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Curso de Derecho Civil IV Prof. Dr.

Gonzalo RUZ LRTIGA DERECHO SUCESORIO

Generalidades sobre la sucesin por causa de muerte La sucesin por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisin del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos. El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos (la donacin es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas son formas de adquirir bienes a ttulo gratuito. La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite. La sucesin por causa de muerte est ligada a diversos conceptos como los de patrimonio, universalidad jurdica y subrogacin, que debemos manejar bien. La sucesin es una de las pocas figuras jurdicas en virtud de la cual se puede transmitir una universalidad jurdica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte se puede adquirir un patrimonio o una cuota de l, que en vida del causante es intransferible por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace perfectamente transmisible y transferible. La subrogacin en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad jurdica del causante, pero la subrogacin no opera para el legatario, ya que ste no representa al causante en el activo, ni en el pasivo el legatario tiene limitada su responsabilidad-. Sujetos (art.951). En la sucesin por causa de muerte intervienen dos sujetos: - El que transmite, al fallecer, se llama causante. - El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se llama legatario (art.1104). El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se le d, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa. Intereses que convergen en una sucesin. En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el inters del difunto, que se manifiesta en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. Tambin est el inters de la familia que es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por ltimo, el inters social que se manifiesta mediante el inters del fisco. Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar debera ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante dicha libertad se restringe drsticamente. En este sentido, la tensin entre el derecho de propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurdico claramente a favor de la familia. 1.- El inters del difunto En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus bienes para despus de la muerte de una persona. Sin embargo esto era difcil de aplicar en nuestro pas, pues la tradicin hispana-romanista tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose como regla general que slo podr disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no tenga asignatarios forzosos (art.1167).

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Si se tienen asignatarios forzosos todo depender de la existencia de ciertos asignatarios forzosos llamados legitimarios pues stos reciben la mitad de la herencia (mitad legitimaria). Son legitimarios los sealados en el art.1182. Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposicin se divide en dos, la 1/4 de mejoras y la de libre disposicin. Los asignatarios de 1/4 de mejoras estn expresamente sealados en la ley. 2.- El inters de la familia Este inters se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la sucesin por causa de muerte tambin se relacionaba con el inters de la continuacin de la familia, pues no slo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitan al fallecer el padre de familia. 3-. El inters social Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el tributo que grava la herencia, denominado impuesto a la herencia. Cmo se sucede en Chile? (art.952). Se puede suceder de tres formas: - Ab intestato o por sucesin legal, cuando no se ha dejado testamento. - Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999). - Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes. No se admite en Chile la sucesin contractual, es decir, aquella en que una persona conviene con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de heredero. En nuestro ordenamiento jurdico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilcito (pactos sobre sucesin futura art.1463). Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente revocable, lo que no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relacin con el art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepcin a esto son los pactos de no mejorar. Principios de la sucesin por causa de muerte 1.- Los herederos representan al causante y son la continuacin de su persona. 2.- Principio de la unidad del patrimonio. 3.- Principio de la igualdad. 4.- Principio de la proteccin de la familia. 1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona. El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo el patrimonio del causante o de una parte de l. As los herederos pasan a ocupar la situacin jurdica del causante, implica que las deudas del causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden ms deudas que bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividindose stas entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis, es decir, ms all de la fuerza de la sucesin o herencia. En este sentido el heredero responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias. Hace excepcin a esta regla la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, pues el heredero responde de las deudas slo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el asignatario slo responde por lo que recibe. Surgen otras consecuencias de esta representacin y se estudian en relacin a la pregunta de si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilcitos del causante (art.2316). En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los derechos y obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae.

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Se dice entonces que una persona contrata para s y para sus herederos (art.1492, 1962, 2190, 2352). En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, as lo dice el art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesin anterior. Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci (art.1364). 2.- Principio de la unidad del patrimonio Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza. El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley nica, la del ltimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros factores. Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ltimo domicilio, para favorecerlos. El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos. El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ltimo domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera aplicar la ley. En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes. 3.- Principio de la igualdad. Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos. Rige en la sucesin intestada. Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin. 4.-Principio de la proteccin de la familia. En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima y se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe. Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir. Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o ms especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951) Caractersticas 1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido. 2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio cuando el causante fallezca.

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El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del causante. 3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo. 4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular. Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios. Reformas introducidas los ltimos aos al Derecho Sucesorio. Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus resultados. A) Las modificaciones al cdigo civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiacin, terminando con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. Pero, adems dicha reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situacin del cnyuge sobreviviente, operando las siguientes modificaciones: a) Estableci la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las siguientes reformas. 1.- Se acaba con la distincin entre los rdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesin intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos. 2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legtimos, acabando con dicha distincin. 3.- Se modifica el derecho de representacin (art.984). La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. La representacin slo tena cabida en la descendencia legtima del difunto, en la descendencia legtima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legtima de sus hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distincin entre hijos legtimos y naturales, la representacin en la actualidad opera respecto de los hijos matrimoniales o no- y adems en la descendencia de los hermanos (art.986)1. 4.- Los rdenes de sucesin se simplificaron existiendo en la actualidad slo cinco. b) Se favorece al cnyuge sobreviviente en los siguientes aspectos: 1.- La modificacin ms importante respecto del cnyuge sobreviviente es que se termina con la porcin conyugal y se considera al cnyuge sobreviviente (suprstite) como legitimario. Antes de la Reforma de la LF aqul responda como legatario, y se discuta si se le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cnyuge sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que stos tienen. 2.- Para determinar lo que le corresponde al cnyuge suprstite se acaba con la distincin en torno a si haba o no descendencia legtima. 3.- Se termina con la caracterstica alimentaria de lo que le corresponda al cnyuge sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cnyuge, en la legtima, es compatible con lo que recibe por la liquidacin del rgimen que regulaba la sociedad conyugal o en la participacin en los gananciales. 4.- Tambin se le otorga al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente en la particin de la herencia sobre un bien declarado como familiar.
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En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesin de su mujer, aunque no sea su madre.

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c) Otras reformas: Se modifica la cuarta de mejoras, incorporndose a los ascendientes como beneficiarios (art.1167 y 1195). B) La Ley N 19.904 que modific los art.1447 c.civ. y 4 de la antigua LMC, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria: a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7, donde se incluye al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en esta omisin por un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. b) Se reemplaz el N 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. As, en la actualidad son inhbiles para testar todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el siguiente El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratndose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito en lengua de seas, quien deber en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. C) La Ley N 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia simplific la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas en que no se planteara ninguna oposicin. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil. LAS ASIGNACIONES Generalidades La herencia es una universalidad jurdica y tambin una comunidad. La situacin de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la particin. Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocacin, delacin, adquisicin, vacancia, liquidacin y particin de la herencia. En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen slo tres momentos en la sucesin del difunto: la apertura, delacin y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisicin, como la liquidacin de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho Sucesorio y sern analizados con posterioridad Las asignaciones pueden ser de dos clases, a ttulo universal o de heredero y a ttulo singular o de legatario. Los asignatarios a) Los asignatarios a ttulo universal

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Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona. Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito personae". Los herederos pueden ser de dos categoras: Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2). El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la que es llamado. Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota. b) Los asignatarios a ttulo singular. Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios. Los legatarios no representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de accin de reforma del testamento (art.1104). Los legatarios pueden ser de dos clases. De especie y de gnero (art.951 inc.3). Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos. Los legatarios de gnero suceden en cosas genricas. El legatario de especie, se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (art.1338 N1). El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (art.1338 N2).

APERTURA, VOCACIN Y DELACIN DE LA HERENCIA La apertura de la sucesin El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el art. 955 del ttulo I del libro III, y en el ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin, repudiacin e inventario". Concepto La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

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Momento en que se abre la sucesin La apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesin provisoria o el auto de posesin definitiva. Importancia El momento preciso tiene importancia no slo porque en ese momento se define la capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesin es en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesin. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento. Una vez aceptada o repudiada la asignacin, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin (art. 1239). En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79). Lugar de la apertura de la sucesin La sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante (art.955), lo que resulta de inters, toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante (art.148 del C.O.T.). Ley que regula la sucesin Desde el punto de vista de la legislacin aplicable, la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre (ltimo domicilio del causante). Esto constituye una excepcin al art. 16 inc.1 que consagra el principio de la territorialidad. En efecto, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesin, ser aplicable la legislacin extranjera. Las excepciones al artculo 955 inc.1 Las excepciones que se mencionan a continuacin proceden si la sucesin se rige por la ley extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleci teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesin se regir por la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su ltimo domicilio en pas extranjero, en los siguientes casos: a) Si muere un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, aunque la sucesin se regir por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesin, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15). b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (art. 998). c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el ltimo domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigindose la sucesin por la ley chilena (art. 81). d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la posesin efectiva es el del ltimo domicilio del causante en Chile y si el causante no ha

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tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesin efectiva. La delacin, vocacin o llamamiento de las asignaciones Concepto La delacin de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignacin (art.956). La delacin es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura de la sucesin. Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante. Excepciones Si la asignacin es condicional (bajo condicin suspensiva), la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin. Si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario (condicin meramente potestativa), la asignacin se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda caucin, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habra un fideicomiso). El derecho de transmisin Cuando despus de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el derecho a hacerlo. A esta situacin nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisin. En el derecho de transmisin intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos referiremos. Situaciones que pueden presentarse: a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin deferida. De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos. b) Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida. En esta situacin transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin. c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Este ltimo caso es el que contempla el art.957. Art.957. Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. El derecho de transmisin como se aprecia no constituye ninguna excepcin y no es sino aplicacin del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignacin es parte del patrimonio de la persona. El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada, pues la norma del art.957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, de las Definiciones y Reglas Generales.

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Por derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero. El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario muri antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que le dej esa herencia o legado. Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, pues de toda lgica si muri tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario o bien si muri tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de transmisin), sino la asignacin misma. A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habr adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. Adems, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (art.957 inc.2). No podra adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el transmitente no alcanz aceptar o repudiar, si repudia la calidad de heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignacin propia y se repudie la que se defiere por transmisin. Esto constituye una excepcin al principio de que la aceptacin o repudiacin de una asignacin son indivisibles. La aceptacin y repudiacin de las asignaciones. La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta. La aceptacin expresa se produce cuando el heredero toma el ttulo de tal. La aceptacin es tcita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Art.1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. El art.1230 establece un caso de aceptacin tcita, al sealar que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. La repudiacin en todo caso no puede ser tcita, as se desprende del art.1235 que establece que la repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley. Cules son actos de heredero 1) Se adquiere el ttulo de heredero cuando se celebra una escritura pblica o privada o un acto judicial en calidad de tal. 2) Se solicita la posesin efectiva o se entabla una tercera en defensa de los bienes que constituyen la masa hereditaria. 3) La enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objeto de administracin urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por el juez a peticin del heredero, sealando que ste no tiene el nimo de obligarse como tal (artculos 1244 y 1230 del CC). La repudiacin puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal. El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entender serlo respecto de los

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dems acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sera responsable el aparente legatario. La aceptacin con beneficio de inventario. Regulan al beneficio del inventario el Prrafo 3 denominado Del Beneficio de Inventario, Ttulo VII, Libro III del Cdigo civil (art.1247 a 1269) y el Ttulo VII denominado Del Inventario Solemne del Libro IV del CPC (art.858 a 865). El requisito esencial del beneficio de inventario es la faccin de inventario solemne (art.1253). Adems, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia, se faculta a los Servicios de Registro civil e identificacin para tramitar posesiones efectivas y otorgar inventario solemne en los trminos de su art.4. Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, en la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ. relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores. Concepto del beneficio de inventario (art.1247). El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. El heredero, que acepta habindose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda. Art.1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario. Requisitos del beneficio de inventario a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tcita, ni expresamente. b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2 c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003). c) Se debe efectuar una faccin de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC). El art.4 de la Ley N 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confeccin de inventario. Art.4. El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deber incluirse en la misma solicitud y har relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad esencial; comprender asimismo los crditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad. Este inventario incluir, simultneamente la valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No. 16.271. La individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas, nmero, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para practicar las

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inscripciones que sean necesarias. Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin o individualizacin. El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil. El derecho real de herencia El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia. Concepto El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alcuota de l, sin respecto a determinada persona. Como derecho real, est protegido por una accin real, denominada accin de peticin de herencia, a travs de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecucin. Decamos que, adems, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una universalidad jurdica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble. Modos de adquirir el derecho real de herencia a) Por sucesin por causa de muerte b) Por tradicin c) Por prescripcin A) Adquisicin por sucesin por causa de muerte Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte, la adquisicin se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condicin suspensiva. En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jams y si en cambio acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condicin. La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia, y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho. La sucesin por causa de muerte tambin otorga al heredero la posesin legal de la herencia. Posesin legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador presume la concurrencia de corpus y animus. Hay que tener presente que la posesin de la herencia en el heredero es una posesin distinta a la posesin del causante. El art. 717 lo establece as al disponer que la posesin del sucesor comienza en l. Existe tambin la posesin real de la herencia, que equivale a la posesin definida en el art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus. Por ltimo, existe tambin la posesin efectiva de la herencia. Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero. En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesin efectiva se conceder al que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero.

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Que se haya dictado un decreto de posesin efectiva incorporando a una persona como heredero, significa que le da la apariencia (posesin) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser vlido (art. 1576) y que ese falso heredero puede adquirir por una prescripcin adquisitiva ms breve (arts.1269 y 704 inciso final). Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ. Estas inscripciones son la del decreto de posesin efectiva (y el testamento, en su caso) que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio donde fue pronunciado el decreto), la inscripcin especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar donde estn ubicados los inmuebles) y la inscripcin especial del acto particional. Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son enajenacin, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibicin de enajenar. Qu pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones? En un primer momento la Corte Suprema estim que la sancin era la nulidad absoluta pues se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solucin careca de sustento jurdico pues el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y adems era poco prctica, toda vez que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran perseguirlos. Ms tarde se estim que el contrato sera vlido; lo que sera nulo sera la tradicin. Finalmente la Corte Suprema se uniform en orden a que la sancin sera simplemente la que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta solucin ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo ms adecuado sera estimar que el adquirente quedara como poseedor. B) Adquisicin del derecho de herencia por tradicin (art.1909 y 1910). Tradicin del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algn medio prctico, que se traduce en la tcnica contractual de la cesin de derechos hereditarios. La cesin se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de l. Lo que se transfiere es una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909. La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesin de derechos hereditarios se hace por cualquier medio que manifieste la intencin del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurdico de las cosas muebles. El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la posesin efectiva, ejercer la accin de particin, de reforma del testamento y la de peticin de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910). El cesionario responde adems de las deudas de la herencia, pero el acreedor no est obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habra una novacin imperfecta por falta de autorizacin del acreedor. La responsabilidad del heredero cedente depender de si la cesin fue a ttulo gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909). Esta misma regla se aplica a la cesin de un legado sin especificacin de los efectos que incluye (art. 1910). C) Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin. Este modo de adquirir se aplicar cuando la herencia est siendo ocupada por un falso heredero. La regla general es que se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez aos

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(art. 2512); excepcionalmente, por una prescripcin ordinaria de cinco aos en el caso establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269). Los diez aos se cuenta desde la ocupacin de la herencia (desde que comienza la posesin real); los cinco aos se cuentan desde la dictacin (segn algunos) o desde la inscripcin (segn otros) del decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva. LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hbiles para ser asignatarios (art. 961). Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden ser aplicadas analgicamente). Adems, como son la excepcin, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de probarla. Concepto de incapacidad La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en torno a si sta es una forma de incapacidad de goce especfica o una limitacin o prohibicin para suceder Incapacidades: a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesin (art.962). Excepciones: - No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77); - Si se sucede por derecho de transmisin, slo hace falta existir al momento de morir el transmitente (art. 962 inc.1 en relacin al art.957); - Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condicin (art.962 inciso 2); -Si la asignacin es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 aos desde la apertura de la sucesin (art.962 inc.3); -Si la asignacin se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin (art. 962 inc.3). b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurdica, salvo que la asignacin tuviere por objeto la creacin de una persona jurdica (art. 963). c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de daado ayuntamiento" (incesto o adulterio) (art. 964). Por aplicacin del ex-artculo 6 de la LMC de 1884, el cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC. d) Son incapaces de suceder ciertos eclesisticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando estos eclesisticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (art. 965). e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes (art. 1061). Caractersticas de las incapacidades a) son de orden pblico: miran al inters general de la sociedad y no slo al del testador. b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdn es absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1).

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c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial: el juez slo se limita a constatar la incapacidad. d) El incapaz no adquiere nada por sucesin por causa de muerte, aun cuando no haya habido declaracin judicial. e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los tercero de buena o mala fe. f) Si adquiere el asignatario o el tercero slo habr sido por prescripcin adquisitiva del derecho (art. 967). Las indignidades Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas. Concepto La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art. 961). Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay tambin otras conductas que se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relacin al 127, 994, 1173,...) Caractersticas de las indignidades a) Son de orden privado, estn establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende ste puede en vida perdonarlas (art. 973). b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno. Mientras, el asignatario es digno. c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final). d) La indignidad se "purga" por cinco aos de posesin de la herencia o legado (art. 975). e) Si el indigno enajena, los efectos de la accin de indignidad no pueden alcanzar al tercer adquirente de buena fe (art. 976). Slo alcanza a terceros de mala fe. Adems, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos (art. 977). Para terminar habra que sealar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e relacin a 324). Adems, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no podran excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978) LOS ACERVOS Concepto El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latn acervus y es el haber que pertenece en comn a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etctera. Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto. Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos: a) El acervo comn o bruto. ste est formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta situacin se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etctera (art.1341). b) El acervo ilquido.

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Este est formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia estn contempladas en el articulo 959 en relacin al artculo 4 de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. c) El acervo lquido o partible Que es el acervo ilquido deducidas las bajas generales de la herencia. d) El primer acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algn legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185). e) El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido o bien el primer acervo imaginario, ms ciertas acumulaciones consistentes bsicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algn tercero extrao en perjuicio de algn legitimario (art.1186).

