JURDICO

MPMG
Edio n 22 2011 www.mp.mg.gov.br/mpmgjuridico ISSN 1809-8673

Revista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

A interpretao e construo do Direito na tica de Jrgen Habermas: Novos paradigmas para a atuao do Ministrio Pblico Felipe Faria de Oliveira

Matria EspEcial

Jos Roberto Marques

Av. lvares Cabral, 1.740, 3o andar, bairro Santo Agostinho Belo Horizonte/MG - CEP 30.170-916 www.mp.mg.gov.br/mpmgjuridico - dipe@mp.mg.gov.br

EntrEvista contEdo

Direito Pblico, Coletivo, Civil, Penal e Informaes Variadas

ApresentAo
Carssimos amigos,
Esperamos que nossos vidos leitores desfrutem do material cuidadosamente selecionado, com o intuito de manter um constante dilogo entre prtica e teoria, proporcionando uma leitura agradvel e ao mesmo tempo rica de informaes. Gostaria de destacar o texto do Promotor de Justia de Minas Gerais Felipe Faria de Oliveira, sobre o paradigma de atuao do Ministrio Pblico luz dos preceitos de Jrgen Habermas. Destaco tambm a entrevista com o Promotor de Justia de So Paulo Jos Roberto Marques. Bom proveito. Desejo a todos uma tima leitura!

Rogrio Filippetto de Oliveira Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

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Conselho editoriAl
Conselheiros
Procurador de Justia Adilson de Oliveira Nascimento Promotor de Justia Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Promotor de Justia Emerson Felipe Dias Nogueira Promotor de Justia Leonardo Barreto Moreira Alves Promotor de Justia Marcos Paulo de Souza Miranda Promotor de Justia Renato Franco de Almeida Promotor de Justia Rodrigo Iennaco de Moraes

Conselheiros Convidados
Prof. Carlos Francisco Molina del Pozo (Universidad de Alcal, Espanha) Prof. Giovanni Aldo Luigi Allegretto (Investigador snior Centro de Estudos Sociais - Coimbra / Portugal) Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico) Prof. Eduardo Martinez Alvarez (Universidad Del Museo Social Argentino, Argentina) Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) in memorian Prof. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidad de Huelva, Espanha) Prof. Mrio Frota (Associao Portuguesa de Direito do Consumo, Portugal)

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Prof. Michael Seigel (University of Florida, EUA) Prof. Vittorio Manes (Universidade de Salento Itlia) Ministro Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Mininstro do STJ) Desembargador Joo Cancio de Mello Junior (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana) Prof. Djanira Maria Radams de S (Faculdade Pitgoras, Uberlndia) Procurador da Repblica Elton Venturi (Curitiba/PR) Prof. Humberto Theodoro Jnior (UFMG) Prof. Jos Aroudo Mota (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, Paran) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Sub-Procurador-Geral da Repblica, UERJ) Prof. Jussara S. A. Nasser Ferreira - (Fundao Universidade de Itana) Prof. Leonardo Silva Nunes (Escola Superior de Negcios de Belo Horizonte) Prof. Luciano Jos Alvarenga (Professor no Centro de Atualizao em Direito (CAD), Universidade Gama Filho, Pesquisador Filiado Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia {SBPC}) Prof. Luiz Flvio Gomes (Coordenador Rede LFG So Paulo) Prof. Luiz Manoel Gomes Jnior (Fundao Universidade de Itana) Prof. Maria Garcia (PUC/SP) Prof. Maria Tereza Aina Sadek (USP) Prof. Mrio Lcio Quinto Soares (PUC/MG) Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG) Prof. Nelson Nery Junior (PUC/SP) Prof. Nilo Batista (UERJ) Prof. Ricardo Carneiro (Fundao Joo Pinheiro) Prof. Rosnia Rodrigues de Sousa (Fundao Joo Pinheiro) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG) Promotor de Justia Robson Renault Godinho (Estado do Rio de Janeiro) Promotor de Justia Emerson Garcia (Estado do Rio de Janeiro) Promotora de Justia Cristina Godoy de Arajo Freitas (Estado de So Paulo) Promotor de Justia Jos Roberto Marques (Estado de So Paulo) Promotor de Justia Dermeval Farias Gomes Filho (Distrito Federal e Territrios)
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expediente

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA Procurador de Justia Alceu Jos Torres Marques DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL Promotor de Justia Rogrio Filippetto de Oliveira COORDENADOR PEDAGGICO DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida SUPERINTENDENTE DE FORMAO E APERFEIOAMENTO Ana Rachel Brando Ladeira Roland DIRETORA DE PRODUO EDITORIAL Alessandra de Souza Santos PROJETO GRFICO Joo Paulo de Carvalho Gavidia Camila Carvalho (Estgio Supervisionado) Victor Duarte Fioravante (Estgio Supervisionado) DIAGRAMAO Joo Paulo de Carvalho Gavidia Victor Duarte Fioravante (Estgio Supervisionado) CAPA Joo Paulo de Carvalho Gavidia Camila Carvalho (Estgio Supervisionado) Victor Duarte Fioravante (Estgio Supervisionado) Fotografia: Thomas Koenigkam / thomas@itacabo.com.br Local: Matriz de Santo Antnio, Tiradentes - MG SELEO DE JURISPRUDNCIAS Daniela Porto Pinto Ricardo Naves Silva Melo INDICAO DE OBRAS Promotor de Justia do Estado de Rondnia Samuel Alvarenga Gonalves REVISO Patrcia Brando Cordeiro Gabriela Nunes Gomes (Estgio Supervisionado)

CGB Artes Grficas Ltda. Belo Horizonte - 2012 Tiragem 3.500 exemplares

sumrio

MATRIA ESPECIAL 9
A interpretao e construo do Direito na tica de Jrgen Habermas: novos paradigmas para a atuao do Ministrio Pblico. Felipe Faria de Oliveira

ENTREVISTA 23
Entrevista com Jos Roberto Marques Promotor de Justia no Estado de So Paulo. Mestre e Doutor em Direitos Difusos e Coletivos pela PUCSP. Professor de Direito Ambiental nas Faculdades COC e UNIP, ambas em Ribeiro Preto, e no curso de Especializao em Direito Ambiental da PUCSP.

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DIREITO PBLICO
Artigos:

Constitucional, Administrativo e Institucional

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rgos do Ministrio Pblico e oferecimento remoo ou promoo. H uma ordem necessria? Emerson Garcia Princpio da eficincia: o que se espera das instituies. Jos Svio dos Reis Uma questo de virtude! Fbio Galindo Silvestre

Jurisprudncias:
STJ, 1 Seo. Ausncia de prova pr-constituda do direito lquido e certo ao fornecimento de medicamento de alto custo impede a concesso de mandado de segurana. STJ, 1 Seo. No se aplica o prazo prescricional da legislao penal em processo administrativo disciplinar, quando inexistente a apurao criminal. TJMG, Corte Superior. Possibilidade de defesa do agente poltico ou servidor pblico, pela Advocacia-Geral do Estado, se acionado judicialmente em razo de exerccio de suas funes institucionais.

Sugestes de Leitura:

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Obra doutrinria: SOUZA, Jadir Cirqueira de. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Pillares, 2010. 461p. Artigo: OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Estado Democrtico de Direito e correo legislativa da jurisprudncia. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 18, n 73, out./dez. 2010. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 160-191.

DIREITO COLETIVO
Artigos:

Material e Processual

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Conceito de floresta para efeito de crime ambiental. Cristovam Joaquim F. Ramos Filho Medidas protetivas Eduardo Henrique Machado

Jurisprudncias:
TJMG, 15 Cmara Cvel. Momento processual adequado para que o juiz determine a inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, do CDC. TJMG, 3 Cmara Cvel. permitida concessionria do servio pblico cobrar tarifa, de forma reduzida, pela simples coleta de esgoto ou resduos. TJMG, 1 Cmara Cvel. Funo scio-ambiental da propriedade com respaldo nas normas constitucionais.

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Sugestes de Leitura:

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Obra doutrinria: MUKAI, Toshio. Direito Municipal Ambiental: abordagens tericas e prticas. Belo Horizonte: Frum, 2010, 160p. Artigo: NISHIYAMA, Adolfo Mamoru; DENSA, Roberta. A proteo dos consumidores hipervulnerveis: os portadores de deficincia, os idosos, as crianas e os adolescentes. In: Revista de Direito do Consumidor, ano 19, n. 76, out./dez. de 2010. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 13-45.

DIREITO CIVIL
Artigos:

Material e Processual

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Princpios gerais do Cdigo Civil de 2002 Davidson Alessandro de Miranda A polmica questo do direito personalidade na viso da parternidade socioafetiva e biolgica Lillian Virginia Carneiro Gondim

Jurisprudncias:
TRF4, 3 Turma. Desnecessidade de prvio inventrio para citao quando do bito do executado. Admissvel a citao do cnjuge sobrevivente na figura de administrador provisrio. TJMG, 14 Cmara Cvel. Reviso de clusulas contratuais quando no atendidos o equilbrio e a funo social do contrato. Inadmissvel a onerosidade excessiva de uma das partes sob alegao de cumprimento do princpio pacta sunt servanda.

Sugestes de Leitura:
Obra doutrinria: ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Famlia Mnimo: a possibilidade de aplicao e o campo de incidncia da autonomia privada no Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 238p. Artigo: ALVIM, Arruda. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: Revista de Processo RePro, ano 36, n 191, jan. de 2011. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 299-318.

DIREITO PENAL
Artigos:

Material e Processual

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A unificao dos delitos de atentado violento ao pudor e estupro Igor Serrano Silva A sistemtica da prescrio penal frente inrcia do Estado na suspenso condicional do processo Felipe Faria de Oliveira

Jurisprudncias:
TJMG, 2 Cmara Criminal. Deciso manifestamente contrria prova dos autos fundamento para anular o julgamento e determinar que o ru seja submetido a novo jri, oportunidade em que outro Conselho de Sentena analisar a questo. TJMG, 2 Cmara Criminal. A legitimidade do Ministrio Pblico para determinar diligncias investigatrias decorre de sua funo constitucional. Crime da Lei n8.666/93.

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TJMG, 3 Cmara Criminal. Aplicao da majorante do 2, art. 157, CP: utilizao da arma condio suficiente para infundir o temor que inviabiliza a resistncia da vtima. STF, 1 Turma. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio por ocorrncia de reformatio in pejus.

Sugestes de Leitura:
Obra doutrinria: SOUB, Maria Anaides do Vale Siqueira. O Ministrio Pblico na Jurisdio Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 216p. Artigo: MOREIRA, Rmulo de Andrade. A competncia por prerrogativa de funo e o Supremo Tribunal Federal. In Revista Sntese: Direito Penal e Processual Penal, ano XI, n 65, dez. 2010 / jan 2011. de 2011. Porto Alegre: Sntese, 2011. p. 221-232.

INFORMAES VARIADAS 59 60 64
Comemorao de dez anos de Ministrio Pblico - Tatiana Marcellini Gherardi O discurso jurdico na clnica do psictico infrator - Andrea Mismotto Carelli Normas de publicao

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mAtriA espeCiAl
A interpretao e construo do Direito na tica de Jrgen Habermas:
novos paradigmas para a atuao do Ministrio Pblico
Felipe Faria de Oliveira Promotor de Justia na Comarca de Joo Pinheiro-MG Mestre em Direito Pblico Professor universitrio Desta feita, os doutrinadores e juristas atuais vm cada vez mais voltando os olhos para a hermenutica jurdica. Qual seria a melhor forma de construo e aplicao do Direito? Nossa estrutura antropolgica nos permite elaborar um sistema jurdico que assegure o mnimo de influncia de valores subjetivos na elucidao do caso concreto? As normas jurdicas conseguem trazer segurana jurdica? De qual maneira? Como conseguir a almejada segurana sem abrir mo da justeza e da efetividade do Direito caso a caso? Essas so questes que tm sido recorrentemente postas em debate. No presente estudo, tem-se a pretenso unicamente de apresentar as bases principais de uma das principais correntes hermenuticas que propem solues para os questionamentos supramencionados. O procedimentalismo jurdico, o qual nos tem servido de marco terico a vrios outros trabalhos,3 no se prope a debater o direito material a ser criado quando ocorre a elaborao das normas jurdicas pelo Parlamento em seu discurso de fundamentao.
Nesse sentido, aps realizar minuciosa distino entre os tipos legais tributrios e a especificao conceitual por ela utilizada, Misabel conclui que a utilizao de tipos abarca uma abertura conceitual inadmissvel para os parmetros fiscais. Para ela, seriam os tipos por demais flexveis, permitindo assim, graduaes e concesses que culminariam na indeterminao rechaada pela certeza tida por escopo. Por isso mesmo, a lei deveria ser fonte fundamental e exclusiva de produo de normas tributrias novas, abstratas e genricas, as quais espancam ou devem espancar, na medida do possvel, a discricionariedade dos atos de aplicao, quer administrativos, quer judiciais... (DERZI, 1988, p. 287). importante deixar claro, desde j, que tambm somos contrrios discricionariedade, entretanto, com base em razes distintas. De todo modo, reparem como Derzi, mesmo identificando o problema que assola a teoria da tipicidade cerrada, cai na armadilha de uma saga por uma especificao conceitual que, mais descritiva e exaustiva, no permitiria os espaos abertos negligenciados pela tipologia, culminando, dessa forma, em uma vinculao das atividades administrativas (lanamento, fiscalizao, etc.) e jurisdicionais. Trata-se, em realidade, de pretenso inalcanvel. Da nos posicionarmos de acordo com vila (2006, p. 308 ss.), para quem a determinao constitucional implica mera certeza de existncia normativa, e no de certeza de contedos pr-determinados. 3 Nesse sentido, vide, em especial, OLIVEIRA, 2010, e CRUZ ; OLIVEIRA, 2009.
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Consideraes iniciais
At pouco tempo atrs, os juristas ptrios, muito embora cientes da hermenutica jurdica, no se debruavam com muito afinco seara interpretativa/construtiva do Direito. bem verdade que em determinados campos da cincia jurdica surgiam algumas obras que se interessavam pela aplicao das normas. Entretanto, via de regra, as referidas obras se limitavam a descrever uma forma subsuntiva e limitadora de aplicao das normas legais ao caso concreto, sem haver qualquer preocupao com a complexidade que hoje se reconhece hermenutica .2
1

1 Parcela do presente texto parte integrante da obra Direito Tributrio e Direitos Fundamentais: uma reviso interpretativa do princpio da tipicidade junto ao Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2010. 2 Neste tocante, vale lembrar que a ilustre tributarista mineira Misabel Derzi nos brindou com obra de significativa importncia no campo da interpretao tributria (DERZI, 1988). Mais atenta s vicissitudes da linguagem, Derzi (1988, p. 287-288), em obra dedicada ao tema, alerta sobre a impossibilidade de maximizao da segurana jurdica em toda a esfera legislativa. Mais. A autora acerta novamente, ao perceber que o Direito Tributrio no pode ser compreendido como um dado pronto pelo legislador, mas sim um construir constante e ininterrupto. No desenvolvimento de um estudo diferenciado, a tributarista realiza minuciosa anlise acerca da tipologia, buscando encontrar quais as caractersticas dos ditos tipos tributrios . Com vistas a esse objetivo, recorre aos filsofos alemes para concluir, com excelncia, que os tipos no so efetivamente cerrados como pressupe toda a doutrina. Pelo contrrio. Sua forma de construo acaba por lhes acarretar uma abertura que lhes prpria, concluindo, assim, pela abertura do tipo, que se revela na inesgotabilidade de suas notas (DERZI,1988, p. 64). No obstante, aps constatar o equvoco por que se pauta a doutrina, Misabel retorna sua mente para a busca da mesma preciso que caracteriza os autores j apontados, filiando-se postura dominante de busca por uma legalidade engessadora, enaltecendo a segurana jurdica por meio da tcnica legislativa.

O foco de estudo desta linha de pensamento, que tem Jurgen Habermas como seu principal nome, parte de um discurso deontologicamente neutro, sem valores ou direitos anteriores ao discurso, ao Direito, ao prprio Homem ou ao Estado. Com isso, deixa-se sociedade a possibilidade de criao do sistema jurdico que bem lhe aprouver, limitado, unicamente, prpria possibilidade do discurso. Sobre o tema, veremos mais adiante. De todo modo, esta uma linha de pensamento que muitos vm comentando sem, muitas vezes, compreender suas efetivas bases. Desta feita, procederemos a uma breve apresentao do paradigma a que o procedimentalismo se contraps para, ento, delinear algumas breves ideias sobre o tema. Entretanto, desde j se alerta. O presente ensaio serve como uma mera apresentao aos pontos centrais dessa rica corrente terica. Para maiores verticalizaes acerca do tema recomendamos o estudo das obras aqui mencionadas.

Isto se relaciona, ainda, com sua concepo de que os objetos j teriam em si mesmos uma carga de significado independente do intrprete que se colocava ao conhecimento estrutura de pensamento hoje conhecida como ontologia do objeto, e que acarreta significativos impactos no processo de conhecimento da realidade.5 Estes dois dados, aparentemente banais, foram fundamentais para o conhecimento que posteriormente dominaria a epistemologia do mundo moderno. Ao se chegar Idade Mdia, porm, a interpretao das leis passa a ser carreada por um carter poltico. Calcada nas bases tericas desenvolvidas por Santo Agostinho o qual se inspirou nas ideias de Plato e especialmente Santo Toms de Aquino que por sua vez, seguiu o norte deixado por Aristteles a Igreja Catlica conseguiu dar sobrevida ao seu poder de dominao na construo do conhecimento cientfico e jurdico defendendo a unicidade e hierarquia interpretativa. Em breves palavras, Toms de Aquino afirmava que haveria um escalonamento das normas, com direta relao de busca por legitimidade. A fim de fundamentar todas

O delineamento do paradigma a ser superado

Buscar a raiz da sistemtica moderna de interpretao jurdica no tarefa das mais simples. Afinal, desde os primrdios da Grcia antiga podemos identificar formas de pensamento que at o incio do sculo XX seriam caracterizadoras do sistema interpretativo. Exemplificativamente, podemos citar Aristteles, que j ventilava a concepo de que as palavras deteriam um carter representativo de uma realidade j posta, antecipando a corrente neopositivista do Wiener Kreis.4
4 Em Viena, um grupo de amigos intelectuais no incio dos anos de 1920 costumava se reunir em um caf da cidade para debater temas filosficos e cientficos. Mais tarde, com o ganho de substncia dos debates e a redao de um manifesto que logrou delinear uma corrente de pensamento prpria, surgiu o Wiener Kreis (Crculo de Viena), tambm chamado de neopositivismo ou positivismo lgico. A prpria formao de seus integrantes grande parte ligada lgica ou matemtica j denota certas caractersticas do pensamento vienense do incio do sculo passado. Ainda gravado pelas influncias do racionalismo, o neopositivismo se consagrou como uma corrente extremamente antimetafsica, com pressupostos cientficos de verificao (seguimento da idia de causa-efeito de Descartes), alm de uma intensa preocupao com o estudo da linguagem e da cincia em si. Todos esses elementos restavam submetidos perseguio de um conhecimento to exato quanto o lgico-matemtico presente em suas bases cientficas. Para Sofia Rovighi, essa doutrina caracterizada no apenas por elementos positivos [...] mas tambm por uma radical averso metafsica, unida valorizao das cincias experiementais e da lgica formal (ROVIGHI, 2004, p. 473). Outro ponto marcante desse novo modelo de pensamento a busca por atrelar a funo da linguagem ao desenvolvimento da filosofia. Para os integrantes do neopositivismo, todos os grandes problemas da filosofia no estavam na filosofia em si, mas sim na sua forma de expresso. Toda discordncia filosfica, toda incompreenso da realidade no passam por uma incompreenso ou desconhecimento da filosofia stricto sensu, mas sim por uma carncia lingustica. Por isso mesmo a prpria filosofia deveria ocupar-se da linguagem. Em passagem sobre Rudolf Carnap, membro do pensamento vienense, Manfredo Arajo afirma que sua convico era de que a maioria dos problemas filosficos autnticos era controvrsia a respeito do quadro lingstico adequado a uma pesquisa cientfica ou descritiva sobre fatos 10 n22 MPMG Jurdico

dos quais tais pesquisas tratam, as confuses existentes na filosofia provm do fato de os filsofos no terem clareza a respeito dessa realidade, isto , que as perguntas filosficas so, nesse sentido, perguntas puramente lingsticas [...] Isso significa, ento, que todos os problemas filosficos so, na realidade, problemas de sintaxe lgica. (OLIVEIRA, 1996, p. 81-82). 5 A preocupao ontolgica de Aristteles, a qual se constata na observncia do ser enquanto ser foi responsvel por delinear a filosofia do objeto ou filosofia do ser. Esta forma de pensamento foca sua ateno nas coisas em si, no objeto como potncia e que tem em sua essncia a definio de sua finalidade e utilizao. Para conhecer a realidade, deveria o homem se ater a descobrir o que as coisas querem transmitir para o intrprete, j que as mesmas j detm um propsito que independe da pragmtica do sujeito. O objeto se esgota em si mesmo, pois detentor prvio de contedo e finalidade. Na mesma senda, seu entendimento acerca da utilizao da linguagem. Aristteles acreditava que as palavras s possuam um sentido definido porque as coisas possuam uma essncia. (STRECK, 2003, p. 118). Ou seja, por representarem objetos, que por sua vez detinham em si um uma materialidade exauriente em sua prpria existncia, as palavras e expresses contemplavam um contedo material j definido ontologicamente: os significados dos signos e expresses j estavam delimitados previamente ao uso pelo sujeito, afinal, referidas palavras representavam objetos que, por sua vez, j tinham contedos prprios anteriores forma como o sujeito se utilizava desse mesmo objeto. a ideia que ainda hoje encampa alguns tericos defensores de uma descrio legal da realidade capaz de expressar todas as nuances, e conter todo o significado anterior ao intrprete (algo prximo ao brocardo in claris cessat interpretatio). Reside tal argumentao na lgica do princpio da tipicidade, por exemplo, segundo o qual, em um texto legal j se tem compreendido todo o contedo da realidade que se quer conhecer a lei como objeto e com contedo predeterminado antes mesmo de ser interpretada. Entretanto, frente de seu tempo, Aristteles percebia a necessidade de realizar a contextualizao das normas para sua incidncia concreta: assim como a rgua de chumbo s concretiza a sua virtude prtica de ajustar as molduras lsbicas ao se adaptar forma de pedra, atravs do adaptar-se ao caso, mediante o decreto corretivo, que a lei universal por isso regra indeterminada atualiza concretamente a sua normatividade. Na concretude do caso que se realiza e se determina a normatividade da lei. (GALUPPO, 2002, p. 33).

as demais, estaria no topo da pirmide, a lei divina, a qual somente poderia ser conhecida pela prpria Igreja.6 Nesse tocante, surge uma das maiores crticas ao direito teolgico: inspirar-se em uma fonte de legitimidade metafsica, que foge capacidade de comprovao e conhecimento dos homens. Entretanto, os prprios excessos praticados pelo clero foram responsveis pela alterao epistemolgica. Receosos de que a influncia religiosa pudesse macular toda e qualquer forma de produo de conhecimento alm das prprias penas impostas aos que desafiassem os dogmas religiosos7 pensadores da poca passaram a buscar fundamentos que pudessem neutralizar toda e qualquer influncia externa sobre a observao natural e produo cientfica. Neste ponto, Descartes foi, sem dvida, um dos principais nomes. Ao advogar a tese de que todo conhecimento, para ser validado, deve ser produzido de forma neutra, sem qualquer influncia do subjetivismo do sujeito, ou mesmo amarras religiosas ou morais, Descartes conseguiu garantir a neutralidade matemtica ao conhecimento humano, alm de atender aos anseios de respostas predeterminadas e cientificamente verificveis.8
6 As ideias agostinianas j esboam uma relao entre a vontade divina fonte de toda a realidade e o direito positivo. Este ltimo, situado no plano terreno, deve-se adequar sua matriz transcendental divina. No obstante a fuso entre filosofia e f possibilitadora de uma maior fora da dogmtica crist seja marcada pela patrstica agostiniana, Santo Toms de Aquino quem pode ser apontado como a expresso da vontade eclesistica em dominar a construo de conhecimento na Idade Mdia. Aquino distinguiu quatro espcies de leis estruturadas hierarquicamente: lei eterna, lei natural e lei humana. E acima delas, a lei divina. A lei eterna, de origem divinatria, compe a ordem universal que rege todas as coisas. Graas sua origem transcendental, a vontade divina incorruptvel e universal. Os universais so perptuos e incorruptveis, mas o verdadeiro maximamente universal, pois convertvel com o ente; portanto, a verdade perptua e incorruptvel [...] porque a justia eterna e imortal, mas a verdade faz parte da justia (TOMAS DE AQUINO, 1999, p. 197 ; 195). No obstante seja a lei eterna a fonte divina que tudo ordena, apenas Deus e os bem-aventurados teriam acesso direto ela. A todos os demais apenas indiretamente, atravs da expresso da lei eterna na lei natural seria possvel conhecer o contedo natural regente. Entretanto, a fim de cuidar dos possveis desvios de comportamento, seria ainda necessria a criao de uma lei positivada. Aps expor estas distintas hierarquias de leis, Aquino cria entre elas uma cadeia de legitimidade, em que a lei humana, para ser efetivamente vlida, teria que se coadunar com os preceitos determinados pela lei natural e consequentemente pela lei eterna. 7 Neste ponto, merece especial ateno o caso de Giordano Bruno, cujo triste destino foi fundamental para que Descartes se visse motivado a escrever sua obra Discurso do Mtodo: Em 1591, a convite de um nobre veneziano, voltou imprudentemente Itlia. Um ano depois, foi denunciado ao Santo Ofcio, preso, transferido para Roma e encarcerado. Nos sete anos seguintes, apesar da mais extrema e prolongada tortura, discutiu tenazmente com a Inquisio. exigncia dos Inquisidores de que se retratasse, recusou-se obstinada e repetidamente. Por fim, em 1600, foi oficialmente condenado por heresia e sentenciado morte. A 17 de fevereiro daquele ano foi para a estaca. Levaram-no amordaado, a fim de que sua continuada rebeldia no se revelasse embaraosa para os carrascos ou perturbadora para os espectadores reunidos (BAIGENT; LEIGH, apud CRUZ, 2004 p. 59). 8 A obra de Descartes, muito embora sucinta, extremamente rica para caracterizar o paradigma em que ele se encontrava. Em dado momento, querendo argumentar como os sentidos (subjetividade) era

