Juan Pablo CABIATI ABOGADO Los actos de comercio.Su razn histrica. Virtualidad actual.

Es el derecho comercial francs el que crea la nocin del acto de comercio, que despus se transmite a todo el sistema continental europeo o de derecho escrito. Los precedentes histricos sealan que la jurisdiccin consular se da para los negocios de mercanca y para el comerciante como profesional; pero poco a poco la aplicacin del derecho por parte de jueces mercantiles se va extendiendo tambin a militares, eclesisticos y nobles, cuando ellos intervenan en actos de comercio. Ms adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se avanza extendiendo la ley o la jurisdiccin mercantil por razn de la materia: se admiten ya los actos de comercio. Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser tanto los comerciantes como los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y objetos de ellas pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales. Estos negocios y operaciones se denominan actos de comercio; y la reiteracin habitual de ellos, en forma de ejercicio profesional, confiere a quien los realiza la calidad de comerciante. En consecuencia, determinar el concepto del acto de comercio importa, en esencia, determinar el contenido del derecho comercial tal como est configurado en el sistema de nuestro cdigo mercantil. Crisis del sistema objetivo. Intento de formulacin del acto objetivo de comercio. La determinacin conceptual del acto objetivo de comercio es un problema de derecho positivo. Todas las definiciones y construcciones que pretendan validez universal estn de antemano destinadas al fracaso. Numerosas han sido las tentativas para lograr una definicin unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extrados de la economa poltica, pero todas ellas han resultado infructuosas. Porque el contenido jurdico del derecho comercial no ha coincidido nunca con el concepto econmico de comercio. Criterio de la discrecionalidad. Advirtiendo la necesidad de lograr una definicin satisfactoria del acto de comercio, algunos autores se inclinan a considerarlo un producto de la voluntad legislativa (Delamarre y Le Poitvin). Lyon-Caen y Renault ha dicho que los actos de comercio enumerados por la ley son simplemente actos sustrados al derecho civil o comn por motivos de utilidad prctica. La teora de Rocco. Los autores modernos renuncian al intento de dar una definicin unitaria, y se conforman con establecer categoras de actos formadas sobre la base de la legislacin vigente en cada pas. Slo Rocco ha producido lo que se califica como el mximo esfuerzo hecho para llegar a un concepto unitario del acto mercantil. Segn l, acto intrnsecamente mercantil es todo acto que realiza o facilita una interposicin en el cambio. Por un lado la definicin excluye de su letra a ciertos actos que no realizan ni facilitan la interposicin en el cambio, pero que han sido declarados mercantiles por la ley en razn de su conexin con el comercio (ejemplos, cheques, letras de cambio, etc.), por otro lado incluye muchos actos de intermediacin en el cambio, que no son mercantiles. No queda, pues, sino renunciar a la imposible tarea de dar una definicin comn a lo que es heterogneo, y limitar la labor a agrupar los actos de comercio por categoras, de acuerdo con la legislacin vigente en cada pas. Esto permitir lograr algunos criterios ms o menos generales y facilitar la aclaracin de ciertos puntos dudosos. Clasificacin de los actos de comercio . La clasificacin de los actos de comercio debe hacerse de acuerdo con los preceptos de cada legislacin positiva. Desde que no ha podido lograrse un concepto unitario del acto mercantil es intil perderse en clasificaciones tericas que a nada provechoso conducen.

El anlisis de los arts. 8 y 5, apartado 2, Cd.Com. permite sealar en nuestro derecho la existencia de actos mercantiles naturales, de actos mercantiles por conexin, y de actos declarados mercantiles por disposicin de la ley. o Actos de comercio naturales. Son los que responden al concepto de comercio tal como lo suministra la economa poltica. Se traducen en una interposicin en el cambio de bienes. Quedan comprendidos en este grupo: a) los actos de interposicin en el cambio de mercaderas; b) los actos de interposicin en el cambio de dinero. La actividad econmica de intermediacin en el cambio de mercaderas constituye, histricamente, el ncleo conceptual del acto de comercio. o Actos de comercio por conexin. Comprende una serie de actos cuya naturaleza no es intrnsecamente mercantil, es decir, que no podran ser considerados comerciales desde el punto de vista de la economa poltica. Todos ellos ordinariamente son civiles; pero cuando se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos, en virtud de esa conexin, a la disciplina del derecho comercial. En la doctrina francesa y en la italiana tradicional se les denomina

