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La redistribucin de la tierra en Latinoamrica: atrapada entre el Desarrollo Econmico y el Positivismo Helena Alviar Garca Introduccin El desarrollo econmico ha sido

uno de los aspectos ms influyentes de los movimientos de reforma legal en Amrica Latina en los ltimos 50 aos. A pesar de las considerables transformaciones positivas en la economa y la sociedad de muchos pases y comunidades en la regin, estas no han alcanzado grandes transformaciones socioeconmicas que conviertan estos pases en sociedades ms igualitarias y prsperas. Han existido mltiples explicaciones que intentan dar cuenta de esta dificultad para cambiar la distribucin de poder y recursos: corrupcin estatal 1 ; polticas populistas 2 ; dbiles agendas de reforma 3 cuyo nico objetivo es apaciguar a los pobres o prevenir revoluciones de gran escala 4 ; sistemas polticos no democrticos que han permitido a las elites conservadoras prevenir el cambio 5 y finalmente las limitaciones impuestas por el poder de los Estados Unidos en la regin 6 . En trminos generales, estas explicaciones se relacionan con el derecho de tres maneras. Primero, el derecho es ignorado porque es visto como un instrumento capturado por las

La teora neoliberal est parcialmente basada en las crticas al papel del estado. Para una descripcin de estas crticas ver: P.T. Bauer, Remembrance of Studies of the past in Gerald Meier and Dudley Seers (eds), Pioneers of Economic Development, Oxford University Press, 1984, pp. 27-43. 2 Ver: Ernesto Laclau, On Populist Reason, Verso, 2005. 3 Muchos tipos de reformas agrarias han sido implementadas en la region. La tipologa de estas sera explicada en la parte II de este artculo. 4 Muchos autores han descrito la Alianza para el Progreso del gobierno de John F. Kennedy como un intento para prevenir revoluciones de gran escala. 5 Ejemplos de partidos polticos manteniendo el poder en formas antidemocrticas como el periodo colombiano descrito como el Frente Nacional, y Venezuela antes de Hugo Chvez. Jonathan Hartlyn, La poltica del rgimen de coalicin: la experiencia del Frente Nacional en Colombia, Santa Fe de Bogot : Ediciones Uniandes. CEI ; Tercer Mundo Editores, 1993. y Angel Eduardo Alvarez Daz, El sistema poltico venezolano: crisis y transformaciones, Caracas : Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Instituto de Estudios Polticos, 1996. 6 Algunos ejemplos de Intervencin de Estados Unidos entre los 50 y los 90. Guatemala, 1954 en adelante, Repblica Dominicana en 1965, Chile en 1973, entre otros.
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elites conservadoras que siempre han prevenido el cambio 7 . Segundo, el anlisis legal intenta mostrar que hay un vacio entre el derecho en los libros y el derecho en accin. Este segundo tipo de anlisis nos invita a estudiar el poder emancipatorio del pluralismo legal 8 . Sin embargo, cuando el derecho forma parte del anlisis, ha sido incorporado en una comprensin unidireccional y simplista de su uso instrumental. Es unidireccional porque presume que cualquier cambio legislativo particular en las leyes, automticamente producir los resultados econmicos y sociales deseados. Es simplista porque no hace ningn esfuerzo en explorar la cadena causal que lleva desde la reforma legal hasta el cambio socioeconmico. Mi trabajo se encuadra en el tercer tipo de anlisis legal que he descrito y nos invita a tomarnos el derecho en serio. Lo que quiero decir por tomarnos el derecho en serio es que debemos tratar de entender e internamente criticar las formas en las que el derecho, entendido en su sentido ms amplio, ha bloqueado sistemticamente transformaciones progresistas en la regin. Dos ejemplos colombianos sirven para explicar las limitaciones de esta fe incondicional en el derecho: la reforma agraria y la igualdad de gnero. Desde principios del siglo veinte, la distribucin de la tierra ha sido un asunto apremiante. En Colombia desde 1936 9 motiv una reforma constitucional y la creacin de un rgimen agrario. A partir de ese ao, en reforma tras reforma 10 se ha reiterado la funcin social de la propiedad. La idea es que las palabras contenidas en la ley no son lo suficientemente claras y como consecuencia no han logrado redistribuir la propiedad rural. Escasamente se le ha dado