Ejemplos. Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor los acervos. Primer acervo imaginario. Si existen dos legitimarios A y B, y el testador deja 100 a A y el acervo lquido es de 500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la prctica A recibir 200 y B 300 (art.1185). Segundo acervo imaginario. En relacin a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones: Que las donaciones irrevocables no sean excesivas: a) Porque no exceden lo que corresponde a legtima, es ms ellas calzan con lo que corresponde como parte de libre disposicin. Ejemplo: Acervo : 150 Donacin irrevocable : 50_____ 200/ 4 = 50 B) Porque slo afecten a la cuarta de libre disposicin. Ejemplo: Acervo : 100 Donacin Irrevocable : 60______ 160/4 = 40 Exceso = 20 [60-40] Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma: 100(Acervo) + 20 (exceso)= 120 Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposicin ser slo de 10 (slo quedarn 10 para la parte de libre disposicin).

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Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legtimas y las mejoras, en cuyo caso procede la accin de inoficiosa donacin: Ejemplo: Acervo : 120 Donacin Irrevocable : 220 340/4 = 85 Exceso: 220 - 85 = 135 Se forma el segundo acervo imaginario: 120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255. En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $ 7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), ms $ 63,75 de las mejoras, lo que suma $ 71,25, dando lugar a una accin de inoficiosa donacin por ello. En resumen, por los $71,25 se entabla la accin de inoficiosa donacin. LA SUCESION INTESTADA Libro III, Titulo II La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en art.980. los casos sealados en el

Casos 1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo hecho, no dispuso en l de sus bienes. En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin pueden hacerse declaraciones. De ah que puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...). Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados debern distribuirse tambin segn las reglas de sucesin intestada. 2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo. Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada. 3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. Generalidades En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los herederos (981 y 982). La sucesin intestada siempre es a ttulo universal. Opera el derecho de transmisin y la representacin, que pasamos a estudiar ahora, conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitucin. EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2)

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Concepto La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin". La representacin es, como la transmisin, una forma de sucesin indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tena dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tena dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro haba fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrn heredado al causante en el mismo lugar que habra ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habra llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo. Personas que intervienen en la representacin: - El causante - El representado - El o los representantes. Consecuencias de que la presentacin sea una ficcin legal a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio. Gran diferencia con el derecho de transmisin (art.977) pues a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad. b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (art.984 inc.2). c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia con la transmisin. (art.987 inc.1). Requisitos para que opere la representacin: 1.- El derecho de representacin opera en la sucesin intestada. El derecho de representacin, a diferencia del derecho de transmisin que se aplica en la sucesin testada e intestada, opera slo en la intestada. La razn de ello consiste en que, debido a que la representacin es una ficcin legal, es una suposicin de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad testamentaria expresa del testador. Excepciones Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles: a) El art.1064 seala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de sucesin intestada, y por ende se aplica la representacin que opera precisamente por remisin a las normas de la sucesin intestada-. En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representacin, interpretar la voluntad del testador. b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesin intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estara confirmando que la representacin slo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesin intestada. 2.-La representacin slo opera en la lnea recta de descendencia del causante.

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El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representacin no tiene cabida en la lnea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los rdenes en los cuales opera el derecho de representacin y no menciona a los ascendientes. 3.- La representacin slo opera en los rdenes de sucesin establecidos en el art.986 Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiacin haba lugar a la representacin: a) En la descendencia legtima del difunto, as por ejemplo el nieto representaba al hijo. b) En la descendencia legtima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado descendencia legtima o natural. Slo en la medida en que hubiera descendencia legtima haba representacin. En la descendencia natural no haba representacin, por eso se sealaba en la antigua legislacin que los hijos naturales no tenan abuelos. c) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante. d) En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante. Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminacin de la discriminacin entre filiacin legtima y natural. Hoy el art.986 inc.1 establece que Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando el inciso 2 que Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. Ahora bien, en la lnea recta descendente la representacin opera en forma indefinida. Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados. El art.984 inc.3 seala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habra hecho por derecho de representacin, es decir, se puede representar a una persona que a su turno tambin habra heredado por derecho de representacin. De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto tambin hubiesen fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto. 4.- Para que opere la representacin debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos: 1.- El caso ms frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante. 2.- Por repudiacin, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado. Tambin, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin (de ah que seale la ley () al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder. De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, agregando el inciso 2 del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudio la herencia del difunto. Hay representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres. 5.- El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a que opera una ficcin legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar jurdicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban. Efectos de la representacin a) El representante ocupa el lugar del representado. El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representacin, ni una subrogacin, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el

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representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habra correspondido enterar a la persona representada. b) En virtud de la representacin se sucede por estirpe. Los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el representado, si hubiera querido o podido suceder. Art.985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresin en todos casos, se refiere a que quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley tambin pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio. Nos da un ejemplo: Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y ste adems tuviere tres hermanos ms vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde en total una asignacin equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre premuerto en la sucesin de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesin del abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podran llevar algo por derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la representacin, es como si el hermano del causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la representacin propiamente tal, los efectos de la representacin en materia sucesoria se radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del representado, sino del representante. c) Efecto en cuanto a la ley aplicable. El derecho de representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representacin sea una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artculo 20 de la LERL). d) La representacin no opera en la cuarta de mejoras porque sta exige testamento y la representacin slo es aplicable en la sucesin intestada. Por ello la representacin si opera respecto de la legtima efectiva. Paralelo entre los derechos de transmisin y de representacin a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervencin de un intermediario, como lo son el representado en la representacin y el transmitente en la transmisin. b) El derecho de transmisin se aplica a la sucesin testada e intestada; en cambio la representacin slo en la intestada. c) En ambas figuras se presenta un derecho de opcin que se traspasa del causante de una herencia a su sucesor.

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d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisin no es ms que la aplicacin de las reglas generales. En cambio la representacin es una creacin del legislador, es una ficcin legal. De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a la sucesin del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. Sin embargo, como se seal respecto de los descendientes del causante o de los descendientes del hermano, la representacin excluye la sucesin directa intestada. Ello trae aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se sealan respecto de la representacin como ficcin legal. e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los requisitos para suceder respecto del representado. f) En el derecho de transmisin la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en cambio en la representacin no. g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado. h) Por el derecho de transmisin, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo causante. En cambio en la representacin el representado debe fallecer antes que el primitivo causante. i) Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la representacin slo se puede adquirir una herencia. j) Por transmisin puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio slo pueden adquirir por representacin las personas enumeradas en el artculo 986 del CC. k) La transmisin, conforme a lo sealado previamente, es una aplicacin de las reglas generales; en cambio la representacin es una excepcin a ellas. As se puede apreciar que en la representacin en principio no se aplica la regla general que los parientes ms cercanos excluyen a los ms lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los sobrinos que no son excluidos por sus tos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su padre. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO Concepto El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios, llamados a una misma asignacin u objeto, sin designacin de parte o cuota, la porcin o cuota vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho est reglamentado en el Prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo civil (artculos 1147 y siguientes). Requisitos del derecho de acrecimiento 1.- El acrecimiento opera en la sucesin testada. Este requisito se desprende del que esta institucin est regulada en el Ttulo IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento. As, cuando el artculo 1147, seala destinado a un mismo objeto, se est refiriendo a un testamento. Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretacin que hace el legislador de la probable voluntad del testador. 2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios Si hubiera slo uno y falta, se aplicaran simplemente las reglas de la sucesin intestada. 3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147). La palabra objeto debe ser entendida como asignacin.

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4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (art.1147). 5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Ello se debe a que si ha habido asignacin de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148). 6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto, prima la sustitucin (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). As lo resuelve expresamente por lo dems el art.1163 al establecer que El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. 7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (art.1155). Este requisito tambin es consecuencia de ser el acrecimiento una presuncin legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa. 8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominacin colectiva o una expresin copulativa (art.1150). Esta denominacin copulativa puede provenir, ya sea en una misma clusula (conjuncin mixta) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no labial). As se desprende de los art.1149 y 1150. Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicndose analgicamente el art.1156. El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: i) Cuando fallece antes que el testador. ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. iii) Cuando repudia la asignacin. iv) Cuando falla la condicin suspensiva de la que pendan los derechos del asignatario condicional. Clasificacin del acrecimiento 1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte. 2.- Acrecimiento en los derechos reales. Conforme al art.1154 e relacin al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin o de una pensin peridica conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario. 3.- Acrecimiento en la legtima Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de la cuarta de mejoras transformndola en legtima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representacin ante el de acrecimiento. Caractersticas del acrecimiento:

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a) El acrecimiento es un derecho. b) Tiene carcter accesorio y como consecuencia de este carcter accesorio del acrecimiento la porcin que se adquiere se hace con todos sus gravmenes (art.1152 y 1168). En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que slo podr ejercerse si se acepta la asignacin a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la asignacin. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignacin y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento. c) Es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que seale que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que est en el comercio jurdico. Por ello es transferible (art.1190), renunciable y prescriptible. d) Es un derecho indivisible. Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra. Efectos del acrecimiento. Consiste en que la porcin que falta incrementa la de los dems asignatarios. Lo dice el art.1150: los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren. Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio. En definitiva los efectos del acrecimiento dependern de los supuestos a los que se aplica, distinguindose las siguientes situaciones: a) Concurrencia nicamente de asignatarios conjuntos, la porcin que falta se distribuye entre los otros. b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento slo opera respecto de los conjuntos. Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisin y representacin: a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del causante no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignacin la transmitir a sus herederos. Si en cambio falleci antes de ejercer el derecho a opcin operar el derecho de transmisin, es decir, transmitir a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o legado. Ello explica que el art.1153 seale que el derecho de transmisin, establecido en el art.957, excluye el acrecimiento. b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de representacin por cuanto ste opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la testada. Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representacin proceda en la sucesin testada. Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art.1183). En este caso, prevalece el derecho de representacin, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems legitimarios y contribuir a formar la legtima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de representacin excluir al acrecimiento. LA SUSTITUCIN Concepto

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Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar ste o en el evento de cumplirse una condicin. Este derecho est basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede designar otro asignatario en caso que falte el primero. La sustitucin est reglada en el Prrafo 9 denominado De las Sustituciones, del Ttulo IV del Libro III (artculos 1056 a 1066 del CC). Clasificacin: 1. SUSTITUCIN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupar su lugar Juan, quien es el sustituto y que ser en definitiva quien llevar la asignacin. Requisitos de la sustitucin a) La sucesin debe ser testada. b) La designacin del sustituto debe ser expresa. Art.1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones mltiples o de varios grados. Art.1158. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Art.1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignacin haya fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190). Pero en ningn caso operar la sustitucin. Personas que concurren en la sustitucin. El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza. Como ya vimos, adems, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159). Algunas reglas de interpretacin en la sustitucin: a) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin, que opera conforme al art.1160. b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y ste tendr las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161). c) Si el sustituto fue designado expresamente para algn caso, en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y ste faltara en definitiva por otra, de todos modos operar la sustitucin a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. d) Tambin puede ocurrir con relacin a la sustitucin que el asignatario fallezca despus del testador, en cuyo caso no opera la sustitucin, sino la transmisin (art.1163). 2. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria.

Curso de Derecho Civil IV Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA Art.1164.Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria.

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Caractersticas En este ltimo caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitucin es vulgar (art.1166). La sustitucin fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitucin de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artculo no es ms que la repeticin del art.745. Diferencias entre la sustitucin vulgar y la fideicomisaria 1.- En la sustitucin vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitacin alguna y sin encontrarse sujeto a condicin. En la sustitucin fideicomisaria, el propietario fiduciario es titular de un derecho de propiedad sujeto a resolucin. 2.- En la sustitucin vulgar existe slo un derecho. En la sustitucin fideicomisaria existen dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolucin, y el del fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condicin. 3.- En la sustitucin vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitucin fideicomisaria no, slo puede haber sustitucin de primer grado y si de hecho se designan sustitutos al fideicomisario se entender que stos son vulgares. Conflicto entre los derechos de sustitucin y representacin: En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitucin opera en la sucesin testada y la representacin en la intestada. Sin perjuicio de ello, podra presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este caso como la representacin excluye el acrecimiento, tambin excluye a la sustitucin (art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no falta, ya que jurdicamente el representante ocupa su lugar. LOS RDENES DE LA SUCESION INTESTADA Los rdenes de sucesin intestada es un orden de prelacin al que son llamados los derechos abintestato. El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Despus de la modificacin del cdigo civil, no hay distincin entre rdenes de sucesin regular o irregular. Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legtima, ilegtima o natural. Primer orden de sucesin intestada (de los hijos). Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge sobreviviente, caso en el cual concurrir con los hijos llevando una porcin equivalente al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.

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Eso s, en ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposicin de las cuartas de mejoras y/o de libre disposicin). Segundo orden de sucesin intestada (del cnyuge y los ascendientes) El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo, dividindose la herencia en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (art.994) Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos. Tercer orden de sucesin intestada (de los hermanos) Art.990. Si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el carnal. Cuarto orden de sucesin intestada (de los colaterales) Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, quienes excluirn a los ms lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre. Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco. Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, suceder el Fisco. El art 993, hoy derogado, contemplaba los rdenes de sucesin irregular. Se derog todo lo relativo a la porcin conyugal (prrafo 2 del ttulo V del Libro III). Hoy el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su marido. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario. Al eliminarse la porcin conyugal tambin el numeral 5 del art.959 que la estableca como baja general de la herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima. A su vez, la misma regla que el art.1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el primer orden de sucesin intestada: el de los descendientes. El art.994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perder los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser temporal o perpetuo. Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. Los extranjeros y la sucesin intestada

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Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile. Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art.998). SUCESION MIXTA o EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA El art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato. Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposicin, no se produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre l prevalecen las reglas de sucesin intestada (inc. final del art.1191). El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn, a la porcin que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra. En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es ms que lo que se le asign testamentariamente, participarn de la sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porcin testamentaria excediere a la intestada, llevar la primera. Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse o ms bien descontarse- lo recibido por la sucesin testada a lo que le corresponde por la sucesin intestada. El Cdigo agrega que prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que de derecho corresponda (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del testador si ste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus derechos como heredero abintestato. La ley 19.585 agreg un inciso que establece que la regla del inciso 1 del art 996 se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia. LA SUCESION TESTAMENTARIA Est tratada en el Ttulo III del Libro III, y puede ser definida como aquella que est gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento. Testamento viene de testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad. Concepto Es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva (art.999). Crticas Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento slo contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carcter de testamento. Nos dice el prof. Barcia que esta crtica es ms bien infundada, ya que el testamento que slo contiene declaraciones no es que sea nulo como se sostena en el Derecho romano-,

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sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posicin de Ramn Domnguez. En los casos en que en el testamento se efecten slo declaraciones stas valen como tal, e incluso ello puede ser as de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades. De lo anterior se desprende que en definitiva las clusulas testamentarias pueden ser de las siguientes clases: a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus bienes. b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice relacin con su sucesin patrimonial (en el Derecho espaol a estas clusulas se les denomina como disposiciones no patrimoniales). Caractersticas 1.- Es un acto jurdico unilateral Es decir, es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico, y unilateral por cuanto se perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad. 2.- Es un acto ms o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor (testamentos menos solemnes o privilegiados), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los art.1000 y 1002. La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060) 3.-Es un acto personalsimo. Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2) y las disposiciones captatorias 2 (art.1059), as como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta proteccin est fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la capacidad para testar a los pberes, adultos o menores adultos, es decir, varn mayor de catorce y mujer mayor de doce aos (art.126 y 1005 inc.1 N 2). Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento (art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin, deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contrara al art.1063 y en general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art.1067 aparece como ms especial. Sin perjuicio de ser un acto personalsimo algunos aspectos pueden dejarse a la determinacin de un tercero, como la designacin de un albacea o partidor. La determinacin del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos: i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2). ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin del inciso anterior (art.1056 inc.3).
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Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

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iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignar a los pobres de la parroquia del testador (art.1056 inc.4). iv) Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la eleccin a tercera persona, podr sta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo sealado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114). 4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no nico el disponer de bienes. Como habamos sealado antes, puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la particin, etc. 5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...) 6.-El testamento es esencialmente revocable Mientras viva el testador puede siempre ste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de bienes y tambin en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001). 7.- Es un acto jurdico no recepticio. Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurdico, de la aceptacin del destinatario heredero o legatario. 8.- Es un acto jurdico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignacin sin necesidad de contraprestacin. A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso ms all de lo que recibe, -su responsabilidad por regla general es ultra o extra- vires hereditatis o successionis-, o que la asignacin puede constituir un gravamen para l, el acto jurdico contina siendo gratuito. Si el testamento pudiera ser un acto jurdico oneroso no podra ser considerado ni como conmutativo las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino ms gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio el asignatario puede hacer todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignacin y adems puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada de deudas puede transformar su responsabilidad de ultra vires hereditatis en cum vires hereditatis, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera liberalidad. REQUISITOS DEL TESTAMENTO - Capacidad para testar - Voluntad exenta de vicios La capacidad para testar Regla general. Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en relacin con los arts.1446 y 1795). La capacidad para testar es la aptitud de una persona fsica para poder asignar derechos y bienes por acto mortis causa. Son inhbiles las personas sealadas en el art.1005:

Curso de Derecho Civil IV Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.

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Cuando le ley se refiere al impber se refiere al que no posee la capacidad para procrear, que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varn menor de catorce. Es de destacar que la edad para testar, en la mayora de las legislaciones, suele ser a los catorce aos. En este sentido, nuestra legislacin debera actualizarse pues hoy esta distincin es arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos. Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy similar. Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantsima, y es que el testador est en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdiccin, por lo que en ese caso hay que invocar esta causal, y ser necesario probar la demencia (art. 465). En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitira prueba en contrario. En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente hay que sealar que fue la Ley 19.904 de 2003 la que modific el artculo 1005 inc.1 N 5 dndole su actual redaccin. Antes de la modificacin se estableca que no eran hbiles para testar: todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad para testar se limitaba an ms que en la actualidad. El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto (art.1017). De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley N 19.904/2003, queda fuera de discusin que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante seas. Qu pasa con el prdigo? El interdicto por disipacin puede testar. No existe ningn inconveniente para ello, ya que el disipador deber respectar las asignaciones forzosas y podr disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras. Adems, el disipador no carece de razn, simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios. La voluntad exenta de vicios 1.- El error (1057 y 1058). Slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error (art.1058). El error en la persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae. El error en los motivos, est consagrado en el art.1058. El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurdico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por ello el error en sta vicia la voluntad.

