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EDAD CONTEMPORNEA

La edad contempornea, se caracteriza por la aplicacin, en todos los campos del conocimiento, de los principios humanitarios de revolucin francesa, redactados en la declaracin de los derechos del nombre y del ciudadano. Encontramos tambin la influencia de BECCARIA, pues uno de los numerales de esta declaracin expresa: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley anterior al delito y legtimamente aplicada. En el siglo XIX, se producen textos constitucionales y de legislacin penal, que consagran la seguridad de la persona humana y su proteccin contra el delito. Estos aportes tienen su origen en los estudios y conclusiones de las diferentes escuelas penales. De esta manera, el derecho penal en la edad contempornea se ha caracterizado por la aparicin de escuelas, todas ellas encaminadas a darle un marco definitivo y un campo propio de accin. En consecuencia, dieron origen a las siguientes escuelas clsicas, positiva, eclctica, terza (positivismo critico), poltica criminal, dualista, humanista y la tcnico-jurdica. Si bien es cierto, que las conclusiones de todas estas escuelas sirvieron en un principio para dotar de base cientfica al derecho penal, de igual manera llegaron a originar divergencias, confusiones y contradicciones: Ya que cada una adoptaba determinada doctrina, sea naturalista, racionalista, empirista, positivista, materialista, eclctica, etc., o concurran a la filosofa o a la poltica. Como reaccin a esta situacin surgi la escuela tcnica-jurdica, poniendo en tela de juicio lo actuado hasta entonces, limitndose al estudio jurdico del delito, la pena y su aplicacin prctica. La edad contempornea, se caracteriza por el surgimiento, de escuelas penales, auxiliadas por primera vez, por el aporte cientfico sociologa, dogmatica y lgica, que contribuyeron a la humanizacin del derecho penal, puesto que hoy en da

todas las concepciones jurdico-penales consideran que el delito debe estar basado exclusivamente en la conciencia y voluntad de causar un dao o un hecho culposo que infringe las normas legales y que atente contra la seguridad social, para aplicrsele la pena.

1 .SIGLO XVIII. 1.1.POCA DE LUCES Y EL DERECHO PENAL

En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El lmite del Estado es el Derecho, el lmite del individuo, el derecho de los dems. Esta poca de Humanismo slo acepta como gua el conocimiento basado en la razn y asienta en el campo jurdico los Principios como: la igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad. En esta poca del humanismo tambin surgen la Garantas Procesales. El procesado debe ser juzgado por juez competente y se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (CPE, 16; CPP, 3). Garantas Penales, no hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a el Principio de Legalidad Penal. Se suprime tambin las torturas. Se establece la guillotina para la pena capital sin dolor.

1.2.REPERCUSIN DE LA REVOLUCIN FRANCESA EN DERECHO PENAL

La ilustracin -o iluminismo- entendida como la expresin filosfica empeada en extender la gua de la razn a todos los campos del saber humano, ejerci una profunda influencia en el mbito del Derecho Penal.

Esta corriente de pensamiento que se plasma polticamente con

la

revolucin francesa, cambia el sentido del Derecho Penal convirtindolo en una regulacin sustentada en bases polticas de garantas para el individuo frente al poder poltico.

Los principios y garantas liberales de la Revolucin Francesa: el Principio de Igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad, Garantas Procesales y la supresin de las torturas y los principios utilitaristas de Jeremy Bentham que mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto, aunque en ciertos casos surge la idea de la moralidadreforman el Cdigo Penal Francs de 1810 que entro en vigecia el 1 de enero de 1811 Este cdigo quiere lograr la defensa social por el contenido intimidatorio de la pena, por lo que tiende a afligir al culpable. La idea de enmienda esta ausente. El Cdigo Penal Francs establece:

1.

