico orden posible de la humanidad, segn las previsiones y la voluntad del Creador. (A) La ciencia penal no busca ms que la aplicacin la defensa jurdica, de estos principios racionales impuestos nosotros por la inteligencia suprema. Sus demostraciones no se derivan de la palabra del hombre, sino que deben ser deducciones lgicas de la razn eterna, por medio de la cual Dios ha revelado los hombres por admirable inspiracin, cuanto es necesario para regular en la tierra su conducta con respecto sus semejantes. Subordinadas as una norma absolutUy las leyes penales son absolutas en sus principios fundamentales: no pueden llegar ser relativas ms que en la forma de su aplicacin. He aqu la ciencia penal que nosotros debemos estudiar, haciendo siempre abstraccin de lo que haya podido consignarse en los diferentes cdigos humanos, y tratando de leer la verdad en el cdigo invariable de la razn. La comparacin de los derechos establecidos no es ms que un complemento de nuestra ciencia. En estas investigaciones secundarias debemos juzgar cul se adapta mejor, entre los diferentes cdigos, al tipo su-

(A) Aun la doctrina penal tiene sus ateos: tales son los que so pretexto de seguir las huellas de Montesquieu y de Bentham, consideran como nico gnesis del derecho la ley del Estado. Y ateos los llamo, tanto en sentido figurado y relativo, como en sentido riguroso y absoluto. Ateos en sentido relativo, porque el derecho es el Dios de toda ciencia jurdica, y quien niega al derecho una existencia absoluta anterior la ley humana,

niega al orden jurdico la divinidad que lo cre. Ateos en sentido absoluto, porque implcitamente niega un Dios y una Providencia el que no reconoce que el mundo moral est subordinado desde el primer momento de la humanidad una ley suprema no susceptible de ser variada por la voluntad humana. Por tanto, el derecho penal es una verdadera ciencia, que mantiene inconcusa, travs del oleaje de los caprichos humanos, la verdad que ella profesa: nec enim (repetir con Guthero, en su Thirecias, sen de coercitatis et sapienticB cognafionCy pag. 36), est scientia carum rertnn de quibus dubitare potestj aut circa ea versaur quce aliter se habere possunt: sed noiitiain. Solum scientia est de rebus certis et necessariis quoe in consultationem non cadunt, aut tillo modo niutari possunt, (Carrara, Programma, Segta edizione, 1886).

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24 premo de verdad absoluta y no seguir la va inversa, deduciendo la verdad de los principios del derecho constituido. Las leyes humanas han sido demasiado medudo inicuas irracionales y el producto de las pasiones de las alucinaciones de la inteligencia. Si quisiramos deducir de este criterio el tipo de la ley natural, bien caeramos en un tmido excepticismo, bien legitimaramos todas las injusticias. Tres hechos forman el objeto de nuestra ciencia: la violacin de la ley por el hombre; la voluntad de la ley de que este hombre sea castigado; la verificacin de la violacin por el magistrado y la aplicacin del castigo: el delito, la pena, el juicio. El orden de materias en derecho penal depende de la naturaleza de las cosas: es inalterable. Esta es la parte general de nuestra ciencia. La parte especial desciende al examen de los hechos particulares por medio de los cuales se viola la ley; y aqu todava los examina segn los principios de la razn, con un criterio completamente ontolgico, para definir sus respectivos caracteres, distinguir sus fisonomas y medir sus grados. Hasta aqu todo es teora: esa es la parte especula-

tiva. Examinar con respecto los juicios cules son los procedimientos que en nuestro pas se siguen, y, con respecto los delitos in specie, cules son las nociones y las respectivas relaciones segn las cuales los define y aprecia la ley que nos gobierna: tal es la parte puramente prctica y positiva. En la parte terica se considera una ley eterna indefectible, como el arquetipo al cual deben conformarse las opiniones de todos los sabios y debe obedecer el legislador mismo. En la parte prctica se considera una ley humana y variable, como la autoridad la cual todos, particulares y magistrados, debemos someternos

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25 en tanto que est en vigor, cualesquiera que sean sus opiniones. La razn de la obediencia la primera, es la verdad; la razn de obediencia la segunda es el precepto. Lsi pSLVte prctica del derecho penal pertenece las lecciones de la escuela de perfeccionamiento {cattedre di perfezionamient), las cuales, debiendo conducir los jurisconsultos la aplicacin del derecho en los tribunales, tienen por texto la ley escrita y por gua la hermenutica y los monumentos de la jurisprudencia: con la ayuda de la crtica deben coordinar estos elementos en un sistema y con el auxilio de la razn terica, eliminar los defectos y proponer las mejoras tiles. Pero la enseanza universitaria del derecho penal no lo considera sino desde el punto de vista filosfico, porque ensea, no la ciencia italiana, sino los principios comunes toda la humanidad. Tal es el camino que debemos recorrer, y lo recorreremos siguiendo con amor y con fe los principios que han distinguido entre todas la escuela italiana. La escuela italiana, que inspirndose en los elevados principios de la filosofa romana en materia penal, ha sabido con el apoyo del cristianismo, purificarlos de los errores paganos y sustraerlos la corrupcin de las barbaries orientales y de las preocupaciones del norte, los cuales despus de una lucha continuada, los haban subyugado y maleado.

La escuela italiana, que ha hecho tanto en la larga guerra entre el derecho y la fuerza; que, antes que ninguna otra, ha proclamado por medio de Vico que hay en la distribucin de las penalidades una ley que est sobre el legislador; y que, formndose por la doble labor de la academia y del foro, se ha conservado igualmente pura de la fascinacin de las visiones trascendentales y del brutal materialismo del siglo XVIII. La escuela italiana, que ha tenido en esta ctedra

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26 su ms esplndido altar, en Carmignani su apstol, en los magistrados toscanos sus sacerdotes; y que si en nuestro siglo ha parecido dividirse en tres ramas, siempre ha permanecido unificada en su espritu y en sus tendencias. Un eminente escritor francs declaraba hace poco que, en la va de las reformas penales, los italianos han precedido mucho todas las naciones de Europa (i); fundemos, pues, nuestra gloria en seguir el camino valerosamente trazado por nuestros mayores y no nos dejemos arrastrar por el deseo de estriles novedades, emprender contra ellos una guerra impotente.

(6) Flottard, De Ttat actuel du droit penal en Italie (Revue critique de jurisprudence, 1852, pag. 373).

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PARTE GENERAL.

SECCIN PRIMERA.

DEL DELITO.

CAPTULO I. De la imputabilidad y de la imputacin. 1. Imputar significa atribuir alguna cosa una persona (i).

(i) Vase Kleinschrod, Dissert. intorno alia dottrina della imputa^?^ (en los opsculos recogidos por Mori, vol. I, pag. i). Puffendorf, De jure natnne ci geniiuin^ lib. I, cap. V, $ 3, aples 1773. Nani, /*r/;/cipii di giurispruaenza crimnale y ^?ci. I, cap. I, sec. I, $ 2, Woltaer, ObservationeSy lib. I, observ. IV. Impufafiottis civiles notio cnita, Vosmaer, Doctrina de imputatione ad delicia universitatis applicata, pars prior. $ I, ad 23; en Martini, Collect. Dissertationum criminalium, Jeme, ^822; dissert. 10, pgina 329. Mittermaier, Sugli sati dubbiosi delP animo. (Mori, vol. 2, pag. 135). 2. La imputabilidad es el juicio que hacemos sobre un hecho futurOy que preveemos nicamente como posible. La imputacin es el juicio sobre un hecho realizado, La primera es la contemplacin de una idea: la segunda es el examen de un hecho concreto. All consideramos una pura abstraccin: aqu una realidad.

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28 3La imputabilidad y la imputacin se califican diversamente, segn que el juicio que atribuye al agente la responsabilidad de un \^qS\o previsto realizado^ se funde en la simple consideracin de la relacin natural entre el hecho y la moral del agente, en consideraciones

deducidas de las relaciones externas del hombre. 4. La imputabilidad y la imputacin morales exigen slo una condicin, saber: que el hombre que ha sido la causa material de un hecho, haya sido tambin su causa moral. Se imputa moralmente al hombre todo hecho del cual ha sido causa moral, ya sea su accin indiferente, buena mala. 5. La imputabilidad social (i) tiene lugar cuando se declara que, del hecho previsto, el autor ser responsable ante la sociedad. Este juicio se define: un acto emanado de la autoridad, por medio del cual sta, previendo la posibilidad de una accin humana, la declara imptctable a su autor como delito, en inters de la seguridad social.

(i) La escuela espaola (Pacheco, Estudios de derecho penal, Madrid, 1854) y la portuguesa (Jordao, Comentarios as cdigo penal portuguez, Lisboa, 1853) emplean la palabra criminalidad, como menos equvoca. Nosotros tenemos tambin en el lenguaje usual la palabra acriminar. Declarar sociabnente imputable una accin, acriminarla, es lo mismo: es declarar que el que la cometa, se har responsable de un delito; equivale prohibirla bajo la amenaza de una represin. (A)

(A) As, el proceso ideolgico muestra tres faces en sus relaciones cpn un hecho que se examina: i? imputabilidad moral, que nace de la ley de la responsabilidad humana; 2? imputabilidad social acriminaci7i, que nace

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6. La imputacin civil (i) tiene lugar cuando se declara que una persona determinada es responsable ante la sociedad de un hecho sucedido. Este juicio se define: U7i acto emanado simplemente de la jurisdiccin civil por medio del cual sta^ interpretando la ley promtclgada segn los principios de la jtirispinidencia y juzgando un hecho segn las reglas de la lgica, declara que alguien es

su autor responsable ante ella.

(i) Bichon (De dolo, Trajecti ad Rhenttm, 1830J y otros autores la Uam an iniput acin jwrdica . 7. El juicio sobre la imputabilidad social no puede ser emitido sino por el legislador: la imputacin civil pertenece al magistrado. 8. El juicio por el cual el magistrado imputa civilmente una accin un ciudadano, en virtud de la declaracin de imputabilidad social hecha antes por la ley, es el resultado de tres juicios distintos. El magistado encuentra en este individuo la causa material del acto, y le dice: tz lo has /.echo imputacin fsica. Encuentra que este individuo ha ejecutado el acto con voluntad inteligente y le dice: t lo has hecho voluntariamente imputacin moral Halla que este acto estaba prohibido por la ley del Estado y le dice: t lo has heeho en viola-

os \2i prohibicin-, 3? punibilidad, que nace de la sancin. La tercera faz presupone necesariamente la precedencia de las dos anteriores; pero stas pueden no ir seguidas de la tercera. (Carrara, Programma, Sesta Edizione, 1886.)

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~3 cin de la ley imputacin legal. Slo en consecuencia de estas tres proposiciones puede el magistrado decir al ciudadano: te imputo este acto como delito, 9. Pero as como el magistrado, al formar su juicio sobre la imputacin civil, est sometido las disposiciones de la ley, las mximas de la lgica y de la jurisprudencia, y no puede sin abuso desviarse de estas reglas, del mismo modo el legislador, al formar su juicio

sobre la imputabilidad social, est sometido principios absolutos de los cuales no puede apartarse sin injusticia y tirana (i).

(i) Vase Van Berkout, en la disertacin An et qitatenus a jure naiurali jus positivtim recedere juste possit^ Amsterdan 1834. Hiibero, Digi'cssiones Justinianese, cap. XI pag. 26, TransquerE 1 696. 10. Las leyes penales no pueden ser consideradas como simplemente relativas-, en sus principios fundamentales son absolutas.

Para que por la autoridad social, una accin pueda legtimamente ser declarada imputable su autor como delito, deben necesariamente concurrir las siguientes condiciones: \^ Que le sea imputable moralmente\ 2? Que pueda serle imputada como acto vituperable; Jr Que sea daosa la sociedad. Adems de esto, para que la declaracin de imputabilidad sea eficaz se necesita: 4? Que la ley que la prohibe haya sido promulgada.

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12. 1 9 La ley dirige al hombre en tanto que es un ser moralmente libre: en consecuencia, nadie es responsable de un acontecimiento del cual ha sido causa puramente fsica, sin ser en manera alguna su causa moral. Esto basta para la imputacin moral; pero si la accin se quiere reprochar al hombre como delito, adems de serle moralmente atribuible como acto voluntario, debe: 2? Poderle ser reprochada como acto vituperable. No est en el poder del legislador acriminar un acto del cual el hombre ha sido la causa moral, cuando este acto est prescrito por una ley superior. En efecto, aun cuando la ley criminal no deba ser en sus disposiciones una repeticin de la ley moral y de la religiosa, no debe sin embargo contrariar estas leyes. El mantenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios que turben el orden interno, (i)

( I ) Una ley que prohibiera defender nuestro semejante de un mal injusto que le amenazara, una ley que impusiera un hijo denunciar los delitos de su padre, un ciudadano abandonar su religin, y toda otra ley semejante, iran contra este precepto porque al imputar socialmente un acto que est mandado por la moral, se pondra en oposicin con una ley superior que no puede derogar. sta es, pues, una condicin negativa ms bien que positiva. No es necesario siempre para que el acto pueda ser imputado socialmente (al menos como transgresin)^ que sea moralmente vituperable; pues se pueden prohibir tambin, para la proteccin del derecho amenazado, los actos moralmente indiferentes, los cuales se hacen vituperables moralmente, puesto que la autoridad ha estado en su derecho al prohibirlos. Pero no pueden declararse socialmeftte vituperables los actos que son ordenados aconsejados por la ley moral por la religiosa. 133? Para que un acto pueda ser socialmente imputable, no basta que lo sea moralmente, ni que sea perverso en s mismo respecto la ley moral: se necesita, adems, que el acto moralmente imputable alguno co-

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3mo depravado, sea socialmente daoso. Esto es consecuencia del principio de que el derecho de prohibir ciertas acciones y de acriminarlas lo ejerce la autoridad social nicamente como medio de defensa del orden externo y no en razn del perfeccionamiento interno. 14. Adems, el dao que produce la accin perversa del hombre debe ser un dao social, de tal manera que, para proveer la defoisa del orden externo, no haya otro medio sino el de someterlo la represin de la ley. Si el dao es puramente personal reparable por un medio directo, el legislador exceder sus facultades al declarar delito el acto que lo ha causado.

15. As, por el primero de esos motivos, los pensamientos, los vicios y los pecados, cuando no turban el orden externo, no pueden ser declarados delitos. 16. Del mismo modo, en virtud de la segunda consideracin, la violacin de un contrato, aun cuando sea voluntaria, culpable y daosa al individuo cuyos derechos son lesionados, no puede ser declarada delito porque no causando turbacin en los dems ciudadanos, no sufre el orden externo. Para proteger el derecho ofendido, basta la coaccin directa. 17. Distinguir el control moral del control social y las atribuciones del poder civil de las del poder penal, es

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33 el ms peligroso escollo en que arriesga tropezar el legislador. Toda desviacin de estos lmites es una injusticia, una ofensa la libertad civil. i8. \^2l perversidad moral y \2l perversidad social de una accin son, pues, esencialmente distintas. En el juicio que hacemos sobre la primera, procedemos de la consideracin de los actos internos la de los externos. En el juicio que hacemos sobre la segunda, vamos de la consideracin del acto externo la del acto interno. El criterio que preside al primer juicio es el desorden moral, el que domina en el segundo es la turbacin social. 19. 4? Si el hombre est sometido la ley penal en tanto que es un ser dirigible, esta dependencia tiene por causa su inteligencia y su voluntad; pero no se puede atribuir alguno la voluntad de violar una ley que no existe que l no conoce. Por tanto, una accin no puede ser delito, sino cuando la ley que la prohibe ha sido emitida y promulgada.

 20. De estas premisas se deduce la definicin del delito civiL

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34 CAPTULO II. Definicin del delito. 21. El delito civil se define: la infraccin de la ley del Estado pro7nulgada para proteger la segtridad de los ciudadanos, resultante de in acto exter7io del homhx, positivo negativo, morabnente impttable. (A) (i)

( 1 ) Esta definicin no puede satisfacer cierta escuela moderna, y debe inevitablemente sufrir su censura. La doctrina de esta escuela ha sido en ltimo trmino resumida por Franck ( Philosophie du droit penal, sect. 2, chap. I, Pars, 1864). Es un error, dice ella, derivarla nocin Mel delito, de la ley humana promulgada por el Estado. Una accin es no es criminal, segn que ella atente no atente la ley suprema del derecho, de tal suerte que la proteccin jurdica exija su represin. Esta condicin es absoluta: nace de un orden de cosas superior la voluntad de los legisladores humanos, al cual tienen que sujetarse. Al definir el delito la infraccin de la ley emitida, se admite que una accin aunque eminentemente perjudicial y daosa, pueda no ser delito en el pas en que ninguna ley la prohiba; y que, la inversa, una accin muy inocente se convierta en delito por el capricho de un legislador brbaro que ha querido declararla como tal. Esto es intolerable. Vuestra definicin es un crculo vicioso: se os pregunta cules son las acciones punibles, y respondis: las que son castigadas. Nosotros reconocemos la verdad de estas observaciones, porque he-

mos formulado resueltamente los preceptos los cuales debe obedecer el legislador, en el ejercicio de la alta misin de determinar qu acciones sern consideradas como delitos en el Estado que l gobierna. Hemos dicho que si el legislador al dictar sus prohibiciones conculca estos preceptos, comete un abuso de poder, y que su ley es injusta. Nos adherimos, pues, completamente las verdades que proclama la escuela filosfica, y estamos bien lejos de admitir que dependa nicamente de la ley humana el que una accin sea no sea delito. Al definir el delito la violacin de la ley promulgada, hemos presupuesto que esta ley es emitida de conformidad con la ley suprema, con el derecho natural. Mas, al definir el delito, no hemos podido desechar la idea de la ley promulgada, porque los principios de la ciencia deben servir de gua, no slo al legislador, sino tambin al magistrado. Ahora bien, si de la definicin del delito quitis la idea de la ley promulgada, llegis evidentemente estas dos conclusiones: que al ciudadano falta la regla escrita de su conducta, y que el magistrado se convierte en legislador^

(A) Y socialme7tJe daoso, (Carrara, Programma, Sesta edizione, 1886).

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-) r OD Defins el delito, /a violacin de un deber social, bien, con Franck (obra ^il., pag. 133J todo alentado la seguridad y la libertad, sea de la sociedad entera, sea de los individuos que la coinp07ienj y decidme si, en vista de esta definicin, la atribucin en cada caso particular del carcter de delito una accin, no queda enteramente abandonada la indecisin y la arbitrariedad del juez. Nuestra definicin est hecha desde el punto de vista

de la ltima condicin del delito, es decir, la prohibicin por la ley del Estado. Esta prohibicin podr ser buena mala, justa injusta, pero en todo caso quedar como hecho jurdico que, en tal Estado, es un delito infringir tal prohibicin. Al contrario, sin la ley que prohibe ser siempre injusto ver un delito civil en una accin, por perversa y daosa que sea, y digna por tanto de ser considerada como delito con respecto las reglas del derecho natural. Ahora, si se buscara la definicin puramente filosfica del delito, aceptaramos la definicin de Franck. Pero no podramos admitir la que ha dado Pessina, es decir, que el delito es la negacin del derecho. Esta frmula expresa una idea que es intrnseca la nocin del delito, el cual tiene por condicin necesaria un estado de contradiccin con el derecho; pero como definicin es inexacta porque contiene ms de lo definido. De este modo, el rehusar el pago de una deuda sera negar el derecJio. 22. Delito, ofensa, crimen, sinrazn-son todas palabras empleadas como sinnimas por los que cultivan la ciencia penal; ninguna de ellas satisface el deseo de los que quieren ver en la palabra la definicin de la cosa; todas son indiferentes para el que se contenta con hallar en la palabra el signo de la idea, (i)

(i) Sobre la etimologa de las palabras de lie tu ni, scelus, facinus, flagitiun, reatus, crimej, maleficiun, vase el estudio de Buccellati, en su libro titulado Cuida alio studio del diritto pnale, lib. 2?, cap. I, Miln, 1865. La palabra delito se hace derivar comunmente de derelinquere, abandonar, y sigifica el abandono de una ley. 23hifracci7i de la ley. La idea general del delito es la de una violacin ( abandono) de la ley: en efecto, ningn acto del hombre puede serle imputado si una ley no lo prohibe. Un acto no es delito sino cuando se opone la ley: puede ser daoso, puede ser perverso, puede ser ambas cosas la vez, pero si la ley no lo

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-S6prohibe, no puede ser atribuido como delito quien lo ejecuta; porque como las leyes que dirigen al hombre son mltiples, si nos atuviramos esta ley general, el vicio (que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la violacin de la ley divina) se confundiran con el delito. 24. del Estado Al aadir esta restriccin nos dirigimos hacia la idea especial del delito, pues limitamos la nocin de l la violacin de las leyes dictadas por el hombre. 25. promulgada La ley moral es revelada al hombre por la conciencia. La ley reHgiosa es revelada expresamente por Dios. La ley civil, para que obligue los ciudadanos, debe ser promulgada: pretender que se ajusten una ley que no les ha sido comunicada, sera tan injusto y absurdo como pretender hacerles observar una ley que todava no ha sido emitida, (i) La promulgacin de la ley penal, una vez hecha debidamente, lleva consigo la presuncin de que los ciudadanos la conocen. Pero se necesita una promulgacin fin de marcar que pasa del estado embrionario del pensamiento la vida real. (2)

( 1 ) Vase Weiss, De vi consuetudinis in criininalibus^ en sus Optis^ cula acadmica, commentatio 3. (2) Ksenigswarter (Dissert. nullum delictum sine proevia lege, pag. 118) dice con razn que una pena no puede ser legtimamente infligida sino como sancin de un precepto: el que ha violado voluntariamente el precepto, no puede quejarse de la pena. Si el juez pudiera declarar delito una accin que antes no hubiera prohibido la ley y si se infligieran castigos que ninguna ley hubiera prescrito, faltara al derecho penal la base de la proteccin necesaria del derecho; en efecto, en una sentencia y en una pena impuesta por el juez en virtud de su autoridad, los hombres no podran en-

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37 centrar la certidumbre de que el mismo hecho, renovndose en perjuicio de ellos, fuera castigado con igual rigor. La idea de un delito sin una ley anterior repugna, pues, no solamente la justicia, sino tambin las necesidades sociales. Tolomei ( Diritto pnale filosfico e punitivo, ^ 145, pag. 108, Padua, 1866) define as el delito: la violaciji imputable de los derechos que no pueden ser protegidos por la ley de otro modo que por la amenaza, y subsiguientemente por la aplicacin efectiva de una pena. Desde el punto de vista filosfico puede ser aceptada esta definicin; pero en el sentido prctico, falta el elemento de la promulgacin. Me parece que el delito, con relacin una ley existente, no puede definirse sino como yo lo he hecho. Con relacin una ley que haya de hacerse, puede definirse: la violacin del derecho acompaada de una turbacin sensible en el orden de una sociedad humana. Pero esta definicin no convendr jams sino al delito natural, y ser siempre insuficiente para el delito civil, el cual necesita para su esencia de la ley promulgada. 26. para proteger la seguridad Esto muestra claramente la idea especial del delito, el cual consiste en la violacin de la ley humana que tiene por objeto proteger la seguridad pblica y privada. Toda violacin de las leyes del Estado no es un delito. Las leyes que protegen los intereses patrimoniales pueden ser violadas (por ejemplo, por la falta de cumplimiento de una obligacin civil), sin que su inobservancia sea un delito. Se pueden violar las leyes que promueven la prosperidad del Estado: habr all una transgresin, pero no un delito. La idea particular del delito consiste en una agresin contra la seguridad, y no puede verse un delito sino en aquellos hechos con los cuales se infringen las leyes que la garantizan. 27. de los citidadanos En esta frmula se comprende tanto la SQgudi pblica como \di privada, puesto que la primera es protegida como medio de asegurar la segunda:

es precisamente para expresar la idea de la seguridad pblica, por lo que se dice de los ciudadanos y no de un

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-38ciudadano, pues el acto que fuera daoso un solo ciudadano, sin atentar la seguridad de los dems, no podra ser declarado delito, como lo veremos ms adelante ( 1 1 8). De ese modo se ha expresado suficientemente la idea de la proteccift general que preside la ley penal, sin que haya necesidad de aadir la frmula inexacta de la defensa social. Esta es necesaria en la misma medida en que lo es la sociedad civil para proteger los derechos de sus miembros. El gobierno tambin, por medio del derecho criminal, se protege s mismo legtimamente, por cuanto su propia defensa es indispensable la defensa de los individuos, pues una vez constituido el gobierno, tienen todos y cada uno el derecho de exigir que sea respetado. Por consiguiente, quien lo ofende, ofende todos los ciudadanos; y del deber que incumbe al Estado de defender los derechos de los individuos nace para l el derecho de defenderse s mismo. 28. restiltante de tc7i acto externo El ejercicio de la justicia es delegado, en virtud de la ley del orden, la autoridad social para asegurar la defensa de los derechos del hombre merced una coaccin eficaz y presente, ajustada al precepto natural de respetarlos, Pero los derechos del hombre no se lesionan por los actos internos; en consecuencia, la autoridad social no tiene el derecho de perseguirlos. Sobre las opiniones y los deseos la autoridad humana no tiene ningn imperio; y los pensamientos no pueden ser colocados entre los delitos, sin cometer abuso, no porque ellos escapen la mirada del hombre, sino porque el hombre no tiene el derecho de pedir cuenta su semejante de un acto que no puede perjudicarle. La defensa del orden externo sobre la tierra pertenece la autoridad; la defensa del orden in-

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39 terno no pertenece ms que Dios. Y cuando se dice que la ley penal no puede herir el pensamiento, se da entender que se sustraen su dominio todos los elementos que componen el acto interno: pensamiento deseo proyecto y determinacin, mientras no se pone en ejecucin. 29. del homb^e El sitjeto activo principal del delito no puede ser ms que el hombre: el nico entre todos los seres creados que, dotado de una voluntad racional, es susceptible de direccin, (i)

(i) Sobre los procesos hechos en otros tiempos los animales, vanse las sabias observaciones de Ortoln, Cours de droit pftal, pag. 188, y Ware, Curiosits judiciaires, pag. 440. 30. positivo negativo Para la proteccin de los derechos del hombre, puede ser necesario prohibir ciertos actos imponer ciertos otros en tal cual circunstancia. La ley que prohibe los primeros, se viola por el acto positivo contrario: la ley que impone los segundos se viola por el acto negativo. En consecuencia, pueden ser delito tanto los actos de omisin (i) de inacci7i, como los actos de comisin de accin. Mas la omisin de un individuo puede unirse la comisin de otro, de tal modo que esta relacin haga del acto negativo una infraccin de la ley que prohibe el 2.cto positivo. Sin embargo, en este caso no encontramos el verdadero delito de inaccin, porque el lazo moral (acuerdo) que une la inaccin del uno y la accin del otro, como medios que tienden un mismo fin criminal, rene estos dos actos en un solo deHto. La calificacin que se le da es la del

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 40 acto positivo, y no se considera el acto negativo sino como un elemento de participacin. Para que exista el delito de pura inacci7i se necesita suponer que haya un acto positivo culpable al cual el hombre concurra voluntariamente omitiendo algo. De donde se deduce que el delito de pura inaccin no puede concebirse ms que en el caso en que otra persona tenga un derecho exigile la accin omitida. (A) As, la madre que no alimenta su hijo para hacerlo morir, comete un verdadero delito de inaccin, un verdadero infanticidio, pues el nio recin nacido tiene derecho la accin de la alimentacin. La categora de estos delitos se extiende considerablemente en las legislaciones que admiten el principio de la solidaridad defensiva de los ciudadanos.

(i) Winckler, De crimine o/nissiones, Lipsiae, 1776. 31moralme^ite imputable. El hombre est sometido las leyes penales causa de su naturaleza moral; y por lo tanto, nadie puede ser responsable socialmente de un acto del cul no es responsable moralmente. La impiUabilidad moral es condicin indispensable de la imputabilidad social, (B ) 32. El delito como acto, tiene su origen en las pasiones

(A) Porque tambin los delitos de inaccin estn sometidos al principio fundamental de que no puede haber delito donde no hay un derecho violado. (Carrara, Programma, Sesta edizione, 1886).

(B) Se aade tambin la frmula socialmente daosa, para mejor explicar la idea que ya estaba contenida en la definicin, en las palabras seguridad de los ciudadanos. El concepto es el de que el delito debe turbar moralmente en todos los ciudadanos la opinin de la seguridad, pre-

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que impulsan al hombre violar los derechos de sus semejantes, pesar de la prohibicin de la ley. 33El delito, como ser jurdico, tiene su origen en la naturaleza de la sociedad civil. La asociacin (que ha sido impuesta al hombre por la ley eterna, como medio de conservacin, de progreso intelectual, de perfeccionamiento moral y de proteccin del derecho) no subsistira, ni respondera sus fines si cada uno de sus miembros fuese libre de cumplir sus deseos, aun cuando stos fuesen injustos y daosos otro. De all nace la nece sidad de prohibir ciertos actos que turbaran el orden externo y de declarar que, si se cometen, se considerarn como delitos. Esta necesidad recibe el nombre de necesidad social. La necesidad social es la frmula que expresa la relacin de la ley criminal con la sociedad ya existente. Pero la necesidad social, considerada en su causa primera, no es otra cosa que una necesidad de la naturaleza humana. Si de otro modo fuera, la necesidad social sera una frmula emprica impotente para demostrar la legitimidad de la prohibicin. 34Debemos notar que no se define el delito una accin, sino una infraccin. La nocin del delito no se deriva, pues, del hecho material, ni de la prohibicin de la ley, considerados aisladamente, sino del conflicto entre uno y otra. 35. As, pues, la idea del delito no es ms que la idea

sentando as el dao mediato ms del inmediato, (Carrara, Programnaa, Sesta edizione, i886).

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42 de una relacin: la relacin de contradiccin entre el acto del hombre y la ley. En esto solamente consiste el ser jurdico al cual se da el nombre de delito, cualquier otro sinnimo. Es este un ser jurdico que nece-

sita para existir de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo conjunto constituye su unidad; pero lo que completa su ser es la contradiccin de estos elementos preliminares con la ley jurdica. 36. Resulta de ah que hay equivocacin en sostener que el objeto del delito es la cosa el hoTubre sobre los cuales se ejerce la accin criminal. El delito se persigue no como hecho material, sino como ser jurdico. La accin material tendr por objeto la cosa 6 el hombre; el ser jurdico no puede tener por objeto ms que una idea: el derecho violado que la ley protege por medio de una prohibicin. Zl' La accin, considerada como hecho material, se compone de diversos momentos, cada uno de los cuales tiene su objetividad distinta, que reside en las cosas en los hombres sobre los cuales esta accin se desarrolla en el curso de sus momentos. 38. Considerada en el resiltado del conjunto de estos momentos, su objetividad (no material, sino ideal) vara segn la relacin bajo la cual se considera ese resultado. 39. As, (para dar un ejemplo) en el robo el objeto del

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43 acto material de tomar la cosa de otro, ser la cosa misma. Pero este acto, considerado en su relacin ideal, hace nacer diversos seres ideales segn que la objetividad vzx\^. El telogo ve ah un /^:?/?, el moralista un vicio, el criminalista un delito, Pero estos tres seres ideales pecado, vicio, delito tienen un objeto idntico? No. El objeto del pecado es el precepto divino; el del vicio, el precepto moral; el del delito, el precepto civil: en efecto, la violacin de estos tres preceptos distintos y por consiguiente la diversidad de la relacin de este acto material, es precisamente lo que hace nacer las tres ideas distintas de pecado, de vicio, de delito. Si de o-

tro modo fuera, unificados en el objeto como lo estn en el sujeto, estos tres seres ideales se confundiran en uno. 40. El hombre que delinque es el sujeto activo principal del delito. Los instrumentos de los cuales se sirve no son ms que un sujeto activo secundario. El hombre la cosa en que recaen los actos materiales dirigidos por el culpable hacia un fin perverso son el objeto pasivo del delito. El derecho abstracto que^ se viola es el nico y verdadero objeto del delito. 41. El sijeto activo principal del delito no puede ser sino el hombre, pues es esencial para el delito que provenga de una voluntad inteligente, la cual no pertenece ms que al hombre; y todo hombre, abstractamente, puede ^^x sujeto activo di^ delito, aun cuando su posicin (i) pueda ser obstculo para una persecucin actual.

( I ) Este principio general no est contradicho por la prctica que sustrae ciertas personas de la persecucin penal. El prncipe es inviola-

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44 ble y no puede ser enjuiciado, aunque cometa un homicidio, porque se considera que semejante procedimiento desorganizara el cuerpo social introducira en la sociedad el desorden y la anarqua. Los delitos de los embajadores no son juzgados criminalmente por la via ordinaria en consideracin su carcter y las relaciones internacionales (Bonfils, De la compeience des tribunaux frangais Pegar des trangers, pag. 354, Pars, 1865); pero cuando se pregunta si el prncipe y el embajador delinquen, debe responderse afirmativamente, pues un obstculo para el castigo, no es jams suficiente para destruir la nocin del delito, ni para hacer cesar su existencia, cuando se renen las condiciones que lo constiuyen. Una cosa es decir que un hombre no puede no debe ser castigado, y otra decir que no comete

un delito. Nadie exige como elemento del delito que el hecho sea efectivamente castigable, 42. El objeto del delito no puede ser sino un derecho al cual la ley ha acordado expresamente su proteccin por medio de una prohibicin y una sancin. As, ley que protege y derecho protegido, son los elementos cuya combinacin forma la idea objeto de este ser jurdico al cual damos el nombre de sinrazn (malejicio), crimen, delito, no porque lesione al hombre la cosa, sino porque viola la ley. Todo lo que sirve, activa y pasivamente, de instrumento material para )a violacin, es el sujeto activo pasivo. ( i )

( I ) Esta nomenclatura, aunque no agrade algunos, es la nica que responde las necesidadds de la ciencia y que se presta para expresar con exactitud los diferentes casos. Fu establecida por Carmignani, cuando observ la gran confusin establecida en las ciencias por el abuso de las palabras objetividad y subjetividad; est adoptada por los criminalistas contemporneos que se precian de exactos, como Ortoln.

43Evitaremos numerosas dificultades si rectificamos estas nociones y distinguimos la objetividad material de la accin, de la objetividad ideal de ese ser jurdico que resulta de la relaci7i entre la accin y la ley.

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45 44. Quien pretenda encontrar el objeto del delito en la cosa sobre la cual recae la accin, dnde lo hallar cuando la accin del delincuente consista en el tiso de una cosa que le pertenece, como puede suceder con la fabricacin de llaves de moneda falsas y en el sacrilegio?

45. Quien pretenda encontrarlo en la persona sobre la cual recae la accin, dnde lo hallar cuando la accin recaiga sobre el codelincuente? En el incesto, por ejemplo, cul de los dos, el hombre la mujer, sera el sujeto, y cul el objeto de este delito ? El delito resultante del concurso de los dos agentes para la violacin de la ley, es uno, y no puede tener una dualidad de ob jeto alternativa; y por otra parte, si en la ley en el derecho atacado se rehusa ver el objeto del delito, esta ley y este derecho cuya violacin forma la esencia de la infraccin, qu papel desempearn?

46.

Evitamos estas dificultades si comprendemos baja el nombre de stijeto del delito todo lo que es material y sirve para completar la accin la cual se opone la ley. De ese modo se comprende sin dificultad porqu, a falta de una ley promulgada, la infraccin no puede concebirse: porque carecera de objeto. Se comprende tambin porqu es necesario admitir la nocin del delito, aun cuando el sujeto pasivo no est dotado de sentimiento, tenga el sentimiento sin la inteligencia, tenga, en fin, uno y otro, pero habiendo consentimiento de su parte.

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-46 47. El cadver 7io tiente sentimiento, y sin embargo, en los ultrajes hechos los cadveres (i) puede reconocerse un delito, puesto que hay una ofensa la ley que los protege en consideracin las familias, la religin, la moral la salud pblica. Los cadveres son cosas, pero el delito puede tambin perpetrarse en las cosas, cuando hay entre ellas y los hombres vivientes relaciones capaces de procurar stos derechos; as, es un derecho asegurado todos los ciudadanos el que no se infecte el aire, que no se deshonre maliciosamente (2) la memoria de sus padres.

(i) Aqu ocurre la cuestin relativa la ofensa contra el cuerpo misino el nojnbre del difunto, caso bien distinto de la degradacin de niont0ne?itos y del robo de piedras preciosas de vestidos sepultados con el difunto. (2) La condicin de la malicia en la injuria es el criterio que concilla la teora de la imputabilidad de las injurias contra los muertos, sostenida por Dupin, con la libertad de la historia, al abrigo de la cual Coquille, Pontete y otros han querido eliminar en absoluto la posibilidad de acriminar lo que se diga de injurioso contra un muerto, Vase Paillart, Les franchi.ses de V historien, Pars, 1866, y los autores citados en el $ 1816, en nota. 48. El feto en el seno de la madre, el nio, el hombre dormido demente, 710 tie^iefi inteligencia, y sin embargo son aptos para constituir el sujeto pasivo de la infraccin, puesto que estn provistos de derechos que la ley protege, aunque ignorados por quien los posee, violados sin su noticia, (i)

( I ) Aqu se presenta esta cuestin (tratada por Lucas, Sisteme penal, pag. 5, y por Tissot, Droit Penal, i, p. 15): si los animales pueden ser sujetos pasivos del delito, en cuanto las crueldades que ejercen contra ellos sus dueos.

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47 49Hay consentimie7ito en aquellos que han concurrido, por medio de una voluntad libre aun por actos, la accin material ejercida sobre ellos, como por ejemplo, el que se suicida el soldado que se mutila para escapar al servicio (i); y sin embargo, como el derecho o-

fendido es inalienable de parte de quien lo posee, y como lo protege la ley, aun pesar de l, para mantener el orden, el consentimiento del sujeto pasivo no podra destruir la nocin del delito: subsiste, pues, y puede ser reprochado, en el primer caso quien toma parte en el suicidio, y en el segundo al mutilado y al autor de la mutilacin. El delito conserva su objeto, que es el derecho ofendido, aunque en la misma persona se renan las calidades de agente y de paciente; del mismo modo, existe el pecado aun cuando no turbe las relaciones del hombre con las otras criaturas, sino que se consume en la persona del pecador. Esta concepcin es tan clara, que no podemos explicarnos la persistencia de algunas personas, en decir que la cosa robada el hombre matado son el objeto del delito, el cual es un ser idealy como lo son todos los que consisten puramente en una relacin. Usando de la frmula que rechazamos, se construye el ser completo (el delito) sin comprenderse en l la ley, lo cual es un absurdo.

(i) Estos dos casos estn regidos por principios diferentes: en el caso del soldado que se mutila para no servir, la acriminacin tiene por base el derecho de los otros ciudadanos ser servidos, derecho que se viola al mutilarse (Inthman, Disseri. de muris) y en el caso del cmplice de un suicidio, la razn de la acriminacin es la inalie Habilidad del derecho la vida. Vase Pillwitz, Diss. de anirni ad autochiriam persuasione ejusque pcEfia, cap. II. Bahumaner, Diss. de morte voluntaria. Los delitos se dividen ^n formales y matef^iales: los

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-48 primeros se consuman por una simple accin del hombre, la cual basta por s misma para violar la ley; los otros no se consuman sino cuando se realiza cierto resultado, que es lo nico que se considera como infraccin de la ley. Esta distincin supone otra, la de dao potencial y dao efectivo, la cual tiene importancia en la teora de la tentativa: de ella hablaremos ms adelante.

S^ 51. Se dividen tambin los delitos, en delitos de hecho perjnanefite, que son los que dejan tras s una huella; y delitos de hecho pasajero, que son los que no dejan huella. Se dividen tambin en xtos Jlagra?ites, no flagrantes y ctiasi flagrantes, segn que el culpable es tomado n en el acto de cometerlos, bien es perseguido por el clamor pblico, el hucfugit, que en Roma daba lugar la quiritatio, llamada as causa de la frmula AdestCy Quirites, Estas distinciones son tiles en la teora del procedimiento (i) y de Xz. prueba, (t) No tomo absolutamente en cuenta la clebre distincin entre los crmenes y los delitos; esta es una redundancia. Adems de producir en la prctica ms confusin que ventajas, no se puede encontrar en la ciencia, mi juicio, un criterio positivo que permita trazar sus lmites. Desear que los delitos puedan distinguirse en dos clases, segn que son en la opinin pblica ms menos odiosos y detestados, es una cosa buena y loable: menudo ha preocupado los autores, bajo la frmula de delitos leves y delitos atroces, la cual en sustancia no difera en nada de la frmula francesa moderna de cri?nenes y delitos (Apel, De discrimine inter delicia attocia et levia site statuendo, Lipsiae, 1791, in Martini Collect. dissert. 8. Brotzt, De prceecipuo crim7in7n vel delictorum discrimine, Vitebergae, 1787, in Martifti Collect. dissert. 7. Marckart, Probabilia, lib. I, p. 37, y lib. II, p. 94); pero la dificultad consiste en encontrar un criterio preciso que responda constantemente este juicio de la conciencia universal. Por mi parte, la miro ms bien como una verdadera imposibilidad que como una simple dificultad; y, la verdad, no se puede usar aqu el criterio accidental de la pena. Vase la nota del 1080. Todava se dividen los delitos en conmines y propios.

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49 segn que puedan ser cometidos por un hombre cualquiera, nicamente por aquel que se halla en cierta po-

sicin (L. 1 6, Dig. De re 77itltare), Es necesario tambin, en ciertos casos, distinguirlos en sifuples. ( indivisibles), cuando el carcter criminal resulta de una sola accin, y colectivos cuando no resulta sino consecuencia de acciones repetidas que constituyen la costtwtbre, como en la tesura, segn algunas legislaciones. Estas dos distinciones son puramente tericas. En la materia de la co7nplicidad y de la contifuacin es importante dividir los delitos en instantneos y sucesivos, por ejemplo, el secuestro de personas. En fin, para la apreciacin de la gravedad de los delitos, es til distinguirlos en simples y complejos. En esta divisin se llaman delitos simples los que lesionan un solo derecho, y delitos complejos (i) los que violan ms de un derecho, sea por simple concomitancia (como si, al descargar una arma sobre una persona, se ha herido varias), sea por la conexin del medio al fin (como cuando un delito es cometido para preparar la ejecucin de otro). Es necesario guardarnos de confundir el delito complejo con el simultneo, el cual supone diversidad de fines y diversidad de actos, (i68) aun cuando sean ejecutados al mismo tiempo. Vase la nota del 2522 y el 2523.

(i) Brunn de Villeret f 7hz///f^ /z^r^jr;7^//7;/, pag. 139) entiende de otro modo el delito complejo: segn l, debe llamarse delito complejo al que no se consuma sino por una serie de actos. Pero esta concepcin no me parace aceptable ni til, y me atengo la doctrina ms comn. La necesidad de una serie de actos es, en muchos delitos, un accidente que se refiere la yr;;/ elegida por el culpable, la cual no influye ordinariamente ni sobre la denominacin ni sobre la gravedad del delito. La complejidad es una concepcin objetiva y n subjetiva. 52

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SOCAPITULO III. De las fuerzas del delito. 53. Hemos visto que el delito no es un simple hecho. Es un ser jurdico cuya esencia, que consiste en una relacin, exige el concurso de ciertos elementos que producen conflicto del hecho con la ley civil; conflicto que

constituye la criminalidad de la accin. Nosotros damos estos elementos el nombre A^ fuerzas {vis) del delito. La teora de \diS ftierzas es fundamental en nuestra escuela: sirve para distinguir los hechos que pueden ser declarados delitos de los que no pueden serlo sin tirana: es la luz que gua, sin engaar jams, en la justa distribucin y exacta medida de la imputacin de los hechos particulares. Gracias la teora de \^.s fuerzas (como lo veremos al exponer la doctrina del grado en el delito), se reduce su mnima expresin la doctrina emprica de las circunstancias atenuantes, que sustrae la justicia penal la autoridad de los principios cientficos, para entregarla la arbitrariedad del juez, convertido en legislador. Por nuestra parte, no admitimos la imputabilidad social de una accin si no encontramos el concurso de todas las fuerzas que constituyen el delito: no admitimos el aumento disminucin de imputacin, si no encontramos ^stdiS fuerzas en un grado ms menos elevado en la accin especial que se trata de juzgar. Toda la economa de la doctrina penal en materia de delitos descansa sobre este fundamento, establecido el cual, la doctrina se desarrolla en una serie constante de deducciones lgicas, siempre independientes de la arbitrariedad del hombre. Para imputar un hecho para imputarlo ms menos, se procede considerndolo en estrecha dependencia del estado particular de las fuerzas

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51 criminales, segn que ellas exijan que sea imputado, que lo sea ms que lo sea menos, independientemente de toda influencia de ascetismo religioso moral, de toda consideracin de utilidad, 54. Puesto que el delito consiste en el conflicto entre un hecho del hombre y un derecho, se debe encontrar necesariamente en l el concurso de dos fuerzas. Estas dos fuerzas que constituyen su esencia desde el punto de vista social, son ambas indispensables para que un hecho pueda serle reprochado al hombre como .Xx.o\ ftierza moral, fuerza fsica. Las dos fuerzas que la naturaleza ha dado al hombre y cuya unin constituye su personalidad, deben encqntrarse en un hecho para que sea un acto htimano y para que pueda ser llamado delito.

 55Estas dos fuerzas deben considerarse, ya en su causa subjetiva77iente, ya en su resultado Vl objetivamente. 56. > La fuerza moral subjetiva del delito consiste en la voluntad inteligente del hombre que ha obrado. Es por esto por lo que se la llama fuerza interna, fuerza activa. El resultado moral de esta fuerza ( la fuerza moral considerada objetivamente^ es el temor y el mal ejemplo que el delito produce en la sociedad , en otros trminos, el dao moral del delito. 57. La M^rzdi fsica subjetiva del delito consiste en el movimiento del czierpo por medio del cual ejecuta el a-

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gente su designio malvado. Es por esto por lo que se la llama fuerza 7iterna y, por oposicin la fuerza que tiene su origen en el alma, fuerza pasiva. El resultado de esta fuerza ( la fuerza fsica considerada ?/Wi7^;;/^;2te) es la violacin del derecho atacado , como dicen algunas personas (vase la nota del 102), el dao material del delito. 58. La fuerza interna produce el elemento uoral del delito; la reunin de una y otra engendra el elemento social. Si la accin del hombre no presenta conjuntamente el carcter moral y el carcter social, no puede la autoridad perseguirla como delito.

Articulo Primero. De la fuerza moral. 59. \^2l fuerza moral ^^ delito considerada en su causa ( sea la fuerza moral subjetiva) es lo que constituye el

carcter moral de la accin: supone el concurso de cuatro condiciones que han debido acompaar la operacia interna, en consecuencia de la cual el hombre ha procedido la operacin externa. Estas condiciones son: I'? el conocifniento de la ley (i); 2'? \2l previsin de los efectos; 3^ la libertad de elegir; 4? la voluntad de obrar.

(i) Debe entenderse un conocimiento general de la ley que prohibe el acto, mas n del detalle de las disposiciones represivas, como lo ha hechonotar con razn Carmignani.

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53 6o. Las dos primeras condiciones, en lo que concierne la ley humana, pueden algunas veces no ser ms que potenciales; las dos ltimas deben siempre ser actualCsS, 6i. Las dos primeras condiciones se resumen en la frmula co7icti7^so de la intelige^icia; en realidad, la violacin de la ley entra en los efectos que el agente ha previsto que ha debido prever como consecuencia de su accin. 62. Las dos ltimas se resumen en la frmula concurso ce la vohintad, porque la libertad es un atributo indispensable de la voluntad, de tal suerte que la una no puede existir sin la otra, del mismo modo que no puede haber materia sin pesantez. 63. Del concurso de la inteligencia y de la volnntad resulta la intencin. Se define: en general tuia direccin de la voluntad hacia cierto Jifi; y en particular una direccin de la voluntad hacia el delito, 64. La intencin puede ser perfecta imperfecta. Es

perfecta cuando la inteligencia y la voluntad estn en el estado' de plenitud actual. Es imperfecta cuando una causa cualquiera disminuye (sea habitualmente, sea slo actualmente) en el agente la fuerza de la inteligencia la espontaneidad de la voluntad.

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54 65. Si la inteligencia, la voluntad, ambas la vez han faltado al agente de un modo absoluto, no hay intencin, y por consiguiente imputabilidad. Si una otra, ambas se encuentran solamente disminuidas, subsiste una intencin, pero imperfecta, una imputabilidad, pero disminuida. 66. La intencin se divide tambin en directa indirecta. Para las necesidades de la ciencia se deduce el criterio de esta distincin, no tanto de los medios como del estado del alma. La intencin es directa cuando el efecto culpable ha sido previsto y querido por el agente, quien ha tomado en cuenta este resultado de sus actos y los ha ejecutado precisamente con el fin de obtener con ms menos certeza ese resultado. Es indirecta cuando el efecto no ha sido ms que una consecuencia posible de los actos del agente, sea que no la h3.y2i previsto sea que la hsiya previsto sin quererla. Si este efecto ha sido previsto y, pesar de esta previsin, se han querido los medios, sin ^^^r^r precisamente el efecto, la intencin indirecta toma el nombre de positiva, porque si la voluntad estaba en un estado de indiferencia, la inteligencia se encontraba n el estado positivo. Mas si el efecto posible no solamente no ha sido querido sino que tampoco ha sido previsto, la intencin indirecta toma el nombre'de negativa, porque tanto la inteligencia como la voluntad se encuentran en el estado negativo^ (i)

(i) Vase mi leccin sobre el dolo (^<9/^r7// i, pag. 291 y sig.) y Haus, Cours de droi criminel, ed. 1861, pag. 79.

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55 67, Si el agente que ha previsto y querido el fin se ha servido de medios cuyo resultado sea solamente posible, y sus clculos han realmente obtenido el efecto con que contaba, la 7ite7tci7t no es indirecta, es verdaderamente directa. Los medios son indirectos, mas no la intencin, y Desimoni confunde sin razn lo que concierne sta con lo que es verdad respecto de aqullos. Este error proviene de la confusin de la relacin ontolgica con la relacin ideolgica del medio ai fin: hse olvidado que los diferentes caracteres de la intencin dependen nicamente del estado interno del alma; de ah ha resultado que se ha buscado en la {u^rzdi fsica lo que se deba haber buscado en la fuerza moral 68. La intencin directa y (segn los casos) la intencin indirecta positiva, dan nacimiento al dolo. La intencin indirecta negativa produce la culpa el caso fortuito: tmase por criterio la posibilidad de prever. 69. El dolo se define: la intencin mas menos perfecta de ejecutar un acto que sabemos es contrario a la ley. Claramente se ve que esta definicin no presenta el animus nocendi como criterio esencial y constante del dolo. Se ha disputado sobre este punto, mas los que han exigido como condicin perpetua del dolo el animus nocendi no han tomado en cuenta la verdadera objetividad jurdica del delito, y han confundido el dao particular con el dao universal En los delitos dirigidos contra el individuo el pensamiento de daar ( en otros trminos, de lesionar el derecho) podr ser necesario para que el dolo exista; mas en los delitos que atacan directamente la

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sociedad, el pensamiento de daar al individuo ser menudo indiferente, porque el designio de violar la leycontiene en s la idea de daar la sociedad. En una palabra, la falta de aiiinnis nocendi no puede excluir el dolo ms que cuando se cambia en la opinin razonada de que no se viola la ley (^i). Para hablar con ms exactitud, se debe distinguir el pensamiento de daar de la intencin de daar, como se explica en el 3669. El uno consiste en la previsi:: de que se daar; la otra, en la voluntad directa de daar.

(i) Carmignani se ha equivocado cuando, siguiendo las huellas de Pufendorf, (iti tract. De culpa), ha puesto como condicin del dolo (el cual es un acto completamente interno) la accin externa: ha confundido la nocin del delito con la del dolo. Si bien es cierto que el dolo, enteramente interno por su naturaleza, no puede ser reconocido por un hombre en otro hombre sin una manifestacin externa, no es menos cierto que no debe confundirse la nuda cogitatio con la determinacin de la voluntad, y que el dolo que consiste solamente en sta no se vuelve punible (, de otro modo, no se convierte en delito) ms que cuando ha producido actos externos. Mas cuando se estudia el dolo, no se busca ni el momento en que se le puede conocer, ni el momento en que se le puede castigar: se busca lo que l es. Carmignani se equivoca an, al hacer consistir el dolo en la intencin de violar la ley; y los que ven en el dolo un simple acto de conciencia cometen un error semejante. Este error se demuestra claramente, averiguando cul de las diversas facultades del alma es necesario atribuir la imputabilidad. Las facultades psicolgicas del hombre son tres: la se7isibilidad la inteligencia la actividad. i? De la. sensibilidad n2icen los sentimientos de placer de dolor, y de aqu los apetitos que, cuando ejercen una fuerte presin en el alma, se convierten en pasiones. La sensibilidad es el agente que provoca nuestras acciones y nuestras inacciones; se traduce en estos tres fenmenos: sensacin, sentimiento y pasin. Mas la sensibilidad, como no es ni iluminada(27/;;/2V/j:/3!),ni libre, no puede colocarse entre los elementos de la imputabilidad. 2? La inteligencia se traduce en tres fenmenos: la^^rcepcin, la memoria y juicio, el cual es un acto puramente racional. Mas tampoco aqu puede encontrar base la imputabilidad, porque el hecho de no percibir, de olvidar, de engaarse en el razonamiento, no es siempre im-

putable al hombre. 3? La actividad es la facultad de determinarse una accin una inaccin: tiene por condicin esencial la libertad. La voluntad, como poder de querer, es idntica la libertad. La libertad, como resultado de haber querido (fatio di aver voluo), no es un poder, sino el ejercicio del poder. Ahora bien, cuando se imputa al hombre una accin, se le imputa porque se ha determinado ella ejerciendo su actividad psicolgica. As, pues, la imputabilidad recae sobre la actividad, y no sobre la inteligencia la sensibilidad. Por tanto, la definicin del dolo debe presentarlo como un acto de la voluntad, y es en la intencin donde debe colocarse.

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57 7o. Se distinguen dos especies de dolo: el dolo determinado (que se halla en la intencin directa) y el dolo indeterminado (que se encuentra en la intencin indirecta positiva)', algunos le dan el nombre de intencin alte7niativa (i). El dolo indeterminado presupone una intencin malvada que tiene directamejtte pory;f lesionar un derecho, acompaada de la previsin de poder lesionar adems un derecho ms importante y causar de ese modo un dao ms considerable, pero sin voluntad positiva de lesionar tambin este segundo derecho. Si esta lesin ulterior se realiza, el dolo es determinado con relacin la primera indeterminado con respecto la segunda. Mas si lo que se quera directamente era una cosa inocente, y si se ha esperado poder evitar la consecuencia daosa, en caso de que resultara, no habr en cuanto ella ms que una simple culpa: en efecto, haber previsto qtie una cosa no debe suceder equivale no haberla previsto, y n \i2}o^x\2i previsto como posible. Hay contradiccin manifiesta entre las dos ideas, y es por esto por lo que no podemos aceptar (y menos concebir) la frmula nuevamente introducida de culpa con previsin: bien es un juego de palabras que no tiene sentido, bien, si queremos darle sentido, ste debe ser el de previsin de que la cosa no suceder, y entonces la idea se hace contradictoria, por la razn bien simple de que, si yo preveo que maana no llover, es bien claro que no preveo que deba llover.

(i) Tratan especialmente de la materia del dolo: Bichon, De dolo in delictis Audent, De volntate in criminibus Robert, De volntate deficiente in delictis Vaillant, De libera volntate ad delictum contrahendim necessaria. Schaffrath, JDoli descriptio. D'Anethan, De meditato delicio. Mittermaier, DelVidea e dei caratteri del dolo malo (en los Scritti germanir/ de Mor, I,^ag. 31). Wening, Della presunzione del dolo malo (ibid., I, pag. 45). Mittermaier, Del dolo genrale (ibid., III, pag. i).

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-58 71. Estas dos especies de dolo forman dos grados diferentes, si consideramos la gravedad del dolo desde el punto de vista de la certeza en la determinacin. 72. En razn de Idi fuerza yor menor energa de cuatro grados de dolo, racin y espontaneidad intrnseca, es decir, de la mala determinacin^ se distinguen segn el criterio combinado de du^w la determinacin culpable (i).

(i) Y^tv^v^xX., (De criminis sociis, ^ \)\i2i definido ingeniosamente el criterio del grado en el dolo, por medio de esta frmula: que el dolo es tanto ms grave cuanto cuanto vaS fcil de vencer es el impulso de la pasin. Esta observacin no es ms que el desarrollo de la mxima de Wolf (Philosopkia practica, ^^ 6()6 y siguientes) Q (\\iQ el dolo es un desorden que nace de un defecto de voluntad, y la culpa un desorden que nace de un defecto de inteligencia. Y como todo criterio que sirve para medir tiene su origen en los criterios esenciales, esta frmula coincide con nuestra gr2in^cin; en efecto, a /acuidad de vencer el impulso est en razn directa del tiempo empleado en la reflexin y en razn inversa de la energa de la pa-

sin. El hombre es responsable de sus determinaciones porque Dios ha dotado de razn su actividad psicolgica. Mas la razn tiene por condicin esencial ser lenta y fra. Es cierto que siempre podemos, aunque nos falte tiempo y calma, hacernos culpables de un delito, porque existe la voluntad; pero es una voluntad menos bien dotada. Por consiguiente, en tal caso, el dolo tiene una intensidad menor, y el delito presenta una fuerza moral subjetiva menor: esta menor fuerza subjetiva corresponde, como el efecto la causa, menor fuerza moral objetiva. As, pues, sin razn suficiente rechazan ciertas escuelas toda graduacin del dolo. El primer grado que es el ms elevado se encuentra en Xdi premeditacin, la cual rene la frialdad del clculo y la perseverancia en la voluntad malvada, gracias al lapso de tiempo que trascurre entre la determinacin y la accin. 74. El segundo grado se halla en la simple deliberacin,

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59 la cual presenta la perseverancia de la voluntad malvada, mas no la frialdad del clculo. 75. El tercer grado se encuentra en la resolucin imprevista seguida del acto externo sin un intervalo notable: presenta la calma del espritu, mas no la perseverancia en el designio culpable. 76. El cuarto grado est en el predominio y el choque instantneo de wndi pasin ciega (i). Aqu no encontramos ni la calma del espritu, ni el intervalo entre la determinacin y la accin.