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De esta forma, el error en los motivos se diferenciara del error obstculo que recae en la causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaera sobre la causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignacin. Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes. 2.- La fuerza. La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457). Sabemos que si es fuerza fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad. 3.- El dolo. Slo se exige que sea determinante. En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1 N 4. En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino slo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra s mismo. La sancin del dolo, en virtud del art.968, N 4, no sera la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevara aparejada la nulidad. Pablo Rodrguez se pregunta qu sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona. En estos dos casos no se aplicara el art.968, N 4, porque l se aplica respecto del por la fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria y de parte del tercero no ha habido dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vaco de ley como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se debe aplicar como sancin la indemnizacin de perjuicios. La sancin, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurdicos unilaterales como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al patrimonio del asignatario se requiera de aceptacin-, slo puede ser obra de un tercero, nadie cometera dolo contra s mismo. Clasificaciones del testamento. 1.- Solemnes: 1.1.- Otorgado en Chile: a.- Abierto. b.- Cerrado. 1.2.- Otorgado en el extranjero: a.- Conforme a la ley extranjera b.- Conforme a la ley chilena. 2.-Menos solemnes (privilegiados): a.- Verbal b.- Martimo c.- Militar 1.- El testamento solemne Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art.1008 inc.2). Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes). Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mnimas:

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- Ser escrito (art.1011). - Ante testigos. El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento solemne otorgado en Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hbil un testigo inhbil en la medida en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un tpico caso de error comn, donde un error general de la comunidad torna un acto invlido por error en un acto perfectamente vlido. El nmero de testigos depender en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado. Eso s, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deber saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber leer y escribir. 1.1.a.) El testamento solemne abierto. Tambin se le denomina nuncupativo o pblico. Concepto El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo funcionario pblico, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario pblico competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico, conforme al art.1014. Del testamento otorgado ante funcionario y 3 testigos El funcionario pblico normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art.86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Pblico, el testamento abierto, que es el ms frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pblica. Pero podra tambin otorgarse en hoja suelta. As lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Adems, el art.866 del CPC se refiere a la protocolizacin de un testamento abierto otorgado en hoja suelta Si el testamento se haba otorgado en hoja suelta, antes de su publicacin, debe protocolizarse previa orden judicial despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible (art.866 CPC). Slo tendr el carcter de instrumento pblico si se protocoliza dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos. Del testamento abierto otorgado ante 5 testigos Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno, previo a proceder a la ejecucin, el testamento debe ser publicado (art.1020). De la publicacin. La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC), ante el Juez del ltimo domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notara (art.1020).

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Declaraciones que debe contener el testamento abierto Son las aludidas en el art.1016 del Cdigo Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art.426 del COT seala que la omisin de esta exigencia significar que no ser considerado como escritura pblica. El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones: 1.- Nombre y apellido del testador. 2.- El lugar de nacimiento del testador. 3.- La nacin a la que pertenece el testador. 4.- Si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio el testador. 5.- La edad del testador. 6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio. 7.- Los nombres de las personas con que hubiere contrado matrimonio y de los hijos, con distincin de los hijos vivos y muertos. 8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. A su vez, el art.1016 inc.2 seala que se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes, ao del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualizacin del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno posterior. La regla general ser que la sancin al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1). La jurisprudencia en torno a la sancin a la omisin de la hora ha sido vacilante, distinguindose las siguientes tres posiciones: i) El testamento es nulo. ii) El testamento es vlido, pero no tiene valor de escritura pblica. Esta posicin se desprenda del art.426 inc.3 del COT, por el cual la omisin de la hora del otorgamiento traa como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pblica (esta disposicin fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982). iii) El testamento es vlido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del testador. El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos: a) Escrituracin y lectura del testamento (art.1017 en relacin al art.1015). La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura. b) Firma del testamento (art.1018) Quienes estn obligados a otorgar testamento abierto Estn obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podra testar ante 5 testigos. Adems, debe hacerse como ya lo habamos sealado procederse a una doble lectura (art.1017). Quienes no pueden otorgar testamento abierto: El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024).

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Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales (art.1024). 1.1.b.) El testamento solemne cerrado. Concepto (art.1008 inc.5) Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que slo el testador tiene conocimiento de lo que l dispuso. El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma de testar es mucho ms engorrosa que la establecida para el testamento abierto. En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero atencin, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y art.86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella cartula se contiene el testamento (art.1023 inc.1) Etapas: a) Escrituracin y firma del testamento (art.1023). La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador 3 situaciones 1.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es vlido. 2.- Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento tambin es vlido (art.1023 inc.2). 3.- Que el testamento sea escrito de puo y letra por el testador, pero no sea firmado por ste. La mayora de la doctrina seala que este testamento es vlido, ya que la disposicin establece debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador. Sin embargo, existe otra posicin en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado por el art.1023 que indica que ste a lo menos debe estar firmado por el testador. b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3). El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (art.1023 inc.3). Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo. c) Redaccin y firma de la cartula (art.1023 inc.5). La redaccin la efecta el notario y comienza con el epgrafe testamento y a continuacin se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5): 1) La de hallarse el testador en su sano juicio. 2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos. 3) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento. 4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.

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De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula que no puede omitirse. Es tan esencial la firma del testador, en la cartula, que si no puede o no sabe firmar se ha resuelto que se puede remplazar la firma en la cartula por la impresin digital del testador. Adems, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre cerrado contiene el testamento, en los trminos que lo seala el art.1023 inc.1 de manera tal que los testigos, vean, oigan y entiendan. Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notara. En ambos casos el Notario debe llevar ndice con carcter privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l. El art.431 COT seala que la precedente inscripcin slo se exhibir por resolucin judicial. d) Apertura y ejecucin del testamento cerrado. La ejecucin del testamento es un trmite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869 del CPC. Segn el art.1009 es competente el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el testador ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su ltimo domicilio, el testamento podr ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario (art.868 del CPC). A su vez, segn el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolizacin y publicacin de un testamento cualquier persona capaz de parecer por s mismas en juicio. El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defuncin del testador pudiendo tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaracin de testigos (art.305 inc.3). Procedimiento de la apertura El juez citar al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales segn el art.1025 inc.2 depondrn sobre dos hechos: a) El reconocimiento de su firma y la del testador. b) El reconocer si el testamento est tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazar el que le sucedi en el cargo. En caso que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del Notario y testigos por declaracin jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5 y 1020 inc.4. e) Protocolizacin del testamento cerrado. En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez adems debe ordenar la protocolizacin del testamento, ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art.427 COT establece que la protocolizacin consistir en la agregacin del original al final del registro del notario llamado protocolo. Desde el tiempo de la protocolizacin, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere carcter de instrumento pblico (la regla general no es sta, la protocolizacin slo sirve para efectos de saber la fecha cierta). En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art.1024).

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El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc. final). Se trata de velar por la libertad del testador. No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019). Normas sobre la nulidad del testamento solemne La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne. Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2 en la medida que no haya duda sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisin de una o ms de las designaciones prescritas en el art.1023 inc.5 y 1024 inc.2, no acarrear necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la omisin de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes: a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art.1023 inc.5). b) El testador podr omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente (art.1024 inc.2). La omisin de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero slo en la medida que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo, conforme al citado art.1026 inc.2. c) La sancin por la omisin de la mencin del lugar y hora del otorgamiento del testamento. Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento: 1.- Que no se otorga por escrito 2.- Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa). 3.- Que no se otorga ante funcionario competente 4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta 5.- Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. 6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo. 7.- Que lo firma un extrao en lugar de un testigo 8.- Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley 9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar testamento abierto o cerrado. Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del cerrado, se exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualizacin del lugar del otorgamiento del testamento. Para algunos basta con indicar el lugar especfico de que se trata como la casa del testador, Notario, etctera. En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que ser conveniente sealar ambas. La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere sealar que esta exigencia se refiere a la necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico. Sea como sea, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art.1026 inc.2).

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1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero Hay que distinguir dos situaciones. A. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027). Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdr en Chile (aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos. Dicho de otro modo, el testamento otorgado en pas extranjero, para que tenga validez en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe otorgarse por escrito. b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria. El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carcter de los funcionarios que otorgan el testamento. El principio lex locus regit actum, de lo ledo en el art.1027, reconoce all una limitacin por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconocindose el valor al testamento verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera. Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento olgrafo, otorgado en el extranjero, es decir, del otorgado por puo y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad. B. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y 1029) Requisitos del testamento otorgado en pas extranjero (art.1028): a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento. c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o diplomtico chileno (por lo que se excluye al vicecnsul), llevando el sello de la legacin o consulado. d.- En lo dems se observarn las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado. Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile. Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile. El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecucin del contrato. a) El testamento abierto extendido ante representante diplomtico se extender en dos copias, para el testador y otra se enva al jefe de la representacin del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el testamento cerrado, el testador llevar el sobre que contiene el testamento, pero adems debe dejarse una copia de la cartula que ser enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados Concepto (Art.1008). Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el martimo (art.1030). Caractersticas comunes - Son solemnes - Son temporales (estn sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)

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- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados slo pueden ser otorgador por los individuos que estn involucrados en una circunstancia extraordinaria) Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado: - La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad putativa. - Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas. Entremos al anlisis somero de cada uno de ellos. A.- Testamento verbal Concepto Segn el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne. Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035). El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador. Formalidades 1 etapa.- Al otorgarse a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033). b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034). 2 etapa.- Al ponerse por escrito El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das, por lo que caducar si pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal. Dentro de los 30 das deben de cumplirse dos etapas: - El examen de los testigos. A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez procede a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualizacin del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del testamento. A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias. - Resolucin judicial y protocolizacin (art.1039). La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las

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especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho decreto. No puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040). B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047). Concepto Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041. Clases de testamento militar El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal (art.1046). El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. C) El Testamento Martimo (arts.1048 a 1055). Concepto Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art.1051). Clases de testamento martimo - Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art.1052). -cerrado (art.1054) -verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla del art.1046. Interpretacin del testamento Sobre las normas legales sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (art.1069). Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva institucin. Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos (art.1416). Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art.1068 inc.2). Ineficacia del testamento. Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:

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a.- La nulidad del testamento. b.- La declaracin de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios. c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d.- La accin de reforma de testamento. e.- La revocacin del testamento. La mayora de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas. Nos referiremos ahora a la revocacin del testamento y se dejar para ms adelante la accin de reforma de testamento. Revocacin del testamento. La revocacin est regulada en el Prrafo 2, titulado De la Reforma del Testamento del Ttulo VI, denominado: De la Revocacin y Reforma del Testamento, ubicado en el Libro III del Cdigo Civil (art.1216 a 1220). Sabemos que el testamento, segn lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden pblico (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocacin slo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218). Forma de llevar a cabo la revocacin. Un testamento para la mayora de la doctrina slo puede ser revocado por otro testamento (art.1213 inc.1). Debe de sealarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser revocado por escritura pblica. Se seala que el art.1213 inc.1 es defectuoso porque da a entender que el testamento slo puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen adems otros tipos de testamento. Clases de revocacin. a) Total o parcial (art.1212 inc.3). Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas clusulas pero subsisten otras. b) Expresa o tcita. Es expresa cuando se deja constancia de la revocacin en el nuevo testamento, y tcita, aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior. La revocacin total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2). En nuestro ordenamiento jurdico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. En materia de legados existen formas de revocacin tcita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que despus el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece en los legados de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129). Efectos de la revocacin. Los efectos de la revocacin estn regulados en el art.1214. En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria. Excepcin. En la caducidad de la revocacin que contiene el testamento privilegiado, pues cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretenda revocar (art.1213 inc.2). LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Concepto

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Partiendo de la definicin de asignacin que son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias. Asignacin testamentaria (o disposiciones testamentarias), son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Requisitos de las disposiciones testamentarias Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones). Requisitos subjetivos. El asignatario debe ser: - Persona cierta y determinada o determinable. - Capaz - Digno. El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica (art.1056). Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendr derecho a la asignacin (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero determinable (art.1056). Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposicin ser plenamente vlida y eficaz no obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa deficiencia. Casos 1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o al alma del testador (art.1056 inc.2 y 4). En efecto, la indeterminacin del asignatario de una asignacin de beneficencia se suple, conforme al art.1056 inc.3, asignndolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Esta disposicin fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud. 2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final). Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarn a los de la parroquia del testador. 3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064). Se entiende dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn los rdenes de sucesin intestada tendiendo aplicacin el derecho de representacin. Si hay un slo consanguneo de grado ms prximo se entienden tambin llamados los del grado siguiente pues el Cdigo alude a consanguneos (en plural). En este caso el legislador no hizo ms que interpretar la voluntad del testador Requisitos objetivos Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios stas deben ser determinadas o determinables. Para que la asignacin sea vlida debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario. Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es estricta en los legados de especie. En efecto, para la determinacin de una asignacin a ttulo universal basta la individualizacin del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se suceder en todo o en una cuota de ese patrimonio. El supuesto se complica tratndose de un legado, pues en ste debe estar determinada la asignacin en s misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignacin. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las especies, gnero o cantidad legadas.

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En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin ser la mxima, es decir, debe estar determinada la asignacin; sin perjuicio de lo cual tambin podra suplirse con indicaciones claras en el testamento. A pesar de lo anterior, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en que exista cierto grado de indeterminacin, pues la ley lo suple. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 1.-Puras y simples o sujetas a modalidad 2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados). 3.-Voluntarias o forzosas. Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades. 1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD I.- Asignaciones Testamentarias Condicionales Concepto Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070). Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del ttulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (art.1493) y, si la condicin significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II. Particularidades en las asignaciones condicionales La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (art.1071). Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de testar, se cumpli en vida del testador, habr que distinguir: - Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el testador exige la repeticin. - Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art.1072). Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son: 1.-La condicin de no impugnar el testamento La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por defectos formales sn que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la asignacin (art.1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolver su asignacin...). 2.- La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art.1074). Estas condiciones se tendrn por no escritas.

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En cierto casos estas asignaciones condicionales son vlidas cuando se establece la condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor (art.1074). Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art.1075). Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art.1077). Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (art.1076). Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales: 1.- Bajo condicin suspensiva La condicin es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070). Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin suspensiva: A.- Pendiente. Estado pendiente la condicin suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la particin (art.1319). El asignatario es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues slo se pueden transmitir derechos y obligaciones, ms no, meras expectativas (art.1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (art 962), que es el momento de la delacin de su asignacin (art 956). B.- Cumplida Cumplida la condicin opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesin (art.1483 a 1486). Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condicin cumplida, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relacin con el art.1338 N1). C.- Fallida Recordemos que la condicin falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481). Los efectos de la condicin fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa. Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se tendr por cumplida (art.1481). Esta ltima regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condicin. 2.- Bajo condicin resolutoria Es condicin resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070). Tambin hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condicin resolutoria: A.- Pendiente

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El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, slo que existe una amenaza de perderlos. B.- Cumplida El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no est obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratndose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento). C.- Fallida Cuando falla la condicin la asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman. II.- Asignaciones testamentarias a plazo. El art.1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo extintivo). Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del ttulo IV del libro III y en subsidio por las del Ttulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el ttulo IX del Libro II. El Cdigo llama en el prrafo 3 del ttulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre. El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el da prefijado a la asignacin y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado. Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condicin. Las asignaciones a o hasta da son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carcter de cierto las diferencia de la condicin. En cambio, las asignaciones desde da llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el da llegar. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones a da excepcionalmente por contener una incertidumbre- pueden constituir una condicin; y las desde da, de forma excepcional, pueden ser un plazo. Tratemos de ordenar las ideas. a) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo): - Da cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inc.1 del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2)

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- Da cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1). Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (art.1085 inc.2). - Da incierto pero determinado (art.1086). Es una asignacin condicional. - Da incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente condicional (arts.1083 y 1086). Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin. b) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo): - Da cierto y determinado (art.1087 inc.1) Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario - Da cierto e indeterminado (art.1087 inc.1) Este tipo constituye tambin un usufructo a favor del asignatario. - Da incierto pero determinado (art.1088) Estas constituyen tambin un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el usufructo. -Incierto e indeterminado (art.1083) Estas asignaciones constituyen una asignacin condicional. III.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, arts.1089 y ss. Concepto El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligacin e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. No es slo aplicable al testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones entre vivos. La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o legado-. Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona a una incapaz de suceder. Caractersticas del modo El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin. Una asignacin modal en todo caso puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva, en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo.

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Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). De ah que para adquirir no es necesario prestar caucin de restitucin (art 1091). La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae) (art.1095). Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal: a) Puede exigir la asignacin mediante ejecucin forzada. b) Puede demandar la resolucin de la asignacin modal. Reglas especiales en materia de resolucin de la asignacin modal 1.- Es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador clusula resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090). Hay aqu una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los frutos percibidos (art.1488), la misma excepcin encontramos en el art.1875. La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento accidental en el modo (art.1090). 2.- La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es una accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir la carga impuesta se hizo exigible. 3.- Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin. Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art.1096). 4.- Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096). Particularidades del modo Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094). En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin (art.1093). En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093). En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del juez con citacin de los interesados (art.1093). Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. 2.- ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR a.- De las asignaciones a ttulo universal Ya habamos definido las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias, como aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Caractersticas

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- Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante. De lo anterior colegamos que las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden emanar de un testamento). - Recordemos que los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del causante o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin. Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por derecho de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representacin. - Tambin sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin hay comunidad, pero a ttulo singular. - Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la accin de peticin de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva. - Sealbamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepcin de cosa juzgada. Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no poda alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podr hacerlo el heredero. Clases de asignatarios a ttulo universal 1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos. 2.- Universales, de cuota o del remanente. Definamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designacin de cuota (art.1098 inc.1). Por ejemplo, cuando el testador dice Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego., la herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final). Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y adems un heredero universal, se entender a ste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad. Definamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales, lo que ocurrir cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder por partes iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada. Definamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Decamos que podan ser testamentarios o abintestato. Los herederos del remanente pueden ser: a) Herederos del remanente testamentarios universales. Tienen lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego. b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.

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Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej., dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Segn el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad. c) Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes. d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del remanente, llevando una cuota. b.- De las asignaciones a ttulo singular Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas (art.951 inc.3). Personas que intervienen en el legado. En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecucin del legado que puede ser un heredero o legatario, pero tambin puede ser un tercero. Caractersticas - Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957). - Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan. - En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art.688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesin efectiva. Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art.700, slo existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, por cuanto la posesin material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito, acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado. - En relacin a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la historia de la propiedad raz. Pero no es una exigencia legal, incluso podra pensarse que en aquellos casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva, no sera necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran garantizadas. En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble, pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica en que los herederos hagan entrega del inmueble.

