Nueva Doctrina Penal 1996/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 87-102.

LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN DERECHO PENAL*

Francisco Muoz Conde Catedrtico de Derecho Penal, Universidad de Sevilla

La preocupacin por la objecin de conciencia y por todos aquellos casos en los que se comete un delito por razones morales es ya antigua y ha hecho correr ros de tinta, y desgraciadamente tambin de sangre y de lgrimas, a lo largo de la historia. Casos como los de la Antgona de Sfocles o los ms recientes de los jornaleros andaluces que ocupan las fincas en demanda de un puesto de trabajo, o de los insumisos u objetores al servicio civil sustitutorio del servicio militar obligatorio, que es del que nos vamos a ocupar aqu con ms detenimiento, ponen de relieve hasta qu punto es ste un problema universal que enraza con la ms profunda especulacin filosfica y jurdica, provocando infinidad de cuestiones de difcil, por no decir imposible, solucin1. El Tribunal Constitucional alemn (BVerfG 12, 45, 55) defini la objecin de conciencia como toda decisin seria de carcter moral, es decir, orientada en las categoras del Bien y del Mal, que el individuo experimenta internamente en una determinada situacin como algo vinculante e incondicionalmente obligatorio, de tal forma que no puede actuar contra ella sin violentar seriamente su conciencia2. Esta definicin puede considerarse vlida, siempre que tengamos en cuenta que estamos aqu ante un concepto de carcter subjetivo que como tal nunca puede constatarse empricamente, sino todo lo ms deducirse, con los medios de prueba reconocidos legalmente, de la conducta externa del individuo, situando su objecin en un determinado contexto de datos externos, stos

* Este trabajo constituye la ponencia presentada en las Jornadas celebradas en junio de 1994, en Barcelona, con motivo del nombramiento de doctor honoris causa por la Universidad Central de Barcelona del Prof. Claus ROXIN.
1 Sobre los distintos problemas, jurdicos y metajurdicos, que plantea la objecin de conciencia vase Tamarit SUMALLA, La libertad ideolgica en el Derecho penal, Barcelona, 1989, pg. 340 y ss.; PALAZZO, Obiezione di concienza, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXIX, 1979, pg. 539 y siguientes. 2

Citado apud ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Munich, 1992, pg. 643.

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s fcilmente comprobables (pertenencia a un determinado grupo religioso, actividades profesionales, etc.). La distincin objecin de conciencia - objecin de conveniencia no es, por consiguiente, fcilmente realizable y siempre puede quedar un margen razonable de duda cuando se trata de saber si la decisin adoptada en un caso concreto fue realmente una decisin de conciencia o no. De todos modos, nunca se debe convertir a los Tribunales de Justicia en confesionarios, convirtiendo el proceso jurdico en el que se diriman cuestiones penales, administrativas o de cualquier otra ndole jurdica, en un proceso inquisitorio de las intenciones, deseos, creencias o ideologas del ciudadano objetor al cumplimiento de alguna norma jurdica. En todo caso, decisiones de este tipo pueden enfrentar al individuo con la sociedad, con su grupo o con otros individuos de diversas maneras. En este momento, a nosotros nos interesan, y es el supuesto que plantea la mayor parte de los problemas, en la medida en que una decisin de conciencia de esta clase supone la realizacin de un hecho previsto en la ley como delito y en la medida en que pueda incidir en la exigencia de responsabilidad penal para el autor que lo ha cometido. Para resolver este problema conviene distinguir varios supuestos o grupos de casos, que, aun teniendo el mismo origen, pueden tener diversa solucin, y luego, proceder a inordinarlos dentro del esquema argumentativo de la teora general del delito, ubicndolos en la correspondiente categora en la que deben ser tratados. A) En primer lugar, conviene sealar que el Estado de Derecho slo puede sancionar legtimamente un hecho realizado por razn de conciencia, cuando no puede alcanzar sus fines con alternativas que respeten esa conciencia3. As, por ejemplo, si en el famoso caso de los Testigos de Jehov que se niegan, por motivos religiosos, a que su hijo reciba una transfusin de sangre, sta objetivamente no es necesaria o puede ser sustituida por otros sistemas de regeneracin sangunea o cualquier otro tipo de tratamiento mdico con ms o menos posibilidades, pero siempre dentro de lo admisible cientficamente, es evidente que no hay ni siquiera un hecho tpico de omisin del socorro y menos an de homicidio, cualquiera que sea despus el resultado que se produzca4.
3 En este sentido ROXIN, op. cit., pg. 644. Tambin del mismo autor: Die Gewissenstat als Strafbefreiungsgrund, en Festschrift fr Maihofer, 1988, pg. 397. 4 El problema no creo que ni siquiera deba plantearse cuando la negativa a la transfusin provenga del propio paciente, adulto y en pleno uso de sus facultades mentales, pues en este caso se trata simplemente de un ejercicio legtimo del derecho a disponer sobre el propio cuerpo a travs del consentimiento como presupuesto de cualquier tipo de intervencin mdica; por eso me parece especialmente desafortunada la praxis que se lleva a cabo en algunos hospitales espaoles todava de recabar la autorizacin del juez de guardia para la transfusin, cuando el mdico considera que es necesaria y urgente para la salvacin del paciente y ste se niega a admitirla. Especialmente preocu-