Principio De Igualdad De Las Personas Ante La Ley. Axioma que

plasma una determinada valoracin de justicia de una sociedad que en un momento histrico determinado informa que las partes de un proceso tienen idntica posicin y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Como se garantiza la igualdad de las partes ante la ley si una de ellas no tiene recursos econmicos para llevar el proceso? Con otra desigualdad. Se debe probar al juez que una de las partes no tiene recursos econmicos, y una vez probadas el juez puede liberar a la parte de varias cargas econmicas. Este principio tiene origen en el Cristianismo que postula que todos los hombres son iguales porque son hijos de Dios. Luego de la Revolucin Francesa la Ley del 21 de febrero de 1790 ordena que los delitos del mismo gnero sern sancionados por el mismo gnero de penas cualesquiera que sea el rango y estado del imputado. En el fondo, la igualdad es la proporcionalidad de las penas y los delitos. 2. El Principio de Legalidad del Delito. Nullum crimen sine scripta, stricta, certet praevia lege (no hay delito sin ley escrita, cierta y previa). Axioma jurdico en virtud del cual ningn acto u omisin voluntaria es considerado como delito sin que una ley escrita, cierta y anterior lo haya previsto como tal. Es decir no existe delito sin ley positiva previa que lo defina.

3.

El Principio de Legalidad Penal.Nullum poena sine scripta, certa,

stricta et praevia lege (no hay pena sin ley escrita, cierta y anterior que lo establezca como tal). Axioma jurdico en virtud del cual no se puede sancionar, si la pena no ha sido previamente establecido a su perpetracin por una ley escrita y cierta. Es decir no hay pena sin ley positiva previa que sancione el delito. 4. 5. 6. 7. Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal Elimina la tortura del procedimiento. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto. Desaparece el Principio de Juzgado. Este principio es un axioma

de desigualdad de las personas en virtud del cual cada cual debe ser juzgado por sus iguales. Cada clase social tena un tribunal que lo juzgaba. 8. guillotina). Suaviza la pena capital, Se debe realizar sin dolor (uso de la

A partir de la formulacin del principio de legalidad, el delito y su castigo deben estar previamente establecidos por ley. Este principio traduce la funcin de garanta individual que tiene la ley penal. NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI No hay delito ni pena sin una ley penal previa que as lo establezca. Con lo que, lo punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley. Art. 18 CN Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior en hechos del pasado. La legislacin penal revolucionaria tiene su expresin en los cdigos franceses de 1791 y 1795. Estos cuerpos legislativos consagran las ideas presentes en la Declaracin de los Derechos del Hombre (1789), libertad, igualdad, fraternidad y plasman tcnicamente el aludido principio de legalidad.

Adoptan el sistema de penas fijas, esto es, determinacin de la pena a los fines de su cumplimiento, y toman de Inglaterra del instituto del juicio por jurados. Procesalmente, estableci la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido, sino en los casos determinados por la ley y en las condiciones por ella prescriptas. En el siglo XIX se promulga el cdigo penal francs, en el ao de 1810, bajo el imperio de Napolen I, este cdigo ejerci gran influencia puesto que fue impuesto por las armas francesas a muchas naciones europeas, muchas de esas naciones conservaron el cdigo aun despus de retirados los franceses, sirvindole a otras como modelo a seguir. Y aunque este cdigo ha sido modificado, por las naciones que en el se basa su propio cdigo todava conservan la esencia del cdigo de 1810, solo que lo han adaptado a travs del tiempo a las nuevas necesidades que van surgiendo en una sociedad. 6. Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto. 7. Influye al Cdigo espaol de 1822 que sirve de base al Cdigo Penal Santa Cruz de 6 DE Noviembre de 1834 vigente hasta el 5 de agosto de 1973 en Bolivia (138 aos y 9 meses de vigencia). La solucin de conflictos pasa por 3 etapas: 1. la autotutela consiste en que una de las partes del conflicto (el ofendido) infiere el mismo dao a la otra parte. Ej., la ley del talin o venganza justa. El agraviado toma por su cuenta la solucin del conflicto, y en la solucin solo interviene una de las partes : el agraviado. Esta forma de solucin de un conflicto se da en el cambio de la barbarie a la civilizacin, existiendo an hoy entre naciones :la retaliacin. 2. La autocomposicin consiste en la solucin del conflicto por la presencia de las dos partes, ofendido y ofensor. 3. En la heterocomposicin aparece un tercero (el Estado) que pretende la solucin del conflicto. El Estado les quita a los particulares la capacidad de solucin de sus conflictos. Este monopolio de la accin aparece en la Revolucin