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Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario. - El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin. Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin material y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin (art.1338 N1). - El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin, slo adquiere un crdito. Las cosas legadas en s mismas slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie. Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 N2). - No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105). - Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales (art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relacin con el 1461). Diferencias entre el legatario y el heredero. Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes: 1.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradicin en los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario. 2.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesin legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (art.722 inc.1) y los legados de gnero y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, slo se adquieren desde la tradicin. 3.- Slo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no pueden hacerlo. 4.- El heredero puede ser legal o testamentario dando lugar a la sucesin abintestato o la testamentaria- en cambio el legatario slo puede ser testamentario. 4.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurdica, o sea el patrimonio del causante; en cambio el legatario slo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en el legado de gnero un derecho contra los herederos (con relacin a un bien determinado o determinable). 6.- La accin de peticin de herencia slo corresponde a los herederos excluyndose al heredero condicional- y la accin de reforma de testamento slo puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario. 7.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y slo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, adems de las cargas expresamente impuestas por el testador.

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Reglas especiales supletorias legales en los legados El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinacin clara. 1 Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111); 2 Si se lega una cosa fungible (art.1112); 3 Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114); 4 Si se lega un gnero determinado por cantidad (art.1115); 5 Si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y tena slo una o ninguna (art.1116). 6 Cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art.1117). El legislador tambin reglamenta qu accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebao (art.1123). Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124). Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho (art.1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art.1743). Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deber soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir: Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se constituy por el testador despus de instituido el legado (art.1135). En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art.1366 inc.1, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la accin de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso iure) en la accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analgicamente el art.2429. Legado con clusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la clusula cuando en ella est comprometido el derecho de algn tercero. Otras clases de legados: a) Legado de cosa ajena. Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirirla (art.1106 y 1107, en relacin con arts.1108 y 1109). b) Legado de crdito Segn el art.1127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los intereses devengados. c) Legado de condonacin.

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Es una remisin hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonacin se entiende revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129). d) Legado de confesin de deuda. Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser, propiamente, un legado, imputable a la parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062). e) Legado hecho a un acreedor No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado (art.1131). f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134). Se trata de alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, la que ser mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras. Causales de extincin del legado: a) Por revocacin del testamento. b) Por destruccin de la cosa legada (art.1135 inc.1). Esta causal slo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destruccin sea total. c) Por la enajenacin de la especie legada. Esta causal est establecida en el artculo 1135 inc.2.. El legado en este supuesto no revivir, aunque la enajenacin haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocacin tcita del legado que no podr revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenacin tendra efectos declarativos con relacin al legado. Pero obviamente se exige que la revocacin rena los requisitos del acto jurdico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena revoca tcitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenacin hace subsistir al legado. d) Por alteracin sustancial de la cosa legada mueble. El art.1135 inc.4 lo contempla sealando que si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado. e) Tambin existen formas especiales de extincin: i) En el legado de crdito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125). ii) El legado de condonacin, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129). e) Los legados se extinguen tambin por la declaracin de nulidad. Pago de los legados

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Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre disposicin. Las Donaciones Revocables A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias. Concepto Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. a) Requisitos externos De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: a) Con las solemnidades del testamento o b) Con las solemnidades propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposicin testamentaria (arts.1137, 1139, 1000). Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservndose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2). Las donaciones entre cnyuges Estas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los cnyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre s, ste es uno de los pocos contratos prohibidos entre cnyuges, como tambin la compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibicin era la proteccin de los acreedores de los cnyuges y evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido. Los efectos de esta prohibicin estn regulados en los art.1138 inc.2, 1137 inc.2 y 1000. La sancin al cumplimiento de la prohibicin, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrn como revocables (art.1138 inc.2). Adems, conforme al art.1137 inc.2, las donaciones entre cnyuges no requieren de confirmacin. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cnyuges siempre se regirn por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda lgica por cuanto las donaciones entre cnyuges siempre son revocables. La renuncia de los gananciales se mira como una donacin revocable. Adems, como seala don Ramn Meza B, la confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donacin revocable, conforme al artculo 1739 inc.3. b) Requisitos internos La mayora de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretacin. En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjuncin disyuntiva o y no la copulativa y, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el art.1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.

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En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario. En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado. Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810). A decir verdad ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Si a esto le unimos que el legatario no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios, tenemos que excluir esta calificacin. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de usufructuario. Caducidad de las donaciones revocables: - Por la revocacin expresa o tcita del donante - Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143) - Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Concepto Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (art.1167). Como se pude ya advertir constituyen la ms importante limitacin a la libertad para testar. El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones slo operan en la sucesin testada porque se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas tambin se aplican en la sucesin intestada. La razn por la cual el legislador se refiri a ellas slo en la sucesin testada se debe a que las asignaciones forzosas slo pueden verse afectadas en dicha sucesin. En este punto ha habido el ltimo tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley 19.585 las asignaciones forzosas eran: 1 Los alimentos forzosos (debidos por ley) 2 La porcin conyugal 3 Las legitimas 4 La cuarta de mejoras cuando el causante dej cnyuge, descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de estos. La ley 19.585 derog la porcin conyugal y modific el N4 que pas a ser 3 en los siguientes trminos: 3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Mecanismo de proteccin de las asignaciones forzosas Las asignaciones forzosas son de orden pblico por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, est obligado a respetarlas.

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Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto. El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a travs de variados mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos. Son mecanismos indirectos: 1.- La declaracin de interdiccin por disipacin 2.- Las normas sobre incapacidad 3.- La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401) 4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio (art.1788) 5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187) 6.- La prohibicin de someter las legitimas a modalidades (art.1192). 7.- La regulacin del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el testador pueda desheredar fcilmente a un legitimario). 8.- La pretericin de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesin, en ese caso el legitimario afectado debe de recurrir a la accin de reforma de testamento. 9.- La representacin. Esta institucin tuvo su fundamento en la proteccin de los legitimarios, aunque en principio slo oper respecto de los descendientes, excluyndose de dicha proteccin a los dems legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su funcin originaria era proteger a los legitimarios. 10.- La accin de simulacin (por parte de los herederos respecto de los actos que haya celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legtima. De los mtodos directos. Antes de la derogacin de la porcin conyugal el medio ms directo de proteccin lo constitua precisamente la Porcin conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como medio ms directo la accin de reforma del testamento (art.1216). En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en toda la parte que perjudique su asignacin forzosa, derecho que se ejerce a travs de la accin de reforma del testamento. Excepcin al respeto de la asignacin forzosa Existen ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas: 1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207). 2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignacin forzosa), cesa esta obligacin de proteccin cuando el alimentario haya incurrido en injuria atroz (art.324). 3.- No tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2) ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171) Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha clasificacin tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa (art.1134 y 1171).

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Slo los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa y son por regla general una baja general de la herencia (art.959, N4). Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una asignacin testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.2). Caractersticas 1.- Tiene un carcter asistencial y subsidiario. Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposicin testamentaria o incluso de una asignacin forzosa, como una legtima, lo que es lgico pues el carcter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones. 2.- Slo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al art.321. 3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varan las circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la clusula rebus sic stantibus. Observaciones en relacin a la nueva ley de alimentos Formas de pagar los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, N4). En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposicin. El testador puede imponer la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms herederos o asignatarios. Se ha discutido por la doctrina, si esta clusula es vinculante para los asignatarios, plantendose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva slo podr demandarse al heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la disposicin testamentaria, en la que el testador impone la asignacin a un determinado heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla. La posicin del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el causante podra burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignacin a un heredero insolvente. Situaciones que se presentan En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia: a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensin alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son una asignacin forzosa. b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tena derecho a exigirlos. Tambin en este supuesto existe una asignacin forzosa, ya que los alimentos se deben por ley. c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada despus de la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de alimentos exista con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, tambin constituyen una asignacin forzosa. d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tena ttulo legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los haba recibido en forma voluntaria.

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Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y 959, N4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignacin forzosa los alimentos que se deben por ley, por lo que perfectamente procedera la demanda de alimentos despus del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posicin se puede sealar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y slo las pensiones devengadas estarn sujetas a la prescripcin extintiva. Otros autores en cambio son de la opinin contraria, ya que los herederos nunca estaran resguardados de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de ste de admitirse la posicin precedente. La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, stos no tendran derecho a demandarlos a la sucesin. En todo caso, ello es independiente de la accin directa y personal que podra tener algn alimentario contra algunos herederos. Limitacin de los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque stas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, s se ven afectadas por las costas de la publicacin del testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, N1 a 3), por ser bajas generales de la herencia. Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado con relacin al patrimonio del causante (art.1170), pero ello slo acontece respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363. Por otra parte, para que subsista la asignacin forzosa es necesario que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fund la sentencia o transaccin entre las partes. Por ltimo los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3 y 979). Trmino del derecho a alimentos 1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210). 2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado. LAS LEGTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.) Concepto de legtimas La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios (art.1181). Las legtimas son, por lo tanto, una asignacin forzosa (art.1167), son, en efecto, la asignacin forzosa ms frecuente. Como asignacin forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva. Un poco de historia Las legtimas estn inspiradas del Derecho germnico. Como se dijo en su momento en el Derecho romano clsico imper la ms amplia libertad para testar. El sistema romano se contrapona al germnico en virtud del cual los herederos se engendran, no se escriben, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconocindose ninguna libertad para testar. En efecto el referente ms remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la que no era propiamente una legtima. Por esta lex Falcidia el heredero obtena la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que ste no repudiara la herencia, por cuanto la repudiacin acarreaba la caducidad del testamento. El derecho justinianeo fij la legtima en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o ms.

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Para el Derecho germnico los individuos, ajenos a la familia, deban ser excluidos del caudal hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia. Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legtima de los descendientes. En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso en su Proyecto de Cdigo Civil, inspirndose en el Derecho romano ms que el Derecho germnico. Caractersticas a) Las legtimas son intangibles. En virtud de esta caracterstica la legtima no representa bienes especficos del causante, sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen. Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante. b) Las legtimas son asignaciones forzosas. Las legtimas, conforme al art.1167 constituyen una asignacin forzosa. Legtima y asignacin forzosa son lo mismo? Algunos autores piensan que son expresiones sinnimas. Sin embargo, en realidad la relacin entre stas es de gnero a especie, siendo el gnero las asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son una asignacin forzosa, pero no una legtima. Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sera asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sera asignatario forzoso, pero no legitimario). Adems, como ya se seal, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser herederos testamentarios. c) Las legtimas pueden constituirse por va legal en la sucesin intestada o por disposicin testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donacin irrevocable. d) Los legitimarios son herederos. Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legtima, los legitimarios son siempre herederos (art.1181 inc.2). La legtima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y tambin puede acontecer que, en ambos casos, la asignacin recaiga sobre bienes ajenos al testador, como por ejemplo sucede con un legado de orden. Los profesores Domnguez de la U. de Concepcin sostienen que si el legitimario entera la legtima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso sealar que an en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se hayan asignado singularmente. Ello se desprende del art.1181 inc.2 que de lo contrario la referida norma no tendra razn de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en

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sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de la forma en que se entere su legtima. e) La legtima deriva del dominio del de cujus. La legtima se analiza como asignacin, pero como derecho es un verdadero derecho real que emana del causante, pero que no recae sobre bienes especficos, sino sobre la universalidad jurdica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia del germnico para el cual la legtima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes especficos del causante que operara por una verdadera reserva de ley. Quines son legitimarios en la legislacin chilena? Antes de la Reforma eran legitimarios: a) Los hijos legtimos, personalmente o representados. b) Los ascendientes legtimos. c) Los hijos naturales, personalmente o representados. d) Los padres naturales. Como sabemos la reforma que sufri nuestra legislacin de familia al imponer la igualdad de los hijos modific las personas que la ley consideraba como legitimarios, reducindose a los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Del mismo modo se agreg al cnyuge suprstite como legitimario. Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1): 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. E numeral 2 incurre en una imprecisin pues sabemos que no todos los ascendientes son legitimarios, sino slo los ascendientes ms prximos. Cmo concurren los legitimarios en la sucesin del causante? Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Por lo que: 1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirn a los ascendientes, a excepcin del cnyuge sobreviviente (art.988). 2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cnyuge sobreviviente con los ascendientes de grado ms prximo. Si slo concurre el cnyuge, ste se llevar la herencia (art.989) Prdida de la calidad de legitimario. a) El cnyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separacin por culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2, ltima parte). Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesin, en cuyo caso se pueden presentar las siguientes situaciones: 1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposicin. Podra pensarse que hay rehabilitacin tcita del cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa, de ser as recuperara la calidad de legitimario. 2.- Se presenta el problema de si el testador-cnyuge puede rehabilitar al cnyuge que por su culpa ha dado lugar a la separacin judicial. El art.172 sirve para aclarar este problema.

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En efecto, el cnyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cnyuge inocente el revocar dichas donaciones, y ello se debe a que la revocacin mira a su inters particular. Por lo anterior sera posible sostener que el cnyuge inocente puede rehabilitar al culpable y restituirle la calidad de legitimario. Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayora de los efectos de la separacin judicial cesen por reconciliacin, por lo que es factible que el cnyuge inocente rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso s, la rehabilitacin, no puede ser tcita, ya que por expresa disposicin de la ley el cnyuge culpable de separacin judicial pierde su calidad de legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitacin tcita, pero si se podra producir una rehabilitacin expresa. b) En virtud del art.203, si la filiacin se ha determinado contra la oposicin del padre o madre, stos sern privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. En este caso ya estudiamos que tambin es posible el restablecimiento o rehabilitacin del padre o madre repudiados en sus derechos. Resumamos entonces que en lo relativo a cmo se distribuye la legtima cuando hay varios legitimarios el legislador no se hizo problemas y opt por una solucin muy sencilla: aplicar las reglas de sucesin intestada (art.1183). Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legtima, esto es, a la mitad legitimaria. En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposicin, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la legtima, es decir incrementan la mitad legitimaria, slo que con el nombre de legitimas efectivas, como veremos en su momento. Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada, esto es una excepcin derivada nicamente del hecho de que en tal caso la sucesin habra sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada. LAS LEGTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGTIMAS EFECTIVAS Las legtimas se clasifican en: legtima rigorosa y efectiva. R. Domnguez B. y R. Domnguez A. agregan una categora previa que sera la legtima terica, que no sera ms que la aplicacin de las reglas que determinan el quantum sin ninguna otra determinacin, seguida de la determinacin de la legtima real que estara formada por la legtima rigorosa o la efectiva segn el caso. La legtima del cnyuge sobreviviente ser tratada de forma especfica por cuanto dicho asignatario no siempre tuvo la calidad de tal. La legtima del cnyuge sobreviviente. El prof. Barcia nos ensea que en el Derecho romano no se concedi derechos sucesorios testamentarios al cnyuge suprstite, slo en sus postrimeras se consagra la cuarta marital a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos hereditarios en caso que fallezca el cnyuge sin descendencia comn.

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En Chile, las reformas ltimas en derecho de familia extinguieron la denominada porcin conyugal dejando al cnyuge sobreviviente como legitimario. Esta derogacin es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere uno de los cnyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cnyuge sobreviviente tendr derecho ntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del cnyuge difunto se calcula la legtima del cnyuge sobreviviente. Para determinar lo que le corresponde al cnyuge en la legtima se deben distinguir: 1 Si hay varios hijos, el cnyuge suprstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por legtima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2, 1 parte). 2 Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser equivalente a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2, 2 parte). 3 En caso que se le asigne algo al cnyuge sobreviviente por testamento, dicha asignacin se imputar a lo que le corresponde por legtima. Pero, de exceder lo asignado por testamento a lo que le corresponde por legtima, se aplicar lo dispuesto por el testamento (art.988 inc.4 La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996.) 4 Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes situaciones: i) Que el cnyuge concurra con los ascendientes ms prximos, en cuyo caso la legtima se repartir en 2/3 para el cnyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2, 1 parte). ii) Que el cnyuge concurra solo, en tal caso recibir el total (art.989 inc.2, 2 parte). Derechos adicionales del cnyuge sobreviviente: i) La porcin que corresponda al cnyuge sobreviviente no bajar del mnimo legal, que es la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988 inc.2, ltima parte). Obviamente en caso que el cnyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mnimo legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cnyuge sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cnyuge sobreviviente. Como se advierte, el mnimo legal slo entra a operar si en la sucesin concurren sobre seis hijos. Ello es de toda lgica, ya que de concurrir el cnyuge conjuntamente con seis hijos del causante, entonces a ste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legtima en su caso, o sea la legtima ser exactamente el mnimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cnyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legtima del hijo comenzar a recibir menos del mnimo legal. En resumen, cuando concurre el cnyuge con seis o menos hijos a ste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un nmero igual a la cantidad de hijos ms dos. Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador igual a la cantidad de hijos ms dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al cnyuge sobreviviente le corresponder el equivalente al mnimo legal y la legtima de los hijos se calcular sobre el restante que se repartir a prorrata. ii) El art.1337, Regla 10, establece un derecho de adjudicacin preferente en propiedad o en uso y habitacin, imputacin gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda principal de la familia. En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cnyuge sobreviviente excede la cuota hereditaria que le corresponde a ste, el cnyuge suprstite podr pedir que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o habitacin, de acuerdo a la naturaleza jurdica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Adems, este derecho de adjudicacin preferente es intransferible e intransmisible (art.1318 en relacin al art.1337, Regla 10).