Juan Pablo CABIATI ABOGADO o Actos de comercio accesorios. Pero tal calificacin es equvoca y, por consiguiente, poco recomendable. Dentro de esta clase hay que distinguir dos sub-grupos: a) actos cuya vinculacin con el comercio hay que demostrar en cada caso; b) actos cuya vinculacin con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrario. Al primer sub-grupo pertenecen: a) el mandato y la comisin (arts. 221 y 222 Cd.Com.); b) la fianza (arts. 8, inc. 10, y 478 Cd.Com.); c) el mutuo (art. 558 Cd.Com.); d) el depsito (art. 572 Cd.Com.); e) la prenda (art. 8, inc. 10, Cd.Com.); la prenda con registro organizada por la ley 12.962 que ratific el decreto 15348/46 (art. 48). Al segundo corresponden: a) todos los actos no identificados y comprendidos bajo la presuncin genrica del art. 5, ap. 2, Cd.Com.; b) las operaciones de los factores y empleados, en cuanto conciernen al comercio del principal (art. 8, inc. 8, Cd.Com.). o Actos de comercio por disposicin de la ley. Aquellos actos declarados mercantiles por disposicin de la ley en virtud de diversos motivos que es preciso examinar en cada caso. Dentro de l deben incluirse: a) ciertas categoras de empresas (art. 8, inc. 5, Cd.Com.); b) los seguros (art. 8, inc. 6, Cd.Com.); c) las sociedades annimas (art. 8, inc. 6, Cd.Com.); d) las sociedades de responsabilidad limitada (art. 8, inc. 11, Cd.Com. y art. 3, ley 11.645); e) las sociedades de economa mixta (art. 3 decreto 15.349/46, ratificado por ley 12.962); f) el corretaje (art. 8, inc. 3, Cd.Com.); g) el remate (art. 8, inc. 3, Cd.Com.); h) las operaciones cambiarias, los cheques y otros papeles del comercio (arts. 8, inc. 4, Cd.Com.); i) las cartas de crdito (arts. 8, inc. 10, y 484 Cd.Com.); j) la cuenta corriente (art. 8, inc. 11, y art. 771 Cd.Com.); k) los actos relativos a la navegacin; l) las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes (art. 8, inc. 9, Cd.Com.). En todos estos supuestos la ley declara la comercialidad del acto en precepto absoluto, sin admitir prueba en contrario y no obstante que en ciertos casos pudiera demostrarse una real y efectiva falta de vinculacin de la operacin con el ejercicio del comercio. Los actos de comercio en el cdigo argentino . El sistema de los actos de comercio en el cdigo argentino se encuentra contenido principalmente en 3 arts: a) el art. 8 Cd.Com, que establece una enumeracin de los actos de comercio; b) el art. 5, ap. 2, Cd.Com, que realiza una presuncin de comercialidad; y c) el art. 7 Cd.Com, que expresa que las dos partes de un contrato quedan bajo la esfera comercial. Carcter de la enumeracin . La mayora de la doctrina nacional ensea que la enumeracin es enunciativa y que hay que admitir otros actos no indicados en el texto del art. 8 Cd.Com., o hasta en otras leyes que no sean ese cdigo. Del mismo criterio participa la jurisprudencia. Nos adherimos Etcheverry y otros a la interpretacin amplia: son actos de comercio no slo los enumerados en el art. 8 Cd.Com. o en forma ms o menos evanescente, en alguna otra parte del Cd.Com., sino los actos o negocios establecidos por la ley o la costumbre comercial. As, son actos de comercio los seguros, las sociedades annimas (art. 8 Cd.Com.); las dems sociedades comerciales; el mandato mercantil; la comisin; el depsito; el mutuo; el leasing; el factoring; la franquicia; el crdito documentario. Los actos de comercio enumerados en el art. 8 Cd.Com. se declaran mercantiles en forma objetiva y sin admitir prueba alguna en contrario. Anlisis de los distintos incisos del art. 8 Cd.Com. y del art. 452 Cd.Com. Art. 8 Cd.Com.: Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado en que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor (art. 8, inc. 1, Cd.Com.). a) La adquisicin. Incorporar cosas a un patrimonio determinado. Fontanarrosa: la adquisicin se refiere a los derechos, y supone la incorporacin de stos al patrimonio de su titular. El patrimonio es un conjunto de relaciones jurdicas, no de objetos. b) Onerosidad. Lo que trae consigo algn gravamen o carga (lo no adquirido o posedo a ttulo gratuito). En la onerosidad se admite la permuta como acto de comercio.