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Por las mismas razones, tampoco hay inconveniente en admitir la objecin de conciencia del mdico que se niega a participar en un aborto legal, siempre que, naturalmente, ello no impida el derecho de la mujer legalmente reconocido y que el aborto pueda ser realizado por otro mdico5. Igual solucin habra que darle al caso del sacerdote que se opone a testificar ante un Tribunal de Justicia sobre hechos conocidos por l en secreto de confesin, siempre que el Tribunal pueda llegar al conocimiento de esos hechos de otro modo. Por eso, y con mucha mayor razn, ha de admitirse la objecin de conciencia al servicio militar, cuando se presta voluntariamente un servicio civil social sustitutorio en la forma prevista legalmente. El problema de la insumisin total, tanto al servicio militar, como al sustitutorio, no debe, por tanto, ser tratado en este apartado, por ms que ya advirtamos que la frmula alternativa que prev la actual ley espaola para estos casos no sea la ms conveniente para solucionarlos, y, por tanto, no est exenta de objeciones. Precisamente, y no est de ms decirlo ya en este momento, la imposicin obligatoria del servicio militar, sin alternativas civiles o sociales al mismo, caracterstica del sistema de la dictadura franquista, motiv en nuestro pas las primeras condenas por estos hechos, que revelaban ms las peculiaridades de un Estado totalitario que el carcter delictivo de los hechos en s6. El que las leyes no prevean alternativas que respeten la libertad de conciencia, puede deberse, sin embargo, a que la importancia del bien jurdico conculcado por decisin de conciencia es de tal magnitud que no quepa ninguna otra forma de evitar la lesin del mismo que no sea la de prohibir y sancionar en consecuencia la conducta que pueda lesionarlo.

pante es esta actitud porque adems de conculcar el derecho fundamental a la libertad de conciencia puede conculcar tambin el derecho del paciente a elegir la forma de tratamiento que le parezca ms conveniente, ya que, como lo demuestran los casos de contagio de SIDA debido a transfusiones de sangre, cabe que la negativa se base en criterios mdicos puramente objetivos y razonables (vase, sin embargo, el auto del TS del 14 de marzo de 1979, comentado por BAJO FERNNDEZ, ADP, 1979, pg. 491, en el que se rechaz la querella interpuesta contra el juez que acord la imposicin obligatoria de una transfusin de sangre a una Testigo de Jehov que, conscientemente y apoyada por su marido, la haba rechazado, a pesar de conocer la gravedad de su estado; y el del 22 de diciembre de 1983, comentado por Jorge BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad mdicoquirrgica, Madrid, 1990, pg. 100 y ss., en el que adems la sangre transfundida era incompatible con la de la paciente, lo que determin la muerte de la misma).
5 Sobre los distintos modelos de regulacin de la objecin de conciencia del mdico en caso de aborto vase GARCA ARN, La objecin de conciencia en la interrupcin voluntaria del embarazo, Revista Jurdica de Catalua, 1987, pg. 253 y siguientes. 6 Sobre la situacin de este problema en Espaa a principios de los aos 70 en la dictadura franquista, vase mi artculo Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, editado por Madlener, Papenfuss y Schne, recogiendo los distintos trabajos presentados en el Symposium internacional celebrado en Ludwigsburg, en octubre de 1971, bajo los auspicios de la Fundacin Alexander VON HUMBOLDT, Colonia, 1974, pg. 328 y ss. (hay versin espaola publicada en Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, ao 2, N 4, 1973).

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Cuando respetar la libertad de conciencia supone tanto como admitir la lesin de bienes jurdicos para la existencia del propio Estado o de su sistema poltico u orden constitucional, parece lgico que el Estado no conceda ninguna alternativa y sancione el ataque a los mismos. Sera absurdo que el Estado admitiera su propia disolucin. Sin embargo, conviene hacer alguna matizacin, tanto respecto al tipo de ataque, como al tipo de Estado o sistema poltico que puede atacarse por una decisin de conciencia. Desde luego, no es lo mismo una simple discrepancia respecto a la forma poltica del Estado, que el homicidio del Jefe del Estado, por ms que la motivacin de conciencia sea la misma en ambos casos. De un modo general, se puede decir que el empleo de violencia como forma de ataque a los bienes jurdicos estatales no puede justificarse por razones de conciencia. Este es el principal argumento contra el terrorismo. Pero tambin en este caso cabe hacer alguna matizacin en funcin del tipo de Estado y de sociedad contra los que se dirige el terrorismo. As, por ejemplo, no es lo mismo la lucha, incluso violenta, contra un sistema poltico opresor, negador de las libertades y de los derechos humanos ms fundamentales, que el atentado terrorista contra una escuela, o contra miembros de las fuerzas del orden pblico en un pas democrtico. Pero fuera de estos casos extremos, el principal grupo de casos en los que se plantean problemas de admisibilidad de la objecin de conciencia son aquellos relacionados con bienes jurdicos de carcter social o poltico mucho menos enraizados en la conciencia colectiva. La negativa a formar parte de una mesa electoral, constitutiva de un delito tipificado en la Ley electoral, suele ser protagonizada en poca de elecciones por algunos Testigos de Jehov o de otros colectivos, alegando para ello razones de conciencia7. Tambin se ha puesto de moda hablar de objecin fiscal cuando se alega una contradiccin irresoluble entre el deber de pagar impuestos y la conciencia del contribuyente que no est de acuerdo con la forma en que despus el Estado gasta sus ingresos fiscales8. La opinin jurdica dominante es la de negar, aunque no sean conductas violentas, relevancia alguna eximente a dichas razones, si bien se considera conveniente, sobre todo para el caso de la negativa a formar parte de una mesa electoral, la aplicacin de otro tipo de sanciones que no sean necesariamente privativas de libertad. Mayores problemas plantea el recurso a la sancin penal, y muchos ms si sta es una privativa de libertad, en el caso de objecin al servicio civil sustitutorio del militar, pues aqu, aparte de la escasa relevancia del

7 En este sentido vase LANDROVE DAZ, Objecin de conciencia, insumisin y Derecho penal, Valencia, 1992; GARCA RIVAS, Los delitos de insumisin en la legislacin espaola, en ADP, 1992, pg. 881 y siguientes. 8

Sobre la llamada objecin fiscal, vase LANDROVE,

CITADO

op. cit., p.