( I ) Es necesario aadir la excitacin del espritu por bebidas alcoh-

licas (D'Anethan, De 7neditato delicio, pag. 42). Mas debe notarse que la embriaguez la pasin no son el dolo disminuido, sino la causa que lo disminuye. Los dos grados primeros se renen, en el lenguaje prctico, bajo la frmula de dolo reflexivo (dolo di proposito), y los dos ltimos bajo la de dolo irreflexivo {dolo d' impeto). Mas para la aplicacin del grado de imputacin respectiva es necesario subdividir, como antes lo hicimos, cada una de estas dos frmulas, de tal modo que la diversidad de condicin ontolgica y moral que es propia de cada grado, responda la diversidad de condicin jurdica. El dolo reflexivo se compone de dos elementos, intervalo y resolucin. El intervalo entre la determinacin y la accin no puede ser solamente de algunos instantes; no hay, por lo dems, nada establecido respecto de su duracin, y

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6o se deben considerar, ms bien que el tiempo, los actos extraos que han intervenido ( 1121 y sig.). Si el intervalo es corto, el delito podr ser preparado, pero no p7xmeclitado. No debe confundirse la resohccn con el deseo, con la pasin (por ejemplo, el odio) que ha sido la cansa de la resolucin; tampoco debe confundirse con una idea siempre indecisa que ha agitado el alma (i). Ella debe expresarse por medio del futuro de indicativo.

(i) Esta cuestin est perectamente desarrollada por Nicolini, Questione di diritio, pag. 575 (edicin de Liorna). 78. Cuando el hombre que ha ejecutado un acto del cual ha resultado ofensa la ley no ha querido ni previsto este resultado, pero ha previsto y querido slo el antecedente, no hay dolo en cuanto la consecuencia. Si la consecuencia que no ha sido ni prevista ni querida, poda ser prevista, hay culpa (i); si tampoco poda ser prevista por el agente, hay caso fortuito.

( I ) Han tratado especialmente de la culpa: Puffendorf, De culpa. Elvers, De culpa. Gaertner, Finiu7n culpce injure criminali. Wehm, ^?-trinajuris de culpa et dolo. Kleinschrod, Essenza e punizione dei delitti olposi (en los Scritti gennanici recopilados por Mori, I, pag. 81). Wissinger, Differentia nter delicia dolosa et culposa: este autor (en la pgina 68) ha credo deber distinguir la culpa en reflexiva irreflexiva, confundiendo Xz. falta de previsin con \2i falta de reflexin. Debemos observar que, para atribuir la responsabilidad de un delito consumado al agente que ha sido su causa, no es necesario que el dolo sea contemporneo concomitante con el momento en que se produce la consumacin. En muchos casos el acto que constituye la

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6i culpabilidad del agente est separado de ese momento por un largo intervalo: por ejemplo, cuando el hecho en que consiste el accidente que se ha querido y que viola el derecho, ha sido ejecutado directamente por un tercero. Un hombre ha resuelto matar por medio del veneno su enemigo que vive en una poblacin lejana, y le ha enviado la sustancia envenenada. El delito no queda consumado por el acto del envo; se consumar tal vez dentro de seis das, cuando el veneno llegue su destino, y la vctima, que no tiene ningn recelo, lo tome y encuentre la muerte. Esta muerte es imputable al que ha hecho el envo mortfero, y es responsable causa del hecho del envo y causa del dolo que en l haba el da del envo. Mas suponed que al da siguiente, sobrecogido de una fiebre nerviosa, este hombre cae en delirio, se vuelve absolutamente irresponsable, y se encuentra en este estado el da en que su vctima recibe la muerte; despus, que vuelve la salud. Podr disculparse del envenenamiento diciendo que en el da y en la hora en que se verificaba la consumacin del delito, no era capaz de dolo? N. ciertamente, porque su responsabilidad tiene origen en el hecho que ha causado el incidente, aunque entre uno y otro medie un espacio de tiempo de lugar y la accin de un tercero. Para con-

siderarlo como responsable, basta que haya habido dolo de su parte en el momento en que ha obrado y que su accin sea la causa de la lesin de derecho que se ha producido. He aqu el sentido de la regla: (i) que no es siempre necesario que el dolo sea perseverante y coitemporneo del momento de la consumacin objetiva del delito.

( I ) Este fenmeno se encuentra todava en un gran nmero de hiptesis y en bastantes clases de delitos. Se encuentra en todos los casos en que el acto que consuma el delito deba ser ejecutado, no por el culpable, sino por la misma vctima; cuando deba efectuarse por medio de terceros inocentes, como en el caso de distribuir un libelo infamatorio; cuando deba

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62 ser ejecutado por un codelincuente, como el asesinato mandado un sicario. En todas estas hiptesis puede suceder que en el momento en que se consuma el delito deseado, el que lo ha. querido, el que lo ha preparado ordenado ha sido de algn modo sy causa eficiente, no sea ya capaz de dolo, muestre un arrepentimiento que haya hecho cesar ese dolo; esto no disminuye en nada su responsabilidad: ella nace del dolo existente en el acto que ha causado el delito y poco importa que no exista el dolo en el momento del acto que lo ha consumado. Se aplica una regla idntica los hechos culpables en que la imprudencia ha precedido mucho al momento en que se ha realizado el accidente violatorio del derecho. He cometido una imprudencia dejando veneno al alcance de la mano en un lugar al cual concurren otras personas; si alguno ha llegado all y por inadvertencia ha tomado este veneno y ha muerto, se me podr imputar esta muerte: ser responsable an, si en el momento en que llega esta persona, estuviese dormido, ebrio demente; si por prudencia hubiera enviado expresamente, para quitar el veneno, un sirviente que ha llegado demasiado tarde.

 8o. La culpa (A) se define: la omisin voluntaria de diligencia, por el autor de un hecho, eii el clculo de ss co?tsecuencias posibles y que l poda prever, 8i. Dcese la omisin vohmiaria, porque si bien los hechos culpables encierran un defecto de inteligencia, que consiste en no haber previsto las consecuencias daosas de un hecho, sin embargo, por su origen este defecto de inteligencia se remonta la voluntad del agente; es, por tanto, por un defecto de voluntad (i) por lo que l no ha hecho uso de la reflexin, por medio de la cual poda haber percibido sus consecuencias desgraciadas. Si la culpa fuera simplemente un defecto de inteligencia, no sera, por la fuerza de la lgica, ni moral ni social mente imputable. Lo que hace que lo sea, es el que la negligencia haya tenido ^w causa en la voluntad del hombre. De la falsa concepcin de que hablamos se

(A) La culpa equivale al cuasidelito de nuestro Cdigo Penal de 1880.

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han derivado las dudas de Almendingen (De imputatione jurdica) y otros que han negado la mputabilidad de la culpa, y la frmula emprica de que la culpa se imputa solamente por excepcin.

( I ) A causa de que la omisin es voluntaria, se ha venido dudar y se ha objetado que, cuando la voluntad ha calculado si es necesaria no la omisin, hay dolo y no culpa. Pero la objecin proviene del olvido de que es esencial la culpa que la omisin querida no est acompaada de la previsin del efecto que constituye la violacin del derecho. Si omitiendo

absolutamente calcular los efectos posibles de su accin, el hombre haba previsto (como posible probable) la lesin que ha podido resultar, habr dolo indeterminado y n culpa. Arrojo un cigarro encendido cerca de un montn de paja y se produce un incendio: soy culpable si he obrado sin reflexionar y sin prever que el cigarro tocara la paja y podra encenderla. He omitido voluntariamente mirar donde cae el cigarro. El hecho de arrojarlo es voluntario, pero no es voluntariamente como me expongo al riesgo de causar un incendio, porque no lo he previsto. Filan gieri (Scienza della legislazione^ lib. III, cap. 37), al trazar los lmites del dolo, de la culpa y del caso fortuito, parece haber confundido la previsin con la posibilidad de prever, y su doctrina ha sido criticada por Wissinger, Disser. quoenam sit diffcrentia inter delicia dolosa et culposa, cap. 2, pag. 20. 82. No deben sin embargo identificarse los actos culpables con los actos negativos. En los delitos de omisin el cuerpo permanece inactivo, mas el alma est en actividad; es para conseguir un fin determinado para lo que ella exige la inaccin del cuerpo. En los hechos culpables el cuerpo puede estar en actividad, ejecutar los actos de los cuales resulta el efecto daoso, pero el alma permanece siempre inactiva, porque no aplica sus clculos la previsin de los efectos. 83. Decimos las consecuencias que l poda prever, porque toda la esencia de la culpa consiste en \2l posibilidad de prever; mas se debe concebir aqu la idea de \2i posibi-

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-64lidad de prever como bien distinta de la previsin. Se puede no prever absolutamente una consecuencia que se realiza enseguida. Se puede preverla como posible, esperando evitarla, y en definitiva no conseguir este resultado. Hay una simple culpa, no solament^een la primera hiptesis sino tambin en la segunda con tal que uno

no haya obrado con intencin de daar. Si se procediera con intencin de daar, en esta segunda hiptesis, la consecuencia sera dolosa, porque el dolo resulta del primer fin. Mas si sc ha procedido con un fin inocente, no habr con relacin al segundo efecto ms que una simple culpa, porque es la raisma cosa no prever un resultado fijo prever qu: no se verificar. Hay una contradiccin cuando se dice: t has previsto que eso no sucedera, luego has previsto que sucedera. ( i )

(i) Disparo sobre un animal salvaje: detrs, en la maleza, hay un hombre, y lo hiero. No he previsto absolutamente que este hombre estuviero ah; mas s\ poda preverlo, soy culpable. Esta es la primera hiptesis. Disparo sobre un animal; ms lejos, una gran distancia, hay un hombre; lo veo, hago mi clculo y preveo que, atendida la distancia, el tiro no llegar hasta l; mas sucede que el tiro le alcanza y lo hiero: no hay siempre en m ms que una simple culpa. Esta es la segunda hiptesis. No habra razn si se me objetara que yo haba previsto la posibilidad de alcanzarlo, y que por consiguiente soy culpaple de dolo; no, yo he previsto que no lo alcanzara: me he engaado en mi clculo, hay culpa, porque el resultado poda ser previsto; pero sera un error pretender identificar la previsin de que 710 llegara con la previsin de que llegara. He disparado sobre un hombre sin tener intencin de matarlo, y en razn de la distancia he previsto como cosa incierta que la bala podra matarlo, lo que en efecto ha sucedido: respecto la lesin, soy culpable de un dolo determinado, el cual se cambia en dolo indeterminado relativamente la muerte. No puede ser responsable de simple culpa, porque hay dolo en mi accin, atendida la voluntad de daar. No puedo ser culpable de dolo determinado con respecto la muerte, porque yo no la he querido como fin necesario de mi accin, pesar de que la haya previsto como posible. El que pretende daar otro no puede ser simplemente culpable porque, segn la frmula de la prctica antigua, la culpa relativa la consecuencia es infrmala (trasformada) por el dolo antecedente. Estar en el caso de dolo indeterminado, si, previendo el resultado ms grave, ha querido correr la ventura y obrar con riesgo de causarlo, sin quererlo precisamente; y en el caso de preter ntcncin ($ 1104) s no ha previsto el resultado ms grave, pesar de que poda preverlo.

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-65 84. No haber previsto la consecuencia daosa: en esto es en lo que se distingue la culpa del dolo. No haber podido preverla, es en lo que se distingue el caso fortuito de la culpa, 85. Es por esto por lo que no es imputable el caso fortuito, pues aun suponiendo que haya habido precipitacin, no se puede reprochar al agente la omisin de diligencia, puesto que su uso le habra sido intil (atendida la impotencia absoluta de la inteligencia) para prever los resultados de la accin. Se debe notar en esta cuestin que la posibilidad de prever, sin el poder de prevenir, equivale la imposibilidad de prever, cuando el hombre est en la necesidad de obrar, 86. En un lenguaje perfectamente exacto se da el nombre de delito los hechos dolosos; los hechos culpables los han llamado los prcticos cuasidelitos, expresin que empleaban los jurisconsultos romanos para expresar una idea en un todo contraria, (i)

(i) Vase Berger, Disputaiones, disput, 6. Lussaud, Des delits et quasi'delits, pag. 86. Sijbouts, De delictis et quasi delictis, secc, 2. 87Si la esencia de la culpa consiste en la posibilidad de prever el efecto daoso que el agente por lo dems no ha querido ni previsto, se debe inferir que el criterio por medio del cual se calcula el grado de la culpa (y por con5

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66 siguiente el quantum de la imputacin), debe deducirse, no de \2. posiblidad ms menos grande del efecto daoso, sino de la mayor menor posilidad de prever este efecto. 88. Sobre este criterio de la posibilidad de prever se funda la divisin de la culpa en grave, leve y levsima. La culpa es grave cuando el suceso daoso habra podido ser previsto por cualquiera persona. Es leve cuando el suceso no poda ser previsto ms que por los hombres cuidadosos. Es levsima cuando no poda ser previsto sino mediante una diligencia extraordinaria y poco comn, (i)

(i) El Cdigo espaol de 1848, en su artculo 480, ha dividido los casos de culpa en imprudencia sinple imprudencia temeraria; merecen ser vistas las observaciones de Pacheco sobre este asunto. Un criterio especial de graduacin en materia de culpa ha sido propuesto por Wissinger \% 2, pag. 6^)\ segn l, es necesario distinguir la culpa reflexiva (di proposito) y la culpa irreflexiva (dHmpeto), Para aclarar esta distincin pone dos ejemplos: primeramente el caso de aquel que, despus de haber reflexionado, tira sobre un animal salvaje que ha visto en un lugar donde haba un rebao: ha tenido tiempo de pensar que si tira sobre el animal poda alcanzar al rebao al pastor: en segundo lugar, el caso del cazador que ve de repente salir bajo sus pies la liebre, y que tira hacia adelante sin tener tiempo de reflexionar y de mirar si hay, en esa direccin, rebaos pastores. En cuanto m, no creo que en materia de culpa se pueda aplicar con alguna utilidad prctica la distincin entre el acto reflexivo y el acto irreflexivo, Las diferencias resultantes de si se ha tenido ms menos tiempo para reflexionar se resolvern prcticamente con la frmula de la culpa grave, leve y levsima; y en efecto, la culpa podr ser considerada como tanto ms grave, el resultado como tanto ms fcil de prever, cuanto ms largo haya sido el intervalo trascurrido segn las circunstancias. Ms valdra tal vez, para graduar la culpa, distinguir entre el caso en el cual no se haya pensado

absolutamente en el resultado desgraciado (lo que los romanos llamaban culpa ex ignorantia) y el caso en el cual se haya pensado en ese resultado, ms previendo que no sucedera, (lo que los romanos llamaban culpa ex lascivia). Un joven va tirar sobre un animal salvaje; su amigo le advierte que un hombre se encuentra alguna distancia: pero (responde el primero), es imposible que llegue el plomo hasta all; tira, y hiere al hombre; no es culpable de dolo, porque \\2i previsto como cierto que 7to alcanzara al hombre; pero su culpa es ms grave que la del que no lo hubiera visto. Estas reglas se sientan en la prctica, mas es difcil, en doctrina, reducirlas frmulas absolutas.

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6789. Mas como la ley humana no puede nunca llevar sus exigencias hasta imponer los ciudadanos cosas inslitas y extraordinarias, es indudable que la culpa levsima no es imputable segn los principios de justicia, (i) No lo es tampoco segn los principios polticos, porque la omisin de una diligencia extraordinaria no contiene el elemento de la fuerza moral objetiva, pues los ciudadanos no pueden alarmarse causa de que alguno no use de precauciones que, en general, no se usan entre ellos, y que cada uno siente que tampoco las tomara en igual caso.

(i) Esto es lo que demuestra perfectamente Barbacovi, en su disertacin De mensura paenarum y pag. 85; y aun pone en duda el derecho la reparacin del dao civil en los casos de culpa levsima. Sobre la no imputabilidad absoluta de la culpa levsima, vase el % 1097. 90. Como la culpa levsima no es imputable desde el punto de vista de la justicia, no puede por consiguiente omitirse en derecho penal esta triple distincin de las

culpas, y una legislacin (i) que la omita viola la justiticia: en efecto, al penar indistintamente todas las culpas se llega castigar aun la negligencia levsima, y imponer as los ciudadanos la obligacin de una diligencia extraordinaria que no se puede racionalmente exigir de ellos. (i) As, el Cdigo Toscano imputa y castiga la culpa ms leve del mismo modo que la ms inexcusable. 91. Como veremos ms adelante ( 1 26), la fuerza moral del delito se encuentra, tanto subjetiva como objetivamente, en los hechos culpables, del mismo modo que en los hechos dolosos.

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68 Articulo Segundo. De la fuerza fsica. 92. La ley natural no ha erigido al hombre en defensor de la ley moral ultrajada, sino en tanto que la turbacin del orden externo demanda una represin pronta y sensible. Por consiguiente, para que la autoridad civil ejerza legtimamente el derecho de represin sobre los actos humanos, es necesario que estos actos sean capaces de alterar el orden externo , en otros trminos, de violar los derechos de los dems hombres. 93Pero los actos humanos no ofrecen este carcter sino cuando el designio malvado es seguido de un movimiento corporal , en otras palabras, de un acto externo: los actos internos no pueden por s solos turbar el orden externo. 94. Es por esto por lo que en los actos puramente internos podemos ver un vicio un pecado, segn los consideremos en sus relaciones con la ley moral religiosa; pero no podemos hallar en ellos un delito. El ser jurdico llamado delito ha menester necesariamente, pues, de una se-

gunda y"^^r-sr?, que se llama w^YZdi fsica. 95. La w^rzdi fsica del delito considerada en su causa^ subjetivamente, tiene, pues, por elemento el acto cor-

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-69poral: resulta del movimiento que el alma imprime los miembros para hacerlos servir, segn su mal designio, para la ejecucin del acto culpable. Tambin se la llama externa, porque puede ser percibida por otro, y fuerza pasiva, porque el cuerpo obedece pasivamente las rdenes de la voluntad. 96. La a^rzdi fsica del delito, considerada en su resultado, objetivamente, consiste en el dao causado otro con la accin. Este dao puede ser efectivo potencial: efectivo, cuando ha tenido lugar realmente X^l prdida del bien amenazado; potencial, cuando sta no se ha verificado enteramente, pero que sin embargo el resultado del acto externo tiene el poder de producirla, y por consiguiente ha habido violacin completa de un derecho. 97El dao potencial es, pues, una cosa distinta del peligro; y aun el peligro mismo es de dos especies: una cosa es el peligro temido, que no ha presentado jams un estado de hecho que vuelva inminente la violacin del derecho, por ejemplo, las cualidades y las inclinaciones malas de un hombre; y otra cosa es el peligro corrido, que resulta de un estado de hecho que ha vuelto inminente, en un momento dado, esta violacin. El peligro temido no da lugar nunca la acriminacin (i); entra solamente en el nmero de las medidas de buen gobierno (A). El peligro corrido es la base de la imputacin de la tentativa, como lo veremos en su lugar ( 352). El dao potencial puede tambin hacer nacer la nocin del delito constimado. Los delitos para cuya con-

(A) Jurisdiccin de polica.

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70 sumacin basta el dao potencial son todos los formales y pues la sola accin del delincuente, aunque no seguida del efecto buscado, forma precisamente una violacin actual del derecho, y por tanto la perfecta infraccin de la ley. Cuando hay simplemente un peligro, el derecho no est todava violado, sino nicamente amenazado.

(i) Jonge, De deliciis, II, pag. 266: Nemo propUr "^t.cvXyxvc in futurum puniri potest, sed tantum propter periculum ortum ex ejusfacto quod vel civibusy vel eorum rebus, vel reipublicoe inminet, dummodo noxit voluntai tribuendum sit, 98. En el delito y^?r;;^^/ hay dao efectivo en tanto que el derecho abstracto es violado, y dao puramente potencial ^n cuanto al derecho concreto, en otros trminos, en cuanto al bien material que se quera arrebatar. La accin est incompleta desde el punto de vista de su objetividad material, pues el agente puede no haber conseguido la ventaja que persegua; pero el delito est completo desde el punto de vista de su objetividad ideal, que es el derecho abstracto violado. Debe, pues, entenderse esta distincin, refiriendo siempre X^l potencialidad al bien material amenazado, puesto que con relacin al derecha abstracto el dao potencial lleva siempre en s la efectividad de la lesin. As, el que injuria puede no haber quitado la honra al hombre injuriado, porque nadie haya credo la injuria, y en consecuencia con relacin al bien material el dao ha permanecido simplemente potencial; pero sin embargo el delito est completo porque, teniendo la expresin injuriosa el poder de quitar el honor^ la violacin efectiva del derecho queda por el mismo acto realizada. 99. Por el contrario, el delito material exige siempre,

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71 para consumarse, el despojo real del bien al cual se refiere el derecho atacado. Por tanto, debe ser efectiva tanto la violacin del derecho abstracto como la privacin del bien concreto. El delito formal se consuma por la sola violacin del derecho objetivo. Para el delito material se necesita adems qne el derecho sea violado en su objetivo, es decir, que el bien que forma el objeto del derecho sea arrebatado. ICO. As, pues, los actos externos que proceden de una intencin culpable no pueden por s mismos ser todos elevados la categora de delitos, sino solamente aquellos que han daado que eran aptos para daar los derechos de otro, aquellos que en su desarrollo han puesto al derecho en un peligro actual Sin esto el acto externo es civilmente inocente, aun cuando pueda ser reprobado por la moral la religin, (i)

(i) La ausencia de toda jurisdiccin que en la sociedad pueda castigar las simples ofensas la moral, pesar segn sus datos la gravedad de los delitos, es igualmente reconocida por los telogos juristas: Bensa, Summajuris nattiralis ad errores modernos evincettdos accojnmodaia, Parissiis, 1855, ^ 968. Societatis jus et officium est externum solummodo ordinem tueri, et actus illas tantummodo /?////>?, qui ad socialem ordinem turbandnm tendu7it, Individualis vero honesatis milla cura societati commissa est, preste r quam quce ad socialem ordinem pertinet. Idcirco objectumjuris humani est solum delictum propricB sumptum. E7'go societati 7iiillumjus est puniendi crimina qtice individan tantum peccantis bono repugtiant. Ergo punitionis proportio non ad moralem, sed ad civilem delicti malitiam aptanda est. Insisto sobre esta verdad para mostrar que no son heterodoxos aquellos que, luchando contra cierta tendencia contempornea, combaten las teoras de los que querran llevar la moral el criterio de la medida de los delitos. lOI. Adems, del principio de que la sociedad no est armada del derecho de castigar sino para el manteni-

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72 miento del orden externo, resulta que si, en un caso en que el principio de justicia exigiera la represin, se causara al aplicarla un desorden mayor que abstenindose de usarla, cesara entonces para la sociedad el derecho de ejercer una justicia que daara el orden externo. I02. Consideremos ahora de nuevo el delito en la reunin de sus dos fuerzas: el dao se divide en inmediato directo y mediato reflejo, al cual algunas personas llaman tamtin dao m.oraL (i)

(i) Intencionalmente no aplico al dao mediato la denominacin de dao moral, porque ella puede hacer nacer (en razn de la anttesis) la idea de que el dao inmediato deba ser llamado y/ jV?, lo cual sera un error. Indudablemente el dao mediato es siempre un dao moral, en el sentido de que consiste en el efecto producido por el delito sobre el alma de los dems; pero sta no es una razn para que el dao inmediato pueda siempre ser llamado /mV? material: resulta de la fuerza fsica, de la materialidad de la accin criminal, pero no se traduce siempre en un resultado fsico: puede consistir tambin en un resultado puramente moral, como en la amenaza, la injuria, la blasfemia, etc. No es, pues, exacto llamar con Rossi mal material al dao inmediato ; y abrimos la puerta al equvoco s, con otros, llamamos dao moral al dao mediato. 103. El dao inmediato es el m^al sensible que el delito causa al violar el derecho atacado, ya pertenezca este derecho un solo individuo, varios, todos los miembros de la sociedad, aun la sociedad misma considerada como persona que tiene existencia propia. Lo llamamos dao directo porque consiste en la lesin del derecho directamente herido por la accin criminal.

 04. El dao mediato es el que causa el delito todos Digitized by LjOOQIC

n los ciudadanos contra quienes la accin no atenta directamente. Se le da el nombre de dao reflejo porque aquel que lo sufre es lesionado por reflexin y, por decir as, por recobeco. 105. El hombre en sociedad goza del patrimonio nattiral^ y adems de un patrimonio que se llama social, 106. El patrimonio natural del hombre es el conjunto de todos los bienes que le pertenecen como individuo: vida, salud, libertad, hacienda, honor, derechos de familia. 107. El patrimonio social es el que pertenece al hombre como miembro de una sociedad civil, la cual est constituida con el nico fin de proporcionarle la seguridad y el sentimiento de la seguridad ( i )

(i) La seguridad y disentimiento de la seguridad ^ corao derecho, provienen de la naturaleza. En esto no transijo. El hombre que vive en el estado de asociacin sin la proteccin de un gobierno, no tiene sino una seguridad precaria que depende de sus propias fuerzas, y por consiguiente el sentimiento de la seguridad es dbil en l y menudo le falta. Para lo NICO que es necesaria la autoridad social, es para asegurar Idi proteccin del derecho: por e11a la seguridad y el sentimiento de la seguridad se convierten en una realidad de hecho. El hombre aislado tiene el derecho de vivir: es un derecho natural, un derecho de patr7nonio natural 2\ cual la sociedad civil no aade un tomo. El hombre aislado tiene tambin el derecho de que se respete su derecho la vida. YXjus defensionis es un derecho natural inherente todos los derechos, tanto originarios como derivados. Pero en cuanto di jus defensionis,

perfecto en su ser ideal, el hombre aislado no goza de l suficientemente. Por ms fuerte que sea, puede encontrarse subyugado por otro ms fuerte, vencido causa de una enfermedad por traicin. Del mismo modo, el derecho e sentirse en seglaridad pertenece al hombre aislado; pero el vago sentimiento de su impotencia disminuye en l su goce. La sociedad asegura la defensa, sta es su misin por la ley natural, su nica misin adsoluta. He aqu por

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74 qu le atribuimos el beneficio de este patrimonio, y si lo llamamos social no es porque la sociedad lo d, sino porque lo convierte en una verdad de hecho, porque nos hace gozar de l realmente. S, yo pienso que la ley da al hombre, al mismo tiempo que el derecho, la conciencia de la facultad de defender este derecho. S, pienso que de este doble sentimiento del derecho y de la facultad de defenderlo, depende el sentimiento de la seguridad. Pero cmo posee el hombre aislado este sentimiento de defensa y de seguridad? Como una verdad absoluta, en tanto que es una potencia; como una creencia menudo engaosa, en tanto que se la considera como realidad. S, yo pienso con Locke que si es la ley natural la que atribuye al hombre \.jus defensionis, no es absurdo referir esta ley jus punitionisy como medio de defensa directa para impedir la repeticiones de la ofensa. Y en efecto, la naturaleza ha revelado al hombre tXjus puniiionis por medio del sentimiento de la venganza, la cual tiene dos formas psicolgicas: la de una simple peatn, efecto del resentimiento del mal sufrido, la cual es obra del sentimiento: y la de un clculo que tiene por objeto prevenir nuevos daos, la cual es obra de la razn. Y aqu hago notar que, aun en el estado de sociedad, se encuentran de hecho muy pronunciadas estas dos formas psicolgicas de la venganza. Cuando ultrajo mi enemigo por puro resentimiento del mal que me ha hecho, mal cuya repeticin no temo, ejerzo la venganza pura y simplemente como acto de pasin brutal: cuando apaleo al ladrn que he sorprendido recogiendo la cosecha de mi campo, ejerzo la venganza

como acto de razn. Quiero darte una leccin para quitarte la gana de volver. Estas dos formas muy pronunciadas merecan tal vez ser observadas en la prctica tambin, y tomadas como criterio de una justa proporcionen la imputacin de los delitos cometidos por venganza. Bajo la primera forma, el delito es brbaro y brutal, es un sentimiento vicioso y condenable. Bajo la segunda forma, cuando no sobrepasa los lmites de la correccin, hay en el agente un sentimiento errneo de justicia. El delito consiste en haber hecho, por su propia autoridad lo que estaba reservado al poder social; y aun cuando el mal infligido por el particular fuera menor que el que hubiera infligido la autoridad, hay siempre un delito, porque hay usurpacin del poder social: desde que la sociedad est en aptitud de ejercer este poder, el particular pierde la facultad de obrar por s mismo. He aqu sobre lo que puede uno fundarse para atenuar la energa de la represin, como lo he demostrado en la introduccin al curso de 1859, primera publicacin de mi sistema: OpMscoli, /, opuse. 2,' Pero volvamos nuestro asunto. Reconociendo desde luego que la ley natural ha revelado el derecho de castigar bajo la forma de la venganza razonada, no podra admitirse que lo haya concedido adems como facultad prctica constantemente aplicable por el hombre ofendido, y esto por tres poderosos motivos: 1 porque la facultad de juzgar est turbada en el hombre ofendido; 2" porque su juicio no es aceptado por el ofensor, 3? porque este juicio no puede ejecutarse cuando el ofensor es el ms fuerte. Estas tres dificultades haran imposible para el individuo el ejercicio oXjus punitionis. Era, pues, necesario que la disposicin de la ley natural invistiera de l la sociedad. Y he aqu el patrimonio social completo, gracias la seguridad y al sentimiento de la seguridad. En este patrimonio social as definido, vienen comprenderse todos los reglamentos, todas las instituciones que tienden al afianzamiento de la sociedad civil y al desempeo ms fcil de su misin esencial, que es la de proteger el derecho. As, la ley or-

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75 gnica del Estado, la justicia pblica, la tranquilidad pblica, la f pblica, etc., son bienes que se adquieren por medio de la sociedad, y son bienes reales en tanto que cada individuo obtiene ventaja de ellos en el ejercicio de sus derechos y en el goce de los favores que ha recibido de la naturaleza. El patrimonio social, si me es permitido emplear una comparacin, puede ser asimilado al muro que rodea un jardn. Este muro no aumenta la riqueza, la fertilidad natural (patrimonio natural) del jardn; al contrario, por el espacio que ocupa y la sombra que produce, daa en cierto modo su fertilidad natural, su produccin. Pero la ventaja de una abundante produccin, aunque disminuida parcialmente, se encuentra aumentada en suma por la seguridad obtenida por medio del muro (patrimonio artificial) que la mano del hombre ha levantado para proteger los bienes naturales del jardn. Decir que los hombres estn hechos para el Estado, es decir que el jardn est hecho para el servicio del muro. Hacer que, en las sociedades, las medidas de proteccin jurdica destruyan todo goce de los bienes materiales, es obrar como el propietario imprudente que rodea su jardn de un muro desmesurado, y por tanto le quita el sol y el aire, lo vuelve estril y destruye toda esperanza de produccin. io8. Al aceptar esta nomenclatura y esta distincin, no se ponen completamente en anttesis los derechos naturales y los derechos sociales, en el sentido de que stos tuvieran un origen distinto de la ley natural primitiva, y fueran el producto de convenciones humanas. Si tenemos por cierto que la sociedad civil deriva su origen de la ley natural, y que de esta ley proviene la autoridad que regula el orden externo y el poder que ella tobre la cual no tienen ningn derecho los otros ciudadanos, sino el paciente del hecho criminal, lo llamamos delito de dao inmediato particular; y como el individuo recibe de la naturaleza estos derechos, damos esta clase de delitos (que son poco ms nienos los delitos poltico-civiles de Carmignani) el nombre de delitos naturales.

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99 i6i. Los delitos naturales, delitos contra la seguridad privada, son, pues, aquellos en los cuales el dao inmediato es particular, es decir que el dao, tanto efectivo como potencial, no hiere ms que un nmero limitado de individuos. El ataque un derecho individual, que en los delitos de la primera clase puede no hallarse, se supone siempre aqu. Estos delitos no ofenden ms que los derechos naturales del hombre, y su z2szzX.^x poltico les viene nicamente del simple dao mediato, 162. Esos delitos se subdividen segn los diferentes bienes los cuales se refiere el derecho ofendido en el individuo. Por medio de este criterio, como los bienes que pueden ser atacados por la accin malvada se reducen seis categoras, dividimos en seis partes esta segunda clase segn que la accin criminal haya atacado, en el hombre que la ha sufrido, el derecho la vida, la integridad del cuerpo, la libertad individual, al honor, los bienes, sus relaciones de familia. 163. Cada una de estas clases admite luego subdivisiones que dependen, sea de la sustancia de la ofensa, sea de \2i forma y de las condiciones de su ejecucin: de una y de otra, cuando se trata de derechos complejos; slo de la forma de su ejecucin, cuando se trata de derechos simples, (i)

(i) Se llama j/;;///t', por ejemplo, el derecho la vida; el derecho complejo es el que se subdivide en otros derechos inferiores, por ejemplo, el derecho de propiedad, el cual se descompone tnjus possidendi, utendi, vindicandi, etc.

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lOO 164. La clasificacin de los delitos no es simplemente un asunto de numenclatura: tiene una influencia esencial. En efecto, de que se coloq\ie un hecho criminal en una clase ms bien que en otra, puede resultar que la cantidad y la imputacin sean modificadas, y aun algunas veces que las condiciones fundamentales sean alteradas. 165. Es una grave dificultad en nuestra ciencia clasificar los' delitos cuando, como sucede menudo, por medio de una sola y misma accin se viola ms de un derecho. 166. Ante todo (y esta regla es invariable) debe distinguirse si la violacin de varios derechos ha sido consumada por el culpable para servir diversos fines independientes unos de otros, si ella no tenda ms que un solo fi7i, en vista del cual violaba un derecho, sirvin-dose de la violacin del otro derecho como de un media para llegar ese fin. 167. En el primer caso se consideran las acciones como separadas, pues lo estn en realidad material intelectualnientc, y se cuentan tantos ttulos de delito, cuantos fines se han perseguido: cada uno de ellos se mide y se juzga independientemente de los otros. Si el delito fuera un ser material, la concomitancia puramente material de lugar y de tiempo podra unificar dos actos ^n un solo delito; pero es un ser jurdico que se compone del elemento material y del elemento ideolgico. Para que haya un \diZO jurdico entre un hecho y otro se necesita,.

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lOl pu^s, que haya un lazo ideolgico, es decir, conexin de medio fin. De otro modo, los dos actos volitivos independientes (aunque concurrentes) forman dos delitos.

 1 68. En el otro caso no hay masque un solo delito (i); pero para saber qu ttulo pertenece es necesario hacer una segunda distincin: bien la violacin de derecho de que el culpable se ha servido como 7nedio no podra formar un ttulo de delito independiente, bien esta violacin, si estuviera sola, constituira por s misma un ttulo especial de delito.

(i) Tissot (Droit penal. I, pag. 82) es de parecer contrario; sostiene que hay siempre dos delitos, pesar de la unidad ^Jin. Pero si viramos dos delitos cuando el acto volitivo es nico, imputaramos dos veces la misma determinacin. El elemento intencional imputado en un delito, lo sera de nuevo en el .segundo. En esta razn es en lo que se funda la teora del ^\\\.o continuado {% ^\']). Si tenemoj una determinacin volitiva compleja resultar, pues, un delito complejo {$ 50), pero un delito nico. El que se ha determinado robar con fractura es culpable de una sola determinacin criminal; el que se ha determinado cometer un robo y una violacin es culpable de dos determinaciones. Esta es la doctrina de los delitos auxiliares (pedissequi) que Mori, en su teora del Cdigo Penal, ha anatematizado con tanta acrimonia, olvidando que l mismo en su Cdigo Penal (arrastrado por el poder de la verdad) ha tenido que reproducirla, por ejemplo, en el robo con violencia con fractura, en las lesiones para cometer la violacin, etc. Cuando uno quiere rechazar una doctrina consagrada por la sabidura de los siglos, debera al menos ser consecuente consigo mismo. 169. En el primer caso, el delito que resulta de la violacin de derecho que el agente se haba propuesto como fin no cambia de clase; conserva siempre el mismo ttulo, y la violacin de otro derecho para alcanzar el fin constituye una calidad agravante, que puede veces modificar el nombre del delito principal, pero n cambiar su clase.

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 I70. En el segundo caso se presenta una tercera distincin. O bien el derecho violado como medio era de menor igual importancia que aqul cuya lesin formaba el fin del agente: en este caso, el delito que ha servido de medio es considerado como dependiente, como auxiliar, con relacin al otro; agrava su imputacin, puede aun cambiarle el nombre, pero se confunde con l sin hacerle cambiar de clase. O bien, al contrario,, el delito que ha servido de medio era ms grave que aquel que el agente se propona como Jin: en este caso el hecho sale de la clase de este ltimo delito para pasar aqulla la cual pertenece la infraccin que ha servido de medio. Algunas veces conserva el nombre que le daba la violacin empleada como medio, por ejemplo, el incendio con el fin de robar; en otras ocasiones cambia de nombre^ V. g., el homicidio con el fin de robar se llama latrocinio. Entonces es ^\/in el que modifica la imputacin del medioy y no el medio el .que califica ^ fin.

CAPTULO VI. Criterio de la cantidad en los delitos. 171. Rechazado el sofisma draconiano que proclamaba la igualdad de todos los delitos, hoy la doctrina est conforme en reconocer que los diversos delitos presentan una cantidad poltica diferente; y que, por tanto, se debe aplicar cada uno de ellos una medida de imputacin diferente.

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103 172. Todos los criminalistas han sentido la necesidad de encontrar la frmula segn la cual se debera medir la cantidad de los delitos, pero no estn de acuerdo en la definicin del criterio ms natural de esta gravedad relativa. Tres sistemas principales prevalecen hoy en las di-

versas escuelas: el de Beccaria, desarrollado por Carmignani, que deduce del dao social la cantidad de los delitos; el de Romagnosi, que cree encontrarla en la impulsin criininal (spinta criminosa); y el de Rossi, que quiere buscarla en la importancia del deber violado. Por nuestra parte, seguimos el primer sistema, considerando los otros dos como inaceptables. 174. El sistema propuesto por Romagnosi no es aceptable, en primer lugar, porque presenta el defecto de derivar la medida del hecho, no de sus condiciones intrnsecas, sino de su catcsa, la cual es completamente extraa al delito que se quiere medir. 175En efecto, Romagnosi encuentra la impulsin criminal en el concurso de estos tres motivos que han determinado al hombre cometer el delito: 19 La utilidad o^^ de l espera obtener. 2? 'L.^. facilidad ^ cometerlo. 3V La esperanza de impunidad, 176. Y como, se<.nin l, no debe verse en la pena masque

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04 un amparo contra el peligro del delito, y como tambin toda fuerza repulsiva, en buena dinmica, debe ser proporcional la fuerza impulsiva, por consiguiente, cuanto ms enrgicos han sido en un hecho determinado estos tres motivos de delinquir que constituyen la impulsin^ tanto ms enrgica debe ser la co7itra7npulsin, es decir, la imputacin que la autoridad social oponga. ^11Pero esta teora, adems del vicio radical que acabamos de indicar, de medir la gravedad de un hecho segn un elemento extrao l, no puede sostenerse ante la consideracin del inters social. 178. La autoridad social, en el ejercicio del poder de casti-

gar, no puede proceder segn la accidentalidad dlas razones de un hecho, sino segn la relacin que existe entre el mal del delito y el mal de la represin. Esto resulta, por una necesidad lgica, del principio de que la autoridad no est armada de la justicia penal sino para el mantenimiento del orden. De donde se deduce que, cuando el mal de la represin sobrepasa al mal del deli to, la represin conduce un nuevo desorden, en vez de restablecer el equilibrio roto por la primera turbacin.(i)

(i) La autoridad social debe tomar en consideracin la causa de los delitos cuando, ejerciendo las funciones de buen gobierno (polica)^ estudia los medios de prevenir directamente los crmenes futuros y pretende impedirlos, destruyendo su razn de ser. Sobre este punto pueden verse Sonnenfcls, Scicnza de buon governo.^Dcn Tex, De causis crimnum; y muchos otros que lo han examinado concienzudamente. 179. Adems, el principio de la justicia absoluta, al cual

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105 'est subordinado el poder penal, se opone que por regla invariable se haga mayor la responsabilidad del hombre, no en razn del aumento en el mal que ha hecho querido hacer, sino en razn de ciertas causas accidentales, y por consiguiente en virtud de un clculo de la probalidad ms menos grande de la repeticin del delito, (i )

(i) Lejos de ser cierto que \2i facilidad de cometer un delito aumente su gravedad social, resulta, por el contrario: i? que los obstculos "Vencidos para cometerlo muestran una mayor tenacidad de la voluntad culpable, y por consiguiente revelan en el delito una fuerza moral subjetiva mayor; 2? que la fcil ocasin de cometer el delito debe ser, segn la opinin de excelentes criminalistas, una excusa que disminuya la imputacin. (Vase la nota 2 del $ 343).

. 180. El sistema de la impulsin no puede, pues, tener a^ pariencia de justicia sino para aquellos que dan importancia slo al principio de la defensa, y que querran desterrar absolutamente del poder penal la idea de la justiticia, reduciendo la legitimidad de este poder una justicia en un todo artificial que tiene la sola norma (en verdad demasiado incierta) de la autoridad social. 181. Pero, adems, la teora de la impulsin criminal conduce consecuencias exorbitantes, si llegamos sus aplicaciones prcticas (y especialmente si la tomamos como regla fundamental para comparar entre s delitos de diferente ttulo). Ella eleva al- ms alto grado ciertos delitos que, con asentimiento universal, han sido siempre considerados como de menor importancia; bien, usando contra ellos de los medios ms enrgicos de represin, corre el peligro de causar ms dao con la defensa que el que pudiera temerse de la ofensa. En efec-

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io6 to, es fcil demostrar que el robo (por ejemplo) debera, en la escala de los delitos, presentar una gravedad ms considerable que el homicidio, si la gravedad relativa debiera calcularse segn el criterio de la utilidad que ha de producir, de la impunidad que se espera y de la facilidad de cometerlo. Adems, si segn la regla de las causas comparamos los diversos actos que pertenecen al mismo ttulo, llegamos consecuencias que repugnan al sentido moral y la prctica universal. Aquel que ha robado para sustraerse la prisin inminente con la cual le amenazaban sus acreedores (idea terrible que demasiado menudo ha impulsado al hombre hasta el suicidio), experimenta indudablemente una impulsin mayor que aquel que roba para procurarse con qu hacer un viaje de placer. Deber, en consecuencia, imputarse ms al primero que al segundo? Deber imputarse ms el homicidio de un rival odioso, que el de un desconocido efectuado por una razn ftil y sin ningn provecho? El criterio de la impulsin, que no responde al inters social, responde menos todava al grado de moralidad de la accin, pues hiere un sentimiento indeleble

del corazn del hombre, sentimiento que hace que se deplore ms fcilmente un delito cuando las causas que han arrastrado al culpable son ms poderosas, ms enrgicas (i). Toda regla, para que sea justa, debe ser verdadera tanto en el sentido afirmativo como en el negativo. As, si la cantidad del delito debiera aumefitarse consecuencia del aumento de la impulsin, no solamente debera aumentarse siempre en el caso en que la impulsin crece, sino que tambin debera disminuirse cuando la impulsin disminuye, y por consiguiente vendra ser muy pequea cuando la impulsin fuera muy dbil. En un homicidio cometido por la sola impulsin de una maldad brutal, en pleno da y en un lugar frecuentado, no ha habido ninguna esperanza de impunidad, ninguna utilidad en cometerlo y por tanto debera haber un gra-

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107 do muy dbil de impulsin en sus principales elementos. Para evitar estas absurdas consecuencias, se ha querido introducir en la frmula de la impulsin la consideracin de la audacia; mas, vista la oposicin necesaria que existe entre la audacia, por una parte, y \2i facilidad de ejecucin y el clculo de la impunidad, por la otra, es claro que el elemento de la audacia, en vez de completar la doctrina de Romagnosi, la desnaturaliza y destruye radicalmente.

(i) .Feuerbach ha <;redo deber aceptar la teora de la impulsin y ha ensayado unirla con su teora fundamental de la intimidacin. Pero ha sido criticado por Jonge (De delictis, vol. II, pag. 269), quien hace sobre este punto la observacin siguiente: Hcec doctrina erroribus non vacat: on omnes noxii stimulis animi ex senssibus originem duceniibus, ad voluptatibus senssibus percipiendis fruendum moventur, uti ex^ gr, illi qui male intellectis religionis vel libertatis studiis ad delicia commitenda impelluntur, et perpaucce pcence variis stimulis animi motuum opponi possunt. Tndem delictonm gravissimorum smuli animi vel causse minimi esse possunt, A qu consecuencias conduce la doctrina de la impulsin tomada como medida de la cantidad del delito, es lo que nos muestran todos los que han ex-

puesto sus deducciones lgicas. As, por ejemplo, Bensa (Summa juris nauralis, lib. 9, art. 2, pag. i85)deduce directamente la consecuencia de que, debiendo la cantidad de los delitos ser proporcional al bien que espera el culpable y la impunidad probable, los delitos cuya prueba es difcil deben ser castigados con menos severidad, por la sola razn de que la prueba en ellos es ms difcil. Esta consecuencia es una deduccin estrictamente lgica del principio expuesto, pero es inaceptable porque el principio es falso. El bien codiciado por el culpable no puede entrar en el clculo de la cantidad del delito sino bajo la forma de un aumento de 7nal. La sociedad prohibe ciertas acciones, no porque ella envidie al agente el bien que ste podra obtener, sino porque trata de impedir el mal que resultara para los ciudadanos. El clculo de la cantidad debe ser puramente objetivo. 182. Toda la originalidad del sistema de Rossi consiste en que se empea en considerar como criterio de la medida del delito, tres distintas especies de mal 1? El mal material: es decir, nuestro dao inmediato; 2? El mal mixto: que equivale nuestro dao mediato;

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io8 3V El mal moral: en otros trminos, la violacin del deber, Pero la introduccin de este tercer elemento en el clculo de la gravedad del delito tiene un doble defecto: el primero es el de confundir el papel del crimifialista con el del moralista, y el segundo \2i vaguedad 'kQ^Q^Q.oxi' duce la frmula propuesta. 183. Hemos dicho que confunde el papel del moralista con el del criminalista. En efecto, si al examinar la teo-

ra de Rossi calculramos la importancia social di deber, su frmula se identificara con la del dao social, puesto que la importancia civil del deber no tiene ms regla que la importancia del derecho correspondiente. Pero al distinguir, en su teora de los tres males del delito ^ la importancia del derecho ofendido, de la importancia del deber violado, con el fin de formar dos criterios distintos de la cantidad, obliga evidentemente al criminalista poner en la balanza el deber moral; ste es, segn l, un elemento de gravedad social que tiene una eficacia propia, bien diferente de la gravedad del mal material y de la gravedad del mal que l llama 7nixto, es decir, de la mayor menor alarma de los ciudadanos. En una palabra, coloca el deber moral como criterio independiente del A^h^v jiirtdicoy del deber social; y por consiguiente, al clculo de la moralidad externa sustituye el clculo de la moralidad 7iterna. No teniendo el Derecho Penal otra base legtima que la proteccin del derecho, no puede convertirse en instrumento de la santificacin del alma. No se castiga la violacin del deber moral, sino la violacin del deber jurdico, es decir, la ofensa al derecho; y ambos difieren, I?: en que todo deber no corresponde un derecho exigible; 2? en que la santidad del deber no corresponde

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J09 siempre una importancia igual A^ mantenimiento del derecho. El mal moral del delito, el cual quisiera Rossi que fuera tomado en cuenta, no turba el orden externo sino cuando l corresponde un aumento de dao inmediato mediato, Y por esto el tercer elemento, al cual se reduce toda la novedad de este sistema, cuando no es" falso, es intil. 184. La frmula de Rossi tiene adems el defecto de ser vaga. En efecto, si se admite que los delitos deben medirse segn la importancia del deber moral violado, cul ser entonces la regla para medir esta importancia del deber? El problema queda resuelto por medio de otro problema, en una materia en que la ciencia debe dejar lo menos posible las oscilaciones de la arbitrariedad humana.

 185. Se puede encontrar un criterio moral constante para asegurar que ciertas acciones son malas; pero no hay criterio puramente moral, que sea universal y constante, para decir que una accin es ms mala que otra. 186. No basta responder, como lo hace Rossi, que el criterio para medir la importancia relativa de los diferentes deberes se encuentra en la sensibilidad moral, y que se revela por medio de la conciencia universal En efecto, aun cuando se admita en el sentido moral de la mayora de los hombres un acuerdo, una constancia capaz de fundar la unidad de la conciencia universal, siempre queda la cuestin de cmo puede revelarse con cer-

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I I(

teza al legislador esa conciencia universal Y, menos que la medida de los delitos no se determine en un congreso universal, siempre resultar que el legislador sustituir su concienciB, propia individual (hija de sus costumbres, de su estado, de sus inclinaciones y de sus afectos) la conciencia universal, poniendo la una en lugar de la otra, (i)

(i) Una refutacin concluyente del sistema de Rossi se encuentra en Thiercelin, Principes du droit, Paris, 1865, pgs. 298, 299) y en Tissot (Le droit penal tudi dans ses principes , vol. I, pag. 106). Este ltimo reproduce los enrgicos argumentos de Rotteck contra la fatal tendencia de subordinar la justicia penal los principios de la moral, los cuales no pueden ser aqu ms que un principio negativo. Una nueva refutacin de la peligrosa doctrina de Rossi ha sido hecha por Yx^siokfPhilosophie du Droit Penal, pag. 103). YdL^2xh2JCQv'\ (De mensura panarum^Tx^ViXOy i8jo, pag. 34)haba condenado la doctrina de los que queran encontrar en la mayor maldad del agente una razn para aumentar la cantidad del delito. Debe notarse

que este sistema tiene el doble defecto de atribuir al hombre el papel de la Divinidad y de abrir la arbitrariedad un campo sin lmites. El dolo y la violacin del deber moral no agravan el delito sino en tanto que se les considera desde el solo punto de vista de la moralidad interna; ellos la agravan cuando resulta una modificacin de la moralidad extema, en tanto que aumenta la fuerza objetiva del delito, y entonces la consideracin Je esta fuerza entra en la consideracin del dao mediato. 187. El nico criterio aceptable para medir la cantidad de los delitos es el del dao: frmula que se remonta Platn, frmula exacta y racional: el dao inmediato, (es decir, la fuerza objetiva fsica del delito) y el dao mediato (es decir, la fuerza objetiva moral del delito) combinados conjuntamente. 188. Frmula exacta, en mayor grado que ninguna otra, porque el dao no procede de elementos abstractos puramente intelectuales, sobre los cuales puedan surgir en la apreciacin humana divergencias y contradiccio-

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-III

nes: el dao se expresa con una precisin material, en cuya presencia lo especulativo desaparece, y que, al menos dentro de ciertos lmites, obliga los espritus una concordia que rechaza la arbitrariedad. ( i )

(i) Hencke ha hecho una objecin especial contra la frmula del dao, la cual ha sido repetida por Jonge (De delictis contra rempublicam admissis, vol. II, pag. 256); estos autores observan que si la medida de los delitos fuera el dao, ciertos hechos culpables que causan un dao muy

considerable deberan ser castigados ms severamente que los actos dolosos que causan un dao menor. La objeccin est fuera de lugar porque ella muestra: i? que no se ha comprendido que en la frmula del dao est tambin contenida la consideracin del dao mediato; 2? que se ha olvidado la teora del grado, la cual hace descender indefinidamente la imputacin de los delitos, independientemente de su cantidad; ahora bien, la culpa ($ 265) pertenece precisamente la doctrina del grado. 189. La gravedad del dao inmediato se calcula, segn Carmignani, por medio de estos tres datos positivos: i? la mayor menor importancia del bien arrebatado por el delito; 2? la mayor menor reparabilidad del mal; 3? la mayor 6 menor facilidad de difusin (diffondibilit) de este mal. Este tercer elemento viene unir, en el clculo del dao inmediato, la consideracin de ^m potencialidad la de su efectividad. 190. Frmula racional En efecto, si la naturaleza ha dado al hombre autoridad sobre sus semejantes, no es para que la justicia se cumpla en todos sus preceptos, ni solamente para la correccin del culpable, ni para que el malvado expe su maldad, y todava menos para que el hombre sea vengado; el ejercicio de la justicia sobre sus semejantes ha sido delegado al hombre por una necesidad natural, fin de que la ley del orden est armada de una sancin pronta y sensible y de que la huma^

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112 nidad sea defendida contra los malos, de los cuales sera vctima si las acciones malvadas quedaran sin represin. 191Si, por consiguiente, la defensa de la humanidad es, no lo que crea la razn de justicia, sino lo que legitima el ejercicio de la justicia por la mano del hombre, es fcil reconocer que la energa de la represin , en otras palabras, de la defensa, debe estar en relacin con los males causados por las ofensas, y que por tanto la grave-

dad relativa de stas debe- medirse segn la gravedad relativa de aqullos. 192. Pero la frmula genrica del dao social demanda que en su aplicacin se considere, adems del dao mmediatOy el dao mediato. As, en esta frmula se toma en cuenta tanto la ofensa la seguridad, como la ofensa al sentifniento de la seguridad. La consideracin del dao mediato no podra tomarse como regla nica principal para la medida de los delitos, porque el aumento del dao mediato consecuencia de Xsi^ formas accidentales que ha revestido la ejecucin del delito, puede repetirse en cada, acto con una influencia diferente. Es por esto por lo que ella puede servir de criterio accesorio, pero n de principal instrumento para medir la cantidad. 193La cantidad relativa de los diferentes delitos debe, pues, medirse segn el dao inmediato, es decir, segn \2i fuerza fsica objetiva ^ cada delito.

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113 194Cuando el dao inmediato es igual, la cantidad relativa de los delitos se modifica segn el dao mediato, es decir, segn \2l fuerza moral objetiva del delito, la cual, como hemos visto ( 121), es el resultado de la fuerza fsica del delito y de su fuerza moral subjetiva. 195Por lo general, el dao mediato es proporcional al dao inmediato, pues se teme tanto ms la prdida de un bien (y por consiguiente se experimenta tanto ms temor vindolo arrebatar los dems por medios injustos) cuanto ms importante es el bien amenazado. Pero las circunstancias que acompaan un delito pueden ser causa de aumento del dao mediato, aun sin modificacin del dao inmediato. 196.

De este modo es como la consideracin del dao mediato viene dar tambin al elemento del dolo la influencia conveniente sobre la cantidad del delito, sin atribuir este elemento un poder absoluto que confundira la nocin del pecado con la del delito. De esto se deduce que sera absurdo reprochar la frmula del dao el olvido de la moralidad de la accin. 197. El dolo considerado en s mismo, como acto puramente interno, no podra influir sobre la cantidad social del delito, pues poi; medio del poder penal la autoridad no ejerce la la vigilancia (sindicato) ' de la moralidad interna, sino nicamente la de la moralidad externa. 8

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114 I9S. No se puede, pues, al medir los delitos, tomar en cuenta el dolo sino en tanto que l influye sobre la moralidad externa del acto. Ahora bien, la moralidad externa de un acto criminal se modifica precisamente segn el aumento disminucin del dao mediato , en otros trminos, segn que el hecho criminal haya turbado ms menos, en el nimo de los ciudadanos, el sentimie7ito de la seguridad. 199. Una lesin de los derechos ajenos no es ms grave por que sea cometida con ms frialdad y malicia, menos que la mayor maldad en el designio engendre en los ciudadanos una alarma ms viva y aumente, por consiguiente, el dao mediato, 200. Si, en un hecho dado, el aumento del dolo de la malicia no influyera absolutamente sobre el dao reflejo, si de l resultara ms fuerza moral subjetiva sin un aumento proporcional de \2i fuerza moral objetiva, sera un error deducir de ah una agravacin de este delito.

Como la modificacin interna no responde una modificacin externa, al tomarla en consideracin la autoridad social traspasara los lmites de su poder. 201. Hay tambin, para valuar el dao inmediato, un criterio que descansa sobre datos positivos. Los elementos que, entre dos delitos de dao inmediato igual, aumentan la gravedad relativa causa de ser mayor el

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-115dao ^mediato, son: i? La violacin de varios derechos producida por el acto criminal (i) pesar de la identidad de resultado material; 2? la disminucin de la eficacia de la defensa privada.

( I ) La violacin de varios derechos puede producir un aumento de dao inmediato^ solamente un aumento de dao mediato. Esto consiste en que no todos los derechos del hombre estn protegidos por la ley penal. Hay algunos (%\ i68 y 169) cuya violacin no constituye un delito. Ahora bien, el criminalista no encuentra dao inmediato covao elemento, como criterio de delito, en una ofensa al derecho que no es un delito: en efecto, sera contradictorio que la violacin v. g. del derecho de la gratitud, de la piedad filial, de la amistad, la cual por si misma no presenta un dao inmediato capaz de constituir el delito, fuera considerada como elemento de criminalidad cuando ella es accesoria. Es por esto por lo que la violacin de estos derechos, los cuales tomados separadamente no son protegidos por la ley penal, no puede entrar en el clculo de la cantidad criminal ms que como criterio de dao mediato; la violacin principal que constituye el delito causa en efecto un dao mediato mayor cuando va acompaada de la violacin accesoria de otro derecho, que por s misma no sera un delito. As, si se comete un robo con fractura, como la fractura es algunas veces por s misma un delito, la lesin accesoria de este derecho aumentar no solamente

el dao mediato, sino tambin el dao inmediato. Al contrario, si se comete un homicidio con simulacin de amistad, como las ofensas los derechos de la amistad no constituyen un delito, no se puede hallar en este accesorio un aumento de dao inmediato; mas s debe considerarse como un aumento de dao mediato, puesto que hace mayor la fuerza moral objetiva del delito. 202. Es claro que en dos delitos cuyos resultados son materialmente iguales, la alarma de los buenos ciudada-danos ser tanto ms grande cuanto mayor sea el nmero de los derechos violados por el culpable para alcanzar su fin (i), y cuanto ms vivamente hagan experimentar las condiciones del delito que las precauciones del particular eran impotentes para librarse de l.