Juan Pablo CABIATI ABOGADO c) Cosa mueble. Se refiere al concepto de cosa en sentido amplio, dada la naturaleza del derecho mercantil y sus instituciones. En nuestro derecho no cabe extender el criterio a los inmuebles, aunque la adquisicin de ellos se haga en forma onerosa y con la intencin de enajenarlos. Una excepcin aparece en el caso de los inmuebles por accesin, contenida en el art. 452 Cd.Com. La compra, venta, locacin, etc., con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles. d) O de un derecho sobre ella. Todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa, debiendo tenerse en cuenta que este ltimo concepto debe interpretarse de modo amplio. e) Para lucrar con su enajenacin. En nuestra opinin (Etcheverry y otros), el artesano adquiere pensando en un lucro despus de transformar el producto; de ah surge la comercialidad de ese acto. La intencin de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente. f) En el mismo estado en que se adquiri o despus de transformrsela. La cosa adquirida puede ser una materia prima, un producto semielaborado o hasta uno elaborado. La actividad productora queda completamente incluida. La transmisin a que se refiere el inciso anterior (inciso 2). Una vez cumplida la adquisicin con un fin especulativo, ste debe concretarse. No es necesario que la transmisin se opere inmediatamente, ni hay plazos para ello (ejemplo: hay mercaderas que no son fcilmente vendibles ropa fuera de moda. No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede vender la cosa a menor valor (ejemplo: propaganda, promocin, etc.). Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate (inciso 3). Se refiere a todo tipo de cambio, pero requiere una intencin de lucrar. a) Cambio. Puede ser a distancia o trayecticio y manual o de menudeo. Cambio trayecticio significa suministrar dinero a una persona en otro lugar, distinto del contrato. b) Banco. Intermediacin en el comercio de dinero (recibir fondos de terceros y ponerlos a prstamo a otros, obteniendo ganancia por medio de los intereses). Ventaja patrimonial: realizan operaciones bancarias y otras que se refieren a la interposicin crediticia y las accesorias. El inciso comprende todas las operaciones que realice cualquier entidad financiera, segn las caracteriza la ley vigente, sean ellas privada u oficiales. El art. 67 C.N. reserva al Estado Nacional, por medio del Congreso, hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras. c) Corretaje. Operacin de intermediacin entre la oferta y la demanda para acercar a las partes interesadas y facilitar la contratacin entre ellas. No importa de que carcter es el resultado de ese acto celebrado. d) Remate. Corredores y Martilleros. Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador (inciso 4). Se refiere a todos los ttulos de crdito o papeles de comercio (letra de cambio, pagar cheque), mediante dios decretos leyes agregados a su texto; adems, existen en el Cdigo o en leyes complementarias diversas disposiciones sobre otra clase de instrumentos negociales destinados a poner en circulacin derechos y obligaciones (acciones, warrants, certificados de prenda con registro, plizas de seguros). Papel endosable es la orden que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implcita de transferirlo sin intervencin alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesin del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias, que lleguen a l; es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que especialmente se le incluya una clusula no a la orden. Ttulo al portador es el que se emite sin indicacin de beneficiario o tomador y cuya transmisin se opera por intermedio de la tradicin o entrega del ttulo.

