INTRODUCCIN En el presente trabajo se abordar al Garantismo como una corriente jurdica que parte del reconocimiento de los derechos

fundamentales del individuo y su

efectiva proteccin y tutela como la piedra de toque del diseo constitucional del Estado. Se analizarn la funcin y la finalidad de las instituciones pblicas para ver si es efectivamente que respetan y protegen este conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales. Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, pblico o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de poderes buenos , que den cumplimiento espontneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vnculos jurdicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carcter de derechos fundamentales. Sobre este punto Marina Gascn afirma que la teora general del garantismo arranca de la idea presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantas, de lmites y vnculos al poder para la tutela de los derechos. El modelo del Garantismo que ms atencin ha captado es el del italiano Luigi Ferrajoli, ya que ste lo plantea como una teora del derecho, tambin se ofrecer una visin panormica de la obra de Luigi Ferrajoli y sus crticos. La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el ttulo de precursor y principal terico del concepto de garantismo jurdico, siendo su obra Derecho y Razn, una de las ms importantes en ese mbito.

I. EL GARANTISMO 1.2 Concepto de Garantismo Esta nueva corriente del constitucionalismo coloca en el centro de su atencin a los mecanismos, identificados como garantas, para hacer eficaces los derechos fundamentales. Algunas concepciones de garanta, a la luz de la lengua espaola son: -efecto de afianzar lo estipulado; -fianza, prenda; -cosa que se asegura y protege contra algn riesgo o necesidad.1 Ya en el terreno del derecho constitucional, garantas son los medios de tutela para asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales y para protegerlos ante el riego de su violacin por parte de los poderes pblicos. Como apuntan Jorge Carpizo y Miguel Carbonell resulta muy pertinente no confundir las nociones derechos fundamentales y garantas. Las garantas son los mecanismos de tutela o de proteccin de los derechos fundamentales. Gracias a esta distincin es posible evitar el extremo de suponer que un derecho que no est garantizado no es en realidad un derecho o creer que basta la consagracin de un derecho en una carta constitucional para tenerlo por garantizado y protegido; asimismo, dicha diferenciacin permite denunciar la inexistencia de los sistemas de tutela y proteccin necesarios para poder exigir una norma constitucional. Luigi Ferrajoli es autor de esta teora que fue explicada a partir de la doctrina del derecho penal. Sin embargo, en la actualidad la visin conceptual de esta corriente del pensamiento resulta tan vasta y compleja, al grado tal, que estamos en presencia de una slida teora particular del derecho. En este sentido, tenemos que la expresin garantismo se emplea desde tres pticas: i) como modelo normativo de Derecho, ii) como teora jurdica, y iii) como

Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, Madrid, Real Academia Espaola, 22 edicin, 2001, p. 1117.

filosofa poltica. El jurista florentino, en su obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal, puntualiza claramente los alcances del garantismo: el garantismo, como tcnica de limitacin y de disciplina de los poderes pblicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo ms caracterstico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantas tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del Estado, los intereses de los dbiles respecto a los fuertes, la tutela de las minoras marginadas o discrepantes respecto a las mayoras integradas, las razones de los de abajo respecto de las de los de arriba.

1.2 Caractersticas del garantismo El garantismo tiene por nocin central o articuladora precisamente la de garanta . Ferrajoli define en trminos generales a una garanta como cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Aunque el concepto de garanta tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantas de tipo real y personal, su utilizacin se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional. Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garanta puede entenderse toda obligacin correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo toda expectativa jurdica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) . Si el derecho subjetivo se traduce en una obligacin de abstencin por parte de uno o ms sujetos nos encontraremos ante una garanta negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligacin

de hacer estaremos frente a una garanta positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados. Existen tambin, en la categorizacin de Ferrajoli, garantas primarias o sustanciales y garantas secundarias o jurisdiccionales. Las primeras

corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, sealadas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el rgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilcitos (a los que corresponde una sancin) o actos no vlidos (a los que corresponde la anulacin) que violen las garantas primarias. Podra decirse, en este sentido, que las garantas secundarias requeriran para su activacin y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violacin a las garantas primarias, de las cuales seran dependientes. Sin embargo, las garantas primarias son normativa y conceptualmente autnomas, por lo que pueden existir an en ausencia de las garantas secundarias. El reconocimiento de la autonoma de las garantas primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teora garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantas, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.2 Los rasgos fundamentales del garantismo son: En primer trmino, es una tesis metodolgica de aproximacin al derecho que mantiene la separacin entre ser y deber ser, entre efectividad y normatividad.3 Esta tesis es aplicable en los siguientes mbitos del anlisis jurdico: el meta-jurdico del enjuiciamiento moral del derecho, el jurdico del enjuiciamiento interno del derecho, el sociolgico de la relacin entre el derecho y su prctica social efectiva.
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FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la filosofa del derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, Pp. 121-122 3 bidem P. 22

En el plano meta-jurdico, la tesis metodolgica del garantismo significa la separacin entre ser y deber ser, entre derecho y moral, as como entre derecho y justicia.

Desde la perspectiva del garantismo, el Estado es un mero instrumento y la dignidad personal la finalidad principal. El modelo del derecho es normativo, es decir, el derecho es un sistema de lmites y vnculos al poder poltico para la proteccin de los bienes e intereses que deban ser perseguidos.

Para el garantismo resulta relevante la distincin entre ser y deber ser en el derecho: la validez y la eficacia de las normas son categoras diferentes entre s, al igual que son diversas de la vigencia o existencia. Lo anterior influye en el modelo de juez y jurista: el garantismo les exige una posicin crtica frente a la ley con el objeto de evitar su eficacia precaria en el ordenamiento.

Desde el garantismo el modelo de la poltica significa, por un parte, que la legitimidad de la accin poltica se basar en la capacidad de concretar en la realidad los bienes y valores que, de acuerdo con el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos y, por otra parte, la democracia no se reduce simplemente a lo electoral sino a sus contenidos.4

Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo IV, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas [IIJ] de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico [UNAM]/Porra, pp. 195-198.

II. EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTAS 2.1 El Modelo de Ferrajoli El garantismo es una corriente jurdica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva proteccin y tutela. Para ello, es prioritario el reconocimiento y enunciado explicito de tales derechos fundamentales en la Constitucin, y la creacin de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva proteccin del conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales. Las garantas son justamente las tcnicas coercitivas que permiten controlar y neutralizar el poder y el derecho ilegtimo. Segn Ferrajoli, el garantismo consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios, como los llamo Hobbes, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancia de la democracia. 5 El garantismo en este sentido se apoya en la idea, intensamente explotada, de la limitacin del poder poltico del Estado en sus funciones y facultades para garantizar los derechos fundamentales individuales. Sin embargo, esto no se traduce solamente en limitar la intervencin estatal, sino tambin, en una actitud proactiva del poder pblico, para asegurar la satisfaccin de ciertos derechos. El garantismo, busca proteger los derechos fundamentales no slo de la posible extralimitacin del Estado, sino tambin frente a ciertos poderes privados. Cuando Ferrajoli define estado de derecho, seala dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley.
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Teora del Garantismo http://www.sharonmanno.com/2010/06/teoria-del-garantismo-penal-luigiferrajoli

La segunda definicin, segn l, se acerca al sentido que el le da al concepto de garantismo. Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido. Hace referencia asimismo a las diferencias entre sistema poltico y sistema jurdico, el primero referente a reglas sobre quien puede y sobre como se debe decidir, y el segundo referente a las reglas sobre que se debe y no se debe decidir. Son estas ltimas las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos, a partir de prohibiciones a suprimir o limitar libertades y derechos y obligaciones de los poderes del Estado para que promuevan y protejan los derechos de los ciudadanos. La garanta de los derechos vitales es la condicin indispensable de la convivencia pacfica sin esta garanta de los derechos descritos por Ferrajoli como inviolables, inderogables, indisponibles e inalienables, la convivencia civil se mantiene frgil y vulnerable. Y en la medida que las Constituciones incorporen ms derechos, de esta misma manera, aumentan las obligaciones y deberes del Estado para garantizarlos. Es vital aqu sealar que el progreso del estado de derecho no depende del crecimiento de las promesas, sino del desarrollo de garantas capaces de hacer tales promesas, una realidad.6 El garantismo es un modelo ideal de estado de derecho, liberal y social, es decir, protector de los derechos de libertad y de los derechos sociales. Propone un iuspositivismo critico en lugar de uno dogmatico, que reconoce y protege efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es de all de donde el estado de derecho extrae su legitimidad. El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las

FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo, Ed. Trota, Madrid, 2008. Pp. 34-38

decisiones penales a la verdad emprica exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos. Ferrajoli enfatiza que el modelo penal garantista, con su planteamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y justificado por la filosofa jurdica ilustrada como la tcnica punitiva racionalmente ms idnea -en alternativa a modelos penales decisionalistas y sustancialistas, informados por culturas polticas autoritariaspara maximizar la libertad y minimizar el arbitrio. En resumen, la propuesta garantista est constituida por los siguientes principios: primero, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad en el juicio; segundo, la limitacin de la potestad punitiva y tercero, la tutela de la persona contra la arbitrariedad. Y sus elementos son bsicamente dos, las garantas penales y las garantas procesales. Para la aplicacin de una pena, el juez debe calificar como delitos solo los que independientemente de sus valoraciones, estn formalmente designados como tales por la ley y presupongan una pena. Ferrajoli insiste en que el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas sino normas regulativas de la desviacin punible para subrayar la importancia de relacionar comportamientos empricos determinados con la adscripcin de culpa. Deben existir slo reglas de comportamiento que establecen una prohibicin, y no leyes que califiquen a algo y mucho menos a alguien como penalmente relevante, de manera indeterminada.7 (Ver anexo 1)

FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales y sus garantas trad. de Miguel Carbonel, CNDH, Mxico, 2006, p. 31.

III. EL GARANTISMO EN MXICO 3.1 El garantismo como Teora del Derecho en nuestro pas La difusin de la teora del garantismo en la lengua castellana se ha debido, sobretodo, al trabajo de la editorial espaola Trotta, por lo que ha asumido un papel fundamental en la divulgacin de la obra de Ferrajoli. Por su parte, en Mxico se han destacado como principales impulsores de la obra del juez europeo citado, profesores e investigadores del Instituto de

Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Debemos contentarnos con el esfuerzo de los intelectuales mexicanos al haber abrazado la causa garantista. Ha sido un gran avance que muchos de ellos hayan superado la ortodoxia jurdica que prevaleci mucho tiempo en Mxico. Empero, resulta oportuno apuntar que es bastante lo que falta por hacer para situarnos en un estadio acadmico vigoroso. Asimismo, es necesario que se divulgue ms la obra de Ferrajoli, as como el pensamiento de otros autores modernos. Es indispensable acabar con el centralismo imperante en cuanto a la generacin de ideas y la publicacin de textos jurdicos, por tanto, urge impulsar polos de desarrollo acadmico a lo largo y ancho del pas. Tambin es importante pasar, de la mera descripcin de los problemas y sus posibles soluciones, a una discusin ms abierta y plural de los distintos tpicos que conforman el neoconstitucionalismo. Reto crucial de los juristas mexicanos representa, de igual modo, que sus propuestas tengan la posibilidad de concretarse en derecho positivo.8 De nada servirn reflexiones inteligentes y opciones de solucin que pudieran resolver los mltiples problemas que enfrentamos, sino se cuenta con la capacidad de incidir en los crculos de decisin poltica. A partir de una mayor participacin y de una perspectiva crtica de los diversos temas relacionados con
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JOR, Mario. "Ferrajoli sobre los derechos", Ed. Fondo de Cultura Econmica pp. 126-128.

las ciencias jurdicas, as como de una audaz posibilidad de influencia en la toma de decisiones pblicas, es como se podr formular y aplicar con xito una nueva ingeniera constitucional y legal acorde con la realidad.9 Como bien dice el jurista alemn Peter Hberle gracias a una actitud

abiertamente pluralista puede desarrollarse la debida apertura de miras frente a cualquier interpretacin alternativa que permita un ulterior y progresivo desarrollo institucional poltico. A raz del cambio poltico acontecido en nuestro pas en el ao 2000 con motivo del arribo a la Presidencia de la Repblica de un integrante de un partido poltico distinto al que gobern durante varias dcadas, se puso en la mesa de discusin si procede expedir una nueva Constitucin o si sta debe ser objeto de una reforma integral. El gobierno que encabeza Vicente Fox ha difundido la idea que con su llegada al poder se conquist la democracia, pero un simple anlisis de los hechos nos permite corroborar que no se ha ido ms all de una democracia carente de significados. Las modificaciones constitucionales impulsadas durante el perodo del autodenominado gobierno del cambio no dejan de ser formales; algunos botones de muestra: se traslad la proscripcin de la esclavitud del artculo 2 constitucional al artculo 1; se agreg un ltimo prrafo al 1 que establece la prohibicin de cualquier forma de discriminacin sin establecer tcnicas de garanta para su cumplimiento; respecto de los llamados derechos programticos, todo sigue igual: son piezas oratorias del discurso poltico pero nada ms; est por culminarse el procedimiento constitucional para eliminar del texto constitucional la previsin sobre la pena de muerte, por cierto en desuso desde hace dcadas y durante muchos aos tal circunstancia fue solicitada por organizaciones de derechos humanos sin que se recibiera reaccin alguna por parte de la clase poltica.

El Garantismo y sus perspectivas en Mxico http://www.unla.edu.mx/iusunla19/reflexion/GARANTISMO.htm

En la vertiente de las polticas pblicas: promulgacin de ordenamientos jurdicos con ostensibles deficiencias legislativas y establecimiento en esos cuerpos jurdicos de normas programticas carentes de garantas (V.gr. la Ley General de Desarrollo Social); la elaboracin de un deficiente, inoportuno y poco incluyente Programa Nacional de Derechos Humanos; decisiones que no han favorecido a las mayoras pero s a grupos poderosos como los banqueros o la jerarqua eclesistica; mala relacin con los organismos pblicos y no pblicos de derechos humanos y poca voluntad poltica por cumplir cabalmente sus recomendaciones; continuismo en los programas sociales para el combate a la pobreza y un triunfalismo muy poco afortunado sobre el particular. El panorama descrito de lo que hoy vive Mxico en materia de derechos y garantas no es alentador. En la medida que no se le d sustancia a la democracia electoral, en esa medida continuar la percepcin ciudadana de que la alternancia poltica slo ha servido para seguir beneficiando principalmente a determinados grupos polticos y econmicos en detrimento de los intereses de la mayora. Vivir una transicin a la democracia implica insoslayablemente hacer realidad todos los derechos para todos. En un pas con una mayora de habitantes pobres, democracia de contenido implica tomar en serio a los derechos sociales. En Mxico, estamos an muy lejos de actualizar los extremos del eje tridimensional que nos sugiere Ferrajoli: es preciso atemperar las desigualdades; perfeccionar nuestro sistema de justicia para hacer exigibles todos los derechos y para todos; acotar a esos demonios que andan sueltos (los poderes salvajes) y que el Estado mexicano sea congruente en lo interno como en lo externo para pugnar por un globalismo no slo econmico sino en la esfera de la dignidad. Por fortuna, la semilla del garantismo hace tiempo que cay en tierra frtil. De su cultivo depende el tipo de fruto que se obtendr.10

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CARPIZO, Jorge, Algunas reexiones sobre el ombudsman y los derechos humanos. CNDH, Mxico, 1992. p. 26.