Com isso, toda e qualquer rea do conhecimento que quisesse ser tida por respeitvel, deveria conseguir alcanar as mesmas bases de certeza e confiabilidade. Do mesmo modo, Newton, observando a repetibilidade dos fenmenos da natureza, passou a descrever o universo natural como uma sinfonia de leis infalveis e exatas. A perspectiva de conhecimento da realidade pela cincia muito se adequou com o antropocentrismo e o racionalismo kantiano que passaram a marcar o surgimento da modernidade. Inserido em seu paradigma, Kant entendia que o sujeito solipsista, individual e suficiente em sua reta razo era capaz de ter acesso a todo o conhecimento da realidade externa.9 Diante desse quadro, o Direito, que tambm queria ganhar o status cientfico at ento direcionado s cincias exatas, buscou a matematizao de resultados jurdicos. Para tanto, transps a perspectiva newtoniana s normas positivadas, dando um carter objetivo e formal ao Direito. muito simples verificar essa relao. Newton j havia afirmado que: se A, B (p. ex: se tenho ao, tenho reao em mesma direo e sentido contrrio). O Direito, importando o conforto dos resultados previsveis, elaborou a seum inconveniente produo cientfica, ele expe: Assim, porque os nossos sentidos s vezes nos enganam, quis supor que no havia coisa alguma que fosse tal como eles nos levam a imaginar [...] pois enfim, quer estejamos acordados, quer dormindo, nunca nos devemos deixar persuadir seno pela evidncia de nossa razo. H que se notar que digo de nossa razo, e no de nossa imaginao, nem de nossos sentidos. Assim, embora vejamos o sol muito claramente, nem por isso devemos julgar que ele seja apenas no tamanho que o vemos. (DESCARTES, 1996, p. 37; p. 45). Posteriormente, o mesmo autor conclui: pois, enfim, o mtodo que ensina a seguir a verdadeira ordem e a enumerar exatamente todas as circunstncias do que se procura contm tudo o que d certeza s regras de aritmtica [...] por meio dele, tinha a certeza de usar em tudo minha razo. (DESCARTES, 1996, p. 25-26). 9 Mister perceber que, com sua teoria, Kant reformula a filosofia at ento vigente. Conforme mencionado, desde a Antiguidade vivel identificar uma filosofia do objeto, na qual cabia ao homem tentar conhecer qual a essncia que o objeto tinha em si. Dessa forma, o sujeito girava em torno do objeto. Kant inverte a ordem desses elementos. No o homem que deve conhecer as leis do objeto, e sim as impresses do objeto que devemse amoldar racionalidade humana! A partir de ento, o objeto que deve girar em torno da razo humana, impulsionando, assim, a chamada filosofia da conscincia. Cruz tambm percebe que desde Kant, sabe-se que o conhecimento no pode ser reduzido a uma relao objeto/objeto. [...] Em outras palavras, o exame da coisa-em-si seria uma falcia, posto que o que nos alcana sempre a coisa-para-mim.[...] O segundo paradigma da filosofia transcendental caracteriza-se pelo exame das condies subjetivas do pensar e do conhecer. Ao invs da objetividade do ente, passa-se agora ao exame das condies de possibilidade do conhecimento. (CRUZ, 2007, p. 77). de se notar ainda que tudo isso se d, para Kant, em um indivduo isolado. o sujeito solipsista, contando com seus sentidos e sua razo cognoscitiva individual que faz as bases de seu acesso ao mundo e ao conhecimento. Acompanhando a exacerbao da autonomia individual que caracterizou o pensamento jurdico burgus do sculo XVIII, tambm o filsofo concebia um homem dotado de autossuficincia cognoscitiva.
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guinte frmula: Se A, deve ser B (se Joo matou algum, pena de 6 a 20 anos). a mesma consequncia lgica, imediata e inquestionvel, tal qual os dogmas da fsica! Em que pesem todas essas questes, elas de nada adiantariam, se no houvesse o elemento poltico. Com o ocaso do Estado absolutista, a burguesia emergente queria garantir um sistema jurdico que pudesse limitar o poder pblico de forma a impedir os abusos de outrora. Instrumentalizados por uma corrente de pensamento que imaginava que as leis positivadas conseguiriam fornecer as mesmas previsibilidades e certezas das cincias exatas, pensou-se que, ao estabelecer os limites do Estado pelo princpio da legalidade, seria possvel delimitar, sem qualquer possibilidade de controvrsia, as barreiras para que o Leviat no pudesse importunar os direitos individuais. Entretanto, a saga do positivismo encontrou sua derrocada pragmtica e tambm filosfica. Pragmaticamente, observou-se que a pretenso de reduo do Direito a leis escritas no era capaz de garantir a segurana jurdica que se pretendia, e muito menos a Justia ao caso concreto. O estopim se verificou quando o Tribunal Alemo, em pleno III Reich, chancelou as barbries cometidas pelo regime nazista somente com o argumento de que se tratava de normas legais formalmente adequadas, sem importar com seu contedo ou com a realizao de uma interpretao mais condizente com os valores constitucionais ou com a justeza que a situao pedia. Constatou-se, assim, que a tcnica, fria, e sem a harmonia com a humanizao, seria capaz de destruir, ou ao de agregar comunidade mundial.10 Hermeneuticamente, dois pensadores extirparam do pensamento filosfico dois dos principais pilares do positivismo jurdico. Wittgenstein, antes participante do neopositivismo vienense, inaugurou a reviravolta lingustico-pragmtica, ao
10 Nesse sentido, j discorremos, em obra conjunta com lvaro Ricardo de Souza Cruz que: Com o despontar da II Guerra Mundial, os tribunais do III Reich nazista traduziram de modo incontestvel uma frieza formalista e despreocupada com valores humansticos que o positivismo teorizava. Com isso, comeou a lanar normas legais, escritas e positivadas, que violavam todas as formas de direitos humanos e fundamentais imaginveis, tais como as Leis raciais de Nuremberg. No se poderia, porm, questionar a legitimidade destas normas. Afinal, todas haviam cumprido o nico requisito de validade existente: estavam positivadas! Neste momento, no havia que se falar em princpios jurdicos reconhecidos como fundamentais e que pudessem servir de contraponto a estas leis p. ex. dignidade da pessoa humana. Caso no se mostrassem reduzidos escrita, referidos princpios no comporiam o sistema jurdico vigente e impositivo e, por isso, restariam impossibilitados de evitarem que leis discriminatrias, desumanas e arbitrrias desenvolvessem determinaes que, bom que se diga, eram acatadas pelo Tribunal Alemo. Os campos de concentrao nazistas no foram criados de forma paralela ao sistema normativo alemo, mas sim legitimados pelo legalismo mope que prevalecia poca. (CRUZ; OLIVEIRA, 2009, p. 186). 12 n22 MPMG Jurdico

afirmar que as palavras no representam uma realidade j posta ao sujeito. Pelo contrrio. Durante a prpria utilizao dos signos, os prprios interlocutores vo agregando significado s palavras, as quais, dentro de um jogo de linguagem, adquirem vida prpria medida que vo sendo jogadas pelos sujeitos.11 De outro lado, Gadamer, em continuidade aos ensaios de Heidegger, observou que em todo e qualquer processo de conhecimento inclusive interpretativo impossvel apartar o aspecto subjetivo do intrprete. Pelo contrrio, as precompreenses do sujeito, deixam de ser empecilho, para se tornarem verdadeira condio de possibilidade ao conhecimento. Desta forma, quando h interpretao de uma norma jurdica, a juno do horizonte anterior do intrprete, em conjunto com a carga conteudstica do objeto/lei, responsvel pela fuso que ensejar o resultado interpretativo. Com isso, rompe-se a neutralidade positivista, e se chega concluso de que um mesmo objeto/norma jurdica pode acarretar duas interpretaes diversas de dois sujeitos distintos.12 Com essas novas informaes, chegou-se concluso de que a matematizao do Direito e a neutralidade interpretativa no apenas falharam, pragmaticamente, em atingir seu desiderato, como ainda eram impossveis ante a situao antropolgica humana.
11 Ao partir para o estudo observacional do papel da linguagem, Wittgenstein percebeu o quo absurda era proposta antedita. O autor notou que no h como proceder a uma estruturao relacional ontolgica, exata e atemporal entre signo e significado tal qual propunha o neopositivismo. Analisando a utilizao pragmtica da linguagem e essa a verdadeira reviravolta de postura quanto a relao linguagemfilosofia ele percebeu que os contedos dos termos lingusticos no se encontram previamente engessados aos seus signos correspondentes. Se impossvel a estabilidade perene da relao conceitual, tambm cai por terra o objetivo de utilizao instrumental da linguagem como forma de transmisso exata do conhecimento a ser comunicado. Atento importncia das relaes contextuais, o autor argumentou que apenas durante a utilizao pragmtica de um termo lingustico esse adquire seu verdadeiro contedo provisrio. De forma simplificada, apenas falando colabora-se com a edificao de significado dos termos falados. Eis a razo de Wittgenstein firmar que o sentido de uma palavra o seu uso na linguagem (WITTGENSTEIN, 2002, p. 207). Exemplo claro a construo de contedo das diversas grias utilizadas pelos jovens e adultos na modernidade. Expresses tais como chapa, ou bombar no mais tm como contedo emprico uma referncia a uma extenso plana de metal utilizada pelas indstrias ou siderurgias, ou mesmo relao com artefatos explosivos utilizados em conflitos armados. Em um dilogo atual, possvel tambm identificar, no uso desses vocbulos, a inteno do sujeito de fala se referir a uma pessoa querida, ou mesmo a uma festa ou evento que reunir muitas pessoas. So contedos que, muito embora no tenham sido originariamente estabelecidos aos termos respectivos, hoje so aceitos e compreendidos com naturalidade. 12 Gadamer (1997) inverte a polaridade que antes dominava a filosofia cartesiana. As tradies e pr-compreenses que, para Descartes, poderiam acarretar a deformao do processo cientfico e cognitivo, passam a ser elementos essenciais para que o sujeito consiga empreender qualquer atividade intelectiva. De maneira ldica, Dutra expe que: Da mesma forma, a pomba imagina voar com mais liberdade no vcuo porque no contaria mais com a resistncia do ar, esquecendo de que tal resistncia condio de possibilidade de seu voo, no vcuo (que seria a condio ideal de vo, sem resistncia, sem atrito) a pomba no voaria: assim tambm os interesses so condies de possibilidade da experincia, ao mesmo tempo que lhe impem um limite (DUTRA apud CRUZ, 2007, p. 52).

Mas, como ento propiciar qualquer forma de segurana jurdica diante desse novo quadro imposto pela nossa prpria condio humana, e ainda assim, garantir a efetivao da Justia nas mais variadas lides? Este o desafio que foi posto s novas correntes hermenuticas.

de justia, pois firmada unicamente no tecnicismo jurdico desconectado das consideraes morais e tico-polticas.13 Habermas deixa claro que no se pode eclipsar de forma absoluta as pretenses de construo de um Direito correto apenas tendo por base a estabilizao (previso) de expectativas, estabilizao essa que serve de principal argumento aos defensores do tecnicismo jurdico. A segurana jurdica, no obstante seja um princpio que permeia o cenrio democrtico e em algum momento se pode esquecer , trata-se apenas de mais um elemento que compe tal sistema.
Para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso consistente. [...] O problema da racionalidade da jurisprudncia consiste, pois, em saber como a aplicao de um direito contingente pode ser feita internamente e fundamentada racionalmente no plano externo, a fim de garantir simultaneamente a segurana jurdica e a correo. (HABERMAS, 2003, p. 246-247)

O procedimentalismo habermasiano e seus principais pontos de entendimento

compreensvel a busca por uma certeza matematizada do conhecimento cientfico, e tambm jurdico. Por certo, temos todos a constante tendncia de buscar a firmeza de bases slidas e cientficas para amenizar as incertezas contingenciais da vida humana. Nossa prpria tradio histrica nos lanou a uma empreitada desta natureza. No obstante, compreende-se, com Wittgenstein e Gadamer, a impossibilidade de se engessar o Direito em leis escritas, ou mesmo, a repetio absolutamente equnime dos mesmos contedos legais ao longo do tempo ou espao, indiferente ao intrprete. Com isso, impossvel tambm prever, a exatido imaginada pelos pensadores modernos. Estaremos ento fadados a uma insegurana jurdica propiciadora dos arbtrios que outrora ocorreram em razo da ausncia de dispositivos democrticos? Estaramos aqui afirmando a inocuidade dos instrumentos legislativos no que tange construo legtima de um Estado regulado pelo Direito? Obviamente no! Bem se poderia afirmar justamente o contrrio. O que se deve compreender quando nos deparamos com uma crtica ao pensamento positivista que a segurana jurdica que se tem por inatingvel aquela ligada fixao dos contedos materiais presentes nas normas legais. Entretanto, caso modificada a forma como pensamos o Direito, bem como a relao Estado/cidado, torna-se possvel vislumbrar um novo paradigma que permite tocar, com maior propriedade, a faceta democrtica que deve embasar o Estado contemporneo. Habermas, cuja extensa pesquisa se corporifica em um sem-nmero de obras, acompanhou pessoalmente o desenvolvimento e derrocada do III Reich alemo, perodo em que o formalismo jurdico verificao da correo do Direito com base, unicamente, na obedincia de ritos de elaborao da norma e a reta razo acatados por Kelsen foram utilizados como forma de legitimar, juridicamente, decises de uma guerra marcada por campos de concentrao, genocdio e outras barbries. Diante disso, o autor percebeu que o desenvolvimento isolado de uma racionalidade tcnica autnoma, e a consequente validao do Direito esgotada na formalizao pontuada ideia de que a legitimidade do Direito se verifica na formalizao legislativa , no alcanava qualquer projeto

Assim, voltado discursividade, ele prope uma abertura viso e contribuio alheia, em que todos os sujeitos de fala buscam um entendimento no impositivo, um acordo racional intersubjetivo consubstanciado em normas jurdicas aptas a reger os diversos projetos de vida que se submetem ao Direito.14 Eis o grande salto dado pela adoo deste novo modelo de racionalidade: a negativa da perspectiva kantiana de um sujeito singular autossuficiente e
13 De outro lado, possvel afirmar que Habermas identificava o neopositivismo como manifestao da chamada razo instrumental que tanto atormentara os frankfurtianos. Uma razo que teria desumanizado a cincia por meio da imposio de um saber nico, baseada no mtodo matemtico de descrio da natureza como algo dotado de causalidade, fundada na repetibilidade dos eventos naturais, mecnico, que esperava apenas a interveno do intelecto humano para ser descrito por meio de leis universais e imutveis. Para esse raciocnio, o conhecimento tcnico estaria, de um lado, imunizando-se de qualquer controle democrtico e, de outro lado, transformando as decises de fundo tico, pragmtico e moral, em questes subordinadas/dependentes apenas do conhecimento de especialistas. O primeiro problema identifica com a poca da teoria. A questo da tecnologia nuclear ter sido desenvolvida sem qualquer acesso crtico da sociedade, fechada em gabinetes de cientistas militares, teria alterado significativamente a importncia da razo instrumental, eis que a sobrevivncia da raa humana estaria em jogo: um poder tcnico insensibilizado pela racionalidade das formas de vida tico-culturais de uma dada sociedade, moldada por interesses objetivos irrefletidos e no devidamente depurados pelos valores democrticos, poderia agora, apagar da face da terra a humanidade (CRUZ, 2006, p. 63-64, grifo nosso). 14 Cruz deixa claro que Habermas no abandona completamente a razo prtica kantiana; apenas deixa de consider-la autossuficiente na busca de uma racionalidade. Neste sentido, no h que se falar em uma substituio da razo prtica pela razo comunicativa, eis que, para Habermas, a razo comunicativa no se coloca na antiga funo clssica da razo prtica, isso , como fonte de produo de normas sociais, mas apenas como condio de possibilidade e validade para pretenses de validade em torno de tais normas. E, por outro lado, a razo prtica no desaparece. No entanto, suas pretenses ficam muito mais modestas, vez que no opera mais como suporte direto para a legitimao do Direito e para a Moral, mas tosomente como fio condutor para a construo e reconstruo dos discursos de racionalizao e legitimao do poder. (CRUZ, 2007, p. 157-158).
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onisciente ter acesso ao conhecimento determinado e anterior ao intrprete, dando lugar, assim, a uma racionalidade construtiva e intersubjetiva em que o debate entre os atores livres o substrato de formao dos contedos jurdicos. No se trata mais da identificao de contedos prvios ditados por sujeitos individuais (paradigma liberal), ou mesmo um macrossujeito superdimensionado (paradigma social), ambos momentos constitucionais em que a autonomia dos particulares se curvou frente s condies fticas (liberal), ou o sufocamento por uma vontade supraindividual (social). Com a atuao cidad simultnea na destinao e formao da vontade poltica, Habermas rev a segmentao das autonomias pblica/privada e reorganiza a ideia de autolegislao com a participao efetiva dos indivduos na construo do contedo normativo sem o encapsulamento do saber jurdico que antes possibilitava uma dominao poltica silenciosa. Com o reconhecimento de uma equiprimordialidade entre as esferas pblica e privada, so esquecidas todas as velhas ideias antes ventiladas de submisso de um ator social (Estado e/ou indivduo) em benefcio de outro. Consequentemente, tambm a oposio entre Estado e sociedade sofre uma determinante desconstruo. Afinal, particular e Estado, agora de mos dadas, detm no apenas a mesma importncia, mas tambm (por que no dizer?) os mesmos anseios! Afinal, a construo da vontade estatal passa pela atuao participativa dos particulares envoltos em suas vontades, fazendo com que o dilogo entre Estado e sociedade se torne intenso. Obviamente, possvel que o Estado opte por manter parte a participao popular na formulao do Direito aplicada comunidade. Por vezes, o debate acerca do Direito seguir, inversamente ao imaginado, ao agir estratgico, e ignorar por completo o debate argumentativo que ora se faz aluso. , sem dvida, um constante risco. Mas, deve-se sempre ter por certo que, com a construo jurdica determinada verticalmente (de cima para baixo), sem a participao cidad, viria, em conjunto, o risco de uma perda de legitimidade e de comprometimento da populao com as normas elaboradas sem sua atuao discursiva. Enfim, aqui se fala de uma democracia genuna, em que os participantes e afetados pelo Direito detm a possibilidade de atuar no debate acerca das normas que lhes iro incutir.
Uma ordem jurdica legtima na medida em que assegura a autonomia privada e a autonomia cidad de seus membros, pois ambas so co-originrias; ao mesmo tempo, porm, ela deve sua legitimidade a formas de comunicao nas quais essa autonomia pode manifestar-se e comprovar-se. A chave da viso procedimental do direito consiste nisso. Uma vez que a garantia da autonomia privada atravs do direito formal se revelou insuficiente e dado que a regula14 n22 MPMG Jurdico

o social atravs do direito, ao invs de reconstituir a autonomia privada, se transformou numa ameaa para ela, s resta como sada tematizar o nexo existente entre formas de comunicao que, ao emergirem, garantem a autonomia pblica e a privada (HABERMAS, 2003b, p. 147).

Nessa trilha, o sistema jurdico deixa de determinar de antemo quais aspectos materiais devero ser marcados como fundamentais, para instituir mecanismos e procedimentos de participao comunicativa e inclusiva na elaborao do Direito. Uma vez pautado no mrito do melhor argumento, bem como na sinceridade15 de os participantes se abrirem a fundamentaes alheias pela sua fora argumentativa, desgua-se em um consenso na perspectiva de uma no coercitividade na aceitao de posicionamentos institudos, e na construo jurdica de um entendimento intersubjetivo com bases na fundamentao vencedora. Observe-se que aqui no se trata de uma abdicao de todo o carter sancionatrio ou coativo do sistema do Direito. Depois de elaborado o contedo legtimo de uma norma legal, esta se reveste de todo o aparato institucional que lhe prprio, restando ao indivduo a obedincia aos seus preceitos sob pena de sanes estabelecidas. Todavia, em razo das diferenas de interesses, que no abandonam seus interlocutores no debate argumentativo, por vezes, no ser atingido pelos participantes um consenso propriamente dito.16 Nesses casos, o princpio majoritrio de decises se apresenta como um instrumento de extremo auxlio tentativa de integrao social. No obstante, ele deve vir acompanhado de dois outros elementos para no desnaturar a democraticidade que busca Habermas: a temporariedade, consistente na possibilidade, sempre presente, de serem revistas, pelos participantes, as decises provisrias acerca do tema; e reciprocidade, que implica a aceitao de que, os atuais vencedores majoritrios devem tambm se submeter s mesmas regras, caso ocorra uma modificao do Direito determinado por uma eventual reavaliao dos contedos precariamente firmados. No entanto, possibilitar a realizao de um debate e um
15 Mais uma vez, importante evitar um eventual equvoco em pensar Habermas como uma fantasia desprendida da realidade. A sinceridade habermasiana no significa uma pressuposio de que todos os envolvidos sempre estaro comprometidos a dizer unicamente a verdade em prol de um agir comunicativo. Desde j vale lembrar, o agir estratgico no apenas lembrado, mas espera-se que ele esteja presente! A sinceridade a que ora se faz aluso significa um comprometimento dos participantes em possibilitar argumentaes alheias e estarem abertos a elas mesmas. Pressuposto este que, uma vez ausente, impossibilita qualquer forma de comunicao! Sobre o tema, ver-se- mais frente. 16 Diante dessas verificaes que se pode constatar que eventual crtica de que os habermasianos fantasiam uma realidade inexistente de modo algum procede! Ver-se- que o pensamento de Habermas, no se embasa ou mesmo conclui uma sociedade metafsica onde todos os envolvidos participem rousseauneanamente em prol unicamente de um justo debate democrtico, mas sim em ateno s contingncias reais do mundo que nos cerca.

acordo racional desta magnitude necessita de certas condies ideais de fala que devem estar presentes em qualquer mbito discursivo para que este seja permeado pela racionalidade. Caso contrrio, se no forem exigidas quaisquer condies estruturais para o dilogo, verificaremos no a construo democrtica do Direito, mas sim a colonizao do poder comunicativo sob o manto do poder administrativo, hierrquico e financeiro, maculando, assim, o debate jurdico.
O discurso pressupe uma situao ideal de fala que, sinteticamente, exige como pr-requisitos contrafactuais imanentes prpria linguagem: a simetria de posies e a igualdade na oportunidade de fala; a idia subjacente de ego e alter ego (como pressuposto da diferena e do pluralismo); o medium lingstico [supondo uma dimenso sinttica (gramaticalmente adequada compreenso), uma dimenso semntica (o entendimento das expresses) e uma dimenso pragmtica [...]; ilimitao de tempo para se obter o acordo; e a sinceridade, ou seja, a crena naquilo que se fala e o intuito de levar o outro a uma deciso racionalmente motivada e a ausncia de coao interna ou externa na execuo do discurso. (CRUZ, 2006, p. 88).

Em poucos termos, suas ideias podem ser esboadas na mxima de que no mais a forma que legitima o direito, mas sim as razes de seu contedo anudas pelos envolvidos em um procedimento discursivo: O direito no consegue seu sentido normativo pleno per se atravs de sua forma, ou atravs de um contedo moral dado a priori, mas atravs de um procedimento que instaura o direito, gerando legitimidade. (HABERMAS, 2003, p. 172.). Mas como propiciar tais procedimentos? Ora, no apenas no momento de elaborao legislativa, como, tambm, diante de todo e qualquer caso concreto! o que nos faz afirmar, por exemplo, o vis democrtico do controle difuso de constitucionalidade, que permite o debate, pelos prprios envolvidos no processo, antes da aplicao de uma norma jurdica. Em sua acepo, a formao dos contedos normativos passa pela garantia de instrumentos procedimentais que permitem a participao irrestrita e no coercitiva de todos os cidados no debate poltico. Nesse procedimento deliberativo, a causa final que ir legitimar o contedo das normas ser o consentimento voluntrio decorrente da fora argumentativa das fundamentaes apresentadas pelos participantes na busca do entendimento. A partir da, a norma legal, fruto desse procedimento, no estar gravada com a imposio desmotivada de outrora, mas sim de uma carga democrtica que lhe dar legitimidade para condicionar os comportamentos sociais. Mais uma vez se ressalta como a superao do positivismo no significa um repdio legislao!
Mas em que sentido a legitimidade surge da legalidade? medida que a legalidade , ao mesmo tempo, criao e reflexo da produo discursiva da opinio e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurdica [...] com o processo legislativo cercado por cuidados e prescries em seus procedimentos, temos um fundamento legtimo que aponta para uma base de validade do Direito estatudo. Isto porque com a positivao do direito no temos a emanao de um poder arbitrrio ou autoritrio, ao invs, trata-se da manifestao de uma vontade legtima portadora de um poder que, em ltima instncia, emana do povo (MOREIRA, 2002, p. 161; p. 125).