Juan Pablo CABIATI ABOGADO Ttulos nominativos: expresan el nombre de la persona a favor de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del emisor. Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra (inciso 5). Las actividades desarrolladas por las empresas son actos de comercio. Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto (inciso 6). El asegurador asume un riesgo cubriendo una eventual necesidad de la otra parte, a la cual se le da una indemnizacin percibiendo primas por parte del asegurado para cubrir los gastos. Sern actos de comercio aqullos celebrados por el asegurador y no por el asegurado. Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo (inciso 7). Refiere a todo lo relativo al comercio martimo (esencialmente comercial). Entra en la esfera del derecho del comercio y la navegacin. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen (inciso 8). Los actos de los factores que son mandatarios del principal, se consideran actos de ste (art. 138 Cd.Com.). Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes (inciso 9). Actualmente el derecho del trabajo se ha erigido en disciplina autnoma y regula mediante la ley 20.744, llamada ley de contrato de trabajo, las relaciones laborales en relacin de dependencia. Hoy en da, el derecho del trabajo o derecho social o derecho laboral, es una rama autnoma. Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial (inciso 10). Se quiso separa con l, las obligaciones accesoria de otras. Dice el Cd.Civ. en su art. 523: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. El art. siguiente menciona la prenda y la hipoteca. Debi establecerse el principio sin poner ejemplos que pudieran confundir: es verdad que la carta de crdito no es un acto accesorio, ya que constituye una antigua modalidad, casi en desuso, de solicitar a un tercero que pague una suma de dinero al portador de un documento o carta que as lo solicita; es nominativa y no puede darse a la orden, lo cual la distingue de la letra de cambio (art. 485 Cd.Com.). Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo (inciso 11). Son, por tanto, actos de comercio: a) Los expresamente indicados en los incisos del art. 8 Cd.Com; b) Los dems incluidos en el Cdigo de Comercio; c) Los que estn comprendidos en leyes comerciales especiales; d) Los actos de comercio no legislados sern tales si as lo demuestra su incorporacin conceptual a la materia (leasing, factoring, franquicia, concesin, agencia, estimatorio, suministro, publicidad). Actos del art. 5 del Cdigo de Comercio . Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.

El art. 5 Cd.Com. se refiere a dos momentos que podramos desglosar as:

Juan Pablo CABIATI ABOGADO a) Una primera genrica presuncin, que sita en el campo comercial, al acto de un comerciante. El acto puede estar o no vinculado al ejercicio del comercio por comerciante. De este modo un no comerciante u otro comerciante pueden encasillar, desde su punto de vista, que luego podr sostener judicialmente, al acto como mercantil. b) Un anlisis ms a fondo, que se referir al acto cumplido. Se ubicar en la previsin legal a los actos que, sin ser objetivamente comerciales o civiles, son ejecutados por un comerciante. El art. 7 del Cdigo de Comercio: actos mixtos o unilateralmente comerciales. Actos mixtos o unilateralmente comerciales . Es frecuente hablar en doctrina de una categora de actos mixtos, esto es, de actos que seran comerciales para uno de los intervinientes y civiles para el otro. Pero en realidad tal categora no existe. Lo que ocurre es que el Cdigo de Comercio dispone (art. 7 Cd.Com.) que si un acto es comercial para una sola de las partes, todo l queda sometido, precisamente en la razn de unidad e indivisibilidad del acto, a la disciplina de la ley mercantil. El artculo comprende una regla general y dos excepciones. Se refiere concretamente al acto nico que, para una de las partes es mercantil y para la otra, civil. La regla general simplemente se trata de una disposicin de aplicacin de la ley mercantil a un acto dado. Las excepciones estn establecidas en el art. 7, parte 2, Cd.Com. Las disposiciones que aluden a la persona de los comerciantes son las referidas a su estatuto: capacidad, inscripcin en la matrcula, orden regular de su contabilidad. Siguiendo a Rocco, sostiene Fontanarrosa, que esta excepcin es ms aparente que real, porque el estatuto del comerciante nunca podra serle aplicado a la parte que no lo es. Ejemplifica Fontanarrosa: la prueba de los libros es excluida cuando beneficia al comerciante que contrata con alguien que no lo es (art. 63 Cd.Com.). Art. 452 Cd.Com. No se consideran mercantiles: 1) Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz; 2) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin; 3) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados; 4) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito; 5) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.