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incumplimiento en s mismo para conculcar el bien jurdico protegido, la defensa nacional, se puede cuestionar tambin el objeto jurdico al que la objecin al servicio civil sustitutorio va referido: el servicio militar obligatorio. Desde luego, ste no es, como lo demuestra la existencia de ejrcitos profesionales o incluso la inexistencia de ejrcito en algunos pases, un bien jurdico tan fundamental. Y la mejor prueba de ello es el propio servicio civil sustitutorio que se prev para el caso de objecin de conciencia al servicio militar obligatorio9, lo que en ningn caso legitima para que la prestacin de este servicio civil sea obligatorio o tenga un carcter punitivo tan gravoso o ms para el joven ciudadano objetor que el propio servicio militar. Lo que, a mi juicio, justifica la existencia de los insumisos totales es precisamente el carcter punitivo y obligatorio que se le quiere dar al servicio civil sustitutorio, que, por lo menos en Espaa en este momento (1994) no se configura como una verdadera alternativa asumida voluntariamente del servicio militar obligatorio. Como despus expondr con ms detenimiento, no veo por qu la exencin de responsabilidad penal que, a pesar de la clara regulacin legal existente en la materia, se ha concedido en algn caso concreto, puede considerarse como una especie de anarquismo jurdico o como un peligro para la seguridad del Estado democrtico, calificando a los insumisos como peligrosos terroristas. Nada hay, en cambio, que objetar contra el castigo de las decisiones de conciencia que directamente conculcan bienes jurdicos individuales, como la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad, ya que estos bienes jurdicos, adems de ms importantes que la libertad de conciencia misma, son indispensables para el desarrollo de los dems ciudadanos que obviamente tienen derecho tambin a su proteccin jurdica. Precisamente por eso se castiga el ataque a algunos bienes jurdicos de carcter poltico perfectamente discutibles, cuando se emplea violencia y se lesionan o ponen en peligro otros bienes jurdicos individuales como la vida o la integridad fsica de las personas. Decisiones de este tipo, aunque estn basadas en la conciencia, son pura y simplemente terrorismo. Pero no slo en los casos de terrorismo poltico, tambin en cualquier otro supuesto de grave atentado para la vida debe negarse todo tipo de relevancia a las decisiones de conciencia, sean del tipo que fueren. As, por ejemplo, quedan fuera del mbito del ejercicio legtimo de la libertad de conciencia tambin los asesinatos rituales practicados por algunas sectas, o la objecin de conciencia del mdico antiabortista llevada hasta el punto de impedir cualquier medida de atencin mdica a la mujer que muere desangrada despus de haberse sometido a un aborto, aunque ste sea ilegal.

9 Vase artculo 30, 2 de la Constitucin y la Ley 48/1984, reguladora de la objecin de conciencia y del servicio civil sustitutorio.

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Tampoco se puede admitir la libertad de conciencia hasta el punto de sacrificar otros bienes jurdicos individuales menos importantes cualitativamente, pero no por ello menos necesarios para el desarrollo y el bienestar de las personas. As, por ejemplo, si algn adulto es aficionado a leer literatura mstica o a consumir bebidas alcohlicas, nadie, ateo, practicante o miembro de una liga antialcohlica, est legitimado para impedirle que as lo haga. Pero no veo por qu tiene que ser otra la solucin si el adulto es aficionado a la literatura pornogrfica o al consumo de drogas ilegales. Una cuestin distinta es la coincidencia de la decisin de conciencia con la del titular del bien jurdico protegido. Cuando, por ejemplo, el bien jurdico es de libre disposicin (propiedad, libertad, intimidad, etc.) no hay ningn problema en admitir la impunidad de quien, por ejemplo, adems de contar con la voluntad del penitente, considera que tres das de meditacin en una celda aislada de un convento de clausura le vienen muy bien como expiacin de sus pecados, procediendo, en consecuencia, a dejarle encerrado en dicha celda, llevndose la llave. Lo mismo sucede, a mi juicio, con las flagelaciones mutuas como forma de expiacin de los pecados, salvo que la voluntad de uno de los flagelantes est viciada o sea irrelevante10. La solucin no es, sin embargo, tan clara cuando la decisin del propio titular del bien jurdico afecta a la vida. Sin nimo de entrar ahora en la polmica sobre los lmites de la eutanasia, quiero sealar, sin embargo, que la libertad de conciencia de quien, por ejemplo, ayuda a morir a un enfermo canceroso terminal, ponindole una dosis letal, slo puede llevar a la impunidad, en la medida en que exista peticin expresa y seria del moribundo, y no por respeto a la decisin de conciencia en s misma considerada. De lo que s debera responder, en cambio, el mdico, aunque actuara en conciencia, es de cualquier maniobra obstaculizadora que impidiera el ejercicio del derecho por parte del paciente que ha solicitado ayuda a morir, cuando sta est amparada legalmente, o el derecho de la mujer a abortar en los casos reconocidos legalmente11. B) Todos los casos analizados anteriormente en los que la conciencia puede llevar a la comisin de un delito no tienen, sin embargo, el mismo tratamiento sistemtico, ni pueden ser reconducidos a la misma categora dentro de la teora del delito, ni, por supuesto, producir las mismas consecuencias jurdicas. Aun admitiendo que muchos de estos supuestos deben quedar excluidos de la sancin penal, no es, desde luego, igual que la exclusin de la misma se deba a la ausencia de tipicidad del comporta-

10 Adems estaramos aqu en un caso de consentimiento vlido a un posible delito de lesiones, que tendr incluso efecto de exclusin de la tipicidad, vase mi Derecho penal, Parte Especial, 9 edicin, Valencia, 1992, pg. 105. 11 En este sentido vase la propuesta del Grupo espaol de Poltica criminal en su reunin de noviembre de 1993 en la Universidad Carlos III de Madrid.

