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INDICE

INDICE.................................................................................................................1 INTRODUCCIN....................................................................................................2 CAPTULO I...........................................................................................................3 CONCEPTOS BSICOS.......................................................................................3 BIEN JURDICO...............................................................................................3 BIEN JURDICO PROTEGIDO............................................................................3 PATRIMONIO..................................................................................................4 FRAUDE.........................................................................................................5 CAPTULO II..........................................................................................................6 EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONA JURIDICA............6 ANTECEDENTES.............................................................................................6 LEGISLACIN.................................................................................................6 DESCRIPCIN LEGAL DEL ARTCULO Nro. 198 DEL CDIGO PENAL........7 ANLISIS........................................................................................................8 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.....................................................................10 SUJETO ACTIVO............................................................................................10 SUJETO PASIVO............................................................................................11 ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO..................................................................11 SUPUESTOS TPICOS....................................................................................12 TIPO SUBJETIVO...........................................................................................20 LA PENA.......................................................................................................20 ANLISIS DEL DELITO DE EMISIN DE INFORMES DE AUDITORIA DISTORSIONADOS:......................................................................................20 DESCRIPCIN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA ...........................22 CAPTULO III.......................................................................................................24 CASO PRCTICO............................................................................................. 24 CONCLUSIONES..............................................................................................27 BIBLIOGRAFIA.................................................................................................28

INTRODUCCIN
El presente trabajo es una investigacin realizada en sobre la base de lo que se entiende por la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en nuestra legislacin, y si es que estas son susceptibles o no de imputrseles una sancin penal. Ello junto a un delito que cada vez cobra mayor inters no solo en nuestro mbito penal nacional sino tambin en el mbito internacional, en tanto al delito de fraude en la administracin de personas jurdicas, que en la doctrina comparada es conocido como delitos societarios. El trabajo ha sido dividido en tres captulos que se desarrollan como explicaremos a continuacin. En el primer captulo se desarrollan algunos conceptos. En el segundo capitulo realizamos un anlisis del delito del fraude en la administracin de personas jurdicas En un tercer capitulo desarrollamos el tratamiento jurisprudencial del delito de fraude en la administracin de personas jurdicas y un anlisis critico al respecto. Finalmente se presentan las conclusiones del tema planteado que hace referencia al tratamiento de la responsabilidad penal especficamente en el delito de fraude en la administracin de persona jurdica.

CAPTULO I
CONCEPTOS BSICOS.
BIEN JURDICO. El concepto de bien jurdico, tiene que girar en torno a la una persona humana,

como ente social; por tanto, es "una sntesis normativa determinada de relacin social concreta y dialctica",1 .Es dialctica porque en la accin social concreta se expresan constantemente intereses contrapuestos existentes en el desarrollo social. Este concepto aparece como fundamentador de la intervencin y al mismo tiempo garantizador para el ciudadano. Pero adicionalmente es desligitimador de la intervencin estatal, por cuanto se resolvern conflictos que surjan por otros medios que no sea el penal, por ello el concepto de bien jurdico no solo es crtico respecto al sistema jurdico sino tambin al sistema social. BIEN JURDICO PROTEGIDO. Es el inters jurdico protegido, es un bien de los hombres, reconocido por el derecho y protegido por el mismo2. La posicin dominante actualmente en la doctrina penal es aquella en la que la tarea del derecho penal consiste y debe consistir en la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes del ordenamiento jurdico3.

Bustos Ramrez. Manual de Derecho Penal- Parte General. 3ra. Edic. Edit. Ariel. Barcelona 1989.
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Ezaine Chvez, Amado. Diccionario de Derecho Penal. 6ta. Edic. Ediciones Jurdicas Lambayecanas. Chiclayo.1986.
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Abanto Vsquez, Manuel. Derecho Penal Econmico, pg. 42. Idemsa, Marzo 1997