(i) a la violacin accesoria de varios derechos no corresponde siempre un resultado material ms grave, y en tal caso es necesario buscar en el aumento del dao mediato la razn del aumento de la cantidad. Supongamos un robo cometido con fractura: en ese caso hay un aumento de dao,

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ii6 resultante de la ruptura de; la puerta; pero este criterio sera desgraciado si se le debiera considerar bajo la sola relacin de su materialidad. El aumento considerable de la cantidad del robo consecuencia de esta circunstancia, no resulta del dao material de la destruccin de la puerta, sino de la violacin del domicilio y de la disminucin de la eficacia de la defensa privada. En el robo propiamente dicho, comparado con el robo impropiamente dicho, la diferencia de cantidad no procede del dao material, el cual puede elevarse la misma cifra, sino de que en el primer caso hay violacin del derecho de propiedad y del derecho de posesin, y en el segundo solamente violacin del derecho de propiedad, y de que es ms fcil al propietario cuidadoso defender eficazmente sus bienes contra el segundo delito que

contra el primero. Reptanse cuantas veces se quiera las aplicaciones, y siempre se encontrar que las variaciones del dao mediato^ pesar de la identidad del dao inmediato^ corresponden los dos criterios que he establecido. Cada paso que demos en el estudio de los delitos especiales mostrar la verdad de nuestra frmula. 203. Sobre esta segunda consideracin reposa nicamente el principio que da al grado del dolo una influencia sobre la gravedad social del delito, y la razn de mirar como ms grave el delito cometido con dolo reflexivo. Este dolo, en efecto, engendra ms alarma precisamente porque es ms difcil la diligencia de los particulares defenderse contra un malvado que ha preparado y madurado sus designios. No es el aumento del mal moral, sino el del peligro social el que permite imputar socialmente ms el dolo reflexivo. 204. He ah la razn que da tambin influencia sobre la gravedad relativa de los delitos la consideracin de las diferentes causas impulsivas para cometerlos y de los diferentes medios empleados para consumarlos. 205. A estos dos elementos se reduce toda la teora de

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117 las circunstancias agravantes calificativas en los delitos especiales. 206. La influencia del dafio mediato en el clculo de la cantidad de los delitos es tal, que menudo modifica la proporcin deducida del dao inmediato. Es as como un delito que produce menos dao material que otro delito y que de ordinario tiene una gravedad menor, puede, consecuencia de las circunstancias que lo acompaan en un caso dado, presentar tal superioridad de dao mediato, que sobrepase la cantidad social del otro delito que ha permanecido en condiciones ordinarias (i) '

(i) De este principio derivan dos consecuencias. La primera es que en nuestro sistema vienen refundirse las dos frmulas de Rossi y de Romagnosi, las cuales rechazamos cuando se las quiere colocar como absolutas y fundamentales, pero que aceptamos en tanto que pueden comprenderse en la frmula del dao mediato. As, nosotros consideramos la violacin de un deber ulterior como una razn de aumento de la cantidad del delito, cuando la lesin de varios derechos causa un aumento de la alarma pblica (como en el parricidio); y tambin tomamos en cuenta la impulsin criminal cuando ella disminuye la eficacia de la defensa privada (como en el homicidio con el fin de robar, latrocinio). La segunda consecuencia consiste en que en todo delito debe encontrarse una cantidad natural, representada por el dao inmediato, y una cantidad social, representada por el dao mediato, como lo mostraremos ampliamente en la Parte Especial. Es por esto por lo que en nuestro sistema la frmula cantidad socicil tiene dos significados: el uno lato y general, que indica el ltimo resultado de la cantidad en los delitos (en este sentido lo empleamos en la Parte General); el otro ms restringido y que opone la cantidad social propiamente dicha la cantidad natural del delito. En este segundo sentido (el cual es el que adoptaremos en la Parte Especial) la cantidad social expresa el resultado del dao mediato, y la cantidad natural el resultado del dao inmediato. En el sentido general expresa ella la reunin de estos dos elementos.

CAPTULO VIL Criterio del grado en el delito. 207. De lo que precede resulta que la cantidad del deli-

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listo se mide segn el criterio combinado de la fuerza f-

sica y de \di fuerza moral ti delito, consideradas ambasen sus resultados del dao inmediato y del dao mediato, es decir, objetivamente. El grado del delito se deduce del criterio de \2i fuerza fsica y de la fuerza moral del delito, consideradas principalmente en sus elementos, es decir, subjetivamente. En la investigacin de la cantidad se estudia el hecho considerado abstractamente en su especie. En la indagacin del grado se examina ua hecho en los accidentes excepcionales de su ser concreto, en la individualidad criminal en que se realiza. Siguiendo este mtodo, se renen en un solo estudio las causas de excusa y las de no imputabilidad, porque sibien ellas tienen resultados distintos, se fundan en principios idnticos anlogos que simplifican su estudio. 208. Cuando el elemento moral del delito (el cual* hemos encontrado en el concurso de la inteligencia y de la voluntad) sea en cierto acto, menor que de ordinario, ya porque la inteligencia falte al agente sea menos activa, ya porque su voluntad sea deficiente menos espontnea, tendremos una degradacin del delito en su fuerza moral 209. Cuando el elemento fsico, el cual consiste en los actos de ejecucin del delito, sea en un acto especial, menor que por lo general, bien porque los momentos fsicos de la accin hayan faltado en parte sean impotentes para producir el efecto ]uerido, bien porque no puedan atribuirse todos un solo individuo, tendremos una degradacin del delito en ^w fuerza fsica.

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119 2IO. Estas nociones generales se aclararn en su aplicacin. Slo debe advertirse, como regla general comn todas las. circunstancias que destruyen atenan la imputacin (i) que, si la ley debe dictar sus disposiciones bajo la" forma de presuncin, slo al magistrado toca reconocer la realizacin de esa presuncin en los casos particulares, porque el hombre debe ser condenado segn la verdad, y no segn las presunciones.

(i) Algunos mdicos alienistas contemporneos de gran reputacin continan censurando la frmula del grado y de la degradacin de imputacin. La imputabilidad (dicen ellos), no puede tener grados. El hombre es imputable no lo es en razn de los hechos de los cuales es causa: no puede ser imputable medias. Segn esta escuela, todas Jas causas por las que decimos que debe degradarse la imputacin, no son ms que atenuantes de la pena. De este modo no so se va en contra de la doctrina ms universal, la cual en todos los tiempos ha reconocido grados en el dolo y en la cuipa^ sino que se destruye por su base lo que es mirado comunmente como el progreso ms notable de la ciencia penal moderna, quiero decir, la distincin entre la imputacin y \dipena y toda la teora de la imputabilidad. Mas esa opinin no es justa ni aceptable, por varias razones: 1*^ Desde luego es raro que uno est en la verdad cuando quiere aplicar el puro absoluto los actos del hombre, el cual vive y obra en un mundo de compuestos, tanto en la materia como en el espacio y en el tiempo. Es bien cierto que la idea abstracta de imputabilidad, considerada como una resultante, marca un punto matemtico no susceptible de divisin. Pero esta resultante se compone de elementos mltiples y divisibles que se encierran en ella necesariamente: se compone, en efecto, del libre arbedro y de la inteligencia. La libertad considerada como potencia es igualmente indivisible, y tambin lo es la inteligencia cuando la miramos como pura potencia. Pero cuando consideramos la libertad en el momento de manifestarse y de convertirse en determinacin (arbitrio), es ciertamente susceptible de ms de menos segn que la mnada potencialmente libre sufra en el momento de tener lugar la determinacin, la presin de un nmero mayor menor de fuerzas internas externas que la impelen determinarse en un sentido ms bien que en otro. Del mismo modo, la inteligencia es indivisible cuando la consideramos como potencia, pues el hombre es inteligente no lo es. Pero cuando esta potencia llega manifestarse, convertirse en comprensin (intelletto), se vuelve susceptible de ms de menos, segn las causas internas extemas que turban ms menos sus operaciones. Considerada la potencia en s misma es una, existe no existe. Pero cuando entra en contacto con los objetos exteriores y se convierte en acto, sufre el ms el menos que la condena su relacin con los objetos individuales. Del mismo modo,

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120 la vida considerada en s misma no es divisible, pues el hombre no puede estar sino vivo muerto; pero,sin embargo, se dice todos los das sin inexactitud que nuestra vida va decreciendo y que en un ser hay ms vida que en otro, y cuando calculamos el valor comparativo de dos vidas, hallamos una diferencia de ms de menos. 2?: Ser inexacto, si se quiere, hablar de grado y de degradacin con relacin la imputabilidad considerada como potencia; pero cuando la ciencia la prctica establecen aplican un criterio para medir un delito, no juzgan una potencia abstracta, juzgan esta potencia en el momento en que, convirtindose en acto, sufre las relaciones de los objetos exteriores que la han limitado ms menos en su ejercicio. En una palabra, podemos encontrar inexacta la frmula empleada por algunos cdigos que hablan de causas que disminuyen la imputabilidad ^ pero no hay nada de inexactitud en la frmula sentada por la ciencia cuando describe las causas que disminuyen la imputacin. El juicio que hacemos sobre la imputacin de un hecho concreto no puede dejar de sufrir la influencia siempre variable de las circunstancias de este hecho. La palabra imputabilidad ha permanecido igual, pero encontramos que esta expresin adjetiva ha cambiado de objeto y este cambio, aunque no se marque siempre con precisin, es sustancialmente verdadero. No decimos que el hombre, considerado en s mismo, es ms menos imputable: decimos que tal acto es ms menos imputable al hombre, y por consiguiente no hablamos de la imputabilidad abstracta del hombre (la cual existe no existe) sino de la imputabilidad del acto. Llegamos en efecto al juicio prctico, la imputacin, la cual, teniendo por su naturaleza un objeto que cambia, debe tambin modificarse segn las circunstancias. 3?: Por otra parte, si la frmula de grado de imputacin, se sustituye solamente la frmula de grado de la pena para expresar todas las causas por las cuales en ltimo resultado se llega castigar menos, se hace imposible dar razn de toda la serie de las causas que la escuela moderna considera como degradantes de la imputacin. Cuando degradis la pena por razones inherentes la pena misma, pero independientes de las formas sub-

jetivas del delito, encontris fcilmente en las condiciones mismas de la pena la razn de ser de la degradacin. Vosotros la atenuis en razn de enfermedades sobrevenidas, en razn del tiempo trascurrido, de la confesin expontnea, del pago voluntario de una indemnizacin, de la enmienda del culpable, etc., y hasta aqu encontris la razn de la degradacin, sin salir del crculo de las fuerzas constitutivas de la pena. Mas cuando queris disminuir la pena del menor, del hombre ebrio, del dbil de espritu,, del que ha obrado bajo el imperio de una violenta turbacin del alma, no podis dar del decrecimiento de la pena ms que una razn emprica, si no hacis remontarse hasta la imputacin la causa de degradacin. En estas circunstancias, las fuerzas objetivas del delito permanecen idnticas: veis un hombre asesinado, bien .sea que el homicidio sea el acto de un adulto que ha obrado con plena reflexin, bien que haya sido cometido por un menor por una persona que se encontraba en la mayor perturbacin de espritu, en razn de una violenta irritacin de un vivo dolor: con relacin este culpable las fuerzas de la pena permanecen idnticas. Por qu, pues, degradis la pena? A esta pregunta no podrais responder, menos que dijerais: Disminuimos la pena con razn, porque la imputacin debe ser disminuida, y si ella

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121 debe serlo es porque la fuerza moral subjetiva de este delito, es decir, el elemento que permite imputarlo quien ha sido su causa, se encuentra en un grado menor, ya porque la esfera de la voluntad est ms restringida, ya porque las fun-ciones de la inteligencia estn turbadas en la persona quien debo imputar este acto. Suprimid la doctrina de la degradacin de imputacin, y os encontrareis en la imposibilidad de dar razn de una disminucin de pena en fa-

vor del menor, del hombre colrico ebrio, etc. , y la lgica inexorable os volver los antiguos estatutos que castigaban igualmente con la muerte al nio de catorce aos y al adulto. Si sentis como .regla absoluta que la imputabilidad del acto al agente no puede ser sino total nula, no os ser ya posible, en casos de este gnero, encontrar una razn plausible para mitigar la pena, y sancionareis una doctrina que repugna al sentido moral. Entre la voluntad intrpida y tenaz de un Mucio Scvola que se quema la mano con la ms constante firmeza, y la voluntad del que en un caso apurado agarra precipitadamente una brasa, podr haber identidad de resultado, estos dos actos sern sin duda imputables sus autores; pero el sentido moral no consentir jams en atribuirles el mismo grado de imputacin. El que ha traspasado los lmites de la defensa y matado al agresor es responsable de un homicidio, como lo es tambin el agresor que ha matado su vctima con premeditacin y alevosa: ambos son responsables, y los castigis desigualmente. Y es eso por indulgencia? N, sino porque es rigurosamente justo. Y porqu es justo? Porque si la imputabilidad de ambos agentes considerada como potencia es necesariamente idntica, la imputabilidad del acto ^us autores respectivos es diversa, y esto porque el homicidio cometido por el agresor es imputable entera y exclusivamente su voluntad culpable; la vez que el homicidio cometido por la persona atacada es en gran parte imputable circunstancias independientes de ella, y que la han impulsado su pesar. He aqu la diferencia que resulta del cambio de objeto de la expresin imputabilidad. Rectificada esta idea, la objecin se desvanece. No es que nosotros imaginemos imputable al hombre por terceras por cuartas partes: dada la imputabilidad del agente, el acto le es enteramente imputable, pero tal como es. Ahora bien, como el hecho jurdico llamado delito, en el caso de disminucin de la fuerza moral objetiva, la cual es uno de sus elementos constitutivos, ofrece algo de menos, la justicia exige que se le impute menos su autor; es por esto por lo que yo digo degradacin del delito, ms bien que degradacin de la imputacin. A la frmula de nuestro maestro se podr, pues, reprochar una figura de retrica, pero no un error cientfico, ni un absurdo filosfico.

CAPTULO VIII.

Del grado del delito en su fuerza moral. 211. l^di ftierza moral subjetiva del delito se compone de

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todos los momentos que constituyen el acto interno, desde la primera percepcin de la idea hasta la ltima determinacin volitiva. Para que haya en un delito la plenitud de la fuerza moral, es necesario que en los dos momentos de \z, percepcin y del juicio el agente haya tenido la luz de la inteligencia, y que en los dos momentos posteriores del deseo y de la determinacin haya gozado de la plenitud de su libertad. Si el concurso de la inteligencia ha sido aminorado defectuoso, se disminuye se destruye la imputacin; y del mismo modo, ella se disminuye se destruye si el ejercicio de la libertad ha sido restringido impedido. De' aqu proviene la subdivisin del grado con relacin la fuerza moral subjetiva del delito, segn que la degradacin derive del estado de la inteligencia del estado de la libertad en el agente.

Artculo Primero. Del grado con relacin la inteligencia del agente. 212. Prcticamente, el concurso de la inteligencia puede ser disminuido anulado tanto por zdM^2iS fsicas como por causas morales, 213. Por cdM^d.!^ fsicas 6 fisiolgicas, cuando la falta de fuerza intelectual proviene de un defecto de una alteracin dei organismo corporal. Por causas morales ideolgicas cuando pesar de la perfeccin habitual de los

sentidos y de la plenitud de la inteligencia, sta, en un

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momento dado, ha sufrido un desfallecimiento porque las ideas del agente en cuanto las relaciones de la accin se han desviado de la rectitud del orden lgico, lo cual ha producido la infraccin de la ley.

CAUSAS FISIOLGICAS. 214. Las c2MSdiS Jisiolgicas que pueden influir sobre la inteligencia, y que por consiguiente deben ser examinadas fin de determinar si ellas tambin influyen sobre la imputacin y en qu casos, se reducen las siguientes: 1 9 la edad; 2? el sexo; 3? el sueo; 4? la sordomtidez; 5? la locura, 215. Para saber cmo y cundo la ^iz^ modifica la imputacin en razn al estado de la inteligencia del agente, es necesario combinar los principios de la ciencia con la observacin de los fenmenos de la naturaleza humana. Los primeros nos ensean que el hombre no puede ser responsable de sus acciones sino cuando es capaz de discernir el bien del mal. Los otros nos muestran que la inteligencia del hombre, aun cuando desde el momento del nacimiento haya tenido perfectamente el poder de desarrollarse, no llega sin embargo ms que por grados desempear efectivamente todas sus funciones, (i)

( I ) Vase Fraser, Dissert, an et quatenus in criminibus imputandis cetatis delifiqueniiun habenda sit ratio, Swinderen, De jure posnali hodierno circ a minores, Groningce, 1835. Nicolini, Questioni di diritfo, ques. 11.

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124 Engelkens, De hnpuaiioni propter cetatis defecium cessante. Stryckins, De poenis ifnpuberuin (in ejus disseriationibus, IV, disert 22/ ^hultz, De delictis puerorum Platner, De venia cetatis. Moler,Z?^ eo quod justum estcirca varias hominis cetates. Kitka, D ella itnputabiliia crimnale dei giovaneiti^ ^nlosScrti gennanici'^\:\A\cz.o% por Mori, II, pag. 77; y entre los autores antiguos Narbona, Decetate^ y Baronius, De effectibus ?ninoris cetatis circa judicialia. 216. Tres divergencias radicales existen entre los autores respecto la edad considerada como causa de disminucin de la .imputacin. Se discute,en efecto: i9 si es por razones de utilidad social por rdizon^s^pisticia por lo que la edad debe obtener esta influencia; 2? si es causa de la relacin que ella tiene con la intelige^icia^ de la influencia que ejerce sobre la libertad, por lo que debe ser colocada entre las degradantes; 3? si se debe no se debe admitir en la vida del hombre un perodo de irresponsabilidad absoluta que ponga al agente al abrigo de toda persecucin, -por una ^r^swncin Juris et de jure (1). Aunque las dos primeras cuestiones parezcan puramente especulativas, influyen esencialmente sobre la solucin de la tercera y sobre toda la economa prctica de esta excusante. Si se resuelve la primera cuestin en el sentido del principio poltico, la tercera debe resolverse afirmativamente: se resolver negativamente si se considera la edad desde el solo punto de vista de \2. justicia. Si en la segunda se hace prevalecer la consideracin de la fogosidad de la juventud, que hace ms irreflexiva la voluntad, la edad ser simplemente una causa de degradacin; mas si se prefiere ver en ella una circunstancia que hace insuficiente la inteligencia, se encontrar en la misma \in2idirime7tte. En fin, la tercera cuestin tiene un papel decisivo en la aplicacin prctica.

(i) Los autores que sostienen estas diversas opiniones, as como sus argumentos, han sido enumerados por EUemet: De minore oetate.

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125 217. La divergencia sobre la tercera cuestin no es doctrinal ; se encuentra slo en las diferentes legislaciones modernas. Admtase que en la vida humana debe haber un perodo de irresponsabilidad absoluta en virtud de una presuncin de la ley, y entonces el autor de un hecho, si se encuentra en este perodo, no puede ser juzgado, por ms precosidad de malicia que haya mostrado. Este es el principio en que se han inspirado varios cdigos contemporneos (i). Rechcese, al contrario, este perodo, y entonces el autor de un hecho, cualquiera que sea su edad, debe ser acusado y sometido una represin cuando se le ha reconocido culpable de dolo.

(i) Ms celosos por la defensa del derecho, el cdigo francs (art 66) y el cdigo sardo (art. 88) no reconocen poca de irresponsabilidad absoluta. Aun en el primer perodo de la vida, que el cdigo francs limita 1 6 aos y el sardo 14, admiten que se puede ser culpable de dolo, y someten indistintamente al autor del hecho al proceso criminal, y despus la condenacin si el juez declara en conciencia que el acusado ha obrado con discernimiento. El cdigo prusiano de i? de julio de 1851 conserva la disposicin francesa, y ha sido imitado por el cdigo portugus de 1852, por los cdigos del Brasil, de las islas Jnicas y de Neufchatel, y por ltimo por el cdigo belga de 1867. Estas leyes no admiten cuestin de discernimiento para el agente que ha pasado de 16 ( de 14) aos, pero no reconocen, la inversa, un perodo anterior de irresponsabilidad absoluta. Al contrario, las leyes inglesas, los cdigos de Baviera, del Tesino, de aples, de Badn, de Espaa, de Toscana, el proyecto del cdigo portugus, etc. fijan un tiempo ms menos largo de irresponsabilidad absoluta. El sistema francs fu du-

ramente censurado por Haus, Observations sur le projet de revisin du Code pnaly vol. i pag. 210-214, con una solidez tal de argumentos que no ha dejado subsistir la menor duda. Someter juicio y la investigacin del discernimiento un nio en el cual el discernimiento es imposible, es exponer la justicia pblica que un juez demasiado celoso encuentre el discernimiento en un nio de dos aos: sera esto un anacronismo en nuestros tiempos de luces y civilizacin. Rossi se ha levantado tambin contra este escndalo. Cuando se discuti en Francia la ley de 28 de abril de 1832 para la reforma del cdigo penal, fu propuesto la Cmara de losPares que el juicio de los menores de 7 aos tuviera lugar k puerta cerrada y sin la presencia del acusado: he aqu la justicia avergonzndose de sus actos! El artculo qued tal como estaba, y el cdigo sardo lo ha reproducido pura y simplemente.

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120 218. En este conflicto, pensamos que es ms exacto referir la edad las causas de degradacin que dependen de la inteligencia, y expondremos la doctrina que ha prevalecido en Toscana, segn la cual la edad se divide, desde el punto de vista de la penalidad, en cuatro perodos. Las relaciones verdaderas de las cosas estn, para la inteligencia del nio, rodeadas de una nube que no se disipa sino lentamente con el progreso de los aos y gra cias la ayuda de la instruccin y de la experiencia. Siguiendo este acrecentamiento progresivo de la inteligencia del hombre, debe tener lugar y aumentarse la imputacin de sus actos. Por esto es por lo que los diferentes perodos no pueden expresarse cientficamente con un criterio numrico, ni por una denominacin tomada de un hecho material, sino por medio de un criterio exclusivamente jurdico. As, yo dira: i^r. perodo irresponsabilidad absoluta; 2? perodo responsabilidad condicional y menos plena; 3^^- perodo responsabilidad plena; 4? perodo responsabilidad modificable e7i

ysus resultados. Los principios que deslindan estos cuatro perodos pueden ser absolutos, pero la medida concreta de su separacin no puede ser ms que relativa y por esto es por lo que no se puede llevar esta teora hasta la frmula definitiva de su aplicacin prctica, sin referirse un derecho determinado y constituido.

219. i!' Perodo. Infancia (desde el nacimiento hasta los 7 aos) impubertad prxima la infancia (de 7 12 aos) (i). En las dos partes de este primer perodo, no hay imputabilidad con relacin la ley civil, y existe presuncin y?/r/.y et de jure de que no hay en el agente

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127 discernimiento suficiente para atraer las censuras de la justicia.

(i) Las mismas legislaciones que admiten la irresponsabilidad absoluta durante un perodo de la vida humana, estn en desacuerdo cuando se trata de determinar el lmite de este perodo. El estatuto de Luca del ao 1538, lib. IV, cap. 58. limitaba el perodo de la irresponsabilidad los diez aos y medio. Las leyes inglesas, el cdigo del Per y el cdigo de Bolivia la limitan 7 aos; el cdigo bvaro 8 aos; el cdigo napolitano, el cdigo de Malta y el cdigo espaol 9 aos. El cdigo del Tesino de 1872, art. 49, el reglamento de Gregorio XVI (art. 27), el cdigo de San Marino y el nuevo proyecto del cdigo portugus lo extienden hasta los diez aos. El cdigo hdense ($ 78), el cdigo toscano de 1853 (art. 36) y el cdigo de Zurich de 1871 ($45) extienden el perodo de irresponsabilidad hasta los 12 aos; el cdigo de Valais (art. 89), el cdigo de Vaud (art. 51), el cdigo de Friburgo (art. 52) y el cdigo de los Grisones ($ 45. n? i), hasta la edad de 14 aos. Se podra pensar que esta diversidad obedece la consideracin del clima y los mtodos de educacin de los diferentes pases; mas esto no est de acuerdo con los hechos observados. La diversidad depende de la mayor menor importancia que se ha dado la idea de

que la pena aplicada los nios no responde su fin social. Mas el cdigo toscano se muestra en seguida, yo no s con qu lgica, ms severo que el cdigo hdense en cuanto la investigacin del discernimiento. 220. Cuando un hombre, en este perodo, muestra una maldad precoz y un desarrollo de inteligencia extraordinario, sirven las medidas de buen gobierno (polica) para evitar las infracciones que pueda cometer. 221. 2? Perodo. Impubertad prxima la minoridad (de 12 14 aos) y minoridad (de 14 18 aos cumplidos). Presuncin juris tantum de la capacidad de cometer un delito. Tambin en este perodo es obligado el hombre rendir cuenta de sus acciones; mas corresponde al juez examinar si el acusado ha obrado no con discernimiento suficiente. Si no encuentra discernimiento suficiente (i), debe absolver; si encuentra que ha habido discernimiento, debe imputar, pero en un grado

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menor que el que la ley ha fijado para el mayor. Por esto es por lo que yo llamo condicional menos pleno este perodo de la responsabilidad.

(i) Mittermaier ha criticado esta frmula de un modo demasiadovago indefinido, y muchos de nuestros autores, sirvindose de esta crtica, . la han repetido por cuenta propia. Comprendo que pueda suceder que lapalabra discernimiento parezca ambigua y oscura un alemn, atendida la diversidad del idioma, pero no puedo suponer que tambin lo sea para autores italianos. Discernimiento, en el sentido general de la palabra, expresa el poder de discernir el bien del mal; haber obrado con discernimiento es haber hecho uso de este poder en el acto particular del cual uno es autor.

Ciertamente, el cdigo toscano, sustituyendo ella la frmula ' haber tenido conciencia de sus actos, se ha servido de expresiones metafsica y gramaticalmente mejores. Mas si lo que se quiere es buscar sutilezas, tambin se podra desear que el artculo 34 de este cdigo dijera: conciencia de la criminalidad de sus actos, porque uno puede tener conciencia de sus actos, conocer la objetividad material de ellos, sin apreciar ni comprender su objetividad moral y jurdica; pero en el mismo cdigo toscano se hace figurar sin escrpulo en el artculo 37 la frmula discernimiento ^y nadie ha-pedido nunca entre nosotros que la ley explique los jueces el significado de esta palabra. Para toda persona, aun para los extraos al derecho, encierra la idea de que el agente ha discernido el bien del mal, y que conoca todas las consecuencias de sus actos. Se ha dicho que la frmula discernimiento es incompleta porque no comprende las causas que pueden obrar sobre la libertad. Este motivo es engaoso porque altera la situacin; con respecto al impber la cuestin es de inteligencia y no de libertad. Si, dado el discernimiento en el impber, han obrado ciertas causcis en su libertad, stas tendrn para l el mismo efecto que para otro cualquiera; es una ilusin suponer que el legislador, al decir al juez que debe imputar al impber la accin hecha con discernimiento, le ha ordenado que se la impute aunque ste no haya sido libre, cuando en tal caso tampoco se imputa al mayor. Este motivo, en derecho, carece de sentido. 222. La investigacin del discernimiento en el agente debe ser admisible en todas las pocas que contiene este segundo perodo. Es solamente en la primera poca (impubertad prxima a la minoridad) cuando esta cuestin debe volverse obligatoria para el juez- en el segundo perodo (minoridad), puede ^^r facultativa (i).

(i) Puccioni (Cojumentario al Cdice pedale Toscano, arts. 37 y 38) /Google

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129 querra que se extendiera la obligacin de examinar la cuestin subsidiaria del discernimiento. Por una notable coincidencia, en tanto que el cdigo espaol de 1848 limita la edad de 15 aos (art. 8) la investigacin del discernimiento, Valdesn en su comentario (Teora del Cdigo espaol, pag. 69) quera que la facultad de declarar la falta de discernimiento fuese extendida hasta la edad de 21 aos. 223. La razn por la cual se admite en la segunda poca la investigacin del discernimiento proviene de que se ha notado que en algunos individuos, ya por falta de instruccin, ya por tardanza natural, el desarrollo de las facultades intelectuales se efecta ms lentamente. Ahora bien, no se puede fundar una imputacin sobre una simple presuncin de inteligencia, cuando en realidad la inteligencia se encuentre imperfecta. 224. La razn por la cual en la segunda poca se disminuye siempre la imputacin es la siguiente: que aunque el menor haya tenido una capacidad suficiente para ser responsable de sus actos, su inteligencia no ha adquirido la firmeza suficiente y le falta la experiencia para hacer buen uso de la luz de la razn y para oponer las vivas sugestiones de la pasin los consejos que ella le da. 225. La excusa deducida de la minoridad tiene siempre ms energa en los delitos causados por el impulso de las pasiones, porque su vehemencia ejerce sobre la juventud, naturalmente demasiado pronta obrar, una coaccin psicolgica ms poderosa. Mas esta degradante debe ser. admitida, aunque en la proporcin conveniente, en toda especie de delitos; y es un error ( pesar de 9

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I solo que hayan pensado ciertos (j) doctores) rechazarla en

razn de la atrocidad del delito. La excusa tiene su razn jurdica en las condiciones de \2l persona^ y las condiciones de la persona no pueden cambiarse por las condiciones del hecho.

(i) ^Qe!tivs\^x , Novum jus co7itroversum, observ. 67, $ 2. La opinin rigorosa que rechazaba la excusa de la minoridad en los delitos atroces ha sido refutada por Baldus en su comentario de la ley 3, Etsi severior, vers ex virgis, C. ex quibus causis infam. irrog. Es en efecto contradictorio, si el menor encuentra una razn de excusa en el desarrollo incompleto de su inteligencia, que esta razn deba cesar para l (operndose el milagro del desarrollo completo de su espritu) en razn la naturaleza del hecho, cuando precisamente este hecho lo expone una imputacin que conduce la prdida de la vida la privacin perpetua de la libertad, lo cual excita ms la piedad pblica con respecto l. La prctica alemana ha seguido la doctrina ms favorable de Baldus (Colero, Decisiones Saxonicoe, decis. 162) la cual ha prevalecido, aunque con alguna inconstancia, en la prctica italiana: Caballo, Resolutiones, cas. 134; Sanfelice, Decisiones Neapol, decis. $ 5. El cdigo penal sardo ha mostrado indulgencia cuando, en el artculo 91, ha extendido la causa de atenuacin (limitando sta un solo grado de pena) al perodo comprendido entre los 18 y los 21 aos; pero ha reproducido la vieja restriccin de los delitos atroces, y ha sido criticado por esto muy juiciosamente por Cadoni en su tratado Della colpabilita e delle cause che la modificano, Cagliari, 1869, pag. 55 62. Es, por consiguiente, una excesiva injusticia la excepcin hecha por el artculo 91, en virtud del artculo 533, n? 4, para mantener la pena de muerte contra el menor de 21 aos culpable de haber cometido un homicidio por un movimiento instantneo de clera, cuando est homicidio ha sido el medio la consecuencia de un delito de resistencia la fuerza pblica. Por lo dems, no ha faltado quien pretenda que es peligroso admitir como excusa la minoridad, porque la experiencia ha mostrado que en las bandas de malhechores se elige un menor para la ejecucin de los hechos ms atroces, precisamente porque su edad le pone cubierto de la pena capital. Pero sta es una de esas observaciones de char-

latn por medio de las cuales los utilitaristas se esfuerzan en trastornar todos los fundamentos de la justicia. Por medio de la doctrina de la utilidad se demuestra fcilmente que es razonable castigar en ciertos casos aun la misma inocencia, para las necesidades presentes de la tranquilidad pblica; y es entonces ms fcil persuadir de que el es menos culpable debe ser castigado al igual del que lo es ms. Estas opiniones encuentran simpatas en los que niegan todo principio penal absoluto, y que hacen del derecho penal una teraputica, bien un puro instrumento de violencia en manos de la autoridad. Pero la justicia no puede bajar la cabeza ante la arbitrariedad que la desconoce, y ella quiere que toda disminucin de fuerza moral subjetiva en el delincuente corresponda una disminucin de imputacin; si un asesino viejo, abusando de un menor, se ha servido de l para cometer un crimen con menos peligro, es una buena razn para usar de severidad contra el culpable

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131 adulto, pero no para rehusar un joven seducido por las sujestiones de otro las consideraciones y la indulgencia que t iene derecho. 226. 3er. Perodo. Mayoridad (desde los 18 aos cumplidos). Este es el perodo en el cual se aplica el grado ordinario de la imputacin, segn las condiciones particulares del hecho. La inteligencia en esta poca ha alcanzado su madurez, y si otras circunstancias no le suministran alguna causa para que se disminuya l impucin, el agente que se encuentra en este perodo no pue.de esperar ninguna disminucin causa de su edad. 227. Si la mayoridad, que para los efectos civiles comienza generalmente los 21 aos cumplidos, y aun en ciertos lugares los 25, se ha fijado los 18 en materia penal, ha sido por una razn intuitiva: para comprender

toda la importancia del deber con respecto las leyes penales, basta una capacidad menor, una experiencia y una madurez de reflexin menores, que para administrar bien los negocios y para guardarse de las astucias de los dems en los contratos. 228. 4? Perodo. Vejez, El perodo de la vejez y de la ^decrepitud, que los fisilogos han determinado diversamente en la vida humana, ha parecido algunos criminalistas que debe constituir una degradante, (i) Pero esto es una equivocacin.

( I ) Varios se han adherido la idea de que se deben ciertos privilegios la vejez: Struvius, Dejuribus et privilegiis senectutis; Hommel, De juribus senum singularibiis ; Schopffer, Gerontologa sivc De jure senum,

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132 Pero el privilegio de cometer impunemente delitos es difcil de sostenerse, y lo que se dice de los privilegios debidos la edad avanzada est en oposicin directa con la proposicin de que haya para los viejos una disminucin de imputabilidad. Tissot habla de una ley china que exime de toda pena al hombre que ha cumplido noventa aos; para ser lgica, debera declarar esta ley que esa edad el hombre es incapaz de ejercer cualquier empleo, cualquier profesin y prohibirle testar, contratar y despojarle igualmente de la patria potestad. Un hombre quien la ley declara irresponsable no puede ser ya un ciudadano activo. 229. Que la vejez pueda ser una razn para disminuir la pena, como lo veremos ms adelante, es cosa bien diferente. Es una inexactitud demasiado frecuente confundir las causas de disminucin de la imputacin con las causas de disminucin de la pena. La identidad del

efecto sensible ha conducido muchas personas mezclarlas, con gran detrimento de la claridad cientfica y aun con peligro de equivocarse en la aplicacin prctica. Mantengmonos fieles al anlisis y cada cuestin quedar en su lugar. Aqu estudiamos las razones por las cuales vemos una imputabilidad menor en el autor de un hecho criminal; no buscamos ni la cantidad del delito en. abstracto, ni las razones jurdicas polticas por las que se aplique al hecho una penalidad ms menos grave. 230. La vejez puede conducir al hombre la imbecilidad,, y aun afirmar que cuando se prolonga conduce ella,, de ordinario insensiblemente. Mas en este caso la causa de degradacin consistir en la demencia y no en los aos, 231. La edad avanzada no puede por s misma disminuir la responsabilidad de las faltas cometidas por el anciano;

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^33-al contraro, la sociedad tiene el derecho de exigir de l, vista su experiencia y el enfriamiento de las pasiones, un respeto ms grande la ley, y si los aos no le han privado del conocimiento del bien y del mal, ellos le imponen tal vez mayores deberes. Adems, bajo la relacin del dao mediato, el delito del anciano presenta en su fuerza moral objetiva una intensidad ms grande que el delito del joven, en lo que concierne al mal ejemplo. El sentido moral proclama esta verdad en el espritu de todos. 232. La teora de la edad en materia de penalidad conduce, en su aplicacin prctica, tres investigaciones ulteriores sobre la prueba. Estas son: i? cmo se prueba la edad; 2? qtiicn debe probarla; 3? C7t qu momeiito del proceso debe probarse, (i)

(i) Blanche, Deuxieme iide^ art. 67, nmeros 206, 207.

^? SBXO, ^33Pienso que no debe verse en el sexo fcincniuo una causa de disminucin de la imputacin. El sexo puede ser una razn para modificar la pena, por respeto la sensibilidad del culpable y la decencia pblica; nosotros veremos esto ms tarde; pero no existe ninguna razn para someter la mujer una iruputacin menor, (i ) Se objeta- 1 V que la inteligencia es menor en la mujer que en el hombre, y se pretende probar esta inferiordad apoyndose en las leyes civiles y polticas. Debe responderse que aun cuando fuera verdadera esta suposicin^ no servira para nada en este caso. La inteligen-

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134 ca de la mujer es bastante clara, bastante ordenada, para que se la repute capaz de comprender los deberes que le incumben, tanto con respecto la ley religiosa y moral como con respecto la ley del Estado que la protege; na se podra, pues, hacer un cdigo excepcional para la mitad del gnero humano. Y poco importa que las leyes polticas y civiles den las mujeres derechos menos extensos: de las garantas que las leyes civiles acuerden la mujer y de sus incapacidades polticas, no se puede deducir ningn argumento en favor del sexo, porque no hay necesidad, para ser capaz de dolo, ni de saber poltica, ni de estar al tanto de los negocios.

(i) Algunos han pensado que se debe admitir en favor de la mujer la excusa deducida de la ignorancia del derecho, y Klein (Dissertai, lo, De innoxia mulierum juris ignoranHay'pdig. 881) se ha ocupado en determinar los casos. Seguramente, si la mujer es ofendida se acuerda pronto de la ley penal y recurre al magistrado; por lo tanto, es difcil admitir que no conoce la ley cuando ella comete la ofensa. Pero si aceptramos esta doctrina tan atrevida, la excusa bajo esta forma no sera una degradante particular al sexo, sino el resultado de un accidente que permite tener en cuenta el error de derecho.

 234. Se objeta 2? que la mujer es mucho ms dbil de complexin, mucho ms frgil en su organismo que el hombre. A esto se responde que esta razn es buena para eximir la mujer de ciertas clases de castigos fatigosos, contrarios sus costumbres y excesivos para sus fuerzas corporales; esto ser, en una palabra, como lo ve-^ remos en su lugar ( 726), una buena razn para disminuir la pena, pero no para disminuir tambin la imputacin. La fuerza corporal nada tiene que ver con la moralidad de la accin. 235Se objeta: 3? que la mujer es, por su naturaleza,. Digitized by LjOOQIC

135 ms variable que el hombre, que tiene ms sensibilidad nerviosa, que es ms tmida y ms modesta; un escritor ha llegado hasta decir que ella tiene la memoria menos feliz. Pero esta inconstancia, esta excitabilidad nerviosa, esta sensibilidad mayor, no pueden suministrar un buen argumento para hacer ver en el delito cometido por la mujer un3./uerza moral menor que en el delito cometido por el hombre. Las particularidades fisiolgicas de la la mujer no hacen que en ella la percepcin sea menos lcida, ni la voluntad menos libre, y si debiera tomarse esto en cuenta, por necesidad lgica deberan tambin tomarse en cuenta respecto al hombre cuando ste presente las mismas condiciones. Del pudor y de la modestia que se dicen naturales en la mujer no se podra deducir argumento alguno, porque la mujer, teniendo en ese sentido ms obstculos que vencer para llegar al delito, mostrara al cometerlo mayor maldad de intencin, (i) (i) Sobre la condicin jurdico-poltica de la mujer desde el punto de vista histrico, se puede consultar: Bachofer, Das utterrecht, Stuttgartj 1 86 1 y Gide, Sur la condition de la f entine, Pars, 1867. 236. Un criminalista distinguido ha emprendido recientemente la defensa del sexo femenino ante la justicia represiva, y en sus miras loables y filantrpicas ha ensayado sustraer la pena capital la mitad del gnero humano, recurriendo nuevas ingeniosas observaciones para probar que el delito cometido por la mujer es so cialmente menos imputable que el delito cometido por el hombre. Alabo la santidad de la empresa, el talento

empleado para hacerla triunfar y la novedad de las deas; pero cientficamente no puedo separarme de las enseanzas de Rossi, que representan la doctrina dominante hoy en da.

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136 Estas nuevas objecciones en favor del sexo son: 4? Que el delito cometido por la mujer presenta un dao mediato menor que el delito cometido por el hombre. Esto podr ser cierto con respecto algunos delitos en los cuales el sexo es un obstculo, una dificultad ms, pero no respecto de los que pueden cometerse tan fcilmente de parte de los hombres como de parte de las mujeres, y todava menos para ciertos delitos que son, como lo muestra la historia, preferidos por el sexo dbil. El objeta 5? que la mujer es ms corregible que el hombre, y lo prueba con la estadstica de las reincidencias. Pero este argumento parte de la suposicin de que en la correccin del culpable se encuentra ^fin de la pena. Querra que este principio pudiera ser reconocido como verdadero, porque la abolicin de pena de muerte era su consecuencia lgica, inevitable; pero puesto que yo no lo considero como verdadero ( 645), y puesto que se rechaza su aplicacin en el ms importante de sus corolarios, no encuentro en la corregibilidad ms grande de un individuo una razn para declararlo menos imputable cuando comete un delito. Si, por otra parte, la corregibilidad (que es una previsin) llevara consigo la disminucin de la imputacin, la correecin efectiva (que es un hechoj debera, en buena lgica, implicar la cesacin de la pena del culpable corregido.^^ (i; El objeta en fin 69 que la mujer es menos inclinada que el hombre cometer delitos, y lo prueba demostrativamente por datos estadsticos considerables. Pero deben tenerse en cuenta los obstculos ms grandes y las ocasiones menos frecuentes que tienen las mujeres para cometer ciertos delitos. Y debe agregarse que, en razn de estos obstculos, la energa de la voluntad se

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muestra ms intensa en la mujer que comete uno de estos delitos. Aun haciendo abstraccin de esto, no puede reconocerse ninguna fuerza en este argumento, porque el principio sobre el cual reposa es necesariamente falso. No admitiendo que la frecuencia de ciertos delitos pueda hacer aumentar \2. pena ( 698), todava debo admitir menos que se encuentre en esto una razn para aumentar la imputacin. Ahora bien, sta es la base necesaria del argumento propuesto, puesto que, por la naturaleza de los correlativos, es la misma cosa decir que se imputa menos la mujer que se imputa ms al hombre. Y cuando un condenado pregunte por qu se le castiga ms severamente que la mujer que ha cometido el delito con l, dudo que se le persuada respondindole: se te castiga ms porque eres hombre y porque se encuentran ms culpables entre los hombres que entre las mujeres. Por otra parte, en el clculo de la responsabilidad de la mujer que se hace culpable de un delito, no se puede tomar en consideracin lo que no le es personal. Admito que el nmero de mujeres que cometen delitos sea menor; pero la mujer que los haya cometido debe precisamente, porque la excepcin es ms rara, ser considerada como ms corrompida y ms malvada que el hombre culpable del mismo hecho, cuando menos debe declarrsele igualmente responsable, lo cual es suficiente. Aunque se pretenda que las mujeres son ms ntoj^ales que los hombres porque cometen delitos con ms rareza, siempre ser cierto que la mujer que ha cometido alguguno no puede encontrar una excusa de su inmoralidad en la moralidad de las personas de su sexo. (2) Tal es la opinin que profeso, respetando las convicciones contrarias. Veo en el sexo una causa de disminucin de la pena, pero no puedo aceptar que sea una causa de disminucin de la imputacin.

(i) Me adhiero enteramente la decisin de Jonge {De delictis, II. /Google

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pag. 297). Civitas genere pasncE , et adminiculis quibus uti potest, conari debet (quantum fieri licet) noxium tanquam civem et tanquam hominem emendare: verum hoc nunquan juris puniendi principium esse potest. (2) Esta refutacin de Bonneville ha sido reproducida y desarrollada por WahJberg (Eco dei tribunali, n? 1366). l agrega que si se debieran tomar por regla de la imputacin los datos estadsticos recopilados por Bonneville, ellos exigiran que se castigara ms severamente las viudas que las mujeres casadas, pues es incontestable que entre las primeras el nmero de culpables es mucho ms grande que entre las segundas: se llegara as un casuismo que arrojara el ridculo sobre la proporcin de las penas. Vase en el mismo sentido Ziliotto, Eco dei tribunali, nos. 1893 y 1894, y en favor de las mujeres Traccagnani, Della ragione filosfica del diritto pnale, captulo 6. ^9 SZTBJ^O, 238. Los hechos ejecutados durante el sueo, pesar de que en las personas que estn sujetas al fenmeno miste rioso del sonambulismo presenten primera vista el aspecto de la inteligencia, son actos puramente maquinales; falta en ellos la direccin de una voluntad racional y la conciencia de los actos ejecutados. As, todo el mundo conviene en que no se puede acusar de dolo al hombre por lo que ha hecho durante el sueo, (i)

(i) Beutel, De jure circa somnum et somnia, cap. 5; De jure circa somnia in delictis (in Thomasio, Dissert. juridicoe. I, diss. 11). Ippius, De delicio et pcena noctambulorum sive dormientium et somniantium, cap. 2. au et quousque obligentur noctambuli, donnientes, somniantes, ex maleficio, Debay, Les mysteres du somvieil, Pars, 1854. 239. Se admite, por lo dems, que se pueda reprochar u m. culpa al sonmbulo {i), no por lo que haya hecho durante el sueo, sino ms bien por no haber tomado precauciones cuando estaba despierto, si conociendo su enfermedad ha podido prever que ella lo expona vio-

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139 lar la ley estando dormido, y no se ha esforzado en prevenir ese mal. Pero esta diligencia excepcional es de escasa aplicacin.

( I ) La doctrina actual sobre los delitos cometidos durante el sueo se remonta la ms antigua prctica y nos ha sido trasmitida sin modificaciones: Caldero, Decisiones Cathalonics, decis. 43, n? 40, y los autores que l cita en gran nmero. El caso ms frecuente de esta cuestin es el del nio ahogado en el lecho por la nodriza dormida: aqu la culpa consiste en que la mujer, antes de dormirse, no ha tomado las precauciones necesarias. La prctica ha introducido sobre este punto una distincin remarcable entre la madre del nio ahogado y la nodriza extraa: se aplica sta la pena de homicidio por imprudencia; en cuanto la madre, ella es, dcese, magis miseraione digna: se la considera bastante castigada con su dolor y remordimientos. Me parece que en esta distincin el sentimiento se ha sobrepuesto la lgica, porque la culpa debera, al contrario, ser reputada ms grave cuando los deberes violados son ms sagrados. 240. No se puede admitir como prcticamente posible y digna de una atencin especial la hiptesis fantstica de un sonambulismo cierto pero rebuscado^ es decir, de un designio combinado para procurarse d si mismo los medios de cometer durante el sueo un delito que uno ha proyectado estando despierto. 4V SO^DOMir^BZ, 241. El filsofo que no admite la doctrina sensualista reconoce en el alma humana la facultad de suplir aun la falta de un sentido, para llegar obtener una nocin clara de las cosas; pero es necesario que reconozca un lmite esta teora en la percepcin de las ideas abstractas, (i)

(i) Pista opinin, que es la mas comn, ha sido combatida recien/Google

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140 mente con principios cientficos por el profesor Veratti, de Mdena. En su obra Sulla imputabilita del sordo-muti sostiene, apoyndose en muchos hechos recopilados por l, que el sordomudo, aunque carezca de instruccin, puede ser responsable.

242. El hombre no adquiere las ideas abstractas, tales como las del deber, del derecho, de la justicia, sino por la comunicacin de ellas que recibe de otros hombres por medio del odo. El agente necesario para la comunicacin de las ideas abstractas es \dL palabra: los otros sentidos pueden hacernos adquirir la nocin del derecho penal como un hecho material, pero n la nocin de su justicia. Es nicamente para llegar estas concepciones para lo que necesita el alma la ayuda de los sentidos; si ellas exigen un sentido, es fin de que la inteligencia del nio entre en comunicacin con la inteligencia de los dems. Las almas separadas de los rganos tendran esta facultad por s mismas, porque entre ellas la comunicacin de los pensamientos se hace por una intuicin recproca; pero en tanto que el alma est aprisionada en el cuerpo, no hay contacto entre dos inteligencias sino por medio de los rganos, y ms particularmente por medio del odo y de la palabra. 243. Ahora bien, la impotencia en. que se encuentra el infortunado que, arrojado en medio de los hombres sin el rgano del odo, no ha podido adquirir por boca de otro una percepcin clara de la idea del derecho y de la justicia, ha sido la causa de que se hayan sentado preceptos especiales relativamente su capacidad jurdica (1) y de que se haya aceptado como regla, durante cierto tiempo, la irresponsabilidad del sordo de nacimiento.

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141 (i) Guyot, De jure surdujiiuiorum, Gasser, De inquisitione contrasurdim et inutum natura talem. V'\wq, Sur les dlits des sourds-mueis. Forti, Cnclusioni, pag. 35. 244. Pero cuando un bienhechor de la humanidad hubo imaginado el maravilloso medio de instruir los sordomudos, y cuando, siguiendo sus huellas, se hubo empleado la palabra escrita como equivalente de la palabra hablada, estos infortunados poseyeron el medio para llegar la concepcin de las ideas abstractas, supliendo por el sentido de la vista la ausencia del odo. Y entonces hubo de reconocerse que los sordomudos pueden hacerse responsables ante la ley civil. 245. Para que el sordomudo pueda sin injusticia ser re-^ putado capaz de cometer un delito ser, por tanto, necesario que el juez se asegure de que el culpable que padece esta enfermedad es bastante instruido para poder formar un juicio regular sobre sus acciones, sobre sus consecuencias y sobre sus relaciones racionales con la ley penal. 246. Cuando esto suceda, el juez, declarando que hay discernimiento en tal accin del sordomudo que constituye la violacin de la ley, declarar por lo tanto su responsabilidad ante esta ley. La frmula de disceriiiiniento no es como lo ha credo Giuliani, equivalente la de instruccin. La palabra instruccin puede expresar tanto la causa como el efecto causado. La responsabilidad no procede de la instruccin recibida, sino de la adquisicin de luces que resulta de ella. Al decir que el sordo-

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 142 mudo es responsable cuando es instruido, se corre el riesgo de que un juez, visto el certificado de instruccin del sordomudo, lo declare responsable pesar de ser ignorante. Por otra parte, este hecho considerado como causa no podra hacerse figurar a priori en una ley, sin descender la determinacin del mtodo y del grado de la instruccin recibida. La frmula del discernimiento es, pues, muy buena y muy exacta: es la nica que responde al principio de que no se admite condenacin por presuncin. Es absolutamente necesario dejar la conciencia del magistrado la investigacin del discernimiento, porque ella depende exclusivamente del examen especial de las condiciones del individuo autor del delito, condiciones que es imposible determinar a priori. 247. Pero, pesar de todo, si por consecuencia de esa investigacin el sordomudo es reconocido socialmente responsable, ser siempre en un grado inferior (i); se debe, en efecto, tener en cuenta su desgracia, y adems quedar siempre incierto si este infortunio, del cual l no es causa sino vctima, no ha introducido en alguna manera la turbacin en sus ideas influido sobre su falta.

( I ) Hoy que el afn por lo nuevo ha hecho nacer una especie de mana de atacar las doctrinas ya aceptadas, algunas personas se complacen en trastornar tambin la doctrina de la sordomudez que domina en los tribunales. Se ha dicho que la enfermedad del sordomudo no reside en sus f facultades mentales, sino en sus rganos: observacin que carece de sentido, porque puede ser aplicada al menor y al demente. Es un absurdo confundir, en el juicio de la imputabilidad, q\ poder con el hecho. O bien sois espiritualistas, y entonces debis convenir en que todas las almas nacen dotadas de un poder igual, y que el juicio de la impubilidad depende precisamente de la influencia que ejercen los rganos sobre la accin de este poder; bien sois materialistas, y entonces para vosotros la imputacin no puede depender sino de los rganos corporales ms menos perfectos, ms menos desarrollados. Se ha reproducido, por lo general, el anatema sofstico contra la doctrina de la inedia imputabilidad. Se ha dicho que el sordomudo es imputable no lo es; si es imputable, se le debe castigar como los

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143 dems; si no lo es, debe absolvrsele; no hay trmino medio. Esta objecin se refiere igualmente la minoridad, la impubertad, al intervalo lcido y la embriaguez, y llega hasta la supresin completa de la teora de las causas de degradacin. Nosotros hemos refutado ya esto ($ 210, en nota) desde el punto de vista general. Tanto la luz material como la intelectual tienen sus grados. Si la plenitud de la luz intelectual es condicin esencial de \2i plenitud e la imputacin, ser siempre injusto aplicar la imputacin //<?na cuando la lucidez de la inteligencia es incompleta, Y si la no imputabilidad tiene por condicin esencial, bajo la relacin de la inteligencia, \2l falta total concrQta. de ella en la accin que se quisiera imputar, es igualmente injusto abs olVer cuando esta falta no ha sido total. Para sostener la oposicin contraa doctrina clsica de la degradacin de la imputacin, se ha imaginado una nueva frmula: se ha dicho que aqu se trata de un estado dudoso del alma. Con esta frmula, jugando con la palabra duda^ se ha sacado partido de la regla sagrada de que en la duda se debe absolver. Tal es la sofistera de esta nueva doctrina, que ha encontrado en nuestros das demasiados proslitos y que querra colocar al juez ei\ la perpetua alternativa de absolver de condenar la pena ordinaria. La regla de que en la duda se debe absolver es una regla muy cierta, una regla absoluta, cuando la duda es subjetiva en el que juzga: cuando estoy incierto de si el hombre ha tenido n inteligencia, debo absolverlo. Pero en la argumentacin que se nos opone se considera la palabra duda desde el punto de vista objetivo^ en el cual no significa ya un estado negativo^ sino un estado medio en las condiciones del alma, no del juez, sino del culpable. E juez no duda, solamente est cierto de que el culpable estaba medio ebrio, era sordomudo nienor, etc. El

El juez est cierto de que en esta situacin haba inteligencia, pero incompleta. A este estado medio de la inteligencia queris llamar estado dudoso; pero esta palabra dudoso no puede ser usada ms que en el sentido de vacilante y intermediario, etc., y entonces no es ya lgico aplicar la regla de que en la duda debe absolverse, puesto que el juez no est indeciso sino cierto: est cierto de que el reo ha tenido alguna luz, y esto le basta para no absolver; est cierto de que esta luz no ha sido completa, y esto le basta para no aplicar la pena ordinaria. Del mismo modo, podemos decir hablando del crepsculo qu el cielo est en un estado dudoso entre el da y la noche, aunque estemos seguros positivamente de que no es. ni el da verdadero ni la verdadera noche, sino de que es el crepsculo. 248. La locura (i), considerada como circunstancia que destruye la imputacin, puede definirse: tin estado de enfermedad que, quitando al hombre la facultad de conocer las verdaderas relaciones de sus acciones con la ley, lo ha impulsado violarla sin que haya tenido conciencia de esta violacin.