Francesa (1789). Es un forma democrtica de solucionar un conflicto entre particulares.

HOWARD: La obra del ingls John Howard refiere al aspecto penitenciario. Howard fue tomado prisionero por los franceses y conoci los horrores de las prisiones de su poca. En 1777 public el libro SATE OF PRISIONS (El estado de las prisiones) en el que haca una descarnada crtica de la realidad carcelaria y propona reformas, entre las que se destacan: a) Higiene y alimentacin suficiente. b) Distinto rgimen para procesados y condenados. c) Educacin moral y religiosa. d) Trabajo. e) Relativo aislamiento individual. JHON HOWARD Y LA REFORMA CARCELARIA Jhon Howard en State Of Prisons (Estado De Las Crceles) critica: a que la crcel es un lugar de contagio criminal. El solo hecho de estar ah ya es una tortura. El delincuente no se corrige. Es necesario humanizarlos. Establece sus Principios: 1. Se debe establecer un adecuado rgimen alimentario, laboral y de higiene. 2. Educacin moral y religiosa para que los internos rectifiquen su conducta. 3. Separacin del recluso por sexo y por edad. 4. Establecer un Sistema Celular dulcificado. El Sistema Celular consiste en el aislamiento nocturno y diurno del interno en celdas individuales sin permitirles comunicarse entre ellos. Son econmicos y previenen la evasin, pero facilitan el onanismo.(Onan, Biblia, No quera casarse con la viuda de su hermano, como era costumbre)

BECCARIA. Desde finales del siglo XVIII, el derecho penal comienza a experimentar una notable evolucin y desenvolvimiento, pasando desde la generacin de una ley suelta sobre un asunto particular al tratamiento ordenado y sistematizado de la materia (proceso de codificacin).

En esa evolucin puede marcarse como hito histrico la aparicin en el ao 1764 de una obra titulada De los delitos y las penas escrita por Cesare Beccara (Cesare Bonesana Marqus de Beccara). La obra de este autor, un libro breve, ms que un valor cientfico para el derecho penal, ha tenido la virtud de ser la que puso de manifiesto la necesidad de producir un cambio tendiente a la humanizacin del mismo, ante el excesivo rigorismo represivo del estado absolutista, estableciendo un lmite al poder represivo. Aqu encontramos la gnesis del principio de legalidad: el delito y la pena deben estar previamente establecidos por ley. Puede decirse que la posicin de Beccara fue cercana a la de Rousseau en cuanto al contractualismo y de ello deriva la necesidad de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que la pena deba ser proporcional al dao social causado, rechazando la innecesaria crueldad de las mismas y de la tortura que era el medio ordinariamente utilizado para lograr la confesin del imputado. Sostena que deba abolirse la pena de muerte, por cuanto nadie haba cedido en el contrato el derecho a la vida, posicin que le vali la crtica de Kant. Beccaria, Cesar de Bonezana, marques de la Brede y de Beccaria nace en Miln, Italia el ao 1735. Conmociona con su Del Delicti e Delle Pene (De Los Delitos y de las Penas) publicado en 1764, donde establece: 1. El jus puniendi se origina en la cesin de una parte de la libertad del individuo para gozar del resto. 2. Slo el Poder Legislativo como representante de la sociedad puede definir delitos y penas. Propone el respeto al Principio de Legalidad y la Divisin de Poderes. 3. Las leyes deben ser claras y sencillas. 4. El individuo debe ser juzgado por tribunal imparcial. 5. Garantas Procesales y las Garantas Penales 6. La responsabilidad penal debe medirse por el dao causado a la sociedad y no por la intencin del autor. 7. Debe desaparecer el Arbitrio Judicial sin marco legal. El juez no debe decidir que ley aplicar.