Com isso, Habermas centra seu foco de pesquisa na garantia dessas condies procedimentais que possibilitam um debate racional voltado para a busca de uma regulamentao jurdica ampla e democrtica. O direito escapa mera obedincia a um procedimento formal, para buscar a aceitao dos cidados/destinatrios da norma. O prprio conceito de legitimidade jurdica cunhado pelo autor passa a abraar tal abertura discursiva em prol dos fundamentos de validade do Direito, ou seja, a aceitao no imposta dos argumentos validativos do mesmo, sempre dispostos a uma reavaliao diante de novas ideias, posies ou fundamentaes. de se perceber que sua legitimidade foge da observncia de contedos determinados aprioristicamente para se voltar garantia de procedimentos possibilitadores da participao discursiva dos afetados pela norma. Trazendo todo esse aparato terico proposta de construo democrtica do Direito, Habermas consegue importar o princpio do discurso, que estabelece a validade normativa pelo assentimento dos participantes, ao processo deliberativo-poltico, e assim, elaborar um princpio da democracia.17
17 A ideia da autolegislao de cidados no pode, pois, ser deduzida da autolegislao moral de pessoas singulares. A autonomia tem que ser entendida de modo mais geral e neutro. Por isso introduzi um princpio do discurso, que indiferente em relao moral e ao direito. Esse princpio deve assumir pela via da institucionalizao jurdica a figura de um princpio da democracia, o qual passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao. A idia bsica a seguinte: o princpio da democracia resulta da interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica. (HABERMAS, 2003, p. 158). Neste ponto, Habermas aproveita para demonstrar sua desvinculao com o discurso kantiano de vinculao do Direito moral. Para ele, o debate jurdico deontologicamente neutro, ou seja, no est determinado pelos contedos morais anteriores ao sistema jurdico, podendo assumir quaisquer formas, desde que embasadas pela fundamentao argumentativa das razes de validade da norma.

Habermas constata que as teorias antes utilizadas para fundamentar o Direito se desvirtuavam justamente de sua base de legitimidade por pecar de um mesmo mal: elas retiravam da esfera do debate pblico o questionamento dos pressupostos de validade normativa. E de fato, assim o era. O jusnaturalismo e jusracionalismo embasavam a fonte do direito vigente em uma norma suprapositivada transcendental que, por ser anterior existncia humana e intrnseca sua natureza, no permitia avaliaes de contedo. Isso se torna claro nos pensadores contratualistas, que perceMPMG Jurdico n22 15

biam a fora jurdica no pacto fundador do Estado, e portanto, externo e impermevel ao exerccio da poltica.18 Da mesma forma, o positivismo, que pautava a expectativa de estabilizao de comportamentos por meio de um procedimento legislativo que, aps concludo, tinha seu contedo normativo sacralizado. Obstava, assim, o resgate de suas fundamentaes, a no ser por meio de outro instrumento legislativo formal. Ou ainda, o vis schmittiano, que lanava como dogmas as escolhas e decises polticas do Fher corporificadas em instrumentos normativos expedidos pelo Executivo. Ora, se em busca da democraticidade esboada na efetiva participao por meio do poder comunicacional, e diante da transposio da legitimidade do Direito a uma possibilidade de constante verificao dos fundamentos de validade das normas, Habermas tenta justamente evitar o cerceamento discursivo antes presente nas teorias jurdicas modernas e pr-modernas. Isso porque, seguindo suas premissas, quaisquer restries desmotivadas seja em termos de banimento de contedos, seja limitando os instrumentos procedimentais so capazes de desvirtuar o carter democrtico do Direito respectivo, e at mesmo o prprio Estado Democrtico de Direito. E tal no de se estranhar, afinal, uma democracia de bases slidas pressupe, justamente, a superao das vises no participativas que antes habitavam o seio jurdico, e cujo contedo definido por uma minoria dominante apenas eram acessados pela sociedade quando de sua aplicao. Da a importncia que se d a uma amplitude procedimental que possibilite a todos, a todo tempo, debater razes argumentativas e contedos jurdicos na construo do Direito. Nessa trilha, para que se perceba a concretizao da faceta democrtica, deve haver um processo de institucionalizao desta produo observando dois pontos. O primeiro a ampla liberdade comunicativa, em simetria de posies entre os participantes, a no coercitividade, bem como as demais condies ideais de fala. Isso significa, no mbito da discursividade, a irrestrio argumentativa dos membros na formulao das normas jurdicas a serem institucionalizadas quanto a isso, j tratado. A segunda questo a ser observada encontra-se ligada correio procedimental, que deve dar ares de institucionalizao s vontades democraticamente formuladas. Mister atentar que, uma vez que se legitimar-se a norma legal em seus fundamentos racional-argumentativos, a possibilidade de correo de eventuais injustias presentes naquelas se mostra inevitvel, sob pena de sacralizao do Direito, ainda que de origem discursiva. Ademais, argumentos, aqui considerados como razes resgatadas por meio do discurso,
18 Cf. HABERMAS, 2003, p. 123 e ss.

nunca podem ser cogentes, impositivos, e assim, no indicam um ponto final ao consenso momentneo. Caso contrrio, Habermas estaria a negar suas prprias bases! A aceitao da falibilidade das verdades provisrias culmina, justamente, no resgate argumentativo das fundamentaes racionais da norma. Estando a legitimidade do Direito vinculada a tais razes, as pretenses de validade normativa apenas se sustentam enquanto seus argumentos forem convincentes, argumentos esses que podem ser questionados a qualquer momento, inclusive quando de sua aplicao! Qualquer problematizao envolvendo o convencimento que antes possibilitou a construo do Direito suspende sua aceitao para se (re)verificar em que p se encontra o entendimento acerca do mesmo. Dessa forma, Habermas reconhece que a legitimidade deve carregar consigo a constante possibilidade de revogabilidade, ou de reconstruo do entendimento acerca da materialidade jurdica presente nas normas positivadas. Em exemplificao, para fins didticos, poder-se-ia tomar a situao da imunidade tributria em benefcio de livros e peridicos prevista no art. 150, VI, d da CF/88.19 Nesse tocante, cumpre observar que h intenso debate acerca da possibilidade ou no de a imunidade constitucional abarcar os livros eletrnicos. Pois bem. A fora deste dispositivo reside, segundo a teoria em comento, no entendimento intersubjetivamente buscado pelas partes envolvidas e convencidas das razes que fundamentam o contedo constitucional. Em um procedimento jurisdicional (ou seja, j no momento da aplicao da norma) em que se esteja debatendo a imunidade tributria dos livros eletrnicos, tem-se a possibilidade de resgatar as razes validativas da norma, ao invs de aplic-la de forma automtica. Neste caso, plausvel imaginar que, aps a problematizao e o embate discursivo entre os participantes, haja a percepo de que a disseminao da cultura e educao um dos objetivos que a sociedade visa alcanar, alm de constituir um pressuposto para a participao ampla e consciente no debate deliberativo. Dessa forma, sendo essas as razes que fundamentam a prpria norma, seu contedo tambm deve abarcar a imunidade dos livros eletrnicos, que demonstram as mesmas caractersticas dos livros impressos no que tange s razes ora aludidas. Da a reconstruo ou a reformulao do entendimento e consequentemente, do contedo jurdico acerca do dispositivo constitucional, que agora ser aplicado neste caso concreto em que houve o debate com uma materialidade jurdica diversa. Reparem como o texto positivado
19 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI instituir impostos sobre: [...] d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.

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deixa de ser ponto de chegada, para ser ponto de partida e objeto de debate! Eis uma possibilidade de construo do contedo jurdico condizente, tanto com os giros lingustico e hermenutico, quanto com a constante observncia da vontade popular, verdadeira fonte do poder institudo. Com toda essa reformulao proposta por Habermas, at mesmo os direitos fundamentais mudam de enfoque. Desde o jusnaturalismo teolgico, passando pelo jusracionalismo, e mesmo pelos pensadores da modernidade, os direitos fundamentais sempre tiveram uma excessiva carga deontolgica prvia. Ou seja, argumentava-se que havia direitos que seriam inerentes ao ser humano, ou ainda, anteriores ao prprio Estado, razo pela qual seriam intocveis. No fosse bastante, os referidos pensadores elencavam quais seriam esses direitos materiais impassveis de serem colocados em debate. Entretanto, na perspectiva procedimentalista, deixa-se por completo esta concepo, dando aos direitos fundamentais dois momentos, ou duas facetas. Conforme j percebido, todo o estudo do nosso marco terico enfoca a participao efetiva e ativa de todos os membros da sociedade na construo de um contedo justo e democrtico do Direito que ir reger dada comunidade social. No se fala, em momento algum, em contedos pr-estatais fundamentais, ou mesmo em direitos fundamentais cujo contedo, j determinado, deva reger todo o desenvolvimento do Estado e da sociedade. A feio democrtica colocada em destaque para, justamente, dar, aos afetados pelas normas, a possibilidade de argumentar quais os contedos de direitos lhes so efetivamente fundamentais. Ora, se assim o , uma primeira acepo acerca do que sejam direitos fundamentais neste novo paradigma j se torna clara: so direitos fundamentais aqueles necessrios para a garantia de participao efetiva nos debates e argumentaes jurdico-polticos. Noutros termos, so direitos que, como condio de possibilidade, fornecem ao cidado os elementos exigidos para ele estar presente e atuante nas esferas pblicas discursivas e, uma vez inserido na arena argumentativa, possa, juntamente com os demais membros da sociedade, construir de forma irrestrita e no coercitiva , o contedo dos direitos que entende adequado. Mas como ento identificar quais seriam tais direitos/postulados? Habermas faz sua sugesto:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. [...] (2) Direitos funda-

mentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao positivamente autnoma da proteo jurdica individual. [...] (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo. [...] (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente (HABERMAS, 2003, p. 159-160).

Mister destacar como os direitos fundamentais, neste momento, denotam um carter muito mais instrumental, do que material, remetendo o cidado no apenas ampla possibilidade de postulao de seus direitos, mas tambm garantia de liberdade e condies fticas de empreender em um debate que culminar na tomada de rdeas da estruturao do Estado, da sociedade e das relaes privadas. Afinal, este , efetivamente, seu papel: instrumentalizar e possibilitar que os indivduos assumam a cidadania ativa e participativa na construo dos contedos normativos. Assim sendo, a liberdade no mais compreendida em sua acepo liberal-burguesa, mas em uma perspectiva de amplitude de participao na arena pblica; a isonomia abandona o status de finalidade do Estado social, e adquire o carter de meio/instrumento, consubstanciada na igualdade de posies e oportunidades de se expor a argumentao pretendida, e assim por diante.
Essa releitura discursiva retira de tais direitos sua dimenso substantiva clssica. A liberdade, por exemplo, resumir-se- perspectiva do indivduo de participar na implementao dos discursos sociais de fundamentao e aplicao das normas jurdicas. A dignidade da pessoa humana passa a ser compreendida pelo fato de todos poderem participar em simtricas condies no discurso com todos os demais interessados. Dessa forma, enquanto os direitos fundamentais atuam como condio para o discurso, no se sustentam sobre valores substantivos. Ao contrrio, so entendidos como regras de comunicao. (CRUZ, 2006, p. 168).

Caso se tenha compreendido que na esfera de um Estado Democrtico de Direito a amplitude argumentativa possibilita aos destinatrios da norma construir e reconstruir incessantemente os contedos jurdicos que iro reger as relaes sociais, uma segunda acepo de direitos fundamentais mostra-se ululante. Uma vez garantidos os direitos fundamentais (postulado) como condio de participao no embate democrtico, todos os cidados tero, justamente, a oportunidade de construir o contedo provisrio (pois passvel de reviso) dos direitos fundamentais, agora vistos como consequncia ou resultado do debate comunicativo. No se trata de uma predeterminao de direitos fundamentais por decises pr-estatais, mas sim da transferncia
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para osdestinatrios da definio de que direitos sejam estes! Caso compreendam que o contedo fundamental a ser observado culmina na construo de isonomia geomtrica e adoo de aes afirmativas, por exemplo, assim o ser. Todavia, uma vez que a reviso discursiva implique uma renovao deste contedo jurdico, seus resultados, frutos de um discurso amplo e democrtico, sero agregados ao ordenamento jurdico, modificando, assim, a viso inicial adotada. E assim por diante. Eis a razo de no se poder determinar e fixar, de antemo, o contedo que os direitos apresentaro dentro da esfera de direitos fundamentais. Afinal, a substancialidade dos mesmos, nesta segunda viso, a prpria consequncia do discurso travado entre os cidados e proporcionado pela existncia e garantia dos direitos fundamentais/postulados (primeira acepo). como leciona Cruz:
De um lado, os direitos fundamentais, como condio do procedimento discursivo, so pressupostos da comunicao, e, portanto, despidos de contedo substantivo. Contudo, de outro lado, os direitos fundamentais, entendidos como conseqncias/produtos do procedimento discursivo, certamente esto repletos de substncia. (CRUZ, 2006, p. 172).

mesmo necessria. Mas, considerando ser a legitimidade do Direito no mais verificada pela mera observncia de um rito de elaborao legislativa, e sim ligada aceitao ampla, racional e provisria (pois passvel de reviso) das razes normativas, possvel identificar a segurana jurdica na garantia de procedimentos que assegurem ao interessado rever, criticar e reavaliar o contedo jurdico que lhe ser aplicado por meio do debate de seus fundamentos de validade em um processo cercado pela amplitude discursiva. Mais uma vez deixamos claro. A certeza jurdica a que estamos a trabalhar no aquela que indica com preciso matemtica newtoniana o resultado final de uma lide trazida ao Estado, mesmo porque, nenhuma norma legal, por mais detalhada que o seja, conseguir efetivar tal desiderato. A segurana que somos capazes de propiciar ao jurisdicionado aquela que lhe permite obter a absoluta certeza de que ele ter a possibilidade de participar de forma ativa na construo do Direito que lhe ser aplicado. Ora, mas se tal construo h de se dar no caso concreto, e o ordenamento assegura ao cidado instrumentos que lhe permitem fundamentar e argumentar acerca das razes validativas das normas, ento estaremos possibilitando a este mesmo indivduo a constante capacidade de afetar o prprio contedo do direito material aplicado! Alis, foi visto que os prprios direitos fundamentais devem ser lidos dessa forma: carentes de contedos materiais determinados, e garantidores de possibilidades participativas para a construo democrtica do direito. Afinal, o contedo destes direitos ser realizado pelos prprios envolvidos. Isto, afinal, democracia. como o prprio Habermas esclarece:
A segurana jurdica, apoiada no conhecimento de expectativas de comportamento inequivocamente condicionadas, representa, ela mesmo, um princpio que pode ser contraposto, in casu, a outros princpios. Em troca, a postulada teoria do direito possibilita unicamente decises corretas, que garantem a segurana jurdica num outro nvel. Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretenso a um processo eqitativo, ou seja, uma clarificao discursiva das respectivas questes de direito e de fato; deste modo, os atingidos podem ter a segurana de que, no processo, sero decisivos para a sentena judicial argumentos relevantes e no arbitrrios. (HABERMAS, 2003, p. 280-281, grifo nosso.)

Por derradeiro, no poderamos deixar este breve ensaio sem tecer consideraes acerca da segurana jurdica, dado que sempre vem tona quando questionado o procedimentalismo habermasiano. Afinal, se temos como pressupostos inexistncia de contedos jurdicos pr-definidos aplicao da norma ao caso concreto (Wittgenstein), bem como a impossibilidade de realizarmos repeties idnticas e neutras das legislaes (Gadamer), estaramos, ento, pregando a completa ausncia de segurana jurdica? A resposta absolutamente negativa! Inicialmente, no que tange segurana jurdica, necessrio relembrarmos, mais uma vez, a impossibilidade de se buscar a antecipao e a repetio de contedos jurdicos por meio da sua positivao nas normas legais. Da a afirmativa de que, ao almejarmos outras formas de segurana jurdica que no configurem uma previsibilidade absoluta de decises judiciais, estamos, em realidade, buscando a nica forma de segurana (ou certeza) que temos possibilidade de instrumentalizar. Caso observemos bem as argumentaes trazidas ao longo deste trabalho, note-se que discorremos nessas pginas acerca do procedimentalismo habermasiano justamente no intuito de demonstrar a viabilidade (e necessidade) de tal segurana. No a verso positivista, envolvida com a estabilizao e certeza de contedos jurdicos materiais e identificados previamente pelo intrprete. Isso j foi demonstrado impossvel a redundncia desta informao parece
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A angstia dos juristas apenas se esvair quando atentarem ao fato de que a era das certezas materiais j se foi, ou melhor, nunca existiu. O combate s pretenses da postura hermenutica moderna de uma matematizao dos contedos jurdicos apreendidos pela tcnica e pela razo individual no uma luta em favor de um mtodo de melhor aplicao. Mas sim a um mtodo que consiga efetiva aplicao!

A opo por trabalhar os pressupostos hermenuticos ainda acompanhados pelo risco de uma abordagem talvez por demais breve serviu-nos justamente para tentar alertar aqueles que ainda defendem a necessidade de uma previso exata das solues jurisdicionais da iluso metafsica em que se encontram. E no h que se falar em negligenciamento das leis, ou mesmo do princpio da legalidade. A legislao persiste sim com uma importncia mpar dentro de um cenrio democrtico, tanto o que Habermas argumenta longamente acerca da amplitude do debate quando acontece o momento da elaborao normativa. A nica questo que colocamos em pauta a pretenso de se conseguir estabilizar contedos jurdicos por meio de leis positivadas, ou ainda, a viso de tipicidade que procura afirmar que a norma deve prever todos os elementos para que haja sua efetiva incidncia.

Assim, entendemos que, das concepes sobre a natureza institucional do Ministrio Pblico, a que melhor explica a sua postura institucional a que o desloca da sociedade poltica, como rgo repressivo do Estado, para a sociedade civil, como legtimo e autntico defensor da sociedade. A primeira seria a social, que originou com a vocao do Ministrio Pblico para a defesa da sociedade: ele assumiu paulatinamente um compromisso com a sociedade no transcorrer de sua evoluo histrica. A segunda seria a poltica, que foi surgindo com a vocao da instituio para a defesa da democracia e das instituies democrticas. A terceira seria a jurdica, que se efetivou com a Constituio de 1988, que lhe concedeu autogesto administrativa, oramentria e funcional e lhe conferiu vrias atribuies para a defesa dos interesses primaciais da sociedade. (ALMEIDA, 2010, p. 27).

A atuao do Ministrio Pblico no contexto procedimentalista

Conforme visto acima, a presente pesquisa visa elucidar os parmetros de uma nova possibilidade de construo e interpretao do Direito. s crticas de que um procedimentalismo habermasiano no teria espao em um cenrio brasileiro comumente ventiladas , os constitucionalistas afirmam, de forma categrica, que a perspectiva discursiva e dialgica que ora estamos a apresentar no seria uma possibilidade de construo jurdica, mas sim a nica forma de se estruturar o sistema jurdico de maneira efetivamente democrtica!20 Em que pese a importante misso que se direciona perspectiva terica apresentada, sua aplicao no ordenamento ptrio somente alcanar sucesso se as instituies e os operadores jurdicos compreenderem e encamparem suas concepes. E nesse rol, insere-se, indubitavelmente, o Ministrio Pblico. J foi visto acima que o pilar central da perspectiva procedimentalista se calca na efetivao de um debate amplo entre os envolvidos e atingidos pela norma legal, debate este cuja instrumentalizao chega a ser categorizada como direito fundamental/postulado. Pois bem. Aps o advento da Constituio da Repblica de 1988, o Ministrio Pblico ganhou nova faceta, tendo dentre seus principais elementos norteadores, a garantia e a proteo dos direitos fundamentais constitucionais. Consequentemente, a atuao do Ministrio Pblico se liga defesa da prpria sociedade que, constitucionalmente, lhe capacitou de instrumentos e lhe direcionou atribuies:
20 Sobre o tema, vide CRUZ, 2006.

Dentro do j argumentado, os direitos fundamentais sob o enfoque de nosso marco terico se traduzem em dois momentos distintos: os direitos fundamentais/postulados instrumentais como condio possibilitadora do discurso, e direitos fundamentais como resultado consciente e valorativo do debate amplo e irrestrito realizado pela prpria comunidade. A primeira acepo de direitos fundamentais/postulados, claramente se apresenta com importncia mpar, uma vez ser a base estruturante de toda a incluso discursiva, pressuposto mximo para a construo do direito de forma efetivamente democrtica. Neste tocante, tarefa constitucionalmente direcionada ao Ministrio Pblico atuar judicialmente e extrajudicialmente a fim de implementar as condies discursivas essenciais para que todos os indivduos tenham a possibilidade de expor suas vises e argumentos na elaborao do contedo jurdico que se est a formar. Obviamente que, conforme dito acima, todo e qualquer argumento produzido pelos envolvidos dever ser depurado ao longo do processo democrtico. Entretanto, faz-se absolutamente necessrio que sejam dadas condies reais para que os cidados possam manifestar-se de forma efetivamente livre, em que seus discursos e vontades declaradas e que no se resumem ao momento de votao eleitoral, mas sim na exposio de ideias ao longo de todo o tempo sejam livres de toda e qualquer forma de colonizao, seja ela poltica, econmica, ou de outra natureza. Para tanto, vale destacar a atuao do Ministrio Pblico na efetivao do direito educao, sade, defesa do patrimnio histrico cultural, e na garantia do desenvolvimento educacional e pessoal das crianas e adolescentes, dentre outras searas, a fim de que todos os cidados tenham condies de atuar de forma concreta na construo do debate amplo e discursivo. Neste sentido, os Termos de Ajustamento de Condutas, RecoMPMG Jurdico n22 19

mendaes, Aes Civis Pblicas, visando implementao e efetivao desses pressupostos atuao dialgica compreendem mecanismos que o ordenamento jurdico dispe ao Ministrio Pblico para que se formem cidados com conscincia crtica e cultural suficientes para debater seus prprios interesses. Mas no apenas isso. A criao de oportunidades, tais como realizar audincias pblicas junto a autoridades, fomentar a cidadania ativa e facilitar o atendimento pessoal ao promotor de Justia, tambm so imprescindveis para que se concretizem, com fidelidade terica, os direitos fundamentais em sua primeira acepo, qual seja, ampliar e inserir, de forma irrestrita, todos os cidados no debate democrtico, dando-lhes as condies de possibilidade para a construo do direito e criando oportunidades de expresso de sua vontade democrtica. Sobre o tema, Gregrio Assagra de Almeida, aps discorrer sobre a funo pedaggica da cidadania, a qual se atribui tambm ao Ministrio Pblico, leciona sobre as audincias pblicas, temtica umbilicalmente relacionada, passando a mencionar, ainda, a realizao das referidas audincias pblicas para esclarecimento da prpria atuao ministerial:
A audincia pblica encontra-se fundamentada no princpio constitucional do exerccio direto da soberania popular, estabelecido no art. 1, pargrafo nico, da CF/88. [...] constitui-se, assim, mecanismo de exerccio direto da soberania popular, pois o cidado, por si ou por seus entes sociais representativos, convidado a apresentar propostas, reivindicar direitos, exigir a observncia de deveres constitucionais e infraconstitucionais, bem como a tomar cincia de fatos ou medidas adotadas ou a serem adotadas pelas autoridades pblicas [...] O Ministrio Pblico no s pode como deve realizar audincias pblicas com periodicidade necessria. Na condio de Instituio de defesa social e de promoo da transformao, com justia, da realidade social (arts. 1, 3, 127, e 129, todos da CF/88), o Ministrio Pblico deve permitir a participao direta da sociedade na elaborao de seus Programas de Atuao Funcional, bem como esclarecer os cidados e seus entes representativos sobre as medidas adotadas pela Instituio [...]. (ALMEIDA, 2010, p. 40-41).

ta de forma voluntria e livre de interesses outros que no a exposio de suas vises acerca da temtica debatida. Ultrapassado esse momento, surgem os direitos fundamentais em sua segunda acepo, tidos como resultado momentneo, precrio e passvel de reviso sobre quais direitos fundamentais foram eleitos por esta comunidade discursivamente inserida e participativa. Sobre o tema, j se discorreu acima. Tambm neste momento cabe ao Ministrio Pblico atuar de forma a concretizar os ideais democrticos firmados pelos cidados, fazendo uso, para tanto, de todos os instrumentos que lhe so disponibilizados no ordenamento jurdico e que j foram exemplificados na presente pea. Entretanto, tambm a operacionalizao, a atuao cotidiana do membro do Ministrio Pblico, no af de efetivar os direitos fundamentais em suas duas acepes demanda especial ateno. Em primeiro lugar, e conforme supra-argumentado, deve-se transcender s amarras positivistas que nossa tradio jurdica a todo o tempo nos impe. Para tanto, necessrio averiguar a todo momento a existncia de argumentos racionais que justifiquem e legitimem a norma jurdica tal qual se apresenta ao intrprete, bem como possibilitar aos envolvidos que apresentem suas razes, a fim de contribuir na construo do direito no caso concreto em que se est a atuar. Sobre o tema, tivemos a possibilidade de exemplificar na situao tributria nesta mesma pesquisa, bem como em caso concreto envolvendo o Direito Penal21. Entretanto, um desprendimento desmedido aos parmetros normativos pode fazer o operador jurdico cair em outras armadilhas igualmente perigosas lisura do ordenamento. A possibilidade de se interpretar e reconstruir o direito ante as nuances do caso concreto no pode ser visto como uma legitimao indiscriminada para a atuao do Ministrio Pblico, ou mesmo do Judicirio e partes processuais. Para a compreenso desse ponto, ainda que de forma breve, deve-se destacar que toda norma legal passa por dois momentos distintos. O primeiro momento, o qual se denomina discurso de fundamentao, volta-se elaborao inicial das normas jurdicas, quando ento se possibilita o debate livre e irrestrito, tal qual colocado acima. Durante o discurso de fundamentao, a sociedade ir elencar quais valores axiolgicos lhe so mais caros e que devem prevalecer na estruturao jurdica daquela mesma sociedade.
21 Conferir: OLIVEIRA, Felipe Faria. A ilegitimidade do art. 217-A do CPB ante o caso concreto sob a perspectiva procedimentalista. Revista De Jure, 2011. No prelo.