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miento realizado, a que el hecho est amparado por una causa de justificacin o a que, a pesar de su tipicidad y antijuridicidad, falte en el autor del hecho la culpabilidad. El carcter secuencial de la teora del delito obliga a tratar y ubicar sistemticamente el problema en alguna de las categoras donde l mismo se plantee, no pudindose, en consecuencia, resolver en sede de culpabilidad lo que ya puede quedar exento de responsabilidad penal por estar el hecho justificado o ser atpico. La irrelevancia penal de un hecho por no estar previsto como delito en los correspondientes tipos penales es, por supuesto, la causa de exencin ms evidente. Pero tambin puede ser perfectamente legtimo realizar un hecho, cuando el mismo, a pesar de su tipicidad, est amparado por una causa de justificacin. Finalmente, queda la constatacin de la culpabilidad y, excepcionalmente, la de alguna condicin objetiva de penalidad, excusa absolutoria, etc., cuando el autor del hecho tpico y antijurdico acta en alguna situacin que excluye o anula su culpabilidad, o el legislador concede, por razones de carcter extrapenal, la impunidad o condiciona, por las mismas razones, la penalidad del hecho realizado12. Aplicando estas ideas elementales de la teora general del delito a la solucin del problema de la delincuencia de conciencia, podemos dar por sentado que, desde luego, no habr ni siquiera un hecho tpico cuando el individuo opta por cumplir la alternativa que el propio Estado prev para el caso de incumplimiento, motivado por conciencia, de la obligacin originaria13. Es este el caso, cuando, por ejemplo, el sujeto cumple el servicio civil sustitutorio previsto para los supuestos de objecin de conciencia al servicio militar obligatorio. Sin embargo, cuando esa objecin llega hasta el punto de rechazar tambin la prestacin del servicio civil sustitutorio, la llamada insumisin civil u objecin total, e implica la realizacin de alguno de los tipos delictivos especialmente creados para la penalizacin de la misma (vase artculo 2 Ley Orgnica 8/1984), la problemtica de su posible impunidad debe ser situada en el mbito de las causas de justificacin o de exculpacin que puedan concurrir en el caso concreto14.

12 Naturalmente, hay que ser conscientes de la distinta trascendencia que tiene la ubicacin de una exencin de pena en las distintas categoras del delito, de ah que como dice HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, traduccin de ARROYO ZAPATERO y MUOZ CONDE, Barcelona, 1984, pg. 305, el sistema del hecho punible sea secuencial y no puede procederse al tratamiento sistemtico de un determinado problema de una forma arbitraria: el sitema del hecho punible no slo contiene unas reglas tcnicas para la comprobacin de la penalidad, sino tambin una jerarqua normativa de los grados de imputacin. El peso de la imputacin va aumentando a medida que se pasa de un estadio a otro. 13 14

En este sentido ROXIN, op. cit. (nota 3).

Sobre las distintas posibilidades de anlisis de este problema desde los distintos estadios de la teora del delito vase Tamarit SUMALLA, ob. cit. (nota 1), pg. 387 y ss.; GMEZ BENTEZ, Consideraciones sobre lo antijurdico, lo culpable y lo punible, con ocasin de conductas tpicas realizadas por motivos de conciencia, en Ley y Conciencia, editado por PECES BARBA, Instituto de Derechos humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1993.

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A primera vista, parece que cuando la objecin es fundada podra admitirse la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho prevista en el N 9 del artculo 8 del Cdigo penal, por cuanto la libertad de conciencia es un derecho fundamental reconocido como tal en el artculo 16 de la Constitucin, carcter del que carece el deber de prestar el servicio militar obligatorio o la alternativa civil prevista en el artculo 33 de la Constitucin. Sin embargo, no puede ignorarse que este planteamiento lleva demasiado lejos, no slo en este mbito, sino tambin en otros ms fundamentales, la importancia de la libertad de conciencia como derecho oponible o incluso superior a otros derechos. Una cosa es que el Estado respete la libertad de conciencia individual y otra distinta es que la respete hasta el punto de hacer suya la decisin de conciencia individual contraria a sus leyes, dejando condicionada su aplicacin a la aceptacin de las mismas por parte del individuo. Una tal pretensin estara en contradiccin con la propia esencia del Derecho, como conjunto de normas objetivas de validez general. Por tanto, no se puede decir que todo ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitucin pueda ser un ejercicio ilimitado, porque esto supondra tanto como reconocer la existencia de derechos absolutos, que ni la libertad de conciencia, ni ningn otro derecho, por importante que sea, pueden ser. La libertad de conciencia puede todo lo ms ser entendida como una exigencia para que el Estado respete o, en la medida de lo posible, tenga en cuenta la conciencia del individuo y no lo obligue a actuar en contra de ella, pero no como una exigencia de que el Estado legalice todos los puntos de vista subjetivos fundados en la conciencia15. Tampoco creo que sea aplicable la eximente 7 del artculo 8 del Cdigo penal, la de actuar el sujeto movido por un estado de necesidad, tan generosamente regulada en nuestro Cdigo y que ya ha sido utilizada por algn juez para absolver a algn insumiso16. Ciertamente, podemos encontrarnos aqu con una situacin de necesidad motivada por la colisin de dos bienes jurdicos: por un lado, la libertad de conciencia del insumiso a rechazar no slo el servicio militar obligatorio, sino tambin el servicio civil sustitutorio, regulado por lo dems de forma bastante ruin y casi punitiva; por otro, el inters del Estado en asegurar la prestacin de servicios sociales en beneficio de la colectividad, bien sea a travs del servi15 Opinin generalmente compartida, aunque no faltan algunos que conceden primaca a la libertad de conciencia, vase, por ejemplo, PETERS, berzeugungstter und Gewissenstter, en Festschrift fr Hellmuth Mayer, 1966, pg. 276; en contra ROXIN, Festschrift fr Maihofer, pg. 405; Festschrift fr Horst Schler-Springorum, 1993, pg. 444. De la misma opinin en la doctrina espaola, GMEZ BENTEZ, op. cit., pg. 73; tambin GARCA RIVAS, op. cit., pg. 909. 16 As, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Penal N 4 de Madrid, del 3 de febrero de 1992, comentada por GARCA RIVAS, op. cit., pg. 910 y ss., quien niega que se d la situacin de necesidad que requiere la eximente.