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A.- La legtima rigorosa Concepto La legtima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ah entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria. Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios. En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, segn los casos. Ahora bien, en la distribucin de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la representacin, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes segn los casos. El art.1184 termina aclarando cmo se distribuye el resto del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. Hasta la ley 19.585 se distingua si haba o no descendientes legtimos. En el primer caso se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposicin. En el segundo, slo una mitad restante que ser de libre disposicin. El ltimo inciso del art.1184 haba fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer al cnyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras. Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1 del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al cnyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposicin cuando el causante dej ascendientes, descendientes o cnyuge. Si no dej ninguno de esas personas la mitad legitimaria no tiene razn de ser y la herencia entera ser de libre disposicin (a pesar que la redaccin deja ver otra cosa como lo veremos enseguida). Caractersticas de las legtimas rigorosas: 1.- Son una asignacin forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Adems, renunciar a ella sera un pacto sobre sucesin futura que adolecera de objeto ilcito (art.1463 en relacin con el art.1682). 2.- Son una asignacin esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192). Es una situacin excepcional porque la legtima es una materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonoma de la voluntad. Hay, eso s, una excepcin en el art.48 N7 de la ley de bancos: puede dejarse la legtima con la condicin de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario. 3.- El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197). La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004. Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague la legtima. De lo contrario podra fcilmente burlar las asignaciones forzosas por la va de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la particin (art.1318) haciendo, en ella, una tasacin, que valdr en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasacin se burl un derecho de un legitimario, le cabra a ste la accin de reforma de testamento. Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesin hay legitimarios, el testador no podra hacer la particin porque ello supondra hacer la tasacin prohibida por el art.1197. 4.- Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194). Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignacin.

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5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, esto es, falte por incapacidad, indignidad, repudiacin o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a representarlo (esto ltimo, pues la representacin excluye el acrecimiento), dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuir a acrecentar la porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2 (art.1190). B.- La legtima efectiva Concepto Es la legtima rigorosa incrementada con la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191). Este acrecimiento, hasta la Ley N18.802, no beneficiaba al cnyuge sobreviviente, as lo sealaba el modificado art.1191 inc.3. Posteriormente, la Ley N18.802 permiti que el cnyuge sobreviviente se pudiese beneficiar de la legtima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario. La legtima efectiva existe slo si concurren asignatarios que sean legitimarios. Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la sucesin intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se reparte segn las reglas de sucesin intestada (art.1191 inc. final). As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden producir las siguientes situaciones: a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada. b.- Concurren solamente legitimarios. En este caso opera ntegramente el acrecimiento del art.1191. La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio, la mitad legitimaria. c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Clculo, determinacin o divisin de la legtima en presencia de legitimarios. En su determinacin pueden concurrir ascendientes, descendientes o cnyuge, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas: a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de stos, la herencia se divide en cuatro. Correspondiendo las 2/4 partes como legtima, como mejoras y la otra parte de la herencia de libre disposicin (art.1184 inc.3). b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (art.1184 inc.2). Se nos presenta un problema ms de fondo que de simple lectura. El art.1184 inc.2, incurri en un error al establecer que No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. La razn de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificacin no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no haba descendientes, ni cnyuge, deba respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitacin del proyecto se agreg a los ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debi modificar el aludido inciso 2. Ello ya que si no concurra ningn beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningn legitimario y por tanto, no se forma la legtima y el testador debe poder disponer de toda la herencia.

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Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos: i) Se debe respetar la mitad legitimaria. ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1). iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y beneficiar a los legitimarios. d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia. Distribucin de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. A continuacin se sealan los diferentes supuestos que podran producirse: a.- El cnyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho evento, el nmero que de ellos concurra. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la sucesin intestada. b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cnyuge concurre con los ascendientes ms prximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesin intestada. Los ascendientes son excluidos si concurren los descendientes. Como estos supuestos, ya han sido analizados, no sern tratados con mayor detalle. El acervo sobre el que se calculan las legtimas. Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos ms en ellos en un momento. Recordemos que las legtimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la formacin del acervo efectundose las siguientes operaciones: a) Clculo del acervo lquido. Al acervo ilquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959. b) Acervo imaginario. Al acervo lquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185. As deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legtimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legtimas, los legitimarios disponen de la accin de reforma de testamento. Esta accin slo es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las legtimas son protegidas de estas arbitrariedades a travs de la formacin de los acervos imaginarios. Clculo para la formacin de acervos imaginarios. Veamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraos. La acumulacin aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide la mitad legitimaria. En este patrimonio aumentado se calculan las legtimas, mejoras y la cuarta de libre disposicin, aplicndose las siguientes reglas: a) La acumulacin de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el ttulo en virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la masa beneficiarn a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen.

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b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha acumulacin slo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se considerarn como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagar el saldo. En caso contrario, pagar el dficit. c) En cuanto a las liberalidades a extraos, slo se produce la acumulacin cuando son excesivas, y lo sern si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de libre disposicin. d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicar el artculo 1187 del CC y los terceros extraos debern restituir a la masa los excesos. La sancin a la inobservancia del artculo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesin a las asignaciones forzosas. Entremos al estudio ms acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases del prof. J.M. Lecaros S. LOS ACERVOS IMAGINARIOS Concepto Son clculos destinados a proteger la integridad de las legtimas que hayan intentado ser menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo imaginario) o a extraos (2 acervo imaginario). EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO. A la operacin de formacin del primer acervo imaginario se le llama colacin (art.1185). Concepto de colacin La colacin es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesin, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos. La verdad sea dicha no hay una devolucin imaginaria sino real, tanto que se asimila en el fondo a un crdito del causante en contra del legitimario a quien le don. Requisitos para que proceda la formacin del primer acervo imaginario a) Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente defender a los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras . En efecto lo que se acumula es: 1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario. Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que habla el art. precedente". 2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de "entregadas"). Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el clculo de las cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio del causante, no slo se imputan sino que adems deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado, estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa adquiere un crdito contra el legatario. Por qu se aplica la misma idea? Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones revocables (art.1141).

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En relacin a la acumulacin de las donaciones hay que hacer algunas precisiones: 1 Como dice el art.1185, slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras. No procede, pues, la acumulacin de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin. 2 Tratndose de las donaciones irrevocables, la acumulacin de ellas nunca puede beneficiar a la parte de libre disposicin, al tenor del art.1199, segn el cual la acumulacin de lo irrevocablemente donado, slo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los asignatarios de libre disposicin. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables s benefician a la parte de libre disposicin, lo que resulta concordante con el art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...", entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposicin. 3 Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposicin legal. Estos son los regalos moderados que se hacen segn uso y costumbre. El art.1188, despus de aclarar que la acumulacin es del valor lquido de la donacin ("deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta"), agrega que "no se tomarn en cuenta los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos de educacin de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legtima. 3.- Los desembolsos hechos por l para pagar deudas de un descendiente (art.1203 inc.1). Se imputarn a su legtima si el desembolso fue til para el pago de la deuda y no se acumula en caso contrario. La acumulacin se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Ejemplo de formacin del primer acervo imaginario. Supongamos un causante que deja un acervo ilquido de $1.000 millones. Deducidas las bajas generales da un acervo lquido de $900 millones. Dej, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le haba hecho en vida una donacin revocable y a otro una donacin irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante. Cada una de las donaciones ascenda a $50 millones. Acumuladas al acervo lquido ambas donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma establecida en el art.1184 significara: Mitad legitimaria $500 millones Cuarta de Mejoras $250 millones Cuarta de Libre Disposicin $250 millones Sin embargo esa forma de hacer el clculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando de la acumulacin de la donacin irrevocable, situacin que vulnera el art. 1199. La forma de corregir es la siguiente. Debe dividirse la acumulacin de la donacin irrevocable que erradamente estaba beneficiando a la parte de libre disposicin, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno. La donacin irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulacin que indebidamente beneficiaba a la parte de libre disposicin y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de mejoras.

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Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta de libre disposicin lleva $237.500.000. La legtima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5). A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legtima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las donaciones (art.1198). EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos legitimarios y a fin de defender las legitimas. que no son

Requisitos 1.- Es necesario que "a la sazn", esto es, al momento de haberse hecho la donacin irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donacin. 2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante ste haya tenido legitimarios. Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formacin de las legtimas y mejoras y por ende no se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos existentes al momento de hacerse la donacin y los existentes al momento de morir el causante. 3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean legitimarios. Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el segundo acervo imaginario (el art.1186 habla slo de donaciones entre vivos). Si fueron hechas a un legitimario (no extrao), se consideran slo al formar el primer acervo imaginario. 4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas. No toda donacin es considerada como ilegtima. Cundo se entiende excesiva? El art.1186 entiende que la donacin fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo. En efecto, se suma el acervo ms las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta divisin es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario. A cul acervo se suman estas donaciones? Al liquido o al primer acervo imaginario, segn los casos. Para entender esta institucin del segundo acervo imaginario y de la accin de inoficiosa donacin, que estn ntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones: 1 situacin. Las donaciones no fueron excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario. Por ejemplo, imaginmonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho don no excedi de esa suma. 2 situacin.

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Las donaciones fueron excesivas. Por ejemplo, imaginmonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma que el donante pudo legtimamente donar. Pero como don $60 hay un exceso de $20.Segn el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposicin. El problema es que, sin embargo, slo hay $100, es all, entonces, donde reside el inters del segundo acervo imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser ntegramente cancelados. De este modo se cumple el primer objetivo bsico del segundo acervo imaginario: reducir la parte de libre disposicin, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidacin" del acervo, queda en $10.- Y la razn es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debi haber donado. Dicho ms directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber donado en exceso. Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de libre disposicin, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal caso, se pagarn primero los legados que gocen de preferencia segn el orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre. 3 situacin. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y las mejoras. Esta situacin es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Pongamos un ejemplo: El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones Donaciones Irrevocables son de 220 millones Total: 340 millones Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.- millones. Esta es la suma que el testador pudo libremente donar. Pero en el hecho don mucho ms, don $220 millones. El exceso es de $135 millones. Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente forma: Mitad legitimaria $127.500.000.Cuarta de Mejoras $63.750.000.Cuarta de libre disposicin $63.750.000.Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.En problema lo donado es Con los 120 disposicin, ya lo sabemos, slo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de enorme. millones no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras. Incluso las legtimas

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resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.Para recuperar esos valores la ley concede entonces una accin: la accin de inoficiosa donacin. LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN Concepto es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones. Esta accin la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por las ms recientes (art.1187). Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores necesarios para pagar ntegramente las legtimas y las mejoras. Esta es una accin rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los dems. Caractersticas a) Es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios. b) Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legitimas o mejoras. c.- Es renunciable (12) d.- Es transferible y transmisible e.- Es prescriptible. Sobre este ltimo punto se discute si es prescripcin de una accin personal ordinaria (5 aos desde que la obligacin se hizo exigible) o de una accin de nulidad relativa (art.1425), en cuyo caso prescribira en un cuadrienio contado desde que la obligacin se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donacin que se pretende rescindir. Cmo se pagan las legtimas? Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legtima y lo que no debe imputarse a ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrn que imputarse a su legtima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habra recibido, aunque parcialmente, su legtima con anticipacin. Slo si nada ha recibido, tendr derecho a que su legtima se la paguen ntegramente.

Cosas imputables a las Legtimas. 1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198). Se imputan a la legtima segn el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185). 2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198). 3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido til para el pago de dichas deudas (art.1203). No deben imputarse para el pago de las legtimas

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1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputacin debe haber sido hecha por el causante en algn acto autntico (instrumento pblico) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1). El legislador no presume las mejoras. Y como no las presume, toda donacin o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, en principio, a su legtima. Ello, salvo estipulacin en contrario, es decir, en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legtima y el legado o donacin se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc.2 del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por ltimo, el inc. final del art.1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposicin del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. 2.- Los gastos de educacin de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198 inc.2). Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarn ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposicin. 3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final). En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final. 4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205). La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la acumulacin en especies sino en valor, segn el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueo de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueo de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos slo le pertenecen desde el momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino tambin el usufructo de las cosas donadas. De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legtima; no a la legtima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legtimos. (Aplicando el principio de la representacin). Respecto del pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima. Es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legtima. Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. El testador le haba hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70.

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b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de libre disposicin. Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. Pero haba recibido donaciones por $120.En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con preferencia a toda otra inversin. - Si no hay descendientes, el dficit se imputa a la mitad de libre disposicin (art.1189). Supongamos un acervo lquido de $70, en una sucesin con dos legitimarios y sin descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre haba recibido donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legtima con las donaciones que haba recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposicin, y tambin se le paga imaginariamente. As, la parte de libre disposicin queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo). - Si el causante dej descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193). Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofa de que el cnyuge poda beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo lquido de $70, y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dej dos descendientes y a uno le haba hecho donaciones en vida por $30). La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que haba recibido las donaciones, conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente as los $25 de su legtima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, as, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribucin de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios. c) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre disposicin. En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin (art.1194). d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibi una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legtimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado. Por ltimo, para acabar con las legtimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos situaciones: 1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donacin y exigir el saldo. (art.1206 inc.1), pero no podr obligar a los dems s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero.

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2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este ltimo caso habra una dacin en pago legal y forzada). Si paga restituyendo en especies y estas valieren ms que el saldo que deba pagar, tendr derecho a que le den "el vuelto". A esto ltimo se refiere lo de "exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe". LAS MEJORAS. Concepto (art.1184 inc,3) Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que ste favorezca a sus descendientes, cnyuge sobreviviente o ascendientes. Beneficiarios de la cuarta de mejoras. Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos: a) Los descendientes. b) Los ascendientes. c) El cnyuge sobreviviente. Origen de las mejoras. La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pas a las Siete Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejar algunos bienes a sus nietos. A. Bello no vea con buenos ojos a las mejoras por lo que en su Proyecto de Cdigo civil no las contempl. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada por la comisin revisora. A pesar que esta asignacin forzosa tiene su antecedente en el Derecho espaol, hay diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurdicos. Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios (art.1195 inc.1). De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesin intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento. Caractersticas de la cuarta de mejoras a) Es una asignacin forzosa (art.1167, N3). La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legtima rigorosa, que pasa a ser efectiva. Las consecuencias de ser la mejora una asignacin forzosa son las siguientes: i) Le favorece la formacin de los acervos imaginarios. ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la accin de reforma de testamento del art.1220. b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaracin expresa del testador (art.1198 y 1203). La asignacin de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta asignacin de cuarta de mejoras puede ser a ttulo de herencia o de un bien determinado a lo menos genricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesin intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin

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testamento es que en ella no opera el derecho de representacin, ste slo opera en la sucesin intestada y como sabemos cundo hay una sucesin intestada deja de haber cuarta de mejoras. c) La cuarta de mejoras slo excepcionalmente admite modalidades. Las modalidades pueden consistir en gravmenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravmenes sern siempre a favor del cnyuge, de uno o ms de los ascendientes o de los descendientes. Pacto de no mejorar. Los pactos sobre sucesin futura, como se ha sealado previamente, adolecen de objeto ilcito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del art.1204, denominado pacto de no mejorar. Concepto (art.1204) El pacto de no mejorar es una convencin que consiste en que el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. En realidad no tiene ningn sentido sealar que los beneficiados por este pacto son el cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn fuesen legitimarios, ya que ningn legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y slo ellos pueden celebrarlo se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean legitimarios-. El artculo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes trminos: Caractersticas del pacto de no mejorar a) La mayora de la doctrina seala que este pacto es una convencin. Sin embargo este pacto ms bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes el futuro causante- se compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento de las obligaciones contractuales. b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, slo da lugar a una especie de resolucin con indemnizacin de perjuicios. En este sentido es una convencin que genera una obligacin de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares. c) Como se trata de una convencin es un pacto entre vivos. d) Es solemne, ya que requiere de escritura pblica. Efectos del pacto de no mejorar. El art.1204 inc.1, 2 parte regula los efectos de esta estipulacin, sealando que el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. El pacto no da lugar a los efectos de una obligacin de no hacer del art.1553, sino slo a exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto. Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del causante, que hubiere obtenido de una legtima efectiva de $20.0000, ms que lo que hubiese recibido por legtima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta debern a prorrata slo $20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deber $5.000. EL DESHEREDAMIENTO

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Concepto Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (art.1207). Podemos definirla tambin como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario. Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento. El desheredamiento es una institucin por la que se protege a los legitimarios. En este sentido, el objetivo de la regulacin del desheredamiento es hacerlo estricto para que slo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no sea posible a travs del desheredamiento burlar las legtimas. Un poco de historia Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento proceda exheredatio bona mente facta en inters del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente diferente a la nuestra, ya que all el desheredamiento aunque solemne, exiga mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Cdigo civil chileno, desde que exista una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios forzosos. En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que lo hacen sumamente difcil, no slo por las causales que se exigen para que opere, sino a una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar. Requisitos para que opere el desheredamiento 1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento. Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposicin testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pblica. 2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento estn establecidas taxativamente en el art.1208. El Cdigo hace una distincin en esta materia: a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208. b) En cambio, los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2 a 4 del art.968. 3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma especfica (art.1209 inc.1, 1 parte). A su vez, deben sealarse cules son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que establece la causal de desheredamiento. 4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1, 2 parte). El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo contrario los interesados en excluir al desheredamiento debern probarlo judicialmente. El desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente. Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2, esta prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha ejercido la accin de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro aos siguientes, que es el plazo para ejercer esta accin (art.1209, 1216 y 1221). Causales de desheredamiento.