Somado a todos esses elementos, deve vir, paralelamente, a tutela dos eventos e procedimentos que surgem, de forma a impedir que, por meio de recursos esprios, haja a colonizao da vontade livre dos participantes, seja por intermdio do aparato pblico, ou pelo fator econmico, o qual comumente coloniza a expresso da vontade democrtica. Assim, o Ministrio Pblico assegurar, por exemplo, que o atendimento sade pblica seja irrestrito a todos os indivduos, sem que haja atuaes demaggicas, eleitoreiras ou favorecidas a grupos determinados essencial para que, no momento da expresso da vontade cidad, esta seja fei-

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Entretanto, ultrapassado esse momento, quando ocorre a aplicao da norma legal, os aspectos valorativos acima elencados, muito embora sejam passveis de reviso pela prpria comunidade, no podem ser objeto de flexibilizao pelo operador do Direito. Afinal, caso assim o fizesse, o intrprete jurdico passaria por cima das escolhas polticas firmadas por aqueles que detm a legitimidade poltica e eletiva para tanto, legitimidade essa que no deferida ao Poder Judicirio, Ministrio Pblico ou a outros operadores. Assim sendo, o promotor de Justia, em sua atuao, deve respeitar e se ater s escolhas axiolgicas realizadas pela comunidade, respeitando, assim, o vis democrtico que pauta todo este marco terico. Entretanto, no se pode afirmar que o representante ministerial esteja de mos atadas ante a norma legal posta. Nesse segundo momento, no qual ocorrer o discurso de aplicao, possibilita-se ao membro do Ministrio Pblico em arvorar-se a debater questes principiolgicas da norma, bem como a construo conteudstica e a verificao de legitimidade que se realizaro junto s particularidades do caso concreto. Obviamente que toda essa atividade deve ocorrer sem se descurar das escolhas axiolgicas realizadas no discurso de fundamentao, e sem se substituir organizao social que o Ministrio Pblico deve proteger. A ttulo de exemplo, poder-se-ia imaginar uma ao judicial que se liga efetivao de aes afirmativas relacionadas ao sistema de cotas estudantis. Ainda que o Ministrio Pblico apresente razes e justificativas no sentido de que aes afirmativas no so prioridades na efetivao do direito igualdade no cenrio brasileiro, essa foi uma escolha valorativa realizada pela prpria comunidade, e, portanto, deve ser acatada. Entretanto, o debate principiolgico acerca do atendimento ou no, das escolhas feitas no momento do discurso de fundamentao, ante a implementao de operacionalizao de critrios por meio de uma determinada instituio de ensino atuao interpretativa que permite a atuao ministerial. Do mesmo modo, esboamos nossas razes em outra pesquisa22 no sentido de que o art. 217-A do Cdico Penal Brasileiro, o qual determina a criminalizao do estupro mediante violncia presumida, no tocante a crianas e adolescentes menores de 14 anos de idade, deve ser lido como uma escolha poltica da sociedade para aplicar sano queles que se aproveitam da inocncia e imaturidade sexual para satisfazer sua lascvia. Este um elemento axiolgico que no pode ser ignorado. Entretanto, possvel analisar e construir o contedo material do direito para
22 Conferir: OLIVEIRA, Felipe Faria. A ilegitimidade do art. 217-A do CPB ante o caso concreto sob a perspectiva procedimentalista. Revista De Jure, 2011. No prelo.

verificar se, no caso concreto, os elementos de escolha valorativa e que legitimam/justificam a norma esto presentes a autorizar a sano estatal prevista. Na presente oportunidade, realizou-se uma superficial e breve exposio sobre os principais aspectos da viso procedimentalista. Pautou-se com superficialidade ainda maior a atuao ministerial dentro desse paradigma. Visou-se, unicamente, trabalhar ideias iniciais, cujo debate pode incrementar ainda mais detalhes sobre a atuao do Ministrio Pblico na efetivao desse (no to) novo modelo terico.

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entrevistA
JOS ROBERTO MARQUES

Promotor de Justia no Estado de So Paulo. Mestre e Doutor em Direitos Difusos e Coletivos pela PUCSP. Professor de Direito Ambiental nas Faculdades COC e UNIP, ambas em Ribeiro Preto, e no curso de Especializao em Direito Ambiental da PUCSP.

O senhor autor, entre outros livros, da obra Lies Preliminares de Direito Ambiental, lanada pela Editora Verbatim em julho de 2010. Por favor, comente um pouco sobre este livro.
O livro Lies Preliminares de Direito Ambiental, lanado pela Editora Verbatim no ms de julho deste ano, est constitudo pela primeira parte de minha tese de doutorado, defendida em outubro passado na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Ela foi elaborada para firmar o meu entendimento a respeito de alguns conceitos, sobre os quais se apoia o tema especfico Desenvolvimento Sustentvel, que ser objeto de outra obra. Nas Lies, sistematizo, sob a minha tica, os pontos bsicos do Direito Ambiental. No tenho, com ele, a pretenso de estabelecer inflexibilidade sobre minhas ideias, mas de reiniciar o debate a respeito de alguns temas que interessam proteo do ambiente, especialmente da reparao do dano. Sobre esta, proponho uma nova metodologia e, ainda, defendo que os bens so pblicos ou particulares e o que bem de uso comum do povo, que o bem difuso, o benefcio que advm do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

seja, em bases que propiciem o mesmo aproveitamento de recursos naturais no futuro. O setor econmico deve entender que a degradao est contribuindo para o comprometimento dos recursos ambientais que ele tambm utiliza (solo, gua, ar, fauna e flora). Se no houver conscincia de que o ambiente deva ser protegido, o lucro hoje, custa do meio ambiente, pode ser grande, mas o seu comprometimento poder inviabilizar, no futuro, alguns setores, seja pela falta de matria-prima (recursos naturais) ou pela deteriorao de sua qualidade. Contudo, o meio ambiente deve ser pensado em dimenses mundiais. Fazer a nossa parte, embora seja relevante, pode ser uma atitude insignificante diante do montante de degradao de outros pases e do carter transfronteirio da poluio. Mas no podemos, diante da omisso de outros povos, desistir da proteo ambiental. O direito ao desenvolvimento deve ser reconhecido, mas com a limitao que o ambiente impe. Neste ponto, as explicaes que permitem a atuao dos operadores do Direito cabem s Cincias Naturais. O Direito no pode ignorar a Qumica, a Biologia, a Fsica etc., sob pena de no produzir efeitos concretos. Contrariar a natureza, ignorando suas leis imutveis, agir com evidente m-f. A conscientizao de que devemos defender o meio ambiente, em cada ao, deve ser buscada de forma incessante. Isso porque a cumulatividade de pequenas aes degradadoras pode ter impacto negativo maior, s vezes, que um fato da mesma espcie, de grande dimenso.

Quais so os principais desafios da tutela ambiental no Brasil e no mundo?

Para mim, o desafio maior a conscientizao da sociedade em geral incluindo-se os empresrios de que a proteo do meio ambiente tem a finalidade de garantir a sadia qualidade de vida de todos e propiciar, tambm, a continuidade da atividade produtiva em bases sustentveis, ou

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Quais so os pontos positivos e negativos da atuao do Ministrio Pblico na defesa do meio ambiente?
A atuao do Ministrio Pblico tem pontos positivos e negativos, mas certamente prevalecem os primeiros; a vantagem dos positivos to grande que os negativos diluem-se demais. Quando admito esses pontos negativos, aceito que, s vezes, o promotor age com algum excesso. Mas melhor pecar pelo excesso do que pela omisso. Nada pior do que um membro do Ministrio Pblico que no age. E eventuais excessos so devidos a uma formao incompleta do promotor, que no tem conhecimentos especficos de Ecologia, de Geografia, de Agronomia, de Engenharia Ambiental etc. Alis, no seria exigvel dele que os tivesse. Esse cenrio constatado quando o Ministrio Pblico, em algumas regies, no tem rgos de assessoramento tcnico, o que prejudica o seu trabalho, exigindo, por cautela, a propositura de aes, sem a instruo prvia adequada, com o fim de garantir a proteo da qualidade do ambiente. O avano da proteo ambiental no Brasil se deve ao Ministrio Pblico, sem dvida. Foi a partir de sua atuao, legitimado que foi pela Lei n 6.938/81, que se conseguiu desacelerar a degradao ambiental e que se exigiu mais dos rgos tcnicos governamentais. Observo que desacelerou; no a conteve, entretanto.

do impactos negativos muito tempo depois de sua gerao, sem que se possa, ento, estabelecer o nexo causal. A reparao do dano, exigida pela Constituio Federal, deve ser completa, integral. Assim, no se pode restringir, exclusivamente, tentativa de reconstituio do que foi degradado. Existe um dano que eu chamo de intercorrente que surge com o fato degradador e segue at a tentativa de reparao, que deve ser indenizado. Nesse perodo, a comunidade deixou de ser beneficiada ou, s vezes, foi mesmo prejudicada diretamente. Ainda que isso possa parecer distante, o prejuzo dever ser reparado por meio de indenizao. Alm disso (um terceiro aspecto), a nova situao (vamos considerar um caso de reconstituio de uma reserva florestal) no gerar os mesmos servios ambientais que produzia a vegetao que l existia. Podemos dizer que a nova vegetao uma prtese: ela est no lugar daquela original, mas no tem a mesma utilidade, as mesmas propriedades. Pela depreciao do bem ambiental e pelo dano intercorrente, deve o degradador ser condenado indenizao, sem prejuzo da tentativa de reparao especfica, quando possvel. Alm disso, est o degradador sujeito, se for o caso, indenizao pelo dano moral, previsto no art. 1, da Lei n 7.347/85.

Fale um pouco sobre as dimenses do dano ambiental e qual seria a metodologia mais adequada para sua reparao?

O avano da proteo ambiental no Brasil se deve ao Ministrio Pblico, sem dvida. Foi a partir de sua atuao, legitimado que foi pela Lei n 6.938/81, que se conseguiu desacelerar a degradao ambiental e que se exigiu mais dos rgos tcnicos governamentais. Observo que desacelerou; no a conteve, entretanto.

O grande problema daqueles que trabalham com o Direito Ambiental , justamente, dimensionar o dano ambiental, saber qual a sua extenso. A ocorrncia ou no de dano deve ser indicada pelas Cincias Naturais, cabendo aos operadores do Direito, baseados em opinies de tcnicos, buscar a sua reparao. Com relao a ela, opto por falar em busca da tentativa da reparao porque, ao certo, no sabemos se, mesmo que se consiga um restabelecimento mximo da situao anterior, ela v gerar os mesmos servios e benefcios ambientais antes proporcionados. Ento, estamos sempre na busca da tentativa de reparao, esperando que ela se efetive e, mesmo assim, no sabemos o prazo em que isso ocorreria. Ns trabalhamos com um limite temporal bastante pequeno, enquanto a natureza reage em prazo muito superior, que pode estender-se por sculos. E essa regra serve para os efeitos da degradao ambiental, que pode ter um perodo de latncia muito grande, produzin24 n22 MPMG Jurdico

Se admitirmos que apenas a tentativa de reparao seja suficiente, chegaremos concluso de que o crime compensa, ou seja, valho-me de danos ao ambiente para desenvolver atividade econmica ou recreativa e, se descoberto, proponho-me a tentar a reconstituio da situao anterior ou, no a aceitando, submeto-me a um processo judicial que, no raramente, tardar anos para ter sua concluso de procedncia, para, depois do trnsito em julgado, iniciar-se a execuo. Por fim, registro que uma coisa a impossibilidade de se dimensionar o dano ambiental; outra, o reconhecimento de sua inexistncia. No porque no se pode medir o dano que se pode dizer que ele no ocorreu. So situaes distintas, que no devem ser confundidas. O Judicirio pode, com base nas Cincias Naturais, concluir que houve degradao. A impossibilidade de medio no leva concluso de inexistncia. Nesse caso, o magistrado deve recorrer a um perito, que sugerir uma frmula para o clculo da indenizao.

O senhor defende uma viso antropocntrica sobre a tutela do meio ambiente. Por favor, comente sobre o debate existente entre as vises biocentrista e antropocentrista na rea ambiental.
Esse debate, embora exercite a doutrina, no tem efeito prtico, a meu ver. As duas correntes, embora se intitulem com nomes que, aparentemente, se opem, esto, a meu ver, em perfeita harmonia. No imagino que aqueles que defendem o biocentrismo sejam extremados, seno como forma de garantir a sobrevivncia do homem com sadia qualidade de vida. So protegidas, ao mximo, todas as formas de vida porque elas so, diretamente, teis ao ser humano, ou, de outra forma, possibilitam o equilbrio ecolgico que, a final, permite a sadia qualidade de vida. A proteo da fauna e da flora instrumento para assegurar o direito inscrito no caput do art. 225, da Constituio Federal. O biocentrismo acaba sendo, na verdade, um caminho para a garantia de sadia qualidade de vida das atuais geraes e, principalmente, das futuras. Com a preservao (consideramos assim algo que no admita a interveno humana) integral que no pode estender-se a todos os recursos naturais , possibilitaremos que nossos descendentes tenham acesso s formas de vida que, hoje, contribuem para o equilbrio ecolgico e que lhe proporcionaro o mesmo benefcio.

Gostaramos que o senhor deixasse uma mensagem ao Ministrio Pblico de Minas Gerais.
O Ministrio Pblico tem evoludo muito no Pas e o de Minas Gerais tem-se despontado entre os mais atuantes na questo ambiental. Contudo, sempre pouco, porque a velocidade com que agem os degradadores sempre maior que a da atuao institucional. Eles no tm regras para observar, ao contrrio do Ministrio Pblico, que no pode agir margem da lei. Ento, exige-se uma atuao mais preventiva, quase se aproximando da fiscalizao in loco, que responsabilidade dos rgos ambientais. Se o Ministrio Pblico pode agir e a Administrao Pblica no o faz, ele deve tomar a frente dos trabalhos, apurando-se, concomitantemente, a conduta dos administradores, sob o ngulo, at, da improbidade administrativa. Assim, a mensagem a de que os membros do Ministrio Pblico mineiro sejam persistentes. Finalmente, a eles dirijo os meus cumprimentos, com a esperana de que o ideal de proporcionar sadia qualidade de vida perdure e seja, sempre, a linha-mestra da Instituio.

Se admitirmos que apenas a tentativa de reparao seja suficiente, chegaremos concluso de que o crime compensa, ou seja, valho-me de danos ao ambiente para desenvolver atividade econmica ou recreativa (...)

Acredito que a Constituio Federal acabou consagrando as duas correntes, mesclando-as numa frmula intermediria, que permite a proteo de todas as formas de vida, com vista, principalmente, para o futuro. Podemos dizer que ela fez uma opo antropocntrica, visando s atuais geraes, mas com aspectos biocntricos, com vista s futuras geraes. Ao final, resume-se a uma discusso acadmica que, na prtica, converte-se na execuo das mesmas aes e na observncia das mesmas regras. O que interessa, de fato, que com a proteo do meio ambiente e dos recursos que o compem se permita sadia qualidade de vida para ns e, sem comprometer as atuais geraes, para as geraes que ainda viro.

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Constitucional, Administrativo e Institucional

direito pbliCo
Artigos
Emerson Garcia

rgos do Ministrio Pblico e oferecimento remoo ou promoo. H uma ordem necessria?

Emerson Garcia Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Consultor Jurdico da Procuradoria Geral de Justia (2005-2009). Assessor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Doutorando e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro da International Association of Prosecutors (The Hague Holanda). O Ministrio Pblico brasileiro, por imperativo constitucional,1 organizado em carreira, entendendo-se como tal o conjunto de classes, que congregam vrios cargos, estruturado de modo a permitir a progresso funcional consoante critrios previstos na ordem jurdica. Os cargos que integram as classes so considerados cargos de carreira. Cargos isolados, por sua vez, somente possveis em relao aos servios auxiliares e em situaes excepcionais, so aqueles que fazem parte do quadro, mas no possibilitam a progresso funcional. Os membros do Ministrio Pblico estadual ocupam cargos de carreira: Promotor de Justia e Procurador de Justia. Enquanto este ltimo cargo costuma apresentar feies unitrias, aquele est sujeito a inmeras subdivises. Da se falar em Promotor de Justia substituto ou titular; de 1, 2, 3 entrncia ou de entrncia especial etc. Com a inatividade, os membros do Ministrio Pblico deixam de integrar a carreira, isso porque deixam de ocupar o cargo para o qual foram nomeados. Em consequncia, ser possvel
1 CR/1988, art. 129, 3.

que outro agente venha a ingressar na carreira ou, mesmo, ocupar o antigo cargo do inativo. As duas principais caractersticas da carreira so a mobilidade e a verticalidade. No h carreira esttica, ao menos no plano idealstico-formal, e muito menos carreira sem escalonamento orgnico-funcional. Enquanto o provimento dos cargos iniciais da carreira necessariamente antecedido pela aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, cada uma das classes subsequentes acessada por provimento derivado, baseando-se o critrio de deciso, alternadamente, na antiguidade ou no merecimento. Na conhecida construo de Otto Gierke, os rgos so centros de competncia, ocupados por agentes pblicos, que se destinam ao cumprimento das atividades finalsticas do Estado. O rgo, assim, tem duas caractersticas essenciais: a institucional (institutionelle), indicando a sua integrao estrutura administrativa, e a funcional (funktinonelle), apontando para as competncias que est legalmente autorizado a exercer.2 A feies funcional e administrativa so indissociveis, indicando o was (rectius: o que o agente faz) e o wo (rectius: onde ele est inserido na estrutura administrativa). Na sistemtica adotada pela Lei Orgnica Nacional, so rgos de execuo do Ministrio Pblico estadual, entre outros, os Procuradores de Justia e os Promotores de Justia,3 sendo esses agentes alocados, respectivamente, em Procura-

2 Cfr. MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. ed., Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2009, p. 527-528. 3 Lei n 8.625/1993, arts. 31 e 32.

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Valorizao e respeito cidadania, Direitos e garantias fundamentais, Pacto Constitucional

dorias de Justia e em Promotorias de Justia,4 rgos administrativos que contam com servios auxiliares e ao menos um rgo de execuo. plenamente factvel, desse modo, que cada Procuradoria ou Promotoria de Justia absorva dezenas de Procuradores ou Promotores de Justia. Por fora da necessria vinculao entre os planos funcional e administrativo, sempre que o membro do Ministrio Pblico promovido na carreira, mudando de cargo, ele alocado em um rgo administrativo, Procuradoria ou Promotoria de Justia, correspondente respectiva classe. O referencial de carreira, tanto no plano jurgeno, como no axiolgico, torna imperativo que as distintas classes sejam acomodadas de cima para baixo, o que busca assegurar a completude das classes superiores e oferecer espao nas classes inferiores, permitindo, inclusive, que novos agentes sejam recrutados para a carreira do Ministrio Pblico. Estabelecidas as premissas iniciais, algo bvias, algo intuitivas, j possvel responder ao questionamento inicial: h uma ordem necessria no oferecimento de rgos vagos remoo ou promoo? Ora, se o Ministrio Pblico organizado em carreira, factvel que a mobilidade se inicia
4 Lei n 8.625/93, arts. 19 e 23.

na prpria classe e se estende classe inferior, no sendo lgico ou razovel que o acesso a escales mais elevados da carreira coloque o respectivo agente em pior situao jurdica, sendo preterido por aqueles situados em classe inferior. Nessa linha, a nica interpretao que se mostra compatvel com a Constituio aquela que apregoa a necessidade de, uma vez identificada a vacncia de uma Procuradoria ou Promotoria de Justia, ser ela oferecida queles que j se encontram na respectiva classe. No acorrendo interessados, abre-se o rgo promoo daqueles que se encontram na classe imediatamente inferior. Somente assim ser possvel falar em uma verdadeira organizao em carreira. O oferecimento do rgo remoo e, posteriormente, promoo, regra que se aplica qualquer que seja o critrio utilizado para o respectivo provimento, por antiguidade ou merecimento, no havendo justificativa plausvel para o tratamento diferenciado entre essas categorias. Pelas razes expostas, a concluso possvel a de que as poucas unidades do Ministrio Pblico brasileiro que oferecem rgos vagos promoo sem que, antes, tenham sido abertos remoo, passam ao largo do conceito de carreira, situando-se a jusante da ordem constitucional.