Muchas explicaciones marxistas asumen esta lnea de argumentacin. Para un ejemplo de esto ver: Vctor Manuel Moncayo, Fernando Rojas. Produccin campesina y capitalismo, Bogot: Cinep, 1968. 8 Acadmicos como Mauricio Garca Villegas El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en Amrica Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia en Rodrigo Uprimny, Csar Rodrguez y Mauricio Garca (eds) Justicia para todos?:Sistema judcial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogot: Norma, 2006. En esa misma lnea fue organizado por Daniel Bonilla Maldonado el seminario Intercambio Norte Sur sobre Teora, Cultura y Derecho -El Fundamentalismo de Libre Mercado: Un Estudio Crtico de sus Dogmas y de sus Consecuencias, en la Universidad de los Andes, Bogot, 2006.
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Ley 200 de 1936 1968, 1994, 1998, 2007.

alguna atencin al papel que los institutos administrativo y Ministerios a cargo de los programas de distribucin de tierra han jugado, o a los pocos casos en los que los jueces han expropiado la tierra argumentando su funcin social 11 . La bsqueda de la igualdad de gnero es otro ejemplo sorprendente. La Constitucin de 1991 claramente contiene una clusula de igualdad 12 , Colombia ha ratificado el CEDAW (Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer) y como tal es parte de la legislacin domestica, por lo que la igualdad de gnero ha inspirado una serie de leyes y regulaciones entre las cuales estn: el establecimiento de cuotas en los cargos pblicos; la criminalizacin de la violencia domestica; la proteccin especial de madres cabeza de familia; pago igual y provisiones especiales en la ley de justicia transicional 13 . Sin embargo, cuando el tema de la igualdad de gnero aparece, la solucin es siempre reformar la ley 14 . Poco se discute acerca de la interpretacin judicial o de su regulacin administrativa. En este artculo me concentrar en el ejemplo de la reforma agraria para demostrar porque considero que nos debemos tomar el derecho en serio. Antecedentes de la reforma agraria La falta de acceso a la tierra ha sido identificada como una de las mayores causas de pobreza alrededor del mundo durante casi todo el siglo veinte y continua estando en el centro de las discusiones en el siglo veintiuno, tal como la siguiente cita resume:

Desde 1936 los jueces han adjudicado tierra en solo dos casos. Para ms sobre el tema ver: Helena Alviar Garca, La distribucin de la propiedad rural en Colombia: alternativas para mejorar el proceso, Facultad de Economa, Universidad de Los Andes. 12 Constitucin Poltica de Colombia, artculo 13. 13 Ley de cuotas, ley de violencia intrafamiliar, ley de igualdad en oportunidad de empleo, ley para las madres cabeza de familia, ley de justicia y paz 14 Tan reciente como marzo de este ao el Congreso Colombiano estaba debatiendo otra ley sobre igualdad de gnero. Ver: Helena Alviar Garca, Isabel Cristina Jaramillo Sierra Necesitamos ms leyes qu promuevan la igualdad de gnero? En Semana.com 2007-04-21.
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La reforma agraria est otra vez en la agenda de poltica de las instituciones internacionales de desarrollo as como de muchos estados nacin. Globalmente la pobreza todava tiene una cara rural, con dos tercios de los pobres del mundo constituidos por los campesinos. Su persistencia ha desafiado a los creadores de poltica pblica por dcadas, a pesar del esfuerzo sostenido de los gobiernos nacionales, las instituciones internacionales y la sociedad civil. El control efectivo sobre los recursos productivos, especialmente la tierra, por parte de los campesinos es crucial para su capacidad de construir un medio de vida rural y sobrepasar la pobreza. Esto es porque en muchas reas rurales, una porcin significativa del ingreso de los pobres del campo todava se genera en la agricultura a pesar de la diversificacin de medios de vida de largo alcance que ocurrieron en diferentes lugares en el tiempo. Por lo tanto, la falta de acceso a la tierra se relaciona fuertemente con la pobreza y la desigualdad. Por esto, no es sorprendente que el Reporte de Desarrollo Mundial de 2006, del Banco Mundial que se concentra en la pregunta de equidad haya subrayado la importancia del acceso a la tierra (Banco Mundial, 2005, Captulo 8). Sin embargo, las discusiones de poltica pblica acerca de las Metas de Desarrollo del Milenio tienen todava que, sistemtica y significativamente, incluir el tema de la redistribucin de la riqueza y el poder en las reas rurales. Por ejemplo, la reforma agraria, especialmente en una situacin en donde la mayora de los pobres del mundo estn en el campo. (CPRC,2005). 15

Latinoamrica es sorprendentemente desigual. Colombia es el lder regional 16 , tanto en trminos de concentracin de la tierra como de su desaprovechamiento; en el Brasil el uno por ciento de la poblacin es duea de aproximadamente el 46% de la tierra 17 , y en Venezuela, hasta el ao 2004, el 60% de la tierra cultivable estaba en las manos del 2% de la poblacin 18 .