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144 ( I ) La importancia y el desarrollo que recibe cada da la locura en la ciencia psichiatrica deben ser atribuidos, no solamente al progreso actual de todas las ciencias, sino tambin la repeticin ms frecuente de este fenmeno en nuestra poca. Crece, segn se ha pretendido, en proporcin la civilizacin, y esto es lo que ha tratado de demostrar Brierre de Boismont. De Vinfluence de la civilisatiot sur le dveloppement de la folie, 249. De esta definicin se desprenden tres consecuencias: I? Que la enagenacin mtelecttial, enagenacin con delirio, puede por s sola excluir la imputacin, y que

la excluye aunque se presente bajo la forma de imbecilidad, de demencia de furor. Otra cosa sucede con la enagenacin moral si7i delirio, la cual, ya sea considerada moral socialmente, no disminuye la responsabilidad del agente: en efecto, ella no altera el poder de la inteligencia ni destruye la libertad de eleccin. La fuerza que ejerce una tendencia malvada sobre la determinacin del manitico moral, aumentando la razn que tiene la sociedad para temerle, no disminuye en nada su responsabilidad. ( i ) 2? Que la enagenacin intelectual excluye siempre la imputacin cuando es instable total Si ha sido Jija 6 parcial, la excluye solamente si ha sido eficaz, es decir, si ha infinido sobre la determinacin. (2 ) 3? Que la mayor menor duracin de la alteracin mrbida no influye en nada sobre la imputabilidad; basta que el acceso sea concomitante la accin criminal: de este modo la responsabilidad del agente puede ser absolutamente excluida, aun por un furor pasajero, A la inversa, aun en la enagenacin cori delirio, si el delito es cometido en el intervalo lcido, ser imputable su autor. Hay, como lo ha hecho justamente notar Robert, una diferencia segn que se aprecie la locura en vista de sus efectos civiles , al contrario, en vista de sus consecuencias /?;z/^^. En el primer caso, para dar lugar la interdiccin, es necesario que haya tenido una permanen-

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145 cia, continua intermitente; en el segundo, basta que haya intervenido nicamente en el momento del delito. Esto se verifica en el furor pasajero. ( 1 ) La opinin contraria ha sido sostenida hace poco por una escuela mdica cuyos adeptos sera demasiado largo enumerar. En sustancia, su tesis se reduce sostener que en el hombre no puede estar daada la voluntad sin que lo est la inteligencia. Vase Mandn, Historie critique de la folie, Pars, 1862. Pero desde el punto de vista jurdico es difcil que sean aceptadas teoras de ese gnero. Esta cuestin ha sido resumida en este as-

pecto por Legrand du Saulle, La folie devant les tribunaux, Pars, 1854. Los antiguos han considerado muy superficialmente los problemas que se relacionan con este asunto: Frommann, De jure fiiriosorum, Hommel, De temperandis pos7iis ob imbecillitatem intllectus, in Martini, 'V/^'/. dissert. criminal., dissert., 13. (2) Esta frmula muy exacta, aceptada desde luego por los jurisconsultos, fu propuesta por Mittermaier en la sabia discertacin De alienationibus mentis, Heidelberg, 1825. La refutacin de este escrito fu emprendida por Grohmann, De mentis alienationibus, Hamburgo, 1827. Mittermaier ha insistido varias veces sobre este asunto, no solamente en una discertacin especial publicada en 1838 (la cual ha sido traducida por UUoa, Discorsi, vol. I, pag. 237), sino en muchas otras monografas. Recientemente, en fin, ha tenido bien honrarnos emitiendo concepto sobre la segunda edicin de nuestro Programma, y critica lo que nosotros habamos enseado, siguiendo sus huellas sobre la materia de la enajenacin parcial: le ha parecido bien abandonar su antigua opinin, diciendo que ella ha sido contradicha por las ltimas revelaciones de la ciencia. Haca alusin entonces la doctrina mdica moderna, resumida por Brierre de Boismont en su Memoria leda en la Academia de Ciencias en la sesin del 3 de agosto de 1 863, y en sus otros escritos en los cuales el ilustre mdico se empea en demostrar que cuando el hombre piensa, es todo el cerebro el que piensa, de manera que una afeccin aunque parcial del cerebro, modifica enteramente la inteligencia, lo que hace absurda la opinin de una irresponsabiUdad puramente /zrr/Vz/. Nosotros no tenemos las luces necesarias para juzgar el fundamento de esta doctrina, pero desde el punto de vista de la prctica jurdica, no nos resolveramos eximir de toda responsabilidad ciertas personas que gozan en la sociedad de la plenitud de sus derechos, aunque estn afectadas de una enajenacin de una alucinacin parcial; y en efec to, como ellas dan en todo lo dems signos inequvocos de una inteligencia sana y completa, sera injusto encerrarlas en un hospital tratarlas excepcionalmente como insensatas. Si, pues, estas personas, pesar de su enajenacin parcial, tienen el derecho de ser mantenidas en el goce de sus derechos civiles, es necesario que soporten la responsabilidad. Vase Blanche, tudes sur le Code penis deuxime iude, art. 64, n? 175. Hay ms, aunque se prive un hombre de ciertos derechos en razn de una enajenacin parcial (como sucede con los prdigos, los cuales se puede verdaderamente, en ciertos

casos, reputar vctimas de una locura, razn por la cual las leyes romanas los asimilaban los locos) no se podta por esto aceptar como regla su irresponsabilidad (Richter, Velitationes, velitatio 40, pag. 795). 10

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146 250. Si se mantiene el espritu de la responsabilidad aun ert el caso de enagenacin parcial no eficaz y de acto cometido en un intervalo /^^r/^i?, es justo, por lmenos, acordar una disminucin de imputacin {i)\ y esto, tanto por un motivo de humanidad, como por la razn de que la irregularidad de las fuerzas intelectuales hace sospechar siempre que la enfermedad ha ejercido cierta influencia sobre la determinacin criminal. Por otra parte, cada cual siente que en semejante caso el dao mediato es siempre menor. Algunos jurisconsultos han querido reducir una teora fija la imputabilidad del hombre en los intervalos lcidos, y han dicho que se debe tomar por criterio determinante la duracin proporcional, enseando que si la duracin del acceso de la locura es igual al intervalo lcido ms larg que l, no hay imputabilidad, y que sta no debe admitirse ms que cuando los intervalos lcidos han durado ms tiempo que el acceso. Por mi parte, no creo que una cuestin tan delicada pueda decidirse autocrticamente, con el cronmetro en la mano. Es necesario tener tambin en cuenta el grado de la lucidez intermitente y las condiciones patolgicas particulares del acceso, cosas todas que exigen el ojo experimentado y el maduro examen del mdico. Es intil hacer notar que la locura simulada no puede servir nunca de excusa al delito. Pero conviene recordar que todas las investigaciones de hecho relativas las condiciones de la locura deben ser dejadas al juicio del magistrado (2) y que no pueden ser definidas a priori por la ley (3).

( I ) Los doctores antiguos no estaban de acuerdo en la apreciacin de los intervalos lcidos, como nos lo revelan las disputas de Gmez, ( Va-

riar, resolut., lib. III, cap. I, n? 72) y de Fachineo ( Controversia jvris. lib. IX, cap. III); pero hoy la doctrina est de acuerdo con lo que indicamos (Friedreich, Della imputazione dei pazzi ne I lucido intervallo, en los Scritti germanici recopilados por Mori, vo. III, pag. 17).

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147(2) Tomasio, en una disertacin muy sutil, segn su costumbre, ha pretendido establecer a priori reglas para juzgar la locura. Filangieri, aunque poco inclinado dejar nada al arbitrio del juez, ha admitido la necesidad de recurrir l para hacer estas investigaciones. Carmignani ha criticado fuertemente Filangieri con respecto a esta doctrina. Nicolini su vez ha criticado Carmignani y ha restablecido la doctrina de Filangieri que, prcticamente, es la nica aceptable. Es necesario, sin embargo, que en estas investigaciones el juez se atenga al parecer de mdicos expertos, si no quiere ser tachado de presumido y poner en peligro la justicia. Si las opiniones de mdicos expertos discrepan sobre algunas de estas cuestiones, y si tanto de un lado como de otro las opiniones son autorizadas, el juez deja en paz su conciencia adoptando la ms dulce. Si lo hiciera de otro modo, incurrira no slo en el reproche de presumido sino tambin en el de feroz. La materia de la prueba de la locura desde el punto de vista prctico legal ha sido recientemente tratada por Blanche, Deuxieme iude, art. 64, n 1 78. l examina en este estudio la cuestin de saber qu importancia tiene sobre el juicio criminal la sentencia del tribunal civil que ha puesto n interdiccin por causa de locura. (3) No puede haber legislacin que no admita como principio la ixresponsabilidad completa del loco. Aun cuando el legislador hubiera guardado un silencio absoluto respecto esta regla, los jueces deberan suplirlo, porque los fundamentos de la responsabilidad del hombre no necesitan ser puestos en un cdigo. Sin embargo, se ha querido en los cdigos modernos proclamar este principio para mayor seguridad. El cdigo toscano lo ha proclamado por medio de esta frmula general: ^^No es imputable el

que no ha tenido conciencia de sus actos" y sin descender en la aplicacin de la regla la locura, al error, etc.; en esto ha hecho bien; solamente que tal vez habra valido ms decir: conciencia de la criminalidad de sus actos, por que fmede uno tener conciencia de sus actos en sus relaciones puramente materiales, sin tener conciencia de sus relaciones morales y jurdicas. En otros cdigos se ha descendido en la aplicacin del principio los casos particulares de falta de conciencia, lo cual es superfluo. En otros, en fin, se ha querido en materia de locura llegar hasta designar sus diferentes clases con sus nombres tcnicos: han errado grandemente y han sido justamente vituperados por los tericos y por los prcticos. Un cdigo no debera jams, n sus disposiciones, detallar las condiciones materiales, porque toda enumeracin corre el riesgo de ser incompleta, y por consiguiente viciosa. Tanto para las generalidades como para la indicacin de los casos particulares, se debera definir la idea^ el objetivo jurdico, el cual es siempre preciso y absoluto,y no hacer nunca depender el precepto de la materialidad de hecho, la cual es perpetuamente variable.

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148 II. CAUSAS IDEOLGICAS. 251. Las causas morales ideolgicas que hacen ineficaz en ciertos momentos la potencia in-telectual en el hombre que, de ordinario, goza completamente de ella, son la ignorancia y el error, 252. La ignorancia consiste en la ausencia de toda nocin sobre un objeto. El error consiste en una nocin y/j'^ relativamente un objeto. La ignorancia es un

estado negativo del alma; el error es un estado positivo. Considerados metafsicamente, son muy distintos uno de otro. 253. Pero como el derecho penal no trata de las condiciones del alma sino en tanto que ellas han sido causa de accin, y como el estado de ignorancia, estado puramente negativo, no puede ser causa de accin, el criminalista no tiene que examinar la ignorancia, sino solamente el error, ( i )

(i) Es as como Savigny ha reunido la ignorancia y el erraren cuanto sus efectos jurdicos; pero pasando una concepcin opuesta, ensea que la ignorancia lo contiene todo, puesto que el error proviene siempre de la ignorancia de alguna cosa. La doctrina del error en materia penal ha sidc claramente desarrollada por Renazzi, Elementa juris criminalis, lib. I, cap^ VIII. 254. El error del hombre consiste en las relaciones de

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149 sus actos con la ley: sea que, conociendo la ley, se equivoque en las cond'ico7ies particulares del hecho; sea que, conociendo bien las cofidiciones del hecho, se equivoque sobre la existencia de la ley que lo prohibe. Por lo tanto, el error considerado con relacin al objeto que se refiere, puede ser un error de hecho un error de derecho^ 255. El error ptiede provenir de una alucinacin de la inteligencia de la cual el hombre poda librarse obrando con prudencia, haciendo uso de los sentidos y de la^ razn. Puede tambin tener por causa una equivocacin que aun la diligencia ms exacta no podra disipar. Por lo tanto, el error considerado en su causa se divide en

.error superable y error insuperable, 256. En fin, la falsa nocin que ha trastornado el espritu puede ser tal, que aun suponindola verdadera, subsistira la criminalidad de la accin; y puede ser tal que, si ella hubiera sido cierta, la criminalidad habra desaparecido. As, pues, considerado con relacin su influencia sobre la criminalidad de la accin, se divide el ^rror en accidental y esencial 257. Sentadas estas definiciones, he aqu las reglas segn las cuales se aprecia el error como circunstancia que modifica la imputacin. 258. j9 El error de derecho no es nunca una excusa.

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5o Los principios sociales exigen que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la ley penal; es, por lo dems, un deber de cada uno el conocerla. 259. A esta regla se puede hacer una limitacin moderada en el caso del extranjero llegado recientemente al territorio en el cua} rige la ley que ha violado; es necesario, por otra parte, que en el hecho que l ha cometido se encuentren estas dos condiciones: i? que no sea reprobado por la moral; 2'? que no sea prohibido en la patria del extranjero. Es por esto por lo que esta ex-, cepcin es particular las transgresiones y difcilmente aplicable los verdaderos delitos, (i)

(i) La regla de que el error de derecho no es una excusa, tiene siempre necesidad de un esclarecimiento que yo no he visto dar nadie, tal vezpor habrsele juzgado intil. El error de derecho no excusa cuando tiene lugar respecto una ley penal, pero puede muy bien excusar cuando se ve-

rifica sobre otras leyes. Por ejemplo, la hija que la muerte de su padre se apodera y dispone de los bienes que l ha dejado, no podr ser condenada como culpable de robo de malversacin de herencia, cuando ella da una razn suficiente de su ignorancia de la ley civil que difera la sucesin los agnados ms lejanos. Aqu falta el dolo. Todo error que hace creer firmemente que uno es propietario de una cosa que perteneca otro, excluye la nocin jurdica del ro^o. Del mismo modo se ha absuelto recientemente en Prusia (como lo refiere Mittermaier) un hombre acusado de bigamia, porque haba sido vctima de un error de derecho. Su error consista en creerse libre, desligado de un lazo conyugal anterior, en virtud de una sentencia de separacin que haba obtenido contra su primera esposa: prcticamente, la sentencia careca de las formalidades que las leyes del pas exigan para que produjera este efecto. Este error era evidentemente un error de derecho, porque en suma se alegaba la ignorancia de la ley sobre el divorcio; pero los tribunales declararon que el hombre haba obrado de buena fe, y lo absolvieron; y esta absolucin era justa. Al contrario, no se le habra podido absolver si hubiera alegado la ignorancia de la ley penal que declara que la bigamia es un delito. Van Pelt, De ignorantia et errore in delictis, % 14, pag. 31, ha disertado extensamente sobre las razones de rehusar toda excusa al error de derecho, aun en los delitos de creacin social. Vase tambin Bonfils, De la compteftce, pag. 280. Se ha intentado limitar la regla en favor de las mujeres (Klein, De innoxia muliertun juris ignorantia; in ejus dissert. j\o\. II, dissert, i8, pag. 88 1); pero los argumentos deducidos de las leyes civiles tienen poco valor en materia criminaL

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151 26o. 2? El error de hecho exime de toda imputacin cuando ha sido esencial invencible. No hay nada que reprochar al que no crea hacer mal, cuando no le era posible conocer la criminalidad de su accin.

 261. 3? El error de hecho, aunque sea invencible, no excusa si es accidental concomitante. La voluntad se ha dirigido hacia el delito: cuando no modifiquen el delito, los diversos efectos no deben ser tomados en cuenta; cuando ellos lo modifican (debiendo en consecuencia ser tomados en consideracin), si lo modifican en menos, es el resultado y no el error el que favorece al culpable (i); si lo modifican en msy el error sobre la circunstancia que ha cambiado se convierte ^n un error esencial Por lo tanto, la frmula de que el error accidental no excusa queda siempre como verdadera.

(i) Sobre las diversas clases de error de hecho, Six (De errorefactiin delicHs, parte i, pag. 10) refiere las disputas de Feuerbach y de Tittmann, y en la pag. 60 desarrolla la distincin entre el error en el objeto^ el error en el resultado y la abet racin, tres casos en los cuales la diferencia es muy pronunciada, y que deben ser examinados y juzgados distintamente. 262. As, si alguno queriendo matar Cayo ha matado Ticio, no se podr pretender que es responsable de tentativa de homicidio contra Cayo y de homicidio invoufttario respecto Ticio (i). Es culpable del homicidio de Ticio, y este homicidio es voluntario^ porque la voluntad del agente tenda la muerte de un ciudadano, y su accin la ha producido. f I ) Algunos autores alemanes se han empeado en sostener esta teDigitized by LjOOQIC

152 sis. Otros la han refutado sin distincin. Haus (Cotcrs de droit criminel, nV 135) concilia las opiniones divergentes, haciendo la siguiente distincin: si se ha matado un individuo creyendo que era Cayo y era Pedro, como el resultado de la accin es el que se quera, en atencin que el iiidividuo que se ha herido es materialmente contra quien se ha dirigido la accin, en estos casos permanece el ttulo de homicidio voluntario. Si al contrario, se ha dirigido el golpe contra Cayo y se ha matado Pedro que estaba cerca

de l, habr un homicidio tentado frustrado con respecto Cayo y un homiddio involuntario relativamente Pedro. Vase Six, De errori facti in delictis^ pars altera, pag. 40 y 54 55; Pfotenhauer, De delicto per erroreTn in persona conunisso; y loque digo en los $$ 1536 y 1350. 263. 4? El error de hecho esencial, cuando es superable, exime de la imputacin por causa de dolo, pero subsiste la responsabilidad por causa de culpa. Es una omisin voluntaria de diligencia no reflexionar en lo que disipara el error. Esta omisin voluntaria es la causa de la infraccin de la ley. Subsiste, pues, una responsabilidad. 264. De este modo el error superable, lo mismo que la ctilpa, valen, sino como causa dirimente, al menos como causa degradante de la imputacin. Por consiguiente, la ctilpa encuentra su lugar en la teora del grado, porque modifica grandemente y aun algunas veces suprime la imputacin; el caso forttiito, que la destruye siempre, encuentra tambin en ella su lugar. 265. Pero entre el error sttperable y la culpa, considerados ontolgicamente, hay la diferencia de que en la cvX^2. no se han previsto, por negligencia, todas las consecuencias materiales del hecho: falta absolutamente la direccin de la intencin hacia el suceso producido. En el

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153 error superable^ las co7isecuencias materiales del hecho han sido queridas y previstas; pero por negligencia por una equivocacin de hecho, no se ha previsto la consecuencia y^^r^'^/r^z de la violacin de la ley que este suceso produca. 266. Hemos indicado anteriormente ( 88J cul es el criterio de la culpa y de su graduacin, y cmo se dis-

tingue del dolo y del caso fortuito. 267. La imputabilidad de la ctilpa tiene lugar tanto con relacin la persona que es causa inmediata de la infraccin, como con relacin la causa mediata, con tal de que en sus actos respectivos se encuentre el elemento moral derivado de la posibilidad de prever, y el elemento fsico deducido de la eficacia positiva de sus actos. Pero la imputabilidad correspondiente no cambia segn que la causa sea mediata inmediata; ella se regula siempre segn el criterio de la posibilidad de prever, y la responsabilidad de la una no excluye la responsabilidad de la otra' en cuanto sus consecuencias penales, (i)

(i) La responsabilidad penal con relacin la causa mediata en las lesiones resultantes de una culpa ha sido reconocida por una sentencia de la Corte de Casacin de Francia de 16 de junio de 1864. Se trataba de un accidente sucedido un obrero; se haba establecido que haba habido imprudencia de parte de este obrero, pero tambin la haba habido de parte del empresario del trabajo, y se haca consistir la imprudencia de ste: i? en que no haba dado al obrero la escalera necesaria y lo haba obligado por esto hacer un andamio; 2? en que l haba hecho notar, visitando el trabajo, que este andamio estaba mal hecho y amenazaba caerse, lo que sucedi, y haba permitido que se continuara haciendo uso de l. En estos trminos de hecho fu declarada la responsabilidad del empresario. Vase Morin, Journal de droi crminelj n^. 'j()j'i. Pero esta doctrina de la responsabilidad de la causa mediata en los hechos culpables, bien fundada mi parecer

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154 en -presencis. de actos pos i/tvos del hombre aX cual se reprocha haber causado mediatamente el accidente, se aplicara difcilmente los acfos puramente negativos y la hiptesis de una inaccin completa. 268.

La regla de que la culpa lleva consigo una notable disminucin de la mputabilidad social, es aceptada; pero las opiniones difieren en cuanto al efecto dirimente de la culpa. Algunos han negado absolutamente este efecto, no slo para la culpa grave, sino tambin para la leve y aun para la levsima. Otros (como Carmignani) la han admitido en los dos ltimos casos, porque hacen consistir en la sospecha de dolo el fundamento de la mputabilidad. Otros, con ms justicia, encontrando este fundamento en el dao mediato, han atribuido el efecto disminuyente la culpa leve y la grave, y el efecto dirimente la levsima, porque no puede resultar alarma apreciable de un hecho causado por una imprevisin de este gnero, en la cual los ciudadanos comprenden bien que la mayor parte de ellos caera fcilmente. 269. Hay acuerdo, sin embargo, en reconocer el grado superior de mputabilidad de la culpa cuando est mezcla-^ da de dolo: esto llaman los prcticos culpa infrmala dolo. En este caso, el grado de la imputacin no se mide ya por el criterio de la posibilidad de prever el efecto daoso sino por la regla del dolo que ha intervenido en el acto. 270. Todos los criminalistas italianos ( hay disidencia con respecto algunos alemanes modernos) estn tambin de acuerdo en que aun el caso fortuito puede ser.

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155 en trminos convenientes, socialmente imputable en razn de una culpa, cuando el agente que por un accidente ha violado la ley haca una cosa ilcita, (i)

(\) Este es el lugar de recordar mi estudio sul caso fortuito publicado en los Opuscoli, op. 31, vol. 3. Demuestro ah que en suma la divergencia consiste en la manera diferente de definir el caso fortuito. Si, atenindose la nocin puramente abstracta del caso fortuito, se considera como condicin de l la imposibilidad absoluta de prever y de impedir el a-

contecimiento, es ciertamente un error y una injusticia imputar el caso fortuito un hombre porque haga una cosa ilcita. Pero los que han formulado la regla de que tratamos, regla justamente combatida en su generalidad por los alemanes modernos, han tomado la nocin del caso fortuito en un sentido concreto impropio, suponiendo que el agente poda prever y prevenir el suceso del cual ha sido causa. 271. Hay, en fin, una forma particular de degradacin que resulta de la falta de previsin del efecto ms grave; ella da lugar una imputacin media entre la que se atribuira al hecho doloso y la que se atribuira al hecho culpable. A esta forma se da el nombre de preterintencifty ttulo especial, de frecuente aplicacin en la prctica en los homicidios cometidos con intencin de. herir pero sin intencin de matar El homicidio prceter intentionem encierra el dolo, el cual resulta de la intencin de daar al enemigo; pero en cuanto al efecto de dar la muerte, hay culpa, porque se supone que la muerte no ha sido prevista; hay menos imputacin que en el dolo indeterminado, ^vi el cual se supone que el efecto ms grave ha sido previsto aunque no se haya querido precisamente ( 70); hay ms que en la culpa, porque se ha obrado con la intencin positiva de causar mal al enemigo.

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-156Artculo Segundo. Del grado con relacin la voluntad del agente. 272. El hombre tiene la facultad de determinarse, dando la preferencia la accin la inaccin, segn los clculos de su inteligencia. Este poder es lo que constituye la libertad de eleccin. Es causa de esta facultad por lo que se le pide cuenta de los actos que se determina. ^11' La libertad de elegir, como potencia abstracta del alma, no puede ser jams arrebatada al hombre. Aquel <jue cae de un lugar elevado, mientras cae y se ve caer,

puede no querer caer: la libertad subsiste en l nicamente como idea, sin que le sea posible realizarla. 274. El hombre puede encontrarse privado de la plenitud del libre albedrio en el acto de su determinacin, cuando una causa interna externa obra sobre su espritu ejerciendo una fuerte impulsin sobre esa determinacin. 275. En tal caso el acto es siempre voluntario, porque la libertad de eleccin quedaba siempre al agente, el cual quiso tomar tal partido ms bien que tal otro. Pero se dice que su voluntad ha sido menos espontnea, porque el libre albedrio ha sido disminuido en el acto de la determinacin.

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157 276. Se debe tomar en cuenta la disminucin de espontaneidad en aquel que bajo esta im^pulsin ha violado la ley, porque la fuerza moral del delito est disminuida tanto en su esencia, que es la intencin malvada, como en su resultado, que es el dao mediato, (i)

( I ) Todas las degradantes tienen por resultado disminuir la fuerza moral del delito, porque el mal ejemplo que resulta es menor, y tambin esmenor la alarma. Aunque se vea en esto una razn poltica para aceptar la disminucin de imputacin, sin embargo el fundamento /wn^V? de la degradacin consiste de todo en todo en la disminucin de las fuerzas subjetivas. La justicia exige que se impute menos un delito cuando hay una disminucin en los elementos que lo constituyen. La disminucin de fuerza objetiva que resulta es un efecto de la ley de los correlativos, la cual muestra que no hay ningn inconveniente para la sociedad en admitir la degradacin de las fuerzas subjetivas como criterio de la disminucin de la impu-

tacin. 277. Las circunstancias que producen este efecto de limitar el libre albedro del hombre en la determinacin de lo que quiere, constituyen en nuestra ciencia la teora de la degradacin del delito en cuanto al elemento de la voluntad. 278. La fuerza que impele al hombre obrar puede ser fsica moral. Fsica, cuando obra sobre el cuerpo; moral, cuando obra sobre el alma, 2 79En el primer caso se dice que el hombre obra su pesar (7tvito)\ en el segundo, que es violentado, (coatto). El hombre que obra d su pesar no puede ser responsa-

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-158ble jams ante la ley penal. No es agente, sino que ejecuta; l no es la causa de la infraccin, lo es la fuerza que se sirve de su cuerpo como de un instrumento para una accin en la cual l permanece puramente pasivo. 280. * En el acto involuntario, el hombre />Vo est en actividad, pero el hombre interno permanece inactivo: hay accin, pero n intencin, 281. En el acto que ejecuta su pesar el hombre, ni aun fsicamente tiene parte, pues permanece puramente pasivo; pero no con la pasividad que tiene siempre el cuerpo con relacin al alma la cual est unido, sino con una pasividad anormal, pues obedece la impulsin de otro cuerpo, y n la de su alma. No hay en este caso ni intencin ni accin. 282.

En el acto al cual participa lo mismo y accin, pero hay minacin y y de la 283.

es violentado, el hombre interno que el hombre externo; hay intencin limitacin de la libertad de la deteraccin.

Este efecto de la violencia moral psicolgica que, volviendo menos espontnea la voluntad, modifica la imputacin, se encuentra: i9 en la violencia (coazione) propiamente dicha violencia moral externa; 2? en el impulso de las pasiones; 3? en la embriaguez.

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59 /? riOLBJVCJ;;i, 284. La violenctUy en el sentido estricto de la palabra, es la presin que el aspecto de un grave mal inminente ejerce sobre el alma del hombre, cuyas determinaciones sufren tambin violencia (i)

(i) Un gran nmero de autores ha tratado esta interesante materia: Struvius, De vindicta privata, Coccejus, ExercitaU curios,, excerc, de fuga , cap. 5. Venema, De casu extretnce necessitatis. Uries, De naturali suce defensione, CoUard, De moderamine inculpatce tutelas, Strychius, De jure necessaricB defensionis; dissert. vol. 10, dissert. 4.-T-Bang, De moderamine inculpatce tuteles, Hauniae, 18 19. Feuerbach. De causis mitigandi ex capitce impeditcB libertatis, Jenae: in Martini, select, dissertat. jur. crim. disf sert. 14, p. 480. Levita, Sur la legitime dfense, Pero los que mi parecer han formulado ms exactamente que todos los dems la legtima defensa, son: Nicolini (Questioni di diritto, 2* parte, quest, 25, n? 9, p. 289, de la edicin de Liorna; y quest, 26, p. 293); Haus, Cours de droit criminel, % 161); y Blime, (Philosophie du droit, I, p. 204, 4 Je rpondrai). Ms recientemente lo han tratado: Gregory, De inclpalas tuteles moderatione,

Hagae Comitis, 1864; y con la profundidad acostumbrada, el sabio Benier en su disertacin De impunitate propter summam necessitatem proposita. 285. El acto que se determina el hombre con motivo de esa presin, puede tomar una dotle forma: la de una accin, la de una reaccin. Esta distincin no ha sido bastante marcada en muchos cdigos. ( i )

(i) Vase Valdesn, Teora del cdigo espaol, pag. 70-72. :>86. Tomar la forma de accin cuando la violencia provenga de un accidente de un tercero, y el acto al cual ha recurrido el hombre para sustraerse al mal que lo amenaza, sea dirigido contra una persona que no es causa de ese mal. Este primer caso, menos frecuente que el

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lOO segundo, pero digno sin embargo de ser observado, presenta los mismos trminos desde el punto de vista de la posicin moral del agente, y debe regirse por los mismos principios. 287. Tomar la forma de reaccin si, para escapar de un peligro inminente, rechazamos la misma persona que nos amenaa con l, y al procurar nuestra defensa, no nos limitamos rechazar el ataque, sino que llegamos hasta atacar al agresor. 288. En los dos casos existe el concurso de la voluntad. En efecto, pesar de la violencia^ el hombre quiere y se determina, por medio del libre ejercicio de su actividad psicolgica, escoger el mal ageno ms bien que el suyo propio. Sin embargo, la imputabilidad de la accin de la reaccin no existe, aunque ellas produzcan un acto materialmente contrario la ley, si en el temor que nos ha impulsado obrar ejecutar la reaccin {reagire)

se presentan las condiciones de lo que los criminalistas llaman maderamen inciUpatce tiitelce, es decir, la defensa en los lmites de la necesidad, 289. El fundamento de hecho ele esta causa dirimente es el temor, el cual supone siempre la amenaza de un mal no sufrido. 290. El fundamento y^/r^/^Vc? no consiste slo en el con-

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i6i flicto de los debereSy ni en la perturbacin del alma: estos principios, aunque verdaderos, no bastaran por s solos para darnos razn en todos los casos, de la legitimidad de la defensa privada, (i)

(i) Vase mi discurso sulla difesa pubblica e prvala y in fine, Opuscol, I, opus. 3. El asunto de la legitimidad de la defensa privada ha ocupado tan gran nmero de autores, que para dar una bibliografa completa de ellos se necesitara llenar un volumen. Telogos, moralistas, publicistas y criminalistas han tratado de l largamente. La idea jurdica de la violencia ha sido exactamente resumida por Giuliani, Instituzioni di diritto criminales I, p. 184 y sig.; II, p. 290 y 310, de la edicin de 1856. Pero el ilustre autor (p. 185) ha criticado Carmignani por una idea que en verdad no sustentaba nuestro maestro; ha despreciado la primera condicin indicada por Carmignani, por no haberse fijado en los caracteres ctirsivos: Carmignani no ha puesto en letras cursivas la palabra impejideat, como la crtica de Giuliani lo supone, sino la palabra timor. El vicio de la enumeracin del profesor pisano consiste en que ha separado el sujeto del atributo, y hecho en cierto modo del primero un atributo distinto, error que ha co-

rregido despus en su Teora; pero no es cierto que haya cado en el pleonasmo absurdo de hacer de la presencia y de la inminencia dos condiciones distintas. 291. El fundamento constante de esta legitimidad es la cesacin, para la sociedad, del derecho castigar. Este derecho de la autoridad social emana de la ley eterna del orden, la cual exige que se d al precepto moral una sancin pronta y eficaz: completamos as la ley natural, garantizando enrgicamente los derechos que esta ley confiere y socorriendo por medio de la defensa pblica la humanidad impotente para rechazar con las fuerzas privadas las asechanzas de los malvados. La defensa pblica tiene, pues, el carcter de subsidiaria, (i) Admitido este principio, la lgica nos obliga deducir de l que cuando la defensa privada ha podido ser eficaz mientras que la defensa pblica no lo era, la una ha recobrado su derecho y la otra lo ha perdido. El proverbio vulgar, la necesidad no tiene ley, resume la idea filosfica de II

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102 esta teora, mejor de lo que pueden hacerlo todas las sabias frmulas de los publicistas.

(i) Este principio es desde luego el fundamento de la legitimidad del derecho de castigar y la medida de su ejercicio. No es (como en su lugar veremos) que la sociedad ejerza el derecho de castigar por una delegacin del particular; este es un error. Pero si su poder proviene de la necesidad de defender el derecho, ella no puede ejercerlo sino en el caso en que el derecho haya sido atacado, y en que, por consiguiente, en el momento de la violacin la defensa privada hubiera sido legtimamente empleada, caso de ser posible. \' 292.

Exigir que el inocente se deje matar, sera imponer un desorden, y por lo tanto ir contra la ley natural, la cual es la nica base del derecho penal humano. Si tambin hay un desorden en el homicidio de otro inocente, como sucede por ejemplo cuando el agresor es un loco, la paridad de los desrdenes hace entonces cesar el derecho de castigar, porque suprime su causa. 293. El efecto dirimente de la violencia no se mide, pues, segn \di prdida \2i persistencia de los derechos de aquel que ha sido vctima de la accin de la reaccin forzada. Se considera nicamente en la persona misma que ha sido violentada y se mide segn su situacin, (i)

( I ) La inocencia de la vctima es en este sentido indiferente para la apreciacin de la violencia, segn el clebre ejeflj^o de Bacon referido por Blakstone, Covimentaries^ I, chap. 14. 294. Fu un error de muchos publicistas deducir el derecho de defensa de la persona atacada, de la supuesta prdida del derecho la vida en el autor de la agresin.

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103 . La fuerza excusante de la violencia debe buscarse en el hombre atacado, y no en la persona del agresor en la vctima del hecho: /. 2 C ad leg, CorncL de sicariis, 295. Es tambin por estos principios (y no por la pretendida extincin del derecho de propiedad) por lo que se legitima el robo cometido bajo el imperio del hambre. La ley del orden no puede preferir el mal irreparable de la muerte de un hombre, al mal reparable de la ofensa la propiedad, porque sta es una ley de conservacin. (Vase 2040, en la nota). 296.

Sin embargo, para que se conceda al temor el poder de hacer legtimo un acto que viola los derechos de otro y que es materialmente contrario la ley, es regla absoluta en todos los casos que en el mal que amenaza la persona se encuentren estas tres condiciones: i? La injusticia; 2V La gravedad; 3? La inevitabilidad, 297. 1 9 La injusticia. Esta condicin falta en dos casos: I? Cuando el mal que amenaza la persona es perfectamente legtimo, como en el caso del condenado muerte que para salvarse mata al verdugo al carcelero, en el de aquel que rechaza la fuerza pblica que lo arresta. (Monn, Journal de Droit Criminel, n? 7934); 2? Cuando la persona amenazada ha cometido una accin injusta, aunque el mal que la amenaza exceda los lmites de la legitimidad; tal es el caso del ladrn del adltero que, sorprendido y amenazado de muerte por el propietario por el marido, lo rhata; el caso de aquel

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104 que excita una ria; en una palabra, todos los conflictos en que el peligro que corro es el resultado de. un acto que se me puede reprochar, (i)

(i) No quiere decir esto que en tal caso jams haya excusa alguna. Sucede as necesariamente en la hiptesis del agresor que, por haber puesta en peligro la vida de otro, es amenazado con la prdida de la suya: no puede haber entonces ninguna degradante, con tal que haya habido continuidad en los actos. Pero en la hiptesis del ladrn, del adltero y de todo hombre que se ha expuesto al pehgro por una accin reprensible que no amenazaba la vida de otro, la excusa derivada del peligro sobrevenido puede subsistir. Por lo dems, esto ya no es legtima defensa; es exceso de defensa. 298. 2? La gravedad. Se debe buscar la gravedad del mal, no en la verdad absoluta, que puede haber pa-

sado desapercibida para la persona atacada, sino en la opinin razoiada que esta persona se ha formado. 299. Se considera covao grave el mal que amenaza la vida, el cuerpo ^ pudor (i); pero no aquel que ataca los^^Vnes, ni el que hiere la reputacin, sino es con respecto una reaccin correlativa. Es cierto que el comentario oficial del cdigo bvaro (art? 129, nota i), el cdigo de Hesse Darmstadt y el cdigo austraco admiten como causa dirimente la defensa de la propiedad; pero los doctores y los legisladores no le reconocen comunmente ms que un efecto degradante que tiene su razn de ser en la justicia del sentimiento impulsivo, y jams le conceden, cuando est aislada, fuerzajustificativa. Carmignani, con mucha exactitud cientfica, ha reducido el criterio de la gravedad del mal, su irreparabilidacl (Teora delle leggi della sicurezza sociale, II, pag. 239); y esta frmula es la ms verdadera, tanto en la teora

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105 como en la prctica. Vase Ortoln, Elments de Droit Penal n? 422.

(i) Charondas, Rponses dn droit frangais, n? i88, p. 323, da un ejempla notable del uso de la legtima defensa contra un ultraje al pudor. ZOO, Por lo dems, el mal es grave en cuanto al efecto de que tratamos, ya amenace nosotros mismos bien otra persona, aun cuando sta no se halle unida nosotros por la sangre: basta que sea inocente, injustamente atacada impotente para salvarse. Si legitimamos la ^^nsdi propia sin legitimar la defensa de otro, (i) santificamos el egoismo y proscribimos la caridad. Un cdigo cristiano no puede ser ms inhumano que las leyes de las idlatras. Negar (en el concurso de las condiciones requeridas) la legitimidad de la defensa de otrOy es desconocer el Evangelio.

(i) Trbutien, Cours de droit criin7icL I, pag. i6c; Ortolan, Elments de droit pe nal , n? 432; Giuliani, listiticsioni, II, pag. 310. La prctica ha admitido sin vacilacin como legtima la defensa de otro. (Caldero, Decisin is CathalonicCy decis. 65 j. La ley natural que da la sociedad el derecho de castigar, no puede contradecir la ley natural que nos impone socorrer nuestros semejantes. Prohibir los ciudadanos que den socorro al inocente atacado, no es defender los derechos del hombre, sino sus injusticias; no es servir la causa del orden, sino la del desorden, (i)

(i) La antigua frmula tan menudo repetida, de que el temor debe ser tal qui cadat in viriun eonstantem, es una frmula errada. Es peligrosa en la aplicacin, porque conduce considerar el temor desde un punto de. vista abstracto, mientras que la justicia exige que sea apreciado subje-

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1 66 tivamente. Cuando aquel contra quien se ha dirigido la amenaza no es el vir consia7is^ sino un hombre tmido, le castigis, no porque es culpable malvado, sino porque es de naturaleza tmida! Porqu investigar si otro en mi lugar habra sido amedrentado n, cuando consta que yo lo he sido, que he tenido un motivo para temer que no era enteramente irracional, y que he obrado con la conviccin de que haca una cosa legtima? 302. 3? La inevitabilidad. Ciertamente, si pudiramos sustraernos al mal que nos amenaza, de otro modo que violando la ley, esta violacin debe ser imputable; en efecto, el libre albedro del agente no estara ya obligado escoger entre dos males igualmente graves, y la ley del orden podra ser observada, con tal que escogiera el medio inocente por medio del cual habra evitado el dao ajeno al mismo tiempro que el propio. Puede uno sustraerse de otro modo al mal que le amenaza, sea previndolo anteSy sedi tomando ulteriormen-

te precauciones, sea usando de expedientes concomitantes. Es por esto por lo que la tnevitabilidad peligro que ha impulsado obrar ejecutar la reaccin, se deduce de tres criterios distintos: i9 que sea imprevisto; 2? que s^di prcsc7ite; 2r que. sea absoluto.

$ 304. Primer criterio de la inevitabilidad: que el peligro sea imprevisto. Si er^i previsto y ha habido culpa en afrontarlo, en exponerse al riesgo de perder la vida de quitarla otro. La necesidad en que nos hemos encontrado no ha tenido otra causa que nosotros mismos, la hemos escogido en la plenitud de nuestro libre albedro.

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l; 305Por lo dems, para aplicar este criterio se exige que la previsin sea ciezta; no basta una previsin vaga, una simple sospecha como la del viajero que, previendo un ataque de bandidos, se ha provisto de armas para rechazarlo. 306. Segundo criterio: que sea presente. Si fuera pasado, sera un sentimiento de venganza el que impulsa obrar, y las condiciones de la defensa no concurriran. Si M^rdi futuro, podran tomarse en el intervalo las precauciones necesarias para evitarlo. 307. Tercer criterio: que sea absoluto, Es decir, que el peligro, en el momento mismo en que se presenta, no pueda ser evitado por medios. inocentes. Estos medios se reducen la splica, los gritos y Xd^fuga, 308. Para que aquel que invoca la necesidad de la defensa, se le pueda reprochar el no haber recurrido la splica, los gritos la fuga (i), se necesitan dos con-

diciones: la primera, que esos medios hubiesen sido en realidad tiles, es decir, eficaces para librar del peligro; la segunda, que la persona atacada haya podido calcular esta utilidad.

(i) Respecto la huida, hay grandes divergencias entre los autores, tanto antiguos como modernos; han cado en distinciones sutiles hasta el exceso, menudo irracionales, y ms menudo ridiculas, para decidir si aquel que haba matado, cuando poda huir sin peligro, mereca n ser imputado. Trbutien, p. 151-552, ha intentado una conciliacin ingeniosa de este desacuerdo.

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168 309. Sera una injusticia reprocharle el no haber hecho una cosa impotente para salvarla, cuy 3, uYdsid fio poda conocer. La legitimidad de la defensa debe siempre medirse segn la opinin racional de aquel que se ve amenazado de muerte, y no segn lo que un fro clculo y un maduro examen han hecho conocer al juez. Si el error ha sido grosero inexcusable, habr precipitacin imprudencia; en caso de credulidad razonada y excusable, no habr ni aun una culpa; pero en ambas hiptesis, aquel que se ha engaado en el clculo del peligro y de los medios de salvarse, ha obrado con la conviccin de que ejecutaba un acto legtimo, y no se le puede acusar de dolo, 310. La ausencia de la condicin de gravedad de inevitabilidad del peligro, da lugar lo que se llama exceso de defensa: presenta ms amenudo los caracteres de la culpa que los del dolo, y si en los delitos graves no es dirimente, debe al menos disminuir notablemente la imputacin. Pero no debe perderse de vista la distincin netre el exceso de defensa {st^Hcto scnsti) que constituye el doloy y el exceso de legtima defensa ( como otros dicen: la irregularidad de la legtima defensa) que constituye siempre la culpa, y que puede algunas veces dejarse impune, (il As, el cdigo prusiano (sancionado el 14 de

abril y puesto en vigor el i9 de julio de 1851), en el 41, asimila en cuanto al efecto dirimente la legtima defensa y el exceso: disposicin muy dulce y que se puede aceptar, con tal que se refiera la irregularidad ( exceso) de la legtima defensa, pues en este sentido encuentra una base slida en el principio arriba enunciado de la ausencia dedolo. Aquel que, engandose sobre

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-1 69 la gravedad sobre la inevitabilidad del peligro, ha matado ha herido, no tiene la voluntad, la conciencia de cometer un delito: est, pues, absolutamente exento de dolo. Se le puede reprochar un error de clculo la precipitacin, es decir, lo que constituye una culpa; pero si se observa que el aspecto de un peligro inminente no deja la facultad de razonar ms que hombres de una pre sencia de espritu extraordinaria, se comprende que esta precipitacin, y el error de juicio que de ella resulta, es un efecto inevitable de la naturaleza humana, efecto del cual muy pocas personas estaran exentas en circunstancias anlogas, es decir, en el caso de una perturbacin causada por el espanto.

(i) Esta distincin ha sido desarrollada por Carmignani, Elementa, % 979, en nota, y por Giuliani, II, p. 295. 311Hay una violencia que se llama impropia: tiene lugar cuando, sin ninguna amenaza de mal corporal inminente, la persona se ha determinado cometer el delito para obedecer la orden de otra persona que ejerce sobre ella una autoridad, 312. Esta autoridad puede ser domstica, gerrquica poltica. La subordinacin domstica es la que sufren la mujer, el nio el servidor, respecto al marido, al padre al amo. zn^ La subordinacin gerrquica es la que consiste en

una relacin de superioridad y de dependencia respectivas, resultante de un orden particular de oiicios de fun-

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170 ciones que tienen con frecuencia un carcter pblico. Tal es la que liga al soldado con el capitn, al eclesistico con el obispo, al escnh2ino(cancetere)con el juez, etc. La subordinacin poltica es la que liga al subdito con el prncipe, y en general con la autoridad que gobierna el Estado. 3^5. La regla general es que el temor puramente reverencial no excluye la imputacin. Puede disminuirla ligeramente, pero como la simple sumisin y el respeto no quitan la cojiciencia de que se obra mal ni la libertad de escoger, los caracteres del dolo y de la responsabilidad del delito cometido subsisten, (i)

(i) La jurisprudencia francesa es constante en este sentido. (Blanche, Deuxime ctiide, art. 64, n? 204 y sig. ) Pero como la prctica italiana admite en general que se puede tomar en cuenta una fuerte instigacin venida de un tercero, para disminuir ligeramente la imputacin, es natural que aplique con ms extensin esta regla cuando la instigacin parte de una persona que tiene sobre el agente cierta autoridad moral. As, entre los prcticos encontramos muy menudo atenuada la imputacin de la mujer que ha obrado por orden de su marido. (Mastrillo, decis, 246 y los autores que l cita). 316. Se deduce de lo anterior que, si la subordinacin domstica puede algunas veces disminuir la imputacin, no puede jams destruirla. La subordinacin poltica destruye la imputacin cuando hace desaparecer \2l criminalidad del acto, como en el caso de una ley emanada de wn gobierno de hecho. La subordinacin gerdrqtiica no es generalmente ms que una degradante, y no toma el

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171 carcter de dirimente sino cuando ha quitado la conciencia de la criminalidad del acto, como sucede cuando el superior ha ordenado con un fin ilcito una cosa que estaba en sus atribuciones ordenar, de manera que el ar^ente crea hacer una cosa lcita. En este caso, la diri mente depende ms de las condiciones de la inteligencia que de las de la voluntad del agente. La persona responsable del delito es entonces la que ordena; la otra no es ms que un instrumento ciego y material que obra sin tener conciencia de violar la ley, y la cual no puede imponerse el deber de apreciar las ordenes de su superior. Est exenta de dolo: su accin material se une al dolo de aquel, que de ella se ha servido como medio, y l deben referirse las dos fuerzas del delito producido, (i)

(i) En una disertacin especial inserta en el Giurista de aples, 6 ao, n? 6-]^ Quinto se ha pronunciado justamente contra la doctrina de la obediencia ^zV^ que querra que el cdigo penal diera desde luego una patente de impunidad todo subalterno que cometiera un delito por orden de su superior. La cuestin es puramente de dolo^ y por consiguiente no puede ser sino particular cada caso. La orden del superior es una excusa legtima cuando ella ha conducido al agente la creencia racional de que no cometa un delito. Si pesar de la orden que ha recibido, el subalterno ha tenido conciencia de que serva de instrumento para la ejecucin de un delito, es imposible que no sea responsable. Se puede nicamente tomar en cuenta el temor reverencial como degradante. Si este temor se trasforma en el del peligro inminente de un dao personal, como cuando el superior amenaza con hacer fusilar al soldado si no obedece su orden, entonces la dirimmte no proviene ya de la orden, y es un error hacerla figurar en esta teora: entra en la regla general de la legtima defensa y de la violencia propiamente dicha. Es as como los espritus se extravan, cambiando el punto de vista jurdico de las cuestiones. Se dice: el viejo se vuelve algunas veces imbcil, y por tanto debe darse todos los viejos patente de irnpunidad; se dice: el subalterno corre algunas veces el riesgo de perder la vi-

da si desobedece su superior, y por consiguiente debe acordarse la impunidad todos los subalternos. Argumento ilgico. La imbecilidad y el pelillo de perder la vida, cuando se presentan, destruyen la imputacin en virtud de su naturaleza propia, y entonces no hay necesidad de ninguna otra Higla; pero estas condiciones de hecho deben existir, debe justificarse ^u exist.'ncia en cada caso concreto, y es un error concederlas por presuncin cieitas categoras de personas ciertas especies de situaciones, cuando no pueda afirmarse que son constantes y perpetuas en esas clases de personas en esas especies de situaciones.

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172 2') IM .PULSO tDE I.AH TASIOJ^BS. Para atribuir cada delito una medida justa, es necesario considerar las pasiones que han impelido violar la ley, no moral ni socialmetic, s\no psicolgicamente, 318. Las pasiones son ciertamente la nica fuente de las acciones malvadas, y el moralista, que ve en ellas un trastorno de la supremaca divina del alma sobre el cuerpo, debe mirarlas como el enemigo al cual tiene que combatir. Pero el crimiilalista, que encuentra un elemento constitutivo del delito en la fuerza moral (la cual tiene su causa en el alma del agente, y su resultado en el alma de los ciudadanos testigos del delito), mira las pasiones desde un punto de vista diferente. La violencia ejercida sobre la voluntad del agente, aun por una potencia puramente interna, produce, aunque sea viciosa, el irrecusable efecto de disminuir la fuerza moral del delito en su elemento constitutivo, disminuyendo la cspoiitaneidad de la determinacin. A la disminucin subjetiva de esta fuerza corresponde una disminucin objetiva. En tal concepto, por una deduccin lgica de los principios que regulan la constitucin y la medida del delito, el criminalista encuentra en el delito cometido consecuencia de esta impulsin violenta, una menor gravedad social y una menor gravedad moral. As, pues, debe en buena justicia atribuirle un grado menor.

319Si el criterio de la cantidad de los delitos se dedujera de la violacin del deber, sera contradictorio encontrar una degrada^ik en la clera; sta debera, al contra-

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^72> rio, aymentar la cantidad, y hay contradiccin en admitir que una circunstancia que aumenta la cantidad de un delito considerado in genere, lo degrada en la especie particular en que presenta ms energa. El hombre colrico que hiere alguno viola dos deberes: uno montando en clera, otro ejecutando la herida. Pero como al primero de estos deberes no corresponde un derecho en los dems, no es impropio que la clera, que viola un deber moral, no aumente la cantidad, y que la inversa modifique el grado del delito. Si debiera buscarse el criterio de la cantidad de los delitos en la impulsin criminal, esa cantidad sera ciertamente mayor cuando la pasin que impulsa la determinacin criminal es ms enrgica. Pero si se mide la cantidad del delito segn el criterio de las fuerzas consideradas objetivamente, toda contradiccin desaparece; ms bien esto concuerda con el principio de que cuando se encuentra en una especie particular una degradacin de la fuerza moral subjetivc, se debe degradar la imputacin, precisamente porque la fuerza moral subjetiva menor corresponde siempre una fuerza moral objetiva menor. Es muy cierto que si el dolo consistiera en la conciencia, no podramos ver en las pasiones una causa de degradacin. del dolo, y por consiguiente no se podra decir que el delito cometido en el arrebato de la pasin tiene una menor fuerza moral. Esto es precisamente lo que ha conducido Schroeter y algunos otros entre les modernos, rechazar como inaceptable la distincin entre el dolo irreflexivo y el premeditado, apoyndose en que la conciencia de violar la ley es la misma en la clera y sin la clera. Pero nosotros hemos demostrado ya ( 69) la falsedad de esta doctrina. As, pues, para nosotros no puede haber duda sobre la admisibilidad de la degradacin en razn de la impetuosidad de las pasiones, pues ella concuerda con la definicin de las fuerzas constitutivas del delito, con la definicin del dolo y con el criterio que empleamos para medir la can-

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174 tidad social de los delitos. Se ve que estos principios se enlazan y coordinan, lo cual es por excelencia el criterio de la verdad. 320. Para que la pasin opere esta modificacin de la fuerza moral del delito es necesario, pues, que ella produzca sobre la facultad de querer una coaccin que precipite la determinacin criminal y haga olvidar mas fcilmente las prescripciones de la ley prohibitiva. No es en la nocin especial de la pasin, sino ms bien en este carcter particular, donde se encuentra su fuerza excusante. 321. Debemos, por consiguiente, distinguir las pasiones ciegas de las pasiones que razo7ia7i. Las unas obran violentamente sobre la voluntad, rompen las barreras de la razn y no dejan la inteligencia sino una menor potencia de reflexin. Las otras, al contrario, provocan el razonamiento y los clculos, y dejan al hombre la plenitud del libre albedro. En las primeras debemos reconocer una causa de disminucin de la imputacin, pues aquel que bajo la impresin de una perturbacin sbita se deja llevar al mal, merece ser excusado. Respecto las otras pasiones sucede de distinto modo : el hombre que razona y calcula est sometido la obligacin completa de recordar las prohibiciones de la ley y de reflexionar en las consecuencias de sus actos. En unas y otras la ocasin puede ser la misma, pero ellas difieren en cuanto la manera como obran sobre el alma, (i)

(i) En las materias penales, los principios generales se coordinan y se unen unos otros por un lazo indisoluble. Hemos visto, propsito de la investigacin de la cantidad de los delitos, la diferencia que hay entre las tres escuelas criminales que se llaman poltica, asctica y jurdica.

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175 La QscnTi poltica considera el delito como un mal social que la autoridad debe impedir, y ve en la necesidad de impedir este mal una razn suficiente de la legitimidad de castigar. Toda la justicia reside en la necesidad de \?i prevencin. Este es el principio utilitario en su pureza, la mxima de que el fin justifica los medios: con tres siglos de intervalo, Maquiavelo y Bntham se dan la mano. Toda la economa de la penalidad consiste en una dinmica, en un conflicto de impulsiones y de repulsiones. Reconocindose como suprema razn de la pena la necesidad de una fuerza repulsiva, esta fuerza debe proporcionarse al criterio de la fuerza impulsiva. Segn este orden de ideas, cuando la impulsin para cometer el delito proviene de una pasin muy violenta de la embriaguez, la fuerza impulsiva se encuentra en una proporcin ms grande y ms enrgica. La lgica del sistema conduce, pues, aconsejar el empleo de una fuerza represiva proporcionalmente mayor y ms enrgica. La fuerza de la pasin embellece las apariencias del bien que se espera reportai* del delito, da valor para salvar las dificultades y hace olvidar el peligro de la pena; si la impulsin ms fuerte aumenta la cantidad del delito, es contradictorio y perfectamente absurdo en lgica que la condicin misma que aumenta la cantidad, degrade el delito y disminuya la imputacin. Es necesario, abandonar el sistema y someterse uno de los que se le oponen, bien, con la doctrina de la impulsin, venir parar la negacin de toda excusa derivada de las pasiones y de la embriaguez. Para la escuela asctica, la razn de castigar se encuentra por completo en el mundo suprasensible. Si el delito debe atraer una pena, es porque constituye la violacin de un deber , en otros trminos, porque es un hecho intrnsecamente malo. En esta doctrina la moralidad interna del acto y la violacin del deber moral figuran en el nmero de los criterios segn los cuales se debe medir la cantidad de los delitos. Todo mal moral accesorio la violacin del precepto civil es un aumento que debe conducir elevar la imputacin. Si en este orden de ideas se toman en cuenta la embriaguez y el arrebato de la clera, no se puede omitir la consideracin moral de que la clera y la embriaguez son vicios reprochables al hombre. Ahora bien,

la lgica del sistema conduce forzosamente la conclusin de que, dada la misma violacin del precepto civil, aquel que lo ha violado en la embriaguez en la clera es tambin responsable por haber montado en clera por haberse embriagado. Estos dos desrdenes, que representan la violacin ulterior de un deber moral, son adminculos que se unen al criterio ordinario del delito, y que lo aumentan en vez de disminuirlo; y es contradictorio que un adminculo que aumenta la cantidad del delito al aumentar la violacin de los deberes, sea considerado como una degradacin del delito. La teora del grado destruira tambin, en esta segunda escuela, la teora de la cantidad, y viceversa. La ^sQ,\xi2i jurdica considera el delito como una negacin del derecho, que impone al delincuente la obligacin de confirmarlo, sufriendo una pena. El moderador supremo de la vida social no es ni la utilidad ni el bien suprasensible, sino nicamente el derecho. La ley jurdica debe tener una sancin presente y eficaz, para que sea una ley y no un consejo. La soberana del derecho hace legtima la defensa por medio de una sancin, y por consiguiente el derecho violado y su importancia son los criterios para la medida del delito. No se va buscar una dinmica artificial entre la fuerza im-

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176 pulsiva y la fuerza repulsiva, ni una dinmica ideal entre el mal sensible y el mal suprasensible: se busca solamente la dinmica de los derechos, y se despoja al delincuente de una cantidad de derechos proporcional los que l ha .atacado y que se desea proteger en la misma medida. Para nosotros el delito no es un ser puramente material^ ni un ser puramente ideal^ sino un ^ix jurdico; y causa de esta definicin fundamental del delito nuestra escuela toma el nombre de escuela ontolgica. Ella funda la definicin del delito nicamente sobre los criterios de la ley jurdica y considerando desde este punto de vista ese

ser ideal encuentra segn la regla de sus relaciones jurdicas las razones de la calidad y de la cantidad. Pero como el derecho no est en condiciones de relacin sino respecto un ser moralmente libre, la violacin del derecho no puede ser absoluta y alcanzar su estado normal sino est completa tanto en sus fuerzas materiales como en sus fuerzas morales, que son la inteligencia y la voluntad del agente. Cuando la agresin de un derecho es el acto de una persona que no rene en su plenitud las condiciones de la libertad normal, hay una disminucin en el ser jurdico llamado delito. Este ser as disminuido debe imputarse menos que de ordinario, y es \)ox justicia y no por indulgencia misericordia por lo que se degrada la imputacin. Se imputa menos lo que es menor. Ahora bien, es necesario tener por indudable el fenmeno psicolgico de que el hombre, bajo la presin de una pasin violenta, tiene menos libertad en su determinacin. Es, pues, una necesidad lgica de este sistema la de imputar menos los delitos cometidos en la turbacin de la clera en los vrtigos de la embriaguez, aunque la clera y la embriaguez aumenten actualmente la impulsin para la determinacin, y aunque ambas sean con razn consideradas como viciosas. En efecto, no gozando el agente de plena libertad moral, el ser jurdico presenta una disminucin en las formas subjetivas que lo constituyen, y la justicia exige que se impute menos siempre que la determinacin de atacar el derecho ha sido menos clara menos libre. Al suponer que en todo ser las condiciones onolgicas expresan solamente la parte material, se comete una equivocacin. Todo ser tiene, segn su naturaleza, condiciones oniolgicas particulares, y ellas pueden ser en un todo espirituales como en Dios, completamente materiales como en un cuerpo bruto, mixtas como en el hombre y en los actos humanos. El delito no es un ser material^ sino un ser jurdico: este carcter esencial no debe perderse nunca de vista. As, pues, las condiciones ontolgicas del delito comprenden: i? El derecho atacado, que constituye su objetividad ; 2? El acto material agresivo, que constituye y// subjetividad fsica; 3? El concurso de lo moral del agente (es decir la voluntad inteligente), que constituye la subjetividad moral. He aqu las condiciones ontolgicas del delito. Si falta el derecho atacado, el ser jurdico desaparece, porque carece de objeto; es por est'j por lo que el pecado no es un delito. Si falta absolutamente el acto material, el ser jurdico desaparece del mismo modo, porque que-

da privado del elemento fsico; por esto no son delitos las intenciones malvadas. Si falta absolutamente el elemento moral de la accin, el ser jurdico tambin desaparece, porque el acto material no puede atentar al derecho sino proviene de una voluntad inteligente; por esta razn el dao causado por los animales por el azar no constituye delito. Si no hay falta absoluta de estas condiciones, sino nicamente disminucin de algunas de ellas, el delito subsiste, pero proporcionado esta disminucin. Si la disminucin comparativa est en el derecho atacado, porque un derecho tiene me-

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177 nos importancia que otro, el ser jurdico queda completo^ pero ofrece una cantidad menor. Si, al contrario, la disminucin est en la subjetividad fsica moral, el delito queda imperfecto^ degradado en su individualidad. As, la escuela ontolgica toma en cuenta todas las variaciones de la imputacin, sin salir jams del estudio de las condiciones intrnsecas del delito, sin perderse nunca en consideraciones extraas al ser que examina, ni dar ningn valor las relaciones empricas, como la escuela poltica, las relaciones suprasensibles, como la escuela asctica. Todo el edificio de la doctrina que nosotros profesamos descansa sobre la proposicin fundamental de que el delito es un ser jurdico, 322. Desde luego se distinguen con facilidad las pasio nes ciegas de las pasiones ^7/^ razonan^ si se considera la causa que las excita. Las pasiones excitadas por el aspecto de un bien, son siempre pasiones que razonan, Las que excita el aspecto de un mal son pasiones ciegas, (i)

( I ) Este criterio se remonta los filsofos de la antigedad. Teo-

fastro ha dicho: Ampliora esse crimina quce cum voluptate, quam quoe dolore admittuntur. Esta mxima ha sido en seguida desarrollada por Marco Aurelio: Graviora esse quce per cupidinem, quam quoe par iram admittuntur: etenim qui irascitur, cum dolore quodam et contractione animi a rationis tra^nite declinare videtur; qui vero per cupidinem delinquit, quia voluptate vincitur intemperantior quodammodo et in pecando effeminatior videtur. Aunque la doctrina del grado y de la degradacin no estuviera bien desarrollada en derecho. Filn ha presentido que el impulso de la pasin debe producir una disminucin en el delito: Dimidiatum videri facinus cui non accsit longa deliberatio. Por consiguiente, este ltimo carcter no se encuentra ms que en la clera y en el temor. La clera es excitada por el aspecto de un mal sufrido; el temor, por el aspecto de un mal que uno est expuesto sufrir, 324. El temor y la clera sern, pues, las nicas pasio12

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-178nes las cuales podr conceder el derecho penal la eficacia de disminuir la imputacin. El temor debe tener ms eficacia que la clera, porque no es vicioso, y la voluntad tiene menos poder sobre l. El temor y la clera, cuando concurren la vez, la tienen en ms alto grado. 325En el lenguaje de la prctica, la clera excitada por un mal causado nuestra persona constituye la excusa que se W^ma. provocacin. La clera excitada por una ofensa la propiedad personas que nos son queridas, constituye lo que se llama la excusa del juso resentimiento (giusto dolore), 326. Toda la fuerza excusante de estas pasiones consiste en la vehemencia y en la rapidez de la accin que ejer-

cen sobre la voluntad. El hombre es responsable de sus determinaciones porque su voluntad est dotada de la razn. Pero la accin de la razn humana ^sfria y lenta. Todo lo que impulsa obrar con precipitacin quita la calma y el tiempo necesarios para reflexionar maduramente, y priva momentneamente la voluntad del arma que la defiende. Estas condiciones, que no dejan la determinacin criminal sino una menor fuerza de maldad, dan la pasin una eficacia excusante. De ah la consecuencia lgica de que para que la pasin constituya una excusa, debe tener precisamente por caracteres la violencia y la instantaneidad, 327Por consiguiente, se debe distinguir de la clera, el

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179 odio que puede venir en seguida, pero que es una fase particular de ella. Esta pasin (cuando no es el resultado de la envidia^ tiene por causa un mal pasado que en un principio ha producido la clera; sta se cambia luego en odio, pasando de la vehemencia al clculo. El odio no procede tanto del resentimiento del mal sufrido como del placer corruptor que produce la venganza la opresin de otro, presentndolas como un bien los deseos del alma. 328. Del mismo modo, el temorno puede tomar el carcter de pasin ciega cuando se refiere un mal lejano. Lo que est lejano, sea en el pasado, sea en. el porvenir, del momento de la determinacin, no puede ejercer sobre ella una impulsin que paralice las funciones de la razn y encadene la voluntad. 329El amor, la amistad, los celos y otras pasiones no tienen criterio especial: pueden excusar, no por s mismas, sino en tanto que son causa de clera de temor, tomando la forma justo resentimiento, (i)

(i) Crell, De privilegio doloris; in ejus Dissert. fascic. XII, pgina

2051. 330. La mayor menor gravedad del mal sufrido temido que ha excitado la pasin, \di justicia mayor menor de la causa que la ha despertado, el intervalo ms menos considerable los obstculos intervenidos entre esta excitacin y la accin, son las reglas segn las cuales se mide la degradante del impulso de las pasiones.

