1

DIREITOS FUNDAMENTAIS & PODER JUDICIRIO

BREVES DELINEAMENTOS TERICO-DOGMTICOS PARA UMA EFETIVA TUTELA JURISDICIONAL DA CIDADANIA

Gustavo Rabay Guerra1

H certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois assim como ocorre com a expresso direitos do homem, a maior parte das tentativas resulta em definies tautolgicas2. Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais, como uma questo essencial que se confunde com a prpria noo de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a disposio da Declarao Francesa de 1789 que afirma que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no possui Constituio.3 Nessa dimenso, cumprem o papel de legitimao do poder estatal4, traduzidos em funes estruturais de suma importncia para os princpios conformadores da Constituio, como salienta Segado, aps remeter opinio de Hans-Peter Schneider, de que aqueles constituem conditio sine qua non do Estado Constitucional Democrtico5. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento de Konrad Hesse, afirma que pelo direitos fundamentais

Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Professor de Introduo ao Estudo do Direito e Teoria da Constituio da Faculdade de Direito de Caruaru-PE. Professor de Introduo ao Estudo do Direito do Instituto de Ensino Superior da Paraba IESP. Ex-Professor da Universidade Federal da Paraba UFPB e da Universidade Estadual da Paraba - UEPB. Advogado.
2 3

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 17.

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 61, referindo-se ao artigo 16, do Documento histrico.
4 5

LOPES, Ana Maria Dvilla. Democracia hoje: para uma leitura crtica dos direitos fundamentais, cit., p. 9.

SEGADO, Francisco Fernndez. A teoria jurdica e interpretacin de los derechos fundamentales em Espaa. Nomos [Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC]. Fortaleza: UFC, v. 13/14, n. 1/2, jan-dez. 1994/1995, p. 77.

no so apenas assegurados direitos subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica6. Esse pensamento se coaduna observao de que, no caso do nosso direito (constitucional) positivo, os princpios e normas constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), apresentam uma

interdependncia para com aqueles princpios estruturantes do Ttulo I do texto constitucional (Dos Princpios Fundamentais)7. Como contedo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principiais da nossa cultura8, tendo como significao mais prxima, a prpria dignidade humana9. Assim correspondem ao continuum de direitos s condies mnimas de existncia humana digna, que no podem ser objeto de interveno do Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestaes estatais positivas10. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais possuem a caracterstica de direitos pblicos subjetivos, ou seja, posies jurdicas ocupadas por seu titular perante o Estado11. A concepo de uma rea intangvel de direitos, que caracteriza as liberdades pblicas negativas de limitao da atuao do Estado, provm, solenemente (e, de maneira prospectiva,

MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 06 mar. 2002.
7

Cf. RGO, George Browne. Os Princpios Fundamentais e sua natureza estruturante na Constituio de 1988. Anurio dos cursos de Ps-Graduao em Direito. Recife: UFPE, v. 8, 1997, p. 134. SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios hermenuticos dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: UFMG, n. 39, jan-jun. 2001, p. 246.
9 8

Cf. SEGADO, Francisco Fernndez. Op. cit., p. 76.

TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 177, 1989, p. 29.
11

10

SCHFER, Jairo Gilberto. A insuficincia dos paradigmas da teoria tradicional dos direitos constitucionais fundamentais. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, v. 140, out-dez. 1998, p. 206.

constitucionalizada), da citada Declarao de direitos12, e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais. So os chamados de direitos de defesa. A segunda concepo diz respeito ao clamor da interveno estatal, por meio de prestaes assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas do Sculo XIX13. So, por assim dizer, mecanismos de imposio de prestao, por parte do Poder Pblico, de providncias de ndole social. Em um s esforo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurdicas legitimadoras da ordem constitucional e de sublevao de direitos subjetivos, cujo escopo maior a preservao da dignidade humana14. Esse , no entanto, o paradigma bsico de uma abordagem teortica dos direitos fundamentais. Um approach mais amplo e qualificado demanda a adoo de certos modelos referenciais formulados pela doutrina, onde tm espao, vrias perspectivas de focalizao, dentre elas, a filosfica, a histrica, a tica, a jurdica e a poltica, como aponta Bobbio15. Ao passo em que a opo pela viso da dogmtica jurdica a soluo mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos de campos de formulao diversos, sero empregados na busca de uma contextualizao que tornem aptos os resultados, ao final, pretendidos. Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos dessa brevssima linha definitria bsica no comportam um carga de informaes suficientemente profunda para esgotar os pontos e contrapontos aqui centrados, no raras vezes, afeioados de imensa