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Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los descendientes y comunes para stos y los ascendientes y cnyuge sobreviviente (art.1208 inc.2). stas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayora son idnticas a sas. Tratamiento de las causales comunes A. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N2. Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo, pero la calificacin jurdica en torno a la causal puede ser objeto de casacin. Segn los profs. Domnguez, la causal de indignidad del art.968, N2, se diferencia del desheredamiento en los siguientes aspectos: a) La causal de indignidad opera en la sucesin testada e intestada, pero el desheredamiento slo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque slo proceda en virtud de testamento, puede afectar a la legtima, por lo que no cabe duda que puede operar en la sucesin intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones. b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no se requerir de prueba en el art.1209 inc.2. B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitucin, pudiendo. Esta causal est ntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N 3. Sin embargo, el mbito de aplicacin de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La indignidad procede slo respecto del consanguneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cnyuge. La doctrina seala que es curiosa la regulacin de esta causal, porque si el causante est demente difcilmente podr desheredar al legitimario, ya que el testamento ser nulo. Por otra parte, si el causante es un desposedo no tendr bienes sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldra excesivamente oneroso otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situacin econmica. C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta causal est en ntima relacin con la causal de indignidad del art.968, N 4. Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Esta causal est en ntima relacin con el art.107. b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos: i) La sentencia debe ser siempre condenatoria. ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjeras infames. Como se seal algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros es redundante. Los que estiman que es una redundancia sealan que habra bastado con regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a travs de ambas figuras. Sin embargo, esta doble regulacin puede justificarse en que las normas sobre desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaracin de la indignidad, en la prctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la

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aquiescencia del desheredado, conforme al artculo 1209.2 del CC, trae como consecuencia su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaracin judicial. Efectos del desheredamiento a) Los efectos que se producirn son en principio los que determina la voluntad del testador. De esta forma, el testador podr desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1). b) El desheredamiento no slo alcanza al legitimario en su legtima, sino que adems se extiende a la legtima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria. En principio, el desheredamiento afectar a las donaciones que en testamentos anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya injuria atroz (art.324 inc.2 y 1210 inc.2). De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho de alimentos. c) El desheredamiento slo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocacin del testador (art.1211). En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocacin del testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender revocado un desheredamiento en forma tcita como si operara reconciliacin entre los cnyuges. Cabe preguntarse si la asignacin de algo al desheredado por testamento posterior puede ser considerada como revocacin presunta. La verdad es que ello depender de si es posible probar que existi la voluntad de revocar, lo que se analizar en concreto. La revocacin del desheredamiento tambin puede ser total o parcial (art.1211, 1 parte). LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO La facultad de revocar el testamento es algo esencial de l (art.999), es un elemento que expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado principios de orden pblico (art.1001). Eso s no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...). Esta distincin entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...). En todo caso la revocacin de un testamento slo puede hacerse mediante otro testamento (aunque hay un fallo que establece que podra ser tambin por escritura pblica). El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado (art.1213, inc.1). Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocacin y por ende se mantiene vigente el testamento revocado. Sin embargo, la revocacin de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero (art.1214), a menos, claro est, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero. El legislador trata de no caer en interpretar la voluntad del testador: prefiere que la intencin de revivir un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que se aplica en materia de derogacin de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente derogada. Clases de revocacin 1.- La revocacin del testamento puede ser total o parcial. En la revocacin total queda sin efecto ntegramente el testamento revocado.

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En la revocacin parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto. 2.- Desde otro punto de vista la revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en trminos formales y explcitos. Es tcita, en cambio, cuando sin haber una derogacin expresa, un testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior. En este caso, el testamento posterior slo deroga tcitamente esas disposiciones inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215). Debemos recordar, por ltimo, que los legados tienen formas de revocacin tcita especiales. As, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129). ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO. La accin de reforma de testamento est regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III (arts.1216 a 1220). El que el testador no respete las legtimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento, sino la accin de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como querella de inoficiosa testamenti. Esta accin es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la legtima y de las reglas que regulan las mejoras. El objetivo de esta accin es modificar el testamento e imponer las legtimas y mejoras. Concepto (art.1216 inc.1) La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras. Objetivo Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. Titulares de la accin de reforma de testamento. Esta accin protege a los legitimarios en su legtima por lo que corresponde a los hijos, personalmente o representados, los ascendientes ms prximos o al cnyuge sobreviviente en virtud de lo establecido en los art.1216, 1 parte, y 1220. As, esta accin se les confiere a los legitimarios por su legtima rigorosa y efectiva, o las mejoras en su caso. La accin de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta accin los asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios. De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los sealados en el art.1195, dichos asignatarios no podrn entablar la accin de reforma de testamento, sino fueren legitimarios. En rigor esta accin no protege un inters social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas que regulan las mejoras, sino el inters de los legitimarios. En definitiva, slo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la accin de reforma de testamento. Los legitimarios tendrn inters en entablar esta accin por cuanto lo asignado, con infraccin a las normas que regulan las legtimas y mejoras, acrecer a la legtima. La razn por la que esta accin no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es que stos no obtendrn ningn beneficio de dicha accin. Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta accin los alimentarios de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignacin forzosa es una baja

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general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legtima puede verse afectada, ya no slo por un testamento, sino por una donacin irrevocable, en cuyo caso procede la accin de inoficiosa donacin. Caractersticas de la accin de reforma de testamento: 1.- Es una accin personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios. Esta accin difiere de la accin de peticin de herencia que es real, ya que sta puede dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a ttulo de heredero. Sin embargo, no existe ningn inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta. 2.- Es una accin patrimonial, porque persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible. En cuanto a la prescripcin es una accin de corto tiempo (art.1216 inc.1, 2 parte) y para comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos: i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos. ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales. El plazo de prescripcin de cuatro aos y, de acuerdo al art.1216 inc.1, 2 parte, comienza a correr desde el da en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales. Esta disposicin plantea la duda sobre quin debe determinar el momento en que se adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina el demandado. Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quin determina dicho momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, en virtud de la cual deber probar la prescripcin el que la alega, o sea, el demandado. La situacin del cnyuge suprstite, en torno a esta prescripcin, es especial, por cuanto al no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin que son legitimarios. Objetivos de la accin de reforma de testamento. Esta accin tiene los siguientes objetivos: a) Esta accin puede perseguir la proteccin tanto de la legtima rigorosa como efectiva (art.1217). El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario y reclamar la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un tercero extrao no asignatarios de cuarta de mejoras. b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras. De este modo, a travs de la accin de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecer cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La accin de reforma de testamento por violacin a las reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley N 18.802, les corresponde exclusivamente a los legitimarios. c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legtima como por las donaciones afectadas por el desheredamiento.

LA PRETERICIN DEL HEREDERO.

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Concepto La pretericin del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle. El art.1218 inc.1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario har valer sus derechos como si no se le hubiere omitido. Conforme al inc.2 de dicho artculo, la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables. En conclusin contra la pretericin no cabe entablar la accin de reforma de testamento por cuanto no hay nada que reformar. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA O PETITIO HEREDITATIS. Generalidades Esta accin est regulada en el prrafo 4, denominado De la Peticin de Herencia y de otras Acciones del Heredero, del Ttulo VII del Libro III, del CC (artculos 1264 a 1269). La accin de peticin de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia posedo por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario. Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y an aquellos respecto de los cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legtimamente a sus dueos. Concepto de accin de peticin de herencia. Los profs. Domnguez la definen como aquella que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero. En la regulacin de esta accin nuestro Cdigo zanj la discusin en torno a su naturaleza, dejando en claro que se trata de una accin real, pues esta accin emana del derecho real de herencia, aunque no obstante el carcter real de la accin de peticin de herencia, sta se puede entablar para proteger un bien singular. Objeto de la accin de peticin de herencia. La accin de peticin de herencia segn el art.1264, tiene los siguientes objetos: 1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero del actor. 2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitucin de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras. Este objeto puede dar lugar a confundir la accin de peticin de herencia con la accin reivindicatoria. Ello se debe a que la accin de peticin de herencia recae sobre derechos reales y personales, derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era mero tenedor de algn derecho real o personal transmisible. Y como la accin reivindicatoria recae sobre derechos reales se pueden confundir ambas acciones. Caractersticas de la accin de peticin de herencia. 1.- Es una accin real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada persona. 2.- Es una accin divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios herederos cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir su cuota hereditaria. 3.- La accin recae sobre una universalidad jurdica. La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige por las normas de los derechos muebles y, por ende, la accin de peticin de herencia es mueble. 4.- Es una accin patrimonial.

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Por tanto la accin de peticin de herencia es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible. Sabemos que las acciones reales no prescriben por el slo transcurso del tiempo, sino que se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho (art.2517). La accin de peticin de herencia se le aplican las reglas del art.2512 que seala que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos. Este plazo se reduce en el caso del heredero putativo que obtenga el auto de posesin efectiva, a cinco aos (art.1269; 704; 2512 inc.1, Regla 1, y 2512). Sujetos activos de la accin de peticin de herencia. Pueden ser titulares de esta accin: 1.- Los herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a ttulo universal. Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitucin, transmisin, acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de una donacin revocable a ttulo universal (art.1142 inc.1). Tambin puede entablar esta accin el heredero de cuota, pero para algunos autores como don L. Claro S. dicha accin slo puede entablarse por la cuota. 2.- El cesionario de una herencia a ttulo gratuito u oneroso. Sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia. El poseedor no dueo del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero putativo, es sujeto pasivo de esta accin. El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero. Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto pasivo de esta accin? Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero. Sin embargo, la solucin acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos: a) La cesin es igual a la tradicin, y la tradicin es un ttulo derivativo que no transfiere ms derechos que los que tiene el tradente. Por otra parte, la posesin del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda la accin de peticin de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero. Adems, el adquirente necesariamente desconocer la calidad de heredero, ya que de lo contrario deber entregar la cosa y consecuentemente la posesin, y dicha actitud podr traerle consecuencias adversas como si el ttulo que se invoca es conmutativo y del emana una obligacin de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervar la accin del heredero slo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecer sobre el derecho real de herencia. b) Se trata de una accin real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier persona que desconozca la calidad de heredero. Prueba de la accin de peticin de herencia. En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que sin lugar a duda es una prueba ms fcil que la del dominio o la posesin en la accin reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la accin de particin, pero obviamente con objetivos diferentes. Efectos de la accin de peticin de herencia.

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Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en el aludido prrafo 4, del Ttulo VII, del Libro II, especficamente en los art.1265 a 1268. Pero adems se aplicarn, a los efectos de esta accin, en subsidio a las reglas especiales establecidas en referido Prrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss. La accin de peticin de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge la pretensin del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de aqul. En cuanto a los efectos de la de la accin de peticin de herencia se deben distinguir los siguientes efectos: A.- En cuanto a la restitucin de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que en la accin reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier ttulo, es decir, ya sea como poseedor o mero tenedor, con ms los aumentos. B.- En materia de restitucin de frutos. Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularn por las reglas de las prestaciones mutuas (art.913 y 907). En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos. La restitucin en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido con mediana inteligencia y cuidado. El demandado podra imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos. C.- En cuanto a las mejoras Segn el art.1266 se aplican tambin las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se deben hacer las siguientes precisiones: i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse. ii) Las expensas tiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de opcin a favor del demandado vencido, en los trminos del artculo 909.3 del CC. El demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas tiles los derechos que se le otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias. iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913). d) En cuanto a los deterioros Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe. En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho ms rico. En el segundo, o sea, si est de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, an del caso fortuito. Esto hace una diferencia con el art.906, que slo hace responsable al demandado de mala fe de los deterioros producidos por su hecho o culpa. e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero Estas enajenaciones son vlidas, pero inoponibles al verdadero heredero. El verdadero heredero junto a la accin de peticin de herencia podr entablar la accin reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripcin (art.1268). f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones Se aplica el art.1267, que hace la distincin precedente en cuanto a los deterioros.

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g) El heredero podr ejercer la accin reivindicatoria en contra del tercero, sin perjuicio de la accin indemnizatoria en contra del falso heredero que enajen (art.1268 inc.2). LA ACEPTACIN O REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES Recordemos algunas cosas ya vistas en la primera clase. Sabemos que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento de causante, en su ltimo domicilio. Sabemos tambin que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delacin de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delacin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva. Pero aun suponiendo que se ha producido la delacin, puede pasar algn tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesin de los bienes heredados o legados. En su momento estudiamos las medidas precautorias o conservativas destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones. Hay otras medidas precautorias que veremos ms adelante como la declaracin de herencia yacente (art.1240) o la confeccin de inventarios. Desde cundo puede el asignatario aceptar o repudiar? Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignacin, lo que ocurrir normalmente al morir el causante (apertura de la sucesin). Si la asignacin estaba sujeta a una condicin suspensiva, la aceptacin slo podr tener lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que se da caucin para el caso que no se cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse desde el fallecimiento del causante (art.1226 y 956) Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se haya abierto la sucesin, sin importar que la asignacin sea condicional y est pendiente la condicin (art.1226). Eso s, nunca podra repudiarse antes de la muerte del causante, pues sta sera una repudiacin intempestiva (art.1226 inc. final) calificada como pacto sobre sucesin futura (art.1463). Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar? Distingamos distintas situaciones. 1.- Podra ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232). En este caso tiene un plazo de reflexin de 40 das, en los cuales puede el asignatario inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin. Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberan ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado). Con todo, en caso que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un ao. En todo caso se trata de plazos fatales. El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia (art.1233), por lo que no podra el legislador presumir aceptacin a partir del silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un silencio. 2.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignacin.

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Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria (que conforme al art.2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho). En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para reclamar la entrega y/o tradicin del legado. Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225). Excepciones: 1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es enteramente libre. 2.- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna en los efectos sustrados (art.1231). 3.- El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo (art.1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de especie a favor de otro. Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la accin para hacer efectiva la responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (art.2332). 4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (art.1225 inc.2) Si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario. Caractersticas del derecho de opcin para aceptar o repudiar a) Es un derecho transmisible (art.957). b) Debe ser ejercido pura y simplemente. Esto es as pues est comprometido el inters de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (art.1227). c) Debe ser ejercido en forma indivisible Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto (art.1228 inc.1). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones exentas de gravmenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria (art.1229).

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d) La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas. Esto ya lo habamos adelantado en la primera clase. Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiacin. El art.1230 establece que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. e) La aceptacin, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumpli con los requisitos legales y cuando la aceptacin o repudiacin adoleci de algn vicio de la voluntad (arts.1234 y 1237). Adems puede rescindirse la aceptacin por lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin, entendiendo por lesin grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art.1234). Por ltimo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores (art.1238). Pensamos que no se trata de una rescisin sino ms bien de una verdadera accin pauliana, esto es, una accin de inoponibilidad por fraude. As se desprende del carcter relativo de la ineficacia: En tal caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos, y en el sobrante, subsiste (art.1238). No es una accin oblicua, puesto que la accin oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea adquirir. Es una accin pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario. f) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defiri la asignacin. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo slo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de gnero (art.1239 inc.2). En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o repudiacin se produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defiri el legado; en cambio en el caso del legatario de gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (art.1338). La herencia yacente Concepto Es aquella que se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado o incluso de oficio. Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa. El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas (art.487) Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (art.484).

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La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos bienes. El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios (art.1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podra accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede contestar acciones personales para el cobro de crditos. La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (art.2509). Pese a que de los art.2509 y del inc.2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia yacente es persona jurdica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS Concepto Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art.1270). Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella). La doctrina critica esta definicin por cuanto el albacea tambin debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesin. La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita (art.1278). La aceptacin es tcita cuando supone necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea. Esta figura est regulada en el Ttulo VIII denominado De los Ejecutores Testamentarios del Libro III (art.1270 a 1310). La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curadura. Tambin existen otras que fundamentan esta figura en la representacin, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente se trata de una institucin jurdica independiente. Elementos de la esencia del albaceazgo. Para algunos autores como P. Rodrguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y ejecutora- y la sustitucin de las funciones que corresponden a los herederos. Caractersticas del albaceazgo a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo b) Es irrevocable una vez aceptado c) El albacea debe ser absolutamente capaz d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (art.2163 N 5) e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo (art.1280). Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeo de sus gestiones. f) El albacea no tiene ms atribuciones que la indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley. g) El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (art.1302) o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia.

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h) El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (art.1283). Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo (art.1277); pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971). k) La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (art.1278). Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). Capacidad del albacea. El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y no del testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). Tambin son incapaces de albaceazgo las personas jurdicas. Clases de albaceas 1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (art.1271). 2.- Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla general son los albaceas generales. 3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea. I.- Albaceas sin y con tenencia de bienes A) El albacea sin tenencia de bienes. Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero tiene las siguientes facultades-deberes: 1) Facultades conservativas. En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservacin de los bienes de la sucesin, como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante inventario solemne (art.1284). 2) Facultades administrativas o ejecutivas.

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El albacea, en virtud de ellas, deber exigir en la particin, el sealamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un procedimiento que comienza con la publicacin de tres avisos (art.1285). Adems, el albacea puede tambin, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los herederos y en pblica subasta), enajenar bienes de la sucesin (art.1293 y 1294). El albacea tambin debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias, que debern ser pagadas por ste. 3) Facultades judiciales. Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Por lo tanto, no se puede ejercer accin alguna contra el albacea, como representante del causante; adems el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los herederos son los que representan al causante y ellos podrn impugnar el testamento o ser demandados en representacin del causante. B) El albacea con tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes ms las que corresponden al curador de la herencia yacente. El albacea con tenencia de bienes no ser obligado a rendir caucin, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297). El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Adems, este albacea tiene facultades dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas. En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene ms atribuciones que el albacea sin tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente. II. Albacea testamentario, legtimo, dativo y convencional. Los albaceas, segn su forma de constitucin pueden ser testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento; legtimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una convencin. III. El albacea fiduciario. El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario, sin embargo, para P. Rodrguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente un legatario. Esta figura est regulada en el Ttulo IX, denominado De los Albaceas Fiduciarios del Libro III (art.1311 al 1316). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (art.1056). Adems, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administracin. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algn justo motivo (art.1315).

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Inhabilidades del albacea fiduciario. Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios. Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designacin como testigo inhabilita al cargo de albacea fiduciario. Requisitos del albacea fiduciario: a) El albacea debe tener la capacidad especfica del albacea y adicionalmente la del legatario (art.1312). b) El albacea fiduciario slo puede ser designado en el testamento (art.1312). c) El albacea fiduciario slo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313). La contravencin a dicha limitacin se sanciona con la nulidad, pero slo en el exceso. Se discute si los encargos secretos slo pueden ser a favor de legatarios o tambin pueden hacerse a favor de asignatarios a ttulo universal. Los autores que rechazan esta posibilidad se basan en el art.1312 inc.2, Reglas 2 y 3. Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero. d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del testador. El art.1314 regula esta materia.

Prohibiciones de los albaceas. a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden pblico o las buenas costumbres (art.1301). b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibicin del art.412 por aplicacin del art.1294-. Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo, salvo acuerdo de los dems albaceas o autorizacin judicial subsidiaria. Estas inhabilidades se justifican en que existira una incompatibilidad de intereses. Responsabilidad del albacea. El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los albaceas su responsabilidad ser solidaria. Adems, conforme a lo sealado en el art.1298, las reglas que regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el testador. Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea: a) Llevar a cabo el encargo (art.1278). b) Debe iniciar el proceso de liquidacin y ejecucin de la masa, conforme a la ley. En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar faccin de inventario lo antes posible, tomar medidas de conservacin, etctera (art.1284 y 1285). c) Las facultades que se sealaron anteriormente son deberes para el albacea. d) Debe rendir cuentas justificando la rendicin (art.1309 y 1310). Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaracin anual de la renta por el causante (art.5 inc.2 del D.L. N 824)3 . La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos:
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Conforme a Circular N 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artculos 14, 18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N 19.738, del ao 2001 del S. del I.I. se deber de declarar el impuesto a la renta hasta cinco aos despus del fallecimiento.