Al concepto de bien jurdico protegido se le reconoce dos funciones principales: la de limitacin del ius puniendi estatal (funcin crtica) y la de servir de criterio para la interpretacin de los tipos penales (funcin dogmtica). PATRIMONIO En la Teora General del Derecho se utiliza el concepto que engloba un conjunto de relaciones y obligaciones, denominado Patrimonio, dicho concepto no est plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto suficientemente amplio y despus, en atencin a los fines del derecho penal, ir delimitndolo. En este sentido amplio se puede definir el patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor econmico y que deben ser valorables en dinero. As es necesario que el patrimonio tenga un valor estimable en dinero. El concepto econmico se refleja en el Cdigo penal ya que la mayora de los delitos contra el poder imponer la pena. Lo que caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor econmico de la cosa, como la proteccin jurdica que se brinda a la relacin de una persona con esa cosa, propuesta por concepcin mixta o jurdica econmico, esto es tanto un bien dotado de valor econmico y que se tenga una relacin protegida por el ordenamiento jurdico. En el aspecto del perjuicio patrimonial se entiende como toda disminucin, econmicamente evaluable, del acervo patrimonial que, jurdicamente corresponde a una persona4. patrimonio en nuestro Cdigo requieren la produccin de un perjuicio patrimonial valorable en dinero como base para

Huerta Tocildo, Los delitos patrimoniales en el Proyecto de Cdigo penal de 1980, pag. 35.

FRAUDE La palabra fraude, proviene del latn: fraus, Fraudes y significa falsedad, engao malicia que produce un dao. Es indicativo de mala fe, de conducta ilcita5.

Diccionario de la real academia de la lengua.

CAPTULO II
EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONA JURIDICA
ANTECEDENTES El delito de fraude tiene como antecedente legislativo el articulo 248 del cdigo penal de 1924, que regulaba en su texto normativo el delito de falsos informes societarios, sancionando a aquel que en su funcin de fundador, miembro del consejo administrativo u rgano de vigilancia entre otros, hubiere intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a aquel contenidas para ser destinadas a la asamblea general o en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro(6). En otras legislaciones a este delito se le conoce como Administracin Fraudulenta o Administracin Desleal, LEGISLACIN. Nuestra legislacin civil seala que la persona jurdica nace con la inscripcin en los correspondientes registros, pero tambin existen las personas jurdicas no inscritas que de igual forma que las anteriores, pueden ser objeto de fraude en su administracin. La discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de que slo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo de un delito7. En razn de la importancia que las personas jurdicas han adquirido en el quehacer actual de la economa del pas, el derecho penal no ha podido
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Vid. GARCIA CAVERO, Percy; fraude en la administracin de personas jurdicas y delitos contra la confianza y buena fe en los negocios; Editorial Palestra, 1ra Edicin, Lima 2005, Pg 28.
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Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito. Editorial Temis. Colombia 1999.

quedarse impvido a las acciones fraudulentas que se realizan en su interior. Porque dichas acciones perjudican o pueden perjudicar el patrimonio de la persona jurdica, lo que poda influenciar en la vida econmica nacional. La intervencin del derecho penal sobre las personas jurdicas obedece a la necesidad de asegurar la proteccin del patrimonio de los accionistas, socios, asociados y terceros interesados. El abuso de facultades que reiteradamente realizan los encargados de la administracin de la persona jurdica y la falta de control de los directamente interesados justifica ampliamente la intervencin del Estado a travs del derecho penal. El primer antecedente de incriminacin de fraudes y abusos practicados por administradores de sociedades por acciones data de la ley francesa del 04 de julio de 1867. Advirtindose que es desde ese tiempo que el derecho penal comienza a ingresar en las personas jurdicas para sancionar las conductas fraudulentas que se realizan en su perjuicio o de terceros8 Nuestro Cdigo penal recogiendo la realidad de nuestro medio ha optado por abarcar a todas las personas jurdicas, diferencindose con ello del cdigo de 1924, que slo consideraba como persona jurdica a las sociedades annimas y cooperativas. DESCRIPCIN LEGAL DEL ARTCULO Nro. 198 DEL CDIGO PENAL. Con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991 se amplia el mbito punible y tras su ltima modificacin (por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008) se seala lo siguiente: Ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la
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Pea Cabrera, Ral, citando a Fragoso en Tratado de Derecho Penal. Ediciones Jurdicas 1993.

persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. 7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica."