Saturnino M. Borras Jr., Cristbal Kay, A. Haroon Adram Lodhi, Agrarian Reform and Rural Development: Historical Overview and Current Issues in Land Poverty and Public Action Policy Papers, Institute of Social Studies, United Nations Development Program, p. 3 (2007) 16 D.M. Gruczynski and C. Felipe Jaramillo, Integrating Land Issues into the Broader Development Agenda: Colombia, in Land Reform, Land Settlements and Cooperatives, FAO Documents, p. 75 (2003). 17 Kevin E. Colby, Brazil and the MST: Land Reform and Human Rights, 16 NY Intl L. Rev. 1, p.10-11, (2003) 18 Martin Edwin Andersen, Freedom House, Countries at the Crossroads: country Profile of Venezuela 9 (2004) Disponible en http://unpan1.un.org/intradoc-cgi/idc_cgi_isapidll?IdcService=DOC_INFO&dID=18039.
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La descripcin es sorprendente cuando uno considera que desde su independencia, la mayora de los estados latinoamericanos han tratado de redistribuir la tierra. Durante el siglo veinte, casi todos los pases experimentar con diversos intentos de reforma agraria. Unos pocos ejemplos de estos impulsos redistributivos son: Mxico en 1917 19 ; Per en 1970 20 , Ecuador en 1979 21 , Colombia en 1968 22 , Venezuela en 1960 23 , Guatemala 24 , Honduras 25 , Nicaragua 26 and Cuba 27 . Estas reformas fueron muy diversas en trminos de su alcance y de los objetivos polticos y econmicos que buscaban. Sin embargo, todas ellas tenan en el fondo, un impulso, fuerte o dbil, de redistribuir la propiedad agraria y cambiar las estructuras productivas rurales.

Sin importar las innumerables reformas legales, la tierra sigue estando distribuida desigualmente, usada ineficientemente y en muchos pases de la regin, en el corazn de sus conflictos polticos y sociales. Como comenc diciendo en la introduccin, este artculo es un intento por entender por qu el derecho no ha sido capaz de transformar significativamente la distribucin de tierra en la regin. Argumentar que esta incapacidad puede ser explicada por tres razones. Primero, todas las reformas han tenido una estrecha visin positivista del derecho. Lo que quiero decir es que todas han sobreestimado el poder de lo que la ley dice y han subestimado la forma en que las instituciones crean, definen, transforman y ponen lmites. Por instituciones me refiero a las agencias gubernamentales, expertos, y

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Repblica de Mxico, Constitucin Federal, 1917, art. 27. Ley de Reforma Agraria, Decreto Ley No. 17716, 1970 21 Ley de Reforma Agraria, R.O. 877-18-VII, 1979. 22 Ley de Reforma Agraria, Ley 1 de 1968. 23 Ley de Reforma Agraria, G.O.611, 1960 24 Guatemala, Ley de Reforma Agraria, Decreto 900 de 1952. 25 Ley de Reforma Agraria,D.O. 21-482 1975. 26 Ley de Reforma Agraria, 1981. 27 Segunda ley de Reforma Agraria, 3 de octubre de 1963.

el Poder Judicial. De hecho, la mayora de estas leyes fueron desarrolladas por transformaciones institucionales en la rama ejecutiva a travs de la creacin de Ministerios y/o Institutos para el desarrollo de la Reforma Agraria 28 . Adicionalmente, algunas establecieron tribunales especializados a cargo de distribuir la tierra 29 . El Poder Judicial ha jugado un papel enorme en el xito o el fracaso de las reformas, debido a que ha tenido el poder de interpretar los lmites de la redistribucin 30 . Adicionalmente, existen vacios y ambigedades entre los objetivos legales y econmicos consagrados en la ley y las instituciones estatales encargadas de desarrollar esos objetivos, por ejemplo definir concretamente qu se entiende por tierra improductiva o precisar el numero mximo de hectreas que puede tener un lote. Esta vaguedad ha tenido como consecuencia que las polticas agrarias hayan sido lentas y dbiles cuando se han puesto en prctica 31 . Finalmente, mi tercer argumento es que existen contradicciones profundas entre las metas econmicas de la distribucin de la tierra y las formalidades que rodean la existencia y la transferencia de los derechos de propiedad. Estas contradicciones han paralizado los impulsos distributivos contenidos en la ley. Para desarrollar estas ideas el artculo se dividir en tres partes. En la primera parte propondr una tipologa de los objetivos econmicos y sociales que han acompaado la reforma agraria en la regin. En la segunda parte discutir brevemente las formas en las cuales estos objetivos han sido plasmados en leyes, como tambin las transformaciones de los derechos de propiedad e instituciones legales que estas han contemplado. En la tercera parte sugerir las contradicciones y vacios que se muestran cuando el marco