8. La pena debe ser proporcional al delito cometido. Debe desaparecer la pena capital porque el hombre al ceder un poco de su libertad al Estado no puede autorizar que en algn momento cuando cometiere algn delito puedan matarlo. 9. El fin de la pena es la prevencin, de cometerlo y de imitarlo, por eso se descarta la venganza como pena. Las penas deben ser para mantener el orden social. 10. Concilia el humanismo con el utilitarismo.

La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.

1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de coaccin anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin). 2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad (o sea, impedir delitos futuros), si bien la ocasin para aplicar dicha pena la suministra tan slo el delito cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se supone que ocurrir) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que, por va de hiptesis, si despus del delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno, ningn derecho tendra la sociedad de castigarlo. La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta criminale), debe corresponder el contra-impulso de la pena (contro-spinta penale).

3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevencin general y especial (en relacin con el panptico, v. XIX-1). El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados. Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en su accin. [3] El derecho penal liberal. El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791 plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et fraternit! No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de legalidad, prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho

penal polticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro polticamente autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de polica (v. II-7).

LAS ESCUELAS PENALES: En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de codificacin para distinguir las distintas ramas del derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y as ordenarlas en distintos cdigos. Pero esto no fue suficiente ya que aparecen as diferentes corrientes jurdicas que tratan de explicar sistemticamente el derecho penal. Escuelas Clsicas Los clsicos estuvieron representados por CARRARA quien dejando de lado experiencia jurdica cimienta su pensamiento sobre los criterios: el racionalismo y el iusnaturalismo. Para el profesor de pisa, todo derecho vigente debe subordinarse a la ley natural, proceso que se realiza mediante mtodos lgicos abstractos. Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teora pura general del derecho penal con pautas que le sirvan al legislador de cada pas para que ste, en su propio pas, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el legislador no el juez). Elabora la teora partiendo de su concepcin de delito, afirmando que el mismo es una "infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente imputable y polticamente daoso". Esta definicin implica que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico porque no es una simple accin del hombre, sino que es una infraccin a la ley del Estado, es la accin contraria al derecho positivo, a un derecho determinado. El mtodo utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusin, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el mtodo

deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se le va a aplicar la pena). Adems estaba basado en razonamientos lgicos, partiendo de principios superiores y abstractos. Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una accin vaya en contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sancin retributiva, es decir, para que una accin sea delito, debe estar sustentado en cuatro fuerzas:

Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito Las fuerzas subjetivas son:

Fuerzas fsicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y las intenciones por las meras intenciones.

Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho culpable. Las fuerzas objetivas a su vez son:

Fuerzas fsicas objetivas; representa el dao inmediato causado por el hecho. Es la lesin de un bien jurdico individual o social (de la persona como tal o como miembro social).

Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los cdigos penales modernos existe la prescripcin pues no tiene sentido castigar a alguien que provoc una infraccin cuando se acaba la alarma social. Es la razn poltica de la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito). Escuela Positivista