12

ROBERT, Jacques. Les violations de la liberte individuelle commises par lAdministration (le problme ds responsabilits). Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1956, pp. 26-27. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 51.
14

13

LOPES, Ana Maria Dvilla. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 46.
15

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 50.

complexidade, a qual inviabilizaria, inclusive fisicamente, o seu exaurimento temtico complicador presente at mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do assunto, como o caso confessional do multicitado trabalho de Ingo Sarlet 16. O corte epistemolgico necessrio, traduzido na perspectiva jurdico-positiva e na senda de uma pronta afirmao do contedo dos direitos do cidado, no pode prescindir da ampla anlise que deve permear a construo de instrumentos dogmticos suficientes para a efetivao dos direitos fundamentais. Uma vez j suficientemente caracterizada a superao do constitucionalismo clssico, onde pontificaram os ideais revolucionrios burgueses, de acentuado individualismo, passando pelas experincias de uma social-democracia, em que o Estado equaliza o jogo democrtico para o bem estar social de todos, o problema dos direitos fundamentais gravita na rbita da efetivao da cidadania. Na perspectiva em que se busca, contemporaneamente, dotar os direitos fundamentais de garantias plenas e efetivas, atravs de normas de direito constitucional positivo17, o acesso via judiciria, pontificado pelo prprio direito de ao, se caracteriza como um importante ponto de partida, um status, para a concretizao dos valores nsitos ao sistema jurdicoconstitucional18. Com essa inclinao, desde que Couture destacou a relao interfacial existente entre constituio e processo19, esse ltimo elemento passou a ser a instituio pblica constitucionalizada do controle tutelar dos pronunciamentos judiciais20.

SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 26.
17

16

ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Trad. Luis Villar Borda. Colmbia: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 93.
18

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2001, p. 42, ao aludir o status activus processualis concebido por Peter Hberle.
19

Cf. COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo do Processo Civil. 3. ed. Trad. Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 19. Em verdade, aquele que pode ser considerado o primeiro trabalho a se referir existncia de um direito fundamental processual, qual seja, o direito ao contraditrio, pertence ao mesmo Couture, em estudo denominado Las garantias constitucionales del proceso civil, integrante do Tomo I de Estudios de Derecho Procesal Civil, publicado em 1948.
20

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 65.

Portanto, na Constituio que o Poder Judicirio deve buscar o referencial argumentativo de aplicabilidade lgico-legitimante das decises que impliquem a valorao dos direitos civis, polticos e sociais. Um dos caminhos para tal empresa a busca por uma hermenutica contextualizada com as transies de paradigmas que ora se impem, especialmente a partir de uma maior aproximao da semitica jurdica, cada vez mais implicada na compreenso e estruturao do direito, tal como a filosofia da linguagem no seu papel de construo das relaes humanas. Sem esquecer, claro, da hoje permanentemente reclamada interpretao principiolgica, em que se reconhece a plena e audaz carga de normatividade e argumentatividade dos princpios. Em similar proporo, necessria a busca da concretizao jurdica ou metdica estruturante, de Friedrich Mller, que prope, em sntese, uma configurao procedimentalinterpretativa de produo da norma jurdica, que no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto21. Posicionando-se os aplicadores jurisdicionais nesta direo, possvel antever um sensvel incremento da incluso social e do efetivo exerccio da cidadania. O tema no novo e nem sequer inspira qualquer possibilidade de exaurimento22. O importante tanto refletir, quanto alcanar, verdadeiramente, fazer valer o compromisso tico que deve permear a relao entre Judicirio e a sociedade, cuja plena defesa recai sobre o Estado.

Cf. Mller, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, I. Trad. Peter Neuman. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 42 ss; Galindo, Bruno. Direitos Fundamentais Concretizao jurdica. Curitiba: Juru, 2003; Adeodato, Joo Maurcio. Concretizao normativa. In: tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 221-259.
22 Muitos outros influxos podem e devem ser captados de: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. So Paulo: Saraiva, 1995; STRECK, Luiz Lnio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: anlise de sua Concretizao Constitucional. Curitiba: Juru, 2003; e PAULA Jnatas Luiz Moreira de. Jurisdio Como Elemento de Incluso Social: revitalizando as regras do jogo democrtico. Bauru: Manole, 2002.

21