Ejemplos de estos institutos son: INCORA (Colombia), CORA (Chile), INCRA (Brasil) INRA (Bolivia) 29 Jueces agrarios han existido en Mxico, Per y Guatemala entre otros. 30 Colombia, por ejemplo, que ha establecido la funcin social de la propiedad desde 1936 slo ha tenido dos fallos expropiando tierra porque no estaba siendo usada de acuerdo a su funcin social. Para ms sobre esto ver: Helena Alviar, Margarita Varn, Programa de Mejoramiento de la Distribucin y el Mercado de Tierras, MIDAS, 2007. 31 Por ejemplo, a muchas agencias gubernamentales les tom aos implementar las formas en que la tierra sera expropiada y la definicin de tierra productiva e improductiva.
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jurdico y econmico es entendido. En esta ltima parte tambin propondr algunas ideas que vienen como consecuencia de tomarse el derecho seriamente. I. Tipologa Social y Econmica

Hablando en trminos amplios, ha habido tres influencias ideolgicas importantes para las justificaciones econmicas y sociales de la reforma agraria en la regin. Intervencionismo Neoclsico; Teora de la Dependencia y Neoliberalismo. Todas estas han tenido su expresin en uno o ms pases en un periodo dado de tiempo, y continan siendo muy debatidas por acadmicos y polticos interesados en disear las polticas agrarias a lo largo de la regin.

De acuerdo a los Intervencionistas Neoclsicos 32 , el estado debe de intervenir directamente para poder mejorar la distribucin de la tierra. Hubo razones econmicas y sociales para esto. Las razones econmicas se encuentran en muchos artculos acadmicos que muestran que los latifundios hacen un uso ineficiente de la tierra y que las pequeas fincas no utilizan adecuadamente mano de obra. Esto trae como

consecuencia niveles bajos de productividad tanto de la tierra como de la mano de obra, lo que lleva a la pobreza 33 . Sin embargo de acuerdo a esta perspectiva, no toda la tierra debe ser objeto de la redistribucin, slo las fincas que no estn usando la tierra apropiadamente, y las tierras localizadas en la frontera agraria.

Para una descripcin detallada de las ideas de desarrollo econmico planteadas por los Intervencionistas Neoclsicos ver: Helena Alviar, Estudio Preliminar de: Joel Paul, Es Realmente Libre el Libre Comercio?, Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes, Instituto Pensar, p. 12, 2004. 33 Ver por ejemplo: Saturnino M. Borras en la nota al pie 1, p. 4.
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En trminos de desarrollo econmico, la reforma agraria se haba convertido en un componente integral, de la poltica de Sustitucin de Importaciones 34 . La reforma agraria fue importante para esta poltica por lo menos por dos razones: primero, al redistribuir tierra y aliviar la pobreza, promova la creacin de un mercado domstico para el sector industrial local que estaba siendo protegido; segundo, reforzaba el estado nacional central, un tema fundamental en las polticas proteccionistas. Por otro lado, las justificaciones sociales para este tipo de reforma iban desde el impulso para mejorar el ingreso de los campesinos y trabajadores del campo, hasta la prevencin de conflictos en reas de alta concentracin de tierra, en algunos casos para evitar la migracin del campo a la ciudad cuando era claro que no haban suficientes puestos de trabajo provistos por las polticas de ISI. En este sentido, el tipo de fincas que deberan reemplazar a los latifundios, eran pequeos lotes de propiedad individual. Estos tipos de reforma, como discutir en la segunda parte, no reformularon en esencia los derechos de propiedad, aunque todas ellas fueron construidas sobre la limitacin a su ejercicio absoluto: la funcin social de la propiedad. Muchos pases en la regin implementaron este tipo de reforma, entre ellos: Colombia, Ecuador Venezuela y Costa Rica a finales de los 50 y durante los 60; Honduras y Per durante los 70 35 . La Teora de la Dependencia ha ejercido una influencia sobre los impulsos de reforma agraria en otros pases. Las razones econmicas que los Tericos de la Dependencia usan para defender la necesidad de redistribuir la tierra, son los mismos que los usados