ANLISIS. Es necesario formular un concepto normativo a efectos penales de persona jurdica, por ello se entiende penalmente por persona jurdica: como un ente ideal que representa un centro de situaciones jurdicas e imputaciones de deberes y derechos, en otras palabras es la reduccin abstracta de la pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no nimo de lucro9. As la personalidad jurdica propia y separada de la de sus integrantes o

directivos (fundaciones) y su participacin en el mercado, aunque no se busque beneficio, es decir, el reparto directo de ganancias entre los participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas esenciales. Por otro lado, la sociedad puede estar en formacin o constituida, es decir se trata de una persona jurdica plena, o de otra aun no consolidada jurdicamente
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Fernndez Sesarego, Carlos. Derecho de las personas; 3ra Edicin, ed. Studium, 1988, pg. 145.

por entero, pues la personalidad jurdica ntegra se

adquiere cuando

se

inscribe en el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Ha de tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la plena adquisicin de personalidad jurdica son necesarios actos jurdicos y econmicos, que pueden ser manipulados dolosamente y, por tanto ser generadores de un comportamiento susceptible de ser incluido en un delito societario. Ej.: La formulacin de cuenta de gastos de constitucin intencionalmente incorrecta; sin olvidar que una vez adquirida plena capacidad jurdica la sociedad se subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los promotores son responsables de su gestin previa a la inscripcin. La discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha sido superada, por lo que slo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo del delito10. Se reconoce que a la persona jurdica no le falta capacidad de actuar11, actan a travs de sus rganos, cuyas acciones y omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no existe en la persona jurdica, segn el criterio tradicional en la Europa continental, es la culpabilidad en el sentido de reprobacin moral. Y como el Derecho Penal contemporneo no admite responsabilidades por un hecho totalmente ajeno, una ficcin penal pura contradice principios rectores del mismo Derecho Penal moderno: los de culpabilidad e individualidad. Es necesario sealar que el bien jurdico protegido y el sujeto pasivo en todos los supuestos del artculo 198 del Cdigo Penal es el mismo.

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Pea Cabrera Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 299. 11 Prado Saldarriaga Vctor, Derecho Penal Patrimonial II, del ao 1995, pg. 6.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. Como el legislador lo ubica dentro del ttulo perteneciente a los delitos contra el patrimonio, se deduce que el bien jurdico protegido es el patrimonio social, como una universalidad jurdica12. La tutela jurdica est dirigida a la proteccin de los intereses patrimoniales de los accionistas o socios de una persona jurdica. El perjuicio ocasionado al patrimonio social puede ser con una efectiva disminucin del patrimonio social o con dejarse de obtener determinadas ganancias, etc. De otro lado tambin se protege la tutela de la fe pblica, en el sentido de confianza, honestidad y buena fe en los negocios, pues aunque en forma secundaria, la buena fe es lesionada en las diversas figuras delictivas del artculo 198 del Cdigo Penal13. El delito de fraude en las Personas Jurdicas, al igual que en el delito de estafa, requiere un engao, siendo caracterstica especial de este tipo, que la accin tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurdica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algn fraude en la persona jurdica14. SUJETO ACTIVO. El tipo legal del artculo 198, en su ltima modificacin del 31 de diciembre del 2008, por el artculo 1 de la Ley 29307, establece que solamente pueden ser las personas naturales que ejerciendo funciones de administracin o representacin de una persona jurdica realizan cualquiera de los ocho supuestos tpicos enumerados en la mencionado artculo. Se conoce tambin como un delito especial, porque slo puede ser cometido por quien ejerce funciones de administracin o de representacin. Estas exigencias cobran sentido en razn de que las conductas incriminadas
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Mirabete Julio F. Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pg. 309. Logoz Paul, Comentario del Cdigo Penal Suizo, Parte Especial, 1955, T.I, pg. 168. 14 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos, Cuarta Edicin, 1998, pgina 361.

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presuponen un nivel de decisin y participacin al interior de la persona jurdica con repercusin del exterior de la misma. Funcin de Administracin: Segn Harold Koontz15, son los funcionarios de la persona jurdica que planifican, organizan, integran el personal, dirigen y controlan en una persona jurdica. Funcin de Representacin: Son aquellos que tienen facultad de comparecer por la persona jurdica ante terceros, como socios, gerentes, presidentes, directores o apoderados. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo 16. En relacin causal, si se afecta a la persona jurdica directamente se est lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Cuando se seala que el sujeto pasivo puede ser la propia persona jurdica, se entiende que es aquella en el que el autor del ilcito tiene labores de administracin o de representacin17. Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y ms directamente los acreedores18. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO. En este tipo se requiere necesariamente del Dolo, el mismo que se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva. Es necesario sealar que, el texto legal no
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Miguel Herrera, en www.auladeeconomia.com, citando a Harold Koontz. Bramont-Arias Torres, Lus Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos, Cuarta Edicin, 1998, pgina 362. 17 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 40. 18 Roy Freyre, Lus E. Derecho Penal Peruano. T. III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima.