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cio de armas, bien a travs de cualquier otro tipo de actividad sustitutoria del militar, pero reglamentada por el propio Estado tanto en su extensin, como en la forma de su prestacin. El principio de ponderacin de intereses, conforme al cual se suelen resolver los casos de colisin entre dos bienes jurdicos, caractersticos del estado de necesidad, no ayuda mucho en la solucin de este problema, al tratarse la libertad de conciencia de un bien jurdico difcil de precisar y, por tanto, difcilmente comparable o ponderable con otros bienes tambin protegidos jurdicamente y de ms precisa delimitacin. Conceder a toda costa prioridad jurdica a la libertad de conciencia puede llevar a imprevisibles consecuencias tanto en este como en otros mbitos, como el fiscal, electoral, etc., si no se precisan las razones en las que se basa esa prioridad. No hay, en cambio, muchas dificultades en admitir en algunos casos de realizacin, por razones de conciencia, de un tipo delictivo, no amparado por una causa de justificacin, la existencia de una causa de exculpacin o de exclusin de la culpabilidad. Desde este punto de vista, puede, por ejemplo, admitirse el estado de necesidad en su vertiente de causa de exculpacin, lo que, sin embargo, supondra que la eximente 7 del artculo 8 de nuestro Cdigo penal puede tener tambin este carcter, lo que algunos discutimos17, y, en todo caso, obligara a una ponderacin y comparacin entre dos bienes jurdicos difcilmente comparables. En el mbito de la culpabilidad caben, sin embargo, otras posibilidades dogmticas ms all de las que brinda el estado de necesidad llamado exculpante. Pero para tratar el problema de la insumisin en el mbito de la culpabilidad hay que superar, en primer lugar, una concepcin puramente formal de la misma, basada solamente en el criterio de la libertad de voluntad, y que considera, por tanto, que el sujeto que realiza un tipo delictivo, la no prestacin por ejemplo del servicio civil sustitutorio, invocando que va contra su conciencia, es culpable en la medida en que, pudiendo, no respeta una ley emanada del rgano legislativo competente y representativo de la mayora democrtica. Personalmente18, considero que sta no es la nica, ni la mejor fundamentacin posible de un concepto material de culpabilidad que est en consonancia con las exigencias

17 Que el estado de necesidad sea causa de justificacin tanto cuando los bienes en conflicto sean de desigual valor como cuando sean del mismo valor, es algo que, a la vista de la regulacin de esta eximente en el Cdigo penal espaol, viene defendiendo GIMBERNAT ORDEIG, desde su contribucin al Festschrift fr Welzel, 1974, pg. 485 y ss. (hay versin espaola recogida en su Estudios de Derecho penal, 3 edicin, 1990, pg. 218 y ss.) y que luego han acogido, entre otros, MIR Puig, Derecho penal, 3 edicin, Barcelona, 1990, pg. 485 y ss.; y MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, Parte General, Valencia, 1993, pg. 297 y ss. A favor de la teora de la diferenciacin, dominante en Alemania, en la doctrina espaola, especialmente CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, II, 2, Madrid, 1990, pg. 24 y siguientes. 18

Un resumen de mi opinin en MUOZ CONDE/GARCA ARN, op. cit., pg. 320 y siguientes.

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de un Estado social y democrtico de Derecho que preconiza, entre otras cosas, el pluralismo y la participacin como valores fundamentales de su Ordenamiento jurdico. Efectivamente, cuando la decisin descansa realmente en la libertad de conciencia y el bien jurdico que se pone en peligro con dicha decisin no es uno de los que se puede calificar como indiscutible, no parece conveniente, desde el punto de vista preventivo, general y especial, que la respuesta jurdica sea en todo caso una respuesta penal y adems tan radical como una larga pena privativa de libertad. No se puede olvidar aqu que el legislador, en su afn preventivo general, ha previsto un marco penal que va desde los dos aos, cuatro meses y un da a seis aos, ms la inhabilitacin absoluta, aunque ello sea en tiempo de paz; en tiempo de guerra la pena privativa de libertad puede llegar adems hasta los catorce aos y ocho meses. Sin embargo, la tolerancia o por lo menos la comprensin hacia el infractor de una norma jurdica, cuando la infraccin descansa en una decisin de conciencia y no afecta a los principios fundamentales de la Constitucin, ni a los derechos fundamentales reconocidos en la misma, es o debe ser una de las caractersticas principales de un orden de libertades. Sobre todo cuando, como sucede con la llamada insumisin, slo se cuestiona un bien jurdico, el carcter obligatorio del servicio militar o de la prestacin civil sustitutoria, que de por s es ya bastante cuestionable y que no goza de, ni siquiera legislativamente, de un reconocimiento universal. Es ms, no hace falta ser adivino para imaginar que en un futuro no muy lejano, el servicio militar, y por tanto, la prestacin sustitutoria dejarn de ser obligatorios, dando paso a un servicio militar puramente profesional y, en consecuencia, voluntario. Lo que hoy puede parecer utpico, puede ser el revulsivo que transforme la actual situacin en una distinta que, a juicio de muchos, es mejor y ms deseable. Basta recordar que en Espaa, no hace mucho tiempo, bajo la dictadura franquista, muchos jvenes fueron condenados a largas penas privativas de libertad por negarse a cumplir el servicio militar a cuyo cumplimiento obligatorio no se daba ninguna alternativa civil que hoy, sin embargo, es un derecho reconocido en la propia Constitucin. Y quizs lo que hoy para algunos es o debe ser un delito, puede ya ser, en muchos casos, un servicio a la humanidad, al progreso cvico e incluso a la propia idea de la democracia que se enriquece con tales desviaciones, sin merma ni abandono de su prestigio y dignidad. Esta es tambin la solucin que proponen en Alemania EBERT19 y RUDOLPHI20, si bien con distintas matizaciones o fundamentaciones. Mientras que, por ejemplo, EBERT atiende sobre todo a la situacin de conflicto
19 20

Vase EBERT, Der berzeugungstter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, pg. 50 y siguientes.