Princpio da eficincia: o que se espera das instituies

Jos Svio dos Reis
Jos Svio dos Reis Analista do Ministrio Pblico Nesse ponto, imprescindvel atentar para a constitucionalizao dos diversos ramos do direito, entre eles do direito administrativo, ocasionada pela incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais, tanto os especficos como (e principalmente) os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Como decorrncia desse processo, predomina o entendimento que conduz harmonia entre os Poderes, alm do que a cada um dos rgos do poder estatal atribuda uma funo preponderante funo tpica, mas no privativa, pois todos eles exercem, em certa medida, atividades atpicas que caberiam a outra esfera do Poder. A aplicao adequada do princpio, diante da crescente complexidade da realidade poltico-institucional e social do momento presente, admite (em certos casos, exige) algumas interferncias necessrias ao estabelecimento de um sistema destinado a coibir abusos freios e contrapesos. Afinal, a lgica da tradicional separao de Poderes no pode ser invocada para justificar o arbtrio do administrador. No que concerne ao princpio da legalidade, o entendimento mais atualizado aquele em que se encontra superada a ideia restrita de vinculao positiva do administrador lei regra
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Breves Consideraes Sobre as Razes e a Constitucionalizao do Direito Administrativo

De acordo com a doutrina publicista, o surgimento do Direito Administrativo vincula-se ao Estado de Direito, cujo conceito vinha desenvolvendo-se estruturado sobre o princpio da legalidade e sobre o princpio da separao de poderes, a partir dos movimentos revolucionrios que acabaram com o regime absolutista. (MEDAUAR, 2003). Com a ampliao das funes do Estado, a Administrao se transformou em agente essencial para a vida dos cidados, com a misso de prover os meios necessrios para a realizao do bem comum. Essa importncia est evidenciada na larga regulamentao dispensada pelas Constituies, particularmente a brasileira, que reservou um captulo inteiro destinado a modelar a atividade administrativa. Nesta, a matria pautada pelo regramento introdutrio acerca da obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

escrita. No ambiente criado pela percepo da noo de direito por princpios, que sucedeu ao insuficiente conceito do Direito por regras, a Administrao Pblica regida pelo princpio da juridicidade, em que o administrador tem a faculdade, em muitos casos at mesmo o dever, de agir tendo por fundamento direto a Constituio, independentemente de qualquer manifestao do legislador ordinrio. Conforme observa Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 30), [...] a noo de juridicidade, alm de abranger a conformidade dos atos com as regras jurdicas, exige que sua produo (a desses atos) observe no contrarie os princpios gerais de Direito previstos explcita ou implicitamente na Constituio. Para Odete Medauar (2004, p. 146), os princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se enredados numa inter-relao tal que dificulta o estudo individualizado. Com efeito, o princpio da impessoalidade diz respeito prtica do ato de forma objetiva, sem levar em conta o prprio interesse ou de terceiros, o que no deixa de expressar contornos da feio da moralidade (conceituados sob a tica administrativista); por sua vez, a publicidade constitui-se, a um s tempo, como um meio de controle e ato obrigatrio para a demonstrao da observncia dos anteriores. Deve-se ressaltar que, para se evitar o desgaste das instituies e o uso de dinheiro pblico para a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos, o que por si s j configura conduta imoral, a publicidade deve ter carter informativo, educativo ou de orientao social, sendo vedada a referncia a nomes, smbolos ou imagens que caracterizem a promoo citada. Mas no se pode admitir a invocao a esta regra para justificar o no cumprimento do dever de transparncia, o qual visa a proteger tanto os interesses individuais, como defender os interesses da coletividade mediante o exerccio do controle sobre os atos administrativos. A conduta tica, movida pela boa-f, o paradigma objetivado pelo princpio da moralidade, da qual decorre necessariamente o dever de probidade administrativa. A despeito da desnecessidade de se positivar tal dever, a Lei Federal n 8.429/92, qualifica como de improbidade administrativa, alm dos atos que importam enriquecimento ilcito e acarretam prejuzo ao errio, tambm os que atentam contra os princpios da administrao pblica, conceituando-os como qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.

tiva para o enfrentamento da crescente escassez de recursos financeiros, de ajuste s modernas regras de economia de mercado e, principalmente, para superar a crise do Estado burocrtico. O vocbulo eficincia suscita a ideia de ao eficaz para a produo de resultados concretos com qualidade intrnseca e em tempo hbil para a satisfao do pblico cliente. Processo (meios) eficiente conduz eficcia do resultado (fins). Nesse mesmo sentido, Odete Medauar (2003, p. 242), leciona: Eficincia ope-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso. Como princpio da Administrao Pblica, determina que esta deve agir de modo gil e preciso, para produzir resultados que atendam s necessidades da populao. Considerando que nas democracias h liberdades mais amplas para todos, a fim de se evitarem os desvios e a letargia em detrimento da satisfao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a Administrao deve estruturar um sistema efetivo de controle interno da rotina que garanta s instituies o alcance dos seus fins. Controle interno este, sob a tica da doutrina tradicional, aquele que realizado pela Administrao sobre seus prprios rgos e entidades indiretas, por ser ele uma funo inerente atividade administrativa decorrente da hierarquia. Contudo, a cincia da administrao desenvolve um conceito tcnico de controle de cunho mais objetivo, que se refere garantia de que determinado rgo ou instituio desempenhe sua funo com eficincia e eficcia, levando em conta estudos prvios da organizao, projeto, padronizao de atividades e documentos de controle de conhecimento e uso geral, treinamentos, conscientizao e atualizao constantes, etc. Enfim, controlar as atividades de uma instituio garantir que ela realize seus fins, disponibilizando, durante o processo de controle, ferramentas adequadas para coibir desvios de qualquer natureza, inclusive o desvio de poder ou de finalidade. As Diretrizes para Normas de Controles Internos para o Setor Pblico da Organizao Internacional de Entidades de Fiscalizao Superiores (INTOSAI) definem controle interno como um processo fundamental efetuado por todos em uma organizao, projetado para identificar riscos e fornecer garantia razovel de que, ao se buscar cumprir a misso da entidade, os seguintes objetivos gerais sero atingidos: executar operaes de forma organizada, tica, econmica, eficiente e eficaz; estar em conformidade com as leis e os regulamentos aplicveis; e salvaguardar recursos contra perda, abuso e dano. Explica-se que a garantia de alcance dos objetivos razovel porque os controles dependem de uma vantajosa relao de custo e benefcio (todo controle tem um custo,

Princpio da EficinciadaGarantia deGarantia de Princpio Eficincia Conduo Conduo das Instituies aos seus Fins das Instituies aos seus Fins
As reformas administrativas que se verificaram em inmeros pases a partir da dcada de 90 surgiram como alterna28 n22 MPMG Jurdico

Valorizao e respeito cidadania, Direitos e garantias fundamentais, Pacto Constitucional

que deve ser inferior perda decorrente da consumao do risco controlado) e da inexistncia de conluio entre os envolvidos, bem como devido aos eventos externos estarem alm do controle de qualquer organizao (INTOSAI). Portanto, em que pese o fato de ser tratado em nvel de princpio jurdico, conforme se pode constatar, o tema dotado de contedo objetivo e vincula a Administrao como uma fora motriz dos demais princpios que regem a gesto da coisa pblica. E assim porque a maior parte desses tem natureza instrumental, enquanto o princpio da eficincia tem natureza finalstica; alm disso, ao Estado no basta o desenvolver aleatrio de atividades e apenas formalmente direcionadas (apontando para) ao interesse pblico. Por fim, importante notar que os direitos e garantias fundamentais decorrem do regime e dos princpios adotados pela Constituio, no estando, assim, enclausurados no ttulo que trata especificamente do assunto. Da resulta que ao dever de observncia ao princpio da eficincia pela Administrao corresponde o direito fundamental da coletividade implementao de polticas pblicas que resultem na garantia de servios pblicos de qualidade e com resultados eficazes.

[...] a existncia de clusulas de extenso, tanto na Constituio Federal (art. 129, III e IX) como na Lei 7.347/85 (art. 1, IV), e na Lei Orgnica Nacional do MP (75/93, art. 6, VII, d), estendendo a atuao ministerial para outras funes compatveis, concernentes a outros interesses metaindividuais ligados a valores e segmentos sociais porventura ainda no tipificados ou normatizados, mas (por isso mesmo) carecedores de proteo.

A atuao ministerial fundada em tais clusulas de extenso adquire relevncia em potencial no que concerne atuao junto aos rgos e entidades da Administrao Pblica, ou mesmo via judicial, visando implementao de polticas pblicas destinadas a efetivar o princpio constitucional da eficincia, como, por exemplo, adoo de medidas concretas para garantir o controle interno da rotina das reparties pblicas e, consequentemente, a qualidade dos servios prestados ao pblico. Observe-se que o predomnio do Ministrio Pblico para o manejo da Ao Civil Pblica se deve ao fato de que os entes polticos Unio, Estados e Municpios , posto que igualmente legitimados (art. 129, 1; art. 5, da Lei n 7.347/85), comumente no se tm mostrado propensos a exercit-la, tampouco a integrar o polo ativo quando intimados, provavelmente porque, em geral, esto representados justamente por agentes pblicos cuja conduta, comissiva ou omissiva, se identifica com a condio de responsveis pela leso ou ameaa aos interesses transindividuais objetos da demanda. Sendo a Lei da Ao Civil Pblica de natureza processual, sua utilizao pode ter por objeto qualquer medida relacionada com os interesses que podem, por meio dela, ser defendidos, at mesmo para responsabilizao de agentes pblicos por atos de improbidade administrativa, inclusive aqueles que configurem atentado aos princpios da Administrao.

Misso Institucional do Ministrio Pblico

A preponderncia das iniciativas judiciais para a defesa dos interesses metaindividuais, mormente os referentes s polticas pblicas, coube ao Ministrio Pblico, em decorrncia de uma srie de fatores que conferem Instituio uma posio estratgica dentro do sistema. Em primeiro lugar, a atual Constituio Federal lhe confere um captulo especial, fora da estrutura dos demais poderes da Repblica, de forma que restou consagrada sua total autonomia e independncia funcional. Tambm foram ampliadas genericamente suas funes, de forma que atualmente sua misso a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis e, ainda, mais especificamente, promover as medidas necessrias, no mbito administrativo ou judicial, para garantir o efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio. Ou seja, sua atuao h de tutelar os direitos, garantias e prerrogativas da sociedade. O princpio da independncia ou autonomia funcional permite ao rgo do Ministrio Pblico a liberdade de conscincia no exerccio da funo, no estando sujeito a ordens ou recomendaes de carter normativo, salvo a vinculao ao ordenamento jurdico, o qual, por sua vez, confere entidade o poder de agir mesmo diante de omisso legal, tendo por meta sempre o cumprimento de sua misso definida em nvel constitucional, como observa Rodolfo de Camargo Mancuso (2002, p. 793):

O Controle Judicial das Polticas Pblicas

A discusso acerca da sindicabilidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio tem sido, at recentemente, concentrada em torno da tenso que persiste entre o princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, de um lado, e do princpio da separao de Poderes, de outro. De incio, preciso reconhecer-se, evidncia de que a exegese de todo e qualquer preceito constitucional deve resultar sempre em um sentido que lhe confira a mais ampla abrangncia possvel, que o princpio da inafastabilidade, combinado com o direito tutela jurisdicional efetiva, uma opo poltica adotada pelo constituinte originrio com a clara inteno de pr termo equivocada ideia de hegemonia de qualquer das esferas do Poder. No fosse assim, estaria o Estado imunodeficiente ante as mazelas que interferem no cumprimento da misso relacionada com a sua funo social.
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Concluso
Por sua vez, a tripartio e organizao dos Poderes, herana do Estado liberal, perpetuou-se na tradio do Estado de Direito como a emblemtica garantia das liberdades clssicas, chegando aos dias atuais com uma feio distorcida pela desconfiana de uma suposta ingerncia funcional indevida do Judicirio na esfera de competncia do Executivo. Na tentativa de equacionar a crise institucional entre os dois Poderes, surgiram as teorias da discricionariedade, envolvendo a incognoscibilidade pelo Judicirio do mrito do ato administrativo (convenincia e oportunidade). Atualmente, sabe-se que o mrito cinge-se aos elementos motivo e objeto, no existindo, portanto, margem de discricionariedade a ser exercida por quem quer que seja no que diz respeito aos aspectos referentes competncia, forma e finalidade do ato a ser praticado. Independentemente, entretanto, de tais consideraes, o nosso atual sistema normativo j superou a fase da noo rgida de separao entre os Poderes, conforme restou demonstrado, alm do que a questo atinente ao controle jurisdicional da Administrao Pblica no mais reside na tenso entre os mencionados princpios, conforme registra Paulo Bonavides (2005, p. 586):
J com o novo Direito Constitucional, a tenso traslada-se, de maneira crtica e extremamente preocupante, para a nervosa esfera dos direitos fundamentais. A partir de ento, a Sociedade procura aperfeioar o sistema regulativo de aplicao desses direitos, em termos de um constitucionalismo assentado sobre as incoercveis expectativas da cidadania postulante.

Atualmente, a Administrao Pblica regida pelo princpio da juridicidade, de sorte que, no exerccio da funo, o administrador deve sujeitar-se no s s regras jurdicas, mas tambm aos princpios gerais de direito, principalmente os que regem a Administrao Pblica e, em muitos casos, agir, tendo por fundamento direto a Constituio, visando concretizar o Princpio da Eficincia. Ao Ministrio Pblico cabe a tutela dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade, por sua posio de independncia em relao aos Poderes da Repblica, devendo agir em defesa dos interesses transindividuais relativos concretizao do princpio da eficincia pela Administrao Pblica. O rgo Jurisdicional, em respeito aos princpios constitucionais da inafastabilidade e do direito tutela jurisdicional efetiva, utilizando-se dos mtodos hermenuticos atualmente postos sua disposio, deve sempre realizar um conhecimento pleno de qualquer questo levada a julgamento que envolva a implementao de polticas pblicas destinadas concretizao dos princpios constitucionais e garantia de satisfao de direitos fundamentais.

Referncias Bibliogrficas
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. INTOSAI. Guidelines for Internal Controls Standards for the Public Sector. Disponvel em: <http://www.intosai. org>. Acesso em: nov. 2008. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das chamadas Polticas Pblicas. In: MILAR, Edis (Coord.). Ao Civil Pblica: Lei n. 7.347/1985 15 anos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004.

A partir de tal constatao, a nica ilao possvel que no se pode pr em dvida a possibilidade de controle pelo Poder Judicirio do mrito do ato administrativo, em se tratando de questo atinente a leso ou ameaa a direitos fundamentais, devendo a deciso sempre levar em considerao os seus efeitos no mundo dos fatos, naturalmente com toda prudncia a fim de no substituir o arbtrio do administrador pelo do julgador.

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Valorizao e respeito cidadania, Direitos e garantias fundamentais, Pacto Constitucional

Uma questo de virtude!

Fbio Galindo Silvestre
Fbio Galindo Silvestre Promotor de Justia na Comarca de Itana (MG) Especialista em Inteligncia de Estado e de Segurana Pblica pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, FESMPMG Professor de Direito Penal da Universidade de Itana Em recente entrevista, o ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello do Supremo Tribunal Federal e, atualmente, ministro do Tribunal Superior Eleitoral, a mais alta Corte do pas em matria eleitoral, asseverou que:
[...] temos uma Constituio Federal que est no pice das normas jurdicas. Por ela, uma lei que altere o processo eleitoral no se aplica s eleies que ocorram dentro de um ano a partir da promulgao da lei. o artigo 16 (da Constituio). Eu no sou um justiceiro. Eu sou juiz. No ocupo cadeira voltada a relaes pblicas. Se h coincidncia entre o anseio popular e o meu convencimento, eu atuo. Mas, se no h, eu continuo atuando da mesma forma. No posso dar esperana v sociedade.1

Para utilizarmos um silogismo inquestionvel: Se todo o poder estatal emana do povo e, uma deciso judicial um ato de poder estatal, logo, a deciso judicial um ato de poder que emana do povo.. Mais: o Poder manifestado pelos trs entes que constituem o Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio) s se justifica e se funda no povo, sendo imperioso concluir que no h ato estatal legtimo no Brasil seno aquele que encontra fora e coercibilidade no povo, na vontade popular. Assim, seja qual for o ato judicial, seja um simples despacho de um juiz de Jequitinhonha (MG) ou um voto de um ministro do Supremo Tribunal Federal, igualmente, enquanto atos estatais, inexoravelmente, encontram seu poder e seu fundamento na vontade popular, no povo, de onde emana todo o poder legtimo da Repblica Federativa do Brasil. Diante desse quadro, que no exige nenhum esforo interpretativo sobre-humano, fico a refletir: quando o eminente ministro dissocia seu voto do anseio popular, ao afirmar que, no havendo coincidncia entre o anseio popular e seu convencimento, prefere ser fiel ao seu convencimento, no est o ministro a trair a prpria Constituio e sua verdadeira misso, que justamente de guardar e interpretar esta Constituio? Ser que a verdadeira leitura que faz o eminente ministro do art. 2 da Constituio da Repblica : Todo o poder emana do povo, exceto quando contrariar meu convencimento, pois, nesse caso, o poder emana do meu convencimento.? Ora, diria um sbio matuto aqui de Minas Gerais, que pouco conhece sobre o sistema Judicirio: se todo o poder emana do povo, ento, as decises devem ser tomadas em favor do povo, no isso? Logicamente teramos que responder: sim! Mas, para alguns na Repblica, no. Mas isso, sim. O convencimento de qualquer autoridade de estado s dotado de poder, legitimamente, se coincidente com a vontade popular, com o anseio popular. Quando dissociado da vontade popular, o convencimento do ministro, em essncia, passa a ser apenas uma opinio pessoal, de cidado, mas no um ato de poder estatal, pois esvaziado de poder popular. O que temos visto atualmente, com grande pesar, que parte do Poder Judicirio diga-se de passagem, parcela ainda minoritria, posicionada em postos estratgicos da Justia brasileira, como as mais altas cortes do Pas ao exarar seus atos de ofcio, simplesmente desconsideram a

Ao tomar conhecimento das palavras do ministro, tive a impresso de que o primeiro e mais ldimo intrprete da Constituio Federal, em reveladora manifestao, foi igualmente o primeiro a esquecer, ou ao menos desprezar, o seu inteiro teor. Diz a Constituio Federal que todo o poder emana do povo, que o exerce atravs de seus representantes eleitos ou, diretamente, nos termos da Constituio. Todo, segundo o dicionrio Houaiss, pronome indefinido que significa qualquer, seja qual for; cada. Segundo a mesma Constituio, o Estado brasileiro Repblica Federativa do Brasil constitudo por trs Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Pois bem, segundo a lgica do pensamento, se todo o poder emana do povo, e todo significa seja qual for, sendo o Poder Judicirio um dos Poderes do Estado brasileiro que pratica diariamente uma centena de atos, dotados de poder, foroso afirmar que o poder dos atos estatais, seja qual for, calcado nica e exclusivamente no poder do povo, valendo essa mxima tambm para o Poder Judicirio.

1 Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur. com.br/2010-ago-25/lei-ficha-limpa-inconstitucional-nao-efeitoseleicoes-2010>.

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vontade popular, atuando como se o poder de estado se fundasse neles prprios, e no no povo. Essa lgica perniciosa deve ser invertida. O Poder Judicirio no est, por mais que alguns o queiram, acima da Constituio. No um poder supraconstitucional. um Poder do Estado brasileiro. Tecnicamente, exerce uma funo do Estado brasileiro, a sagrada funo de julgar e, por essa simples razo, deve atender a lgica e fim nico desse mesmo Estado, que no um fim em si mesmo. No existe por si prprio e que, por opo constitucional, um Estado Democrtico de Direito. Cabe, neste ponto, mais um silogismo insupervel. O Estado Democrtico de Direito tem por fim nico satisfazer os anseios da sociedade brasileira. O Poder Judicirio um Poder do Estado Democrtico de Direito. Logo, o Poder Judicirio tem por fim nico satisfazer os anseios da sociedade brasileira. Enquanto representantes do Estado, servidores pblicos ou agentes polticos, como queiram, todos no dizer do dicionrio, seja qual for esto obrigados a atender a vontade popular, a desenvolverem seu trabalho sempre e unicamente para atender a vontade popular, que o que legitima a funo pblica, a fonte que remunera o servio pblico prestado, seja de um gari, de um lixeiro, de um ministro ou do presidente da Repblica. No se quer aqui, de maneira alguma, erguer-se a bandeira de que uma deciso judicial um ato puramente poltico, a atender grupos de presso ou momentos de convulso social, em que a presso direcionada premeditadamente por determinados setores sociais, grupos sociais, lobistas etc.; ao contrrio. Existem leis no pas que devem ser seguidas e interpretadas. Porm, no sacerdcio de interpretar a lei, acima do tecnicismo puro e simples, a interpretao judicial deve, necessariamente, contemplar o componente da vontade popular, do impacto social de sua deciso, sob pena de tornar-se um ato desprovido de poder do ponto de vista constitucional, ou um ato estatal ilegtimo e, por que no, um ato estatal inconstitucional na medida em que vem vazio de poder popular. Ora, acima de qualquer tecnicismo de laboratrio, no h algum que, em s conscincia, diante desse mar de ilicitudes que invade o Brasil, nesse tsunami que no d trgua, defenda que a lei da ficha limpa no vale para estas eleies. No h algum que, no gozo de seu juzo perfeito, entenda como absolutamente normal a liberdade do famigerado Pimenta Neves, ru confesso de um brutal crime de homicdio qualificado, amparado por interpretaes equivocadas do princpio constitucional da absoluta inocncia. Essas interpretaes, que so apenas dois exemplos esdrxulos dos milhares que j se repetiram neste pas, em essncia, so atos que no representam em nada a vontade popular, que no atendem s expectativas sociais, ao contrrio, frustram a esperana dos homens de bem e valem como um tapa na cara da sociedade honesta e ordeira. No precisa ser profeta para reafirmar aquilo que j disse um dia, sabiamente, o eterno Rui Barbosa: De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra; de tanto ver crescer as injustias, de tanto ver agigantar-se o poder nas mos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto. O Poder Judicirio, um poder secular, quase sagrado, imprescindvel para a manuteno da ordem, definitivamente, no se tem desincumbido de seu mister. Basta colher no meio social em que o leitor vive, se seu nicho
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social confia plenamente no Judicirio. Basta perguntar a si mesmo: se tiver uma dvida a receber, um direito seu violado, se o barulho de seu vizinho for ensurdecedor causando-lhe perturbaes intensas, se voc ou sua famlia for vtima de um crime brbaro, voc acredita na resposta pronta, eficaz e justa de tutela jurisdicional de seu direito ameaado ou violado? Se voc respondeu negativamente, est em xeque o pacto social, a credibilidade social do Poder Judicirio, e corre srio risco nossa sagrada Justia. Ou as decises judiciais passam a ser atos estatais que correspondam vontade popular ou esse secular Poder vai lanar-se num longo e desgastante caminho do descrdito, da anacronia, tornando-se um Poder atemporal, fora de seu tempo, desconectado da realidade. Ou o Poder Judicirio promove uma profunda autorreflexo, sai de seus gabinetes, e passa a escutar a voz rouca das ruas, a considerar a voz que emana das vielas, que h muito tempo no mais s voz, coro, hino, infelizmente com picos de gritos de horror dos aniquilados pelo crime, pela corrupo, pela improbidade, pelo clientelismo, pelas relaes esprias de poder, ou a sociedade simplesmente vai comear a concluir pela imprestabilidade desse Poder, pelo valor meramente decorativo dessa valiosa Instituio, pois a relao entre sociedade e Estado, historicamente, marcada pela confiana gerada pela resposta expectativa social inicialmente depositada. A perda de confiana, de prestgio social preocupante, pois temo o dia em que a sociedade chegar concluso de que esse Poder no tem mais justificada a sua existncia, pois estar situado no Olimpo, na estratosfera jurdica, absolutamente desconectado da realidade social, dando marcha r na evoluo social, retornando a sociedade a reger-se pela Lei de Talio: olho por olho, dente por dente. Na ruptura do pacto social firmado em 1988, pois o monoplio da jurisdio, que um dia delegamos ao Estado, com nossas mais legtimas e puras esperanas de uma sociedade melhor, j no atende mais a nossa expectativa social e, talvez, a defesa individual de nossos direitos seja mais efetiva do que esperar pela defesa estatal, que tarda e nunca vem. No se iludam os inocentes teis. A relao entre sociedade e Estado se finca nica e exclusivamente em uma relao de confiana, uma via de mo dupla, um verdadeiro contrato social no qual o Estado assume compromissos e a sociedade delega a ele poder, na ldima expectativa de que seus anseios sero correspondidos. E a histria implacvel, alm de rica em exemplos de Estados que no corresponderam s expectativas e aos fins para os quais foram criados e, que ruram. A sociedade dinmica e complexa. Ou o Estado-Judicirio responde para o que veio, corresponde aos anseios e expectativas sociais, ou ser descartado por excluso social, como um contratado que no cumpriu com suas obrigaes assumidas no pacto social: implantar a pacificao social pela aplicao justa da lei. A sociedade vive, pulsa sob os tambores do tempo e no aguardar deitada em bero esplndido o belo dia em que a Justia resolver imperar. No isso que mostra a histria. Na lacuna, na ausncia da aplicao firme da lei pelo Estado, a sociedade no tarRicardo Ribeiro

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dar e hesitar em aplicar suas prprias leis, do seu modo, paralelamente ao Estado, porque a sociedade tem de avanar, com ou sem o Estado. Isso no devaneio, nem o prenncio do caos. Esse panorama entristece os que sonham com um pas melhor. Todavia, a leitura que se faz no passa de uma constatao histrica. Seria algo distante disso o que noticia a imprensa em aglomerados do Rio de Janeiro e em outros bolses de misria tomados por grupos de traficantes ou milcias que literalmente impem seus cdigos a milhares de pessoas que passam a obedec-las, sem opo? As posies tcnicas atualmente adotadas, os raciocnios de laboratrio, jurdico-matemticos, invariavelmente, devem ser sopesados sob a luz da vontade popular. Para alm do tecnicismo, da subsuno fria do fato norma jurdica, geral, abstrata e impessoal, para alm do juzo puramente

lgico, espera a sociedade do julgador uma grande virtude: sensibilidade social. Ou uma deciso tcnica e atende sociedade revestindo-se de poder, ou tcnica mas no atende aos anseios sociais, sendo despida de poder, servindo como experimento de laboratrio, mas no como emanao legtima de poder estatal. E, para saber qual o anseio social, no necessrio fazer mestrado, doutorado, cursos no exterior, terapia, plebiscito ou referendo popular para toda e qualquer deciso judicial. Basta ouvirmos, em silncio, a voz de nossa conscincia. Basta aplicarmos o antigo, surrado, mas sempre atual conselho dos mais antigos: Fazer aos outros a justia que desejamos para ns mesmos. Definitivamente, uma questo de valores. Uma questo de virtude!