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hace referencia a ningn elemento subjetivo del tipo, no se exige un nimo de lucro en el sujeto activo, a pesar de que en la mayora de los casos ste ocurrir19. SUPUESTOS TPICOS. Conductas defraudatorias de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al sujeto pasivo. Los comportamientos descritos por el art. 198 del Cdigo Penal son: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,

segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas la situacin real de la persona jurdica, mediante cualquier engao que suponga alguna variacin en las partidas contables. Entendindose por ocultar, toda accin u omisin destinada a esconder o disimular un determinado hecho. La ocultacin de la situacin real tiene que hacerse por cualquier medio que suponga una variacin de las partidas contables; para el efecto el Cdigo Penal indica como posibles medios de variacin: el falseamiento de balances, reflejar u omitir en ellos los beneficios o prdidas20. El balance es la anunciacin del activo y del pasivo, y el resultado de su confrontacin. El balance indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurdica, que permite por comparacin con balances de periodos
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Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362. 20 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362.

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anteriores, seguir la marcha de los negocios ganancias o prdidas. La importancia del balance para el tipo

o apreciar que existen

legal

es

su

funcin

informativa, que reposa en los principios de claridad, veracidad, unidad, continuidad y prevencin o prudencia, por lo que permite conocer la verdadera situacin econmica de la persona jurdica21. Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad, en forma inexacta, u ocultando hechos que deben informarse por ser de inters. Balance falso se da cuando no se indican en los activos, bienes que efectivamente forman parte del patrimonio social. Es pues el falso balance aqul en el que se omite circunstancias que deben hacerse figurar o se asientan otras que no coinciden con la realidad; determinando una confusin o engao de la situacin econmica de la persona jurdica22. Este tipo de delito se da por comisin y omisin, debiendo referirse a hechos de importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la economa de la persona jurdica. La ltima modificacin incluye a los auditores internos como externos, en el sentido que el agente oculte a estos la verdadera situacin econmica, toda vez que estos con dicha informacin procedern a realizar sus labores de mucha importancia para la empresa. Especialmente en este tipo de delito, como seala Sebastin Soler, el agente es el director, el gerente o el administrador y liquidador, personas que ejecucin
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tienen en las

sus

manos las facultades de administrar propias de una empresa. Este

gestionar a la persona jurdica. Pues estas personas tienen el control y la de acciones tipo

Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 217. Torres y Torres Lara, Carlos, El Balance Falso en las Cooperativas, Asesor andina 1987

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eminentemente doloso, es decir tiene que tener intencin manifiesta de reflejar u omitir beneficios y prdidas o usar cualquier otro engao que suponga aumento o disminucin del patrimonio social. Es pues la voluntad consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones fraudulentas, con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurdica o a terceros23. Para algunos como Mirabete, se consuma tan solo con el falso informe, independiente con el resultado lesivo, perfeccionndose cuando el balance llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos caigan en el engao. Del mismo modo Percy Garca Cavero, aade que se habra configurado este delito cuando el ocultamiento haya generado una decisin perjudicial para los sujetos antes mencionados24. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. Al igual que en el anterior comportamientos la accin realizada por el sujeto activo va dirigido a no reflejar la verdadera situacin de la persona jurdica. El medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso anterior, que es ms restringido al aumento o disminucin de las partidas contables. Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el aumento o disminucin de las partidas contables25. a ley prev diversas formas de asegurar a los accionistas y socios la debida informacin del balance y la supervisin del mismo, mediante el derecho de inspeccionar la contabilidad de la persona jurdica y de pedir informacin sobre el curso de las operaciones sociales, este derecho de informacin se encuentra limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los datos solicitados perjudica a los intereses de la persona jurdica. Pero esta
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Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 219. Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 58. 25 Bramont-Arias Torres, Lus Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362 y 363.