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i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneracin del testador (art.1281 y 1283 inc.3). ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo regulan (art.1286 y 1287). El art.1286 seala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. El art.1287 agrega que La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores, har responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes. Extincin del albaceazgo a) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.). b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duracin (art.1307). c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, N4 CPC). d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275). e) Por renuncia del albacea. El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. Para P. Rodrguez G., es lcita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2, respecto del mandato, pero an si la renuncia es legtima priva de parte de asignacin (art.1278 inc.2). f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesin (art.1276).

LA PARTICION DE BIENES Generalidades Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisin entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria. Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Es mediante la particin que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados. Concepto La particin, segn una definicin de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Regulacin y aplicaciones La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, arts.645 y ss. Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria, sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad conyugal (art.1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una sociedad civil (art.2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (art.2313). La accin de particin

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Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (art.1317). Pero en otras ocasiones la particin se hace de comn acuerdo entre los comuneros. La accin nos da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdiccin, y en este caso de particin de comn acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos con M. Planiol y G. Ripert que se trata ms bien de un derecho de particin por cuanto dicho derecho puede o no dar lugar a la accin de particin Caractersticas a) Es una accin personal. La accin se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros. b) Es una accin imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial. c) Es una accin de ejercicio absoluto. Su ejercicio jams podra ser calificado de abusivo. Los pactos de indivisin No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la particin. El pacto de indivisin que permite el art.1317, impide la particin mientras dure el pacto. El pacto no puede durar ms de cinco aos renovables. Lo que en cambio no sera eficaz sera una disposicin testamentaria que impusiese la indivisin. Tambin impiden la particin las situaciones de indivisin forzada (art.1317 inc. final) como las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751). Se discute si este pacto puede prorrogarse tcitamente despus de vencido el plazo de los cinco aos, otorgndose la posibilidad real a los comuneros de entablar la accin de particin. Algunos opinan que la prrroga debe verificarse vencidos los primeros cinco aos. Los profs. Somarriva y Claro Solar sealan que la prrroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la accin de particin en el tiempo que dura, se traduce en una obligacin de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el cesionario tambin debe respetarlo pues queda en la misma situacin del cedente. Pacto de indivisin indefinido. Se ha discutido por nuestra dogmtica cual es la sancin para la trasgresin del art. 1317 inc.2, es decir, si se celebra un pacto de indivisin superior a cinco aos. Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto slo duraba el mximo legal, es decir, cinco aos. Para otros autores dicho pacto es nulo. Titulares de la accin de particin a) Los comuneros. Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesin efectiva de la herencia. No pueden entablarla los legatarios. A su vez, los asignatarios a ttulo universal, cuyos derechos estn sujetos a una condicin suspensiva, no pueden entablar la accin de particin, sino una vez que se cumpla la condicin (art.1319 inc.1). En este supuesto tambin estn los herederos de los coasignatarios (art.957 y 1321). Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para entablar la accin de particin, deban actuar de consuno. As los herederos pueden actuar en forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. b) Los cesionarios por la cesin de derechos hereditarios (art.1320).

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La cesin de los derechos hereditarios o cesin el derecho real de herencia es la forma de hacer la tradicin de los derechos hereditarios. Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podr entablar todas las acciones transmisibles del cedente y la particin por ser una accin patrimonial es enteramente cedible. Sin embargo si la cesin es en un bien determinado el cesionario no estar facultado para solicitar la particin. El art.1320 dispone que Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella. c) El asignatario bajo condicin suspensiva Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la particin, sino una vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden ejercer la accin asegurando al asignatario condicional su porcin (art.1319 inc.1). d) El propietario fiduciario El fideicomisario, en el fideicomiso, no podr pedir la particin, solamente la podr solicitar el propietario fiduciario (art.1319 inc.2). Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podr pedir la particin. Se trata de un caso de indivisin forzada (art.751 y 1317) Caso del usufructo El usufructo no fue regulado expresamente por el Cdigo. Parte de la doctrina seala que, de haber comuneros, en la asignacin de la nuda propiedad o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la particin. Este caso, sin embargo, es ms complejo, ya que se estara violando la voluntad del testador. Por ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre un inmueble, Juan puede ejercer la accin de particin contra Diego. El prof. Barcia nos explica que esta posicin no se refiere al caso que el testador haya querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sera temporal, ya que el usufructo no puede extenderse ms all de la vida de los usufructuarios. Por lo dems, si el art.793 inc.3 permitiese el establecimiento de una clusula de no enajenar, tambin podra ser vlida en este supuesto una clusula de no ejercer la accin de particin. La capacidad y el derecho de particin Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad. El que no la tiene slo puede ejercerla a travs de sus representantes legales (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorizacin (incapaces relativos) de sus representantes legales. En estos casos, los que ejerzan la accin para pedir la particin de sus representados o de los bienes de las personas cuyos bienes administran, debern contar con autorizacin judicial. Excepcin En los siguientes casos no es necesario contar con la autorizacin judicial por parte de los representantes de los incapaces: 1.- Cuando la particin haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396) 2.- Cuando la particin haya sido hecha de comn acuerdo (art.645 del CPC) 3.- Cuando se trate del marido que pide la particin de una comunidad en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastar el consentimiento de la mujer (art.1322), cuando sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en el caso contrario. Tambin ser necesario recurrir a la autorizacin judicial para pedir la particin por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma

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que regule directamente este caso ya que el art.1759 inc.2 no exige autorizacin judicial para entablar la accin de particin-, se concluye que la exigencia emanara del art.1322 inc.1. Por otra parte, tambin procede la autorizacin judicial, de haber entre los interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326 inc.3 y 1342). La sancin a la infraccin de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresin de una formalidad habilitante. Formas de hacer la particin a) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis. Si es por acto entre vivos sera consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el art.1324 debera hacerse por escritura pblica. Ello parece ser de esta forma desde que se exige escritura pblica a la designacin de partidor por parte del causante. De este modo si se exige escritura pblica para designar a un partidor con mayor razn se exigiran para efectuar la particin. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto. Sin perjuicio de ello, las formalidades sern necesarias ad probationem, en los siguientes casos: a) De existir algn bien raz en la sucesin se requerir de escritura pblica. b) En los casos que tengan inters en la sucesin personas ausentes, que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura se requiere de aprobacin judicial (art.1342). El prof. Somarriva plantea un problema interesante al sealar que la particin, efectuada por el causante, difcilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La particin del causante, en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la particin. Cuando la particin la efecta el causante por causa de muerte, lo hace en el propio testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, como decamos, la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en el art.1342 (personas ausentes o menores). b) Por los coasignatarios de comn acuerdo (art.1325) Cuando lo asignatarios de comn acuerdo hacer la particin tampoco se exige solemnidad alguna, por lo mismo bastara hacerla en forma consensual, aunque en la prctica se hace por escritura pblica dada la importancia del acto y por ca de prueba en los casos que sealamos recin. Y si entre los comuneros hay incapaces? Igualmente puede hacerse la particin de comn acuerdo, pero observndose las siguientes condiciones: 1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quines son herederos, cules son sus cuotas, etc.) 2.- Que las partes estn de acuerdo unnimemente sobre la forma de hacer la particin 3.- Que se proceda a efectuar tasacin pericial de los bienes; Sin embargo, la tasacin puede hacerse de comn acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes races en que slo se trata de fijar el mnimo para la subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes (art.657 del CPC). 4.- Que la particin sea aprobada judicialmente salvo cuando en la particin tengan inters personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente.

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c) Por el partidor. El partidor forzosamente ser un rbitro (art.227 COT). El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de derecho es la regla general en nuestra legislacin (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al rbitro la calidad de mixto o arbitrador (art.224 COT). Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (art.628 del CPC). Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin (art.225 del COT). Adems es necesario, en todo caso, que tenga la libre administracin de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad. Adems es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario (art.1323 en relacin al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC). Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado. Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (art.1323). Se le aplican al partidor, adems, las causales de implicancia y recusacin (art.1323). El nombramiento del partidor El nombramiento del partidor puede provenir: a) Del propio causante. El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a travs de instrumento pblico (art.1324) o en el testamento. Si design por escritura pblica podra revocar ese nombramiento mediante otra escritura pblica o mediante testamento. Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en virtud de otro testamento (art.1212). En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar por implicancia o recusacin. El causante slo puede designar a un partidor. Si designa a varios se considerar a los siguientes como sustituto del primero. El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador slo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT). En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podran revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325). Adems, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (art.232 del COT). Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez (art.1326), so pena de nulidad relativa. b) De los comuneros Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre administracin de sus bienes). Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al comunero no concurrente. Se aplica el art.1325 inciso 3 y 4. El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT). El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324. Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Adems, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).

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A diferencia de lo que ocurra con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o ms partidores (art.231 del COT). c) De la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final). Se trata de una gestin contenciosa. Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser albacea (art.1324 y 1325). La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos (art.646, 414, 415 y 416 del CPC). Los comuneros de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor hecha por el juez. Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribucin en la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevar a cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario. Nombrado el partidor, ste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sancin es aplicable al albacea, art.1327 y 1277). La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o tcita- debe ser expresa y adems debe prestar juramento de desempear fielmente el cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible. Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin. Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su cargo (art.1332). El testador no puede ampliar el plazo de dos aos pero s reducirlo (inc.2 del art.1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del art.1332). En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la interposicin de recursos (art.647 del CPC). Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr actuado fuera de su competencia y habr por lo mismo vicio de nulidad procesal que podr ser atacada va casacin en la forma. Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar. De la competencia del partidor La competencia del partidor est dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del CPC y arts. 1330 y 1331 del Cdigo Civil). Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (art.651 del CPC). En la particin prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...).

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La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la voluntad de los comuneros. Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han pactado el compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC). El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651 del CPC). En trminos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administracin de los bienes comunes si no tiene la administracin el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines son los interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesin y cules son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relacin al 1349). Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria. En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (art.635 del CPC), como en general todo juez rbitro. Responsabilidad del partidor El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudisemos aplicarle la norma de los contratos diramos que es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes (art.1547). En caso de prevaricacin (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del Cdigo Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT). Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (art.1798 con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la particin no sea, propiamente hablando litigio (art.321 del COT). Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no habra compraventa sino adjudicacin. Remuneracin del partidor La remuneracin del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina siempre una hijuela de honorarios para ese efecto. Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est obligado a respetarlos. El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijacin es reclamable como apelacin (art.665 del CPC). El desarrollo de la particin Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurdica anterior se presente de modo que no existan cuestiones pendientes que puedan retrasarla o impedirla. Ser necesario que previamente se haya procedido a: 1.- La apertura y publicacin del testamento 2.- La obtencin de la posesin efectiva de la herencia 3.- La confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del partidor (art. 651 del CPC), en la prctica es parte del trmite de la posesin efectiva 4.- La tasacin de los bienes, aunque tambin podra hacerse en el curso de la particin

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5.- La designacin de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz como el propio incapaz tengan inters en la particin (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil). 6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada todava, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,... El juicio de particin El juicio de particin comienza como decamos con la aceptacin expresa y el juramento que hace el partidor y contina con audiencias verbales y la solucin de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictacin del laudo y la ordenata. Caractersticas 1.- En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes. 2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quines son los demandantes y quines son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados indistintamente. 3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como las cuestiones accesorias que se planteen. 4.- Es un juicio de cuanta indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado. 5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que tambin es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor. En la prctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el nmero de asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que determinen las partes de comn acuerdo. 6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de dejarse constancia escrita en el expediente de la particin. 7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando actuario, y citando a las partes a un primer comparendo para organizar la particin, estableciendo las bases procedimentales de la particin. Esta resolucin se notifica personalmente o de acuerdo al art.44 del CPC. La particin se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios. Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (art.650 del CPC). Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias. 8.- La particin se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas, cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes. 9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones que deban servir de base a la particin (art.652 del CPC). 10.- Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general de la herencia (art.1333). Liquidacin y distribucin de los bienes comunes El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los efectos hereditarios. Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidacin y distribucin.

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La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. Regla general: En esta distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (art.1334). Excepcin. En subsidio se aplican las reglas del art.1337. Reglas del art.1337: Las reglas estn establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a sealar los principios en que se inspiran las reglas. a) Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza. Slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los N1, 7, 8 y 9 del art.1337). Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla 2). b) En principio los avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC). c) En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del art.1337. d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (art.1337 regla 6). e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (art.1337 regla 10 y 11; y art.1322 y 1326). f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses (art.661 del CPC). g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de ese alcance. Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en $3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662 del CPC). h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin (art.1339), hay que hacer distinciones: 1 Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1 y 4) 2 Los frutos de gneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2).

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3 Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1338 regla 3). Conclusin del juicio de particin Como todo juicio concluye con una sentencia. En la particin, la sentencia del partidor consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC). El laudo eso s no es la nica sentencia definitiva del juicio de particin pues puede haber varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los requisitos del art.170 del CPC. La ordenata en cambio es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan los acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir. Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos derechos). Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresar el alcance en el haber). La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo (art.1342). El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del COT). Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC). Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC). Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en el plazo de 15 das (art.664 del CPC). Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas, puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin. Adems -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea sta total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daos (art. 1353). Habr nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento. Habr nulidad civil cuando se trate de infraccin de una norma jurdica sustantiva. Pese a que la particin tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado sistemticamente la posibilidad de ejercer accin resolutoria por incumplimiento de un comunero de obligaciones impuestas en la particin. Ha admitido, en cambio, la condicin resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato sino que puede estipularse en otros actos jurdicos. La lesin enorme en la particin La rescisin por lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota (art.1348), pero se puede impedir la accin rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en dinero (art.1350) y en todo caso el actor est limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la accin por la circunstancia de haber enajenado su porcin en todo o en parte (art.1351) o por haber prescrito la accin (art.1352). Se ha entendido que una particin hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los acreedores podra atacarse por va de accin pauliana.

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En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debera acreditarse fraude pauliano en todos los comuneros. No seran atacables, en cambio, mediante la accin pauliana las particiones hechas por el causante o por un partidor. Si la particin fuera simulada, conservndose en forma oculta el estado de indivisin, podra ser impugnada alegndose nulidad absoluta de la particin por falta de consentimiento o de causa. Efectos de la particin La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicacin constituye la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus copartcipes. Luego, la particin es en parte un acto declarativo y en parte un acto translaticio. As, si en una sucesin hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que le habrn "cedido" sus derechos. Sin embargo, A. Bello en nuestro Cdigo, se apart la doctrina romanista y sigui la tradicin jurdica francesa, donde la adjudicacin es declarativa de derechos en un sentido retroactivo (art.1344). En efecto, cada comunero se entender haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante. Por lo tanto se trata de una ficcin jurdica. Esta regla se aplica a toda particin de comunidad cualquiera sea el origen de sta. Consecuencias del efecto declarativo de la adjudicacin a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la particin se adjudica a otro copartcipe se proceder como en caso de venta de cosa ajena (art.1344). b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen los bienes hipotecados (art.2417). c) En caso de particin de una comunidad de co-poseedores, se aplica tambin el efecto retroactivo (art.718). d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicacin, puesto que no constituye un acto de enajenacin. e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble). Del saneamiento en la particin No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en definitiva reciba, por los dems copartcipes. Esta garanta recproca est establecida en el art.1345 que establece que los copartcipes deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnizacin. Excepcin Cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (art.1346): a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin; b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin; c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa. La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero con una excepcin: la cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (art.1347, similar al art.2311).

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La accin de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es imprescriptible, pero la accin destinada a obtener una indemnizacin en el evento de que la eviccin se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro aos desde el da de la eviccin (art.1345). Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligacin de garanta, agravndolas o alivianndolas. De los derechos del cnyuge suprstite El cnyuge sobreviviente tendr derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por el titulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante. En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito (art.2316). Slo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, un arrendamiento para confeccin de obra material, etc. Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario. Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos hereditarios en los mismos casos en que habra podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero previa notificacin a los herederos del respectivo ttulo. El art.1377 establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. De acuerdo al art. 5 del CPC, si fallece quien obraba por s mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer, para hacer valer sus derechos, en el trmino de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del Cdigo Civil que le sea contraria, el art.5 del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque slo en lo incompatible, esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el art. 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Cdigo Civil. Regla general Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1354). Esto, an cuando la obligacin de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Ms concretamente, un tpico caso de conjuncin derivativa.

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Luego, y de acuerdo al art.1355, la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo el caso del art.1287 inciso 2. Este ltimo caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligacin que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesin y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores. Adems, como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de la deuda (art. 1357). En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas. A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusin, en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Excepcin Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas: 1 Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354). 2 Caso en que la obligacin del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relacin al art. 1526). 3 Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356) En este caso el usufructuario y el nudo propietario sern considerados como una sola persona para la divisin de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo. Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con accin de reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin inters. 4 Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios. Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitucin podr accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin inters. 5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365). En este caso, el acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto hay que relacionarlo con el art.1526 N 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios (art.1522). 6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias. Este acuerdo puede darse sea porque as lo quiso el testador (art.1358), sea porque as puede establecerse en la particin (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (art.1359).

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Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que ste puede accionar siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin practicada. Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (arts.1358, 1359 y 1526). Responsabilidad de las deudas hereditarias Regla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos. Excepcin. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto sentido. En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que poda disponer libremente. En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1, los legatarios deben contribuir al pago de las legtimas y de las mejoras. En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las mejoras cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (art.1362). Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno. En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice el inc.2 del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin. En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Cdigo no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitacin, pues gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador. En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para beneficiarse de ello entonces le bastar con hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Pues bien, analgicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias. Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y tambin limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesin. Orden de concurrencia de los legatarios al pago de las deudas Regla general. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes. Excepcin. Slo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios preferentes segn un orden de prelacin. Orden de prelacin 1 Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141 inc.3).