Jurisprudncias
STJ, 1 Seo. Ausncia de prova pr-constituda do direito lquido e certo ao fornecimento de medicamento de alto custo impede a concesso de mandado de segurana
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 28.962 - MG (2009/0037261-9) RECORRENTE: MARCOS VINCIUS RAMOS. RECORRIDO: ESTADO DE MINAS GERAIS RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONALVES. Data do Julgamento: 25/08/2009. Data da Publicao: 03/09/2009. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDANDO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA E CONSEQUENTEMENTE DE DIREITO LQUIDO E CERTO. PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL. 1. A concesso da ordem, em sede de Mandado de Segurana, reclama a demonstrao inequvoca, mediante prova pr-constituda, do direito lquido e certo invocado (RMS 24.988/PI, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18 de fevereiro de 2009). 2. No caso em foco, o compulsar dos autos denota que no h prova pr-constituda a embasar o pleito deduzido neste writ of mandamus. Deveras, a prescrio medicamentosa do remdio Enbrel por mdico conveniado ao Sistema nico de Sade (fl. 15) no suficiente para comprovar que a resposta do paciente ao tratamento ser melhor do que aquela obtida com os medicamentos oferecidos pelo SUS (acitretina e ciclosporina) (fl. 18). 3. A produo da prova subjacente assertiva de que o tratamento do paciente com a droga Enbrel surtir mais efeito de grande complexidade e, a toda evidncia, demanda a realizao de percia tcnica, cuja dilao probatria incompatvel com rito clere do mandado de segurana. 4. Ainda sob esse ngulo, o documento indicativo de que o tratamento deve ser realizado com o frmaco Enbrel (receita fl. 15) foi produzido unilateralmente, sem o crivo do contraditrio. Ademais, a contraprova produzida pelo impetrado, consistente na Nota Tcnica NAT/AF n. 0321/2007 (fls. 74-76), milita em sentido oposto pretenso do impetrante, pois consignou que: (a) o etanercepte, substncia ativa do Enbrel, de alto custo, relativamente nova e ainda no testada satisfatoriamente em pessoas portadores de psorase; (b) o relatrio mdico de fl. 28 informa que o paciente foi tratado com acitretina, corticoterapia sistmica e tpica e hidratantes, mas no se refere aos medicamentos oferecidos pelo Ministrio da Sade para o tratamento de psorase (ciclosporina e acitretina); e (c) a droga em comento foi recentemente includa, pelo Ministrio da Sade, no rol de medicamentos com dispensao em carter excepcional, atravs da Portaria MS/GM n. 2577/2006, e a sua utilizao foi to somente autorizada por aquele rgo para o tratamento de artrite reumatide. Logo, a questo gravitante em torno da eficcia superior do Enbrel para o tratamento de psorase e da menor manifestao de efeitos colaterais advindos da sua utilizao deve ser analisada luz do processo cognitivo (Precedentes: RMS 22.115/SC,

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Valorizao e respeito cidadania, Direitos e garantias fundamentais, Pacto Constitucional

Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 22 de junho de 2007 e RMS 17.873/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22 de novembro de 2004). 5. Apenas a ttulo de argumento obter dictum, as aes ajuizadas contra os entes pblicos com escopo de obrigar-lhes indiscriminadamente ao fornecimento de medicamento de alto custo devem ser analisadas com muita prudncia. 6. O entendimento de que o Poder Pblico ostenta a condio de satisfazer todas as necessidades da coletividade ilimitadamente, seja na sade ou em qualquer outro segmento, utpico; pois o aparelhamento do Estado, ainda que satisfatrio aos anseios da coletividade, no ser capaz de suprir as infindveis necessidades de todos os cidados. 7. Esse cenrio, como j era de se esperar, gera inmeros conflitos de interesse que vo parar no Poder Judicirio, a

fim de que decida se, nesse ou naquele caso, o ente pblico deve ser compelido a satisfazer a pretenso do cidado. E o Poder Judicirio, certo de que atua no cumprimento da lei, ao imiscuir-se na esfera de alada da Administrao Pblica, cria problemas de toda ordem, como desequilbrio de contas pblicas, o comprometimento de servios pblicos, dentre outros. 8. O art. 6 da Constituio Federal, que preconiza a sade como direito social, deve ser analisado luz do princpio da reserva do possvel, ou seja, os pleitos deduzidos em face do Estado devem ser logicamente razoveis e, acima de tudo, necessrio que existam condies financeiras para o cumprimento de obrigao. De nada adianta uma ordem judicial que no pode ser cumprida pela Administrao por falta de recursos. 9. Recurso ordinrio no provido. (RMS 28.962/MG, Relator Ministro Benedito Gonalves, 1 Turma, DJ de 25 de agosto de 2009).

STJ, 1 Seo No se aplica o prazo prescricional da legislao penal em processo administrativo disciplinar, quando inexistente a apurao criminal
MANDADO DE SEGURANA N 15.462 - DF (2010/0121038-8) IMPETRANTE: MANOEL LUIZ SILVA LEO. IMPETRANTE: JANILTON CAVALCANTE ARANHA. IMPETRADO: MINISTRO DE ESTADO DA SADE RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS. Data do Julgamento: 14/03/2011. Data da Publicao: 22/03/2011. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTNCIA DE APURAO CRIMINAL. APLICAO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DA ORDEM. PRECEDENTES. 1. A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar. 2. Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal se os fatos tambm forem apurados em ao penal. 3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 9.2.2005. 4. No presente caso no h notcia de apurao criminal, razo pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90. 5. incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administrao em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instaurao do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrio quinquenal para a punio dos servidores pblicos. SEGURANA CONCEDIDA.

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TJMG, Corte Superior Possibilidade de defesa do agente poltico ou servidor pblico, pela Advocacia-Geral do Estado, se acionado judicialmente em razo de exerccio de suas funes institucionais
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.09.499403-5/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REQUERENTE(S): ASSOCIAO PROCURADORES ESTADO MINAS GERAIS - REQUERIDO(A)(S): GOVERNADOR ESTADO MINAS GERAIS, PRESIDENTE ASSEMBLEIA LEGISLATIVA MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALVIM SOARES. Data do Julgamento: 26/05/2010. Data da Publicao: 03/09/2010. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - NORMA ESTADUAL QUE AUTORIZA A ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO A DEFENDER O AGENTE POLTICO OU SERVIDOR PBLICO NAS CAUSAS EM QUE FOR ACIONADO JUDICIALMENTE, EM RAZO DO EXERCCIO DE SUAS FUNES INSTITUCIONAIS - POSSIBILIDADE - REPRESENTAO IMPROCEDENTE. No parece justo que o agente pblico, poltico ou servidor tenha que despender recursos particulares, quando se v demandado judicialmente, em razo de alguma atividade administrativa que tenha exercido, uma vez que no se pode presumir que tenha agido com dolo ou m-f para prejudicar terceiros, nica hiptese que deveria arcar com os prejuzos causados Administrao Pblica, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio Federal. O art. 2-A da Lei Complementar Estadual n. 83/2005 guarda inteira compatibilidade com os princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade, inerentes Administrao Pblica, uma vez que a benesse acrescentada somente se concretiza quando o servidor pblico ou agente poltico esteja no exerccio de suas atribuies institucionais. REJEITARAM PRELIMINARES E JULGARAM IMPROCEDENTE.

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Valorizao e respeito cidadania, Direitos e garantias fundamentais, Pacto Constitucional

Sugestes de Leitura
Obras Doutrinrias: SOUZA, Jadir Cirqueira de. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Pillares, 2010, 461p.
Nessa qualificada obra, o Professor Jadir Cirqueira, que tambm Promotor de Justia no MPMG, traz a lume as suas sempre pertinentes consideraes acerca do Direito Constitucional brasileiro. Mais que um manual, o trabalho se destaca pela inovao, pela abordagem contempornea dos estudos ligados ao tema. Mais que isso, busca sedimentar uma nova forma de pensar, interpretar, estudar e aplicar a Constituio Federal, ao que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo. Conforme expe o autor:
Duas vertentes doutrinrias sero discutidas no presente trabalho. A primeira refere-se ideia da busca da efetividade da Constituio Federal, seguindo-se as excelentes lies do neoconstitucionalismo defendidas por Luiz Roberto Barroso, magistralmente realadas no notvel prefcio. A segunda centra-se na perspectiva da construo de um manual que introduza os novos acadmicos do Direito, no amplo universo constitucional. Em suma, da conjugao dos paradigmas da efetividade e da introduo ao estudos das normas constitucionais que nasce o presente Curso de Direito Constitucional (p. 23).

Artigos OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Estado Democrtico de Direito e correo legislativa da jurisprudncia. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 18, n 73, out./ dez. 2010. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 160-191.
Segundo explica o autor, o trabalho investiga as alternativas legislativas que o Congresso pode adotar com a inteno de corrigir as decises do STF (p. 159). Vale notar: No ncleo do fenmeno descrito encontra-se a ideia de desacordo, ou seja, de insatisfao do Legislativo com o entendimento adotado pelo Judicirio acerca de um tema especfico. Dessa forma, no mbito do Estado Democrtico de Direito, do qual o respeito s decises judiciais pelos demais Poderes constitui um dos pilares, a correo legislativa da jurisprudncia afigura-se como um meio legtimo de manifestao de insatisfao do Poder Legislativo com a consolidao de determinado entendimento jurisprudencial julgado inadequado (p. 161). O artigo traz uma srie de exemplos reais desse controle legislativo ocorridos no ordenamento brasileiro. Anota ainda a experincia da doutrina e dos precedentes judiciais norte-americanos sobre o assunto, alm de analisar, de forma impecvel, a aplicao, o objeto, o contedo, o rito e os limites dessa vertente no direito constitucional brasileiro.

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direito Coletivo
Material e Processual

Artigos
Conceito de floresta para efeito de crime ambiental Cristovam Joaquim F. Ramos Filho
Cristovam Joaquim F. Ramos Filho Promotor de Justia Promotoria de Defesa do Urbanismo e Habitao Atuando na rea ambiental, uma questo me chamou a ateno, mais precisamente a definio de floresta, para a caracterizao de crime, como descrito nos artigos 38 e 39 da Lei n 9.605/98. Sistematicamente, tenho visto diversos inquritos policiais e aes penais instaurados cujo entendimento de que qualquer vegetao existente em rea de preservao permanente, se cortada ou danificada, tipificaria o crime do artigo 38 ou do 39 da Lei n 9.605/98. Ou seja, basta seja a interveno em rea de preservao permanente para caracterizar o crime. Tenho que o texto legal, quando entrou em vigor, no visava este conceito. Na definio da enciclopdia Wikipedia, florestas formam um bicoro com alta densidade de rvores, existindo as de formao natural ou artificial. As florestas plantadas so aquelas implantadas com objetivos especficos, e tanto podem ser formadas por espcies nativas como exticas. Este o tipo de florestas preferido para o uso em processos que se beneficiem da uniformidade da madeira produzida, como a produo de celulose, por exemplo. J no dizer de Fernando Pereira Sodero, agrarista brasi38 n22 MPMG Jurdico

leiro, floresta vegetao cerrada constituda por rvores de grande porte em grande extenso de terras, conceito que Paulo Affonso Machado (Direito Ambiental) abraa igualmente. Mesma definio tem Samuel Murgel Branco, ao conceituar floresta como extensas reas cobertas de vegetao densa, constituda principalmente de rvores de grande porte e arbustos (BRANCO, 1978, p. 125). Sob esse prisma, poderiam as vegetaes rasteiras, gramneas, arbustos e cerrados existentes em rea de preservao permanente serem consideradas florestas, isto para efeito de crime? Como asseverado, creio que no com relao s primeiras e, quanto aos cerrados, o prprio Cdigo Florestal (Lei n 4.771/65), no pargrafo nico do artigo 4, que afasta esse entendimento. Como se sabe, a disciplina jurdica das florestas no Brasil est inserida na Direitos Reservados ao site FreePhotosBank.com Lei n 4.771/65, recepcionada pela Constituio Federal de 1988 como norma geral, cabendo aos Estados, nos termos da prpria Carta Magna, apenas suplement-la. Entretanto, o referido diploma legal no define o termo floresta e tampouco as outras normas o fazem, deixando ao intrprete da lei a tarefa. importante, ento, uniformizar o conceito, vez que utilizado amplamente nos mais variados textos legais, inclusive de natureza criminal.

Tutela diferenciada e potencializao, Transformao da realidade social, Acesso Justia

Em no havendo definio em texto legal, busca-se a interpretao mais adequada, a qual, ao meu ver, se aproxima do conceito da enciclopdia Wikipedia, opinio esta externada, como anteriormente assinalado, por diversos juristas. Esta definio particularmente importante, pois o prprio Cdigo Florestal (Lei n 4.771/65), a meu ver, leva-nos a esta concluso, quando, em seu artigo 2, faz a distino de floresta e demais formas de vegetao. Sob minha tica se existe esta diferena, vegetao rasteira e arbustiva (por exemplo: capim braquiria, capim-flexa e mamona) no so florestas, como entendem alguns. Nesse sentido, temos deciso do STJ:
O elemento normativo floresta, constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei 9.605/98, a formao arbrea densa, de alto porte, que recobre rea de terra mais ou menos extensa. O elemento central o fato de ser constituda por rvores de grande porte. Dessa forma, no abarca a vegetao rasteira.(STJ, Resp 783652/SP, rel. Ministro Felix Fischer, DJU 19.06.2006, p. 196).

Igualmente, o TJ/RS assim concluiu:

APELAO. CRIME AMBIENTAL. PESSOA JURDICA. CONCEITO DE FLORESTA. FAIXA DE DOMNIO DA REDE FERROVIRIA. IMPROVIMENTO. O art. 225, 3, da Constituio Federal e o art. 3 da Lei 9.605/98, no autorizam a responsabilizao penal da pessoa jurdica por ato prprio, mas, to somente, por ato de seu representante legal, contratual ou de seu rgo colegiado. Vegetao esparsa, composta por arbustos e capoeiras, localizada na faixa de domnio da rede ferroviria e em rea urbana, no pode ser considerada floresta, para efeitos de configurao de infrao penal ambiental. Recurso improvido. (Apelao Crime N 70012991212, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 20/10/2005).

Nessa esteira de entendimento, evidente que a conduta se trata apenas de ilcito civil, onde a questo deve ser dirimida. Vale invocar, nesse aspecto, igualmente, a aplicao do direito penal mnimo. O que seria interessante, se vingasse, o uso do Juizado Especial Cvel para a equao desses conflitos, objetivo este a ser alcanado.

Medidas protetivas Eduardo Henrique Machado

Eduardo Henrique Machado Promotor de Justia de Minas Gerais Aps o advento da Constituio de 1988, a sociedade brasileira deu incio a um novo ciclo de debates, cujo centro o cidado e seus direitos. Cidado este, entendido como um ser inserido num determinado contexto social, ao qual lhe correspondem diversas garantias pessoais e transpessoais, com reflexos na sociedade e no dever de agir inerente ao Estado, no sentido de proteo e eficcia plena das mesmas. Tanto assim que no Ttulo VIII, e Captulos seguintes, a Carta Magna vigente cuidou de dispor sobre a ordem social, inserindo ali vrios dispositivos cujo objetivo consolidar um conjunto de normas suficientes a sedimentar uma sociedade, no seu modo de ver, mais justa e equnime. Assim, no Captulo VII do Ttulo citado, encontra-se estampada a preocupao estatal com a famlia, a criana, o adolescente e o idoso. Temas que foram tratados especificamente por corpos legislativos prprios,1 cada qual incumbido de conferir um regramento adequado aos aspectos sociais mencionados, no sentido de conferir-se especial ateno a eles, a fim de se construir a sociedade desenhada pelo constituinte de 1988. Especificamente no que concerne famlia, entendeu o Estado brasileiro de assumir a responsabilidade assistencial de seus integrantes, invocando ainda o compromisso de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes,2 realidade concretizada com a edio da Lei
1 Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto do Idoso - Lei no 10.741, de 1 de outubro de 2003 e finalmente pela Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006. 2 Art. 226 . A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 8 . O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
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n 11.340/2006, que tratou de conferir maior severidade aos crimes praticados contra a mulher, cujo contexto seja o gnero, e desde que a ao ou omisso punvel produza como resultado morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico, bem como dano moral ou patrimonial. Essa opo adotada pelo legislador infraconstitucional consagrou, como marco inaugural, um conjunto de normas estabelecidas no sentido de disciplinar o que seja a violncia domstica nos limites territoriais ptrios, os marcos tericos de atuao e os mecanismos dispostos para o enfrentamento do assunto.3 Sem inovar no campo da tipificao, a lei valeu-se de condutas existentes ao longo do arcabouo penal, conferindo um contedo subjetivo ao comportamento do agente, qual seja uma ao ou omisso baseada no gnero, importando conceitos j sedimentados tanto na psicologia, quanto na sociologia, relativamente a uma construo de papeis historicamente desenvolvidos pelo sistema patriarcal. Assunto muito bem enfocado quando das concluses de Duluth na dcada de 80.4 Por isso, na construo das garantias inerentes defesa da mulher, vtima de violncia de gnero, o legislador inaugurou o texto de lei invocando faculdades nitidamente criminalsticas e mesclando-as com outras modalidades afirmativas, dentre outras, os juizados especializados em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, alteraes de rito e a criao das medidas protetivas de urgncia, estas objeto do presente comentrio. de se ver que, numa primeira e singela anlise do corpo da Lei n 11.340/2006, se dedicou todo o captulo segundo as chamadas medidas protetivas, sem que em nenhum momento houvesse qualquer preocupao em se fornecer informao capaz de aquietar os sentidos sempre aguados dos intrpretes da lei, no sentido de se conhecer qual natureza jurdica o instituto ostenta. A opo legislativa foi delegar aos doutrinadores e aos tribunais as mais variadas interpretaes. Vale aqui o comento, que vm oscilando de medidas cautelares (quer penais ou cveis) a verdadeiras aes de conhecimento, com possvel enfrentamento de mrito. Fato que tem produzido, ao revs do esperado pela lei, verdadeira insegurana jurdica.

No raro, na busca das razes de um instituto jurdico, o intrprete carece de perscrutar da existncia de espcies semelhantes ao que se depara, a fim de, aps detida anlise, averiguar as similitudes existentes e assim reconhecer a posio do instituto em estudo, estendendo-a, quando for o caso, ao comparado. No que concerne s medidas protetivas de urgncia, verifica-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente, nos artigos 99 at 102, cuidou daquilo que denominou Medidas Especficas de Proteo, e por isso tratou de disciplinar as possveis intervenes cabveis quando das hipteses autorizativas da interveno estatal na esfera privada. Detalhe digno de nota o de que os institutos em muito se parecem e ambas as situaes tm por pano de fundo a necessidade de uma ao capaz de restabelecer uma possvel pacificao e equilbrio ante fatos emergenciais. Interessante tambm buscar-se as origens do instituto, mesmo que este tenha sido gerado em terras aliengenas, o que o caso das medidas protetivas trazidas pela Lei n 11.340/2006. A legislao norte americana, por meio do Violence Against Women Act, de 1994, que trouxe profundas modificaes ao trato da violncia domstica naquele pas, dentre outros assuntos, cuidou das chamadas orders of protection e com isso disciplinou as ocorrncias que autorizam o Estado Juiz a limitar o direito de ir e vir dos indivduos que, frente aos fatos trazidos anlise judicial, se viram envolvidos em situao de violncia de gnero. Veja-se que o pedido da ofendida, que busca uma deciso que lhe garanta a proteo contra a ao de um agressor, independe da existncia de qualquer feito penal e pode at ser deferida na corte de famlia,5 desde que presentes os elementos suficientes caracterizao da violncia. Tal se deve ao fato inquestionvel de que a order of protection encontra-se no rol das injunctions, que em terras nacionais assumiriam matiz das chamadas aes mandamentais. Eis a a razo do porqu no ser necessrio o ajuizamento, ou mesmo a existncia de qualquer feito, quer penal, quer cvel, capaz de conferir pressuposto para anlise de uma order of protection, vez que o pedido analisado em tais aes nico e no reclama qualquer outra interveno do Estado, que no seja conhecer e julgar a necessidade de se limitar a liberdade de algum em razo de uma conduta que tenha esbarrado na violncia de gnero. o prprio pedido de proteo a razo da demanda, cuja soluo a vtima reclama ao Poder Judicirio. Comprovado o comportamento (seja delitivo ou no6) e sua caracteriza5 New York State Family Protection and Domestic Violence Intervention Act of 1994. 6 No se pode olvidar que algumas condutas, embora carregadas de

3 Necessrio, aqui, um breve comentrio sobre as escolhas trazidas com o texto legal mencionado. Quis o legislador eleger apenas a mulher como vtima dos possveis delitos praticados com contedo de violncia domstica, elegendo esta como um ente participativo no procedimento penal, deslocando historicamente o papel das vtimas no sistema de Justia, at ento vigente. 4 O modelo de Duluth tem por base a violncia patriarcal e presume que a violncia domstica tem um homem por autor e uma mulher por vtima. Preocupa-se com o uso da violncia nas relaes interpessoais de gnero em detrimento da mulher. 40 n22 MPMG Jurdico

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o pela violncia de gnero, necessrio o deferimento da proteo a fim de se garantir a segurana da ofendida. A mesma anlise h de ser ofertada verso nacional da order of protection, que aqui recebeu o nome de medida protetiva. No apenas pela sua origem de alm-mar, mas porque preexiste no conjunto legal semelhante instituto, qual sejam as medidas especficas de proteo previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que existem por si s e no carecem de mais nenhum acontecimento jurdico para lhes dar sustento. Por isso, no se encontra qualquer pensamento jurdico que confira, seja com relao order of protection, seja para com as medidas especficas de proteo, natureza cautelar a tais institutos, visto que inequvoca a natureza satisfativa de mrito que ambas possuem, de sorte no se perquirir sobre nenhum outro feito principal, quer penal ou civil, a que estejam adstritas. este o objetivo primevo da presente reflexo: afastar por completo qualquer interpretao que venha a reconhecer natureza cautelar s medidas protetivas carreadas pela Lei n 11.340/2006. fato que tal instituto, em razo da celeridade reclamada para sua deciso emergente (48 horas), parece assemelhar-se s j consolidadas medidas cautelares, que carecem de uma interveno enrgica a fim de se evitar que um maior mal advenha e no raro se consolide. Contudo, no se pode mesclar a deciso cautelar proferida no bojo de uma medida protetiva, ou seja, aquela proferida no exguo prazo de 48 horas, com a natureza do prprio instituto. Mais uma vez, cautelar apenas a deciso emergente, no o feito cuja anlise pode reclamar verdadeira interveno caracterstica das aes mandamentais. Neste sentido, acertou o legislador ao dispor no pargrafo segundo do artigo 19 que as medidas protetivas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e podem tambm ser revistas a qualquer momento, desde que a situao ftica assim o reclame, no condicionando sua existncia a qualquer outro incidente jurdico, como acontece, na quase totalidade das vezes, com as aes cautelares. a situao de violncia de gnero noticiada no artigo quinto da lei o nico e suficiente pressuposto que autoriza o Poder Judicirio a manifestar-se sobre a necessidade ou no de uma deciso de cunho protetivo em benefcio da ofendida. Repita-se, nada mais. Assim, de se crer estar demonstrada a natureza mandamental ou de injunction inerente s medidas protetivas ora em anlise.
violncia de gnero, no encontram qualquer adequao tpica junto ao corpo legislativo penal.

Corolrio de tal concluso o reconhecimento do tratamento a ser conferido para o conhecimento e julgamento de um pedido caracterizado pela proteo da ofendida que, por tudo o quanto se explanou, merece a mesma deferncia conferida a toda e qualquer ao que reclama uma deciso judicial capaz de interferir na liberdade individual de algum em benefcio de outrem. Ora, necessrio que exista no caderno processual elementos suficientes para se demonstrar a violncia sofrida e a necessidade de um provimento que garanta a segurana, como por exemplo, a proibio de aproximao e contato.7 No se pode nem mesmo questionar que, embora se admita um provimento cautelar emergencial em 48 horas, sua manuteno reclame a demonstrao em juzo dos fatos e de sua gravidade, isto sim pressuposto inarredvel ao pronunciamento garantidor da proteo. Neste particular, faz-se necessria a demonstrao, inerente a todo e qualquer pedido, do conjunto probatrio suficiente a arrimar uma deciso a ser proferida pelo Estado-Juiz, por ocasio das anlise do pleito. Importante ainda perquirir-se, ante o pronunciamento judicial final de concesso ou no das medidas de proteo, qual recurso manejar-se, face ao rol existente na legislao ptria, vez que o prprio constituinte fez constar no inciso LV tal garantia.8 Mais uma vez, com base na anlise at aqui oferecida, alternativa no resta a no ser o manejo do recurso tpico daqueles pedidos que reclamem anlise de mrito, ou seja, a apelao. Finalmente, o brevssimo artigo, muito longe de se arvorar pacificador ao tema proposto, tem por objetivo percorrer algumas das indagaes trazidas pelas inovaes da Lei n 11.340/2006, a fim de corroborar com as possveis interpretaes resultantes do enfrentamento e adequao de suas normas junto ao ordenamento jurdico, bem como fornecer alimento s mentes inquietas que se dedicam ao estudo da violncia de gnero e suas implicaes, traando um paralelo entre as orders of protection norte-americanas, as Medidas Especficas de Proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente e as Medidas Protetivas da Lei n 11.340/2006.

7 Mais uma vez inspirada nas ordens de stay away das legislaes de alm-mar. 8 Art. 5 . Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...].

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Jurisprudncias
TJMG, 15 Cmara Cvel. Momento processual adequado para que o juiz determine a inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, do CDC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.09.6493078/001 - COMARCA DE UBERLNDIA - AGRAVANTE(S): BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL AGRAVADO(A)(S): DALVA ABADIA RIBEIRO - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO BISPO. Data do Julgamento: 31/03/2011. Data da Publicao: 06/05/2011. EMENTA: INVERSO DO NUS DA PROVA - MOMENTO - IMPOSSIBILIDADE NO DESPACHO INICIAL. A inverso do nus da prova, que no regra geral e sim exceo, somente possvel quando o julgador verificar que se encontram preenchidos os requisitos necessrios, j que esta no inerente relao de consumo conforme, interpretao que se formou do prprio dispositivo legal que a prev. O momento em que deve ser analisado o pedido de inverso do nus da prova na fase de especificao e no no despacho inicial. V.v.p. Diante da verossimilhana das alegaes do Agravado, bem como sua hipossuficincia em relao ao Agravante, deve ser deferida a inverso do nus probandi, nos termos do que dispe o art. 6 VIII, do CDC. DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.