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limitacin no funciona si la solicitud est apoyada por la cuarta parte del capital pagado. Cuando se rene la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva para su conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, acompaando datos concretos y precisos de su estado econmico. Los interesados pueden recabar datos para hacerse una idea de la institucin antes de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas propietarios del capital social, es deber de los administradores enterarlos del movimiento econmico, mediante informaciones peridicas y en la oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura delito. Antolisei seala que la puesta a disposicin de datos puede ser tanto en forma escrita como verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa; estos datos falsos deben ser sobre la situacin econmica financiera26. Solamente pueden realizar el tipo los que de acuerdo a ley o los estatutos estn encargados para autorizar o publicar los datos que los interesados soliciten. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. El comportamiento consiste en cualquier accin u omisin que realice el sujeto activo tendente a falsear la verdadera cotizacin de acciones, ttulos o participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engao27. Para Pea Cabrera, la Accin, es una parte del capital social de la sociedad annima, en la que se rene un conjunto de derechos y obligaciones del accionista en contribucin de su aporte. Respecto al Ttulo, seala que, en
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Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 222. Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363.

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unos casos, representa los derechos de los accionistas a quienes se ha reembolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los beneficios atribuidos a los fundadores en compensacin de los servicios prestados para la constitucin de la sociedad, o las participaciones acordadas a los trabajadores. Finalmente aade que la Participacin, es la medida del derecho de los socios, se da en las sociedades de responsabilidad limitadas, y en las sociedades civiles, sean lucrativas o no28. Mirabete seala, que el agente utiliza mentiras o falsificaciones, normalmente operaciones ficticias. La accin delictuosa, advierte Creus, tiene que estar orientada a presentar a la accin, ttulo o participacin con un valor que realmente no tiene o no podr alcanzar en el mercado. En nuestra legislacin est prohibida la emisin de acciones sin valor nominal. Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier empresa darn indicacin errnea sobre la situacin econmica, atrayendo capitales e induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la persona jurdica29. Percy Garca Cavero seala que se castiga el hecho de promover mediante actos de simulacin falsos valores, lo que significa un abuso de facultades de administracin para perjudicar a terceros30. El sujeto activo del delito puede ser un miembro del directorio, el gerente y el administrador en el caso de las sociedades civiles.

4. Aceptar,

estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona

jurdica como garanta de crdito.

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Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 225-226. Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 226-227. 30 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 64.

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Conforme seala Lus Alberto Bramont-Arias Torres y Mara del Carmen Garca Cantizano, el comportamiento consiste en aceptar - acceder, admitir acciones o ttulos de la persona jurdica como garanta de un crdito. En s, la conducta slo es antijurdica cuando los propios estatutos de la persona jurdica no permitan tal posibilidad. La accin tpica consiste en aceptar las acciones o los ttulos de la misma persona jurdica como garanta de algn crdito, cuando est expresamente prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no pueden beneficiarse con prstamos dejando como garantas los ttulos o las acciones de la persona jurdica a la que pertenecen. Pues sera como afirma Mirabete, acreedora y fiadora al mismo tiempo. Puesto que en determinado momento, la persona jurdica se vera obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicndose ella y los terceros interesados31. Ahora bien el artculo 106 de la Ley General de Sociedades, establece la prohibicin de otorgar prstamos cuyo cumplimiento est respaldado con acciones de propia emisin, sin embargo se tiene que el tipo penal en comento establece que es necesario que esta operacin ocasione un perjuicio patrimonial a terceras personas32. Un miembro del directorio o los administradores en el caso de sociedades civiles, puede ser el sujeto activo del delito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

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Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas1993, pgina 229. Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 69.

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El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados33. El agente, tiene que mejorar el activo social, con el fin de hacer aparecer cantidades inexistentes o simuladas, sobrevalorando los elementos contenidos en el activo, mejorando los ttulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las cargas del activo. Garca Rada seala, puede presentarse dos premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen y ordena su distribucin o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y los reparta, configurndose el delito en ambos supuestos34. Es un delito de infraccin de un deber, toda vez que el administrador abusando de sus facultades de administracin procede a reflejar utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento del capital social de la persona jurdica35. Solo puede realizar este tipo, el directorio, pues ste es el rgano social que en cada ejercicio econmico, declara si hay o no utilidades y dispone su distribucin, esto en las sociedades annimas y en las sociedades civiles y cooperativas sern los administradores.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.