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i8o 33^' Pero cuando la pasin, aunque excitada por el aspecto de un mal sufrido por sufrir, no tiene los dos caracteres de imprevista y justa (al menos en apariencia, (i))no se le puede atribuir ninguna eficacia excusante. Ella podr veces hacer descender el dolo al segundo al tercer grado, pero jams degradarlo hasta el cuarto.

(i) Digo al menos en apariencia: esta frmula es fecunda en resultados prcticos de la ms alta importancia. Es principio constante que no se puede hacer al hombre responsable de los errores de la inteligencia, salva (en trminos convenientes) en razn de una culpa. Pero cuando el error ha producido en el hombre la conviccin de que no cometa un delito, de que cometa un delito menor, es necesario juzgar el dolo de este hombre segn el estado de su inteligencia, y no segn la verdad de las cosas, que ha ignorado en el momento de la accin. Esto conduce la regla de que, sea por la violencia, sea por la provocacin el justo resentimiento, se debe buscar \2i justicia de la clera del temor, no en la verdad de las cosas tal como ha sido presentada las fras investigaciones del juez, sino en la opinin racional del culpable. Si, por ejemplo, alguno ha azotado un hombre que ha encontrado durante la noche en su casa, creyendo que era un galn de su mujer, mientras que era el amante de la criada, /// rei veritate su irritacin, su clera han sido injustas; sin embargo, no sera equitativo

rehusarles la excusa, cuando ha habido una causa racional de engaarse en su creencia. No debe olvidarse jams que el error esencial puede ser absoluto relativo ($ 261), y que cuando es relativo debe producir en el sentido relativo los efectos que produce en el sentido absoluto cuando es absoluto. Se ha juzgado recientemente entre nosotros, en materia de provocacin, que se debe admitir esta causa de excusa aunque la persona provocada no haya matado al provocador mismo, sino que haya matado herido otra persona consecuencia de un error. As lo ha decidido la Corte de Casacin de Palermo, por sentencia de 10 de agosto de 1865, en los trminos del art. 562 del cdigo sardo. La Corte ha argumentado adems respecto al art, 535, que castiga el homicidio como premeditado aunque se haya matado por error una persona distinta de aquella que se quera matar; ha decidido que si el error no modifica la fuerza moral subjetiva del delito con relacin lo que la hace ms grave, no debe tampoco modificarla con relacin lo que disminuye la imputacin. >h33^' La embriaguez se presenta en dos aspectos diferenDigitized by LjOOQIC

i8i tes, segn que la consideremos en sus causas en sus afectos, y segn que examinemos en stos sus relaciones yf^W^^V^^ sus relaciones />szco-tcas, . 333' Su accin se ejerce en un principio sobre los rganos corporales y ofrece resultados puramente materiales. Pero pronto comienza obrar sobre la voluntad, cuyas deliberaciones precipita, volvindola menos libre. Finalmente, ella obra sobre la inteligencia y veces de modo que suprime momentneamente todas las facultades. 334. De ah provienen las diversas maneras de ver de los criminalistas (i) en la apreciacin de esta situacin anormal del hombre, en su valuacin como causa degradante de la imputacin, y en la eleccin del lugar que le corresponde en el orden de las materias. Pero como el ltimo grado de la accin de la embriaguez sobre la inteligencia es raro y excepcional, y su influencia sobre la facultad de querer es constante, con razn ha sido colo-

cado entre las causas que modifican la voluntad del agente.

( I ) Las escuelas inglesa y francesa han sido casi hasta nuestros das absolutamente opuestas considerar la embriaguez como una excusa. Blakstone ha agotado todos los argumentos para rechazar su admisin. En Francia, una ordenanza de Francisco I, de 31 de agosto de 1536, citada por Jousse (Jusiice criminelle, II, pag. 618), exiga que se aplicara la pena ordinaria y adems un aumento de pen^ para la embriaguez. Estas tradiciones hicieron que en ese pas se conservara la aversin hacia esta especie de excusa; y mucho fu que Muyart de Vouglans (Lois crijninelles, lib. I, tit. 3, cap. II. $ 4) admitiera la distincin entre la embriaguez y la borrachera^ distincin que se remonta Cicern, que fu aplicada por Barthole y que erradamente se atribuye Anthonius Matthoeus. En Alemania ha prevalecido la opinin favorable la excusa (Lauterbach, Disput 139, thes. 7, n?

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182 7) como resulta de la disertacin de Mittermaier sobre la imputablidad del hombre en estado de embriaguez. Lo mismo en la prctica espaola: Caldero, deciSy, 43 nos. 27 32; y en Rusia: Giuzzetti, Principia generalia juris RtisicE de delictis et pcenis, p. 17. Ha sido admitida en Blgica, pesar de las expresas prohibiciones de Carlos V, como lo ha demostrado Lavalle en una disertacin especial reproducida en los Archives de Droit^ vol. IV, pag. 323 y sig.; Haus ha tomado recientemente el partido de la excusa, Observations sur le projet dii code penal, I, pag, 210. En Italia, pesar de la disidencia de Baldo, la doctrina de Farinaccio y de Claro ha hecho prevalecer la opinin ms suave. Vase tambin Nicolini, Questioni di diritto, quest. 14. En la Francia moderna, Dufour en la Themis, y Bavoux, Legons de Droit Criminel, pag. 567, la han sostenido, pero como su pesar y haciendo distinciones recordadas por Chaveau, Thorie du Code Penal, % 862. Ms tarde fu aceptada de un modo ms lato, siguiendo la elocuente argu-

mentacin de Rossi, por Berthauld, Legons de Droit Penal, p. 320; por Ortoln, Elments de Droit Penal, % 321, y generalmente por los autores ms recientes. Vase tambin Legrand du Saulle, La folie devant les tribunaux, p. 262. Hay, sin embargo, criminalistas severos que dudan todava en considerar la embriaguez como una excusa y que le conceden solamente el efecto de una circun^tajicia atenuante, segn el lenguaje de la jurisprudencia francesa. Lambert, (Philosophie des cours d^ assises, cap. XXIV, p. 389) no admite que la embriaguez pueda llegar jams al estado de completa enagenacin mental; quiere que sea asimilada siempre en sus efectos la pasin, porque segn l, aunque turba la inteligencia, nunca la aniquila. El hombre ebrio que no sabe lo que hace y que, absolutamente privado de la conciencia de sus acciones, se encuentra reducido al estado de autmata es, segn Lambert, un tipo creado por la imaginacin, que jams se ha sentado en el banquillo de los acusados. Laujardire, De Vivresse, pag. 149, ha refutado esta opinin; pero en el fondo, el error de Lambert no est en la simple negacin de una hiptesis (lo cual despus de todo, sera una confirmacin de la regla, toda vez que la hiptesis, realizndose, desmintiera la negacin que de ella se hace); ese error consiste en que, aun en el caso en que l tolera la indulgencia hacia el acusado, pretende encontrar en la embriaguez una atenuante de la pena, y n una degradante de la imputacin. Esta es una confusin de los principios fundamentales. Desde el momento que se admite la ^/'//rt ////////zr/V/ del hombrre ebrio, es imposible hallar una razn en su favor para dulcificar la pena. Laujardire mismo, en su refutacin Lambert, cae en esta confusin (op. cit. p. 151) cuando pone como ejemplo de la atenuacin de la pena el caso de aquel que roba un pedazo de pan impulsado por la miseria y el hambre. En este caso hay disminucin de imputacin porque la necesidad apremiante ha hecho menos libre la determinacin del agente. Ha habido una degradante en la fuerza moral subjetiva: sin esto no habra exageracin en la pena. Carmignani, Teora delle leggi della sicurezza sociale, ha demostrado ms claramente que todos los dems la admisibilidad de esta excusa. En una sabia disertacin sobre la represin de la embriaguez (Revue critique, vol. XIII, pag. 515), Neyremand ha presentado el cuadro de las antiguas leyes y costumbres relativas esta materia. En las leyes romanas se ha encontrado un argumento en favor de la eficacia dirimente de la embriaguez: ley 5, % 2. Dig. ad leg. aqtiil; y en favor de su eficacia degradante: ley 7, Dig. ad leg. aquil. y ley 11 de pcenis. Vase Van Maanem, De jure circa ebrietatcm.

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-i83 335Los principios fundamentales sobre los cuales reposa la nocin del delito exigen que se considere esa circunstancia como una excusa. Si el delito necesita esencialmente de la fuerza moral, si esta fuerza debe su existencia la voluntad clara, si la disminucin de la fuerza moral en el delito conduce en buena justicia una disminucin de imputacin, siempre que haya de reconocerse que la embriaguez ha ejercido influencia sobre la voluntad debe necesaria y lgicamente acordrsele una eficacia excusante, y con mayor razn si ha llegado hasta turquiera que sea su grado, no es jams una excusa. La embriaguez culpable y la voluntaria, cuando son completas, suprimen toda imputacin en cuanto al dolo, pero la dejan subsistir en cuanto la culpa; y cuando son incompletas, no producen ms que una degradacin. La embriaguez accidental no puede dar lugar jams la culpa: si es completa, destruye toda imputacin; si es incompleta, como queda al agente cierta inteligencia actual, se mantiene la imputacin del acto como doloso, salvo la degradacin del dolo, como en la embriaguez incompleta culpable 6 voluntaria.

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191 CAPTULO IX. Del grado en la fuerza fsica del delito. .345Todo delito supone una accin externa. Las acciones externas se componen de diversos momentos fsicos^ a como las acciones internas de diversos momentos morales, (i)

(i) Para ms detalles sobre la teora de la /^/tVi y de la complicidad, se pueden ver las lecciones que he publicado sobre este asunto. (Opuscoliy vol. I, opuse, g) 346. Estos momentos fsicos pueden ser incompletos sujetiva y objetivamente la vez, porque alguno de ellos haya hecho falta, y por tanto el culpable no haya obtenido el resultado que deseaba. Puede suceder tambin que sean completos subjetivamente, pero incompletos objetivamente porque, aunque el agente haya agotado todos los momentos fsicos de la accin, el derecho que atacaba no ha sido sin embargo violado. 347. En tal caso, el delito presenta una degradacin en la fuerza fsica; en efecto, bien la accin misma no es perfecta, bien, si la accQj> es perfecta, la ofensa a la ley no lo es. En estos dos casos hay un delito imperfecto. 348. Cuando los momentos fsicos de la accin son completos, tanto objetiva como subjetivamente, la degrada-

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192 cin de la fuerza fsica del delito puede todava tener lugar, no en razn de una imperfeccin, sino en razn de la divisin. Esto sucede cuando varias personas han tenido parte en el delito, sin que los momentos fsicos de ste puedan, ya en parte, ya en el todo, ser atribuidos todas aquellas personas. En este caso se presenta la nocin de la complicidad.

Articulo Primero. Del delito imperfecto. 349. El delito es perfecto cuando la violacin del derecho protegido por la ley penal se ha consumado. Es imper-

fecto (i) cuando esta violacin no ha tenido lugar, aunque el culpable haya ejecutado, con voluntad dirigida hacia ese fin, actos externos capaces de producirla.

(i) Los antiguos escritores, por ejemplo Kemmerick, tenan una idea ms extensa del delito imperfecto. Decan que el delito puede ser imperfecto tanto ratione prooeresis como ratione execiitionis, y llamaban imperfecto en el elemento intencional el delito del nio, del hombre ebrio, del hombre colrico, y aun la culpa. Hoy se prefiere limitar la ijnpetfeccin del delito lo que concierne sus elementos materiales. Para el que considerara el delito como un ser jurdico, la locucin antigua sera tal vez ms exacta. En efecto, es muy natural que la intencin imperfecta corresponda, un delito imperfecto. Estando hoy la frmula delito iinperfecto restringida la designacin de la imperfeccin en la fuerza fsica, debe notarse que esta imperfeccin resulta de la falta del 7nomento que opera la consumacin, sea que falte en su subjetividad porque no haya sido ejecutado lo haya sido de un mo do insuficiente, sea que falte solamente en su objetividad porque, aunque se haya ejecutado suficientemente el acto que debe consumar el delito, sin embargo un accidente ha impedido el resultado querido. Si hay falta de alguno de los momentos fsicos esenciales al delito, y pesar de esto el resultado que se quera ha sido obtenido, no se dice ya que el delito es imperfecto; se vuelve impropio cambia de ttulo, pero es perfecto. As, el asesinato que se impute alguno es siempre perfecto cuando la muerte ha tenido lugar; pero si la defensa prueba que ha faltado alguno de los momentos fsicos que constituyen la alevosa, el ttulo de asesinato se cambia por

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el de simple homicidio. Del mismo modo el robo, que queda consumado y perfecto por la apropiacin de una cosa mueble perteneciente otro, no se hace imperfecto cuando se prueba que ha faltado la contrectaiio invito domino porque la cosa que haba sido indebidamente apropiada hubiera sido recobrada por el propietario mismo: el delito permanece siempre perfecto, pero se vuelve impropio, y del ttulo de robo pasa al de abuso de confianza. Una laguna en los momentos fsicos que preceden al acto de la consumacin no hace, pues, imperfecto el delito sino cuando el acontecimiento ha faltado causa de esta laguna que ha impedido el acto de consumacin que lo ha vuelto ineficaz. 350. Un delito puede considerarse inperfecto, ya cuando la accin ha quedado imperfecta porque la serie de sus momentos fsicos ha sido interrumpida insuficientemente ejecutada, ya cuando pesar de ser perfecta la accin en la suma de los momentos necesarios para alcanzar el fin culpable, y estos momentos suficientes en s mismos para tal objeto, el agente no ha obtenido sin embargo el efecto que buscaba, causa de un impedimento producido por un feliz accidente. En el primer caso, hay tentativa; en el segundo, puede haber, en ciertas condiciones, un delito frustado (A). 351. Si la consumacin (i) consiste en que el acto haya alcanzado la objetividad jicridica que constituye el ttulo especial de un delito dado, es manifiesto que la idea de la consumacin no es absoluta, sino puramente relativa; de donde se deduce que un acontecimiento que, con relacin un ttulo de delito, constituye una consumacin, no

(A) Aun cuando para traducir exactamente debiramos haber dicho delito faltado (mncalo), hemos preferido sin embargo emplear el XkxTsxxno frustrado, en razn de ser el usual entre los criminalistas espaoles, y principalmente porque, hecha esta traduccin en especial para los estudiantes costarricenses, hemos querido adoptar la misma denominacin que nuestras leyes penales usan. 13

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-194 es ms que una tentativa con relacin otro ttulo de delito. La herida es consumacin en el ttulo de heridas, pero puede ser tentativa en el ttulo de homicidio; la rotura de una puerta es consumacin en el ttulo ^de dao, pero puede ser tentativa de robo; el abandono de un nio es consumacin del delito de exposicin de nio, pero puede ser tentativa de infanticidio; privar una mujer de su libertad es consumar el delito de rapto, pero sto podra constituir un momento de la tentativa de violacin; y del mismo modo en otros casos.

( I ) Es un progreso de la ciencia moderna el preparar las definiciones de la tentativa y del delito frustrado, dando antes la de la consumacin. Vanse las observaciones, de una claridad perfecta, que bajo el modesto ttulo de Nozioni etemenajri di diritto pnale, publica en el Giornale delle leggi, de Genova, (nos. 30 y sig. ), uno de los ms eminentes criminalistas toscanos. Sera de desearse, para mayor ventaja de las ciencias y de la prctica, que estas preciosas pginas fuesen reunidas y publicadas en un libro. (sta publicacin ha tenido lugar en 1871: Nozioni por Baldassare Paoli, consejero en la Corte de Casacin de Florencia; en 8?, Genova). 352. Los delitos imperfectos no pueden, pues, por su naturaleza, presentar el elemento del dao inmediato que debiera pertenecer cada uno de ellos, sino solamente un dao inmediato inferior nulo. Esto no impide que sean socialmente imputables, pues adems de que el dao mediato resulta de ellos evidentemente, el peligro corrido por la sociedad por el ciudadano atacado (i), toma el lugar del dao inmediato. Se dice peligro corrido para distinguirlo de un peligro de pura previsin, que no da una razn legtima de imputacin.

( I ) Mittermaier, Lelivre y Wintgens han sostenido que, siendo la tentativa un principio de ejecucin de un acto prohibido por la ley, los magistrados pueden castigar la tentativa de un delito, aunque la ley no haya

dictado una prohibicin especial y sealado una pena especial: la parte de un todo prohibido y castigado es tambin prohibida y castigada. Se en-

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195 cuentra en Jonge, De delicHsy II, pag. 280, la refutacin de esta peligrosa doctrina. Los cdigos modernos han suprimido esta dificultad, especificando por medio de una disposicin general los casos en que ha de ser castigada la tentativa; lo cual, en cierto modo, ha confirmado la opinin cientfica de que si la ley hubiera guardado silencio, la tentativa no habra sido punible. La antigua prctica sala del apuro por medio de la teora de la impropiedad y de la pena extraordinaria, 353Pero si la razn de imputar el delito imperfecto consiste en el peligro, que hace las veces del daOy como ante la ley humana la consideracin externa prevalece sobre la consideracin interna, jams se podr imputar un delito imperfecto como un delito perfecto, precisamente porque ww peligro corrido, por ms grave que sea, no es nunca equivalente un dao sufrido. 354. A ese motivo principal viene unirse la consideracin de que, en el delito imperfecto, el dao mediato es siempre proporcionalmente menor, tanto con relacin la alarma de los buenos como con relacin la excitacin de los malvados. Hay adems un inters social: en efecto, si se agotara respecto al delito imperfecto toda la imputacin que se debiera aplicar al delito perfecto, se dejaran forzosamente sin imputacin los actos que el culpable hubiera continuado repetido para conducir su perfeccin el delito que ha quedado sin efecto. Sin embargo, ha habido, sobre todo en Francia, calurosos partidarios de la doctrina de la asimilacin. Pero es necesario observar que en este caso se presenta el fenmeno ordinario de la severidad en la indulgencia y de la indulgencia en el rigor. Los que opinan por la asimilacin en la tentativa restringen la nocin de sta;

al contrario, los que profesan la doctrina mas comn de la imputacin decreciente, extienden la nocin de la ten-

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196 tativa punible aun casos en que los primeros pronuncian la impunidad. Este fenmeno (i) es constante en toda la historia del derecho penal: as lo exige la naturaleza de las cosas.

(i) Se encuentra una nueva prueba de esto en el sabio escrito de Lacointa (Revue critique, tomo XXIII, p. 454), que tiene principalmente por objeto refutar mi opsculo sobre la tentativa. Este autor me reprocha, de un lado una indulgencia excesiva cuando sostengo la diferencia de imputacin, y de otro una excesiva severidad cuando hallo punible la complicidad en muchas hiptesis que, segn l, deberan escapar toda imputacin. No es este el lugar de responder ese escrito, que encuentra, adems, una respuesta anticipada en lo que ya he publicado sobre este asunto. Quiero solamente hacer observar que no es exacto decir que el cdigo prusiano de 185 1 ha seguido la doctrina de la asimilacin. Si este cdigo asi-^ mila la tentativa la consumacin en los delitos que castiga con una pena determinada relativamente (por ejemplo, de 5 10 aos), deja al menos al juez la facultad de aplicar el mnimum los hechos tentados y el mximum los consumados. Pero para los casos en que seala una pena absoluta (como los trabajos forzados perpetuos la muerte) ha decidido expresamente que la tentativa hace descender la pena en un grado. As, pues, el cdigo prusiano ha aceptado el principio que reconoce en la tentativa una gravedad menor. Y adems, cmo puede afirmarse que el delito tentado da un mal ejemplo tan considerable como el consumado? Cmo ver un mal ejemplo, un aliento para el mal, en una operacin que fracasa y que adems sujeta su autor una pena severa? Llevando la cuestin al terreno del mal ejemplo debe cualquiera, al contrario, llegar fcilmente adoptar nuestra opinin, tanto por la razn que acabamos de dar, como porque, produciendo la asimilacin la consecuencia necesaria de dejar impunes muchas tentativas que nosotros castigaramos, esta impunidad produce precisamen-

te el efecto de incitar las malvados. stos, no conociendo las diferencias jurdicas entre la tentativa ms prxima y la ms lejana, cuando ven que quedan impunes gentes que han cometido una tentativa, deducen el dilema siguiente: no alcanzar buen xito y no ser inquietado, lo alcanzar y entonces habr satisfecho mi pasin. En nuestro sistema, al contrario, el que tenga malos designios ve ante s este tercer trmino: la falta de buen suceso y el castigo que le espera cada paso que d en el camino del crimen. 355. La divergencia entre la antigua escuela italiana y la antigua escuela francesa sobre la grave cuestin de la asimilacin del delito tentado al delito consumado, ha tenido tal vez por causa la interpretacin diferente que los

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197jurisconsultos de los dos pases daban las leyes romanas. Pero esta divergencia entre las dos escuelas modernas se remonta hoy principios ms elevados. Si hay divisin, no es simplemente porque se ha olvidado la distincin entre el grado y la cantidad del delito; la divergencia consiste en el fundamento mismo de la nocin del delito. La escuela que prevalece en Francia castiga en el delito la intencin malvada, con tal que se haya manifestado por actos externos y que se muestre bastante perseverante para durar hasta el principio de ejecucin. En esta concepcin no se castiga el hecho, ste no sirve sino para revelar la intencin culpable, que es lo que se quiere penar. Algunos jurisconsultos refieren esta idea cierta interpretacin del derecho romano, segn la cual se pretende que los romanos mismos castigaban en el delito el dolo y n la accin; lo cual, aunque est demostrado por los monumentos de algunas de las escuelas romanas, no sera tal vez cierto con relacin todas. Si se debe castigar en el delito la intencin malvada desde que est comprobada por un comienzo de ejecucin, se deduce de ah que es indiferente la esencia del delito que el resultado haya no haya sido obtenido. Este no es ms que un accidente, una circM7is tanda del delito, pero el delito est completo; y queda solamente por debatir si, en vista de tal accidente, se debe n atenuar la

pena. Al contrario, la escuela que domina en Italia castiga en el delito un hecho acompaado de una intencin culpable; de donde se deduce que el acto material toma el carcter de elemento del delito. Por consiguiente, el delito se compone de dos fuerzas esenciales, de dos elementos. Y puesto que el delito, considerado desde el punto de vista ontolgico, no est completo sino cuando estas dos fuerzas han recorrido enteramente su crculo respectivo, resulta que el efecto que ha faltado tiene por consecuencia un ser jurdico menor que el crimen seguido de efecto, que es lo que sucede siempre que hay dis-

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198 minucin en la intencin. De ese modo, si imputamos menos la tentativa, no es en virtud de una atenuacin indulgente, sino porque encontramos una disminucin en la consumacin, y es natural que una laguna en las condiciones de un ser produzca una disminucin en su valor. Por tanto, consistiendo la divergencia en la nocin primera del ser jurdico llamado delito, es claro que jams podremos llegar entendernos.

I. DE LA TENTATIVA. 356. En mi concepto, la tentativa ( atentado) debe definirse: todo acto externo conducente unvocamente por su naturaleza y dirigido por la voluntad explcita del agente hacia un resultado criminal^ pero no seguido de este resultado ni de la lesin de un derecho superior equivalente al que se quera violar. El anlisis de esta definicin nos dar conocer cundo hay tentativa (i) y cundo no hay sino apariencias de tentativa.

(i) Vase Passerino, De occidente unum pro alio, disp. 4, cap. 2, p. 225. Luder Mencken, De impunitate conatus in delictis, Bommel, De cogiatione et conatu ifi poenalibus, Ley den, 1776. Wibenga, De puniendo de-

linquendi conatu, Groningae, 1828. Jordn, De conatu delinquendi, ster, De puniendo conatu. Van der Veen, De conatu delinquendi, Honius, De poena conatus. Graaff, De poena conatus. Roeting, QucBstio juris criminalis num crimen haud idoneis opibus attentatum puniendum sit, Vratislaviae, 1867. Nicolini, Questioni di dirittOy ]^a.rte 2, $ 21. Humbrt, Sur la tentative d^apres le droit criminel des Romains (Journal de VAcadmie de Toulouse, XI, p. 407). Annales de V Acadmie de Toulouse, ao 1865, p. 279.

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199 357. Todo acto extemo, La tentativa debe ser un comienzo de ejecucin del delito; pero la ejecucin del delito no puede tampoco comenzar sin un acto extemo de la clase de los que, segn la naturaleza del acto, representan un momento fsico de la accin criminal. Los deseos, los pensamientos, las resoluciones, aun reveladas sea confidencialmente, sea por va de amenaza, sea por acuerdo por instigacin, no son tentativas, y no pueden serlo por esta doble razn: i?^ porque no hacen siempre cierta la intencin de efectuar la accin; 2? porque aun suponiendo esta intencin, ellos no son en s mismos un comienzo de ejecucin del delito pensado, resuelto, amenazado, sugerido, aun convenido (i).

(i) ^o Amito co'sxo Zxyfxgdi ( Prctica judicial, Madrid 1861, vol. II, p. 432, nota I ) que el acuerdo criminal en los delitos que no pertenecen la clase de los delitos sociales directos (en los cuales el acuerdo criminal, tomando el ttulo de cofijuracin, es por s mismo un delito consumado), pueda ser considerado como una verdadera tentativa. Por otra parte, convengo con este autor en que el acuerdo y la instigacin para cometer un delito, cuando tienden delitos graves, deben ser imputados y reprimidos, pero como actos criminales distintos y completos en s mismos. Pienso igualmente con l que el acuerdo y la instigacin no merecen una represin especial cuando son producidos en un sbito acceso de clera: principio de jus-

ticia absoluta desconocido por el cdigo toscano que, al castigar indistintamente toda instigacin para cometer un delito (artculo 54), ha asimilado la instigacin dada sangre fra y con el designio ms maduro, la instigacin que se escapa en el arrebato de una clera imprevista. 358conducente unvocamente al delito, El primer cardeter que es indispensable buscar en los actos externos que querramos imputar como tentativas, es el de que tiendan tmvocamente al delito. Mientras que el acto externo sea tal que pueda conducir tanto al delito como una accin inocente, no tendremos ms que un acto preparatorio que no puede ser imputado como tentati-

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200 va. (i). Pero los actos externos que no constituyen una tentativa punible porque son puramente preparatorios, pueden serlo de una manera absoluta de una manera contingente condicional. (2) Son preparatorios absolutamente los actos los cuales falta de todo en todo el carcter de comienzo de ejecucin, de modo que, aun en el caso en que las confesiones del culpable presenten como cierto que estos actos tendan un delito, sin embargo, no podemos sin injusticia castigarlos como tentativas causa de un defecto que est en su naturaleza, cual es la ausencia de todo comienzo de peligro actual. Tales son la adquisicin de armas de veneno, las investigaciones que tienden obtener datos, el mandato, las convenciones criminales, etc. Al contrario, son preparatorios de una manera contingente condicional los actos que, con relacin cierto designio del agente, tendran el carcter de comienzo de ejecucin del delito y ofreceran un comienzo de peligro actual, pero que muy menudo deben ser considerados como puramente preparatorios causa de la falta de univocidad, y quedar impunes porque no es cierto que tiendan un delito. Si sta es la nica razn que hace que se les declare preparatorios, se deduce en buena lgica que cuando estos actos van acompaados de circunstancias materiales que muestran claramente que iban dirigidos hacia cierto delito, podemos sin error castigarlos como tentativas, porque se encuentra en ellos el carcter de ejecucin y el peligro ac-

tual. As, el acto de penetrar en la morada ajena, considerado aisladamente, ser un acto preparatorio, pues no revela que se dirija cierto delito: forma por s mismo el delito de violacin de domicilio, y nada ms; pero si suponemos que mi enemigo mortal se introduce en mi cuarto, con un pual en la mano, durante mi sueo; bien que un amante desechado entre de noche acompaado de dos malhechores en la casa de una joven; que ladrones de profesin, provistos de ganzas, pinzas y reci-

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20I pientes propios para transportar cierta clase de cosas, entran con violencia en una casa donde han de encontrar un botn que corresponda sus recipientes; en todos estos casos el juez podr muy bien reconocer en estas introducciones clandestinas violentas, los caracteres respectivos de la tentativa de homicidio, de rapto, de robo, etc.

(i) Muchos autores han dicho (Schuermans, Prcis de droi penal, p. 22) que en las simples omisiones no se puede hallar la tentativa. Pero si la omisin pura inaccin constituye el dolo, el delito, cuando la omisin es voluntariamente dirigida hacia el fin culpable y lo alcanza, no veo razn para negar absolutamente la posibilidad de la tentativa, aunque pueda ser ms difcil en la prctica comprobar su univocidad. Una mujer que acaba de dar luz un hijo natural, lo deja en el suelo sin atarle el cordn ni alimentarlo, y persevera en este abandono hasta que el nio muere; no ser culpable de infanticidio doloso? Y si despus de algunas horas de este culpable abandono en que perseveraba la madre, el nio ha sido socorrido tiempo, no habra entonces una tentativa? (2) Por medio de esta frmula expreso la idea exactsima enseada por el profesor Tolomei, Corso di diritto pnale, 2^. edicin, p. 236, n? 398 injine. El juez que aplicara la pena de la tentativa al mandato de cometer un delito, caera en un error muy grave, porque desconocera una verdad ontolgica (y como .tal siempre absoluta) y cometera una injusticia, un abuso de poder. El juez que castiga como tentativa de robo de homicidio

el acto de penetrar en la vivienda de qtro cuando el fin de este acto, por las circunstancias particulares que lo acompaan, es unvoco y cierto, no hace ms que despejar segn su conciencia una incertidumbre de hecho y proclamar la verdad ontolgica que es inherente al acto que considera. 359. conducente por su naturaleza un resultado criminal La idoneidad aptitud para conducir al fin criminal es el segundo carcter indispensable al acto externo que debe constituir el elemento fsico de la tentativa. 360. Los actos que no tienen esta aptitud no pueden, pues, ser imputados como delitos al autor de la preten-

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202 dida tentativa. Si la falta de aptitud se encuentra en los primeros momentos de la accin, toda imputacin como tentativa es imposible, porque el peligro ha faltado absolutamente. Si se encuentra en los actos subsiguientes, subsiste la imputacin de los primeros, cuando de eUa son susceptibles. 361. por su naturaleza En la investigacin de la idoneidad deben considerarse solamente las condiciones de los actos en que se cree encontrar la tentativa. No es, pues, necesario que su falta de aptitud sea conocida de antemano por el agente. Exigir eso sera un ridculo contrasentido. 362. Por lo dems, esas condiciones deben ser examinadas no solamente en s mismas sino tambin en sus relaciones con el sujeto pasivo del delito. Es por esto por lo que la ineptitud, mientras que estemos dentro de los trminos de la simple tentativa^ debe ser tanto objetiva 6 concreta (es decir, existir en los actos considerados con relacin al fin especial hacia el cual los diriga el agente), como subjetiva abstracta ( sea, existir en los ac-

tos considerados de una Tnanera abstracta (i) ).

( I ) La proposicin de que en los actos impropios para alcanzar el fin criminal no puede hallarse una tentativa socialmente imputable, no encuentra dificultad seria en la mayor parte de los delitos. Pero hay cierto ttulo de delito en el cual se puede decir que este punto es, en la prctica, el principal objeto de discusin: me refiero los atentados contra el Estado. En los procesos de esta naturaleza, los acusados y sus defensores oponen casi siempre la excepcin de que el atentado no reuna las condiciones necesarias para que fuera punible, precisamente por falta de idoneidad en los medios: '^Estbamos en pequeo nmero, no tenamos armas ni dinero, no hemos tenido ms que un delirio al imaginar que llevaramos cabo una revolucin, tal vez un delirio culpable, pero que no puede ser castigado por-

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203 que no ha sido acompaado de actos externos ^ue tengan potencia para alcanzar el fin criminal; castigndonos, castigarais la sola intencin". Pero este sistema de defensa encuentra poco favor ante los tribunales, particularmente en ciertos pases. En el Imperio de Austria ha sido siempre intilmente intentado, y hay all una jurisprudencia constante en sentido, contrario. Es el espritu de partido la complacencia la autoridad quien ha dictado esta excepcin, ms bien es verdaderamente una excepcin? Algunos han ensayado defenderla como tal, diciendo que en el crimen de Estado se asimila el atentado al delito consumado (en lugar de decir que el delito se consuma por el solo atentado): ahora bien, aaden, en los delitos de este gnero la tentativa no es ms que un atentado de atentado, y por tanto no pueden exigirse todas las condiciones ordinarias de la tentativa. Pero esta idea me parece errnea. Si en cierto delito el atentado equivale la consumacin, no hay razn alguna lgica ni jurdica para que deba de-

ducirse la consecuencia de que en esta clase de delito la tentativa se realiza sin las condiciones que le son jurdicamente necesarias. Adems, no es exacto decir que en estos delitos se aplica la tentativa la pena del hecho consumado: est en su naturaleza que el delito se consume por la tentativa, pues la objetividad de estos delitos no es el derecho para el soberano de poseer la autoridad, sino el derecho que tienen todos los miembros de la sociedad que no se ataque la autoridad constituida; su objeto no es el derecho de reinar sino el de ser respetado, de suerte que al primer acto externo de ejecucin, el derecho queda completamente lesionado. Pero no se deriva de ah que la tentativa sea punible cuando ha faltado la idoneidad los actos en que debe fundarse. Sera mejor decir que en estos delitos la ineptitud absoluta es muy difcil de probar, pues la historia nos ensea que las ms dbiles chispas han producido veces grandes incendios, cuando han encontrado en el pueblo una disposicin la revuelta; de modo que siempre hay un peligro, aun en las conspiraciones comenzadas con miserables recursos; y si la debilidad de los medios puede autorizar decir que la tentativa era lejana cuando el ataque al Gobierno no haba comenzado todava abiertamente, no se podr asegurar que fuera imposible obtener el resultado deseado, como se dice con certidumbre en el caso de aquel que quisiera matar con un fusil cargado slo de plvora, envenenar con sal. Por medio de este razonamiento, la teora se coordina con los principios generales, y no hay necesidad de recurrir una excepcin arbitraria que, por estar destituida de razones jurdicas, puede fcilmente pasar por una mscara de tirana. d un resultado criminal El delito es un ser jurdico. As, pues, las condiciones de los actos externos deben ser consideradas tambin en sus relaciones jurdicas. Y por consiguiente la ineptitud puede tambin provenir de ciertas relaciones existentes entre los actos externos y el sujeto pasivo del delito, relaciones que han consti-

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204 tudo un obstculo legal que hace imposible desde su origen, en tal orden forma de actos, el nacimiento del ser jurdico llamado delito. La inexiscficia del sujeto pasivo contra el cual era dirigida la accin puede en ciertos casos equivaler la ineptitud. 364. Pero, en general, en materia de ineptitud es necesario distinguir entre el sujeto pasivo del atentado y el sujeto pasivo de la consumacin. En efecto, si la ineptitud, cualquiera que sea la causa que la ha producido, existe desde el principio de la accin criminal, y por consiguiente en las relaciones de los actos con el sujeto pasivo del ate7itado, tendremos la completa inexistencia de la tentativa. Si, al contrario, la ineptitud no est ms que en las relaciones con el sujeto pasivo de la consumacin, la imputacin podr veces desaparecer en cuanto los ltimos actos y subsistir para los primeros. Es stijeto pasivo de la consumacin la cosa la persona sobre la cual deba operarse el acto de consumacin del delito. Todas las otras cosas personas sobre las cuales, por la naturaleza del acto, debe el culpable ejercer ciertos actos como medio de llegar despus ejecutar otros actos sobre el sujeto pasivo de la consumacin, son e\ sujeto pasivo del atentado. As, por ejemplo, el que quera robar alhajas ha forzado la puerta del cuarto; la puerta es el sujeto pasivo del atentado; las alhajas son el sujeto pasivo de la consumacin. Por consiguiente, si la ineptitud estaba en el instrumento con que se quera forzar la puerta, todo atentado socialmente imputable desaparece. Si los actos eran propios para esta primera operacin y en efecto la puerta cedi, pero al contrario los actos combinados por el ladrn para apoderarse de las alhajas eran impropios para este fin, la imputabilidad de estos ltimos actos no tendr lugar cau-

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205 sa de la ineptitud (i), pero subsistir la imputacin de los primeros. ( I ) Los actos impropios que suceden actos propios^ aunque no se imputen directamente, tienen sin embargo en s mismos para la justicia

cierto valor, de una naturaleza diferente, pero valor efectivo: el de hacer univocos los actos propios que los preceden, los cuales por s mismos tal vez. no habran tenido univocidad. Ahora bien, como el criterio de los actos preparatorios debe encontrarse en la falta de univocidad^ esta observacin es fecunda en resultados: hace imputables como tentativa^ por efecto de los Ticios impropios snbsiguiejifes, \os Z.QOS propios precedentes que por s mismos no habran constituido (por ser equvocos) una tentativa punible. Los actos impropios no son, pues, en s ?nismos^ un elemento de imputacin, pero revelan y completan las condiciones jurdicas de los actos propios. Por medio de esta observacin se justifica la sentencia de la Corte de Agen de 8 de diciembre de 1849, de que hablan Blanche (Premiere iude, p. 15) y LacomXdi {Revue critique, vol. XXIII, p. 473). Z^z///-^?;// haba preparado y cargado un fusil para matar su hijo. ste lo haba descargado intencionalmente y vuelto poner en su lugar. A la tarde, Laurent toma su fusil y suelta el fiador para descargar contra su hijo; pero el fusil estaba descargado. Fu castigado como culpable de tentativa de homicidio. Cmo, exclaman, puede haber una tentativa de homicidio con un fusil descargado! N, la tentativa punible no consista en el acto de soltar el fiador de una arma absolutamente impropia para daar, consista en el hecho precedente de haberla cargado. Este acto, aunque propio para el fin propuesto, habra sido puramente preparatorio, porque es equvoco; el acto siguiente, aunque impropio para aquel fin, ha dado al primero la univocidad y lo ha hecho punible como tentativa; la diferencia est solamente en el resultado, y es una diferencia capital: en esta hiptesis no se puede castigar la tentativa ms que como lejana, y no como prxima. Soltar el fiador era un acto de tentativa prxima, porque era ejecutado contra la vctima que deba ser el sujeto pasivo de la consumacin; pero este acto es impropio y, por consiguiente, no imputable en si mismo. Preparar y cargar un fusil no era un acto punible mientras permaneciera equvoco; el acto siguiente, aunque hnpropio, le ha dado la univocidad y lo ha vuelto punible. Pero la imputacin se dirige contra el primer acto y no contra el segundo. Sin embargo, ese primer acto, aunque unvoco, no puede formar ms que una tentativa lejana, pues no ha sido dirigido contra el sujeto pasivo de la consumacin. La cosa es evidente. Debo, por lo dems, hacer notar que cuando establezco que los actos impropios siguientes vuelven imputables los actos propios precedentes aun puramente preparatorios en s mismos, no reconozco ese poder las so-

las declaraciones verbales del culpable. La univocidad debe resultar de actos de ejecucin, y no slo de la confesin del culpable. 365. En todos estos casos falta la tentativa, causa de una laguna en su elemento //'V?. Es decir, le falta la

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2o6^ fuerza fsica objetiva representada por el peligro corrido. Hay una tentativa en el sentido vulgar, no la hay en el sentido jurdico; y esto por falta de condiciones en la fuerza fsica subjetiva. 366. dirigido por el agente hacia este resultado La potencia de producir la infraccin de la ley que tenan los actos ejecutados no bastara para que se pudiera hacer responsable de una tentativa al autor de estos actos, si l no ha conocido esa potencia, y si no los ha ejecutado con una intencin dirigida precisamente hacia este fin. La esencia moral de la culpa consiste en Xdi/alta de previsin del resultado del acto. La esencia moral de la tentativa estriba en la previsin de un resultado no obtenido y en la voluntad de obtenerlo. As, pues, entre la culpa y la tentativa hay contradiccin en los trminos. Imaginar una tentativa de culpa, es imaginar una monstruosidad lgica. Y, sin embargo, algunas personas han pretendido insinuar que ella es jurdicamente posible! (i)

( I ) Esta opinin errnea es sostenida por Wissinger, Diss, qua sint difereniE interfacta dolosa et culposa, pag. 88, cap. IV, sect. 2 y 4, y por l^^hwrt, De panarum delictis adequandartim ratione, pag. 9 y 10. Para probar que se deben penar aun los hechos culpables que no han causado dao, y por consiguiente que se debe castigar como tentativa de homicidio por imprudencia el hecho de arrojar una piedra por la ventana, aunque nadie haya daado, se alega (con muchos otros argumentos falsos) la extraa razn de que el pblico puede creer que este acto imprudente aunque inofensivo ha sido hecho con la intencin de daar, y por consiguiente, puede dudar de su seguridad///

 367con una voluntad explcita Para afirmar que ciertos actos han sido ejecutados por el agente con la mira de obtener un resultado diferente del que se ha realizado, no

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207 basta estar en aptitud de probar que el efecto no alcanzado poda fcilmente resultar de esos actos, y que se poda fcilmente prever, ni que el agente ha podido prever ha previsto vagamente este efecto; es necesario estar cierto de que l ha querido determinadamente producir el efecto que no ha obtenido, en lugar del que ha alcanzado. Por ejemplo, es necesario estar cierto de que quera matar y no solamente herir, cuando en realidad ha herido y no matado. A esta voluntad explcita^ que tiende ciertamente un fin determinadoy no se puede sustituir una vaga previsin, una ncertidumbre en que el agente dude sobre el resultado que ha de alcanzar; en una palabra, no basta el estado de dolo indeterminado. Si ha dirigido sus golpes indeterminadamente, como la ventura, no siabiendo si herira matara, no es responsable ms que del solo resultado que ha producido; y si ste es una herida, no se le puede hacer responsable de una tentativa de homicidio, pues para que pueda aplicarse este ttulo de delito que hace prevalecer la intencin sobre el resultado, es necesario que la intencin haya sido positivamente contraria al efecto obtenido y que lo sobrepuje. 368. De esta verdad, que reconocen todos los criminalistas y que se funda sobre la regla inquebrantable de que siempre que haya duda debe suponerse en el agente la intencin menos malvada, deriva el principio de que la nocin de la tentativa no debe adaptarse los actos cometidos en el arrebato sbito de las pasiones. Se necesita que, en aquel quien se quiere imputar una tentativa de homicidio, la intencin positiva de dar la muerte resulte de circunstancias que hagan manifiesto que la idea del homicidio se ha presentado claramente su espirtu, y que la ha preferido la idea de las simples heridas. En el

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208 caso del hombre colrico, la potencia de matar que se encuentra en los medios empleados no es buen criterio, menos que estos medios tiendan exclusivamente la muerte, menos que la muerte fuese en consecuencia ordinaria y casi necesaria y que haya motivo para creer que han sido escogidos por el agente causa de su potencia homicida. Pero estas condiciones no se avienen al uso de una arma cortante de una de fuego; los que se empean en decir ''el arma empleada era propia para matar\ y por tanto el que ha herido tena la intencin de matar, no hacen ms que un buen silogismo. Su razonamiento es vicioso por tres razones. I? Porque deduciendo de los medios empleados el fi7i querido, supone un clculo en aquel qne no ha obrado por clculo, sino consecuencia de una perturbacin sbita. Confunde as la prueba di^ elemento material di^ la tentativa con la prueba del elemento intencional, y aun rechazando en desprecio de los principios fundamentales la necesidad de este elemento, viene hacer nacer la tentativa de la sola idoneidad de los medios empleados. 2'? Porque olvida una verdad sabida de todos: que el hombre colrico se apodera del primer instrumento que cae en sus manos, sin reflexionar si su efecto ser no homicida. 3^ Porque olvida una verdad emprica, cual es la de que aun en el empleo de armas cortantes de fuego, el resultado ms /rectente, ms ordinario, es herir; y el menos frecuente es dar Ja muerte. Esta verdad est demostrada por las estadsticas de los hospitales y de los procesos criminales. Resulta de ah con evidencia la falsedad del argumento que se reduce estos trminos: Cayo se ha servido de un instrumento que diez veces causar la muerte, pero que treinta veces causar solamenteuna herida; as, pues, ha querido la muerte y n la herida. No hay dialctica que pueda curar el vicio de esta argumentacin. Y sin embargo, este argumento tan vi-

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209 cioso es el que se repite siempre que se pretende deducir de la prueba de la aptitud la prueba de la intencin, sin establecer distintamente este elemento diferente. Adems, la regla de que en los delitos cometidos bajo el imperio de una clera sbita, la idea de la tentativa no puede hallar lugar (regla admitida por Romagnosi y sostenida por Nani, Carmignani, Lauria, Giuliani, Puccioni y muchos otros), ha sido ltimamente expuesta con claridad por Haus (Cottrs de Droit Criininel, Gante, 1 86 1, I, 79-80J quien sienta como absoluto el aforismo dohts indeterminatns deter7n7iatur eventtl; y por mi sabio colega Cannico, profesor de Derecho Penal en Turn, en su libro titulado Introdnzioni al diritto pe7iale, opinin que reprodujo en la segunda edicin de su obra (1874) nos. 300 y 400, p. 228. 3^9En estos dos ltimos casos, de intencin 7idirecta y de intencin imperfecta, la tentativa desaparece porque hay un vacio en su elemento moral. Sin embargo, la regla sobre este punto debe atemperarse, segn creo, por las dos frmulas siguientes: i9 Se admitir la tentativa en el arrebato sbito cuando los actos no podan conducir ms que un solo resultado: as, el hecho de arrojar fuego sobre un montn de paja no puede conducir sino al incendio. Entonces, como no podemos jams suponer que el hombre (en cualquier estado de espritu que se encuentre) obra sin querer algo, es verdaderamente de necesidad lgica presumir que ha querido el nico efecto que puede producir el acto ejecutado. 2? Cuando los actos verificados en el arrebato de la pasin pueden producir dos efectos diferentes (por ejemplo, una herida la muerte), se debe siempre tomar en cuenta el efecto menos grave: semper in dubiis id quod minimum est eligendum. No podra negarse que laper14

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turbacin del alma hace dudosa la direccin hacia tal fin ms bien que hacia tal otro, y esto basta. El dolo per-

manece indeterminado, y al dolo indeterminado no puede unirse la idea de la tentativa (i) del delito' ms grave.

(i) Vase Lelivre, De conatUy p. 201, y Van Hasselt. ad art, 2g^, pag. 37 370. no seguido de este resultado, De otro modo, el delito quedara perfecto por el acontencimiento, y la tentativa desaparecera por exceso, 371. Por consiguiente, los delitos que perficiuntur unieo actu, los delitos ^ palabra, como no admiten fraccionamiento en sus elementos fsicos, no pueden presentar las condiciones de la tentativa. 372. 7ti de la lesin de un derecho superior equivalente al que se quera violar, Puede menudo suceder que el culpable haya dirigido su accin hacia un fin ulterior o^^ no ha alcanzado; no le es dado siempre para esto invocar la excusa de la tentativa, aunque pruebe que no ha alcanzado buen xito en su intento. Cuando el acto ejecutado ha consumado la ofensa de un derecho ttniversal, tambin de un derecho particular pero igual superior al que se quera lesionar, hay un delito perfecto en su objetividad jurdica; y, aun-

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211 que el culpable no haya alcanzado la objetividad ideolgica que tenda, no puede caber la tentativa. 374. Ese caso se presenta en casi todos los delitos que pertenecen la clase de los delitos sociales ( en otros trminos, polticos directos indirectos).

As, la conspiracin, la insurreccin, el ultraje la moral la religin, el acto de divulgar doctrinas impas, la calumnia, ^ falso testimonio, la proteccin dada al culpable, (favoreggiamento) la violencia pblica, .la resistencia, la corrupcin, la falsedad en escrituras ptblicas, \2i falsificacin de monedas, no son tentativas cuando estn completas en s mismas. No son tentativas^ aun cuando sus autores no hayan logrado el resultado final (la objetividad ideolgica) que tenda nicamente el delito. No han cambiado el Gobierno, ni corrompido la moral pblica, ni pervertido las creencias de otro, ni hecho condenar al inocente absolver al culpable, ni procurado por su apoyo la impunidad al autor de un delito, ni obligado la autoridad ceder sus exigencias, ni comprometido la fuerza pblica renunciar sus operaciones, ni obtenido por su dinero una sentencia injusta, ni hecho una ganancia por medio de la moneda falsa; en una palabra, nada de lo que han querido ha resultado. Sin embargo, el delito ^^tz. perfecto, pues la efectividad del dao universal consiste en la violacin del derecho abstracto que cada ciudadano tiene, que se respete la autoridad, la religin, la moral pblica, la justicia, la fuerza pblica, la fe ( confianza) pblica. Ahora bien, esta efectividad en el dao causado al derecho abstracto universal basta para hacer que la objetividad jurdica del delito sea atacada, y que la simple potencialidad de la violacin del derecho concreto constituya la ofensa perfecta la ley. ( 112).

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v^ 375.

Pero esa potc7icialidad debe existir; si no fuera as, repugnara que actos no concluyentes y pueriles se considerasen como una ofensa perfecta la ley. Los actos que no tienen ninguna potencia para violar efectivamente el derecho concreto, no pueden ofender el derecho abstracto, Quin osara castigar aquel que hubiera falsificado una moneda de madera, al que me acusara ante la justicia de haber robado la torre de la Catedral? 376.

No obstante, debe observarse que, aun cuando estos delitos no sean tentativas, la tentativa puede concebirse con relacin ellos. zn^ La preponderancia del medio sobre el fin, de donde resulta la perfeccin del delito aun en el caso de que el culpable no haya alcanzado su propsito, se encuentra tambin en los delitos de simple dao inmediato particilar, siempre que el medio viole un derecho equivalente superior aquel cuya violacin era el Jin buscado. 378. As, en el rapto de una mujer para abusar de ella, hay rapto consumado, aunque la pasin no haya sido satisfecha. Del mismo modo, en la violencia privada y en el escopelismo (A) el delito queda perfecto aun cuando

(A) Accin de cubrir un campo de piedras fin de hacerlo estril (segn Barcia).

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213 el que quera intimidar no se haya doblegado ala voluntad del autor de la violencia de la amenaza. Tambin en el homicidio co7i el fin de robar (latrocinio) el delito est perfecto aunque el culpable, despus de haber matado la persona, no haya podido consumar el robo; y as en los dems casos. 379En el robo mismo, aunque el ladrn, sorprendido con el botn en el momento de descender mi escalera, no haya reportado del robo ningn provecho, el delito queda consumado; en efecto, este derecho de propiedad que el ladrn crea violar al despojarme de mis cosas, lo ha violado enteramente en el elemento de la posesin, apoderndose de los objetos que me pertenecen (i).

(i) Vase mi Prolnsione al corso accademico^ 1870-71, donde he refutado con extensin las objeciones que se han hecho contra esta doctrina. Este escrito ha sido reproducido en mis Lineamcnti di practica legislativa pnale, Osscrvaziojie 11, Torino, 1874. 380. En todos estos casos la tentativa desaparece por exceso; en efecto, presentando los actos ejecutados una violacin que iguala supera la que hubiera podido producir el acontecimiento querido los actos ulteriores, la accin traspasa los lmites del simple atentado (i).

(i) Algunas personas creen que la palabra atentado no debe ser empleada sino para designar los actos preparatorios de la tentativa, es decir, la tentativa en el sentido vulgar, siempre diferente de la tentativa en el sentido legal; pero mal que pese al criminalista italiano que ha propuesto esta nomenclatura, ella no me parece fundada en una autoridad suficiente, ni bastante justificada en el sentido etimolgico, ni til en manera alguna la exposicin de la materia. Podr tal vez apoyarse en algn texto de derecho positivo; pero por mi parte sigo el lenguaje comn, empleando indiferentemente como sinnimas las palabras atentado (attentato, conato) y lenta-

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214 Hva (tentativo), y designando por su nombre simple y natural los actos preparatorios que, como no son punibles, no constituyen un atentado jurdicoy y por consiguiente los ojos de la ciencia no son atentados, 381. La degradacin de imputacin de la tentativa se hace siempre siguiendo una relacin proporcional la imputacin que se habra dado al delito si hubiera sido perfecto. Esta es la primera regla de la medida.

 382. Pero en la imputacin de la tentativa se debe tambin tomar en cuenta la calidad y la cantidad de esta tentativa, segn la nomenclatura de Carmignani, frmula la cual querramos sustituir, para mayor exactitud, la de cantidad moral y cantidad fsica, 383La calidad (6 cantidad moral) de la tentativa se deduce de sm fuerza moral, y esta crece decrece segn las causas que han impedido la consumacin. 384. Estas causas pueden ser voluntarias casuales, 385Son voluntarias las que se verifican en virtud de un cambio espontneo en la voluntad del agente. Este es el caso del arrepentimiento verdadero y del abandono ^fin propuesto, bien distinto del simple abandono de los medios; por consiguiente, no es cierto, como ha pretendido un autor (i), que no deba incluirse en las

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215 causas voluntarias la piedad despertada en el alma del asesino por las splicas de la vctima. Este movimiento del alma, aunque excitado por las lgrimas de otro, es siempre un movimiento del alma; es siempre un arrepentimiento verdadero y un abandono cierto del delito, lo cual no sucede cuando el abandono proviene de un movimiento del alma producido por la sospecha el temor de que cierto accidente sobrevenga.