TJMG, 3 Cmara Cvel. permitida concessionria do servio pblico cobrar tarifa, de forma reduzida, pela simples coleta de esgoto ou resduos
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0621.09.0229405/001 (EM CONEXO COM O AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0621.09.022940-5/002) - COMARCA DE SO GOTARDO - AGRAVANTE(S): COPASA MG CIA. SANEAMENTO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO. Data do julgamento: 24/06/2010. Data da publicao: 10/08/2010. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CIVIL PBLICA TARIFA DE ESGOTO - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - REJEIO - ESTAO DE TRATAMENTO - INEXISTNCIA - REDUO DO VALOR DA TARIFA - LIMINAR - REQUISITOS NO CONFIGURADOS. - A contraprestao pelo servio de esgotamento sanitrio constitui preo pblico, sendo de natureza no tributria, no havendo, assim, bice defesa coletiva dos interesses individuais homogneos dos usurios consumidores do respectivo servio via ao civil pblica, e sendo o Ministrio Pblico parte legtima para figurar no polo ativo do feito, de relevncia social. - A simples coleta do material (esgoto/resduos), por si s, j caracteriza a prestao de servio pela concessionria do servio pblico, no trazendo a lei qualquer exigncia no sentido de s poder ser a tarifa cobrada quando todos os mecanismos de tratamento do esgoto estiverem devidamente concludos. - Considerando-se que a cobrana de tarifas pela concessionria est sendo feita de forma reduzida, em conformidade com o que estabelece o art. 96 do Decreto Estadual n. 44.884/08, indevida a sua reduo em sede liminar, quando ausentes elementos probatrios e percia que demonstrem efetivamente a razo do percentual redutor e a sua proporcionalidade com os servios que vem sendo prestados. Smula: REJEITARAM PRELIMINAR DE EXTINO DO PROCESSO SUSCITADA PELO PRIMEIRO VOGAL. UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO.

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Tutela diferenciada e potencializao, Transformao da realidade social, Acesso Justia

TJMG, 1 Cmara Cvel. Funo scio-ambiental da propriedade com respaldo nas normas constitucionais
APELAO CVEL N 1.0702.03.073836-4/002 - COMARCA DE UBERLNDIA - APELANTE(S): AGMAR JOS BRUNIO ESPLIO DE, REPDO P/ INVTE ANA DIVINA DA SILVA BRUNIO - APELADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. GERALDO AUGUSTO. Data do julgamento: 29/06/2010. Data da publicao: 06/08/2010. AO CIVIL PBLICA - DANO AMBIENTAL - EDIFICAES EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE - AUSNCIA DE AUTORIZAO - REPARAO DO DANO - POSSIBILIDADE E NECESSIDADE - DEMOLIO DAS EDIFICAES SOERGUIDAS NESTA REA - POSSIBILIDADE E NECESSIDADE - HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. Atualmente, tem-se a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo scio-ambiental da propriedade que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII, XXIII; art. 170, II, III, VI; e art. 225, caput e 3 da CR). no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas. Em ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, cujo pedido foi julgado procedente, o ru no pode ser condenado ao pagamento dos honorrios de sucumbncia.

Sugestes de Leitura
Obras Doutrinrias: MUKAI, Toshio. Direito Municipal Ambiental: abordagens tericas e prticas. Belo Horizonte: Editora Frum, 2010, 160p.
Toshio Mukai nos explica que desde a inaugurao da legislao ambiental no Pas, o foco sempre foram os grandes diplomas e as questes ambientais de considervel realce. Todavia, existem outras questes de mesma (ou maior) relevncia cujo tratamento legislativo/administrativo deveria ser levado a termo no mbito dos municpios. Logo, essa competncia municipal ambiental teria sido resgatada com a edio do Estatuto da Cidade e com as aprovaes obrigatrias dos Planos Diretores das Cidades com mais de vinte mil habitantes. (MUKAI, 2010, p. 9). Nesse sentido, a ponderao do autor:
Esquecemo-nos (e at proibimos, inconstitucionalmente) da proteo ambiental nos Municpios, quando o meio ambiente mais prximo est ao redor de cada muncipe. Afinal, o art. 225 da Constituio Federal tem como objetivo da proteo ambiental a obteno de melhor qualidade de vida para o cidado. (MUKAI, 2010, p. 9).

Assim, a obra trata, com profundidade, da competncia legislativa dos Municpios acerca de variadas questes ligadas proteo ambiental. De fato, so inmeros os temas tratados pelo jurista nessa empreitada, de maneira a praticamente no deixar qualquer dvida ao pesquisador e ao operador do direito em relao aos limites do poder de legislar e dos poderes administrativos conferidos aos entes municipais nas mais variadas reas de atuao. Ao final, o livro traz, ainda, uma refinada coletnea de acrdos extrados da jurisprudncia da Cmara de Meio Ambiente do Tribunal de Justia de So Paulo, no interesse dos municpios.

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Artigos NISHIYAMA, Adolfo Mamoru; DENSA, Roberta. A proteo dos consumidores hipervulnerveis: os portadores de deficincia, os idosos, as crianas e os adolescentes. In: Revista de Direito do Consumidor, ano 19, n. 76, out./dez. 2010. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 13-45.
No artigo, os autores analisam a proteo que o CDC oferece a uma classe ou grupo especial de pessoas que, por sua peculiar situao, merecem uma tutela ainda mais diferenciada em relao aos consumidores em geral, justamente por serem aquelas consideradas hipervulnerveis. Em cada um desses grupos de pessoas, o texto apresenta as viabilidades e imperativos decorrentes da Lei Consumerista, os direitos, os deveres do Poder Pblico, o tratamento abrigado na jurisprudncia (em destaque, a do STJ) e a exposio de vrios exemplos prticos dessa tutela especializada. Destacamos:
induvidoso que h uma proteo constitucional do consumidor. H tambm uma proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia, dos idosos e das crianas e dos adolescentes. A conjugao destas duas resulta em uma proteo dos chamados hipervulnerveis nas relaes de consumo. O Estado tem a funo, ou seja, o dever-poder de atingir dadas finalidades. (NISHIYAMA. DENSA, 2010, p. 45).

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direito Civil
Material e Processual

Artigos
Princpios gerais do Cdigo Civil de 2002 Davidson Alessandro de Miranda
Davidson Alessandro de Miranda Agente Pblico do Tribunal de Justia de Minas Gerais Assessor Jurdico da Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais Professor da FASPI (Faculdade de Direito de Piumhi) Professor Substituto do Centro Universitrio de Formiga (UNIFOR) e de cursos preparatrios para concursos pblicos, com experincia e nfase em Direito Administrativo, Civil-Constitucional, Penal, Processual Penal, Prtica Penal, Lei de Execuo Criminal e tica Profissional RESUMO: Os novos estudiosos do direito, chamados doutrinadores, com o intuito de assegurar ao ordenamento jurdico uma viso de flexibilidade, mas, principalmente, de segurana jurdica, criaram os novos princpios gerais de direito, com uma inteno objetiva e clara: desmistificar e despatrimonializar o Direito Civil, que j se encontrava vetusto e arcaico. O Cdigo Civil de 2002, buscou descaracterizar a interpretao do EU, presente em vrios textos e obras jurdicas, buscando respeitar as individualidades, mas proporciondo uma apreciao do coletivo-social. PALAVRAS-CHAVE: Socialidade; eticidade; concretude. ABSTRACT: The new legal scholars created new principles of law in order to assure the legal vision of flexibility and especially of legal security, with clear objectives: to demystify the Civil Law, which was already archaic. The Brazilian Civil Code of 2002 sought to distort the interpretation of I, present in many texts and legal works, trying to respect the individuality, while providing an assessment of the collective-social. KEY WORDS: Sociality; ethics; concreteness. Para compreender o novo Cdigo Civil no basta o exame dogmtico dos seus novos dispositivos, tendo em vista que a vontade do legislador foi maior que a simples permuta do texto legal. A pretenso legislativa espelha uma busca por diploma mais mvel, capaz de manter-se no tempo, tal qual o Cdigo Civil Alemo (BGB), razo pela qual, alm do uso abundante das clusulas gerais, a nossa codificao privada est calcada em trs princpios que devem ser absorvidos pelo intrprete, quais sejam: solidariedade, eticidade e operabilidade. O princpio da socialidade altera a viso individualista constante no Cdigo Civil de 1916, partindo-se das premissas de que devem prevalecer os valores fundamentais da pessoa humana, dando a estes sentido social. Ao contrrio de um raciocnio aodado, o princpio da socialidade no surgiu em detrimento da pessoa humana, perdendo este espao para o Poder Pblico, como se em verdadeira Reforma Marxista. Explica-se: O proprietrio que usa e abusa de sua propriedade causando danos ao meio ambiente, assim como o empresrio que se utiliza da pessoa jurdica que participa para burlar o mercado, acabam por criar um ambiente que transbordar o arbtrio individual, justificando a limitao da sua soberania em razo de sentimentos individuais que se aglutinam em sociedade.1
Assim, a socialidade e o individualismo ho sempre de ser confrontados em ngulo macro, impondo a relao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios e exclusivismos, numa ordem global de comum participao. (REALE, 1999, p. 7-12).
1 Houve a preocupao na reviso dos conceitos dos principais personagens da vida privada (o contratante, o proprietrio, o pai de famlia, o testador e o empresrio), com a mudana do ptrio poder para o poder familiar ou poder de famlia, em decorrncia da prpria alterao social, com a emancipao da mulher.
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O princpio da eticidade no novel civil tem escopo bem amplo, aparecendo no somente como orientao que privilegia os critrios ticos (por exemplo: boa-f, justa causa, equilbrio da relao jurdica), bem como funciona como vetor que possibilita ao julgador maior poder na busca da soluo mais justa e equitativa pelo Estado-Juiz. O Cdigo Civil de 1916, pela influncia histrica ento reinante, tencionou fechar os conceitos, prevendo todos os detalhes e hipteses, com poucas referncias diretas aos critrios tidos como ticos, o que sem dvida afastava a possibilidade do julgador se aprofundar no mago subjetivo da questo para decidir de forma mais justa ou equitativa. Com o Cdigo Civil de 2002 que se encontra alicerado no sistema de clusulas gerais, os conceitos foram permitindo ao Estado-Juiz preencher certos espaos propositais da lei na busca da soluo concreta mais justa ou equitativa, desde que seu representante observe em tal misso os critrios tico-jurdicos.2 Com o princpio da operabilidade buscou-se que as matrias dispostas no Cdigo Civil fossem de fcil aplicao, no causando embarao na sua execuo. Pensamos que a operabilidade h de ser vista sobre dois enfoques: material (I) = decorrente da enunciao da norma, e processual (II) = aplicao concreta da norma, conforme interpretao intuitiva das palavras do condutor do novio diploma codificado, Professor Miguel Reale: [...] o que se objetiva alcanar o Direito sem sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma (REALE, 2003, p. 16). O princpio vai de encontro aos anseios de toda a comunidade jurdica, inclusive dos dedicados ao estudo do Direito Processual Civil, na medida em que com a operabilidade, o legislador civil atraiu, mais que nunca, para si uma responsabilidade de no criar o confuso ou duvidoso, pois:
[...] a possibilidade de a tutela jurisdicional atuar como efetivo fator de pacificao social depende fundamentalmente da perfeita compreenso a respeito de inmeras situaes da vida sobre que provimento surtir efeito. Somente assim poder o processualista prever tutelas adequadas ao escopo da funo jurisdicional. (BEDAQUE, 2001, p. 20).

caso.3 A adoo macia das clusulas gerais4 no implica dizer, inadvertidamente, que o Cdigo Civil de 2002 abriu mo do conceitualismo de certos institutos. Um sistema ideal deve ter a aplicao balanceada, com dispositivos legais fechados (casusticos) e hipteses legais para um preenchimento (clusula geral), pois a simbiose evita o engessamento provocado por um sistema fechado, assim como diminui o grau de incerteza que pode ser gerado por um diploma impregnado apenas de clusulas gerais.5 Enfim, nesta pequena resenha demonstra que, para se criticar (ou elogiar) a nova codificao, necessrio muito mais do que analisar as aliteraes introduzidas isoladamente nos dispositivos. Em verdade, a aferio quanto ao xito legislativo do Cdigo Civil de 2002 exige reflexo que extrapola a superficial leitura do texto positivado. Referncias bibliogrficas BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. REALE, Miguel. Prefcio. In: TAPAI, Giselle de Melo Braga (Coord.). Novo Cdigo Civil brasileiro: Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada e extravagante. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 9-19. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 92, n. 808, p. 11-19, jan./ fev. 2003.

Nada obstante o trip dos princpios em questo, para que o Cdigo Civil de 2002 tenha xito como uma codificao fortemente mvel, propiciando a aplicao da lei civil por um perodo mais duradouro, foi necessrio o prestgio s clusulas gerais que, em breve resenha, so normas lanadas em forma de diretrizes, dirigidas ao Estado-Juiz, que dever dentro do que foi previamente traado pelo legislador dar a soluo mais perfeita, observado, para a concretizao da atuao judicial, no s o critrio objetivo, mas tambm as situaes particulares que envolvem cada
2 Ver: Moreira Alves (1986, p. 26) e Carvalho Filho (2003, p. 54).

3 No sentido, destaca-se o item 26 do parecer final do Rel. Sen. Josaphat Marinho em que se reconhece a necessidade de possuirmos um sistema capaz de recepcionar as mudanas e situaes supervenientes, decorrentes de um contnuo sistema em construo. 4 Qualquer estudo sobre clusulas gerais necessita de cotejo obrigatrio tese de Doutorado da professora Judith MartinsCosta (Sistema e clusula geral, USP 1996), cujas concluses esto resumidamente apresentadas no artigo O direito privado como um sistema em construo as clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro (In: Revista dos Tribunais n. 753, p. 25-28). Posteriormente, a tese de doutoramento fez frutificar a obra A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 5 Tanto assim, pelo temor da insegurana, as clusulas gerais no so to abundantes na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002, tendo o legislador se preocupado nesta parte com o rigor conceitual nos dispositivos. (MOREIRA ALVES, 1986 , p. 24).

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Dilogo de Fontes, Dignidade da pessoa humana, Funcionalizao, Socializao, e Eticidade

A polmica questo do direito personalidade na viso da parternidade socioafetiva e biolgica Lillian Virginia Carneiro Gondim
Lillian Virginia Carneiro Gondim Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Especializanda em Direito de Famlia, Registros Pblicos e Sucesses pela Universidade Estadual do Cear UECE. Palestrante voluntria do Projeto Cidadania na Universidade de Fortaleza UNIFOR. a paternidade mostrou-se valiosa ao entendimento de que ela deveria ser formada por laos fraternais, com afeto, resguardando, assim, a dignidade da pessoa humana em seu desenvolvimento na famlia. Dessa forma, a compreenso conceitual de que a imagem do pai derivaria do aspecto da dedicao, carinho, afeto, ateno e zelo e no de um simples dado, mas de um construdo, foi o que levou vrios doutrinadores a perceber que ser pai mais que um simples aspecto biolgico, formado por material gentico como um mero genitor; ser uma pessoa capaz de construir um desenvolvimento saudvel repleto de sentimentos, moldados no valor humano e de carter cidado, e capaz de transmitir isso para o seu filho. Em tempos remotos, pai era aquele ser to somente provedor de alimentos, que no participava do real entendimento familiar; era um ser de fato. Mas, j na atualidade, pode-se afirmar que pai aquele que exerce sua funo, que se envolve na rotina da famlia e que tem presena e valor como um membro familiar de iguais direitos em prol da evoluo e do desenvolvimento da prole como cidados de respeito e valores morais e humanos. (DELINSKI, 1997, p. 33-34). Nesse sentido, observe-se que:
Se o liame biolgico que liga um pai a seu filho um dado, a paternidade pode exigir mais do que laos de sangue. Afirma-se a a paternidade socioafetiva que se capta juridicamente na posse de estado de filho. Embora no seja imprescindvel o chamamento de filho, os cuidados na alimentao e na instruo, o carinho no tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, revelam no comportamento a base da paternidade. (FACHIN, 1996, p. 59).

Introduo
O Direito de Famlia, ao longo dos tempos, vem sofrendo modificaes significativas quanto ideia da paternidade. Era antes moldado pelo estilo patriarcal sob o poder do pai como chefe de famlia e com carter sacramental do casamento. Hoje, pode-se afirmar que a famlia titular de princpios constitucionais que suprem a caracterstica da real convivncia familiar. Pesquisadores e doutrinrios comentam, acerca do tema, que para a sociedade de grande importncia manter a famlia integrada sob valores humanos constitudos de afetos, pois, como a famlia a base fundamental do meio social, dela que deve partir a idia de que unida com laos fraternais e solidrios, possvel resolver qualquer conflito existente, demonstrando que famlia de convivncia amorosa e afetuosa capaz de vencer tabus e preconceitos. Desse modo, o Direito de Famlia teve que acompanhar a evoluo da sociedade e defender o seu propsito maior que o de manter a integridade da pessoa humana no seu meio familiar e social. Da dizer-se que foram de suma importncia as alteraes no texto legal do Cdigo Civil de 2002 sob uma estrutura arrolada de princpios humanos que acompanham a realidade social, que est em constante mudana. Assim, discute-se entre estudiosos sobre a real paternidade: socioafetiva ou biolgica; e, derivado dessas duas realidades, o entendimento da distino entre filiao e conhecimento personalidade.

Paternidades: Socioafetiva e Biolgica

Mediante o avano tecnolgico quanto s particularidades sobre a paternidade, possvel salientar que o exame de DNA foi mantido por muitos julgamentos como a verdade real sobre a imagem paterna no que tange ao Direito de Famlia, pois a ideia de pai era frisada da ordem do natural e da cincia. da natureza do homem o ato de procriar, como afirma Fachin (1996, p. 97) em relao paternidade biolgica. Porm, com as mudanas ocorridas na sociedade sob a viso cultural e socioeconmica, juntamente com a evoluo da Constituio Federal e o Novo Cdigo Civil,

Da, em razo da abordagem doutrinria, de fcil compreenso que a paternidade atual mantida sob o aspecto sentimental entre o amor e o valor da afetividade, desmistificando, assim, que a figura do pai se vincula somente ao aspecto consanguneo. A chamada filiao socioafetiva aquela que deriva de uma relao de afeto entre o pai e o filho de criao, por mera opo de criar, cuidar, zelar, sem nenhum vnculo biolgico. Essa filiao apresenta-se tambm na adoo judicial quando estabelecido no s o ato jurdico, mas, tambm, o ato de vontade que uma atitude voluntria, tambm presente na conhecida adoo brasileira, quando a pessoa comparece ao Cartrio de Registro Civil de forma livre e espontnea e solicita o registro da criana como seu filho. (ALBUQUERQUE, 2006, p. 361).
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 de grande percusso a discusso entre jurisprudncias a respeito do reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade socioafetiva e se ela revogvel ou no. Dessa forma, pesquisadores argumentam que o estado de filiao da paternidade socioafetiva defendido pelos princpios constitucionais quanto dignidade da pessoa humana de ter uma vivncia familiar sob o emprego do princpio da afetividade e da solidariedade que uma famlia deve ter. Diante disso, pode-se afirmar que essa paternidade irrevogvel, pois o pai de criao tem os mesmos direitos e deveres que um pai biolgico. A comprovao d-se por meio da investigao do afeto, da convivncia e da harmonia da famlia socioafetiva. A investigao da paternidade biolgica ocorre por meio do exame de DNA, figurado por material gentico. Nisso se entende que, no momento em que h uma paternidade socioafetiva, no existe necessidade de investigao de paternidade biolgica e vice-versa, pois j se presume que existe uma paternidade. Lobo (2010) afirma que:
Encontram-se na Constituio brasileira vrios fundamentos do estado de filiao geral, que no se resume filiao biolgica: todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem; a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade da famlia constitucional protegida; o direito convivncia familiar, e no a origem gentica. O direito converteu a afetividade em princpio jurdico, com fora normativa, impondo dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade existencial destes tenha desaparecido o afeto. (LOBO, 2010, p. 17).

do que ser tratado como tal, do que estar ligado jurdica e biologicamente a um verdadeiro vcuo de sentimentos. (OLIVEIRA, 2002, p. 258).

Mas, quanto ao direito de conhecimento da origem gentica, este no est ligado ao entendimento de estado de filiao nem ao reconhecimento de paternidade. Esse direito de conhecer quem o genitor (origem gentica) ocorre pelo simples fato de se questionar o direito da personalidade, o qual prisma por cada pessoa ter esse direito titular da tutela humana, pois essa compreenso decorre do interesse relativo a questes de sade, numa relao entre medidas preventivas. O biodireito se depara com o quadro de doadores de smen ou gametas (material gentico). Na inseminao artificial, pode o doador recusar sua identificao como genitor. Caso seja necessrio que esse doador salve a vida do indivduo gerado com seu material gentico, deve haver uma reflexo jurdica que aborde a escolha de permanecer annimo como um afrontamento ao princpio da dignidade humana e do direito de personalidade. preciso salientar que o conhecimento da origem gentica no se confunde com a identidade de filiao, pois o caso de conhecimento para obter direito personalidade extremamente excepcional e se aplica a casos de sade de relevncia maior, enquanto que estado de filiao um dado construdo por laos da convivncia familiar. (DELGADO, 2006). De acordo com o Conselho Federal de Medicina, em sua Resoluo n 1.358/92, IV, 4, foi afirmado que:
As clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de forma permanente, um registro de dados clnicos de carter geral, caractersticas genotpicas e uma amostra de material celular de doadores. (LOBO, 2008).

Direito de Personalidade ao Conhecimento da Origem Gentica

A Constituio Federal, em seu art. 226, 6, defendeu a paternidade socioafetiva, equiparando a filiao igual entre filhos naturais e adotados. Sob a viso dos princpios regentes dos direitos humanos, a famlia constituiu-se como um ambiente da formao e desenvoltura do homem, mediante instruo de cultura, respeito, laos fraternais, dentre outros meios que harmonizam o ambiente familiar. Para o entendimento sobre filiao, Scalquette (2005, p. 77) assegura que: Filiao a relao de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece entre pais e filhos de origem sangnea, legal ou por inseminao artificial heterloga ou homloga.. Assim, tem-se que a filiao pode ser biolgica ou no, porm, o Direito de Famlia tem -se preocupado mais com a relao paterno-filial que a famlia socioafetiva revela. Segundo Oliveira:
[...] mais valem filhos felizes com pessoas (pais socioafetivos) que lhes dem a real dimenso do que ser filho e
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A discusso sobre essa questo jurdica avana no entendimento do Superior Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ), que se encontram com pensamentos divergentes, pois o STF afirma que o direito da escusa ao exame de DNA um direito personalssimo e que, do contrrio, infringiria o princpio da dignidade humana. Porm, o STJ, ao contrrio, argumenta que o direito personalidade atribudo a qualquer um que detm a tutela humana, um direito pessoal que no h como ser confundido com o conhecimento filiao e paternidade. Restringe-se ao conhecimento por precauo de prevenir supostas doenas, cuja cura se delimita gentica, como ressalva Moraes (1997, p. 194).

Concluso
possvel afirmar que a paternidade da atualidade no um simples dado biolgico, mas, sim, uma relao funda-

Dilogo de Fontes, Dignidade da pessoa humana, Funcionalizao, Socializao, e Eticidade

da na construo de cidados socialmente desenvolvidos com o direito de personalidade reconhecida, independente de seu estado de filiao. A paternidade biolgica seria aquela de caractersticas consanguneas; a socioafetiva seria aquela em que no se tem vnculo sanguneo como a doao, os filhos de criao, por meio de inseminao heterloga ou homloga. Porm, de suma importncia defender o direito de personalidade para aqueles que necessitam saber quem de fato o seu genitor por questes plausveis de precauo referentes sade, e decorrentes de problemas que s se resolvem por dados genticos. preciso refletir quanto aos princpios humanos que regem a famlia, pois ela um bem maior de toda a sociedade.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. LOBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. ______. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos. aspx?codigo=109>. Acesso em: 24 jun. 2010. MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade. A nova famlia: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RESOLUO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA N 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota normas ticas para a utilizao das tecnicas de reproduo assistida. Revogada pela Res. CFM n 1.957/2010. SCALQUETTE, Ana Cludia Silva. Famlia e sucesses. So Paulo: Barros, Fisher e Associados, 2005.

Referncias bibliogrficas
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Adoo brasileira e a verdade do registro civil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Famlia e dignidade humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. DELGADO, Mrio Luiz. Direitos da personalidade nas relaes de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Famlia e dignidade humana. So Paulo: IOB Thomson, 2006. DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica, 1997.

Jurisprudncias
TRF4, 3 Turma. Desnecessidade de prvio inventrio para citao quando do bito do executado. Admissvel a citao do cnjuge sobrevivente na figura de administrador provisrio
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO INTERLOCUTRIA NA AO DE EXECUO FISCAL DE N 2006.04.00.026214-8/PR AGRAVANTE(S): CAIXA ECONMICA FEDERAL AGRAVADO(A)(S): SINEZIA RIBEIRO BARGAS CHIAS e outro RELATOR: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. Data da Deciso: 19/09/2006. Data da Publicao: 18/10/2006, DJU p. 467. EMENTA. EXECUO. CITAO. ESPLIO. DESNECESSIDADE DE PRVIO INVENTRIO. REPRESENTAO PASSIVA PELO CNJUGE SUPRSTITE. ADMINISTRADOR PROVISRIO. 1. Enquanto no formalizado o inventrio, h a figura do administrador provisrio da herana, que, a teor do inc. I do art. 1.797 do CC, o cnjuge sobrevivente ou companheiro(a). 2. Segundo o art. 986 do CPC, o administrador provisrio representa ativa e passivamente o esplio, pelo que possvel a citao na pessoa do cnjuge suprstite. Agravo Provido.