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Bramont-Arias, Torres Lus Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363. 34 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 231. 35 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 59.

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El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos rganos que tiene negocios afines con los de la persona jurdica, dado que los intereses del sujeto activo y la persona jurdica son incompatibles36. Pea Cabrera, seala que el agente puede encontrarse en una relacin mediata o inmediata, en el primer caso cuando se trata de un negocio en el que l mismo es el contratante y ser mediata cuando quien contrata con la persona jurdica est vinculado con el agente37. Cualquier miembro del directorio, consejo de administracin, consejo directivo, el gerente, el auditor interno o externo, puede ser el agente en este supuesto tpico. 7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica. El comportamiento consiste en asumir prstamos para la persona jurdica. Se considera que la actuacin del sujeto activo tiende a causar un perjuicio a la persona jurdica; Ej. En el caso de que no pueda hacer frente posteriormente a dicho prstamo38. Asumir prstamos para la persona jurdica no est prohibido, siempre que se realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que seala la ley y los estatutos respectivos. Los prstamos para la persona jurdica deben tener la aprobacin de la junta general, o de la asamblea general o en todo caso de los miembros de los rganos respectivos. Cuando se asume prstamos para la persona jurdica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos sealan. El agente realiza prstamos sin poner en conocimiento a los rganos

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Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363. 37 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 234-235. 38 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363.

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competentes de la persona jurdica, con el nimo de causarle perjuicio a la misma39. El sujeto activo en este supuesto tpico, puede ser un miembro del directorio, o del consejo de administracin en personas jurdicas de carcter civil o el gerente. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica. Consiste en el uso del patrimonio de la persona jurdica con el objetivo de beneficiarse personalmente, como son los prstamos de bienes, dinerarios o no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el rgano correspondiente. Asimismo, con el simple uso de los bienes40. Entre los que pueden cometer este supuesto se pueden encontrar a los directores, gerentes, administradores. TIPO SUBJETIVO. Todos los supuestos tpicos sealados anteriormente son eminentemente dolosos, en el caso que se cometa por culpa, ste no tendr represin penal, sino que ser sometido a sanciones societarias. LA PENA. Se establece pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de cuatro aos. ANLISIS DEL DELITO DE EMISIN DE INFORMES DE AUDITORIA DISTORSIONADOS: Mediante el artculo 198-A del Cdigo penal se sanciona a la persona que:
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Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 236. Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 238.

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Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no las revela en su informe o dictamen41. El presente artculo regula como conducta tpica atribuible al auditor interno 42 o externo43 omitir con conocimiento revelar en el informe o dictamen la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas referidas a la informacin contable-financiera de la persona jurdica. Mediante la tipificacin del tipo penal previsto en el artculo 198-A del Cdigo penal se protege la expectativa normativa de conducta de que los auditores cumplan con revelar en sus informes o dictmenes la existencia de todas aquellas distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica de las que hayan tomado conocimiento en el desarrollo de sus funciones.

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La pena a aplicarse al autor del presente delito es la misma que ha sido prevista para aquellos que cometan alguna de las modalidades de administracin fraudulenta previstas en el artculo 198 del Cdigo penal, esdecir, pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos 42 La normativa correspondiente a la auditora interna se encuentra prevista en la Resolucin S.B.S N 116992008-Reglamento de Auditora Interna de fecha 28 de noviembre de 2008. De conformidad con el artculo 1 de dicha resolucin la misma es aplicable a las empresas sealadas en los artculos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, as como a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP). Asimismo, en caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crdito (CMAC), la Caja Municipal de Crdito Popular, el Fondo de Garanta para Prstamos a la Pequea Industria (FOGAPI), el Banco de la Nacin, el Banco Agropecuario, la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), el Fondo MIVIVIENDA S.A., las Derramas y Cajas de Beneficios bajo control de la Superintendencia, la Federacin Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crdito (FEPCMAC) y el Fondo de Cajas Municipales de Ahorro y Crdito FOCMAC, se aplicar el reglamento en tanto no se contraponga con las normativas especficas que regulen el accionar de estas empresas. 43 La normativa correspondiente a la auditora externa se encuentra prevista en la Resolucin S.B.S N 10421999-Reglamento de Auditora Externa de fecha 26 de noviembre de 1999. De conformidad con el artculo 1 de dicha resolucin la misma es aplicable a las empresas sealadas en los artculos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, a la Fundacin Fondo de Garanta para Prstamos a la Pequea Industria (FOGAPI), y a las derramas y cajas de beneficios que se encuentren bajo la supervisin de esta Superintendencia de Banca y Seguros. Asimismo, mediante la Cuarta Disposicin Final del Reglamento se regula que el mismo es de aplicacin supletoria para la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), Banco de la Nacin y cajas municipales, en lo que corresponda.