Esta es todo lo contrario a la Escuela Clsica, la Escuela Positiva si tuvo una existencia real, con un grupo de juristas que retaron a otros juristas del campo para poder imponer sus ideas. Una clase de intelectuales que hacen de LOMBROSO un jefe y sus conocimientos una doctrina. FERRI nos dice que: " LA ESCUELA POSITIVA CONSISTE EN LO SIGUIENTE: ESTUDIAR AL DELITO, PRIMERO EN SU GENESIS NATURAL, Y DESPUES EN SUS EFECTOS JURIDICOS, PARA ADAPTAR JURIDICAMENTE A LAS VARIAS CAUSAS QUE LO PRODUCEN LOS DIVERSOS REMEDIOS, QUE POR CONSIGUIENTES SERAN EFICASES " Debido a los excesos de la Escuela Clsica, nace la Escuela Positiva. Todo se debi al abuso de la dogmtica, al olvido del hombre delincuente a sus creencias de haber de haber agotado la problemtica juridico-penal. "LA ESCUELA CRIMINAL POSITIVANO CONSISTE UNICAMENTE, EN EL ESTUDIO ANTROPOLOGICO DEL CRIMINAL, PUES CONSTITUYE UNA RENOVACION COMPLETA, UN CAMBIO RADICAL DE METODO

CIENTIFICOEN EL ESTUDIO DE LA PATOLOGIA SOCIALCRIMINAL, Y DE LOS QUE HAY DE MAS EFICAZ ENTRE LOS REMEDIOS SOIALES Y JURIDICO QUE NOS OFRECE. Dentro de los representantes e esta escuela, tenemos a LOMBROSO, FERRI Y GAROFALO, esto no quiere decir que sean todos sino que con ellos son con los cuales se marca el principio de una corriente que llegara con fuerza hasta nuestros das. Los postulados de esta escuela son: o La Escuela Positiva se caracteriza por su mtodo cientfico. o El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente. - Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela.

o Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y ser responsablemente social mientras viva en sociedad. o El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se pueden quedar excluido del derecho. o El concepto de Pena se sustituye por el de sancin. o La sancin va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. o Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de duracin indeterminada. o La ley penal no restablece el orden jurdico, sino que tiene por misin la de combatir la criminalidad considerada como fenmeno social. o El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social. o Mas importante que las penas son los substitutivos penales. o Se acepta "tipos" criminales. o La legislacin penal debe estar basada en los estudios antropolgicos y sociolgicos. o El mtodo es inductivo o experimental. A diferencia de la escuela clsica, la escuela positiva adquiere un carcter unitario y cosmopolita. El individuo es considerado un enfermo y si estudio equivalente al anlisis clnico. Mientras que para los clsicos el objeto de estudio se centraba en el delito, los positivistas ponan al delincuente y su relacin social como centro de su teora. La escuela eclctica Esta escuela tiene su fundamento terico basado en el mismo que el de la Escuela Clsica, que es el contrato social. Esta escuela no es una escuela en si, sino la reunin de varias escuelas reunida en esta corriente.

La diferencia entre la escuela Clsica y Positiva esta en que estas tenan una serie de normas que si no estabas de acuerdo con una, rompas todas las dems. Era un esquema casi perfecto y el objetivo de la escuela Eclctica era la de romper con esas reglas o esquemas monolticos y crear algo diferente.

El presupuesto operante de esta es la igualdad material y como en la Escuela clsica, radica su responsabilidad en lo individual, pero le agrega el concepto de situacin, referente al medio fsico y social. Como consecuencia de la introduccin del concepto situacin en la responsabilidad individual, la escuela eclctica logra la atencin punitiva por razones subjetivas, y conserva, dicha disminucin por razones objetivas.

La integracin entre derecho penal y criminologa requiere entre todo una gran madurez en ambas disciplinas., se recalca sobre la madurez de estas ciencias, porque el derecho penal en aquella poca estaba falto de madurez y la criminologa empezaba sus primeros pasos. La escuela tcnico-juridica La tarea tcnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulacin escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificacin y aplicacin de las condiciones que hacen viables jurdicamente a las normas elaboradas, as como su redaccin e implantacin en la colectividad. Ambas tareas, tanto la poltica como la tcnica, no pueden ser separadas de manera categrica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresndose que la materia de las normas es de la competencia de la poltica, la cual se denomina en el campo del derecho poltica jurdica, mientras la puesta en forma normativa compete a la tcnica propiamente jurdica. Esta tcnica jurdica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase prctica. La fase descriptiva consiste en la exposicin del sistema de reglas