Para una descripcin detallada de la Sustittucin de Importaciones ver: Helena Alviar, The Relationship Between Economic Development, Legal Education and Social Transformation, to be published by the UCLA Journal of International Law, summer of 2008. 35 Para una ms completa descripcin de la tipologa de la reforma agraria ver: Helena Alviar Garca, Desarrollo, Teora Feminista y Derecho: Algunos lmites a la Distribucin (a ser publicada 2008).
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ms arriba: los latifundios usan la tierra de de forma improductiva, las pequeas fincas usan mucha mano de obra 36 y esto produce altos niveles de pobreza. La diferencia con los Intervencionistas Neoclsicos, sin embargo, es el alcance de los objetivos sociales, y la comprensin de la propiedad privada. En trminos de objetivos sociales, estos tipos de reforma intentan distribuir los recursos agrarios de una forma materialmente equitativa. Por lo tanto, la tierra a ser redistribuida no es slo la de los latifundios improductivos o la localizada en la frontera agraria, y los posibles beneficiarios no son slo los que estn en el margen, sino toda la poblacin rural y eventualmente aquellos que vivan en las ciudades que quieran participar en una cooperativa. La tierra a ser redistribuida es la mayora del suelo cultivable de la nacin. Algunos ejemplos de esta poltica son: Cuba 37 , Nicaragua 38 y ms recientemente Venezuela 39 . Para que este tipo de reforma pueda tomar forma, la propiedad privada no es uno de los derechos individuales esenciales que definen al ciudadano. Por el contrario, la

propiedad privada individual es reemplazada por la propiedad pblica o nacional. Las diferencias entre estas interpretaciones jurdicas se explicarn en la siguiente seccin. Finalmente, la perspectiva Neoliberal est de acuerdo con la premisa del uso ineficiente de la tierra en los latifundios y de la mano de obra en las pequeas fincas. Sin embargo, la forma de resolver este problema no es a travs de la intervencin estatal redistribuyendo tierra improductiva o de frontera. Ms bien la idea es garantizar el acceso al mercado de tierras mejorando los crditos disponibles, fortaleciendo la oferta

Ver Borras, p. 4. Eduardo Moiss Pealver, Redistributing Property: Natural law, International Norms and the Property Reforms of the Cuban Revolution in 52 Florida Law Review (2000), p. 7. 38 J. David Stanfield and Steven E. Hendrix, Ownership Insecurity in Nicaragua, 22 Capital University Law Review, (1993) p- 3. 39 Thomas T.Ankersen and Thomas Ruppert, Tierra y Libertad: The Social Function Doctrine and Land Reform in Latin America, 19 Tulane Environmental Law Journal (2006), p.12.
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de tierra y de esta forma logrando la cooperacin de los propietarios y mejorando los criterios que definen a quines se les otorga la tierra a partir de la necesidad comprobada y la elaboracin de un proyecto productivo.. Estas son diferencias enormes con los otros dos modelos descritos arriba. Primero, fortalecer la oferta y la demanda est encaminada a evitar la atmosfera de confrontacin que caracteriz la redistribucin agraria en los 60, 70 y 80. Actualmente, se les paga el 100% del valor de la tierra en efectivo a los propietarios que quieran venderla. Por otra parte los beneficiarios no son seleccionados por las agencias gubernamentales, ms bien, tienen que mostrar, tanto que necesitan tierra como que pueden llegar a tener listo un plan de produccin. Tercero, el gobierno provee crditos subvencionados flexibles para poder adquirir la tierra y desarrollar el proyecto productivo 40 . Esta poltica de fortalecimiento del mercado tiene diversas crticas en la literatura que muestran las fallas de esta aproximacin. Finalmente, debido a que se entiende que es el mercado el mejor distribuidor de la tierra, la titulacin individual y correcta de sta es esencial. Como consecuencia, todas las reformas tienen un componente importante que promueve programas de titulacin masiva de tierra.

Este tipo de reforma ha sido implementada en Colombia: Ley 160 de 1994 reformada por el Estatuto de Desarrollo Rural en 2007; Nicaragua leyes 85, 86 y 88 de 1990; Mxico Ley Agraria D.O. 920811 de 1991; Honduras Ley Para la modernizacin y el Desarrollo del Sector Agrcola D.O. 31-92, 1992;.
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La siguiente tabla resume los tres acercamientos descritos arriba:

Definicin

Beneficiarios

Idea sobre la propiedad

Intervencionismo Neoclsico

La redistribucin para mejorar el uso de la tierra y el mercado interno.

Campesinos sin tierra.

Funcin social de la propiedad individual, pequeos lotes.

Teora de la Dependencia

La redistribucin para transformar Campesinos, pero potencialmente el sistema de clases en una todos los ciudadanos. sociedad.

Propiedad estatal, cooperativas estatales.

Teora Neoliberal

Mejorar el acceso y el funcionamiento del mercado de tierras.

Solo aquellos que necesiten tierra y tengan un proyecto productivo.

Propiedad Individual

II.

Antecedentes legales

Todas las reformas, sin importar su contenido ideolgico, se pusieron en prctica teniendo como trasfondo una concepcin del derecho de propiedad. Como dije en la

introduccin, la complejidad de las normas sobre propiedad existentes en los Cdigos Civiles, fue de cierta forma ignorada. En este sentido, la rigidez y formalidad que rodea a los derechos de propiedad fue pasada por alto y las diversidad de formas que existen para ejercer los derechos de propiedad no fueron reconocidas, dndole preferencia a la propiedad individual titulada, o a una transformacin completa del sistema haca la propiedad colectiva o nacional. Derechos de Propiedad: del derecho absoluto a la funcin social de la propiedad La mayora de los regmenes de propiedad caen entre dos extremos: inexistencia de propiedad individual, o derechos absolutos de propiedad. Ninguno de los extremos existe en la regin. En el extremo de la inexistencia de la propiedad privada, hay una propiedad monoltica del soberano, el estado en donde la posesin o los derechos de usufructo son entregados. Este tipo de propiedad estatal ha sido experimentado en Nicaragua, establecido en Cuba, y est en camino de serlo en algunas partes de Venezuela y Bolivia. Sin embargo, Mxico fue el primer pas en establecer esta forma de entender la propiedad en el artculo 27 de su Constitucin de 1917, citado arriba, declarando que toda la tierra pertenece originalmente al Estado, quien puede pasar el titulo a los individuos, de esta forma creando el sendero haca la propiedad privada.

En el otro extremo, la propiedad absoluta, no ha sido desarrollada legalmente en ningn pas de la Amrica Latina (prohibiendo impuestos prediales, o cualquier tipo de

regulacin, por ejemplo), sin embargo, existen regiones en donde de facto los derechos de propiedad son absolutos, o son defendidos como tal 41 .

Hoy, la mayora de los pases, se encuentran en la mitad de estos extremos: reconocen la propiedad individual aunque (explicita o implcitamente) el estado se mantiene por defecto como el dueo de toda la propiedad dentro de su jurisdiccin. Sin embargo, la manera en la cual los derechos de propiedad son individualizados, y la forma por medio de la cual el estado puede intervenir en esos derechos, vara.

La propiedad est consagrada en los Cdigos Civiles. Muchos de estos cdigos fueron inspirados por la visin de la propiedad del Cdigo de Napolen de 1804. Como consecuencia, la propiedad fue entendida como un derecho natural inalienable cuyo rgimen deba ser de derecho privado. Sin embargo, esta idea liberal clsica de la propiedad tena que coexistir con una larga historia de tierra comunal existente desde tiempos pre-colombinos y una historia de regulaciones soberanas de sistemas de tenencia de la tierra 42 .

Esta nocin liberal e individualista de la propiedad privada permaneci de esta forma hasta principios del siglo veinte. Durante este periodo, la desigualdad creciente de la propiedad comenz a fomentar una reaccin en contra de su naturaleza como absoluta.

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Esta idea de defender los derechos de propiedad como absolutos est en el corazn del conflicto colombiano. 42 Ver Hendrix en la cita 38.

En muchos pases, la reaccin a esta disparidad fue inspirada por Len Duguit 43 . Duguit 44 argumentaba que el poder estatal y su autoridad provenan de la funcin que este cumple. Una de sus funciones ms bsicas es la de proveer ciertos bienes sociales bsicos. En este contexto, la proteccin estatal de la propiedad privada slo se justifica si la propiedad es usada con arreglo a su funcin social. Esta visin provee al estado con el derecho de expropiacin, y es una de las piedras fundantes de la intervencin estatal en la economa. El principio de funcin social incorpora dos tipos de obligaciones. Primero, impone una obligacin, continua y permanente a los dueos de tierra, de asegurar que su uso sirve una funcin social. Segundo, la funcin social exige que el estado deba expropiar la tierra que no cumpla con esta funcin 45 . Propiedad pblica Adems de la interpretacin liberal individualista o de la funcin social de la propiedad, tambin est la relacin del estado como propietario. En este sentido, la propiedad de los bienes pertenecientes a la Nacin, los departamentos, o los municipios puede ser pblica o privada. La propiedad pblica usualmente incluye caminos, lagos, ros, costas, puertos, y bienes usados para la defensa nacional 46 . Por otro lado, la propiedad privada del estado, incluye todo lo que este afuera del universo descrito. Esta propiedad puede

Para un recuento de la incorporacin de las ideas de Duguit en un contexto especfico, ver: Helena Alviar, The incorporation of the social in Colombia: Leon Duguits influence in the Constitutional Reform of 1936 44 Len Duguit, Las Transformaciones del Derecho Pblico y Privado, Biblioteca Heliasta, 1975. 45 Por ejemplo la Constitucin brasilea prescribe que es obligacin del estado expropiar por propsitos de inters social, por propsitos de reforma agraria, la propiedad ruarl que no este cumpliendo su funcin social (Art. 184 Constitucin de Brasil), la Constitucin colombiana en su artculo 58 establece que el no cumplir con la funcin social puede dar lugar a expropiacin. 46 La mayora de los libros sobre propiedad tienen una lista como esta. Ver por ejemplo: Luis Guillermo Velsquez Jaramillo, Bienes, Medelln : Librera Jurdica Comlibros, 2006 y Ral Humberto Ochoa Carvajal, Bienes,Bogot : Temis, 2006.
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ser vendida, hipotecada, o regalada si se cumplen los requisitos legales correspondientes. Esta distincin entre propiedad privada y pblica es importante para este artculo porque muchas de las reformas agrarias en la regin terminaron siendo ms vas para distribuir la propiedad privada del estado, y menos, vas para distribuir grandes extensiones privadas que no estaban siendo usados de acuerdo al principio de funcin social. Este hecho comienza a mostrar los lmites del texto de la ley, pues aunque la mayora de las constituciones y leyes en la regin adoptaron la funcin social de la propiedad, al final, la funcin social fue slo aplicada a la propiedad privada del estado, dejando intacta el resto de la estructura de propiedad de tierra 47 . Otros lmites sobre los derechos de propiedad: diversos tipos en un concepto supuestamente monoltico Una caracterstica importante de las reformas agrarias que no ha sido mencionada hasta ahora es el hecho de que la propiedad iba supuestamente a ser asignada a campesinos, que trabajaban la tierra sin ser sus dueos. Por lo tanto, un tipo de propiedad que era protegida por estas reformas era la que da derechos a poseedores, al regular el tiempo que toma adquirir la propiedad a travs de la prescripcin adquisitiva de dominio. Esta proteccin a los poseedores era fundamental para eliminar la explotacin de los campesinos, pues quien trabajaba la tierra tambin debera ser su dueo 48 .

Otro tipo de propiedad estara constituido por los crditos sobre las tierras entregados bajo ciertas condiciones. Estos crditos no dan un ttulo sobre la propiedad, en cambio,

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Este fue definitivamente el caso en Colombia, Venezuela antes del 2004 y Ecuador. En el derecho peruano esto fue plasmado poeticamente en la siguiente forma: La tierra constituye, para el hombre que la trabaja, una base para su estabilidad econmica, una fundacin para su bienestar y una garanta de su dignidad y libertad Ley de Reforma Agraria, art. 1 Decreto Supremo 26570-AG 1970.

proveen un derecho de uso o arrendamiento, por un tiempo especfico. El beneficiario tiene el derecho de usar la propiedad mientras trabaje la tierra. Si la tierra es abandonada o no es usada para promover la poltica social puede volver al control y propiedad del estado 49 . Este uso de la tierra no puede ser vendido, heredado o transferido sin el consentimiento del instituto agrario del pas correspondiente. Finalmente, hubo tambin tipos de propiedad colectiva. Se llamaban normalmente centros agrarios. Estas instituciones agrarias no tenan personeria jurdica, la propiedad era titulada colectivamente del instituto de reforma agraria a sus miembros. Obviamente, teniendo en cuenta el ttulo colectivo, la venta o transferencia de este tipo de propiedad era muy difcil 50 . Reorganizando la funcin social de la propiedad: mejorando el Mercado e incrementando la titulacin de tierras, En el 2000, Hernando de Soto, escribi una obra influyente titulada El Misterio del Capital: Por Qu el Capitalismo Triunfa en Occidente y Fracasa en el Resto del Mundo 51 . El libro argumenta que la poltica de tierras de la regin estaba obsoleta y fallaba en promover los mercados de tierra, los cuales histricamente haban servido como el motor de la formacin del capital en los pases desarrollados El Banco Mundial y otras agencias multilaterales comenzaron a promover una reforma de tierra de mercado asistido como una alternativa a las formas preexistentes de reforma agraria y como una va para acabar o por lo menos debilitar el principio de la funcin social.

Este crdito fue implementado en Ecuador, Honduras, Per ay Venezuela entre otros. . Tanto Venezuela como Colombia desarrollaron este esquema en ciertas regiones. 51 Hernando de Soto, El misterio del capital: por qu el capitalismo triunfa en Occidente y fracasa en el resto del mundo, Lima : Editora El Comercio, 2000.
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Per representa uno de los extremos, una nacin que elimin completamente la doctrina de la funcin social de su Constitucin. La Doctrina de la Funcin Social, primero apareci en la Constitucin peruana de 1920, y fue mantenida en su Constitucin de 1933. Aunque la Constitucin de 1979 cambi sutilmente el termino a inters social, su interpretacin continu siendo la misma. En 1993 durante el gobierno de Fujimori, una nueva constitucin fue redactada. Esta Constitucin dej las obligaciones sociales vinculadas a sta, y obliga a que la propiedad sea ejercida dentro de los lmites de la ley 52 . Por lo tanto, en Per, el rol de la propiedad pas de la funcin social y una obligacin positiva, al modelo neoliberal de la obligacin negativa de no usar la tierra de una forma contraria a la ley. Mxico es otro lugar en donde la funcin social ha sido repensada. En 1992, el artculo 27 (citado arriba) de la Constitucin mexicana fue modificado. A travs de esta modificacin, la obligacin implcita en la funcin social fue eliminada. Este cambio ha sido directamente atribuido a la necesidad de adecuar la Constitucin y las leyes de Mxico para facilitar el NAFTA. Otros pases no han eliminado el lenguaje de la funcin social pero han alterado su puesta en funcionamiento a travs de leyes agrarias. Este es el caso de Colombia donde desde 1994, Reformas al Mercado de Tierras han sido implementadas 53 . I. Ideas para concluir

Si estamos pensando en entender por qu las leyes han fallado en alcanzar resultados progresivos, inclusive cuando el texto de la ley lo promete, creo que hay por lo menos tres temas en los que debemos trabajar y pensar: debemos ampliar el concepto de derecho, poner atencin a las transformaciones institucionales que las leyes generan;

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Constitucin del Per art. 70, 1993. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley 53 Para un entendimiento de estas reformas ver: Ley 160 de 1994 y Estatuto de Desarrollo Rural 2007.

desempacar el concepto de propiedad y entender el modelo de desarrollo econmico que subyace en la reforma legal para poder entender las limitaciones que una poltica puede tener. Ampliando el concepto de derecho Como he hecho claro en este artculo, las reformas agrarias son mucho ms que textos constitucionales que establecen la funcin social de la propiedad. Son tambin implementadas a travs de rdenes del ejecutivo, actos administrativos y el criterio del servidor pblico. En este sentido si queremos redistribuir la tierra, tenemos que poner atencin a una comprensin ms dinmica del derecho (interaccin entre el derecho en los libros y el proceso a travs del cual es implementado) y menos a una comprensin esttica, que simplemente tiene en cuenta el texto de la norma.

Poniendo atencin a las transformaciones institucionales Si tomamos una comprensin ms dinmica del derecho, la forma en que los ministerios y agencias gubernamentales funcionan en trminos de una meta especfica, es importante. En este sentido, un anlisis del tipo de funcionarios pblicos que implementan una norma, el numero de agencias involucradas, la unificacin en una o muchas agencias la coherencia o incoherencia de las regulaciones, son extremadamente importantes. Estudiar estos aspectos dar luces sobre las contradicciones entre agencias y ministerios, los errores en la reduccin del estado y la eficiencia de la regulacin. Desempaquetando el concepto de propiedad

Como mostr en la segunda parte de este artculo, no hay un concepto uniforme y coherente de propiedad. Hay muchas limitaciones o provisiones especficas que fragmentan la propiedad en diversa forma. Tomar en cuenta estas formas diversas puede hacer que los diseadores de poltica pblica o los acadmicos tejan una relacin ms fina entre las ideas de desarrollo econmico y las distintas concepciones de propiedad.