(i) LsLCointa. (J^evue cr/i^uey tomo XXIII. pag. 470) combate esta nocin de las causas morales. Dice que en la prctica es imposible distinguir si el agente ha desistido voluntariamente por la fuerza. Por tanto, confundiendo estas dos ideas, ha llegado naturalmente sostener la impu-

tabilidad pesar del abandono espontneo; y para demostrar su tesis supone un caso de abandono que no es espontneo, como el que ha juzgado la Corte de Casacin de Francia el 28 de julio de 1848, en que un tercero haba obligado al asesino, con la pistola en la mano, desistir: cambiando la hiptesis de hecho, es fcil refutar cualquier doctrina. El criterio para distinguir el abandono espontneo del abandono no espontneo, es para m perfectamente claro. La ejecucin se interrumpe por un acto voluntario del agente, tanto en el caso de que l vuelva atrs causa de un obstculo que teme, como cuando desista por cambio de designio; pero en el primer caso hay interrupcin por una causa casual moral , y en el segundo por una causa volun/aria, desistimiento espontneo. Si el agente ha desistido porque un tercero lo ha intimidado amenazndole con una pistola, porque se ha visto descubierto por alguien, porque el perro ha ladrado y ha acudido gente, la causa es moral. En efecto, todos estos accidentes no le iTCT^edsLT/tsicamente continuar; pero no es voluntaria la causa, pues ha desistido contra su voluntad, l hubiera querido continuar. Si, al contrario, el agente ha Resistido porque ha pensado en la pena, porque se ha dejado conmover por los ruegos y las lgrimas de la vctima, no ha encontrado en esto un obstculo inminente. Es un puro movimiento del alma lo que lo hace cambiar de designio. La causa es voluntaria. El abandono es espontneo y no debe imputarse. Para expresar exactamente la idea de esta teora, algunos modernos han propuesto la frmula de que se debe acordar la impunidad la tentativa abandonada, y no la tentativa impedida, ya derive este impedimento de cz-ws^ts fsicas de causas morales. Tampoco hallo muy jurdica la distincin hecha por Lacointa (1. c, pag. 23) entre las causas reales y las causas imaginarias: el uno ha desistido porque ha llegado gente, el otro porque ha credo or alguien, pero eran los pasos de un animal. Parece que el sabio criminalista encuentra una diferencia entre estos dos casos; por mi parte, no veo ninguna. En uno como en otro caso, no se puede decir que intervenga una causa fsica, pues si llega alguno (sea en realidad, sea en la imaginacin del agente), esto no constituye un impedimento fsico para que contine. Tampoco es voluntaria la causa en ninguno de los dos casos, porque el abandono proviene de

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2 10 un accidente extrao la voluntad del agente, y es su pesar como abandona la empresa. Tenemos, pues, en ambos casos una causa casual moral. Precisemos bien la idea de la espontaneidad del abandono, y no hallaremos dificultad para aplicar la doctrina de la exencin de toda pena. La diferencia entre, la causa casual moral y la causa voluntaria se reduce, en ltimo anlisis, este examen: ha desistido el agente porque ha tenido conciencia de no poder consumar con seguridad el delito, por razones verdaderas supuestas? La causa es entonces casual moral^ y la tentativa es imputable. Ha desistido el agente porque, pesar de tener conciencia de poder sin peligro alcanzar su propsito, ha cambiado de designio? No es imputable. La no imputabilidad no debe, pues, deducirse del cambio de designio^ sino de la causa de ese cambio. Si esta causa consiste en el temor de un obstculo de un peligro inminente, no hay arrepentimiento con enmienda (resipiscenza). Si consiste en la piedad en el triunfo de la razn y del sentimiento del deber, hay arrepentimiento y enmienda. Al extenderme en esta refutacin, he querido mostrar la estimacin que profeso al sabio magistrado francs que ha hecho sobre la tentativa los ms profundos estudios, estimacin que en nada podran alterar ciertos disentimientos que la larga correspondencia con que l ha querido honrarme ha llegado hacer desaparecer. 386. Las causas casuales son aquellas que provienen de circunstancias que han suspendido la ejecucin del delito, pesar de la voluntad del agente. 387. Estas causas pueden ser fsicas morales. Las causas que otros han llamado legales no degradan la tentativa, la destruyen en su esencia; ahora bien, hay contradiccin en decir que lo que destruye un ser, atribuye una cualidad este ser. 383. Las causas casuales fnicas son las que, por una accin material, han impedido la consumacin; sea que hayan obrado sobre el sujeto activo principal, por ejem-

plo, si alguno ha detenido el brazo que iba descargar el golpe; sea que hayan obrado sobre el sujeto activo se-

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217 cundario, por ejemplo, si la llave falsa se ha roto "en la cerradura que deba abrir; sea que se hayan verificado en el sujeto pasivo del atentado de la consumacin, presentando un obstculo material que ha resistido la accin culpable. Desde que el impedimento el obstculo han obrado materialmente, se dice que el delito ha quedado imperfecto consecuencia de una q,2\^2. fsica, 39Las causas castiales morales son las que han obrado sobre la voluntad del culpable, y lo han obligado su pesar desistir. , Naturalmente, estas causas tambin deben consistir en un hecho material; pero este hecho ha ejercido una influencia coactiva sobre la accin, que no es material sino puramente mo7^aL Si, por ejemplo, un tercero acude dando gritos amenazantes y el agresor huye, estos gritos son un hecho material, pero su influencia es meramente moral. En efecto, pesar de los gritos, poda muy bien continuar hiriendo, y si ha desistido, si no ha consumado el homicidio, ha sido porque los gritos han excitado en su alma una turbacin que lo ha impulsado soltar la presa, aunque su brazo poda todava herir y aunque conservaba el deseo de hacerlo. 390. La calidad de la tentativa, deducida as de la diversidad de las causas que han impedido la consumacin, influye sobre la imputacin de la tentativa del modo siguiente: se restringe tanto ms la medida que hubiera tenido la imputacin siendo perfecto el delito, cuanto ms ha contribuido la voluntad del agente impedir su realizacin.^ 391La degradacin deducida segn este criterio llega

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2l8hasta' aniquilar la imputacin de la tentativa (i), s el abandono de la accin ha de ser atribuido exclusivamente la voluntad de su autor, con tal que haya sucedido en un momento en que todava no haya sido violado ningn derecho. Es evidente que cuando la causa que ha impedido la consumacin ha sido voluntaria en el sentido arriba ( 385) definido, el dao mediato desaparece completamente, porque los buenos ciudadanos no tienen ciertamente nada que temer de este acto; aun cuando se renovara cien veces, no podra turbar en lo ms njnimo el orden externo, y sera pueril suponer que la audacia de los malos pudiera encontrar en l un estmulo.

(i) En este sentido: L. 19, Dig, ad. leg, Cornel. defalsis: ^^Suffragio justcB pcenitentice absolventut^\ L. i, C. de ctim. siellin, Strikius, De jure sensum; dissert. lo, n? 27 y sig. Carmignani se haba pronunciado en un principio por la no imputabilidad absoluta en el caso de abandono voluntario. Despus, en las ltimas ediciones de sus Elementa, adoptando la opinin de Kemmerik, ha sido de opinin que debe al menos castigarse ligeramente al autor de la tentativa que ha desistido espontneamente. Se han pronunciado por la imputabilidad pesar del arrepentimiento: Clarus (Sententiarum, lib. 5, qucest. 60, n? 21), Bohemer (Meditai, in C. C. C, art. 178, 13), Carpzovius, Grolman, Tittmann, Philipse, Kleinschrod, quien se contenta con una amonestacin judicial, y Wintgens, que se limita al argumento de que aun en la tentativa hay una violacin de la ley, y por consiguiente* un delito punible. Al contrario, han sostenido la no imputabilidad penal: Cremani (lib. I, parte I, $ 4).. De Simoni (Delitti di mero affectOy parte I, cap. 7, 8), Feuerbach, Bexon, Oersted, Schroeter, Hencke, Bauer, que hacen prevalecer la consideracin social. Vase sobre todo Jongsma, Dissert. an delinquendi conatus poena sit afficiendus, si delinquens mulato consilio sponte et ultra nulla ratione extrinsecus accedente coactus, a delicio consummando se abstineat; p. 57 84, passvm, 392. La canitdad de la tentativa ( cantidad fsica )y que es el segundo criterio de su medida, se deduce de la fuerza fsica. Ella crece decrece segn que el mo-

mento en el cual se ha detenido la accin est ms menos prximo al acto de la consumacin.

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29 393Sobre este criterio se funda la distincin entre la tentBtivB, prxima y la tentativa lejana. La tentativa comienza cuando los actos adquieren la univocidad en el sentido del delito. En tanto que son equvocos, no son ms que actos preparatorios, que no constituyen una tentativa socialmente imputable. Cuando adquieren la univocdad (es decir, cuando son inequvocamente dirigidos hacia el delito), toman el carcter de actos de ejecucin, 394. Pero mientras que los actos de ejecucin se desarrollan simplemente sobre el sujeto activo secunda/rio, (si para ello hay lugar) sobre el sujeto pasivo de la tentativa, no son cuando mucho sino tentativas lejanas. 395Cuando la accin comienza ejercerse directamente sobre el hombre sobre la cosa que estn destinados ser el sujeto pasivo de la consum^acin, la tentativa se h^ce prxima. En una palabra, la tentativa es prxima cuando la ejecucin objetiva ha comenzado; todos los actos de pura ejecucin subjetiva forman la tentativa lejana. 396. La tentativa lejana, bien no es imputable, no lo es sino tnuy levemente en comparacin con la tentativa prxima. La proximidad crece medida que los actos se aproximan la consumacin, y crece, no en razn directa del nmero de los actos efectuados, sino en razn inversa del nmero de los actos que faltan por hacer para llegar verificar la consumacin.

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2 20 397He aqu las reglas por medio de las cuales la tentativa se distingue de los delitos perfectos y de los actos socialmente inocentes. SeVrada la imputacin de la tentativa en razn compuesta de su calidad y de su cantidad, como sera mejor decir: de su cantidad moral y de su cantidad fsica, 398. Pero toda esta nomenclatura debe ser entendida en el sentido en que nosotros la empleamos; de otro modo las reglas seran engaosas. Para nosotros, la ejccnciti V/ rt^67//? expresa- una serie de momentos que son distintos de los de la preparacin y de los de la consumacin. Si hago esta observacin es porque el sentido de la palabra Jccticin es variable, no solamente en el lenguage vulgar, sino tambin en el legislativo, i9 Vara en el lenguaje vnlgar, en el cual se confunde muy menudo la "^vxxxi^x^. ejccitcin del mal designio con la ejecncin del cielito. Cuando un hombre que est decidido matar carga su arma, el vulgo dir que comienza cjcctitar. S, comienza ejecutar su designio; pero el delito, como ser jurdico, no comienza sino en el momento en que comienza tuvocarnente la relacin de contradiccin entre los actos y el derecho atacado. Para el jurisconsulto, stos no son actos de ejecucin, sino actos de preparacin. 2? Vara tambin en el lenguaje legislativo. En efecto, algunos cdigos (por ejemplo, el francs) se sirven de la palabra ejecucin para designar la consumaci7i\ y as, dejando impune la tentativa lejana, no ven tentativa socialmente imputable sino cuando los actos de consumacin han comenzado. Es por esto por lo que Rossi,

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y en general todos los que se han inspirado en la definicin del cdigo francs, dicen que el ladrn que rompe la puerta y se introduce en la casa no ha comenzado todava la ejecuct7iy que no la principia sino cuando pone, la mano sobre la cosa que quiere robar. As se dice que el homicida no comienza la ejecucin sino cuando, habindose aproximado la vctima, comienza herirla. Del mismo modo, otros sostienen que aquel que dirige contra su enemigo un fusil cargado y armado, con la intencin de hacer fuego y de matarlo, no es culpable de tentativa si el brazo se encuemra detenido; tambin para castigar este hecho han recurrido la idea de la amenaza, idea evidentemente falsa, pues la esencia de la amenaza consiste en la intencin de aterrar, que es completamente extraa aquel que tiene la intencin de matan Es evidente que esta doctrina reposa enteramente sobre una diversidad de lenguaje, sobre el sentido diferente que se ha dado la palabra ejecMcin, uniendo l simplemente la idea de coiistimacin. Hay, pues, entre ellos y nosotros una diferencia de lenguaje que conduce en ciertos casos una diferencia en la aplicacin de los principios. Para nosotros la preparacin es cosa distinta de la ejecucin, as como la ejecucin, en el sentido estricto de la palabra, es cosa distinta de la consumacin. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecucin es la univocidad; los primeros no son nada, los otros forman la tentativa lejana. Lo que distingue los actos de ejecucin de los actos de consumacin, es la presencia del sujeto pasivo de la consumacin. Los actos que se verifican fuera de la presencia del hombre de la cosa sobre la cual el crimen deba consumarse, forman la tentativa lejana; los que se verifican sobre el sujeto pasivo de la consumacin no son simples actos de ejecucin, sino actos de consumacin^ y constituyen la tentativa prxima que hace perfecto el delito desde que la violacin del de-

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recho atacado queda consumada. Si los actos de consumacin se han verificado suficientemente, pero el acontecimiento no se ha producido causa de un czso fortuito imprevisto, la tentativa ha llenado su evolucin jurdica, y pasado al estado de delito frustado.

II.

DEL DELITO FRUSTRADO. 399El delito, hemos dicho, puede quedar imperfecto, ya cuando los actos necesarios para obtener el resultado culpable no han sido ejecutados todos, ya cuando, pesar de su cumplimiento ntegro, el suceso deseado por el culpable no se ha realizado por algn accidente. En el primer caso hay tentativa, en el segundo la tentativa puede pasar al estado de delito frustrado, 400. Los antiguos criminalistas no conocan cmo especie particular el delito frustrado. Llamaban conatus proetergressus 6 conatus perfectus al hecho en que el a-, gente ha ejecutado la serie de los actos que deban, segn l, producir el resultado querido, sin que sin embargo lo haya obtenido; y hacan de este caso la tentativa ms prxima, 401. Entre los modernos se ha notado que el delito frustrado presenta un peligro y un dao mediato mucho ms considerables que las simples tentativas, y se ha dado de esta especie particular una nocin distinta que ha si-

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do acogida en la ciencia y que ha encontrado lugar en algunos cdigos modernos (i).

( I ) Es una opinin universalmente reconocida la de que Romagnosi ha tenido el mrito de ser el primero en sealar los caracteres del delito frustrado, bien distinto del condtus proetergressus de los antiguos; bastara en efecto para esto, que el agente hubiera ejecutado todos los actos por medio de los cuales pretenda llegar sus fines; el otro, al contrari^, exige adems que se hayan ejecutado todos los actos que segn la naturaleza del hecho eran necesarios para obtener el fin. Sin embargo, encuentro que el cdigo prusiano de 1794, promulgado por Federico Guillermo, ha distinguido, en los artculos 40 y 41, el caso en que el culpable ha ejecutado todos los actos necesarios al delito, sin haberlo no obstante consumado, y el caoo en que ha estado impedido para ejecutarlos. En el primer caso se dism^.iuye en un grado la pena ordinaria; en el segundo se la disminuye en dos grados. Pero como Romagnosi haba publicado su Genesi del diritto pnale (en Pava) en 1791, es muy probable que los jurisconsultos llamados por Federico para componer su cdigo de 1794 hayan tomado esta idea del libro de nuestro antecesor. 402. Se define el delito frustrado: la ejecucin de todos los actos necesarios para la constimacin de un delito, hecha con intencin explcitamente dirigida hacia ese delito; pero no seguida del efecto querido, por razones independientes de la voluntad y de la manera de obrar del culpable. El anlisis que acabamos de hacer de la definicin de la tentiva simplifica el de la definicin del delito y^-^^trado, y es intil repetir lo que hemos dicho respecto de su elemento moral, es decir, de la intencin. 403. La frmula ejecucin de todos los actos necesarios para la consumacin de un delito determina la nocin del delito fi"ustrado. Lo que constituye la esencia material del delito frustrado es el cumplimiento de todos los actos necesarios al delito. En tanto que la accin criminal este in va, el delincuente puede arrepentirse, y arrepen-

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224 tirse tilmente. Pero cuando todos los actos han sido verificados, el. arrepentimiento (suponiendo que estos actos fiieran idneos) habra venido demasiado tarde, si la Providencia no hubiera salvado la vctima por medio de un caso fortuito. 404Esta consideracin conduce imputar ms el delito frustrado. Algunas personas han llegado hasta deducir de ella la igualdad de imputacin con el delito perfecto. Pero esto es un error, porque la justicia exige que as como el caso fortuito que ha vuelto ms grave el suceso, empeora menudo la suerte del culpable, del mismo modo deba favorecerle el caso fortuito que ha impedido el resultado que se propona alcanzar. Por otra parte, la alarma pblica es siempre menor en este caso, porque no ha habido lugar deplorar la muerte de la vctima del delito. El dao inmediato del homicidio no existe y su ausencia total no puede dejar de influir los ojos de la justicia. En fin, el inters social exige que una diferencia (1) en la represin sirva de freno al autor del delito frustrado, para disuadirlo de renovar los actos criminales, lo que con frecuencia podra serle fcil.

( I ) A los defensores de la desigualdad de la pena en materia de delito frustrado como en materia de tentativa, ha venido unirse recientemente Berner (Lehrbuch des deutschen sra/recks, Leipzig, 1866, $ 134; y nota 2, pag. 224.), quien sostiene esta regla, tanto por razones de justicia como por razones de inters social y valindose del argumento extensamente desarrollado entre nosotros por Nicolini: de que en la mayor parte de los casos la falta del resultado daoso puede ser atribuida, ms menos, una indecisin de la voluntad. 405No sin intencin decimos: iodos los actos necesa-

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225 rios para el delito. Hay una diferencia entre la ejecucin de todos los actos necesarios y la ejecucin de todos los actos que el delincuente se hubiera propuesto ejecutar. Algunas veces estas dos frmulas se confunden, pero por puro accidente, en el caso concreto. Pueden tambin no confundirse, y entonces el delito frustrado desaparece si la primera no encuentra aplicacin, aunque pueda aplicarse la segunda. 406. Los actos necesarios para producir un efecto son determinados por las leyes naturales, segn las relaciones de las cosas. El hombre puede descubrir estas relaciones, pero n crearlas ni destruirlas. Y si la vanidad le hace imaginar que producir un efecto por medio de actos los cuales la naturaleza ha rehusado este poder, emprender una accin destituida de todo peligro^ y por consiguiente no puede hacer nacer temor razonable en los ciudadanos. 407. La impropiedad de los actos hace, pues, desaparecer el delito frustrado en cualquier momento en que intervenga. Podr el delito, en los casos en que exista la impropiedad, degenerar en tentativa, si ha habido una serie de actos propios suficiente para constituirla; pero no puede verse ^n esto el delito frustrado, aun cuando el agente haya recorrido toda la serie de los momentos que constituyen la accin proyectada por l, y aun cuando haya ejecutado el ltimo acto que en su clculo errneo deba realizar la consumacin. 408. Supongamos, por ejemplo, que un hombre armado 15

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de un fusil cargado con municin se pone en busca de su enemigo para matarlo, y habindolo encontrado dirige contra l su arma. Hasta este momento tenemos una tentativa. Si se le ha detenido el brazo, ser responsable de tentativa prxima de homicidio. Pero nadie se lo ha detenido y ha disparado; sin embargo, como no conoca el uso de las armas de fuego, ha esperado que su enemigo estuviera ms de doscientos pasos de distancia. De este modo, ha consumado el ltimo acto de su designioy pero no se dir por esto que es culpable de homicidio frustrado, puesto que es cierto que con este plomo y esta distancia es fsicamente imposible matar. 409. Este tiro lanzado al aire es un acto insensato, al que no se puede dar el nombre de las acciones peligrosas de las cuales es responsable su autor: se reduce una intencin malvada; la ausencia de dao y aun de peligro lo despoja de \2i fuerza fsica indispensable todo acto culpable. Todos los actos proyectados han sido cumplidos, pero no lo han sido todos los actos necesarios. Este ltimo acto, que no tena la potencia de matar, no merece el nombre de acto de consumacin: es un acto de consumacin imaginaria; si el agente se lo haba figurado en sus ensueos como un acto de consumacin, en la realidad de las cosas no ha habido nada de eso por la sencilla razn de que no poda consumar el homicidio. La justicia penal no toma en quenta los ensueos ni los deseos, sino los actos externos que han sido causa de un dao y de un peligro verdadero y efectivo. 410. Si la impropiedad se encuentra solamente en el l-

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227 timo acto, el cual ha hecho intiles todos los otros, este acto se considera jurdicamente como si no existiera, porque carece de \2^ fuerza fsica criminal. As, pues, la accin ha sido privada de uno de sus momentos y por lo tanto no ha habido delito frustrado. Si el delito frustrado debe ser un delito completo subjetivamente y slo objetivamente imperfecto, es evidentemente necesario que presente completa la subjetividad ontolgica, aun en el ele-

mento material, y no slo en la subjetividad psicolgica. Cuando el agente ha perseverado hasta el final en su designio malvado, la subjetividad psicolgica es perfecta, pero los actos ( aun uno solo de ellos) que carecen de eficacia dejan incompleta la subjetividad ontolgica, la cual para ser completa debe haber ejecutado todos sus momentos tanto morales como fsicos; y por consiguiente no puede decirse que el delito sea subjetivamente perfecto. 411. Pero queda la tentativa precedente que se compone de una serie de actos que presentan un peligro. La torpeza del culpable, que ha esperado para disparar que la vctima estuviera demasiado lejos para poder ser alcanzada, constituye la causa fsica fortuita que hace que el delito quede imperfecto; pero ella no puede destruir los actos precedentes ni borrar la imputacin en que han hecho incurrir. Si le doy el nombre de causa fsica fortuita casual ( 386), aunque el hecho de haber tirado demasiado tarde sea el resultado de la libre voluntad del agente, es porque su voluntad no se diriga no matar, sino que por el contrario, en aquel mismo momento tenda dar la muerte. Es, pues, un error fortuito de juicio el que ha hecho intervenir la causa fsica del aumento de la distancia impedido este funesto resultado. Se cae en una equivocacin cuando se imagina que el hecho

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228 de haber tirado, por ms irracional, por ms impotente que sea por su naturaleza, excluye la idea de la tentativa. Esta opinin proviene de que se observa que los actos no han sido interrumpidos. Se dice que despus de haber tirado el agente, no tena, otra cosa que hacer, y se afirma, en consecuencia, que su accin no poda ya contener una tentativa. Pero al decir'esto no se ha reflexionado en que el ltimo acto intilmente hecho es como si no htibiera sido hecho: ^^jurdicamente nulo. De este modo la tentativa subsiste para los hechos precedentes, si ellos tienen los caracteres de sta. No es cierto que el agente no haya hecho nada^ le faltaba tirar de modo que pudiera herir la persona, y esto es lo que no ha hecho. Y de que l no haya hecho estOy resulta este doble efecto jurdico: en la suma de los actos ejecutados queda lo que constituye la tentativa, y de la suma de to-

dos estos actos desaparece lo que constituye el homicidio frustrado. 412. Por otra parte, se debe ciertamente vituperar la adicin que ha sido hecha, en algunos cdigos, la definicin del delito frustrado, de la frmula /7r su parte (que ha ejecutado por su parte todos los actos), Ei los casos ordinarios esta adicin no influir en nada; pero hay varias clases de delitos, por ejemplo, el envenenamiento ( 1 718) el envenenamiento no es ms que Mm. forma del homicidio en el derecho penal toscano que con frecuencia son consumados por. personas inocentes que sirven de instrumento al culpable. Cuando los actos de consumacin deben ser ejecutados por estas personas, el culpable que tiene todo preparado no tiene nada que hacer por su parte; por consiguiente, como l lo ha hecho todo por su parte, se vendr, por medio de esta frmula viciosa, encontrar un delito frustrado en actos que

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2 29 estn separados por un largo intervalo del comienzo de los actos de consumacin, y que algunas veces pueden ser considerados aun como puramente preparatorios; lo cual es absurdo, (i)

(i) El mismo absurdo se encuentra en los delitos cuya ejecucin es confiada, en virtud de un acuerdo criminal, diferentes personas. Ticio quiere matar su enemigo, y ha resuelto atacarlo en el lecho durante el sueo. Pero no se puede penetrar de noche en la casa, sino escalando una ventana, y Ticio es demasiado pesado para intentar el escalamiento. Se pone de acuerdo con Cayo que esAin hombre gil: sube ste la ventana, baja abrir la puerta de la calle fin de que Ticio pueda introducirse y consumar el asesinato, y desaparece en seguida. Ticio sube con precaucin la escalera y llega al cuarto de su enemigo, pero lo encuentra despierto y pronto defenderse, y se ve obligado huir. Evidentemente, Ticio no ser culpable ms que de homicidio tentado, porque aun no haba podido dar la pualada su enemigo. Pero Cayo haba cumplido, por su parte, todos los actos que tena que ejecutar en el drama criminal. Si hacemos uso de la qxvs\\\.2 por su parte, tendremos que dedr que Cayo es res-

ponsable de \OVC\Q\dSo frustrado, porque no le ha faltado nada que hacer con respecto los actos que l tena que ^\^qmX.2cc por su parte en el delito. Que Cayo sea responsable de ^^^\x2Xq frustrado , en tanto que Ticio no es responsable ms que de asesinato tentado, es un absurdo que repugna al sentido moral y jurdico. La cosa es tan evidente que causa asombro que el cdigo napolitano de 1 8 19 haya podido hacer consistir el criterio del delito frustrado en la xvcvXt por su parte, y que esta frmula tan errnea y peligrosa tenga todava partidarios. El criterio del delito frustrado debe deducirse de las condiciones ontolgicas del hecho considerado impersonalmente y en s mismo, sin tomar en cuenta para nada que diferentes individuos hayan sido encargados de ejecutar los actos que lo constituyen. 43Una consecuencia lgica irrecusable de estos principios, es la de que para constituir la esencia de hecho del delito fristrado se debe exigir con la ms rigurosa exactitud la idoneidad de los medios y hacer la investigacin de ellos con un criterio mas positivo que para la tentativa. He aqu por qu la im-propiedad ^mx2lVC^x,^ relativa basta para excluir el delito /ilustrado, con tal de que ella se refiera al designio del agente ( 423). sta es una diferencia entre la naturaleza del delito frustrado y la de la tentativa, porque para excluir sta, como ya lo he-

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230 mos visto ( 362), no es suficiente la impropiedad "relativa. Aun cuando los medios empleados no fuesen impotentes absolutamente, es decir subjetivamente, si lo han sido en razn su relacin con el sujeto pasivo con el orden de ejecucin que ha escogido el culpable, es decir objetivamente, esto basta para que la falta de resultado provenga de la voluntad del agente que ha escogido este orden de ejec.ucin, y de su manera de obrar que (vista la impropiedad relativa) deba, pqr la ley inalterable de su naturaleza, presentar la falta de resultado. 414-

No basta, pues, que la idoneidad sea /^n^/;^^;^/^^7^^ble\ es necesaria que el medio escogido y el resultado que se quiere V2.vc2s frustrado estn entre s en la relacin de causa efecto segn el curso ordinario de las cosas. Es posible que un atleta mate un hombre de una bofetada; si (an suponiendo que haya tenido la voluntad deliberada de matar) doy una bofetada mi enemigo y no le hago ms que una simple contusin, tendremos el elemento intencional del delito frustrado, porque la intencin culpable ha durado hasta el ltimo momento de la ejecucin del designio malvado, pero no tendremos el elemento material, y sera, por lo tanto, un error darle ese nombre. Ser3i posible que la bofetada causara la muerte, pero en el curso ordinario de las cosas las bofetadas no matan. Si, pues, mi golpe no ha producido la muerte que yo quera dar, ha sido causa del mismo medio que he escogido. Mi proyecto era una quimera, llevaba en s mismo la causa del mal xito. No ha habido un delito frustrado, porque no es un accidente extraordinario el que ha impedido la muerte, sino la relacin ordinaria de las fuerzas materiales puestas en movimiento por el delincuente. Hay una 7itencin feroz, pero las intenciones no tienen Aalor los ojos de la justicia penal sino en tanto que van

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231 acompaadas de un dao efectivo y de un peligro real. De esto depende tambin el dao mediato, cuya influencia es tan grande sobre la imputabilidad social. ( i )

( I ) En esto consiste la notable diferencia que hay en cuanto los efectos jurdicos de la impropiedad de las acciones, entre la tentativa y el di^X\X.o frustrado. La sola insuficiencia relativa basta para excluir el delito frustrado; pero no basta para excluir la tentativa, es necesaria la impropieiad absoluta. Aun es un error, y muy grave, el querer encontrar el criterio distintivo de la tentativa en el hecho de que los actos de ejecucin hayan silo interrumpidos; si no ha habido interrupcin y el agente ha ejecutado completamente su designio, no hay, dicen, una tentativa, porque la accin no

la sido deliberada. Esto no puede ser exacto. Cuando el agente ha credo ODnsumar un delito por medio de actos que en otras circunstancias lo habran conducido su fin, pero que en las circunstancias particulares del hecho erin insuficientes para esto, podr ejecutarlos todos sin interrupcin y nunca ser responsable sino de tentativa. En efecto, si alguno de sus actos ha sid impedido, el suceso querido lo ha sido, y por causas inherentes esos nismos actos; y por consiguiente, subsiste la tentativa punible, puesto que esto mismos actos, insuficientes es cierto en el caso concreto, tenan por lo minos in abstracto la potencia deseada, y al repetirse con detrimento de otias personas con circunstancias diferentes, sobre otro sujeto pasivo, entraaran un peligro. No es, pues, cierto ^ que estos actos no puedan ser castigados como tentativa, y que sea necesario ver en ellos el delito frustrado: baa excluir ste, basta observar que el agente no ha hecho todo lo que era neasario cuando ha ejecutado una serie de actos insuficientes por su naturaleza para obtener el resultado culpable. Es una idea preconcebida muy falsa la de querer subordinar la aplicacin de la pena de la tentativa la inteirupcin subjetiva. Tanto vale no haber ejecutado un acto como haberlo ejecutado de tal manera que pierda la potencia de alcanzar el fin. 415. Es por esto por lo que, en la definicin del delito frustiado, agregamos: no seguida del efecto querido j por razones independientes de la voluntad y de la manera de obrar del culpable, 416. A primera vista parece superfluo decir: independiente de la voluntad, porque si el suceso no se ha realizado por la voluntad misma del agente, la idea de aumentar

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232 SU responsabilidad en razn de un hecho destinado impedir el delito es de tal manera antijurdica que no me-

rece ni tomarse en cuenta. 417. Pero la indicacin de la voluntad se refiere la indicacin de la manera de obrar del culpable, precisamente por la razn de que esta manera de obrar ha sido querida por l, y de que por lo tanto ha querido la caus^ aunque sin prever la falta de xito, (i)

( I ) La frmula de que, para poder imputar el delito frustrado, s necesario que la falta de xito provenga de causas absolutamente indepadientes de la voluntad del agente, presenta todava otro inters prctico. Puede suceder que el culpable haya ejecutado todos los actos necesarios jara consumar la ofensa deseada, y que la haya llevado hasta el fin con uia maldad de intencin perseverante y con una idoneidad que se haya maitenido hasta el ltimo acto; pero que el hecho sea de tal naturaleza que idmita en tiempo til una reparacin, y que el culpable por s mismo, jracias un saludable arrepentimiento, se haya obligado cumplir esta r<paracin, la cual destruye el efecto daoso de su accin impide el resulado final. Un hombre ha arrojado al mar su enemigo, bien le ha dadc un veneno mortal: todo estaba concluido, y de tal manera que la muerte d ese desgraciado sera necesariamente producida dentro de pocos minutos; pero el culpable se arrepiente, se precipita en socorro de su vctima core darle un contraveneno y la salva. En tal hiptesis, en el rigor de los principios ontolgicos, el delito frustrado estara completo; los hechos poteriores podran conceder una atenuante, pero n borrar la nocin ya prfecta del delito frustrado. Sin embargo, el inters social demanda que se .'acilite el arrepentimiento de los descarriados; y por esto, en la nocin jurtdca del delito frustrado, no se le admite en tal hiptesis, aunque debamos reconocer su existencia ontolgica. He aqu un notable efecto de la men.in de la voluntad del agente en la definicin. 418. Y como la maniera de obrar ha sido voluntaba en el agente, si en esta manera de obrar que ha esogido se encuentra la causa misma que ha trastornado suceso, su accin ha nacido sin ofrecer los caracteres d<l peligro

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233" perseverante hasta el fin, sobre el cual se funda la imputacin y el ttulo especial del delito frustrado, 419Por lo tanto, cuando la causa que ha impedido la violacin de la ley es inherente al designio y al hecho mismo del autor, repugnara los principios de la ciencia hacer ste responsable de todos los momentos de la accin, y por consiguiente aun imputarle aquel de los momentos que ha producido la salvacin de la vctima. Es cierto que la intencin malvada ha sido perseverante pero la accin criminal no ha estado completa en sus relaciones ontolgicas con el resultado que tenda. 420. Esto es evidente cuando el obstculo ha provenido del sujeto activo secundario del delito, es decir de los medios instrumentos empleados por el culpable; y esa regla es verdadera cualesquiera que sean las crticas que se hayan dirigido contra ella, (i)

( I ) Se ha dicho que si se admite la frmula independiente de la maniera de obrar, no habr ninguna hiptesis posible de delito frustrado en ciertas formas de tentativa de homicidio, por ejemplo, en la muerte tentada por medio de un balazo. Siempre se dir que aunque el arma estuviera bien cargada y aunque se haya disparado corta distancia, si la vctima no ha sido alcanzada herida de muerte, lo que la ha salvado es la manera de obrar del culpable, quien no ha dirigido bien su golpe y por consiguiente ha errado el tiro. De este modo se encuentra excluida, agregan, la posibilidad de imputar el homicidio frustrado siempre que se ha tirado contra un hombre, aunque haya habido idoneidad intencin homicida perseverante. Esta objecin ha parecido muy grave muchos autores, y los ha conducido rechazar la frmula; pero ella reposa sobre una equivocacin y sobre una mala inteligencia. Es al acusador quien corresponde presentar las pruebas de lo que asegura: si pretende que el balazo constituye un delito frustrado, por consiguiente debe demostrar tanto la perseverancia de la intencin homicida, como el cumplimiento de todos los actos necesarios para ob-

tener el resultado; ahora bien, en el curso ordinario de las cosas, para dar en el blanco es necesario, como dicen, apuntar; es, pues, l quien co-

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234 rresponde probar, no slo que el culpable ha tirado, sino tambin que ha ejecutado ese otro acto. Si tal prueba no ha sido presentada, la serie de los actos de ejecucin es incompleta y carece de uno de sus ms importantes momentos: el culpable no ha hecho todo lo que era necesario para alcanzar el fin, si no ha llevado el fusil al hombro la pistola la altura del ojo. Ha disparado al azar, la ejecucin subjetiva ha sido incompleta en uno de sus momentos fsicos, y si ha errado el tiro, es por consecuencia de esta omisin: se tendr una tentativa punible llevada hasta el acto ms prximo, pero n un delito frustrado, porque el agente no ha hecho iodo lo que era necesario para el cumplimiento de su designio, y no lo ha hecho todo, porque le ha faltado prudencia y decisin, pues era libre de apuntar si hubiera querido. Al contrario, cuando la acusacin prueba que el homicida ha llevado el fusil al hombro la pistola la altura del ojo, en una palabra, que l ha apuntado, el culpable lo ha hecho todo. Si el tiro no ha producido efecto, pesar de las precauciones que l ha tomado, esto ha provenido de un movimiento nervioso, de una desviacin del proyectil, de un movimiento que ha hecho la vctima, y todos estos accidentes son fortuitos independientes de la voluntad y de la manera de obrar del culpable; as, pues, subsiste la nocin del delito frustrado. He aqu como debe entenderse esta regla, subordinndola al principio fundamental de que el delito frustrado debe ser un delito subjeiivamenie completo. Si se la quiere entender de otro modo y llevarla al absurdo, la culpa es de quien la entiende mal, y la regla no vara por eso. Las mximas ms exactas de la ciencia son susceptibles de ser llevadas al absurdo por una aplicacin errnea, y si hubieran de tomarse en cuenta las deducciones sofsticas que pueden hacerse de ellas, no habra ninguna verdad cientfica: se puede abusar de todo por medio del artificio de un falso razonamiento. 421.

Pero cuando el obstculo ha provenido de las condiciones particulares del sujeto pasivo, las cuales han hecho vanos los medios empleados causa de su relacin con el sujeto pasivo, es necesario distinguir. 422. ,0 bien este impedimento no ha sido conocido del agente (como, por ejemplo, si el obstculo ha provenido de una cota de malla que llevaba la persona): entonces este obstculo forma el c2l%o fortuito que ha impedido el suceso, y habr delito frustrado. La voluntad del agente no ha podido obrar sobre una cosa desconocida; este obstculo que no ha previsto era extrao su manera

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235 de obrar. ste es ciertamente el caso en que el impedimento es enteramente independiente del sujeto activo. 423. O bien el agente conoca este obstculo de antemano, y crea vencerlo con ayuda de ciertos medios, pero los medios que el ha empleado eran, por la ley de su naturaleza, impotentes para ello; entonces tendremos el delito frustrado. Si, por ejemplo, su enemigo estaba defendido por un obstculo, y el culpable ha tirado con la perfecta intencin de matarlo, pensando que la bala atravesaria este obstculo; pero esto era fsicamente imposible. La voluntad del agente se ha dirigido hacia este impedimento, puesto que lo conoca, y sin embargo no ha emplea do los medios eficaces para triunfar de l; ha escogido para esto un medio del todo impotente. La relacin entre el impedimento )rlos medios empleados ha entrado e el designio del culpable, y este designio, tal como ha sido concebido y ejecutado, no contena absolutamente ningn peligro. Una accin de esta naturaleza, aunque se repitiera cien veces, no podra daar nunca; no hay un delito frustrado. El suceso ha sido defectuoso por causa de la manera de obrar del culpable; ha sido defectuoso porque todos los actos necesarios para producirlo no han sido ejecutados. 424-

Resumiendo toda la teora de la tentativa y del delito frustrado en la frmula ms simple, llegamos esta conclusin: la intencin y el peligro son necesarios la tentativa para que se pueda imputar como delito. La autoridad no puede sin tirana amenazar con imputabilidad social en el caso en que falta uno de estos elementos. El magistrado no puede sin abuso del poder, im-

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236 putar civilmente un hecho en el cual falte uno de estos elementos, ni, sin una imperdonable aberracin, suplir la falta de uno de estos elementos con el otro. Los dos elementos deben establecerse separadamente; sera ir en abierta oposicin con los principios del derecho y de la lgica el imaginarse que la gravedad .del peligro que presenta el hecho puede reemplazarse con la intencin del agente, que la maldad de la intencin puede reemplazar al peligro que no existe en el hecho. 425. Por lo dems, en cuanto la medida de la imputacin, el delito frustrado debe representar una media proporcional entre la tentativa muy prxima y el delito perfecto. No podramos aceptar la doctrina que pretende igualar en cuanto la pena el delito frustrado con el consumado, aunque haya sido aceptada por algunos cdigos, adoptada por Romagnosi, sostenida por Chaveau, y defendida recientemente con calor por Bernard (1) y por otros jurisconsultos de mrito.

( I ) Revuc critiqtie de legislatioii, vol. 20, pag. 466, artculo que Bernard dirige los legisladores del nuevo Reino de Italia. Pero la doctrina de la asimilacin ha tenido siempre poco xito en Italia. Gabbriello, cons, 70, n? i; Riminaldo, cons. 327. n? 11; Silvano, cons. 43, num, 20, lib. i; Grammatico, decis. 2, ct dccis. 74; Ciazzi, disc. 26, 7itwi. 97, quien hace de nuestro delito frustrado un caso particular, y ensea que se le debe imponer una pena menor qiiamvis sit devcntum ad actum proxivium vehiti ad exo7ierationcm archibiisii, Passerino, en su tratado De occidente ufiuM pro alio, pag. 222, dice que segn el uso universal de Italia, seguido

en una gran parte de Europa, la tentativa de homicidio, aun la muy prxima y llevada hasta el ltimo momento de la accin, debe ser menos castigada que el delito consumado: eadem legc punitur, sed non eadempcetia. Es una singular tendencia la de algunos autores franceses contemporneos, que no contentos con conser\'ar fielmente para Francia la tradicin severa de la asimilacin de la tentativa al delito consumado, en cuanto la pena, pretendan todava emprender un apostolado de sangre, y convidar los nuevos legisladores italianos renegar la gloria de sus costumbres y afrancesarse aun en este punto. En verdad, esto sera un progreso maravilloso! Pero en Francia se respetan todava y se alegan las tradiciones de

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237 las Capitulares de Carlomagno, en las cuales se lee en el cap. lo, lib. 7.: qui hominem voluerit occidere, et perpetrare non potuerit, homicida est. Para mayor ilustracin sobre esta materia, vanse mis lecciones sobre el grada en la fuerza fsica del delito (Opuscoliy vol. i, opuse, g).

Articulo Segundo. De la complicidad. 426. Varias personas pueden tener parte en un delito. La justicia exige que tocias ellas sean llamadas dar cuenta de la parte que han tenido en la infraccin de la ley, pero al mismo tiempo exige que cada una responda en proporcin la infiuencia que ha ejercido sobre esta infraccin. De aqu se * desprende la importancia dla complicidad. 427. El autor principal del delito es aquel que ha ejecutado el acto de consumacin de la infraccin. Los que han tenido parte en los actos de consumacin son coautores 6 correos, pero todos ellos son delincuentes principales. Las dems personas que han tenido participa-

cin en el designio criminal, en los actos que no soa de consumacin, son delincuentes accesorios cmplices lato sensu. 428. La filosofa, que tiene por objeto seres puramente ideolgicos, puede ver un autor psicolgico en aquel que ha podido concebir una idea y sabido formar con ella un

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23? designio completo. Pero la ciencia penal, que no tiene por objeto ms que los actos externos, y que no toma en consideracin los pensamientos sino es para encontrar la causa de esos actos, ^no puede asimilar el autor de una idea al autor de un hecho. El delito es para ella un ser jurdico que, como resultante de la contradiccin entre un hecho y la ley, no podra tener origen si la ley no fuese materialmente ofendida por un hecho, y slo es autor de este hecho quien lo ha consumado materialmente\\)

(i) Cuando se dice que el autor t\ delito es aquel que lo ejecuta materialmente, se supone, por una deduccin necesaria de los principios fundamentales, que en el autor material existe la culpabilidad, es decir, que l obra como ser moralmente libre, y por consiguiente que es responsable de sus actos. Si el autor material es un loco, un nio, una persona violentada vctima de un error, en una palabra, un irresponsable, no se debe ver en l un agente, sino un instrumento ciego y puramente pasivo de la voluntad perversa de quien lo ha empleado; el ser inteligente desaparece en l, y no queda ms que la materia puesta en movimiento por otro. Nadie podra decir que la piedra que ha matada es el autor de un homicidio; pues sucede lo mismo con el loco con la persona violentada que lo ha consumado bajo la impulsin del culpable, la manera de un instrumento ciego y pasivo. El autor es aquel cuya mano ha lanzado la piedra, cuyos artificios han decidido al nio al loco perpetrar el homicidio. Cuando el hecho material no puede referirse, como su causa moral inmediata, la voluntad libre inteligente de quien lo ha ejecutado, no hay delito en esta persona; ella no es ms que el instrumento de aquel que ha querido el

delito y que se ha servido de ella como de un medio puramente material. Es, pues, este ltimo quien corresponde el nombre de autor del hecho. 429. Aquel que ha concebido la idea y que ha confiado la ejecucin de ella otros, es el autor de la idea, pero n de la ofensa la ley. El derecho penal ver en l una causa del hecho, le dar el nombre de primer motor del delito y lo perseguir rigurosamente, y aun si se quiere, tan rigurosamente como aquel que lo ha ejecutado; pero ser la causa, el motor de un hecho, y ser el autor (i) de l, son dos cosas esencialmente diferentes. Alguien puede haber concebido la idea de un cuadro has-

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239 ta en sus menores detalles, otro puede haber obtenido, por medio del dinero, que un pintor traslade esa concepcin la tela: estas dos personas sern respectivamente causa de la produccin del cuadro, y tendrn ciertamente algn mrito, pero el autor es aquel cuyo pincel lo ha realizado.

(i) La costumbre de dar al instigador el nombre de autor del delito, ha sido recientemente combatida por el sabio Berner en su Lehrbuch des deutschen Strafrechts, lib. 3, % 109, nota 4, quien observa que el delito es un hecho extemo y que es reconocido que para ser autor de hechos de este gnero, se necesita ser la causa externa de ellos; no limita esta regla sino en el :aso de irresponsabilidad del autor material. Cita como corroboracin el Handbuch de Luden, I, p. 455. 430. Al llamar autor del delito al que ha concebido la idea de l, se usa de una ficcin, de una figura retrica; pero una ciencia positiva como la nuestra debe desterrar de su lenguaje las metforas. Los criminalistas de todas las escuelas* estn acordes en distinguir los motores criminis y los authores criminis. (i) Tittmann parece que es el primero que ha reunido los unos y los otros bajo una misma denominacin. Despus, siguiendo su

ejemplo, los alemanes han expresado las dos ideas por medio de una sola palabra: urheber, que nosotros encontramos precisamente traducida en los diccionarios por la doble expresin de autor y de primer motor. Pero, sin embargo, no toda la escuela alemana ha aceptado esta denominacin: Mittermaier {Neues archiv. des CriminalrecktSy vol. 3. p. 125) ha sostenido que debe distinguirse en la ciencia al autor {thter) y al motor {urheber\ y aun al auxiliador y 2\ fautor, de los que pronto hablaremos.

(i) Eisenhart, De criminum sociis, $ 8; Kessenich, De sociis in cri/ Google

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240 mine; Mommaerts, De criminum fautorbus, p. 8-10. Gaertner ha extendido desmesuradamente la significacin de la palabra autor: suponiendo que un hermano ha corrompido, por medio de lecturas obscenas, la imaginacin de su hermano menor, dice que el primero debe ser llamado autor de la violacin cometida por el ltimo, quia efficientem causam corruptelce fraterculi prcebuit; iss.^nium cupp, Berolini, 1^26, p. ^6. He aqu las aberraciones que conduce el buscar las definiciones cientficas, no en la naturaleza de las cosas, sino en concepciones quimricas, en analogas en figuras de retrica! Horacio pudo describrir segn su fantasa el monstruo que l invent, pero lo gje es no puede definirse de otro modo que como es. Sobre la materia de la complicidad pueden consultarse como especialistas: Cocceius, Exercit. curiosee, II, diss. 30 De socio criminis; Moorrees, De sociis delicH, \5irec\iX, 1824; BeQx, De sociis delinquendi, Utrecht, 1852; Luden, De socio delicti generali et especiali, Jenae, 1845; Brotze, De pence ejus qui ex mandato delinquit, Vitebergas, 1796; Casse, De auctoribus delictorum psicologicis, Haunias, 1835. 430 43El delito se compone de dos elementos: el elemento fsico (movimiento del cuerpo, actos externos) sin el cual la infraccin de la ley no es posible; y el elemento moral

(designio criminal, intencin) sin el cual la violacin material del derecho es una desgracia accidental. As, pues, la participacin de varios individuos en un delito puede existir en uno solo de estos elementos en ambos. De all resulta naturalmente la divisin de esta teora segn que se considere: un concurso de accin sin concurso de voluntad un concurso de voluntad, sin concurso de accin un concurso acumulativo de accin y de voluntad. I. CONCURSO DE ACCIN SIN CONCURSO DE VOLUNTAD. 432. Este primer caso se presenta siempre que alguno ayuda cometer un delito, sin saberlo ni quererlo. El cuerpo de esta persona ha concurrido eficazmente la xierzdL fsica del delito, pero su alma no ha tenido parte

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24r en l: ella no ha concurrido la fuerza moral del delito. Falta la intencin de violar la ley, y si bien la accin ha ofendido sta materialmente, no es imputable con relacin este individuo. 433Esto puede suceder de cuatro maneras diferentes; su variedad corresponde las diversas formas que ha revestido la intencin de aquel que su pesar cooperaba al delito. Pero el resultado es siempre el mismo en cuanto la no imputabilidad de la persona. 434I? Ha podido existir una mtencin distinta inocente: se ha credo prestar concurso para una cosa lcita, mientras que en realidad un malvado ha sacado partido de aquel acto para violar la ley. 435. 2? Ha podido existir una mtenci7i distinta crimi nal: (^1) Cayo ha creido ayudar Ticio cometer un

delito de menor importancia, en tanto que en realidad ste, aprovechndose de su ayuda, ha consumado y^a/dulentamente un delito ms grave, que Cayo no haba previsto ni querido. En este delito ulterior Cayo ha tenido parte con su cuerpo, pero no con su alma: Eisenhart. De criminum sociis, 28, y Hoorebecke, De lacofnplicit, p. 328. Una regla que no se debe olvidar jams en la teora de la complicidad es la siguiente: el hecho material puede comunicarse entre varios participantes, la intencin no es jams comunicable de individuo individuo. Esta manera de considerar la intencin distinta criminal no es una innovacin, y la regla <jue yo 16

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242 deduzco no es tampoco nueva. Ella no ha escapado los jurisconsultos romanos, quienes han resuelto el problema por la regla de la no complicidad. Vase la ley 53, Dig. defurtis. El jurisconsulto Paulo supone que una persona, ifijuria causa, ha forzado una puerta, lo que ha permitido otro entrar y robar; y l decide que non tenetur fiirti porque maleficia voluntas et propositum. delincuentis distinguunt. Esto es lo que repite Ulpiano, /. 39, Dig, eod., sobre lo cual se puede ver Surez en su covci^vil2x\oadleg. Aquiliam{^^^xvci2Si, thers. voL 2, /. 115, //? 15). El error que consiste en contentarse con el hecho material para constituir con l slo la complicidad, sin mirar si ha existido en realidad el concurso de la intencin, no es sostenible tericamente, y nadie osa sostenerlo; se cae en l solamente algunas veces en la prctica.

(i) La frmula intencin distinta criminal, que se une estrechamente los principios fundamentales de la imputabilidad, resuelve un problema que ha atrado las observaciones de los criminalistas contemporneos. Una sentencia de los tribunales de Francia, del 4 pluvioso ao XIII, conden muerte, como culpable de asesinato, un joven que haba prestado su amigo un bastn del cual se sirvi ste para matar su rival. La sentencia declaraba expresamente que estaba probado que el amigo no le haba pres-

tado su bastn sino despus de la promesa solemne de que no matara su rival. A pesar del reconocimiento formal de esta circunstancia, este desgraciado fu condenado muerte y decapitado, en ejecucin de la ley francesa, que asimilaba como hoy, en cuanto la pena, el cmplice al autor prncipaL En 1861, Benoit-Champy ha publicado en Pars un excelente libro sobre la complicidad, en el cual relata esta atroz sentencia, y se vale de ella para demostrar que la ley debera distinguir, en cuanto la pena, al cniplice del autor principal. En seguida Thiengou, haciendo un anlisis sucinto de la obra de Benot-Champy, vuelve tratar de este hecho cruel, y se sirve de l para deducir otra consecuencia. Dice que la ley debera dejar los jueces el poder de modificar la pena segn los casos. No quiero discutir ni la conclusin de Benot-Champy (que acepto en principio como perfectamente justa), ni la conclusin de Thiengou. Pero s digo que en el caso del ao XIII no haba necesidad de modificaciones legislativas para impedir la injusta sentencia. Digo que si los jueces hubieran recordado los verdaderos principios de la ciencia, aquel infeliz se hubiera salvado sin correccin de la ley, sin poder arbitrario. En efecto, su voluntad jams haba tendido al homicidio. l haba prestado una arma, pero con la certidumbre de que ella no se convertira en un instrumento de muerte. C-

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243 mo, pues, declararlo cmplice de un asesinato? Si el autor principal ha premeditado el homicidio, el otro que no lo ha querido no ha podido premeditarlo. Los jueces han sustituido, pues, el concurso material al intencional, la cooperacin material la intencional. Se ha declarado cmplice de un acto aquel que ciertamente no lo haba querido. La razn de condenar muerte al acusado se encontraba en el dolo calificado, en la premeditacin. Cualquier cosa que pudiera decirse en cuanto al resultado ms grave derivado de los medios queridos, es indudable que la premeditacin, que es una circunstancia que reside por completo en la intencin, no puede comunicarse. Y aun admitiendo la hiptesis de que el autor haba premeditado el homicidio, es cierto que se condenara un hombre /7r la intencin de otro hombre, intencin que aqul no haba conocido, y en la cual no

haba tenido participacin. De este modo la calificacin, y por consiguiente la penalidad, seran trascendentales injustas: equivaldra aferramos judaicamente la letra de la ley, mientras que debemos siempre, al interpretar sus disposiciones, subordinarlas los preceptos soberanos de la razn y de la justicia formulados en las reglas de la ciencia. El principio que quiere que se destierre la idea de participacin cuando se encuentra una intencin criminal distinta, ha sido sostenido y desarrollado por Schuermans (Prcis de droit penal, p. 28 y 29) contra la doctrina francesa comn. Es un fenmeno demostrado por la historia de cuatro siglos, que los jurisconsultos de los Pases Bajos han sostenido ms frecuentemente las doctrinas ms dulces, mientras que los franceses por lo general han preferido las ms severas. Vase sobre este importante punto: de Molnes, De Vhumanit dans les lois crimijtelles. Por lo dems, en Italia el principio de la no comunicabilidad del dolo en sus diversos grados entre los que tienen parte en un hecho criminal, est universalmente admitido sin dificultad. Vase % 1 135, en nota. 436. 3? Se ha podido obrar con una intencin indirecta negativa, es decir, estar en estado de culpa. Pero en los actos que tienen carcter de culpa, no puede haber complicidad; ella implicara contradiccin. Es una regla absoluta la dada por Ulpiano (/. 50 2, Dig, de furtis): Recte Pedius ait: sicut nemo furtum facit sine dolo malo y ita nec consilium vel pem ferr sine dolo malo posse, 437. 4? Finalmente, ha podido haber una intencin imperfecta, es decir, el cuarto grado del dolo. Aun en este caso no se admite la complicidad en principio, sino ni-

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244 camente en casos particulares en que, pesar del arrebato sbito de las pasiones, la voluntad de concurrir al delito cometido por otro puede dejarse ver u7ivocamente

( 1307). 438.

En una palabra, la teora se resume, segn los elementos constitutivos del delito, en una regla simple y absoluta: el concurso material, por ms eficaz que haya sido, no produce jams participacin en el delito de otro^ si no se ha tenido la intencin formal (i) de ayudarle.

( I ) Este principio fundamental encierra necesariamente la no comufiicabilidad del conocimiento, de individuo individuo. Si de varias personas que hieren una mujer en cinta, uno conoca su estado de embarazo y los otros lo ignoraban, y resulta de aquel acto un aborto, bien que todos . seran cmplices del delito de lesiones, los que no saban el estado de la mujer no deben participar, como el que lo saba, de la agravacin de imputacin que resulta del aborto. Si varios se unen para hacer violencia una mujer casada, ser responsable de adtdterio forzado slo el que conoca su estado, y no los otros que la crean libre.

CONCURSO DE VOLUNTAD SIN CONCURSO DE ACCIN. 439. La regla es completamente contraria cuando una persona ha concurrido por medio de la voluntad al delito que otra ha cometido, pero sin tener parte para nada en la accin material: el hecho de otro le es imputable con tal que su voluntad haya ejercido sobre el alma del agente una influencia eficaz, y su responsabilidad se mide segn el grado ms menos considerable de esta influencia.

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 440. Se dice entonces que esta persona es la causa moral del delito. No es el pefisamicfito lo que se le imputa (el derecho penal, siempre lgico, no persigue los actos internos); adems de la operacin interna, ha intervenido un acto externo que ha violado la ley, y entonces la manifesacifi del pensamiento se hace socialmente imputable, en cuanto ella ha inducido la ejecucin del acto externo violador de la ley. 441Para que el concurso puramente moral prestado al delito de otro sea imputable socialmente es, pues, indispensable qu(? haya producido una impulsin para cometer ese delito. Para esto es necesario que el pensamiento criminal haya sido co?n7micado al agente en una forma cualquiera, de suerte que lo haya inducido obrar. Entonces es natural que se haga responsable del acto aun aquel que 7tada ha hecho, porque la accin del agente material se remonta l como su caicsa. No es que exista un delito x\ ftic^za fsica: sta se halla en la otra persona, y con eso basta; en efecto, la diferencia entre las dos fuerzas consiste precisamente en que la fsica se comiftica entre los que tienen parte en el delito, si existe el concurso moral y segn la naturaleza de este concurso. 442. Segn que sus caracteres varen, la manera de ser de la participacin moralvdin^ tambin; de ah resultan cinco {ovmdis dxv^TSdiS e complicidad. Estas son: l el mandato; 2 la orden; 3'? la violencia;-: /\^ el consejo; ^ la asociacin criminal. Un legislador puede, si quie-

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246 re, reducir estas diferentes clases de participacin moral una sola, contentndose con el trmino instigacin para expresarlas todas. Pero la instigacin es un gnero que comprende varias especies separadas una de otra por los rasgos ms pronunciados, y la ciencia necesita estudiar cada una de estas especies, presentndolas bajo nombres distintos. Cuando existen diferencias esen-

ciales entre dos cosas, la costumbre moderna de reunirlas bajo un solo nombre no hace ms que llevar la confusin al lenguaje, siendo impotente para destruir las diferencias reales, 443- . I? Hay ma7idao ctia^ido tina persona e^tcarga otra de ejecutar ten delito, C7i inters y por cuenta exclusivamente de la primera. 444. 2? La orden es zm mandato de cometer el delito, impuesto C071 abuso de atitoridad, por un superior su inferior. 4453? La violencia (en el sentido en que nosotros tomamos esta palabra, es decir, en tanto que ella es causa de accin y no de reaccin^ es un mardalo de cometer el delito, impuesto co7i la ame^iaza de un mal considerable. 446. Es evidente que la orden y la violencia no son ms que mandatos calificados por el abuso de autoridad por la intimidacin.