tcnicas que rige la elaboracin prctica del derecho, es por ello que aqu se habla simplemente de tcnica. La fase practica es una actuacin tcnica, es decir, la elaboracin de las normas obligatorias. Toda actividad prctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo es emprico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel tcnico no se distingue de la actuacin tcnica, es decir, que el saber y el hacer estn integrados en una sola actividad. Ej. En el campo del derecho, la tcnica jurdica comprende dos momentos: la tcnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creacin jurdica y el arte de legislar que constituira la actuacin tcnico-jurdica propiamente dicha, es decir, la elaboracin efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendera a su vez, la tcnica formal y la tcnica legislativa. La tcnica formal se refiere al modo de expresin y redaccin mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurdico y la tcnica legislativa alude al proceso constitucional de formacin de las leyes. Postulados Algunos de los postulados ms destacados de esta escuela son los siguientes: a) Eleva a primer grado el derecho positivo b) Destaca que el ordenamiento jurdico debe prevalecer sobre otros criterios c) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento cientfico de los delitos y las penas d) La pena funciona para prevenir y readaptar e) La responsabilidad penal de debe basar en la capacidad para entender y querer f) Rechaza el planteamiento de problemas filosficos Escuela Dualista

El ltimo postulado de la poltica criminal, se ha llegado a concebir una tendencia dualista que propicia, la descomposicin de las legislaciones penales en dos cdigos: Uno Penal de ndole retributiva y el otro preventivo que contendra las medidas de seguridad. La idea fue esbozado en Alemania por el Prof. Carlos Von y sus dems representantes que son Ernesto Beling y en Italia por Silvio longhi Escuela Humanista Fundad en Italia por Vicente Lanza y concibe el delito como una violacin de la moral social con la cual se confunde. Sostiene que no pueden ser sancionados como tales aquellos hechos que no importan una violacin de nuestros sentimientos morales. La pena es una medida de orden educativo, y solo son imputables los delincuentes susceptibles a ser educados .Para los inimputables se reservan las medidas de seguridad. Segn la teora humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como producto de la constante relacin entre los individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenmenos sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. As, el Estado no es un Estado jurdico, sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su gnesis tambin en la conciencia moral colectiva, surge de la exteriorizacin consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma, una parte de la idealidad colectiva. El delito: es un ilcito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho ms no por la moral.

La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad. La pena: debe consistir en la educacin del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para convertir en un magisterio pedaggico las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad. 2. LA CODIFICACIN DEL SIGLO XIX. Prcticamente toda europea y Amrica se dieron cdigo penales en el siglo XIX. No es del caso del historiador en detalle estas legislaciones. No obstante resulta importante destacar los textos penales que ms influencia han ejercido, aprendiendo como modelos para otras legislaciones. Ante todo el cdigo Napolen de 1810, que sirvi parcialmente de modelo, entre otras, a las legislaciones de Espaa(1822) y Prusia, dando lugar halos que sera recientemente el cdigo penal alemn (1871). Si bien es cierto que el cdigo napolen conserva una serie de principios racionales provenientes del pensamiento de la poca receptado por la revolucin, no era el cdigo de la revolucin francesa, sino el cdigo penal estatista un imperio. De cdigo de Napolen y no de cdigo de Francia se le ha clasificado (pellegrino rossi). Las penas son seversimas y se restablece el ergstulo, aunque al mismo tiempo introduce cierta flexibilidad en su aplicacin. Pero resulta claro que el cdigo Napolen procura ante toda la proteccin del estado centrado en la persona del imperador. Dios haba sido reemplazado por el estado y los delitos contra el estado encabezan la tabulacin de su parte especial. Vieja idea de la legislacin penal de Justiniano, que es la expresin del principio de que la conservacin del estado es el fundamento de la punicion, resucita en el cdigo napoleon y engarzara en Alemania con fundamentos hegelianos. La influencia de bethanm sobre los redactores del cogido francs evito que el mismo cayese en las exageraciones en que haba incurrido el derecho penal del imperio romano. El mismo target, en la presentacin del proyecto, sostena que es la necesidad de