Vase RUDOLPHI, Die Bedeutung eines Gewissensentscheides fr das Strafrecht, en Festschrift fr Welzel, 1974, pg. 630.

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psquico en que se encuentra el objetor, similar a los casos de inimputabilidad por trastorno mental, RUDOLPHI habla de una doble disminucin: por un lado, de una menor gravedad del hecho injusto realizado, porque, de algn modo, est dentro del pluralismo caracterstico de la sociedad democrtica, y, por otro lado, de una menor culpabilidad, dada la alteracin relevante de la normalidad de la capacidad de motivacin del que as acta; lo que todo junto fundamenta la falta de reproche o responsabilidad penal. Pero tiene razn ROXIN cuando, sin negar que en algn caso concreto puedan darse estas situaciones de casi inimputabilidad o de menor gravedad del injusto o la culpabilidad, afirma que la razn fundamental que conduce a la exculpacin o, como l mismo dice, ausencia de responsabilidad, es la falta de una necesidad preventiva de pena, que es tambin lo que justifica otro tipo de exenciones como el llamado estado de necesidad disculpante o el exceso en la legtima defensa. Fue ya en su escrito programtico Poltica criminal y sistema del Derecho penal en 197021 donde propuso fundamentar, por primera vez, la culpabilidad preventivamente, desde el punto de vista de la teora de los fines de la pena. En efecto, dice ROXIN, hay muchos casos en los que se puede afirmar la culpabilidad, entendida tradicionalmente como posibilidad de poder actuar de otro modo, y en los que, sin embargo, carece de sentido imponer una pena porque, ni desde el punto de vista preventivo general parece necesario recurrir a una respuesta jurdica tan drstica y radical. Aun admitiendo la culpabilidad, contina ROXIN, debe negarse la responsabilidad penal, es decir, la necesidad de pena. Pero fue en su trabajo para el homenaje a BOCKELMANN22 donde aplic este punto de vista para la solucin de un problema relacionado con la delincuencia por conviccin. Se trataba de una mujer perteneciente a la Hermandad Evanglica que por motivos religiosos se opona a que se le practicara una transfusin de sangre. Recabada la opinin del marido, ste se mostr partidario de apoyar la actitud de su mujer, fortaleciendo as su negativa a la transfusin sangunea. La mujer muri y el marido fue condenado por un delito de omisin del deber de socorro. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania decidi anular la sentencia del Tribunal de lo penal, apoyndose para ello, entre otras consideraciones, en la

21 ROXIN, Poltica criminal y sistema del Derecho penal, traduccin de MUOZ CONDE, Barcelona, 1972 (versin original alemana de 1970, hay 2 edicin alemana de 1973), pg. 67. 22 Traducido al espaol por LUZN PEA y recogido en el libro Problemas bsicos del Derecho penal, con el ttulo Culpabilidad y Responsabilidad como categoras sistemticas jurdico-penales, Madrid 1976, pg. 200 y ss. (tambin recogido en Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, recopilacin de artculos de ROXIN sobre este tema realizada por MUOZ CONDE, Madrid, 1981, pg. 57 y ss. Se cita por esta ltima).

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falta de necesidad de una sancin penal para este tipo de hechos (BVerfGE, 32, 92 ss.). ROXIN aprueba esta decisin, porque, seala, aun pudiendo afirmarse tericamente la culpabilidad, es evidente que falta en este caso la necesidad de una sancin penal, no pudiendo, en consecuencia, afirmarse una responsabilidad especficamente penal, pues ni el sujeto se entrometi en el mbito de la decisin personal que adopt su mujer (se limit a recordarle cul era, en este sentido, el criterio del grupo religioso al que pertenecan ambos), ni quera con su actitud comprometer la vida de su mujer (si bien objetivamente se puede considerar que el rechazar la transfusin pudo afectarla seriamente)23. Posteriormente, ha desarrollado esta idea en sendos trabajos dedicados especficamente al delincuente por conviccin24 y a la desobediencia civil25. La idea es, pues, ya la misma que propuso de forma esquemtica en Poltica criminal y sistema del Derecho penal y ahora acoge tambin en su Tratado de Derecho penal26: que la culpabilidad es condicin necesaria, pero insuficiente para la imposicin de una pena; y que para imponer una sancin penal es necesario que concurra, adems de la culpabilidad, la responsabilidad penal, es decir, la necesidad de pena, tanto desde el punto de vista preventivo general, como preventivo especial. Nada hay que objetar contra esta pionera opinin de ROXIN, hoy ya bastante extendida en el mbito de la Dogmtica jurdico-penal alemana27 y que yo tambin comparto en sus lneas fundamentales28. Sin embargo, situndonos ya en el plano del Derecho penal vigente en cada pas, esta tesis puede ofrecer algunas dificultades cuando se trata de dar cobertura legal a este tipo de exenciones de la responsabilidad penal. En general, ni ROXIN, ni el sector doctrinal suelen ofrecer directamente un precepto legal especfico (salvo los casos reconocidos en el Cdigo penal alemn del estado de necesidad disculpante y del exceso en la legtima defensa)29 en el que basar expresamente la exencin de pena por falta de necesidad preventiva. Sucede aqu, como ya sucedi en los aos veinte con la comadro-

23 24 25 26 27

Op. cit., pg. 91.