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247 447. Estas dos formas de complicidad moral tienen de particular solamente, que se disminuye la imputacin del autor fsico y se aumenta la del que ha sido la causa moral del delito, en proporcin la influencia que puede haber ejercido sobre el alma del agente la autoridad la amenaza. El aumento y la disminucin correspon diente pueden llegar hasta descargar de toda responsabilidad ( 288) al autor fsico, y hacer recaer sobre la causa moral toda la imputacin del hecho. Esto sucede cuando la persona que ejecuta debe ser considerada, no> como un instrumento activo, sino como un instrumento puramente pasivo de la otra; ya sea porque ella no ha

tenido una voluntad lib7^e, como puede acaecer en el caso de violencia, porque no haya tenido una voluntad inteligente, como puede acontecer en el caso ( 316) de orden. 448. Salvo est*^ caso particular, las reglas relativas la orden, la violencia y al mndalo son las mismas. 449. 4? El consejo es: la instigacin que tiene por objeto impulsar otro cometer un delito en inters y por cuenta excltisivantente del ltimo. 450. 5? La asociacin es: una convencin habida entre varias personas con el fin de consumar Mn delito en inters comn respectivo de todos los asociados^

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248 451. "La asociacin, l consejo y el mandato tienen de comn que en s mismos no pueden ser considerados como tentativas del delito que ha constituido el objeto de la convencin, de la instigacin del mandato; ciertaiTiente, ellos no constituyen un comienzo de ejecucin del delito. A no ser que se les quiera perseguir como <:ulpables de delitos sui generis, existentes por s mismos, el mandante, el instigador y el asociado no pueden ser imputados como cmplices, en tanto que el autor fisico no haya ejecutado por su parte al menos una tentativa del delito querido (i). Puede uno ser cmplice de una tentativa, pero no puede concebirse la tentativa de complicidad. Los prticos expresaban esta verdad por medio del aforismo: maiidajis teyettr causa mandati, non ex mandato.

(i) El mandato y la asociacin para fines criminales pueden muy bien ser castigados como delitos jw/,^7/rr/jy pero es un error de los ms

crasos ver en ellos una tentativa del delito al cual se tenda. En efecto, la tentativa tiene por condicin esencial el comienzo de ejecucin del delito querido, y cuando se dice has hagamos, todava nada se ha comenzado hacer. Todos los ejemplos con que se ha intentado sostener la paradoja de la tentativa en el mandato, desnaturalizan la cuestin: ellos suponen que el comienzo de ejecucin material ha tenido ya lugar. La complicidad de tcnialva puede indudablemente existir siempre que el autor principal ha intentado, pero no consumado el delito. Si el asociado que haba prometido su ayuda al autor principal se ha detenido la mitad de la empresa y lo ha dejado solo, no habra razn para decir que existe una tentativa de complicidad. Hay un acto principal de ejecucin al cual se refiere el hecho del asociado, no en razn de una complicidad fsica tentada,, sino de una com^icidad moral consumada. Pero cuando nada se ha hecho por ninguno de los asociados, habr complicidad en cuanto la convencin (delito sui generis); pero es una ilusin pretender que haya complicidad en cuanto al hecho cuando ste no ha existido. Una cosa es decir que el acuerdo precedente une mi persona al hecho que ha sido exclusivamente ejecutado por otros, y otra pretender que el acuerdo suple al hecho que jams ha existido, haciendo sus veces. Kl. mandato, el xQ7isejo y la. asociacin tienen por

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249 principal criterio diferencial la diversidad de reparticin de la utilidad que del delito se reporta. Tal es la nica demarcacin posible que suministra la ciencia para distinguir estas tres variedades. Por lo dems, este es un criterio esencial, puesto que influye en la reparticin de las fuerzas criminales, y es precisamente por esto por lo que debemos distinguir estas formas, si queremos apreciar segn una justa proporcin la imputabilidad respectiva. 453Si el delito se ha llevado efecto nicamente en inters de la causa moral, hay un mandato (i); si slo en inters de la causa fsica, tenemos un consejo; si se ha

cometido en inters comn respectivo, tanto de aquel qu lo ha ejecutado como de aquel que no ha contribuido ms que con el designio criminal, hay asociacin.

( I ) Esta definicin del mandato, que se pretende desterrar de la ciencia al otro lado de los Alpes, es una definicin clsica. Vase Carpzovius, Practica, pars i. quccst. 3/ Strykius, Dissert. De mandato delinqiendi; ^2im,[Principi di giurisprudenza criminale,^ 136; Carmignani, Elementa juris crim., ^ 264, quien la desaprueba, es verdad, en cuanto las consecuencias penales (por la especiosa razn de que la instigacin para cometer un delito contrario la moral supone un inters en aquel que es su autor); pero sin embargo no propone otro criterio, y mantiene la distincin entre el consejo y el majtdato. Se comprende que almas corrompidas no repugne aconsejar el mal sin ninguna ventaja propia, y que el inters del instigador perverso consista por completo en el placer de ver cometer el delito. Pero cuando el que es objeto de la instigacin no tiene un inters propio, no se puede decir nunca que hay un consejo, y de la misma manera cuando el delito debe procurar toda la ventaja al que recibe la instigacin, tampoco puede decirse que hay fnandato. La circunstancia de que el delito sea n beneficioso su autor, conduce decir que l lo ha ejecutado, por su propia cuenta, por cuenta de otro, por cuenta commi; y este criterio de la distincin est en la naturaleza misma de las cosas. Tiene adems, socialmente, importancia; en efecto, segn que el autor del delito reporte n de l alguna utilidad, se ve si debe considerarse enteramente slo en parte como causa primera de l al instigador. Vase las Instituzioni de Giuliani, I, p. 189 (edicin de 1856), y p. 203: el consejo, diferencia del mandato, aprovecha al que lo recita-, no al qtie lo da; Puccioni, Saggio

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terico practico^ p. 105: se cometera un g7 ave error confundiendo el consejo con el mandato. En el mandato^ el que ha sido encargado emprende la ejecucin del delito por cuenta y en inters del mandante; al contrario, en el consejo es nicamente en beneficio del que lo ha recibido que el delito se consuma. En la redaccin del cdigo toscano se ha querido tambin abolir esta nomenclatura; pero hubo que conservar i fondo de ella; se ha hecho distincin entre los movos propios, los comunes y los exclusivos. De suerte que todo el progreso ha consistido, no en corregir el pensamiento el principio, sino en confundir en la sola palabra instigacin ^ la nomenclatura exacta y conveniente de la antigua escuela italiana. Se ha .desdeado repetir los vocablos consejo y mandato, pero se ha dicho en cambio: la persona que ha recibido la instigacin tiene r\o\A\o'=> propios, no tiene motivos /rpios tiene motivos T^ww/z^'J. Aquel que propusiera no decir oro plata, sino metal amarillo, metal blanco, estara en la misma ilusin si creyera que haba modificado la ciencia metalrgica. Por otra parte, la teora de los vcio\\vo'=> propios se remonta los ms antiguos criminalistas: Mandatarius dice^is se omnino fuisse facturum homicidium relevat mandajitem; Galeota, Consilia; in collectis per ZWciuxn, I, cons. no, ;? 41, donde l cita Baldus y Marcilius. Los prcticos han comprendido todo esto y no les ha faltado sino el mtodo. 454. La ley civil persigue aun los que no han tenida parte en el delito de otro stJio inoralmente, porque ella encuentra aun en estas personas una causa de la infraccin que debe reprimir. La potencia de una- causa es tanto ms grande cuanto menos necesita del auxilio de otras causas para producir el resultado. Ahora bien, el motor que impulsa ms ordinariamente al hombre violar la ley es la utilidad que espera obtener del delito. Por consiguiente, la reparticin de la imputacin entre el autor fsico del delito y el que no ha participado ms que moralmente, debe graduarse segn la reparticin de la utilidad, 455En el mandato se supone que el mandatario no tena ningn inters en cometer el delito. Es, pues, el mandante quien ha sido la causa primera de l: sin el mandato, el mandatario no habra cometido ciertamente

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251 un delito en el cual no tena ningn inters, y por consiguiente la imputacin del mandante debe ser mucho ms fuerte que la que se imponga al asociado al instigador. 456. Es sobre esta idea sobre la que las escuelas y los cdigos modernos han fundado la doctrina de la perfecta igualdad en la imputacin del mandante y del mandatario, (i)

(i) Se funda la doctrina de la asimilacin sobre la decisin de Ulpiano (i, 15, Dig. ad leg. Corn. de sic): tiil interest occidai qiiis an causain inortis ptcebeat. Leunclavius (cloga basilkorum. fragin. 355) cita esta mxima: Maitdator cadis pro homicida habetur; por lo dems, no se la encuentra ni en el manuscrito florentino de las Baslicas, ni en el Corpus jiiris de Gebauer, pag. 1048. Renazzi, siguiendo en esto el sentimiento de Farinaccius pars. V, qua^st. 136, n? 6) querra que se castigara aun ms severamente al mandante que al mandatario; id5a que se refiere una opinin de Barthole admitida por algunos doctores antiguos: Ciazzi, disseri, 26, n? 316. La asimilacin ha sido enseada por Carpzovius, Practica^ pars /, quoest. 35, ? 54/ Gebauer, De imputaiione facii alieniy sed. i, $ 7, y sed. 2, $ i; Conciolo, verbo Assassiniujn, resol. 3/ y generalmente por los prcticos. Son opuestos la asimilacin: Beccaria, por un principio de poltica; Carmignani por un principio de justicia; y Crell, Dissert. de poetia instigationis; in ejns colled., fase. 11, pan. 1939 y 1952. Es tambin sostenida por Haus, Cours de droit penal, I, pag. 201. 457. Por lo dems, esta asimilacin supone siempre dos condiciones: \^ que haya yin grado de dolo igual en el mandante y en el mandatario: si vara, la reparticin

de la imputacin debe variar con l; 2^ que en realidad exista la razn del inters, es decir: que se trate de un mandatario verdadero y propiarnente dicho. Si efectivamente el mandatario mismo tena inters particular en el delito, el mandante tomara ms bien el carcter del asociado que no ejecuta nada, y se le asimilara este

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252 asociado. Adems, aun sin este inters, si se llega saber que el primero que ha concebido el delito y buscado el medio de cometerlo, es el mismo mandatario, es necesario que la presuncin ceda la verdad. El mandante no es ya la causa moral primera del delito, se le debe imputar menos que al mandatario; en efecto, si ambos han querido el delito con igual fuerza de voluntad, el mandante lo ha querido solamente y el mandatario lo ha querido y lo ha ejecutado. 458. En la sociedad el inters es co^mhu Los dos asociados son, pues, la causa moral del delito. Pero la causa fsica de este delito la constituye solamente el asociado que lo ha ejecutado. Por consiguiente, en igualdad de causa moral, la ca'usa fsica prevalece y hace que se deba imputar ms el delito al asociado que lo ha ejecutado, y menos al asociado que no lo ha ejecutado. Si todos los asociados han concurrido la ejecucin la consumacin, no hay ya solamente un concurso de voluntad, sino tambin un concirso de accin, y la impytacin de los delincuentes se grada segn la parte que hayan tenido en la accin, como lo veremos ms adelante ( 471). 459' En el consejo se supone que el que lo ha dado no tiene ningn inters en el delito, y que ste reporta ventaja exclusivamente al que ha recibido el consejo y lo ha ejecutado. Sin embargo, se puede admitir que ste habra cometido el delito aun sin el consejo del otro. Por lo tanto, mientras se mantenga en el que lo ha ejecutado la plenitud de la imputacin, al autor del consejo de-

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be imputrsele menos que al mandante que al asociado, y aun puede no tener imputacin alguna. 460. La imputabilidad no imputabilidad del consejo depende del grado de infiuencia (i) que l ha ejercido sobre el delito. De aqu proviene la distincin entre el consejo simple exhortativo, y el consejo eficaz.

(i) Tissot quiere que se distinga entre el consejo y la orden; l ve en el primero una participacin puramente intelectual (participacin en la idea) y en la segunda nna participacin moral (participacin en la determinacin). Esta distincin puede ser exacta ideolgicamente; en efecto, la determinacin (acto de voluntad) es una cosa bien diferente de la idea (acto de pura inteligencia). Pero cuando se supone un consejo eficaz^ se sale del dominio de la pura concepcin de una idea, y se entra necesariamente en el de la determinacin, porque esta concepcin ejerce precisamente sobre la voluntad una presin que la determina. Y cuando se supone el dolo en el autor del consejo, este dolo no puede consistir ms que en la intencin de conducir hacia el delito la detenninacin de otro. Si falta esta intencin, se puede estar en los trminos de la simple imprudencia; falta al delito el concurso de la voluntad. De lo contrario, el qumico que publica un descubrimiento que ha hecho sobre la fabricacin de un veneno, sera responsable del envenenamiento qne otro hubiera cometido, instruido por su libro. 461. La eficacia del consejo se deduce de la certeza adquirida de que una infiuencia ha sido voluntariamente ejercida, por medio del consejo, sobre el alma de una persona inclinada al mal; influencia que la ha determinado ms fcil aun exclusivamente obrar. Esta es una cuestin de hecho sobre la cual la ciencia no puede dar

ms que una frmula general (i). Sin embargo, es cierto que la eficacia debe ser tanto objetiva como subjetiva. No ^s suficiente que una palabra imprudente haya determinado otro cometer el delito, es necesario que haya sido proferida con esta intencin: sin esto no hay

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254 dolo en el consejo. Tampoco basta con que haya habido en el consejo una eficacia subjetiva, es necesario que sea tambin objetiva. Un hombre persigue arma en mano su enemigo: le gritan: mtelo! y lo mata; pero se ^x\x^2. Q^^ no ha odo esta palabra. En esto es en lo tjue consista la ejicacia real del consejo.

( I ) Encuentro indicada en el Lehrbuch des deutscken Strafrechts de Berner, lib. 3, % 107 y sig., una distincin ingeniosa y que merece ser sealada entre el que impulsa al autor principal hacia el delito y entre el que impulsa al auxiliador ayudarlo. Esta distincin debe meditarse y utilizarse, pero concordndola con la regla de que no se admite complicidad de complicidad, y determinando las excepciones que se pueden hacer esta regla. 462. Debe notarse que el consejo es siempre imputable, porque es indudablemente eficaz (suponiendo que hay dolo en el que lo da), cuando ha sido acompaado de instrucciones que en seguida han servido efectivamente para la ejecucin del delito. En este caso el consejo ha ejercido una influencia no solo sobre la determinacin, sino tambin, en cierto modo, sobre la misma accin. 463. Debe notarse tambin que el consejo merece el ms alto grado de imputacin cuando se puede afirmar que s7t l no habra sido cometido el delito. En efecto, si es cierto que la utilidad, que no aprovecha ms que al autor del consejo, ofi^ece en s misma una causa suficiente para la determinacin criminal, esto no es ms que una pursi presuncin de influencia, y debe, como todas las presunciones, ceder la prueba en contrario. Sin em-

bargo, el consejo, cualquiera que sea el efecto, debera siempre, mi parecer, imputarse menos que la ejecucin.

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-255 404-

Hay una forma particular de participacin en el delito de otro sin concurso de accin, que los autores llaman, ya complicidad negativa (Tissot, Droit pyial, I, p. 119); ya conniveficia (Puttmann, opuse, 3; Ras. De vinculo cognationis); ya reticencia (Randwjick, De reticentia). Consiste en guardar silencio sobre un delito que uno sabe debe ser cometido por otro, en no denunciarlo la autoridad, y dejar, por lo tanto, que se consume. La imputacin de este silencio como delito se funda, segn algunos, en la utilidad social; y en los delitos de Estado ciertos legisladores lo han llevado las ms extraas consecuencias (i). Otras personas la justifican por medio del principio de solidaridad defensiva de los ciudadanos (2). Sea lo que fuere de la imputabilidad de este silencio (ya sea respecto los delitos por cometer, en cuanto los cometidos) considerado como hecho sui generis y como delito que tiene una existencia propia, es cierto que nunca se pueden encontrar en l los caracteres de la complicidad. Como no hay concurso de accin, la participacin fundada sobre el puro concurso moral ^YAg^ un acto positivo y eficaz de la voluntad, que manifieste adhesin al delito. Ahora bien, esta adhesin, en el caso propuesto, no tiene ms fundamento que undi presuncin: la presuncin de que quien ha conocido el designio criminal de otro, y descuida declararlo, quiere la consumacin del delito. Por lo tanto, esta pretendida complicidad asimila un estado positivo uno negativo de la voluntad; , fundndose sobre Xdi presuncin de un deseo, convierte este deseo presunto en una voluntad deliberada; y de suposicin en suposicin se llega hasta atribuir una voluntad culpable lo que puede ser efecto del pudor, del temor de un peligro personal, de la conmiseracin.

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256 (i) Teschmaker, De jnre silentii; Gebauerj Dt imputatione' fctil alieni; este autor dice que uno es culpable de robo, si presencindolo no grita al ladrn; Strykius, De imputaiione facti alieni, cap. I, n? 70, y cap. 5, nos. 86^/90; y Disp. de credentice revelatione, cap. 5/ Gundlingius, De silentio in crimine majestatis; VwXXvcsxn, Adversarior, II, cap. 31, pag. 204. Esta doctrina viene en linea recta del derecho penal del imperio romana, y la energa con que Beccaria, Montesquieu y Filangieri la han combatido, no ha impedido que algunos cdigos modernos impongan penas muy severas contra la falta de revelacin: cdigo francs, artculo 104; cdigo austraco, artculos 54 y 55; cdigo napolitano, artculo 144; cdigo del Tesino, artculo i 08. Se ha dicho recientemente: la impopularidad de las penas con las cuales se amenaza al que no quiere servir de espa, proviene nicamente de que se ha restringido esta disposicin para los delitos polticos; generalizadla y ser popular. En cuanto m, no creo en esta prediccin. (2) Cdigo portugus, artculo 8; Informe de la comisin, cap. 7, en el cual se aplica la falta de revelacin la imputacin de la adherencia. La idea de la solidaridad defensiva de los miembros de la sociedad, en virtud de la cual se hace un deber cvico de la prevencin de los crmenes, y un delito de la violacin de este deber, no es una concepcin de los modernos:. Zezas, Legislation russe, pag. 40. Los modernos la han vuelto poner en boga. Ha sido sostenida por Hencke, Oersted, Kaenigswarter. Voy. Haubold, Exercitat, II, pag. 548 y sig., y otros. Winckler, (De crimine omissioniSj $ 36J seala un gran nmero de estatutos que han castigado como un delito especial el hecho de no haber impedido de no haber revelado el delito proyectado cometido. Sea lo que fuere de esta grave discusin, cuyo lugar no es ste, bastar por el momento afirmar que el hecho de no haber revelado de 7to haber impedido no pueden jams constituir una complicidad verdadera, porque no hay ni concurso de accin ni concurso de voluntad.

-o O-

CONCURSO DE VOLUNTAD Y CONCURSO DE ACCIN. 465. Concurre al delito por medio de la voluntad y de la accin, el que no solamente quiere la violacin del derecho amenazado por el delito, sino que tambin interviene personalmente en alguno de los actos que constituyen la fuerza fsica subjetiva , en otras palabras, el elemento material del delito.

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257 Para calcular bien el grado de imputacin que merece esta forma de participacin, es necesario distinguir en el elemento material de la accin criminal tres momentos diversos: X^i preparacin, la ejecucin y la consumacin. La confusin del primero de estos momentos con el segundo, y del segundo con el tercero, ha producido equivocaciones. Ya en la materia de la tentativa ( 393 y 398), hemos hecho notar que la preparacin se distingue de la ejecucin por la univocidad, y la ejecucin de la consumacin por \2. presencia continuada (y no solamente accidental) del sujeto pasivo de la consumacin. Son preparatorios los actos que se refieren unvocamente al delito; as, por ejemplo, el hecho de proverse de un cincel. La ejecucin comienza cuando los actos adquieren la univocidad criminal, por ejemplo, cuando el ladrn ha puesto el cincel en la puerta para forzarla. Y si bien hay la certeza de. que el acto tenda un delito, como no se tiene la seguridad de si es un delito ms grave un delito ms leve, se har prevalecer la probabilidad de que es al delito ms leve al que se refera la tentativa. Pero no hemos llegado la consumacin, porque el sujeto pasivo del robo no debe ser esa puerta. Llegaramos la consumacin tan luego como el ladrn ejerciera su accin sobre la cosa que quiere robar. Si en la tentativa la definicin de los actos preparatorios conduce eximirlos de toda imputacin, en razn la incertidumbre de la tendencia criminal de ellos, es evidente qus en materia de complicidad el suceso de la consumacin efectiva revela con certeza la di-

reccin de los actos, aun puramente preparatorios; de suerte que el resultado de esta definicin no puede jams, en la complicidad, ser idntico al que ella produce en la tentativa. Esta observacin nos parece decisiva en favor de la frmula de que la calidad del acto preparatorio no puede deducirse de otro criterio que de la univocidad. Si el acto preparatorio fuera no imputable 17

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-258nic3.mente porgue es preparatorio, no sera imputable al cmplice que se hubiera limitado actos de esta especie. 466. En materia de concurso material en el delito de otro, la distincin de estos tres momentos hace nacer diversas clases de participacin. De la participacin en los actos de consumacin resulta la corresponsabilidad (correit); de la participacin en los actos precedentes (de ejecucin de preparacin (i) ) resulta el auxilio, sea prximo, sea lejano. De la participacin en los actos posteriores la consumacin resulta la adherencia, y la proteccin del culpable contra la justicia (favoreggiamento).

( I ) Mittermair, en sus observaciones sobre ei cdigo de Bremen, ha parecido dudar de la imputabilidad del auxilio cuando no consiste ms que en la participacin en los actos preparatorios; objeta su analoga con la tentativa. Pero esta duda y esta analoga carecen de fundamento: en efecto, en el caso de la tentativa se supone que faltan los actos de ejecucin, que revelaran el fin de los actos preparatorios; en tanto que en el caso de la complicidad se supone que esos actos de ejecucin han sido hechos, pero por otros. 467. Cuando la participacin ha sido concomitante con los actos de consumacin, aquel quien es imputable es un correo, aunque no haya tenido parte en estos actos

ms que por medio de Xz. palabra por la simple presencia sin hacer nada. ]^2l palabra instigadora que produce solamente el concurso moral, si es anterior la consumacin del delito, toma el carcter de concurso material cuando es concomitante al momento de la consumacin, y se confunde con l en razn la unidad de tiempo.

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259 468. La simple palabra puede todava constituir un elemento y9>/V? de participacin en el delito de otro, aunque preceda la consumacin, cuando ha infinido no solamente sobre la voluntad del agejUe sino directamente sobre el hecho, en tanto que forma parte de la accin, Esto se ve, por ejemplo, en el que de acuerdo con el asesino, ha comprometido la vctima por medio de palabras engaosas ir donde el asesino la esperaba. Aqu la palabra no ha tenido solamente una influencia moral, sino una infiuencia fsica sobre el hecho criminal, y est comprendida en el concurso, no de simple voluntad, sino de voluntad y accin; sin embargo, en semejante hiptesis, no constituir la corresponsabilidad, sino el auxilio. 469. La ^0X2. presencia, aunque no sea ms que un acto negativo, toma el carcter de corresponsabilidad, cuando rene las dos condiciones de haber sido eficiente y de haber tenido por objeto facilitar la ejecucin. En este caso, \2, presencia inactiva es un momento material que se une \2i fuerza fsica del delito. 470. El correo es imputable de la misma manera que el autor fsico del delito. Es un accidente el que la mano de uno en vez de la mano de otro haya ejecutado el acto final por el cual se ha violado la ley. Se considera este acto como ejecutado por cada uno de los criminales que sabiendas han asistido l en persona. Esta asistencia, aunque inactiva, vuelve ms osada la consumacin del delito impide defenderse la vctima; ^eto

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26o basta para que se le aplique la relacin de causa efecto, relativamente al delito al cual tenda actualmente la voluntad de todas las personas presentes. 471. Hablando con propiedad, el corifeo se distingue del coatitor. Es coautor, stricto sensu, aquel que participa activamente en el ltimo acto de consumacin del delito. Conocido es el ejemplo romano de los dos ladrones que llevaban cada uno sobre la espalda el extremo de una viga robada: la misma idea se puede aplicar muchas otras especies. Correo es una palabra que expresa la correspo7isabilidad {corresponsabilit). Coautor designa el concurso activo en el acto que verdaderamente ha consumado la violacin de la ley. Ambos son, segn la opinin comn, imputables igualmente. Pero la distincin entre el correo y el coautor puede presentar inters en la cuestin relativa la comunicabilidad de las circunstancias agravantes. 472. Cuando la participacin dolosa en la accin ha sido slo anterior los actos de consumacin, aquel quien es imputable se llama auxiliador. La fuerza fsica del delito ha recibido de l una impulsin menor que de los que han tenido parte en la consumacin. Es el acto de stos el que ha violado la ley, sin lo cual el hecho del auxiliador poda quedar inocente. Adems, la voluntad criminal ha perseverado en ellos hasta el cumplimiento del delito, en tanto que no se sabe si el auxiliador habra perseverado igualmente (i).

(i) Esta es la razn fundamental que demuestra la injustiria absoluta del sistema de la asimilacin de los cmplices con los autores. En los

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201 primeros hay menos fuerza fsica desde el punto de vista del efecto que producen, y menos fuerza moral desde el punto de vista de la perseverancia. Beccaria, extravindose en la investigacin de argumentos empricos, ha dicho que sera bueno castigar menos los cmplices porque sera ms difcil -encontrar autores. Pero se ha vuelto el argumento contra l dicindole que si se castiga menos los cmplices, se encontrarn stos con ms facilidad. La rplica destruye el argumento. Por lo dems, tanto la rplica como el argumento son viciosos, porque conducen sin razn al terreno de la utilidad una cuestin que debe decidirse nicamente por los principios de la justicia. El cdigo francs de 1810, especie de anacronismo, ha adoptado el principio de la asiniilacin, y la escuela francesa se ha adherido l obstinadamente. Voisin ha consagrado una sabia disertacin (De la complicii) sostener, por medio del argumento histrico, el principio de la asimilacin. Segn l desde los Griegos y los Romanos hasta nosotros, casi todos los monumentos legislativos muestran la preponderancia de este principio. En cuanto m, no reconozco ningn valor la argumentacin histrica en una cuestin que debe ser resuelta por los principios del derecho. Adems, el trabajo de Voisin revela en cada pgina la parcialidad. En primer lugar, ha escogido los textos que existen en favor de su tesis (y sin embargo ha tenido que citar algunos que la combaten). En segundo lugar, ha desnaturalizado algunas veces el sentido de las leyes que cita. En tercer lugar, presenta disposiciones especiales como si tuvieran un alcance general. Este es un error capital en el cual se ha cado en materia de derecho romano, como lo han demostrado sin rplica Geib y Nicolini. Nosotros tambin tenemos hoy en da leyes especiales contra el pillaje, las cuales asimilan los cmplices * los autores y la tentativa la consumacin. ^Podran nuestros sucesores deducir de estas leyes que los tres cdigos criminales que rigen en la actualidad en Italia (el cdigo sardo de 1859, el cdigo sardo modificado por las provincias napolitanas y por Sicilia y el cdigo toscano de 1853) obedecen al principio de la asimilacin? Ortoln hace derivar la palabra cmplice del \trho piectere (castigar): cornplectere^ complexus, compkx, cmplice. La etimologa puede ser muy exac-

ta, pero la consecuencia que nace de ella naturalmente, es que compleclere debe significar castigar con (insieme) y no castigar igualmente. Y en efecto, Ortoln es del corto nmero de los criminalistas franceses que reconocen la justicia de una reparticin de imputacin desigual, segn la diferente influencia en la participacin. 473. La justicia exige, pues, que se aplique al auxiliador una imputacin menor que la que se aplica al autor principal, (i)

(i) Aunque la ordenanza de Blois, en el artcnlo 194, sent la regla de la asimilacin en la pena, no se ha dejado de encontrar este principio demasiado severo, aun entre los antiguos jurisconsultos franceses: Henry,

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202 CEuvres, liv. 4, cap. 123. Pero ios modernos han pretendido justificarla empleando un juego de palabras: **Qu tiene de injusto, exclaman, que la ley asocie en la pena los que estn asociados en el delito?" Tales son los argumentos que con frecuencia deciden de la vida de los hombres!

474.

Esta imputacin se grada tomando por criterio la influencia ms menos grande que el auxilio ha ejercido sobre la consumacin. De aqu la distincin entre el dMy^'Xio prximo y el auxilio lejano (i), distincin anloga la de la tentativa. Generalmente, la participacin en los actos de ejecucin constituir el auxilio/rar/mo, y la participacin en los diCtos preparatorios, el auxilio lejano. Digo genera lme7tte y porque algunas veces el auxilio, aun en los actos preparatorios, puede dejar un resultado material que figurar ms tarde entre los momentos de la consumacin; es decir que, unido estos

momentos, el acto del cmplice puede presentar tal influencia, que deba considerrsele como un ciuxio prximo: as, por ejemplo, la confeccin del veneno es un acto preparatorio, pero el que sabiendas ha preparado el veneno para el envenenador, me parece un auxiliador prximo, porque el resultado de su accin ha figurado de una manera eficaz entre los momentos de la consumacin. Esta relacin ntima del resultado material del acto preparatorio con la consumacin, une ella jurdicamente la persona que dolosamente lo ha ejecutado con este fin, aunque el acto (la preparacin dolosa del veneno) sea de la naturaleza de los actos preparatorios y est separado por una larga serie de momentos intermedios, tal vez por un intervalo de varios meses, de la consumacin del envenenamiento.

(i) ^ohYQxSy De aucvribtis e sociis delictorum, pag. 117. /Google

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475-

Esta comparacin importantsima de la diferente gravedad social de los actos preparatorios en la tentativa y en la complicidad es, lo repito, una prueba ulterior de la exactitud de la frmula que he adoptado, cuando he afirmado que el verdadero criterio de los actos preparatorios en la tentativa inocente, no e^ la simple posibilidad del arrepentimiento (que es comn toda tentativa) sino la falta de univocidad. Esta es siempre una cuestin de conocimiento. En la tentativa, la imposibili* dad de los terceros de conocer la verdadera direccin de estos actos, cuando no han sido seguidos de actos ulteriores, los vuelve inocentes. En la complicidad, el conocimiento que tena el cmplice de su destino aade al concurso fsico el concurso moral. Y si los actos preparatorios han sido seguidos de actos ulteriores, el que ha tenido parte en los primeros es indudablemente imputable, y lo es algunas veces en ms alto grado que loque puede serlo el auxilio. Este grado ms alto de la imputacin del auxilio, que puede llegar algunas veces, por excepcin la regla general, hasta la asimilacin en la pena, es el que se encuentra en el cmplice necesario,

Se llama cmplice necesario al que ha concurrido la accin con un acto sin el cual el delito no habra podido consumarse. Esta frmula, en prctica, encontrar difcilmente aplicacin, pero es la nica exacta. Es necesario, sin embargo, guardarse de -entenderla en el sentido concreto; en efecto, cuando un hecho ha tenido lugar, todas las circunstancias que han concurrido en la especie pueden tomar el carcter de circunstancia indispensable esta forma dada del hecho; pero no basta para decir que ellas sean necesarias la forma genrica del delito (1).

( I ) Cuando Ticio ha matado su enemigo con un pual que le ha/ Google

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264 ba sido dolosamente proporcionado por Cayo, se podra pretender que Cayo es un cmplice necesario, porque este hecho pari'cu/ar, saber, el homicidio con esfe pual, habra sido imposible si Cayo no hubiera suministrado el pual. Segn este razonamiento sofstico, cualquier persona que hubiera proporcionado el instrumento que sirviera para cometer el homicidio, scrA cmplice necesario. Pero esto es un error. Berner ha desarrollado C3ti::lcacon su acostumbrada exactitud (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, tit. III, De la complicit, % 107J; l hace notar que la necesidad deb^ ser considerada no desde el punto de vista concreto y accidental, sino <lesde el punto de vist^ abstracto, lo cual expresa con la frmula de que ella ..'-h^ derivar de la naturaleza del delito. As en la bigamia, el incesto, el adulterio, el duelo, la corrupcin y la subordinacin, el delito no puede consumarse sin el concurso de dos participantes; y aqu la complicidad es verdaderamente necesaria, Pero no se puede decir otro tanto en los dems casos. El pillaje, la conspiracin y otros crmenes semejantes, exigen sin duda cierto nmero de personas, pero no se puede decir que cada uno de los individuos que hayan tenido parte en un robo en un complot, hayan sido necesarios al delito, de tal manera que sin ellos no habra podido consumarse. En semejante caso, el concurso es (segn el lenguaje de Berner)

'^MXdccaexi'Q. facultativo. Cuando en la Parte General del Curso exponemos la teora de la complicidad, no nos referimos ms que al concurso facultativo. El concurso necesario ser examinado propsito de ciertos delitos especiales. A pesar de estas dificultades, se ha juzgado con razn que la cuestin de saber si la complicidad es necesaria, es una cuestin de hecho y no una cuestin de derecho: Corte de Casacin* de Palermo, 2 de mayo de 1865. 476. Cuando la participacin material en el delito de otro ha sido posterior al acto de consumacin, es necesario distinguir: bien este concurso haba sido provietido al ejecutor del eWto anteriormente la consumacin de este delito, bien no haba sido prometido. Aun cuando estuviera convenido anteriormente, el acto fsico de participacin, bien que materialmente posterior la ejecucin, constituye un auxilio y sigue las reglas concernientes ste (i). Se carecera de razn, en semejante caso, si se objetara que un acto posterior no puede ser causa del acto anterior; en efecto, aunque l. no haya tenido existencia material sino despus del delito, el auxilio ha tenido al menos, por la convencin, una, existencia intelectual anterior; ste ha influido ha podido influir sobre la determinacin criminal del autor fsico,

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205 quien ha podido resolverse, por ejemplo, matar, porque estaba seguro de que el otro le ayudara enterrar el cadver de la vctima. Es, pues, con razn que en estos participantes, los cuales se ha llamado algunas v^z^^ fautores ex compacto, ^ para distinguirlos de los /aurores accidentaliter, se reconocan los caracteres de la verdadera complicidad. La eficacia /"mV^^ de.su accin ha sido posterior, y la eficacia moral anterior.

( I ) Que la promesa de una proteccin cojitra la justicia^ posterior al delito, cuando ha tenido lugar a?iteriormente constituye una verdadera

complicidad, es lo que ha expresado Barthole por medio de la excelente xm\x\di guia spes data ad evadendum est auxilium ad cominitfendun. Por lo dems, la idea de que la proteccin posterior no constituye por regla general la complicidad, estaba ya admitida por los antiguos doctores: Barthole, 7i leg. 3, Si quisque, Dig. ad, S. C. Sil.; ngelus, De vialeficiis, in 'verbo et Andream, nu7n. 5; Placa, //A /, Delictorwn, cap. |i6, n? 15; Richter, De ho^nicidio, pag. 802. 477Si la participacin no ha existido ni 7itelectttal ni materialmente antes del delito, y tanto la idea como la accin del tercero han sido posteriores, entonces se debe distinguir de nuevo: bien el acto concebido y ejecutado posteriormente no te^ia por objeto ms que sustraer al delincuente d las persecuciones de la Jtisticia, bien estaba destinado llevar el delito a consecuencias ulteriores, 478. En el primer caso no puede existir la complicidad. Se encuentra en l un nuevo ttulo de delito que tiene una existencia propia: es \2, proteccin del culpable, delito sui generis (i) cuyo objeto es la justicia pblica. El derecho que el autor de este hecho crea violar, y que ha violado en efecto, no era, por ejemplo, el der>5cho que el

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266 sujeto pasivo del delito tena la vida la integridad de su cuerpo. Este derecho ha sido violado desde luego por el autor del delito. El derecho que ^fautor ha querido violar, y que ha violado, es un derecho iniversal: el derecho que tienen todos los ciudadanos que la justicia pblica sea respetada efectivamente, y no sea e ludida ni conculcada.

(i) Berner, (Lehrbiich des dcutschen Strafrechts, tit. III, ^ 107) sigue tambin la doctrina comn contempornea que en la proteccin del

culpable reconoce una forma criminal distinta del delito principal; pero observa que esto no es cierta sino en cuanto la nocin. Para la determinacin de la pena, hace notar que no podemos dispensarnos de tener en cuenta la calidad particular del delito principal al cual se aplica la proteccin del culpable, y agrega que este mtodo, propuesto por Bauer en su tratado, vol. I, pag. 464, ha sido adoptado por los cdigos de Sajonia (183S, art. 38, y 1853, art. 61); de Wurttemberg, art. 90: de Darmstadt, art. 89; de Badn, % 143; de Hannover, art. 75; de Turingia, arts. 36 y 37; de Prusia, art. 38; y de Austria, art. 6. 579Pero si el acto, aunque sea enteramente posterior, se ha referido un delito no instantneo, pero del gnero de los que se llaman sucesivos porque admiten una continuacin en la ofensa del derecho principalmente atacado, si ha tenido por objeto facilitar este delito e su contintiacin, y si en efecto ha sido continuado, pienso que se debe ver todava una verdadera complicidad aun en este acto posteriormente concebido y ejecutado (i).

(1) Admitiendo esta doctrina, la distincin entre los delitos instantneos y los delitos sucesivos, se hace considerable; de otro modo, ofrece poco inters. 480. En este segundo caso, el acto es posterior la vioIcuin de la l^ y del derecho, pero no es posterior la

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267 conclusin de la accin. La ley y el derecho son siempre susceptibles de violacin en el sujeto pasivo del primer delito, y si el acto posterior la primera violacin representa por s mismo una segunda violacin de la misma ley y del mismo derecho, el hecho debe definirse y medirse segn la ofensa inferida este derecho, y no

segn la ofensa la justicia, la cual no exista ms que en la intencin del agente (i).

i) Vase mi discurso Sulla ricettazione dolosa di cosa furtive (Optiscoli^ vol. III, opuse. \2>)s y ^1 cdigo del Brasil, art. 126, % i. Pacheco (Estiidios de dereeko penal, leccin 13 j ha indicado como criterio de la nocin de Xdi proteccin del culpable la irreparabilidad del delito consumado. Pero no ha deducido las consecuencias de esta observacin, y la distincin entre el delito irreparable y el delito reparable no es una gua segura para distinguir los fautores de los continuadores del delito. Y\ solo criterio exacto es el de la continuabilidad el de la no continuabilidad de la violacin del derecho, porque esto es lo que da al delito el carcter sucesivo, y los 2iZ\.os posteriores la identidad de objeto con los actos anteriores de consumacin. Encuentro ya en Mommaerts (De criininum fautoribus, pag. 22, Lovanii, 1827) la idea de esta distincin: l la admite, pero sin desarrollarla: Natn qui rein furtivam celat atqiie recipit non solum aliquatenus id efjicere potest ut crimen impunitum maneat, sed etiam receptatores rerum furtivarum impediunt quominus res ablatcB domino restituantur. Ideo que damnum ejus atque delictum furis quasi continuant. Eo magis ii puniendi videntur si in lucro participe7it, quod plenwt quejieri solet. 481. Las antiguas escuelas han comprendido indistintamente en la complicidad todos los hechos posteriores al delito, aun los que no podan tener otro fin que el de procurar la impunidad al culpable. Esto era un error. El que entierra la vctima de un homicidio sin . haber prometido este servicio antes de la muerte, no puede ser considerado como cmplice de homicidio. Ha sido extrao, tanto material como moralmente, la primera violacin. El derecho de la vctima la vida no poda ya ser violado y no lo ha violado ciertamente dando sepultura al cuerpo. Encontrar el objeto de este delito en el

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268 derecho la vida de la vctima, sera dar por objeto un delito un derecho que ya no existe, que no era ya susceptible de violacin y que en efecto 7io ha sido violado por el acto posterior. 482. Las escuelas modernas han corregido este error distinguiendo el fautor del auxiliador, Pero creo que se ha ido demasiado lejos en la correccin: sin distinguir entre los delitos instaitdneos (empleo la frmula de Ortoln) y los delitos que continan la violacin del derecho (Jousse los llamaba ya delitos sucesivos), 'sin distinguir entre uno y otro fin, se han hecho entrar en la clase de los delitos para la proteccin del culpable contra la justicia todos los actos que podan verificarse despus del delito sin convencin anterior. El que sabiendas, en vista de una ganancia, hace fundir el dinero que me ha sido robado, con el objeto de que el ladrn pueda llegar al final de su delito (es decir, al enriquecimiento), no ayuda al ladrn engaar la justicia, sino consumar la violacin de mi propiedad. l viola mi derecho de propiedad^ el cual, pesar del robo, permanece siempre ntegro y persistente, y es de esta violacin de donde se debe deducir la medida de su imputacin. Tal es al menos mi opinin, la cual est de acuerdo con la de los criminalistas italianos y con la de los criminalistas franceses ms recientes. 483. En una palabra, la dad consiste en lo quiere aplicar esa del derecho que da te acto interviene esencia material de la complicisiguiente: en que el acto al cual se nocin haya sido causa de la violacin nombre la accin principal. Si escuando el derecho no era ya suscepti-

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269 ble de violaci7i, es contradictorio ver en l un acto de complicidad y no se puede perseguir ms que como delito aislado segn saxs fines y sus efectos, Pero si el derecho era siempre susceptible de violacin^ si el acto ha

sobrevenido despus de la primera violacin^ lo ha ofendido de nuevo realmente, y si ely del agente era precisamente el de atacar este derecho (como se ve con evidencia en el receptador del objeto furtivo que interviene en este asunto por deducir una ganancia), ese acto, que no puede ser considerado como causa de la primera violacin ya consumada, puede ser considerado como causa (y lo es realmente) de una violacin ulterior del derecho de propiedad. Esta es una continuacin de la primera ofensa (como lo ha hecho notar ingeniosamente Trebutien), y es un acto de complicidad. 484. Me parece, por lo tanto, que se pueden dividir en cinco categoras los que tienen parte en el delito de otro: I? los motores, que pueden ser exclusivos concomitantes; 2? los autores, los cuales se asimilan los coautores correos; 2r ^^s auxiliadores, los cuales pueden ser prximos lejanos, necesarios accidentales; 4? los continuadores; 5? los fautores. La receptaciny como ttulo especial, constituido por la costumbre de ocultar las cosas las personas, no se refiere en manera alguna al delito principal. Tan cierto es esto que, segn algunos jurisconsultos, para que haya tenido lugar este ttulo de delito no es siempre necesario que el delito haya sido consumado.

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270 anomalas de la imputacin en la complicidad. 485. Los principios fundamentales del derecho de castigar son absolutos (i); y precisamente porque son absolutos, las reglas de aplicacin varan con los hechos; en efecto, la regla de aplicacin debe siempre obedecer al principio, y no el principio ceder esta regla.

(i) La creencia en esta verdad constituye la diferencia entre la doctrina penal cientfica y la sedicente doctrina penal emprica. Los que siguen esta falsa doctrina degradan el derecho penal hasta el punto de llamarlo una

teraputica, y hacen de l un arte experimental que nada tiene de comn ni con la filosofa jurdica ni con la lgica. 386. Es un principio absoluto el de que la medida de la imputacin est en razn compuesta de la fuerza moral y de la fuerza fsica del delito. Entre otras deducciones de este principio, hemos considerado las reglas segn las cuales la imputacin del mandante, del asociado, del consejero, del correo del auxiliador, se grada proporcionalmente la del autor principal, segn el ms el menos que la complicidad presente en sus fuerzas fsica y moral respectivas. Pero estas reglas de proporcin suponen el estado ordinario y normal del concurso respectivo de las voluntades y de las acciones. 487. Ahora bien, este estado normal puede desaparecer todas las veces que interviene una modificacin, ya en las relaciones que los participantes tienen en s, ya en sus

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271 relaciones con la ley penal. Esto puede verificarse de tres modos diferentes: 19 si no ha habido conformidad perseverante entre las voluntades de los agentes; 2? si ha faltado la conformidad de la accin con la voluntad .^ participante; 3? si no ha habido conformidad en la posicin jurdica de las personas. Para completar la teora, falta explicar estos tres casos en los cuales puede presentarse una modificacin. Recordaremos con Tissot el axioma en materia de derecho penal de *'que cuanto ms distingamos ms cerca estaremos de encontrar la verdad". 488. Primer caso. Cesacin de la conformidad de las voluntades. La conformidad de la voluntad del autor con la voluntad de su cmplice, y viceversa, debe haber existido en un momento cualquiera; de lo contrario, no habra complicidad en ninguna hiptesis ( 432 y sig.) 489.

Pero el acuerdo que ha existido una vez entre varios malhechores y que los ha ligado en una relacin jurdica los ojos de la ley penal, puede ser roto por un ca^nbio de voluntad sobrevenido en uno solo de los asociados; y entonces las reglas varan segn que esta enmienda se produzca en el delincuente principal 6 en el delincuente accesorio, 490. Es imposible resolver este delicado problema sin proceder la distincin de los casos. El principio fundamental es nico: si cada uno de los que son llamados responder de un delito puede ser imputable, aun en

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272 razn de un hecho material que le es extrao, no puede ser imputable ms que segn el estado de intencin que le es propio. El dolo es eminentemente individual; pero una vez que puede ser considerado como la causa impulsiva del hecho criminal, no es necesario que sea siempre concomitante con la consumacin de este hecho. Se encuentra una nueva y luminosa aplicacin de estas verdades en las diferentes reglas que vamos exponer en seguida. 491. Si se arrepiente el que deba ser el ejecutor del delito, debemos distinguir. O bien se ha arrepentido antes de haber hecho algo, y entonces su arrepentimiento aprovecha al asociado, al auxiliador, al mandante, en el sentido de que ningn acto externo de ejecucin se ha producido, pues falta el hecho principal para fundar la imputacin, y no se puede, sin falta de lgica, hablar de complicidad, es decir, del accesorio de lo que no existe, El acuerdo criminal puede cuando mucho, en ciertos casos, imputarse al que ha perseverado en su voluntad culpable, como delito existente por s mismo. 492. O bien el ejecutor se ha arrepentido despus de haber ya realizado los actos externos que constituyen lo material de una tentativa, y entonces esta tentativa podr no ser imputada al que se ha arrepentido. En efecr

to, en cuanto l, habr quedado imperfecto el delito por una causa voluntaria ( 391), pero esta tentativa ser siempre imputable al otro, puesto que con relacin este ltimo el arrepentimiento del ejecutor es un cas fortuito independiente de su voluntad, la cual es contraria al accidente sobrevenido.

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2 7;

493-# Mas si el arrepentimiento no se produce en el ejecutor, sino en el mandante, el asociado, el consejero el auxiliador, es tambin necesario distinguir. 494. O bien este arrepentimiento ha sido igfzorado del ejecutor, el cual ha llevado el delko su fin conforme al acuerdo primitivo, y entonces el arrepentimiento no sirve en manera alguna para excusar al participante, del mismo modo que l no ha servido para impedir la ejecucin del delito al cual haba dado una imputacin eficaz. 495. O bien este arrepentimiento ha sido conocido a tiempo por el ejecutor, pero, pesar de que conoca el cambio de su coparticipante, ha perseverado por su propia cuenta, y ha llevado el delito hasta el fin, y entonces es regla que el ejecutor es el nico responsable. '496. Sin embargo, como esta regla se funda sobre la idea de que el delincuente accesorio, comunicando a ^^V;;^pOy aunque no tilmente, su cambio de designio al ejecutor, ha destruido por su parte todos' los efectos de su primer designio y del acuerdo primitivo, proviene de aqu que cuando esta condicin falta es necesidad lgica reconocer la perseverancia de la imputabilidad en el participante, pesar de su arrepentimiento y de la manifestacin que de l haya hecho en tiempo til.

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2 74 497. Esto es lo que suceie cuando el participante ha ayudado d los primeros actos ciminales, dado instrucciones, proporcionado medios que han servido inmediatamente de un modo efectivo para consumar el delito. En este caso, el acto malvado del participante, que ha influido sobre el delito, no puede ser eficaz por el acto posterior de enmienda, el cual no ha sido suficiente para impedirlo. La imputabilidad subsiste pesar de este vano arrepentimiento, menos que el participante haya llevado su enmienda hasta hacer uso de todo su poder para impedir el delito. 498. Segundo caso. Falta de conformidad de la accin con lavoluntad. Esto tiene lugar cuando el ejecutor del delito produce un efecto ms grave, viola un derecho ms importante que el que tenan en mira sus coparticipantes. La orden del mandante, las instigaciones del consejero, el acuerdo del asociado, los preparativos del auxiliador tendan, por ejemplo, sqlamente herir un enemigo; el ejecutor lo ha matado: sern los dems responsables del homicidio? (i).

(i) La plena responsabilidad del exceso es sostenida por muchos autores: Bohemer, Elementa, 2, 16, 215; Matheus, De crim., 48, 5,3; Carpzovius, Practica, par. i. quoest. 4, n? 17. Puttmann ha combatido enrgicaniente esta opinin, Opuse, crim,, opuse, op. I, De excessu ejus cuiaut verberatio aut vulneratio alicuyus mandata est mandanti kaud imputando. * 499Dos principios estn en conflicto. De un lado se objeta que estos participantes, habiendo contribuido con su influencia poner en movimiento el brazo del autor

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275 fsico del delito, son en cierto modo causa de este delito. De otro lado se opone que no puede haber jams responsabilidad por causa de dolo donde no hay voluntad. 500. El conflicto se resuelve distinguiendo entre el exceso en los medios y el exceso en el resultado, distincin esclarecida por Carmignani. Romagnosi la ha elogiado en sus cartas al profesor Valeri; por tanto, carecera de razn algn autor contemporneo que quisiera atribursela (i).

(2) Se podra ms bien decir que hay huellas de ello en algunos antiguos prcticos, por ejemplo en Grantius, De defe^isione reorum, par. 2, pag. 120, n? 147. 501. Hay exceso en los medios, cuando el ejecutor ha usado de medios diferentes de los que haban sido concertados con los participantes: el designio comn era usar de un bastn, y el ejecutor se ha servido de un pual. En este caso, la responsabilidad pesa completamente sobre el autor del exceso, pues es l la nica causa del resultado ms grave. 502. Hay exceso solamente en el resultado, cuando los medios empleados son realmente los medios queridos por iodos, pero que han producido un efecto ms grave que el que se esperaba. En semejante caso, si el efecto ms grave es una consecuencia natural del hecho, si resulta de una simple culpa del ejecutor, se comunica la responsabilidad; en efecto, aunque los participantes no hayan

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276 previsto ni querido ese resultado, han querido dolosamente los medios que por su naturaleza han producido el resultado ms atroz. Esto los vuelve responsables del ttdo ms grave, aunque sin embargo esto no basta para transportar del caso previsto y querido al ttulo no previsto ni querido la calificacin resultante del dolo reflexivo, 503. Pero si el exceso, aun en el simple resultado, proviene de un dolo especial del ejecutor, ste es el solo responsable de l. 504No se debe perder de vista tampoco que las reglas relativas al exceso, que encuentran su aplicacin en un mismo gnero de delitos, no tienen lugar si se trata de delitos diferentes. En este caso bien distinto, se aplican invariablemente las reglas de irresponsabilidad establecidas anteriormente ( 435). 505Tercer caso. Falta de conformidad en la posicin jurdica de los codelincuentes. Las circunstancias materiales inherentes al hecko criminal se comunican entre los que han tenido parte en el delito. Las circunstancias inherentes las personas no se comunican. La complicidad no es nunca accesoria la persona, pero s al hecho: es real y no personal Esta regla es absoluta, pero presenta dificultades en la aplicacin. 506. Hay circunstancias tan evidentemente persctnaleSr

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277 . que no pueden dar lugar ninguna duda. Nadie osa-

ra sostener que la minoridad, el error, la embriagtiez, la sordomtidez, la demencia, \?i pasin vehemente (i) de uno de los que tienen parte en el delito, comunican el beneficio de la excusa los otros participantes que renen las condiciones de la plena imputabilidad. Del mismo modo, la calidad de extranjero el estado de 7^eincide7icia en que se encuentra uno de los culpables, no podran ser nunca considerados como agravantes para los codelincuentes que no son ni extranjeros ni reincidentes.

( I ) El caso del marido que, habiendo sorprendido en adulterio su mujer, manda su hijo un servidor que la mate, ha sido objeto de una interesante discusin ntrelos prcticos. Farinaccius (Qcest. 121, n? 18) y otros autores hacen valer, en provecho del ejecutor, la excusa que protega al marido ofendido, por la razn de que el ejecutor conoca las consecuencias jurdicas del justo resentimiento sobre el acto que le era mandado. Harprecht, Disp. i, n" 345, ha puesto en duda la exactitud de esta solucin. Covarruvius, In epitome^ pars. 2, cap. 7, % 7, n? 5, la ha combatido; despus de haber reconocido que esta es la doctrina comn de los autores, niega su exactitud. Nosotros tambin la creemos poco fundada. Solamente que, uniendo esta hiptesis la del cmplice del hijo parricida, nos parece que las dos cuestiones deberan decidirse por medio del mismo criterio. 507Igualmente hay circunstancias que son tan evidentemente materiales que no pueden dar lugar duda sobre su comunicabilidad todos los participantes. La Jractira, el escalamiefito, las llaves falsas, la violencia y otras circunstancias materiales que han servido para la ejecucin del robo y que han aumentado su cantidad social, no pueden dejar de ser comunes todos los que sabiendas (i) han tenido parte en el delito, aunque tal vez no hayan ejecutado por s mismos la violencia la fractura. Estas circunstancias estn de tal modo unidas al hecho criminal, que el que ha querido el hecho que las ha acompaado y ha contribuido ellas, no puede declinar la responsabilidad de las consecuencias.

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278 (i) Para fundar la corresponsabilidad basta conocimiento, pueG el que quiere un hecho no puede dejar de querer los tnedios por los cuales sabe que este hecho deber ser ejecutado. Pero este conocimiento debe ser precedente concomitafite, no basta con que sea subsiguiente. 508. La dificultad nace cuando concurren ciertas circunstancias que, lejos de ser reales, son verdaderamente intrnsecas la persona, pero que sin embargo influyen sobre el tttilo del delito. La calidad de criado, en el ladrn, que da lugar al ttulo de robo domstico (famulato) se comunica los coparticipantes no domsticos? La calidad de empleado pblico hace peor la condicin de los que tienen parte en las faltas cometidas por un notario? Del mismo modo, la calidad de hijo, en el asesinato, agrava la responsabilidad de los que tienen parte en el parricidio? 509. Cuando esas calidades puramente personales, adems de la influencia que tienen sobre el titulo (influencia que puedfe consistir nicamente eft las palabras), constituyen la esencia de un nuevo delito, han sido el medio de l, debemos ciertamente oponerlas aun los que no las tenan en su persona, pero que han participado sabiendas en el hecho del que las tena, y que por lo tanto las han aprovechado (i). Cuando nada de esto sucede, las opiniones son diversas, pero parece demasiado riguroso comunicar una agravante al que no tena en s la causa de ella, por el solo motivo del respeto la nomenclatura.

( I ) Carmignani ha enseado la doctrina de la comunicacin. Rossi ha defendido enrgicamente la no comunicacin de la agravante. De Molnts ( De P hu7nanit dans les lois criminelies, pag. 549), Boitard, Legra-

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verend, Chauveu y Faustin Hlie, etc., estn por la incomunicabilidad. Bertauld (demiere legn, pag. 437) hace observar que la doctrina tiende la opinin ms dulce y la jurisprudencia la ms severa, pero se decide por esta ltima. Trebutien, despus de alguna vacilacin, se decide por la comunicacin, y despus se tranquiliza (Cours elmentaire de droit criminel, pag. 200) haciendo notar que el jurado admitir, para el cmplice que no es hijo, las circunstancias atenuantes. De este modo el sistema de las circunstancias atenuantes, que deja sin forma determinada la justicia prctica, conduce al indiferentismo en cuanto los principios cientficos y convierte los jueces en legisladores. Molinier (Revue critique, vol. 13, pag. 86) sostiene la asimilacin, en cuanto la pena, del cmplice al parricida al notario que ha falsificado un instrumento pblico. Ortoln (Elments de droit penal, n? 1284, 2?) reconoce que la doctrina corriente entre los tericos es la de la no comunicabilidad, pero se declara en principio por la comunicabilidad (n? 1285) todas las veces que la calidad personal influye, como nosotros decimos, sobre el titulo, , como dice este autor, sobre la criminalidad del hecho, y no sobre la sola criminalidad de \2^ persona. Por lo dems, l limita la influencia n? 1286) de manera que quede siempre desigual la condicin de los participantes. Rauter ha llevado el rigor hasta decir (Traite de droit criminel, n? 119) que el cmplice participa de la responsabilidad de las calidades personales del autor, aunque las haya ignorado. Proposiciones que parecera imposible que se pudieran encontrar en un libro publicado en nuestros das, si esto y tantas otras cosas no estuvieran explicadas por las tradiciones de Jousse y de Vouglans, el gran adversario de Beccaria. Por consiguiente, se destierra la condicin del elemento intencional en la complicidad, y se cae en la ms absurda contradiccin. La ignorancia de sus relaciones personales con aquel quien l ha matado excluye el ttulo de parricidio, aun en el hijo asesino de su padre, porque con respecto al parricidio, hay un error esencial; y se osa sostener que esta ignorancia no aprovecha al cmplice!!! En sustancia, esta grave divergencia depende de la oposicin de estos dos principios: el principio de la indivisibilidad del ti-

tulo, que parece prescribir la comunicacin, y el principio de la individualidad del dolo, que prescribe la jio comunicacin.

CAPITULO X. Del delito continuado. 510. Hasta aqu hemos considerado la posicin jurdica de un hombre quien se quiere imputar, como autor como cmplice, la violacin consumada tentada de un solo derecho.

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28o 511. Hemos considerado tambin la posicin jurdica de aquel quien se inculpan varias violaciones de las cuales una ha servido de medio la otra, y hemos visto cmo un delito se confunde y se unifica con otro ( 52 y 170). 512. Finalmente, hemos considerado el caso de aquel que ha cometido varias violaciones con varios y?/^5" distintos, y hemos observado que hay tatitos delitos de que el agente es responsable distintamente, cuantos fines haya, Pero esta ltima regla necesita un desarrollo ulterior. 513. Se aplica sin dificultad si \o^J7tes diferentes representan varias violaciones de diferentes leyes penales; as, por ejemplo, alguien ha cometido un robo y una violacin, en un olo contexto de accin. No hay duda sobre la reela: son dos delitos distintos.