la pena lo que la hace ligitima, lo que consagra una solucin pragmtica que evito mayores desviaciones. No obstante, en su estructura queda claramente trazada la lnea poltico-penal imperialista, que sirvi de modelo a otros muchos textos enrolados en la misa corriente. Gran importancia tuvo el cdigo de Brasil de 1830 elaborado fundamentalmente por Jos clemente Pereira y Bernardo Vasconcelos. Era un cdigo con influencia de livingstone y de bentham con penas fijas, que deban tener en cuenta la sensibilidad de la vctima, elemento caracterstico del talin kantiano. Fue de trascendencia superlativa para Amrica latina, por que sirvi de mdelo al cdigo espaol de 1848. El cdigo espaol fue reformado en detalle e 1850 y en 1870, y estos sucesivos cdigos espaoles (particularmente el de 1870) fueron seguidos por la mayora de los cdigos latinoamericanos del siglo pasado. Espaa haba sancionado su primer cdigo penal en 1822, muy influido por el cdigo napoleon. Tuvo muy poca vigencia, sirvi de modelo al cdigo de Bolivia de 1831 (cdigo santa cruz), que con reformas conservo vigencia hasta 1973; tambin fue sancionado en 1835 el primer cdigo penal mexicano. En la segunda mitad del siglo pasado fueron de importancia los cdigos belga de 1867 y holands de 1881, que reemplazaron en los respectivos pases al regido cdigo de Napolen. El cdigo belga sirvi de modelos al cdigo ecuatorio. No obsetante el texto ms importante de este periodo especialmente por la frecuencia con que lo citaban quienes participaron en la tarea de nuestra elaboracin legislativa, fue el cdigo penal italiano de 1888, conocido como cdigo zanardelli. Se trata de un texto altamente racional, construido sobre la admisin expresa del libre albedrio (el agente deba tener conciencia y libertad de sus actos). Conforme a esta posicin, resultaba ser un texto en todo conforme a los principios de la llamada escuelas clsicas. Fue el primer cdigo penal que rigi en todo Italia despus de la unificacin y , en cuanto fue sancionado, lo ataco Lombroso en un opsculo llamado demasiado pronto. Por la solidez de su estructura ejerci gran influencia en otros textos, particularmente en el nuestro, atreves del proyecto de 1891. 3. PRINCIPIOS TEXTO DEL SIGLO XX.