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2 Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los legatarios de obras pas o de beneficencia pblica; pues segn ha dispuesto el legislador, se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. 3 En subsidio de los legatarios de obras pas, la accin se dirigir contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2). 4 En caso de insuficiencia, la accin puede intentarse en contra de los legatarios slo hasta la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese dficit se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado. 5 Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los dems, estos son los legatarios estrictamente alimenticios, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Cdigo, entrarn a contribucin despus de todos los otros (art.1363, parte final), o como dice el Cdigo en el art.1170, si bien no estarn obligados a devolucin alguna... podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio. En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignacin forzosa; es ms, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras subsista la necesidad del alimentario. Para finalizar este punto, habra que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propsito de los legados y que se reglamenta en el art.1366. La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (art.1363 inciso 1). EL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales. Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones. 1 situacin. Anlisis de los criterios contemplados en el art.1360. Estos criterios se reducen bsicamente tres: 1) El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o legatario en particular. En tal caso se estar a la voluntad del testador (art.1360 inc.1), sin perjuicio de que en caso de los legatarios, stos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (art.1364). 2 Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el testador (art.1360 inc.2). 3 Si el testador no grav a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableci forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1).

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2 situacin. La regla del art.1373 inc.2, respecto de los acreedores Si en la particin o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opcin que los acreedores hereditarios en la misma hiptesis. Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a prorrata). Aunque en el mbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Cdigo, es obvio que analgicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligacin a la deuda y contribucin a la deuda. En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda los herederos estn obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata). Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto particional. As, el heredero que paga una deuda testamentaria ms all de lo que segn la particin o el convenio celebrado le corresponda, podr repetir por el exceso en contra de sus coherederos. 3 situacin. Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe respetar la disposicin testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendr derecho a ningn reembolso (art.1369). El art.1370 agrega que a falta de mencin en el testamento, se aplica la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, est obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, sin inters. Eso s, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposicin testamentaria sern cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final). 4 situacin. Del fideicomiso. Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitucin, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. Si las cargas fueren peridicas, en cambio, no tendr derecho a reembolso. Cundo y cmo se pagan las cargas testamentarias. A.- Respecto a cundo deben pagarse las deudas testamentarias. Regla general. Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya quiebra). En efecto, estas son bajas generales de la herencia, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo lquido (art.959). As lo dispone el art.1374 inc.1. Excepcin Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, an antes que las deudas hereditarias.

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a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas; y b) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las deudas testamentarias sin necesidad de caucin. B.- Respecto a cmo deben pagarse las deudas testamentarias. Reglas generales. 1 regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados (art.1375). 2 regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn todos a prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes). 3 regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones peridicas, estos se debern pagar da por da, a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al principio del respectivo perodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del respectivo perodo. Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si el testador no hubiera fallecido. EL BENEFICIO DE SEPARACIN Concepto y regulacin del beneficio de separacin. Esta figura est regulada en el Ttulo XII denominado Del Beneficio de Separacin del Libro III del Cdigo Civil (art.1378 al 1385). Concepto El beneficio de separacin, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero. El art.1378 seala que en virtud del beneficio de separacin los acreedores hereditarios y testamentarios tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. El beneficio de separacin, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para impedir responder por ms de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separacin de bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Adems, tanto el beneficio de inventario como el de separacin, son una excepcin a la aplicacin del principio de la confusin de patrimonios entre causante y heredero. Naturaleza jurdica del beneficio de separacin. Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separacin de patrimonios, sino un orden de prelacin de pago entre los acreedores del heredero y causante. Lo anterior se desprendera de la utilizacin de la expresin preferencia en el art.1378. Pero, como esta medida requiere de la intervencin de los acreedores no lo tienen por el slo hecho de ser tales- sera una medida conservativa. Los profs. Domnguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aqu se separa del Derecho romano siguiendo al Derecho francs, pues el efecto del beneficio de separacin, en virtud del art.1378

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es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores del causante el remanente. En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio. De esta forma, el principio de la continuacin de la personalidad del causante por el heredero se atena, establecindose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata simplemente de un caso de separacin de patrimonios. Caractersticas del beneficio de separacin: a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditarios Este derecho no exige que el crdito sea actualmente exigible, sino slo tener la calidad de acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideracin a lo sealado en el art. 1380, en los siguientes casos: i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1). ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1, N1). iii) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 inc.1, N 2). b) Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores del heredero (art.1381). Ello se debe a que el beneficio de separacin es una consecuencia de la prenda general del acreedor sobre el patrimonio del deudor. Adems, al igual como aconteca en el Derecho romana, no beneficia a los legatarios. c) El beneficio de separacin es indivisible. De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1 al sealar que obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del art.1380 El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. d) Por regla general, el beneficio de separacin opera en forma solemne, ya que requiere de un decreto judicial. A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separacin tcito, en cierta medida existe una especie de beneficio de separacin tcito a travs del otorgamiento de la calidad de baja general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias. En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelacin slo opera respecto del acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los derechos a tiempo, en la prctica, se podrn pagar antes los acreedores de los herederos sobre los bienes del causante. Por ello, sera aconsejable adoptar un sistema de liquidacin del pasivo semejante al alemn. Algunos aspectos procesales en torno al beneficio de separacin. Nuestro ordenamiento jurdico no estableci un procedimiento especial, para el beneficio de separacin, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC.

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En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepcin a la ejecucin o tramitarse como tercera el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separacin. Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se puede alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresin del heredero. El tribunal competente es el del ltimo domicilio del causante por aplicacin de los arts.955 y 148 del COT. Para la mayora de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores personales del heredero. Sin embargo, parece razonable la posicin los profs. Domnguez para los cuales ante la imposibilidad prctica de ubicarlos se debe de demandar a los herederos. Sujeto activo del beneficio de separacin. Regla general El beneficio de separacin pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condicin suspensivas (art.1379). Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (art.1391), pues para protegerse de que el patrimonio del causante est muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio de inventario. Excepcin. Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (art.1380): a) Cuando sus crditos hubieren prescrito. b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separacin es perfectamente renunciable, dado que est establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12). Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en trminos formales y explcitos; y renuncian tcitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. d) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero. e) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. Efectos del beneficio de separacin: 1 Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Eso s, primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y despus los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. 2 En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrn accionar en contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separacin les dio un derecho preferente. 3 El beneficio de separacin no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesin por causa de muerte. El beneficio se separacin limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el

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beneficio de separacin. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la rescisin de la enajenacin de conformidad al art. 1384. No hay duda que para demandar esta rescisin ser indispensable estar actualmente gozando del beneficio. Adems, ser necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realiz la enajenacin. 4 El beneficio de separacin produce efectos no slo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (art.1382). 5 Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratndose de inmuebles, desde la inscripcin de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (art.1385 con relacin al art. 52, N 4 del Reglamento). Hace excepcin a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.

LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS Generalidades Esta materia est reglamentada en el ttulo XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV. Sin embargo, en el Cdigo Francs que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesin por causa de muerte conjuntamente con los testamentos. La razn podramos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesin hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a ttulo gratuito. De ah lo que dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones del Ttulo XIII, arts.1386 a 1436. En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables: 1 Las disposiciones sobre interpretacin de asignaciones testamentarias, es decir, los arts.1064, 1065, 1066 y 1069. De todas estas normas es especialmente relevante la ltima que dispone que Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. 2 Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal. 3 En las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones (arts.1147 a 1155, relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitucin).

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Concepto de donacin irrevocable En su concepcin vulgar la donacin se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio. El prof. J.M. Lecaros S. nos da un concepto de donacin como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos. El Cdigo civil da, en su art.1386, un concepto de donacin al sealar que La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Mediante esta definicin queda en claro el carcter irrevocable de las donaciones. Crticas al concepto legal 1 Se critica ya que la donacin irrevocable no es un acto - el Cdigo Civil reserva la palabra acto para los actos jurdicos unilaterales-, siendo ms preciso haber sealado que se trataba de un contrato. Del propio concepto del art.1368 se desprende que la donacin irrevocable es un contrato (acuerdo de voluntades), al sealar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la donacin. Digamos entonces que aun cuando se establece en la definicin del cdigo que es un acto, este error es slo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de considerar a la donacin como un contrato. En nuestro Derecho existen dos formas de donacin: las donaciones revocables o por causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136). Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donacin irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurdico unilateral. 2 Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donacin no se transfiere ni se adquiere porque no es tradicin sino slo un ttulo traslaticio de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tal errneo como sostener que por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho. Caractersticas a) Es un contrato. Normalmente es un contrato unilateral que slo genera obligacin (de transferir) para el donante. b) Es un ttulo translaticio de dominio. No es que en virtud de la donacin el donante transfiera como pudiera pensarse del art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548). Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin, y por ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas. La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el art.588), sino que es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad del contrato sino que simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato no se habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes cual es, evidentemente, transferir el dominio. La inscripcin de una donacin es la tradicin de lo donado, del mismo modo que la inscripcin de un ttulo constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no es solemnidad del acto constitutivo sino tradicin (art.767) o de igual forma que la inscripcin de la escritura pblica de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la

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forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es, hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradicin. c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte que reporta utilidad puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso habr donacin de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De ser as no habr habido donacin sino otro acto innominado o, dependiendo de las circunstancias, compraventa. d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. La donaciones entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137). e) Es un contrato principal Pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (art.1442). f) Es un contrato de ejecucin instantnea Aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas (art. 1402). g) Es un contrato de excepcin en el sentido de que nunca se presume. Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisin se presume y la remisin enteramente gratuita est sujeta a las reglas de las donaciones (arts.1653 y 1654). h) Es un contrato a ttulo singular Incluso en las mal llamadas donaciones a ttulo universal que, como veremos, no son tales. Las donaciones y los requisitos del acto jurdico Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurdico. Requisitos de existencia y de validez. A continuacin nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donacin. La capacidad de las partes El legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del art. 1446. Es hbil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no haya declarado inhbil (art.1387 y 1389). El legislador agreg que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.1388). En realidad como la donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio, la capacidad del donante, ms que de administrar, es una capacidad de disposicin, por lo que habra que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos: 1.- Para los guardadores. A ello se refiere el art.402 que establece que es prohibida la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto de juez. En cuanto a las donaciones de dinero o muebles del pupilo, slo podrn hacerse vlidamente con ciertos requisitos (decreto previo del juez que las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos). Tratndose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneracin estara sancionada con la nulidad absoluta.

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A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Cdigo establece una formalidad habilitante cuya omisin acarreara la nulidad relativa de la donacin. 2.- La de los padres El art.256 establece que no podr el padre hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo... sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, que ya hemos visto y que est reglamentada en el art.402. Esta norma se encuentra ubicada en el ttulo X del Libro I del Cdigo Civil, relativo a la patria potestad. Por ende se aplica slo al padre o madre que ejercen la patria potestad. El consentimiento No es suficiente la expresin de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es, se requiere adems la aceptacin del donatario. Hay una diferencia fundamental eso s. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario (art.99 c.com), sino que es necesario que se le notifique la aceptacin al donante (art.1412). Se extinguir, entonces, la donacin, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101 c.com.). La aceptacin puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales (art.1411). Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptacin y repudiacin que ya estudiamos (art.1141). Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415). El objeto de la donacin Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin los hechos. Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donacin (art.1396), toda vez que para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio, y tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo. La causa en la donacin En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causamotivo. Solemnidades La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad. Elemento de la esencia Para distinguir si un acto constituye o no donacin, el principio fundamental es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una relacin causal entre ambos hechos (art.1398). Consecuencias de este principio: a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394). b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se acostumbre darse en arriendo (art.1395). c) No hay donacin en el mutuo sin inters (art.1395 inc.2),

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d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital colocado a inters o censo (art.1395). e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca. f) Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.1397) g) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art.1399). h) No hay donacin en los servicios personales gratuitos. SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art.1397). CLASIFICACIN I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS. La importancia de la clasificacin est dada por el grado de culpa por el que responde el donatario. Esta graduacin de la culpa slo se aplica en el mbito de la responsabilidad contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda clase de culpa. a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos. El prof. Lecaros nos ensea que este valor actualizado ascendera a $20.000. Esta donacin es consensual (art.1401). b) De bienes muebles de valor superior a dos centavos o veinte mil pesos. Requiere de insinuacin (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 N 7 de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es necesario el trmite de la insinuacin). La insinuacin es la autorizacin judicial dada por el juez competente y solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso posterior a la aceptacin, pero s, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como sabemos, se produce por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario. La solicitud es una gestin voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuacin es el interesado). El juez conceder la autorizacin con tal que no se contravenga alguna disposicin legal (art.890 del CPC en relacin al art.1401). La falta de insinuacin ocasiona la nulidad absoluta de la donacin. c) De pensiones peridicas. Se requiere de insinuacin si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos. d) De bienes races. Son solemnes. Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (art.1400). El prof. Somarriva, contra la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la inscripcin conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato sino modo de adquirir (tradicin-inscripcin) para el donatario, lo que es absolutamente correcto. e) Donaciones a ttulo universal (art.1407). A decir verdad esta denominacin es una impropiedad en el lenguaje, pues la donacin es siempre a ttulo singular (art.1368).

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Lo anterior no es extrao pues sabeos que el legislador rechaza los actos universales entre vivos, como la compraventa a ttulo universal (art.1811) o la sociedad a ttulo universal (art.2056), con excepcin de la sociedad conyugal, aunque sabemos que no es propiamente una sociedad. La mal llamada donacin a ttulo universal no es tal, pues se exige un inventario y por lo mismo, desde el momento que el legislador exige un inventario est reconociendo que lo donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuacin, escritura pblica y, si va incluido algn bien raz, inscripcin conservatoria. Por ltimo, exige inventario solemne. Los bienes no sealados en el inventario se entendern que el donante se los reserva. Adems, existe una limitacin muy importante: las donaciones "a ttulo universal" slo puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (art.1408). Por ltimo, como una limitacin adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentacin (art.1409). f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (arts.1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (art.1410). Requieren de insinuacin atendiendo al monto segn las reglas generales (art.1410 en relacin al art.1401) y requiere de escritura pblica (aplicando la regla del art.735). Estas donaciones se perfeccionan por la aceptacin del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptacin al donante. art. 1413). El fideicomisario no puede aceptar la donacin sino al momento de la restitucin, pero podra repudiar antes (misma regla que da el art.1226). Curiosamente, el art.1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donacin, estas modificaciones se miran como una donacin enteramente nueva (art.1414 inc.2). En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene accin de saneamiento, aunque la donacin haya principiado por una promesa (art.1422). Hay una contradiccin entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donacin gratuita respecto a las acciones que contra l intente el donatario. Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una norma especial. II.-DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas. Casos a) Las donaciones con causa onerosa Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pblica expresndose la causa, pues de lo contrario se mirarn como enteramente gratuitas. Adems deben cumplir los requisitos generales de insinuacin y -si se trata de bienes racesdeben inscribirse en el Conservador. La importancia de saber que una donacin sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales en relacin al saneamiento de la eviccin. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la eviccin si el donante dio una cosa ajena a sabiendas. b) Donaciones con gravamen.

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Constituyen una especie dentro del gnero de las donaciones con causa onerosa (art.1405), razn por la cual, aplicando el art.1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pblica (art.1404). Requieren de insinuacin siempre que, descontado el gravamen al que estn afectas, exceden de dos centavos (art.1405). Requieren adems de inscripcin en el Conservador si se trata de bienes races, tambin, aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradicin. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de eviccin (art.1423 inc.2), tendr derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia de donante. c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condicin, plazo o modo. Se rigen por las mismas reglas contenidas a propsito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte (art.1416). Deben constar por escritura pblica o privada en la que se exprese la causa, fuera de cumplirse por la insinuacin, la escritura pblica y la inscripcin (esta ltima como modo de adquirir) de acuerdo a las reglas generales (art.1403) d) Donaciones remuneratorias. Son las que expresamente se hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (art.1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada en que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo contrario se tendrn por gratuitas (art.1433 inc.2). Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (art.1434). Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por alguno de ambos cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, haba que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso se considerarn ingreso lucrativo y por ende ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal conforme al art.1725 N1) o en cambio no daban accin para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarn como adquisicin gratuita y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-). Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra cualquiera sea el caso al haber propio del cnyuge donatario (art.1738). Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir antes de la eviccin (art.1435). e) Donaciones por causa de matrimonio. (Ttulo XXII del Libro IV). Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (art.1786). Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404). Clases de donaciones por causa de matrimonio a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio;

Curso de Derecho Civil IV Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA b.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos antes del matrimonio. c.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los cnyuges despus del matrimonio.

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Importancia de la clasificacin (diferencias) 1 Los esposos slo pueden realizar este tipo de donacin antes de contraer matrimonio. Las donaciones que se hagan despus no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o despus del matrimonio. 2 Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las solemnidades de las donaciones con causa onerosa. 3 En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en cambio, en las de un tercero esta causa deber expresarse, de no hacerlo se tienen por donaciones enteramente gratuitas. 4 Las donaciones entre esposos estn limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo al art.1788; limitacin que no tienen los terceros. 5 Las donaciones entre cnyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791. En torno a la revocacin de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones: a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan expresado por escritura pblica. b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe. c) En el caso de divorcio, puede el cnyuge inocente revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable (art.172). Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421). Hay que distinguir si se trata de donaciones a ttulo universal o singular. A.- Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos. Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad: a) A las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por el donante en la escritura de donacin (art.1418). En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419). B.- Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420). En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico. EXTINCIN DE LAS DONACIONES

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Causas comunes de extincin. Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato. Causas especiales para ciertas donaciones Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta. 1.- As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio; 2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la extincin de las donaciones; 3.- Tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn de legtima o de mejoras en ciertos casos (art. 1200 y 1201). Causales especficas para toda donacin 1.- Por rescisin, 2.- Por resolucin y 3.- Por revocacin. a) La rescisin de las donaciones (art.1425) Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, conforme al art.1187. b) La resolucin de las donaciones (arts.1426 y 1427). Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin, esta se resuelve (art.1426 inc.1). Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin. Resuelta la donacin, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2). El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de buena fe (art.900, 906 y 907 en relacin al art.1426 inc.2). La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos contados desde el da en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (art.2524). c) La revocacin de las donaciones (arts.1428 a 1431). De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud. Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.). La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza (art.1431), pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el donante (art.1430). Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio. Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio. Declarada la revocacin de la donacin, tambin se procede a las prestaciones mutuas.

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En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe (art.1429). La accin revocatoria prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no se suspende (art.2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz (art.1431). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales. La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las reglas del juicio ordinario. La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece o da accin contra terceros, en las siguientes situaciones: a) Cuando en la escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita. b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial). c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos derechos despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin. La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere slo a la revocacin por causa de ingratitud (art.1428) pero no a la revocacin mencionada en el art.1412. Esto es lgico pues el art.1412 se refiere no a una retractacin sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la oferta. Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin de las cosas donadas segn el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenacin.