Ao contra seguradora de veculo : contra-razes de recurso especial Apoen Rosa Passos

-------------------------------------------------------------------------------Trata-se de contra-razes em recurso especial interposto por seguradora, em caso versando sobre sinistro de acidente de trnsito com veculo segurado. A seguradora alega que o condutor do veculo teria dado causa ao acidente, pois estaria embriagado, alm de ter se evadido do local. O segurado alega a insubsistncia das provas trazidas para dizer que estaria embriagado, e traz colao a inverso do nus da prova do Cdigo do Consumidor. Alm disso, faz anlise processual acerca dos requisitos de admissibilidade do recurso especial. As contra-razes foram acolhidas pelo Tribunal do Estado do Esprito Santo, que negou seguimento ao recurso. -------------------------------------------------------------------------------EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA DF. Referncia : processo n

FULANETE LIMA PINTO, hoje advogado, com novo endereo e domiclio, por intermdio do seu advogado que ao final subscreve (Cf. alteraes doc. fls. 281), inscrito na OAB-ES sob o n 8572, com escritrio Av. Leito da Silva, 389, sala 302, Ed. Viking, Praia do Su : 29052-111 Vitria ES, endereo desde j eleito para receber as intimaes de estilo, vem contraarrazoar o recurso especial interposto por SEGURO ENGANADOR LTDA., na forma do art. 542 do CPC, amparado nos fatos e fundamentos jurdicos a seguir aduzidos.

-------------------------------------------------------------------------------DOS FATOS

Os fatos j esto exaustivamente narrados nos autos do processo, tanto na exordial, na deciso monocrtica (fls. 213 e 214) quanto no relatrio redigido s fls.254 e 255. Desnecessrio, entendo, tecer mais comentrios a respeito. So pois, esses, verdadeiramente os fatos.

-------------------------------------------------------------------------------PRELIMINARMENTE

1. DA AUSNCIA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Efetivamente dispe o caput do art. 557 do CPC, com redao determinada pela Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998:

Cdigo de Processo Civil:

"Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." [ sem grifos no original]

A exegese do dispositivo reproduzido tem o condo de evitar que matria idnticas a destes autos sejam desnecessariamente levadas aos Tribunais Superiores, produzindo acmulos abundantes de processos que, por economia processual os Tribunais Regionais Federais ou Tribunais Estaduais, assim como os Tribunais do Distrito Federal e Territrios, ao exercitar o juzo de admissibilidade, devem negar seguimento ao recurso no propsito de evitar que matria j sumulada ou exaustivamente decidida de forma idntica seja novamente levada apreciao dos Tribunais Superiores.

A redao introduzida pela Lei n 9.756/98 ao art.557 antes reproduzido, inovou, no sentido de atribuir maiores poderes ao relator.

O Direito moderniza-se. Antes da modificao ocorrida em dezembro de 1998, o referido diploma legal (art. 557) fazia meno que o relator deveria negar seguimento a recurso manifestamente em confronto unicamente com smula. Com advento da Lei n 9.756/98, a situao ampliou-se. O relator agora dever negar seguimento tambm a recurso manifestamente em confronto no s com smula, mas tambm "com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, como tambm do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Superior." [ grifo nosso]

HUMBERTO THEODORO JNIOR, in Curso de Direito Processual Civil : Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, 27.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, v. 1, p. 606-607, tem o seguinte magistrio:

"Por tratar-se de mero desdobramento do antigo recurso extraordinrio, dever prevalecer, tambm para o recurso especial, jurisprudncia assentada pelo STF, pelo menos enquanto o STJ no adotar, eventualmente, outro posicionamento em face de algum ou outro tema especfico. Eis alguns exemplos de orientao traada para o recurso extraordinrio e que poder ser adotada no recurso especial:

<FONT face="Courier New">deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio por negativa de vigncia de lei federal (STF, Smula, n 400) <FONT face="Courier New">[...] <FONT face="Courier New"> inadmissvel recurso extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia (STF, Smula 284); <FONT face="Courier New">[...] <FONT face="Courier New">[...] <FONT face="Courier New">[...] <FONT face="Courier New">simples interpretao de contrato no d lugar a recurso extraordinrio (STF, Smula n 454); <FONT face="Courier New">[...] <FONT face="Courier New">para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio (STF, Smula n 279)." (So nosso os grifos) Seguindo o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Egrgio Tribunal de Justia j expediu as seguintes smulas:

<FONT face="Courier New">SMULA N 05

"A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso especial."[DJ 21.05.90, p.4.407 Rep. 15.06.90, p. 5.507 RSTJ 16, p. 95]

SMULA N 07

"A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial."[DJ 03.07.90. p. 6.478. RSTJ 16, p. 157]

SMULA N 211

<FONT face="Courier New">"Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo."[DJ 03.08.98, p. 366. RSJT 108, p. 351]

No obstante as citaes acima, o art. 38 da Lei n 8.038/90, restringe o acesso ao Superior Tribunal de Justia, impondo barreiras ao cabimento do recurso especial, atribuindo poderes ao relator para decidir pelo juzo de admissibilidade negativo e o prprio mrito do recurso especial.

Coerente com nosso entendimento sobranceira a doutrina de HUMBERTO THEODORO JNIOR, in Curso de Direito Processual Civil :Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 27.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, v. 1, p.614 :

"No apenas no julgamento do agravo, mas em todos os feitos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a lei reconhece ao Relator o poder de deciso singular, enfrentando at mesmo as questes de mrito, em situaes de manifesta improcedncia do pedido ou do recurso, especialmente quando a pretenso contrariar Smula jurisprudencial do respectivo Tribunal." [original sem os grifos]

Donde se infere que, se ultrapassada referida preliminar por esse Egrgio Tribunal, devolvendo a matria ao Superior Tribunal de Justia, o que por certo no ocorrer, diante do princpio da reserva legal insculpida no supramencionado art. 557, o certo que aquele Tribunal Superior ser forosamente obrigado a exercitar outro juzo de admissibilidade, que ser negativo, por fora da redao do art. 38, da Lei n 8.038/90 antes citada, em face da no vinculao do juzo de admissibilidade do Tribunal "a quo".

Em isso acontecendo, o princpio da economia processual ser desvirtuado e espancado estar o esprito almejado pela mens ligislatoris, ao inovar a redao do art. 557 do CPC, mediante redao determinada pela Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998, continuando a persistir o

acmulo desnecessrio de processos naquela Corte Superior, assim como no Supremo Tribunal Federal.

A propsito, dispe o art. 38 da Lei n 8.038/90, que:

Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, art. 38 in verbis:

"Art. 38. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente, ou ainda, que contrariar, nas questes predominante de direito, Smula do respectivo Tribunal."

Demonstrado portanto a no admissibilidade do recurso especial, o recorrido espera o acolhimento in totum desta preliminar, negando-se seguimento ao recurso, por tudo que foi exposto.

-------------------------------------------------------------------------------2. DA FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL E VCO DE FORMA

No h mais nos autos representao regular da recorrente por advogado que pressuposto vlido e regular do processo, e sua ausncia gera nulidade, eis que no regularizada a representao processual. A interposio de recurso com vcio de representao, importa no seu no conhecimento.

A uma. Deixou a recorrente de juntar petio de recurso o instrumento de alterao contratual que daria suporte alegao da mudana da razo social de SEGURO ENGANADOR LTDA para COMPANHIA DE SEGURO ENGANADOR, no sentido de provar se o seu representante legal seria o mesmo da fase instrutria processual.

O recorrido tem interesse e legitimidade na ao (arts.3 e 267, VI, do CPC), o que no me parece mais existir juridicamente com a recorrente, destituda agora de legitimidade, situao devidamente provada, posto que a recorrente no est mais representada nos autos por

advogado devidamente constitudo (art.36, do CPC), isso diante da nova personalidade jurdica que surgiu nos autos, que no a mesma pessoa jurdica que outorgou poderes aos seus procuradores atravs do instrumento de procurao juntado aos autos s fls.79. Essa inobservncia poder trazer prejuzo ao recorrido (art.250, pargrafo nico, do CPC).

Portanto, a partir do recurso interposto em diante verifica-se ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. (art. 267, IV e VI do CPC).

A duas. A exposio do fato e do direito esto embaralhados, ininteligveis, opacos, sem substncia. Esse requisito imprescindvel, para que o recorrido e os Tribunais que iro exercitar o juzo de admissibilidade, fiquem sabendo quais as razes efetivamente postas no recurso. Nisso tambm no foi feliz a recorrente.

A trs. " A petio h de ser fundamentada, tocando ao recorrente fazer a exposio do fato e do direito a demonstrao do cabimento do recurso interposto , e indicar as razes do pedido de reforma da deciso recorrida." (Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7.ed. rev. Rio de Janeiro : Forense, 1998.,v. 5, p.576). Peca portanto o recurso por defeito de forma, e por ausncia de pressuposto processual.

Entretanto em admitindo o inadmissvel, caso venha ser ultrapassada as preliminares, medida que esse Tribunal jamais adotar, o autor no se furta de mais uma vez demonstrar o seu direito, contra-arrazoando as meras alegaes destitudas de provas nos autos, para adentrar no mrito da causa.

-------------------------------------------------------------------------------MRITO

O recorrido intentou a ao indicada na pea vestibular juntando referida ao os instrumentos necessrios para comprovao do seu pedido (cf. os docs. Juntados, fls. 09/62).

Demonstrou portanto o recorrido ab initio o seu direito consoante previsto nos arts. 273, 282, VI, 283 e 333, I, do CPC, desnecessrio a transcrio, posto que a matria discutida nos autos unicamente de direito.

Ora, a lei de trnsito alm de ser lei especial dispe de modo diverso, se ajustando com o disposto no art. 400, II, do CPC, e para tanto, a sua exigncia para o caso dos autos como elemento de prova, exatamente o exame pericial.

Cdigo Civil, art. 400, II, in verbis:

"Art. 400. A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos:

II que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados." [no sublinhado no origina]

A lei de trnsito em vigor poca, atribuiu essa funo ao CONTRAN, que ao promover sua regulamentao, a Resoluo n 737, de 12 de setembro de 1989, em seu art. 2, disps que esse tipo infracional somente se prova mediante teste com aparelho sensor alveolar (bafmetro), e exame clnico, com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador, ou outros quaisquer meios tcnicos-cientficos.

Entretanto, o magistrado monocrtico em homenagem a Lei Maior, visando a no cercear o direito de defesa da recorrente, e em obedincia ao princpio do contraditrio, ouviu as testemunhas, no sentido de carrear alguma prova aos autos.

As suas tentativas entretanto foram infrutferas, porquanto notou que as insinuaes das declaraes de embriaguez, no passaram de meras alegaes e conjeturas vagas.

As testemunhas ouvidas so de troca de favores, tm interesse no litgio em desfavor do recorrido porque no acreditaram na verdade, na sua boa-f, quando logo aps ocorrido o sinistro disse ao Senhor SIMPLRIO PEREIRA, que detinha seguro, inclusive contra terceiros, como adiante ser demonstrado e provado que essa testemunha da recorrente, confirma tudo isso no seu depoimento judicial.

oportuno deixar registrado o seguinte : a caligrafia a que se refere o docs. de fls. 17 e 19, so as mesmas. Sabe de quem ? Pasmem! Do pai do Senhor CLARISMUNDO PEREIRA FILHO, o

Senhor CLARISMUNDO PEREIRA, que no estava presente ao local, mentor de toda manobra, destituda de prova.

Tem mais, confira o depoimento testemunhais em juzo, consoante memorial, fls. 198, cuja sntese a seguinte:

1 testemunha fls. 181:

"[...] este permaneceu dentro do seu veculo, sem nada falar [...] que confirma as declaraes prestadas no dia dos fatos, que se encontram s fls. 17 dos autos;"...[sem grifo no original]

Pois bem, confira declarao da 1 testemunha s fls. 17, extrajudicialmentre, confirmada judicialmente como acima dito:."[...] dando a impresso de estar totalmente embriagado[...]" [grifo nosso]. Ora, que mtodo seguro se apurar embriaguez, mediante IMPRESSO.

No tocante ao mtodo utilizado pela 2 testemunha para apurar a embriaguez do autor , confira a parte final do seu depoimento s fls. 182. risvel !

3 testemunha no compromissada fls. 183:

"[...] que o depoente chegou a conversar com o requerente no dia dos fatos [...] que o requerente disse que tinha seguro [...] que o depoente no pode alegar que o requerente estava embriagado." [grifo nosso]

Em sentido contrrio, veja a boa f do recorrido ao comunicar o fato seguradora exatamente como ocorreu (Cf. os docs. s fls. 11/13 e 136), que coaduna exatamente com o depoimento da 3 testemunha.

O verdadeiro motivo de o autor ter deixado o local, o que no se confunde com evadir, est registrado no item 4 da declarao retromencionada (fls. 13136 passim). Confira tambm o horrio do sinistro registrado no item 1 dos dois documentos antes referenciados [...] "POR VOLTA DAS 24 HORAS"[...] (sem as maisculas).

As testemunhas incidiram numa verdadeira exploso de contradio, que ficou somente em conjeturas, insinuaes, suposies, e mais nada. Aquele que conversou com o autor diz que no pode alegar o que os outros alegaram. Os outros que dizem no ter conversado fizeram justamente o contrrio, alegaram, mas sem no entanto afirmar.

Quanto alegao de no se dar vigncia ao art. 333, I e II, a recorrente est equivocada, deuse vigncia ao art. 333, I, repita-se, j no incio da quaestio, quando o recorrido juntou ao instrumento de demanda inicial toda documentao probatria do seu direito (cf. os arts. 273, 282, VI, 283 e 396 do CPC).

Relativamente ao disposto no art. 333, II, tambm no foi negado vigncia, o que ocorreu foi que a recorrente ao embarcar nas insinuaes, meras alegaes e singelas suposies manipuladas pelos envolvidos (troca de favores e m-f), no conseguiu destituir a prova inicial, matria unicamente de direito, trazida aos autos pelo recorrido.

A recorrente embarcou nas insinuaes dos envolvidos no acidente, e acabou naufragando junto com a tripulao de mentirosos. Tentou de todas as formas destituir a prova demonstrada, no logrando xito, ficando somente em alegaes no comprovadas.

Razo assiste ao juzo de 1 grau (fls. 215), que registrou em sua sentena "[...] a requerida no logrou provar tal fato [...] a requerida se louvou em declaraes extrajudiciais e judiciais dos outros motoristas envolvidos no acidente, [...] tal prova no se apresentou segura, [...] apenas suspeitaram [...], no tendo afirmado, em momento algum, que ele se encontrava embriagado." [sem grifo no original].

Ora, no se negou vigncia a nenhuma lei infraconstitucional. O juiz aplicou, em face dos fatos e circunstncias, em decorrncia do que conseguiu extrair da audincia e das peas juntadas aos autos o princpio do livre convencimento, e no em meras conjeturas, hipotticas elucubraes ou infundadas possibilidades, posto que, o juiz exercitou plenamente o preceituado no art. 131, parte final do CPC.

"A partir do art. 188 do Cdigo de 1939, o direito brasileiro adotou esse sistema, que realmente o melhor, e que consta especialmente do art. 131 do Cdigo atual.

Esse dispositivo consagra o princpio da livre convico e contm algumas prescries que so necessrias para lhe fixar o alcance, ao dizer que o juiz atender aos fatos e circunstncias

constantes dos autos [...] quod non estin aetis non est in mondo; os autos so o mundo mundo do juiz, salvo claro, alguma exceo, como so os fatos notrios, que independem de prova." (BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro : Forense, 1998, v. 1, p. 400-401)

-------------------------------------------------------------------------------DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Ora, o recorrido comprou um servio da seguradora, porquanto ela uma fornecedora de servios.

O Cdigo de Defesa do Consumidor bem claro nessa conceituao, nos seus arts. 2 e 3 2. Veja a redao do 2 do art. 3 antes citado:

<FONT face="Courier New">CDC, art. 3, 2 - in verbis :

"Art. 3 [...]

2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, e securitria,"[...] (nosso grifo)

Preceitua o art. 47 do mesmo Cdigo que" as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor."

O art. 51, IV e VI, do CDC, garante o consumidor:

"Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatvel com a boa-f ou a equidade;

VI estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor;"

Com as colocaes fundamentadas na lei protetiva do consumidor , quer o recorrido demonstrar que hoje predomina o princpio da confiana negocial, ou seja, da boa-f objetiva, em face de o CDC ser lei posterior ao Cdigo Civil, hoje praticamente mutilado pela imensido de leis extravagantes editadas, especialmente s que obedeceram o comando da Constituio Federal de 1998, verdadeiros microssistemas, como constelaes ao redor do monossistema praticamente falido.

O contrato pactuado com a recorrente est tutelado pela regra geral da boa-f objetiva, regra de conduta baseada na confiana e lealdade.

GUSTAVO TEPEDINO, in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro : Renovar, 1999, alinha-se ao mesmo entendimento:

"E aqui seja consentido fazer minhas as palavras to felizes e iluminadas do Professor Antnio Junqueira de Azevedo, que sustentou ontem a difuso em nossa dogmtica contratual do princpio da boa-f, introduzido pelo Cdigo do Consumidor. E isso deve-se dar nem que seja para suprimir uma lacuna secundria, interligando assim a nossa teoria geral dos contratos. Lacunosa secundria, vale repisar, na medida em que na poca da promulgao do Cdigo Civil no havia ainda o princpio, inserido no ordenamento posteriormente."(Ob. cit. p.212).

E continua :

<FONT face="Courier New">"Verifica-se ento que o conjunto de princpios inovadores que foram nesses dois dias analisados a interpretao mais favorvel, to bem analisada pela Professora Cludia Lima Marques, a inverso do nus da prova diante da verossimilhana do pedido ou da hipossuficincia, a proteo da boa f objetiva, cujo sentido a jurisprudncia tem conseguido perceber, dentre outros vai sendo mais e mais associado no qualificao do consumidor como um status, um privilgio, uma espcie de salvo-conduto para melhor exercer suas atividades econmicas, mas preocupao constitucional com a reduo das desigualdades e com o efetivo exerccio da cidadania, perspectiva que no poderia deixar de

compreender, segundo a vontade normativa do constituinte, as relaes consideradas de direito privado."(Ob. cit. p. 213).

A alegao de o recorrido no ter desembolsado dinheiro para consertar os veculos envolvidos e, em razo disso no poderia receber aquilo que no pagou, tambm no tem procedncia. Entendo que a recorrente est se antecipando execuo, fase processual totalmente distinta do processo de conhecimento.

perfeita a prudncia do juzo monocrtico, com concordncia do eminente ralator s fls. 275, que assevera :

"Existem dvidas levantadas pela requerida em relao a dois oramentos apresentados na inicial, referentes a dois carros envolvidos no acidente. Tal pode ser resolvido no com oramentos, mas com prova do pagamento de tais consertos, a ensejar o ressarcimento, nestes autos, por ocasio da execuo.

Do exposto, julgo procedente o pedido, com a ressalva apenas do que contm no pargrafo anterior."

Realmente foi cauteloso e justo o juzo monocrtico como bem observado pelo relator, do acrdo recorrido, pois que, em razo do sinistro, os envolvidos aproveitaram a troca de favores em ingressaram em juzo, em bloco, contra o autor, em face da m-f e o propsito procrastinatrio adotado pela recorrente. Cite-se:

Processo n ............ Ao de Acidente de Trnsito, transitada em julgado, no Terceiro Juizado Especial Cvel Justia Volante de Vitria ES. Valor da Indenizao devida R$.3.000,00 (trs mil reais), em 16/04/98, inclusive com veculo automotor penhorado. Autor : SIMPLRIO PEREIRA. (cf. docs. Juntados, meramente informativos). Processo n .................. Ao Regressiva (procedimento sumrio), em andamento na 4 Vara Cvel de Vitria, proposta por SEGURADORA PRINCESA., sub-rogando-se ao direito que era antes do seu segurado Senhor CLARISMUNDO PEREIRA. Valor de pedido R$ R$ 10.000,00 (dez mil reais) acrescidos de correo monetria, juros, custas do processo, honorrios de advogado, etc. [cf. docs. Juntados, meramente informativos]. Isso, at o momento.

No prospera pois nenhuma das alegaes expendidas pela recorrente.

--------------------------------------------------------------------------------

CONCLUSO

Ante os fundamentos jurdicos expostos, o recorrido pede:

o acolhimento in totum das preliminares argidas, eis que devidamente fundamentadas consoante o direito aplicvel espcie; seja negado provimento ao recurso interposto, a fim de manter o v. acrdo recorrido. Termos em que, juntados aos autos, pede deferimento.