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Por otro lado, el sujeto pasivo del delito ser la persona jurdica que debido a la omisin del auditor no podr tomar conocimiento a travs de sus rganos de administracin de las distorsiones o tergiversaciones significativas en su informacin contable-financiera. Por otro lado, desde el aspecto subjetivo nos encontramos frente a un delito doloso, toda vez que la norma tipifica la realizacin de la conducta a sabiendas, es decir, con el conocimiento de realizar la conducta tpica DESCRIPCIN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa. a) Bien Jurdico Protegido El bien jurdico protegido en este delito es el patrimonio, considerando corno tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crdito frente a la persona sobre la que pesa la obligacin de llevar la contabilidad, como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejar de percibir los tributos correspondientes. b) Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona que tiene obligacin de llevar contabilidad. En la mayora de los casos ser un comerciante o un miembro de la persona jurdica. Sujeto pasivo es cualquier persona fsica o jurdica que ve afectado su patrimonio y el Estado. El comportamiento consiste en mantener una contabilidad paralela en contra de lo exigido por la ley. c) Tipicidad Subjetiva

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Se requiere el dolo y, adems, un elemento subjetivo del tipo, el nimo de lucro, tal como se deduce del mismo artculo, que indica: ...con la finalidad de obtener ventaja indebida... d) Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin El delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela, diferente a la que exige la ley, no requirindose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo. e) La Pena Se establece pena privativa de libertad no mayor de un ao y de sesenta a noventa das-multa.

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CAPTULO III
CASO PRCTICO
Respecto al delito de fraude en la administracin de personas jurdicas no existe mucha jurisprudencia relevante, pero para efectos prcticos citaremos la sentencia no vinculante Exp. N 813-98-Lima44 dnde se establece entre sus fundamentos que debe entenderse por el delito de fraude en la administracin de persona jurdica. En el fundamento segundo se establece lo siguiente; () en el delito de fraude en la administracin de personas jurdicas, es necesario que el sujeto activo en calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administracin o liquidador de una persona jurdica realice cualquiera de los siguientes comportamientos () En base a la redaccin del articulo antes de la modificacin de la misma por por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008 sealando en los casos en que poda ser aplicables este tipo de delitos. Es importante tener en cuenta lo difcil que es sancionar efectivamente estos delitos. Tal como seala CARO CORIA: pocos de estos delitos son efectivamente conocidos, perseguidos y reprimidos judicialmente; los dems engrasan la tasa de la llamada cifra negra o criminalidad oculta45. Por lo pronto es difcil encontrar una jurisprudencia que se ajuste a desarrollar en su totalidad este complejo tipo de delitos. Teniendo como referencia lo sealado por el profesor ECHAIZ MORENO en tanto a como se toma en la prctica el delito materia de anlisis tenemos lo siguiente:

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Emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma penal de 1991; En Themis, N 24, 2da poca, 1992, Pg. 69.
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El 2 de diciembre del 2001, es decir diez aos despus de haberse