En Festschrift fr Maihofer, Op. cit. (nota 3). En Festschrift fr Schler-Springorum, Op. cit. (nota 15).

Strafrecht, Op. cit. (nota 2), pg. 536 y siguientes.

Vase, por ejemplo, los trabajos de ACHENBACH y SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno del sistema penal, traduccin de SILVA SNCHEZ, Barcelona 1991. Tambin los planteamientos de JAKOBS van en esa direccin, aunque este autor acenta el contenido para l exclusivamente preventivo de la culpabilidad (vase ya su Schuld und Prvention, Tubinga, 1976, pg. 3. Planteamiento que luego recoge en su Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 edicin, 1991, pg. 469 y ss.).
28 Vase, por ejemplo, mi introduccin a ROXIN, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, Op. cit. (nota 22). 29

Cfr. pargrafos 35 y 33 StGB.

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na de la cuenca minera del Ruhr que inscriba a los hijos de los mineros nacidos en das festivos como nacidos en das laborables, para procurar un da de asueto pagado al padre; o con el cochero de un carro repartidor de cerveza en Munich que, por orden del dueo y ante la amenaza de despido, tuvo que enganchar a una yegua con tendencia a desbocarse, lo que ocurri realmente, atropellando a una persona30. Por esa poca desarroll FREUDENTHAL la idea de la no exigibilidad de otra conducta, para evitar que en casos como los acabados de sealar se tuviera que castigar necesariamente a esta pobre gente por un delito de falsedad documental o de lesiones31. De acuerdo con esta idea, que despus configur HENKEL como un principio regulativo de todo el Ordenamiento jurdico32, en el mbito penal no debe procederse a imponer una sancin cuando el sujeto se encuentra en una situacin extrema en la que no le es exigible que acte conforme a derecho, porque ello supondra tanto como exigirle que se comportara como un hroe o como un santo, niveles que evidentemente estn ms all de toda exigencia jurdica. Esta idea de la no exigibilidad era entonces tanto ms necesaria cuanto la eximente de estado de necesidad se regulaba en el Cdigo penal alemn tan estrechamente que prcticamente slo era aplicable en casos muy contados33. A la vista de esta regulacin, la doctrina alemana tuvo que recurrir a complicadas construcciones, como la de las causas de justificacin supralegales o a esta idea de la no exigibilidad que originariamente se entendi como una causa de exculpacin y luego se configur como un principio informativo general, tanto de las causas de exculpacin, como de las causas de justificacin34. En el Derecho penal espaol, a pesar de que algn sector doctrinal admite las causas de justificacin supralegales35 y la doctrina en general acepta la idea de la no exigibilidad como fundamento de algunas causas de

30 Estos casos estn recogidos en el Tratado de Mezger que se hizo eco de la idea de la no exigibilidad como elemento de la culpabilidad, vase su Tratado de Derecho penal, traduccin y notas de RODRGUEZ MUOZ, tomo II, 3 edicin adicionada y puesta al da por QUINTANO RIPOLLS, Madrid, 1957, pg. 216 y siguientes. 31 La idea de la no exigibilidad fue desarrollada por FREUDENTHAL, SCHULD Y VORWURF, 1922, a partir del concepto normativo de culpabilidad desarrollado por FRANK, y puede considerarse como una de las grandes aportaciones a la humanizacin del Derecho penal en la poca de la Repblica de Weimar. Para una exposicin de las ideas de FREUDENTHAL, vase MEZGER, op. cit., pg. 220. 32 Vase HENKEL, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Prinzip, en Festschrift fr MEZGER, pg. 249 y siguientes. 33 Vase JESCHECK, Tratado de Derecho penal, traduccin de MIR PUIG y MUOZ CONDE, Barcelona, 1981, pg. 490. 34 35

Vase HENKEL, op. cit. (nota 32). As, por ejemplo, CEREZO MIR, Curso, cit., I, 1, pg. 405.

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exculpacin36, parece necesario y conveniente dar una cobertura legal a una posible exculpacin en casos de actuacin por decisin de conciencia. Antes ya hemos rechazado, sin embargo, la aplicacin del ejercicio legtimo del derecho o del estado de necesidad como posibles causas de exencin de la responsabilidad criminal aplicables a estos casos. Las razones, aunque discutibles, para tal rechazo se basan en el carcter de exclusiva causa de justificacin que tiene la primera y en la dificultad de proceder a la comparacin de los bienes jurdicos en conflicto a que obliga la segunda. Por eso, me inclino por aplicar tambin aqu y, por lo menos, en algunos casos, sin excluir de un modo absoluto otras posibilidades legales, la regla contenida en el prrafo 3 del artculo 6 bis, es decir, la exencin, o por lo menos atenuacin, prevista para los casos en los que el sujeto acta en la creencia errnea de estar actuando lcitamente. Este precepto me parece que puede ser aplicado, tanto en su vertiente plenamente eximente, como atenuante, a muchos delincuentes por conviccin o conciencia, como puede ser el caso de los llamados insumisos, discrepantes o no totalmente conformes con regulaciones jurdicas que como la reguladora de la objecin de conciencia al servicio militar estn muy marcadas por tradiciones conservadoras, autoritarias o militaristas, no muy acordes con los anhelos de paz y libertad de una sociedad verdaderamente democrtica37. Cuando hace ya ms de veinte aos planteaba en un Symposium internacional de penalistas celebrado en la ciudad alemana de Ludwigsburg, bajo los auspicios de la Fundacin Alexander VON HUMBOLDT38, la necesidad de un concepto material de culpabilidad en Derecho penal basado en la participacin (siquiera potencial) de los ciudadanos en los bienes jurdicos protegidos por las normas penales, ms de un colega39 advirti que una concepcin de este tipo poda poner en cuestin la vigencia objetiva de las normas jurdicas, si bien reconoca que era til para la crtica de algunas normas caractersticas de la legislacin penal franquista que en el mbito poltico criminalizaban el ejercicio de derechos fundamentales, como el de reunin, asociacin o el de libertad de expresin, o en el de las costumbres, hechos como el adulterio, el estupro fraudulento de la mujer menor de veintitrs aos o el rapto con su anuencia40.