CONCLUSIONES PRIMERA. Ferrajoli desarrolla con cuidado todos los elementos constitutivos de la propuesta garantista, especificando incluso los mrgenes semnticos de las palabras que utiliza para su explicacin. Asimismo, acepta que el modelo es bsicamente idealista y con ciertas contradicciones o paradojas que le han ganado descalificacin y una acerba crtica, lo cual ha resultado a su vez, en lo que l denomina antigarantismo. Cuando Ferrajoli dedica unos captulos a explicar el esquema epistemolgico del modelo garantista, reconoce que nunca ha sido realizado ni nunca ser realizable. Y hace esta afirmacin bajo el entendido de la dificultad o prctica imposibilidad de lograr la verificacin absoluta de todos las situaciones legalmente punibles sin algn margen de discrecionalidad al momento de determinar algo como verdadero. La verificacin de los presupuestos legales exige la interpretacin, y en consecuencia, desaparece la cualidad de certidumbre y objetividad absoluta. SEGUNDA. Es esencialmente en la actividad valorativa, interpretativa y argumentativa del juez donde inevitablemente se desarrolla el poder de calificacin de los hechos, de las pruebas, de las circunstancias, de las hiptesis alternativas, etc que van ms all de la verdad. El modelo penal garantista trata de delimitar el poder punitivo del Estado e incorporar relativa flexibilidad o atenuacin de la norma en funcin de la interpretacin o valoracin que realiza el juez; pues la aplicacin mecnica de la ley a cualquier hecho o circunstancia es incompatible con este modelo. Los hechos punibles son tan diversos y responden a tan variadas causas, que por ms general y amplia que sea la ley, es indispensable la interpretacin y argumentacin del juez para aplicar la pena que mejor se corresponda con el delito. TERCERA. En este modelo, la separacin de la estricta legalidad es inevitable tanto como la discrecionalidad en los espacios judiciales. Por eso, Ferrajoli admite que el modelo penal garantista en su versin clsica, es ideal e irrealizable. No cabe duda que el modelo tiene per se unos elementos naturales o intrnsecos que parecen ser la esencia del problema, es decir, el margen de valoracin e

interpretacin. De todos modos, el modelo es perfectible en la medida que se identifiquen aspectos tales como espacios normativos de arbitrariedad que pudieran eliminarse o reducirse. Es en este punto que Ferrajoli sugiere una reconstruccin analtica de la fenomenologa del juicio y a partir de all, una refundacin terica del esquema garantista. Sin embargo, pese a todas esas observaciones, la teora penal garantista que propone Ferrajoli, es sin duda una muy importante contribucin para la construccin y bsqueda de un estado de derecho en el que se respeta plenamente la ley, la constitucin y los derechos humanos y cuya orientacin es la justicia, la verdad y la democracia. Precisamente en defensa de la democracia, Ferrajoli resalta a lo largo de su obra la necesidad de proteger y mantener la divisin de poderes, estimular la participacin popular y la verdadera representatividad, as como la preeminencia de la constitucin sobre todos los poderes pblicos. Suenan las alarmas cuando observamos que estos elementos bsicos, vistos a la luz de la mayora de las democracias occidentales, parecieran estar de una u otra forma, en relativo riesgo. Por ello la propuesta de Ferrajoli es hoy, y por mucho tiempo, de absoluta vigencia, validez, y pertinencia.

FUENTES CONSULTADAS Libros 1. CARPIZO, Jorge. Algunas reflexiones sobre el ombudsman y los derechos humanos. CNDH, Mxico, 1992. P.26 2. Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, Madrid, Real Academia Espaola, 22 edicin, 2001, p. 1117. 3. Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo IV, Mxico, Instituto de

Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Porra, pp. 195-198. 4. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo, Ed. Trotta, Madrid, 2008. Pp. 34-38 5. FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y la filosofa del derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, Pp. 121-122 6. JOR, Mario. "Ferrajoli sobre los derechos", Ed. Fondo de Cultura Econmica pp. 126-128.

Internet 1. El Garantismo y sus perspectivas en Mxico http://www.unla.edu.mx/iusunla19/reflexion/GARANTISMO.htm 2. Teora del Garantismo http://www.sharonmanno.com/2010/06/teoria-del-garantismo-penal-luigiferrajoli

Anexo 1