promulgado nuestro Cdigo Penal, el mundo corporativo se estremeca con la solicitud de sometimiento a la legislacin de proteccin por bancarrota de la hasta entonces monstruosa compaa estadounidense Enron, la misma que era resultado de la fusin protagonizada en 1985 entre Houston Natural Gas e InterNorth, empleaba a ms de 21 mil trabajadores, actuaba en cerca de 40 pases y posea unas envidiables credenciales corporativas en Estados Unidos de Amrica: la sptima empresa ms grande, uno de los 100 mejores empleadores y la empresa ms innovadora durante cinco aos consecutivos (1996-2000). Nadie se explicaba cmo una corporacin con tales caractersticas poda quebrar, lo que finalmente sucedi. En el posterior juicio seguido a los ejecutivos de la firma se determin el fraude financiero sustentado en ilegales prcticas contables, como el maquillaje de las prdidas y la exageracin de los beneficios. No se haban observado las prcticas de gobierno corporativo que aos atrs venan difundindose en Europa (como el Informe Olivencia, de Espaa), en cuanto a, por ejemplo, no aglutinar en las mismas manos la propiedad y la administracin de la empresa. El fallo judicial result histrico: el ex presidente ejecutivo de Enron, Jeffrey Skilling, una de las emblemticas figuras de Wall Street, fue condenado a 24 aos de prisin en el 2006. Es de precisar que Kenneth Lay, fundador de la firma, falleci tres meses antes de la sentencia; l arriesgaba una pena de hasta 45 aos de prisin.46

Tras transcurrido el citado caso en los Estados Unidos de Amrica origin que en Per se dicta la Resolucin CONASEV de Gerencia General N 096-2003EF/94.11 del 27 de noviembre del 2003 regul, respecto a las sociedades annimas emisoras de valores inscritos en el Registro Pblico del Mercado de Valores, teniendo como exigencia principal el de presentar Informacin sobre el cumplimiento de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas. Por otro lado ello abri los ojos de los legisladores peruanos y en el mbito penal, se dict la Ley N 28755, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
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Vid. ECHAIZ MORENO En: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/responsabilidad%20legal %20de%20auditores.htm

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6 de junio del 2006, mediante la cual se modificaron los artculos 198 y 245 del Cdigo Penal para incorporar a los auditores (internos y externos) como sujetos activos de los delitos de administracin fraudulenta y de ocultamiento, omisin o falsedad de informacin, respectivamente. Con la entrada en vigencia de la nueva modificacin a finales de diciembre del ao 2008, se retira, en los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas, a los auditores externos e internos, en tanto para incorporar como hemos sealado con anterioridad a los administradores y representantes de las personas jurdicas.

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CONCLUSIONES
El derecho penal interviene dentro del mbito de la persona jurdica en tanto, la sociedad exige seguridad de que los administradores no defrauden las expectativas normativas de una correcta y leal administracin del patrimonio ajeno. Entendamos que se sanciona el abuso de poder que ejercen en la sociedad por el control del capital social. Constituye un elemento esencial y distintivo de este delito en particular, la consideracin del mbito de la empresa como cauce de la comisin del ilcito, dado que por sus caracteres particulares la sociedad ofrece formas propias de actuacin que no se presentan en otros niveles de la colectividad. El incremento de la intervencin del Derecho Penal necesariamente va de la mano de una poltica criminal determinada por la especial posicin que el legislador tenga con respecto a la naturaleza jurdica de la sociedad y la intervencin del estado en la rbita de las contrataciones particulares. Muchas veces al denunciar un delito de fraude, traera consigo perdidas mayores perdidas econmicas de las ya originadas por los administradores en tanto se genera un desprestigio de la persona jurdica y el rechazo de la misma en el mercado. Adems en la misma persona jurdica originaria un ambiente de inseguridad para los trabajadores de la misma, y por ende una reduccin en la produccin de su giro social.

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BIBLIOGRAFIA
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen; Manual de Derecho Penal, Editorial San Marcos, 4ta Edicin; Lima 1998. CARO CORIA, Dino Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma penal de 1991; En Themis, N 24, 2da poca, 1992. GARCIA CAVERO, Percy; Fraude en la administracin de personas jurdicas y delitos contra la confianza y buena fe en los negocios; Editorial Palestra, 1ra Edicin, Lima 2005. GARCIA CAVERO, Percy; Derecho Penal Econmico. Parte Especial. Tomo Il; Editorial Grijley, 1ra edicin, Lima 2007. MARTINEZ HUAMAN, Ral; El delito de administracin desleal del patrimonio de la persona jurdica in Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Especializada, Gaceta Jurdica, N1, Julio, Lima 2009.

MEINI MNDEZ, Ivn en La responsabilidad penal de las personas jurdica Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1999.

Herramientas de Internet http://www.scridb.com http://portal.uclm.es/descargas/idp docs/doctrinas/schunemann.pdf http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/responsabilidad%20legal %20de%20auditores.htm

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