En el curso de nuestro siglo ha habido un importantsimo movimiento legislativo en materia penal. La cantidad de proyectos y cdigos ha sido enorme. No nos es posible ni conducente tratar un panorama siquiera aproximado del mismo, pero nos es menester sealar los textos que han marcado rumbos para a legislacin penal de nuestro siglo. En Italia en 1921, se elaboro un proyecto de cdigo penal por una comisin presidida por Enrico ferri. El mismo no fue sancionado, por la impracticabilidad de sus sanciones de corte netamente positiva y la labor reformadora concluyo en 1930, con la sancin del cdigo italiano vigente, tambin llamado cdigo Rocco. Se trata de un texto que combina penas y medidas de seguridad, pero que en la prctica ha fracasado en cuanto a esta ltima incorporacin. En un informe del ministerio de justicia italiano de 1974 se sintetiza as el sistema y su resultado: a las personas no peligrosas y responsables se les castigara con una sola pena: a las personas responsables y peligrosas se les someter a una pena y, una vez cumplida esta, a la medida de seguridad; a las personas no responsables y no peligrosas no se les someter a ninguna pena; y finalmente si son no responsables y peligrosas se les someter a las medidas de seguridad nicamente. Entre las dos categoras de personas, responsables y no responsables, se invento, por fin el equivoco tertium genus de personas parcialmente responsables, quienes sufrirn pena reducida y, una vez purgada esta, sern sometidas a medidas de seguridad. Como se puede comprobar, se trata as de una verdadera obra maestra del arte de la combinacin. Sin embargo las medidas en detencin (colonias de trabajo, colonias agrcolas, casas de alienados criminales, establecimiento de tratamientos y guarda, reformatorios judiciales), en su aplicacin practica constituyen una duplicacin de la pena y no ofrecen ninguna eficiencia reeducativa. En la repblica federal alemana se elaboraron proyectos para reemplazar el antiguo cdigo del reich de 1871, que con numerosas modificaciones sigui vigente hasta 1975. En 1962 se culmino un proyecto oficial y en 1966, un grupo de profesores de derecho penal publico la parte general de otro proyecto en disidencia con el oficial, que se conoce como proyecto alternativo. El texto

vigente desde 1975 recepta elementos de ambos. Funda las penas en la culpabilidad y las medidas de mejoramiento, educativas y de correccin en la peligrosidad. Por caminos similares aunque queiza con mejor tcnica se desplaza el cdigo de Austria de 1975. Desde 1963 se elaboro en sucesivas reuniones lo que se ha dado en llamar el cdigo penal tipo latinoamericano, que es un texto que ha servido de modelo especialmente en Centroamrica. Se trata de una obra de inspiracin tecnocrtica, que prev medidas de seguridad prcticamente indeterminadas, emparentada a la ideologa del doppio binario del cdigo de Rocco de 1930. Responde a la ideologa de un momento penal de los aos cincuenta, actualmente en franco retroceso en el mundo entero. Afortunadamente hay una reaccin contra esta lnea, que est representada por el cdigo de Colombia de 1980 y por la nueva parte general del cdigo de Brasil de 1984. Al margen de los cdigos mismos , las legislaciones penales de Latinoamrica, particularmente en el cono sur, han multiplicado las leyes especiales, en general dentro de una tendencia autoritaria y represivamente que se conoce como ideologa de la seguridad nacional. En general el panorama de la legislacin penal latinoamericana en los ltimos veinte aos dedica un aumento de la represin y de las lesiones a los derechos humanos.

CONCLUSIONES

1. En esta poca del humanismo tambin surgen la Garantas Procesales. El procesado debe ser juzgado por juez competente y se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (CPE, 16; CPP, 3). Garantas Penales, no hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a el Principio de Legalidad 2. La edad contempornea, se caracteriza por la aplicacin, en todos los campos del conocimiento, de los principios humanitarios de revolucin francesa, redactados en la declaracin de los derechos del nombre y del ciudadano. Encontramos tambin la influencia de BECCARIA, pues uno de los numerales de esta declaracin expresa: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley anterior al delito y legtimamente aplicada 3. En el siglo XIX, se producen textos constitucionales y de legislacin penal, que consagran la seguridad de la persona humana y su proteccin contra el delito. Estos aportes tienen su origen en los estudios y conclusiones de las diferentes escuelas penales. 4. De esta manera, el derecho penal en la edad contempornea se ha caracterizado por la aparicin de escuelas, todas ellas encaminadas a darle un marco definitivo y un campo propio de accin. En consecuencia, dieron origen a las siguientes escuelas clsicas, positiva, eclctica, terza (positivismo critico), poltica criminal, dualista, humanista y la tcnico-jurdica. 5. NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE POENALI No hay delito ni pena sin una ley penal previa que as lo establezca. Con lo que, lo punible y sus consecuencias deben estar previamente determinados por la ley. Art. 18 CN Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior en hechos del pasado.