36 En este sentido fue ya pionera la nota de RODRGUEZ MUOZ al Tratado de MEZGER, tomo II, pg. 217, aunque advierte de la posibilidad de que se abuse en su invocacin. Pero fue SAINZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, Granada, 1965, quien desarroll dichas teoras en el mbito de nuestra doctrina. Vase tambin MAQUEDA ABREU, Exigibilidad y derecho a no declararse culpable, ADP, 1991, pg. 25 y siguientes. 37 38 39

En este sentido LANDROVE DAZ y GARCA RIVAS, op. cit. (nota 7). Vase mi trabajo Funktion der Strafnorm, Op. cit. (nota 6).

As, por ejemplo, CRDOBA RODA, Culpabilidad y pena, Barcelona, 1976, pg. y 29 ss. Tambin VIVES ANTN en prlogo a mi obra El error en Derecho penal, Valencia, 1989.
40

Vase mi Introduccin al Derecho penal, Barcelona, 1975, passim.

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Actualmente, las normas que hacan posible estas condenas ya no estn en vigor y la larga y oprobiosa dictadura franquista ha sido sustituida por un Estado que se define en el artculo 1 de su Constitucin como un Estado social y democrtico de Derecho que reconoce, entre otros valores, el pluralismo y la legtima discrepancia poltica. No creo, sin embargo, que mi concepto material de culpabilidad, expuesto por primera vez en 1973 y reiterado, desarrollado y matizado posteriormente en otros trabajos mos41, haya quedado obsoleto o sin contenido. Son muchos los penalistas que piensan que el delincuente de conciencia no debe considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma, entre otras cosas porque la conciencia individual debe ser un bastin infranqueable para el poder punitivo del Estado42. Pero hay que reconocer que en la eterna pugna entre culpabilidad y prevencin general, aqulla casi siempre es sacrificada a los intereses preventivos43. La tensin dialctica entre individuo y sociedad se resuelve casi siempre en favor de sta, no ya slo porque es ms fuerte, sino porque el Derecho penal y todos los sistemas de control social estn al servicio de la proteccin de intereses sociales que no siempre coinciden con los individuales44. Pero muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia una falta de legitimacin de las normas. La comisin de un delito no siempre refleja un conflicto entre individuo y sociedad, sino una contraposicin entre distintos sistemas sociales y distintas formas de entender la vida. Y precisamente lo que caracteriza a una sociedad democrtica y pluralista es la posibilidad de coexistencia pacfica entre distintos sistemas de valores, a veces contradictorios. Si se entiende el pluralismo como pluralismo pacfico, en una democracia habr siempre que admitir un cierto grado de discrepancia y siempre que sea posible habr que solucionar esta discrepancia por medios no represivos ni violentos. Si, a pesar de ello, las normas jurdico-penales, por sus condicionamientos histricos o coyunturales, o por su propia ambigedad, llegan a penalizar mbitos en los que es legtima la discrepancia, habr que entender que tambin la creencia diferente puede ser tratada, desde el punto de vista del Derecho positivo, como la creencia errnea es tratada en el prrafo 3 del artculo 6 bis a) del vigente Cdigo penal. Slo as podr evitarse que la solucin jurdica a determinados conflictos sociales sea siempre una solucin punitiva o, lo que es peor, que el
41 Vase El principio de culpabilidad, en Jornadas de Profesores de derecho penal, Santiago de Compostela, 1975, pg. 231; ber den materiellen Schuldbegriff, GA 1978, pg. 69. 42 43

As Armin KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik ziwschen Sein und Wert, 1982, pg. 282 y siguientes.

Vase mi trabajo Culpabilidad y prevencin general, en Derecho penal y Ciencias sociales, edicin de Santiago MIR, Universidad Autnoma, Barcelona, 1982.
44

Vase mi monografa Derecho penal y Control social, Jerez, 1985, pg. 124 y siguientes.

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Derecho penal sea un instrumento para imponer por la fuerza sistemas de valores o intereses ms que cuestionables. Slo as puede tambin la Dogmtica jurdico-penal ser una tcnica argumentativa que no sirva para la interpretacin del Derecho positivo, sino tambin para su crtica45, algo de lo que creo est muy necesitada la regulacin actual de la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio o su sustitutivo civil. En todo caso, parece claro, una vez ms, que la elaboracin del sistema del Derecho penal y del contenido de sus categoras no puede prescindir de las valoraciones poltico-criminales que estn en su base. Y sta es la tesis fundamental que el maestro Claus ROXIN nos ha enseado a toda una generacin de penalistas que nos presentamos por todo el mundo orgullosamente como fieles discpulos suyos y admiradores de su magna obra, y que yo he querido exponer hoy aqu con el ejemplo de uno de los temas que l siempre ha tratado con especial profundidad jurdica y con las grandes dotes de humanismo y liberalidad que le caracterizan.

45 Vase mi Introduccin, cit. (nota 40), pg. 183 y ss. (tambin mi trabajo Para uma Ciencia critica do Direito penal, en Revista de Direito penal, Ro de Janeiro, vol. 24, 1977, versin espaola publicada en la Argentina en Doctrina Penal, 1978).

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