"?'

 514. Pero si el agente, por estas violaciones repetidas, no ha ofendido nunca ms que una misma ley penal, entonces ely; de las diversas violaciones parece reducirse uno solo, al menos desde un punto de vista genrico, y la unificacin del fin parece que debe conducir unificar tambin el delito. De ah la teora muy sutil de la continuacin, que debe su origen la indulgencia de los prcticos, que han hecho grandes esfuerzos para hacer ms rara la pena de muerte impuesta por el tercer robo.

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28l 515. Hemos notado la diferencia entre los delitos en los cuales la violacin del derecho se agota en un solo momento, y los delitos en que la violacin del derecho persiste aun despus del momento de la consumacin. As, por ejemplo, en el homicidio, en las heridas, en la violacin, la infraccin del derecho concluye con la accin de matar de robar; no contina ni se prolonga ms, aunque el mal ya causado por la infraccin prosiga. En otros delitos sucede lo contrario, la violacin se prolonga ( puede prolongarse) indefinidamente; v. g., en la asociacin de malhechores, el complot, la usurpacin de la posesin de otro, el rapto, el depsito de armas, el secuestro, la bigamia, y aun en ciertos casos, en el robo. Los primeros han sido llamados delitos 7istantneos { 52); los antiguos dieron los segundos el nombre de delitos sucesivos (que encierran^ por decirlo as, una serie de violaciones); otros los han llamado co7it7itios, otros permanentes; en fin, un autor los ha llamado recientemente delitos crnicos. (Ortoln, Elcfuents de droi penal, n? 743). . 516. En realidad, esta distincin no es la que sirve de base al delito continuado, 517. La nocin del delito continuado (al menos en el sentido que le han dado siempre los prcticos italianos) su-

pone la repeticin de varias acciones, de las cuales cada una representa \2. perfecta (i) violaciji de una ley. Cuando el delincuente persevera en sus reuniones sediciosas, en el goce d^l bien usurpado, en el injusto secuestro de

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282 un ciudadano, en el abuso doloso de la cosa de otro, esta continuacin del delito, si bien muestra la persistencia del designio, no produce violacin ulterior de la ley. Aqu no se puede preguntar si se trata de ms de un delito: la perseverancia consiste en conservar los efectos del primer delitOy de un modo, por decirlo as, negativo, ms bien que por medio de una renovacin de actos que constituya verdaderamente una segunda infraccin de la ley.

( I ) Aqu se presenta esta grave cuestin: Puede objetarse la continuacin en la tentativa y en el di\\o frustrado? La dificultad ha sido sometida en un caso la Corte Real de Luca, la cual ms bien la ha eludido que resuelto. Este problema, planteado en trminos cientficos, se reduce la frmula siguiente: *Tara que haya delito continuado basta que haya repeticin de la consumacin subjetiva, se necesita la repeticin de la consumacin objetiva? Admitiendo la primera proposicin, se vera uno conducido al absurdo, pues se volveran continuados todos los delitos (y son numerosos) que, por su naturaleza, exigen para producirse una serie de actos repetidos. Cuntos movimientos de lima de buril necesita el falsario antes de concluir la moneda falsa? Por tanto, debe decirse que la continuacin exige la repeticin de la consumacin objetiva. As, pues, como en el delito tentado frustrado no hay consumacin objetiva, no se puede sostener que haya continuado el delito perfecto que el agente ha consumado posteriormente. La cosa est clara; pero como la tentativa tambin constituye por s misma un hecho punible, un delito completo en cierto modo en su gnero, y que tiene su objetividad en el derecho atacado de la misma manera

que el delito perfecto tiene su objetividad en el derecho violado, cuando se repiten varias tentativas diferentes del mismo delito, se puede muy bien encontrar la tentativa continuada en estas tentativas sucesivas (si ellas no se confunden en una sola accin). Pero una vez verificada la consumacin objetiva del delito perfecto, no podemos sin error hacer de ella una repeticin de la consumacin objetiva bien distinta que es especialmente propia de la tentativa. La agresin al derecho se ha repetido, pero n su violacin. 518. La continuacin en estos delitos es de tal modo inherente su naturaleza, que no es posible hacer de ella una especialidad en los casos particulares, ni pretender inculpar al autor de la primera infraccin el segundo acto como una infraccin nueva independiente.

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5*1 9-

Para que podamos reconocer varios delitos, es necesario que haya varias acciones de las cuales cada una represente por s misma una nueva ofensa la ley. Ahora bien, dada esta pluralidad de acciones, el rigor de los principios exige que se imputen todas su autor, como otros tantos ttulos de delito distintos. Pero como esto conducira, por una necesidad lgica, una acumulacin de penas que podra ser exhorbitante, los prcticos han introducido la doctrina indulgente de la continuacin, cuyo fin es hacer considerar los diferentes delitos como un solo delito continuado, fin de aplicarles una imputacin colectiva ms grave que la que corresponde al delito nico, pero nunca equivalente la suma que resultara de la acumulacin de las imputaciones debidas cada infraccin. 520. Es evidente, por tanto, que la continuacin no es

de una manera absoluta una circunstancia agravante^ puesto que produce el efecto de disminuir la imputacin tanto, cuanto la imputacin que se da un delito solo(aumentada por la continuacin) difiere de la imputacin de la primera violacin, sumada con la imputacin de la segunda, de la tercera, etc. Sea lo que fuere lo que puedan decidir las jurisprudencias, en conformidad (real imaginaria) con ciertos derechos constituidos, es claro en presencia de los principios racionales, que X^. continuacin no puede tener jams por efecto imponer los hechos repetidos una pena superior la suma de las penas correspondientes cada uno de estos hechos. Esto est demostrado por la historia de esta teora y por la razn en que ella se inspira, que ve en los hechos que se continan, no varias determinaciones criminales distintas, si-

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284 no una sola, Siendo indudable que debe considerarse aquel que se ha determinado varias veces cometer el delito, como ms criminal que aquel que no se ha determinado ms que una sola vez, es contradictorio castigar ste ms severamente que al otro (i). Es en estos difciles conflictos de aplicacin donde la justicia prctica parece menudo desviarse de los principios de la justicia racional, dando ocasin las agrias crticas de los socialistas.

(i) Estas ideas se aclaran por medio de ejemplos. Ticio tena necesidad de ciento cincuenta liras; las ha robado de una sola vez: ha incurrido (suponiendo el robo calificado) en la pena de prisin (casa diforza) de tres doce aos. Cayo ha resuelto robarme hoy cincuenta liras, maana cincuenta Pedro, despus cincuenta Luis: es responsable de tres robos, por cada uno de los cuales (suponiendo siempre el robo calificado) incurre en la pena de Qixc^\(carcere), de uno cinco aos (cdigo toscano, art. 386, letra b),y as puede tener lo ms (art. 74, letra b) ocho aos de crcel. Mevio me roba hoy cincuenta liras y maana cincuenta Pedro: culpable de dos robos calificados, ha incurrido en las dos penas, pero como son ambos me-

nores de cien liras, no pueden llevar consigo ms de ocho aos de crcel. Viene en seguida aplicarse la teora de la continuacin, que ensea que Mevio ha ejecutado dos robos y Cayo tres, consecuencia de una sola determinacin criminal: unificando los dos robos cometidos por Mevio, ella hace (cdigo toscano, art. 386, letra b) que no se le puedan aplicar ms de cinco aos de crcel, en lugar de ocho; as, pues, ella le aprovecha y debe aplicrsele. Pero la misma teora aplicada los tres robos de Cayo hara un solo robo de ms de cien liras, y lo conducira (siendo robo calificado) la prisin hasta por doce aos (art. 386, letra a); as, pues, como la ficcin jurdica de la continuacin cambiara la especie de la pena y daara demasiado Cayo, no debe serle aplicada. Es necesario considerarlo como autor de tres robos inferiores cien liras y condenarlo la crcel por ocho aos lo ms; en efecto, la continuacin (que agrava iTupena) no puede jams tener por efecto un aumento de imputacin. Tal es la manera como la jurisprudencia toscana ha procedido ordinariamente en estas difciles combinaciones. Queda el aparente absurdo de ver Ticio castigado con prisin por haber robado ciento cincuenta liras en una sola vez, mientras que Cayo podr sufrir lo ms ocho aos de crcel, porque ha robado ciento cincuenta en tres ocasiones. El absurdo no es ms que aparente, porque Ticio ha tenido la intencin de cometer un robo de ciento cincuenta liras, que saba era castigado con prisin, y por tanto est bien que se e imponga otra pena. Cayo, por el contrario, en cada uno de sus robos no ha querido robar ms que cincuenta liras, y no ha pensado jams en que sera castigado con prisin. Si por una razn de indulgencia se supone, cuando esto deba aprovechar al acusado, que la suma total de los robos repetidos es el resultado de un robo, es inhumano trocar contra l esta ficcin jurdica

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-285para llevarlo la prisin. En la primera hiptesis se supone una determinacin genrica que unifica las deternunaciones especiales sucesivas, y el a-

cusado no rechaza esta determinacin genrica, porque le es ventajosa. Pero en la segunda hiptesis, el acusado protesta contra la determinacin genrica; sostiene que los tres robos han sido el resultado de tres determinaciones especiales distintas, cada una de las cuales tenda cometer un robo menor de cien liras, y el juez no puede, en detrimento del acusado, insistir sobre la determinacin genrica, que es puramente hipottica. En el prinier caso se juzga segn la ficcin jurdica, en el segundo segn la verdad de las cosas. 521. Para definir bien el delito continuado, es necesaria establecer dos criterios distintos: el uno para distinguir el caso del delito continuado del caso de varios delitos, el otro para distinguir el delito continuado del delito nico, consideracin que no ha sido siempre declarada suficientemente, y cuya omisin se ha convertido en una fuente de equivocaciones. Dos autores pareceran estar de acuerdo porque dijeran ambos: este no es un caso de delito continuado; pero uno niega la continuacin porque sostiene que hay varios delitos, y el otro porque sostiene que no hay ms que un solo delito: y entonces s e hallaran en completa contradiccin. 522. Es fcil distinguir el delito continuado del delito mltiple, cuando nos remontamos los principios constitutivos del delito. Ante todo, es necesario, para excluir la pluralidad, que se trate de varias violaciones de la misma ley. La identidad, la unidad de la ley violada es, pues, la primera condicin para excluir \2l pluralidad de los delitos. Si los diferentes actos violan diversas leyes, es claro (vista la multiplicidad de los objetos^ que tenemos que imputar ms de un delito, excepto el caso en que se unifiquen en la relacin de medio fin.

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Pero la unidad de ley no basta. La esencia de todo delito consiste en un elemento moral (la intencin) y un elemento y"mV? (el acto externo). Cuando hemos encontrado la pluralidad de actos externos violatorios de la mesma ley tenemos la multiplicidad en el elemento/*/sica; pero para que haya pluralidad de delitos se necesita tambin la pluralidad en el elemento moral: ahora bien, sta no existe ms que en el delito continuado, y la razn de ello es evidente. Al imputar la primera accin, se ha imputado el elemento fsico A ms el elemento moral B, constituido por la determinacin criminal. Cuando pasamos la imputacin de la segunda accin, imputamos el elemento fsico C, distinto del elemento fsico A, y luego, nuevamente, el elemento moral B. En efecto, siendo nica la determinacin, el elemento moral que se une los elementos fsicos A y C es siempre el mismo elemento B. As, pues, si diramos una imputacin completa cada una de las dos acciones, caeramos en la injusticia, puesto que imputaramos dos vejces el mismo elemento moral. 524. As, la unidad de determinacin, unida la unidad de ley violada, lleva consigo necesariamente la exclusin de la pluralidad de los delitos. 525. Y no se diga que este argumento puede tambin aplicarse al caso en que por una sola determinacin se ha resuelto violar varias leyes distintas; en efecto, la diversidad de objeto (bien entendido siempre que el objeto del delito es la ley) hace imposible, por una necesidad ideo-

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28; lgica, la unificacin de la determinacin. Salvo el caso en que una violacin est respecto de otra en la relacin de medio fin, la resolucin de violar una ley es ideolgicamente distinta en su origen y en sus momentos de la resolucin de violar otra ley distinta. La concepcin puede entonces ser cojitemporneay pero nunca ser nica, 526.

As, pues, cuando haya pluralidad de acciones, pero unidad de ley violada y de resolucin criminal, no se podr admitir la pluralidad de delitos. Slo se admitir cuando haya pluralidad de acciones y pluralidad de resoluciones; ya hayan sido violadas varias leyes una sola. 527. Pero siempre que encontremos la pluralidad de actos externos dirigidos contra la misma ley y provenientes de una misma resolucin criminal, tendremos el delito continuado? N.' La regla, que es absoluta en el primer sentido, no lo es en el sentido inverso: la pluralidad de actos materiales no produce siempre la consecuencia de que haya varias violaciones que se confianden en un delito continuado. Con frecuencia, pesar de la pluralidad de actos materiales, hay un delito nico. Para aclarar esta idea me parece que desde el punto de vista cientfico se debe insistir sobre la distincin entre los actos y la accin. 528. Sera absurdo sentar en principio que la pluralidad de actos que violan la misma ley y que proceden de una sola determinacin, conduce siempre al delito continuado.

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288 Tenemos por ejemplo el robo. Aquel que entra en mi casa y roba cien escudos, si los encuentra todos en un saco y se apodera de ellos por un solo acto, ejecuta evidentemente una accin nica. Pero si la pluralidad de actos por regla absoluta significara la continuacin, habra que decir que este ladrn, encontrando los cien escudos separados, de modo que hubiera debido tomar al principio diez, despus otros diez, y as sucesivamente, para meterlos en el bolsillo, habra ejecutado un robo continuado. En efecto, el primer acto de tomar diez escudos y de meterlos en el bolsillo presenta por s mismo un delito completo; extender de nuevo la mano para tomar otros diez constituye un segundo acto distinto del primero, que tambin es por s mismo un robo completo. Pero quin sera el que quisiera sostener seriamente esta teora? Todos los das se cometen robos de varios objetos, y nadie ha intentado jams ante la justicia objetar la continuacin un ladrn porque haya encontrado

el dinero desparramado en vez de hallarlo en el saco. 529Por tanto, debe haber un segundo criterio que, pesar de la pltiralidad de actos, haga desaparecer la continuacin para dejar lugar al delito nico. 530. Es necesario buscar este criterio en unidades ulteriores que, fuera de la unidad de ley y de resolucin, borren la pluralidad material de los actos y formen de ellos una accin nica. Estando entonces unificado l delito en el elemento fsico, como se unifica en el elemento moral, resqlta necesariamente la unidad de imputacin sobre la base del delito nico: este delito puede ser simple complejo, sin cesar de ser nico (i).

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289 (i) No me sera posible persuadirme de que pudiera tenerse entre los delitos continuados el caso en que un tiro de fusil ha herido varia personas. La ley violada es nica, la resolucin es nica, el acto es nico; tendremos, vista la pluralidad de resultados, un delito complejo; pero encontrar la continuacin donde hay un solo momento moral y un solo momento fsico^ es en mi sentir una contradiccin, al menos en teora. Aunque el resultado produzca dos ttulos de delito diferentes (por ejemplo, el homicidio de uno y las heridas respecto otro), no ser ste el caso de la distincin conocida entre el concurso /ormal y el concurso material? Tal vez esta materia no ha recibido todava de la ciencia su desarrollo final. Vase Wafelaer, De concursu delictorum, Lovanii, 1822. Van del Dees, De crimine repetito, Trajecti ad Rkenun, 1826/ y la disertacin de Kitka insertada en 1856 en el Eco dei Tribunali, nos. 751, 752 y 753. 531Ahora bien, cules sern las unidades ulteriores que unifican los diferentes actos constitutivos? Algunos han hecho consistir este criterio en la unidad de condiciones del sujeto pasivo del delito. As, por ejemplo, si un la-

drn se introduce en mi casa y roba la vez varios objetos que me pertenecen, se dice que el robo es nico, aunque se refiera varias cosas y resulte de varios actos, Pero si alguno de estos objetos perteneca otro que lo haba dejado all, se ha pretendido que el robo es continuado. Esta sutileza no es demostrativa, pues no responde la justicia, y la razn en que se pretende apoyarla es falsa. No es cierto, en efecto, que en el segundo caso haya violacin de ms de un derecho, y en el primero violacin de un solo derecho, pues aun en el primer caso si el derecho subjetivo es nico, el derecho objetivo es mltiple; as, aun entonces se podra decir que hay ms de un derecho violado, saber, mi derecho sobre la cosa A, y mi derecho sobre la cosa B, que son completamente distintos. 532. La unidad la pluralidad de los sujetos pasivos es, 19

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pues, un criterio engaoso para unficsB^ nmltfplcaa- los delitos que resultcM) de^ varios actc^ matenalmente dSskr titts. f 533* Se podra ms bien, lo que parece, aceptar e criterio de la unidad de lugar y de tiempo, en tSEOtor que^ pueda humanamente haber unidad en estas reladonfiSi Tomando en consideracin estas unidades de tiempo y de lugar, la prudencia del juez podra no tener en cuenta la repeticin material de los acos y, mirndolos todos como los momentos de una accin, nica, ver un delito nico donde se podra encontrar la apariencia de la continuacin. De otro modo, s nos emperamos con; rigor ontolgico en separar los diferentes actos en una accin criminal, este exceso de sutileza concRicirfe, en ciertas clases de delitos, encontrar en la continuacin el caso ordinario,, y en la unidad una excepcin rara. 534. Todos comprendemos que eiertos del&os encierran por decir as, necesariamente, la repeticin de actos po-

sitivos, cada uno de los cuales sera por s soTo un dSelfta perfecto, peberemos ir investigar s el acusacfo de ultraje violento al pudor se ha limitaco un solb tocamiento, si ha puesto con reiteracin si* mano impdica sobre f doncella que resista?' Iremos . averiguar si el que ha subido al rbol ajeno ha cogido un solo tvh to, contentndose con l, ha cogido cfos? Y s aquel que ha hecho injurias amenazas ha proferido una sola palabra ofensiva varias? En realidad, los actos han sido mltiples, y cada uno de ello^ consta de lo necesario para constituir un delito perfecto; pero caeramos en riik^M ^ mt ^^wms^ ^QkeAv^ mu-

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291 tiplicidad de actos fuera eqMvalente la multplicidfid de acciones, simplemente porque cada cuto ofrece un delito completo. 535: Por lo dems, la unidad de tiempo no es, como uV\di2 absoluta^ hi;manamente posible; de suerte que el criterio de la continuacin debet-, con una apariencia errada deducirse de la discontinuacin^ es decir, que se examinar s ha habido interrupcin en los actos. Si los actos son contintis materialmente, se dir con ms facilidad que no han sidp continuos jurdicamente, aue constituyen diversos momentos de ima sota accin criminal, y que tenemos ej delito nico. Si son discontinuos niaierialpiente de modo que haya un intervalo que represente una interrupcin de la acetan cnmmdXy podremos nfis fcilmente aceptar la idea, no solamente eje varios actos, sino tambin de vanas acciones distintas, y por tanto excluir absolutamente el delito nico para recono cr varios delitos, cuando ha habido diversas resoluciones, bien l delito continuado, si ha habido unidad' dp determinacin. 536. Pero la unidad ele resolucin no debe entenderse con un rigor ideolgico. Debemos contentarnos con un^ unidad genrica. As, por ejemplo, un cnid9 se ha procurado una llave falsa del escritorio de s amo, para rpbar dinero d? t;empo ien tiempo. Lo hace dos, tres y n^s veces, ffay en esto^ segn la opinin general, de

Ips prcticos, yn robo continuado^- pero hablando riorurosemente, cuantas vece^ se ha determinado . llegar a rphar/ Q.tra; tautis resoluciones ha habio. P'spus (fis

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292 necesitado, pues, un nuevo acto de voluntad para volver la tercera vez. Sin embargo, todava se considera la tercera vez como el resultado de una resolucin criminal nica, causa de la unidad de la resolucin genrica de tomar dinero de aquel escritorio todas las veces que experimentara deseo se presentara ocasin para ello. Las determinaciones especiales que vienen en seguida no son siempre ms que realizaciones, desarrollos de la primera. (i) Tal vez sera ms conforme la exactitud del lenguaje expresar el elemento subjetivo de la continuacin por medio de la frmula unidad de determinacin, que no puede nunca ser completamente verdadera en las aplicaciones prcticas. En efecto, cualquier acto del hombre es producto de una determinacin especial que, aun cuando no sea otra cosa que la realizacin de una determinaci7i genrica primitiva, se distingue sin embargo ideolgicamente de la determinacin especial prxima de la cual ha salido el acto precedente.

( I ) Hemos visto en la prctica reconocer el caso de iontinuacin en robos repetidos cometidos en el curso de varios meses, en diferentes lugares y en perjuicio de diversos propietarios. 537. As, pues, resumiendo mi opinin sobre este difcil y controvertido asunto, dir en teora abstracta: 1 9 Que la pluralidad de acciones y de determinacin lleva consigo la multiplicidad de delitos, aun en presencia de la violacin de una sola ley; 2? Que la diversidad de leyes violadas lleva tambin consigo la multiplicidad de delitos, aunque parezca que hay unidad de determinacin y de accin, excepto el caso de un delito absorbido por otro causa de la relacin de medio fin; 3? Que la unidad d determinacin genrica (, en otros trminos,, de designio) y de ley violada produce el delito continua-

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293 do cuando unidad de origen al 5? Que la complejo, 538. No hay necesidad de hacer observar que la continuacin no se concibe en los delitos colectivos (52) que tienen por carcter la costtmibre, Pero es necesario notar que la teora de la cofitinuacifi tiene importancia, no solamente para la medida de la imputacin, sino tambin para el caso de prescripcin, en cuanto la perseverancia de la imputabilidad. En efecto, si el delito es continuado, la prescripcin no corre sino desde el ltimo acia; si hay varios delitos, cada uno de ellos tiene su prescripcin propia. De donde se deduce que el acusado (quien por lo general tiene inters en unificar sus delitos lo ms que se pueda) si est en el caso de invocar la prescripcin, se esforzar en sostener que se trata de varios delitos, fin de no sufrir ms que la pena de la ltima accin no aumentada por la continuacin, pretendiendo que los otros estn prescritos. ha habido plurah'dad de accio7tes; 4? Que la determinacin, de ley violada y de accin da delito nico, aunque haya pluralidad de actos; unidad de acto produce el delito 2nico, pero aunque haya pluralidad de derechos violados.

CAPTULO XI. De los efectos jurdicos del delito. 539. Despus de haber desarrollado desde un punto de vista general la nocin del delito y sus elementos, sus efectos naturales (dao inmediato"^ ^^.l)^ Y sus efectos

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294 sociales (dao mediato^ 104), resta ver su3 efectos /Wredicosy y esto nos servir de transicin la Stgtmda Seccin, donde hablaremos de la pena. 540. A los efectos naturales del delito que consisten, como hemos visto, en el dao inmediato resultante de su fuerza /$'^V^, y sus efectos sociales que consisten como sabemos, en el dao mediato resultante de su fuerza moral, correS;ponden dos efectos jurdicos diferentes^ comprendidos bajo la idea genrica de la obligacin la reparacin. Hasta aqu hemos considerado el delito como causa de un mal; ahora debemos considerarlo como causa de derechos: es por esto justamente por lo que estos efectos ulteriores se \\dO[\zn jurdicos. 541. Del dao inmediato nace la obligacin la reparacin civil; del dao mediato, la obligacin la reparacin social 542. La obligacin la reparacin civil se cumple dando una indemnizacin la parte lesionada; la obligacin, la reparacin social, sufriendo \^ pena, que es la indemnizacin debida la sociedad oendida en razn de la turbacin causada por el delito. 543A cada una de estas obligaciones corresponde una accin (i), pues cada una hace nacer un derecho exigble; derecho para la persona lesionada la indemniza-

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295 cin material, derecbo piara la sociedad la indemnizacin moral.

(i) La palabra accin^ en un ^tido genrico, expresa la realizacin da una actividad cualquiera, en todo momento en que produzca sus fuerzas exterionnente. A, se dice la accin del sol, la accin del pensamiento, de la voluntad, del cuerpo, etc. Aqu la palabra accin eet tomada en el iMino seatido, pero ms restdngido: ex^e^sa la rsali^ofin de a actividad del derecl^o n el mon^nto en que produce sus fuerzas exteriormente para hacerse respetar. 544. La accin que corresponde la primera obligacin se llama accin civil; la que corresponde la segunda recibe el nombre de accin penal, 545Para conducir estas acciones sus fines respectivos, se hace necesario un hecho ulterior. Este hecho es el juicio: juicio civil, para obtener la reparacin del dao inmediato, de lo cual trata el civilista; juicio criminal, para obtener la reparacin del dao mediato, lo cual hace ^1 objelo de la Twcera Seccin de nuestro curso, y del curso especial de procedimiento penal. 546. La accin civil nunca corresponde ms que al ofendido, quien tiene la facultad de ejercerla de abandonarla su grado. 547. . La aocin criminal corresponde en principio la soeisdad, y los riepr:e&entantes de la sociedad que es-

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- 296 tan investidos de ella; por esto es por lo que se llama accin pblica. 548. Pero algunas veces, por respeto al deseo de la paz, la reputacin inters del ofendido, la ley halla conveniente hacer depender de la voluntad de la persona le-

sionada aun la persecucin penal del delito que le perjudica. Estos delitos toman entonces el nombre de delitos que dan lugar una accin privada, 549. Pero en tal caso la represin est establecida en inters de la sociedad, y no para satisfacer la venganza privada. Pero el inters menor que tiene la sociedad en la represin de estos delitos, y el inters mayor que puede tener la persona lesionada en no darles una publicidad peligrosa, detienen el movimiento de la acciny sin cambiar, sin embargo, su naturaleza ni su Jin.

(ly Se deduce de aqu que la frmula accin penal privada no es aceptable sino en un sentido impropio y figurado, para indicar que la accin pblica est subordinada en su ejercicio la voluntad de la persona ofendida: Graun, De supervacua delictonim divisione in publica et privata moribus nos Iris; Je na. 1756. 5 soLa reparacin civil se obtiene de diversas maneras, segn los casos. Por la reparacin natural, la reintegracin del derecho violado: v. g. la restitucin del objeto robado, el restablecimiento de los mojones quitados, etc.; por la x^\^diX2LZ\vi pecuniaria, cuando la reparacin natural no puede tener lugar, sea por accidente, sea porque el derecho, por su naturaleza, no es suceptible de

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297 reintegracin: en este caso se hace uso del dinero, representante comn de todos los valores; en fin, por la reparacin de ko7tor, cuando el delito ha ofendido el honor del ciudadano, y es necesario darle una satisfaccin especial. 551La reparacin de ho7ior se haca antiguamente por \2i palinodia, que se divida, segn los casos, en recantatio solemnisy deprecatio y declaratio. El uso moderno ha sustituido ella la insercin en los diarios la publica-

cin impresa de la sentencia de condenacin. 552. No podra admitirse la reparacin que se llama vindicatoria, consistente en la satisfaccin concedida al ofendido, de ver sufrir al autor de la ofensa por el solo placer de su pasin, independientemente de toda reparacin de un dao sufrido en la persona, en el honor en los bienes (1). Es fcil comprender que ni la ley natural ni la ley civil pueden reconocer un derecho que tiende la satisfaccin de una pasin viciosa. La gran ventaja de la justicia civil es precisamente la de que, sustrayendo la medida de las penalidades al juicio de las pasiones privadas para someterlas al juicio de la razn, es verdaderamente la justicia y no ya la venganza.

(i) Carmignani (Elementa, $ 409) parece haber dudado sobre este punto: reconociendo como un hecho indudable que los delitos, adems del dao en la persona, en la propiedad, en el honor, causan al ofendido un dolor moral que inspira el deseo y, por decir as, la necesidad de ver sufrir al autor de la ofensa, parece haber admitido (al menos como proposicin sosten ible) que, aun este dolor moral y este deseo de venganza deben acordar las leyes una satisfaccin. Por mi parte, niego formalmente que una pasin viciosa pueda ser aprobada por la ley y convertida en una fuente de derechos. Y poco importa la consideracin emprica de que si la clera del

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2^8 ofendido DO queda aplacada, hay que tener <lett parte la Bfigaaca^ da y desrdenes en el Estado. Una vez por todas, ^ protesto contra esta manera de argumentar que me parece no solamente injusta, ^no ta mla ii inttioral. Hasta la sackdad ha sido repetiia en moasra 4e ii^iiiiw, 'e ^BOs, de adukerio, de atlo, etc.; pero siempre he piotestado. y lootedtar en nombre de la razn contra semejante ilusin. La injuria, se "ha dicho, merece por s misma pena como diez, pero es necesario aplicarle sa* fcsa como cincuenta, para que el ofendido, descontento de diez, no se vengue por su propia cuenta. Argumentacin antijurdica, pues convierte la pena

en una proteccin del culpable; argumentacin injusta, pues mide la pena del delincuente, no segn su culpabilidad, sino segn la maldad presunta del ofendido; argumentacin inmoral, pues quiere que la autoridad -civil baje la cabeza ante la ms feroz y anticristiana de las pasiones, la inganza: en manos de sta potencia infernal pone la talanJEa de la juttictay da nal se convierte en instrumento para satis^cer resentianirntos privados, como en los tiempos de la barbarie primitiva. Y sin embargo, lie visto Bftenudo los magistrados mismos ^stifrir su pesar la 4&#iienota t .sta idea; lie talo considerar como disminuyente 4a imputaoin de n etedido %tie, sio cmtent con la condena obtenida contra el autor de la ofensa, se haba procurado una venganza ms cruel, observando que, al n y al cabo, haba tenido una buena razn, porque el autor de la ofensa haba sido castigado con demasiada debilidad. Esta decisin sera muy justa si all no se viera ms que una simple degradante, pues se deben contar como degradantes todas las pasiones, aun las ms irracionales cuando, aAiiBfn<togci<del alma del a^ente, han dismfimndo su Ifbdrtad <le detenrBnaoin;^^avo xiitan ae fdi sobre el reconocimiento de un derecho que tendra el ofendido, para. spJir por s mismo la pretendida insaciencia del castigo social, nopora 7 aceptarla. 553Se admite la reparacin por su&tuaitn^ cuaodo se puede ccm justicia tener un tercero por ciuUmerntU ^responsable de un delito cometido por otra peraoma, <smbo el padre por el hijo. Pero si esto puede er aqeptado, en trminos convenientes, para las indetutMZB&ci&nes xivileSy no debe admitirse jams para X^l pena, 554Es una cosa til, y n cierto modo un deber, la reparacin ^nbsididiia Titrodw:da por. aJgwia^ l^isbicii)nes. Consiste ^n establecer ua caja plicai^jtie se alim<enta con las m^kas hiigft& los deUiMDnente^ - y

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299 la cual se recite para tidemnizar ios q^ue han sido lesiridos por on delito cometido por una persona insolvente. No es moral que el GcAierno se enriquezca consecuencia de defits que no ha sabido prevenir. Por el contraro, es moral que la sociedad, cuyos buenos ciudadanos tienen derecho exigir proteccin, repare los' efectos de su falta de vigilancia. Esta verdad, (desarrollada entre los modernos por Kruseman, De fidejusione nniversali citrium) ha sido proclamada en el cdigo de Leopoldo del ao 1786, en el art. 46 (i).

( I ) Art? 46: Y del mismo modo como hemos considerado que as como es deber esencial del Gobierno prevenir los delitos, perseguirlos y castigarlos, tamibin lo es pensar en indemnizar no slo los diados por los dmeos de losTeos, sino aon aquellos iiK^mduos que por las ckxninst^Acias del caso ciertas combinaciones fatales se hubieren encontrado sin dolo culpa d alguno sujetos ser procesados criminalmente, y muchas veces ^de'^idofe tf prista ckm perjukio de su ^coro intereses, y de ios de su amilia^ y han sido despus reconocidos inocentes, y como tal, absueltos: as, habiendo nosotros ya provisto con el patrimonio pblico hacer los gastos de justicia, que antes se pagaban del fisco en parte con el producto de las confiscaciones de bienes y penas pecuniarias, queremos que sea formada una caja aparte bajo la direccin del Presidente del Buen Gobierno en el dominio florentino, y con la inspeccin del auditor fiscal de Siena, en la cual deben ingresar todas tas multas, las penas pecuniarias de todos los respectivos tribunales del Estado^ y de la cual nos darn cuenta de ao en ao. De esta caja, en cuanto alcancen sus asignaciones, debern indemnizarse todos aquellos que, daados por delitos de otros, por delincuentes que hayan causado el dao y de los cuales no pueda obtenerse el resarcimiento por falta de patrimonio por fuga; y todos aquellos que, sin dolo culpa de alguno (ya que en este caso el que hubiere cometido el dolo la culpa estar obHgado tambin indemnizarlos),y slo por ciertas combinaciones fatales desgraciadas hubieran sido procesados, encarcelados y despus hallados ino-

centes, y como taleS; absueltos: con tal que en uno y otro de estos casos hubiera el juez declarado que se deba esta hidemnkackSn, en cierta cantidad liqtiid^a y tasada, y con tal que cuando foera el reo el deudor declarado de dicba indemnizacin el que la debiera, el daado hiciera constar que haba usado de toda diligencia para ser satisfecho con el patrimonio de aqul. 555Pero esta reparacin no debera ser jams acordada ci/h?lo la persona leonada ha stdo ella misma la causa,

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300 por su propia culpa, del delito por que sufre. Esta idea se refiere la doctrina segn la cual no se debe reparacin civil la persona daada, si se la puede reprochar el haber sido la causa del dao que experimenta: as, por ejemplo, cuando el herido por una grave provocacin ha impulsado al agresor herirlo. De ah nace la teora de la compensacin del dolo con la culpa (i).

(i) L. lOf Dig., de compensat.; L. 36, Dig., de dolo malo; L. 154, ^ I, Dig.^ de reg. jtir. ; L. 39, Dig. y soluto matrimonio. 556. A falta de esta inslitucin de la reparacin subsidiaria, se debe al menos sentar el principio de que la persona lesionada encontrar en los bienes del culpable una satisfaccin privilegiada y preferida los derechos que tiene el fisco por las multas y los gastos. 557La accin civil pasa los herederos y contra ellos. La obligacin la reparacin civil 2Am\X,^ fiadores. 558. Esta obligacin, como tiene una causa completa-

mente distinta de la reparacin penal, debe nacer de la ley, sin que sea necesario que la persona daada haga una demanda con ese objeto al juez del crimen, ni que este la pronuncie. El delito es un hecho civilmente obligatorio en virtud de la ley. 559Se ha dicho que la accin penal no corresponde u-

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301 na obligacin en el culpable, porque habiendo inspirado la naturaleza al hombre una invencible aversin al sufrimiento, no se puede concebir lgicamente un compromiso para sufrir un mal. De ah ha resultado que se ha llegado hasta asimilar los derechos hnperfectos el que tiene la sociedad de castigar los culpables, y han sido imaginados numerosos sistemas para resolver este problema. 560. No me parece que pueda encontrarse ninguna semejanza entre un derecho imperfecto y un derecho exigile; ahora bien, el derecho de castigar es para la sociedad indudablemente exigible, 561. Si es cierto que repugna al hombre someterse un mal, esto trae consigo la consecuencia de que se niegue ' en el culpable la obligacin de obrar para ser castigado por su delito, pero no conduce negar la obligacin de sufrir. No es esta una obligacin positiva, que obliga hacer, sino una obligacin del gnero de las que los publicistas llaman negativas: tales son las obligaciones que vinculan todos los hombres hacia el hombre, con relacin sus derechos originarios. Nadie est obligado, en virtud de la simple relacin de hombre hombre, obrar de modo que los otros gocen de estos derechos y los ejerzan; pero todos estn obligados no oponerse los dems, y no impedirles el uso y goce de esos derechos (ij. Ahora bien, el derecho de castigar debe precisamente ser considerado como un derecho originario para la sociedad civil. Es de tal manera contemporneo inseparable de ella, que sin l no podra concebirse una sociedad civil, puesto que la razn de ser de sta y

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ioz su fin prim^Q coasi>teu en 1^ purotecci^n 4^. 4f^p.chq (^ 6q7) y por consiguite en el castigo ce;! ci^^^^ unicQ medio de e^erper coinp^etamente e;sa prpt;ecci^^, ^562. La pondera proposicin qpidqce I^ consecu^cia de que no se puede contar como un nuevo delito Ip q^^ el culpable hace para sustraerse la pena, de un modo puramente negativo (y se pueden considerar como tal el hecho de ocultarse y la fuga sin violencia, 2821); con tal q^e al sustrapr^e ^s^ por i^n sentimiento n^tnral al m^ qye le amens^a, np q^qute ningH^fi a^mni a^nctgi, qofitra la sociedad. a ppr esto por lo qvfe enqi^^nt^j demasiado rigurosa la disposicin de algnnos Qfigp^ modernos que han calificado como circunstancia agravante la deyegacin (falta de confesin) del acusado.

563. La segund^t: proposici^ IJeva qonsiigo Ifi, c9nsecupi>cift dp que se puede y se debe imputar ^, qujpa^le ^o^nQ un nuevo, 4<5lip (y preQpamei>. como ufv c^feftp Q9^j^ la jpsticifi publica); tpcp lo que traspasa la pimple re^% tencia pusim. M, el, <?i4p^>lp yipl^. el der^jito' qj^e tiene la sppij^d^] 4^. caat^gaT, si <;orro|?we al jui^ si Wcjff^ <?onra Ips gentes, si. por: n^edip di? aj^ost. dpcijifn^ffip* 4 de felpaos testigos ^ngan^ , int^lfa, ei>g;aar % If^ magistr^os* A4^ pu^es, ala^ accia, penal que ^ten^pe^ 4 ^ ^-

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3f>3rtm 3kk^BBnneffM7m q^ie repre&ent^ UiQ deer verdadero y propiamente dkh<^ do solamente moral, sino tambin civil. 565. La dos wckmes que nacn del delito soq en su ejorcfcio indefiBmdntes (i) la una de laotra* En efecto, aunque tengan de comn la causa ocasional esto es^ el hecho culpable^ tienen una cdAxs3 jurdica distinta, pues nacen de la lesin de derechos diferenUs y tienen un fin distinto.

(i) La indepeikteiida de las dos accitoes es tal que debemos admitir que aun lui culpable lmr^/te en cuanto \^ acus^a crimina puede, segn los casos, ser condenado las reparadones civiles. (Morin, Journal dc droit crimineh; nT /f^r). 566. La primera consecuenria de e^a proposicin^ es que las dos acciones puedbn intentarse simultneamente; fe de la persona lesionada ante los tribunales civiles, para sus indemnizaciones; la de la sociedad ante los tribunales criminales, para corregir la represin. 567. Sin embargo, cuando este doble movimiento se produce, una regla racional exige que se d curso a accin penal previamente la accin civil. 568. Este regia sure ui restriccin cisanfO Il ajccin p9mal emm2 tsna OM^i&tiAm ^ejmiiciadf ^ ki eoif>e(enc elttsvai de los tgrithifiPKies; ojfviJbs.. j^ t^ c^i^. 1^

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304 accin criminal se suspende en tanto que los tribunales civiles no hayan resuelto la cuestin civil.

 569La segunda consecuencia de esta proposicin es que, del mismo modo que la sentencia de absolucin pronunciada por el juez civil en la accin intentada por la parte lesionada contra el delincuente, no puede perjudicar la accin penal que pertenece la sociedad, as la sentencia de absolucin pronunciada en la accin penal entre el ministerio pblico y el delincuente, no perjudica la accin civil que pertenece la persona daada, cuando sta no ha .o parte en el juicio criminal y aun cuando haya interpuesto queja hecho una denuncia, pues aunque en los dos juicios haya identidad de causa^ no hay identidad de efecto ni de persona, (i)

(i) Robert, Diritto pnale y I, p. 310. Sobre la influencia respectiva del juicio criminal y del juicio civil, vase Bidart: De V autorit de la chosejuge au criminis y la disertacin de Beudant, inserta en la Revue critique, vol. 25, p. 492. 570. No puede decirse que la cosa juzgada cambia en verdadero aun lo que es falso, pues una sentencia de absolucin al criminal no proclama como verdad la inocencia del acusado, sino la insuficiencia de las pruebas recogidas para someterlo un castigo. 571. Tampoco puede decirse que la sentencia criminal de absolucin tenga la autoridad de la cosa juzgada con relacin la accin, pues la accin con respecto la cual

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305 tiene esa autoridad es la accin penal, y tm la accin civil que no haba sido propuesta. 572F"inaltnente, no puede decirse que la sentencia liga las/^r/*^, ni pretenderse que el ministerio pblico, al

representar la sociedad, haya representado en el proceso criminal, con todos los ciudadanos, la persona lesionada; en efecto, esta ficcin sutil imaginada por MerHn no tiene solidez, si se reflexiona que el ministerio p blico representa los ciudadanos en cuanto la peua^ pero no en cuanto sus intereses privados patrimoniales, 573La tercera consecuencia de la regla arriba ( 565 j enunciada es la de que, del mismo modo que la reparacin hecha en provecho de la persona daada, la inmisin concedida por ella, extinguiendo la accin civil, no peijudican en nada la accin penal en los delitos que dan lugar una accin pblica, as tambin la expiacin de la pena la remisin que de ella se hace por la gracia, no perjudican en nada la accin civil. 574. La cuarta consecuencia de esta independencia es que \2i prescripcin de la accin penal no perjudica la accin civil que se quisiera intentar ante los tribunales civiles (O y recprocamente.

(i) Lo contrario ha sido sostenido por Merlin, y se encuentran duilis sobre este punto en Berger, Electa juris crimiualis, obs. 71: JousSe, Justivc criminclles I, 600; Carnot, Code penal, 1, 52; Mangin, ./rr/V^;/ ///-

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3o6 ^/^'^^i J55 3^ Vateil)^, >^>r'r/>//i/, 595;r-p.agter, Drm criniincl, n? 353; TrcbutieH, II, i6; IVIarcf^cJ, ^rt. 3280, n? 5.^ L4 persistencia de la accin civil pesar de la prescripcin de la accin pciial es sostenida por Nicolini, Procedura pnale, parie I, nos. 871 883. 575. h^ prcscricin $e rige, en cuanto la accii> civil

y eo cuanto la accin penal, por principios esencialmente diferentes: la prescripcin penal emana de principios de Qrden pj^blico principal, y la segunda de principios de orden pblico secundario. Estas dos acciones son dos seres jurdicos completamente distintos. No puede, por consiguiente, reconocerse una paridad de razn de efecto efecto, ni admitirse que la existencia de una de estas acciones sea absolutamente incompatible con la extincin de la otra. La prescripcin en materia civil es una excepcin; en materia criminal es un medio poltico de extinguir las acciones. La parte puede renunciar la prescripcin civil; pero no puede renunciar la penal, y ul juez debe suplirla. La prescripcin civil parte de una presuncin de negligencia, y de la idea de que es necesario castigar los negligentes y los que por malicia difieren adrede el intentar la accin para h^cer ms difciles las pruebas que pudieran hacerla frustrarse. La presuncin de incuria es extraa la prescripcin penal^ y a,s es un verdadero error aplicar las prescripciones penales lo regla contra twi valeniem agerc. Si el tiempo en materia penal extingue la accin, es porque hace ms dicil la justificacin del inocente y porque adems hace cesar el dg.no social, gracias al olvido presunto del delito: olvido cuyo resultado es borrsw- \^ impresin moral qtie el delito ha producido, ^ en \g&^ buenos ciudadanos, cuyo te-

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mpr ha cesado, sea en los malvados, con respcptq los cuales el mal ejemplo no tiene ya influencia. Habiendo cesado el dao social la reparacin penal se vuelve intil; pero el dao privado puede subsistir, y deben aplicrsele las reglas especiales concernientes los derechos puramente privados.

i^ 577Los efecto juricos del delito tieaen, como todas las cosas de este mundp, su modo particular de extincin. La apcin civil se extingue de to^ps los modos como se extinguen las obligaciones eivijes: modos natt^raIcsy moQS J2uidicos,: esto toca al civilista. La accin penal tambin se extingue por modos naturales y modos polticos. En lo tocante los modos naturales, fiay una gran diferencia en las dps acciones en cuanto a la muer-

te del autor de la ofensa: ella no extingue la accin civil, pero extingue la SLCcion penal, porqufe lji p^ns n^ pued/a ser trascendental ( 647). 57. Los modos polticos son aqupllos ppr los cuales la ley extingue le s^cin penal aun cuan^p no haya akanzado su fin y aun cuando tod^tv^ le sea posible lograra Tales son la sentencia absolutoria, el indulto soberano, la remisin en los delitos que no dan higar una accin privada, y la prescripcin. Si la sentencia absolutoria extingue la accin criminal, es nicamente por respeto al principio poltico de la autoridad de la cosa juzgada {\)\ y eli^d^tp (hien difierente de \sl gracia) tiene por nica razQp j.a jutHdad general de la spcedad la cual en ciiejrtos caso^ encuentra il^s yeiiaj^ dejando impune al culpable. ,

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3o8 ( 1 ) En tanto que uno se limita enunciar ciertas reglas generales (por ejemplo, la regla non bis in dem) el asunto parece muy fcil; pero cuando uno pa^a las aplicaciones, resultan divergencias. Nadie contradice abiertamente el que un ciudadano absuelto una vez en cuanto cierto delito, no pueda ya ser inquietado por el mismo cielito; pero, aun aceptando el principio, se pretende eludirlo destruirlo distinguiendo el hecho y el //th, y en presencia de tentativas de esta naturaleza, la jurisprudencia no est todava bastante firme. Se ha sostenido que una joven absuelta de la acusacin de infanticidio deba ser de nuevo llevada juicio por la acusacin de homicidio por imi>ndencia, en razn del mismo hecho; pero la Corte de Casacin de Francia (24 setiembre 1863) ha rechazado esta pretencin). Despus de una acusacin de tentativa de asesinato seguida de absolucin, se ha querido intentar contra la misma persona una acusacin de heridas; y la Corte de Casacin francesa (29 de agosto de 1863) la ha rechazado. Pero un acusado de atentado al pudor^ que haba sido absuelto, fu en seguida perseguido de nuevo por el mismo hecho bajo el ttulo de excitacin al libertinaje^ y la Corte de Pars (30 de setiembre de 1863) d^ cidi que la cosa juzgada no era un obstculo para tal persecucin. Esta

decisin ha sido criticada por Morin en su Jonmal de droit criminis n? 6045. Adems se ha distinguido entre el hecho que ha permanecido igual y el hecho al cual se ha aadido posteriormente alguna otra circunstancia, y fundndose en este adminculo se ha querido eludir la cosa juzgada: Casacin, 5 de febrero de 1863 (Morin, n? 7705, pag. 318); lo cual, si fuera ad- * mitido como regla general, sera, en ltimo anlisis, conceder lo ms despus de rehusar lo menos. Muy distinta es la cuestin de saber si el juicio criminal que absolviendo de la persecucin ha decidido un punto de hecho de derecho, tiene sobre este punto fuerza de cosa juzgada respecto otros //'r//?^ jrw^Vr///?j cometidos posteriormente (Morin, n** 7861); aqu se podr bien invocar la sentencia absolutoria como causa de la buena fe del reo en el hecho posterior, pero no como cosa juzgada que le da licencia perpetua para repetir en lo sucesivo los mismos hechos (Morin, n? 7547). Si no se trata de hechos posteriores, sino del hecho mismo sobre el cual ha recado la sentencia absolutoria, no podra yo jams admitir que se pudiera reiterar la acusacin, ni bajo el pretexto de circunstancias nuevamente descubiertas, ni bajo el de una calificacin jurdica errada de la primera acusacin (vase Morin, n? 7856), aunque la nueva circunstancia el nuevo ttulo que se quiere objetar, hubiera de producir un cambio de competencia. Con tales sutilezas quiz se inquietara un ciudadano diez veces por una sola accin, aun cuando dos ms tribunales hubiesen declarado que no es l el autor del hecho, que ste es un acto inocente. 579. La prescrpcii de la acetan criminal (cuyo trmino vara segn la gravedad de los delitos) est admitida por todos los autores y por todas las legislaciones (i). Aun aquellos que, como Bttitham, rehusan tomar en conside-

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racin la cesacin del dao social admiten no obstante la prescripcin causa del gran embarazo en que de lo contrario se encontrara el inocente, porque la tardanza de la acusa ion hara difcil y aun algunas veces imposible su justificacin. La prescripcin de la accin penal comienza corren segn algunos, desde el dia del delito (2), segn otros, desde el da del ltimo acto de persecucn ejecutado por el funcionario pblico contra el culpable (3). En el segundo sistema, la prescripcin puede ser interrumpida por actos de procedimiento: no admite causas de suspensin (Labrogure, Questions sur la prcscriptin, question 6) por la sencilla razn de que lo ms excluye lo menos. Pero el sistema de la interrupcin repugna la justicia y no es aceptable. I) Vase Bcrtauld, leccin 25. Ortoln ha dicho con mucha justicia (Ret'in- critique, vol. 24, pag. 204) que la prescripcin de la accin penal no proviene del legislador. "Es la marcha inevitable del tiempo la que modifica hace desaparecer los recuerdos humanos, los elementos de prueba, y la que quita de manos de la sociedad el derecho de castigar". Pero la razn deducida del f>elgro que corre el inocente es la que convence ms, y la que ms empleada ha sido por los publicistas sabios: Thomasio, Disseri. de prcvscriptione bii^amicr, ^ 4. (2) Recientemente Ortoln ha tratado fondo (Revue critique, tomo 24, pag. 206) la cuestin de saber si el da del delito debe contarse en el tiempo de la prescripcin; p>or ejemplo, la prescripcin es de un ao y el delito ha sido cometido el 10 de mayo, se cumplir la prescnpcin el diez de mayo del ao siguiente, bien desde la expiracin del 9? Mangin, (Action publique, n? 319) era de parecer que se comprendiera en el trmino el da del delito. La Corte de Casacin, al contrario, en materia de dehto de caza, haba decidido (10 de enero de 1845) que se debr excluir aquel da. Ortoln sostiene esta opinin como la mejor fundada, por medio de los argumentos siguientes: i ? El da del delito hace nacer la accin, y el cumplimiento del trmino la extingue: por tanto, si aquel da se contara en el trmino, se adicionaran cosas contrarias. 2? Cuando se mide una distancia partir de cierto objeto, la extensin de este objeto no est comprendida en la medida: asi, por ejemplo, cuando se dice: 20 pasos de la casa, los 20 pasos se miden partir del muro exterior de la casa, y no se comprende el cuerpo de ella en la medida. Estos dos argumentos me parecen muy slidos. Aade adems: 3? Que si la ley cuenta por horas por minutos, la hora el minuto del delito no deber ciertamente ser comprendido en el trmino de la prescripcin. Pero este tercer argumento hace dudar de la

bondad de los otros dos. En presencia de una ley que cuenta por horas y por minutos, no hay nunca temor de que el trmino se prolongue, en perjuicio ^el acusad, ms all de lo prefijado; pero cuando la ley cuenta por

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-^3 iJa?, el trmino se prolonga se abrevia inevitablemente. Supongamos el delito cometido el diez de mayo medio da. Si se hace entrar ef da del delito en el tiempo de la prescripcin (que por ejemplo es de un mes) el culpable prescribe en 39 das y 1 2 horas. No existe, pues, la paridad de razn sobre que reposa el tercer argumento del ilustre profesor. Pero, aparte die esta observacin, creo que la opinin de Ortoln, rigurosamente hablando, es la ms exacta, pues en presencia de una ley que exige 30 das para la prescripcin, se va contra la voluntad de esta ley haciendo prescribir en 29 das y 12 horas. Si al contrario se hace prescribir en 3a das y 12 horas, no se contrara la ley que exige 30 das, por la simple razn de que 29 das y 1 2 horas no son 30 das. ^'3) No tomo en cuenta una tercera opinin que est hoy desacreditada. Algunas pprsonas han pensado que la prescripcin de la accin penal debe comenzar correr desde el da en que se descubre el delito; lo que volvera la accin penal eventualmente perpetua. Esta idea tiende la introduccin errnea de la regla civil contra non valentem agere, que en materias penales est completamente destituida de significacin jurdica. En presencia de los principios fundamentales, no es dudoso que la mxima cojitra non valentem agere contra ignorantem non currit proescriptio, carece de toda razn de ser en materia de delitos en los cuales la prescripcin no tiene por causa jurdica la idea de castigar los negligentes, sino un principio de orden superior, y el deber de proteger al inocente que consecuencia del retark) vera imposible su justificacin, cualquiera que fuera la razn por la cual el que deba obrar no ha obrado tiempo. Sin embargo, se ha

querido recientemente oponer esta verdad una sutil restriccin: se ha pretendido distinguir entre el impedimento de obrar que proviene del caso fortuito^ y el que proviene de una disposicin de la ley. Es justo, se ha dicho, que los accidentes, aun independientemente de toda negligencia, produzcan sus efectos para la pjersona en que recaen, pero cuando es la ley la que ha impedido por un tiempo la accin, se contradiria si, durante este tiempo, sometiera la prescripcin la accin cuyo ejercicio se ha opuesto, y por consiguiente el obstculo de la ley que prohibe obrar, debe impedir tambin el prescribir. Se ha hecho uso recientemente de esta sutil distincin f al pjincipio propuesta para el caso de un acusado que hubiera perdido la razn) para negar que la prescripcin hubiera corrido en una acusacin contra un Diputado al Parlamento italiano, que qued suspensa esperando la autorizacin de la Cmara para pei"seguirlo. Yo acepto esta limitacin coino caysa de suspensin, y la suspensin es suficiente: hacer de ella una causa de interrupcin j sera ir ms lejos de lo necesario, sera exhorbiante in. justo. 58P. Ei sistema segn el cual los actx)s de procedimiento iitern4paj)en Ija prescripcin de la accin penal, no se apoya sobre ftign principio jurdico, introduce en la justicia prctica la tirana de la ms detestable arbtr^ried,^.d

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311 y conduce las ms absurdas consecuencias, como lo demostrar en el 7 1 8. La prescripcin de la accin penal debe correr sin interrupcin por el solo efecto del trascurso del tiempo; se puede solamente admitir que tiene intervalos de stispensiuy cuando la imposibilidad de obrar deriva del hecho misino del reo, como, por ejemplo, si opone que una accin prejudicial civil est pendiente, lo cual impide la decisin del proceso criminal. En tal hiptesis, es justo que se deduzca del tiempo requerido para la prescripcin, el trmino durante el cual la justi-

cia ha estado condenada la inaccin causa de la excepcin opuesta por el reo, tal vez imaginada maliciosamente para esto. Pero esto no es una interrupcin, sino una simple suspensin, pues no obliga volver comenzar un nuevo perodo: teniendo como bueno el perodo ya trascurrido, permite adicionarlo con el nuevo perodo que ha de comenzar correr la cesacin de la causa de suspensin. 581. Los modos naturales de extincin de la accin son los que hacen, bien que se vuelva imposible que la accin alcance su fin, como la muerte del culpable \^i), bien que ella alcance ese fin, como la sentencia de condenacin definitiva, que hace nacer una nueva accin, la actio judicati, contra el delincuente. Despus de la condenacin definitiva no queda ms que la ejecucin.

( I ) Es necesario reconocer en la muerte del culpable una causa de extincin de la accin penal, cualquiera que sea la influencia de este hecho sobre la accin civil. Se puede ver, acerca de esto, el artculo de Ubexi, en la Revue critique, tomo 25, p. 517. La muerte extingue la accin aunque suceda despus de la sentencia respecto la cual est pendiente una providencia de casacin: Corte de Casacin de Francia, 27 de enero de 1860, 18 de diciembre de 1862, 15 de enero y 5 de febrero de 1863. Respecto la extincin de la pena, se ha pretendido distinguir entre la pena corporal y la ^QYdL pectmiaria; distincin enteramente fiscal injusta que confunde las penas pecuniarias con las indemnizaciones.

FI\ DKL TOMO PRIMKRO,

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ERRATAS NOTABLES.

PiglDa, Linea. Glce. Lase. 27 20 preveemos prevemos 29 26 heeho hecho 40 27 daosa daoso 43

20 objeto sujeto 44 10 constiuyen constituyen 146 2 espritu principio 165 H las los 168 22 netre entre

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ndice del tomo primero.

Pifillt.

Prefacio de los traductores 3 Prolegmenos 7 SECCIN PRIMERA. Del Delito, Captulo I. De la imputabilidad y de la imputacin. . 27 ,, II. Definicin del delito 34 III. De las fuerzas del delito 50 Artculo primero. De la fuerza moral 52 Artculo segundo. De la fuerza fsica 68 IV. Idea general de la calidad, de la cantidad y del grado en los delitos 85 ,, V. Criterio de la calidad en los delitos 92 ,, VI. Criterio de la cantidad en los delitos . . 102 ,, VII. Criterio del grado en los delitos 117 VIII. Del grado del delito en su fuerza moral. Artculo primero. Del grado con relacin

la inteligencia del agente 122 Causas fisiolgicas 123 I? Edad 123 2? Sexo 133 3? Sueo 138 4? Sordomudez 139 5? Locura 143 Causas ideolgicas 148 Artculo segundo. Del grado con relacin la voluntad del agente 156 I? Violencia 159 2? Impulso de las pasiones 172 3? Embriaguez 180 ,, I A.. Del grado en la fuerza fsica del delito.. 191 Artculo primero. Del delito imperfecto 192 I. De la tentativa 198 II. Del delito frustrado 222 Artculo segundo. De la complicidad 237 I? Concurso de accin sin concurso de voluntad 240 2? Concurso de voluntad sin concurso de accin 244 3? Concurso de voluntad y concurso de accin 256 4? Anomalas de la imputacin en la complicidad 270