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TJMG, 14 Cmara Cvel. Reviso de clusulas contratuais quando no atendidos o equilbrio e a funo social do contrato. Inadmissvel a onereosidade excessiva de uma das partes sob alegao de cumprimento do princpio pacta sunt servanda.
APELAO CVEL N 1.0024.08.230322-3/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1 APELANTE(S): ROSA MARIA GOMES - 2 APELANTE(S): FININVEST S/A APELADO(A)(S): ROSA MARIA GOMES, FININVEST S/A - RELATORA: EXM. SR. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA. Data do julgamento: 20/05/2010. Data da publicao: 17/08/2010. APELAO CVEL - AO DE REVISO DE CLUSULA CONTRATUAL C/C REPETIO DE INDBITO - APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PESSOA FSICA - JUROS - LIMITAO A 12% AO ANO - POSSIBILIDADE - CAPITALIZAO MENSAL DE JUROS - DECRETO N. 22.626/33 - VEDADA - COMISSO DE PERMANNCIA - SUBSTITUIO. Sedimentado o entendimento no sentido de que o Magistrado pode interferir na relao contratual pactuada para minorar a situao de hipossuficincia de um dos contratantes, tendo em vista que um dos direitos bsicos do consumidor o de proteo contra clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios. (art. 6, IV, do CDC). Embora no haja fato imprevisvel, podem ser revistas as clusulas contratuais, aplicando-se a funo social do contrato, em detrimento do absolutismo contratual, ligado ao rgido princpio do pact sunt servanda. As administradoras de carto de crdito so regidas pela legislao consumerista, nos termos do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, em plena vigncia, logo, integram o Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se a limitao de juros de 12% ao ano. Constatada a abusividade na cobrana de juros s pessoas fsicas, impe-se o decote aos limites legais, notadamente o previsto no art. 406 do Novo Cdigo Civil, com remisso ao 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional, sendo devida a limitao de juros de 12% ao ano. vedada a capitalizao mensal de juros em nosso ordenamento jurdico, mesmo quando expressamente convencionada. Contudo, o Cdigo Civil de 2002 defere a capitalizao anual dos juros nos termos de seu artigo 591. No tocante comisso de permanncia, ante a ausncia do contrato, mantm-se o determinado na r. sentena, que a substituiu pela correo monetria, utilizando como ndice o IGPM-FGV, por possuir a mesma natureza deste instituto, qual seja, a compensao pela desvalorizao da moeda. V.v.: A legislao pertinente ao Sistema Financeiro Nacional no sujeita as instituies que o integram s limitaes da Lei da Usura, a teor do que vem assentando a jurisprudncia ptria. As disposies do Dec. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional (enunciado de Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal. Em contratos celebrados a partir de 30 de maro de 2000, vale o artigo 5 da Medida Provisria n 2.170-36/2001, o que afasta a imposio do limite anual capitalizao de juros e a aplicao do artigo 591 do Cdigo Civil. V.v.: Inadmissvel a capitalizao de juros, seja mensal ou anual, mesmo havendo clusula contratual expressa, entendimento pacificado pela Smula 121 STF. Smula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO, NOS TERMOS DO VOTO MDIO DA RELATORA.

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Dilogo de Fontes, Dignidade da pessoa humana, Funcionalizao, Socializao, e Eticidade

Sugestes de Leitura
Obras Doutrinrias: ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Famlia Mnimo: a possibilidade de aplicao e o campo de incidncia da autonomia privada no Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 238p.
Em mais uma interessante obra, o Professor e Promotor de Justia do MPMG Leonardo Barreto apresenta comunidade acadmica os excelentes frutos dos seus estudos no Mestrado perante a PUC MINAS. No livro, Leonardo Barreto disserta sobre o papel do Estado e os seus limites frente realizao dos direitos fundamentais dos diferentes ncleos familiares constitucionalmente protegidos. Nesse sentido, o Estado somente deveria interferir no mbito familiar para efetivar a promoo pessoal de cada um dos seus membros. Em outras palavras, o Estado deve apenas utilizar-se do Direito de Famlia quando as suas normas implicarem uma verdadeira melhoria na situao pessoal dos componentes da famlia. por conta disso que, colhendo emprestado termo j largamente difundido no Direito Penal, Direito Penal Mnimo, e que expressa a mesma ideia de interveno mnima do Estado aqui debatida, alcunha-se esse novo Direito de Famlia como Direito de Famlia Mnimo (p. 3, grifo no original). Dando corpo ao tema proposto, o autor desenvolve, com profundidade, vrios temas ligados a essa nova realidade, apresentando especialmente novos contornos sobre a constitucionalizao do Direito Civil, a redefinio da autonomia privada e da Summa Divisio, o novo perfil da famlia aps a CF de 1988, entre outros. Ao final, consolida e ratifica a existncia do Direito de Famlia Mnimo, apresentando vrios exemplos e situaes pragmticas (inclusive ligadas atuao funcional do Ministrio Pblico) dessa nova realidade jurdica. Leitura, portanto, de alta relevncia doutrinria e notvel interesse institucional.

Artigos ALVIM, Arruda. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: Revista de Processo RePro, ano 36, n. 191, jan. 2011. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 299-318
O texto oriundo de uma palestra proferida pelo autor em congresso realizado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Emerj. Conforme aponta o notvel Professor Arruda Alvim:
Neste texto, examinam-se as principais caractersticas do PLS 166/2010 parta um novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, dando-se nfase preocupao, visvel no projeto, no sentido de constitucionalizar as regras l existentes, ou seja, deixar claro que a Constituio deve iluminar a compreenso das regras processuais: da conduta da parte, dos juzes, de terceiros etc. (ALVIM, 2011, p. 299). Para terminar, diramos que o projeto bastante bom, bem ordenado, impecavelmente bem redigido, sintonizado rigorosamente com as necessidades contemporneas, especialmente com o problema da justia de massa, com a simplificao do processo; ademais, a sociedade est sendo ouvida, ocorreram audincias pblicas antes da entrega ao Presidente do Senado e sucederam-se outras audincias pblicas, amplamente divulgadas e concorridas. Fao votos de que este projeto seja bem sucedido com a colaborao da sociedade e do Congresso Nacional. No mais, deve ser ressaltado que os inumerveis caminhos possveis de solues que se encontram no Projeto decorrem dos problemas atuais, que assolam a Justia brasileira. A promulgao de um Novo Cdigo de Processo Civil conquanto haja problemas paralelos outros, atinentes estrutura do Judicirio, tais como o aprimoramento profissional dos servidores e magistrados, adequao dos rendimentos, instalaes melhores, uso acentuado da informtica um dos elementos que podem auxiliar na melhoria da distribuio da Justia e na aplicao do Direito (ALVIM, 2011, p. 318).
MPMG Jurdico n22 51

Assim, o artigo oferece uma excelente viso sobre os principais pontos do projeto de lei que, se aprovado, consistir no novo CPC brasileiro. O amplo estudo trazido pelo Professor Arruda Alvim certamente uma importante ferramenta para se compreender a ideologia do novo cdigo bem como a proposta do legislador reformista. De acordo com as ponderaes do jurista:

direito penAl
Material e Processual

Artigos
A unificao dos delitos de atentado violento ao pudor e estupro Igor Serrano Silva
Igor Serrano Silva Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Titular da 2 Promotoria de Justia da Comarca de Trs Pontas to ftico, em concurso. Antes da alterao, tendo em vista que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor eram previstos em tipos penais distintos, a questo era solucionada, conforme orientao majoritria, por intermdio do emprego da regra do concurso material. Tendo em vista a previso das condutas em artigos diferentes, eram considerados crimes do mesmo gnero, mas no da mesma espcie, o que afastava a aplicao da fico jurdica relativa ao crime continuado. Agora, surgiram posicionamentos diametralmente opostos. Um primeiro posicionamento considera que, em razo da previso das condutas em um mesmo tipo penal, estaramos em face de uma figura tpica mista alternativa, respondendo o agente que praticasse a conjuno carnal e outro ato libidinoso, portanto, por crime nico, sem a possibilidade de configurao do concurso material ou da continuidade delitiva. A prtica das duas condutas seria considerada apenas na anlise das circunstncias judiciais, aplicando-se a pena, destarte, acima do mnimo legal. So esses os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
O concurso de crimes altera-se substancialmente. No h mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Alis, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vtima a com ele manter conjuno carnal e cpula anal comete um nico delito de estupro, pois a figura tpica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidar de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, outro estupro. Naturalmente, deve o juiz ponderar, na fixao da pena, o nmero de atos sexuais violentos cometidos pelo agente contra a vtima. [...] (NUCCI, 2009, p. 18).

Introduo
Com o advento da Lei n. 12.015/2009, ocorreu a unificao dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo artigo, ao qual foi designado o nome de estupro. Agora, prev a lei, portanto, que o crime de estupro restar configurado com a prtica da conjuno carnal ou de qualquer outro ato libidinoso diverso dessa. Assim, com a nova descrio tpica do artigo 213 do Cdigo Penal Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso passa a ser o homem sujeito passivo do delito de estupro, seja em virtude de ter sido submetido conjuno carnal ou a outro ato libidinoso. Agora, portanto, solucionada a hipottica e curiosa situao em que o homem constrangido conjuno carnal. Antes da alterao, era impossvel a configurao do crime de estupro, eis que a lei se referia apenas vtima mulher. Restaria configurado, no mximo, o delito de constrangimento ilegal. Agora, no h dvida de que ocorre a subsuno do fato norma. Ademais, passa a ser correta a antiga e popular assertiva de que o homem vtima de estupro quando constrangido prtica de atos libidinosos. Antes, como cedio, conforme a boa tcnica, era vtima de atentado violento ao pudor.

2. A A questo questo atinente ao concurso de crimes atinente ao concurso de crimes

Interessa-nos, no presente trabalho, enfrentar, ainda que de modo sucinto, a problemtica surgida no tocante prtica da conjuno carnal e de outro ato libidinoso no mesmo contex52 n22 MPMG Jurdico

Proteo dos bens jurdicos mais relevantes, Ressocializao, Proporcionalidade

Um segundo posicionamento sobre o tema afasta a regra do concurso material, entretanto, aplica o regramento da continuidade delitiva, considerando que as condutas diversas (referentes conjuno carnal e aos atos libidinosos) descritas em um mesmo tipo penal conduzem ao reconhecimento de que, ainda que no ocorra um nico crime, estamos em face de crimes da mesma espcie, atraindo a aplicao do artigo 71 do Diploma Penal. Segundo orientao jurisprudencial, alis, no h dvida de que crimes previstos no mesmo tipo penal so da mesma espcie, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas. Nesse sentido, recente julgado da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:
Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espcie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Supervenincia da Lei n. 12.015/2009. Retroatividade da lei penal benfica. Art. 5, XL, da Constituio Federal. HC concedido. Concesso da ordem de ofcio para fins de progresso de regime. A edio da Lei n. 12.015/2009 torna possvel o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a mesma vtima.1

forma, se praticar, por mais de uma vez, cpula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, pargrafo nico, do CP, poder, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou ento, se constranger a vtima a mais de uma penetrao (por exemplo, sexo oral duas vezes), de igual modo, poder ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se praticar uma penetrao vaginal e outra anal, nesse caso, jamais ser possvel a caracterizao de continuidade, assim como sucedia no regramento anterior. que a execuo de uma forma nunca ser similar de outra, so condutas distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de estupro em relao ao atentado violento ao pudor.2

Consideraes finais

3. Consideraes finais

Alterada a legislao, surgem, como de costume, diversas interpretaes, cabendo aos aplicadores do direito a sedimentao da mais adequada. No nos parece que, no caso, a prtica das condutas distintas previstas no mesmo tipo penal (prtica de conjuno carnal e de atos libidinosos) possam configurar crime nico. So condutas absolutamente distintas, que conduzem a distintos crimes. No destoa do senso jurdico comum que o agente que guarda e transporta a mesma droga, por exemplo, pratica crime nico. Isso porque, como cedio, o artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 verdadeiro tipo misto alternativo. Lado outro, no razovel a configurao de crime nico quando o agente, ainda que no mesmo contexto ftico, constrange a vtima conjuno carnal e, na sequncia, prtica de outro ato libidinoso, como o sexo anal ou oral, por exemplo. Significaria dar, agora, tratamento extremamente brando a autores de gravssimos crimes sexuais, contrariando a atual postura legislativa de efetivao da proteo da dignidade sexual do ser humano. Ademais, desaconselhvel deixar ao julgador a tarefa de exasperar a pena quando da sua individualizao em razo da ocorrncia dos dois atos sexuais diversos, eis que, como notrio, temos, infelizmente, a cultura judicial da pena mnima, o que conduziria aplicao de sanes insuficientes para a preveno e represso dos delitos. O reconhecimento do tipo como misto cumulativo, portanto, parece-nos mais acertado. Nesse contexto, em que pese a efetiva necessidade de punies severas, tendentes proteo da dignidade sexual, o que se alcana mais eficazmente, naturalmente, com o reconhecimento do concurso material, como fez a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, parece-nos mais consentnea com a legislao em vigor a tese do crime con2 STJ, 5 Turma, HC 104.724/MS, Rel. originrio Min. Jorge Mussi, Rel. para acrdo Min. Flix Fischer, j. 22/06/2010.
MPMG Jurdico n22 53

O terceiro posicionamento sobre o assunto tambm se assenta no fato de que o tipo em estudo misto cumulativo, porm, considera que a conjuno carnal e os atos libidinosos so condutas distintas, sem similaridade, o que impede, inclusive, o reconhecimento da continuidade delitiva. o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia:
Trata-se, entre outras questes, de saber se, com o advento da Lei n. 12.012/2009, h continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma nica figura tpica (arts. 213 e 217-A daquele cdigo). Assim, entendeu o Min. Relator que, primeiramente, se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espcie, estaria configurado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetrao, ou seja, dois tipos legais esto contidos em uma mesma descrio tpica. Logo, constranger algum conjuno carnal no ser o mesmo que constranger prtica de outro ato libidinoso de penetrao (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissvel reconhecer a fungibilidade (caractersticas dos tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetrao. A fungibilidade poder ocorrer entre os demais atos libidinosos que no a penetrao, a depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redao do tipo, o agente poder praticar a conjuno carnal ou outros atos libidinosos. Dessa
1 STF, 2 Turma, HC 86110/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/03/2010, Dje 23/04/2010.

tinuado, uma vez que, previstas as condutas no mesmo tipo penal, imperioso o reconhecimento dos crimes respectivos como sendo da mesma espcie, ainda que guardem suas peculiaridades. Assim, preenchidos os demais requisitos, aplicvel a regra contida no artigo 71 do Cdigo Penal, nos termos do posicionamento exposto pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, a discusso apenas se inicia.

Referncias bibliogrficas:
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

A sistemtica da prescrio penal frente inrcia do Estado na suspenso condicional do processo Felipe Faria de Oliveira
Felipe Faria de Oliveira Promotor de Justia no Estado de Minas Gerais Mestre em Direito Pblico pela PUC Minas Professor universitrio Em que pese a legitimao que o Poder Pblico encontra para proceder adequao e ao cumprimento de condutas por parte dos integrantes do corpo social, no se pode pretender que o Estado prolongue excessiva e indefinidamente sua persecuo penal. Proceder de tal maneira significaria recair na vala da insegurana jurdica que tanto assombra os cidados e operadores do Direito. A bem da verdade, esta , na atualidade, a grande questo que se coloca frente aos estudiosos do Direito: resolver a tenso existente entre a garantia da segurana jurdica sem o prejuzo de uma aplicao eficaz e concretamente atenta aos critrios de Justia.
Para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso consistente [...] o problema da racionalidade da jurisprudncia consiste, pois, em saber como a aplicao de um direito contingente pode ser feita internamente e fundamentada racionalmente no plano externo, a fim de garantir simultaneamente a segurana jurdica e a correo. (HABERMAS, 2003, p. 246-247). do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razo de seu no exerccio, dentro do prazo previamente fixado. (BITENCOURT, 2000, p. 671)1.

Conforme bem se sabe, os prazos prescricionais, bem como as regras bsicas atinentes prescrio penal, esto previstos nos artigos 109 a 118 do Cdigo Penal. Entretanto, quando se trata de institutos processuais especficos, presentes em leis esparsas, h regramentos prprios nesses mesmos instrumentos, que complementam o conjunto normativo da prescrio penal. Nessa senda, o artigo 89 da Lei n 9.099/95, que determina o benefcio da suspenso condicional do processo, tambm chamado de Sursis Processual, prev a possibilidade de extino de punibilidade do agente quando do cumprimento de determinadas condies.2
1 Corroboram a passagem acima os ensinamentos de Jesus (1995, p. 22), o qual leciona que a prescrio penal se ampara em trs teorias: o transcurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); a correo social do agente; e a negligncia estatal. 2 Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de frequentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. [...] 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.

Especificamente no que tange segurana jurdica junto ao papel persecutrio do Estado, o ordenamento jurdico possui a figura da prescrio penal:
Com a ocorrncia do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretenso punitiva, no pode eternizar-se como uma espada de Dmocles pairando sobre a cabea do indivduo [...] escoado o prazo que a prpria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal punio do infrator. Assim, pode-se definir a prescrio como a perda
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Proteo dos bens jurdicos mais relevantes, Ressocializao, Proporcionalidade

Segundo a lgica jurdica, caso suspenso o processo penal, deve tambm ser suspensa a prescrio penal correspondente. Nessa trilha, o pargrafo 6 do mesmo artigo determina que no correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. Expostas as normas legais aplicveis prescrio, aparentemente, no se mostram grandes dvidas ao operador jurdico: recebida a denncia, e ofertada a suspenso condicional do processo, o acusado poder cumprir determinadas obrigaes, pelo perodo de dois a quatro anos, e ver extinta sua punibilidade. Neste nterim, por no correr o prazo prescricional, no h que se argumentar que eventuais delongas no perodo de prova acarretam a prescrio da pretenso punitiva. De outro lado, caso o denunciado descumpra algum dos requisitos impostos na deciso judicial do Sursis Processual, deve-se proceder revogao do benefcio por meio de uma deciso judicial, amparada pelo contraditrio e pela ampla defesa. Nesse tocante, algumas questes comeam a surgir: caso a deciso de revogao da suspenso condicional do processo demore tempo excessivo e incompatvel com a medida processual em estudo, permanecer suspensa, indefinidamente, a suspenso do prazo prescricional? Afinal, o texto legal no faz qualquer ressalva acerca do assunto. A jurisprudncia, obrigatoriamente ligada aos casos concretos e lacunas normativas, entende que independente do perodo que o Estado leva para determinar a revogao da suspensa condicional do processo, a prescrio da pretenso punitiva permanece suspensa. Nesse sentido, a deciso do processo n 2004.01.1.015426-4 julgado pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.3 Essa mesma lgica jurdica pode ser identificada no entendimento jurisprudencial acerca da suspenso da prescrio quando da suspenso do processo em razo do artigo 366 do Cdigo Processual Penal (CPP) citao por edital quando no encontrado o denunciado , tema este que ganhou especial ateno quando do veto ao pargrafo 2 do art. 363 do CPP.4

De todo modo, voltando os olhos ao objeto do presente debate, temos percebido que o estudo acerca da suspenso ad eternum da prescrio penal nos casos de suspenso condicional do processo deve ser considerado, sob pena de ignorar a principiologia que rege o instituto em comento. Seno vejamos. Conforme j mencionado, quando o agente descumpre alguma das obrigaes constantes da ata judicial relativa suspenso condicional do processo, procede-se revogao do benefcio e ao prosseguimento do feito processual penal. Entretanto, enfrentamos situaes em que a Secretaria do Juzo, por questes diversas, somente atenta para o fato de que o agente deixou de comparecer ao Juzo uma das obrigaes relativas ao Sursis aps decorrido o prazo de 3 ou mesmo 4 anos. Nessas situaes, seguindo o entendimento jurisprudencial supracitado, o Ministrio Pblico deveria requerer a revogao do benefcio antes concedido, no importando o fato de que o descumprimento tenha se dado h mais de trs anos, e prosseguir na ao penal. Inobstante, caso nos voltemos para os princpios bsicos que regem a prescrio penal, o referido raciocnio passa a denotar grande fragilidade. A prescrio penal tem lugar sempre que o Estado, pela sua ineficincia, deixa de concretizar seu direito persecutrio em tempo hbil. Este o elemento lgico basilar que estrutura todo o instituto da prescrio penal (vide consideraes acima). No que tange prescrio executria, este argumento ganha maior destaque. Nesses casos, sempre que por algum motivo se interromper a execuo da medida punitiva, inicia-se a contagem do prazo prescricional e o tempo restante da pena a ser cumprida que serve de base de clculo para a verificao do lapso prescricional pertinente. bem verdade que a suspenso condicional do processo no denota a natureza jurdica exatamente igual s penas impostas e executadas pelo Estado. Entretanto, algumas de suas caractersticas podem ser identificadas tambm na execuo da pena a verificao de uma obrigao imposta pelo Poder Judicirio a algum presente no polo passivo de uma ao criminal. Dessa forma, pode-se dizer, sem maiores problemas, que se torna possvel transpor os raciocnios construdos para fins de aplicao da pena suspenso condicional do processo. Pois bem. Trazendo a argumentao citada acima situao posta em exame, podemos afirmar que o Estado demorar 3 ou 4 anos para identificar o descumprimento da obrigao de comparecimento mensal ao Juzo uma expresso da inrcia ou ineficincia do Estado persecutor. Dessa feita, punir o indivduo, deixando-o eternamente sem a definio acerca de sua situao jurdica a qual, neste
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3 PENAL. PROCESSO PENAL. DESACATO. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (ARTIGO 89, PAR. 1 E 6 DA LEI 9.099/95). CONDIES NO CUMPRIDAS. CAUSA SUSPENSIVA DA PRESCRIO. PRESCRIO INEXISTENTE. AUTORIA DEMOSTRADA POR DEPOIMENTOS NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. 1. No h que se falar em prescrio se, entre a data do recebimento da denncia e a da prolao da sentena incidira causa suspensiva do interregno prescricional, no caso suspenso condicional do processo prevista no artigo 89, pargrafos 1 e 6 da Lei n 9.099/95. (TJDFT 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Processo n 2004.01.1.015426-4. Relator: Juiz Jos Guilherme de Souza. Julgado em 16/10/2007. 4 Sobre o tema, vide Nucci, 2009, p. 671 e ss.

caso, no to gravosa, o que lhe permitiu o benefcio do Sursis Processual seria propiciar justamente a insegurana jurdica que serve de mote para a existncia da prescrio penal em nosso ordenamento. Assim, entendemos que se adequa mais sistemtica do Direito Penal que se inicie a contagem do prazo prescricional a partir do momento em que caberia ao Estado identificar a causa de revogao do benefcio. No caso de descumprimento do comparecimento mensal por parte do agente, o incio do ms subsequente. Caso contrrio, teremos (e temos!) situaes em que crimes cuja prescrio penal se daria em 2 anos (pois praticados antes da alterao da Lei n 12.234/2010) permanecem com a possibilidade de persecuo, mesmo aps passados 4 anos da suspenso condicional do processo, da qual no sucedeu

revogao e retomada da marcha processual por culpa e inrcia do prprio Estado.

Referncias bibliograficas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2000 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I. JESUS, Damsio Evangelista de. Prescrio penal. So Paulo: Saraiva, 1995. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Jurisprudncias
TJMG, 2 Cmara Criminal. Deciso manifestamente contrria prova dos autos fundamento para anular o julgamento e determinar que o ru seja submetido a novo jri, oportunidade em que outro Conselho de Sentena analisar a questo
APELAO CRIMINAL N 1.0344.05.026535-6/002 - COMARCA DE ITURAMA - 1 APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO MINAS GERAIS - 2 APELANTE(S): RICARDO EUGENIO DA COSTA SILVA - APELADO(A)(S): RICARDO EUGENIO DA COSTA SILVA, MINISTRIO PBLICO DO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - RELATORA PARA O ACRDO: EXM SR. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Data do julgamento: 20/05/2010. Data da publicao: 12/08/2010. JRI - DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - CARACTERIZAO - RECONHECIMENTO DO HOMICDIO PRIVILEGIADO SEM APOIO NA PROVA REUNIDA - CASSAO DA DECISO POPULAR. - Se ao reconhecer o aberratio ictus e o privilgio da violenta emoo, os jurados se desviaram dos fatos apurados para impor soluo arbitrria e sem apoio em elementos de convico idneos, deve ser cassada a deciso por ser manifestamente contrria prova dos autos. SMULA : REJEITARAM A PRELIMINAR. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO 1 RECURSO, VENCIDO O RELATOR, E JULGARAM PREJUDICADO O 2 RECURSO.

TJMG, 2 Cmara Criminal. A legitimidade do Ministrio Pblico para determinar diligncias investigatrias decorre de sua funo constitucional. Crime da Lei 8.666/93
PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - PCO-CR N 1.0000.07.458716-3/000 - COMARCA DE VISCONDE DO RIO BRANCO - DENUNCIANTE(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO MINAS GERAIS PG JUSTIA - DENUNCIADO(A)S: JOO ANTONIO DE SOUZA PREFEITO(A) MUNICIPAL DE VISCONDE RIO BRANCO - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES. Data do julgamento: 24/06/2010. Data da publicao: 03/08/2010. PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA MINISTRIO PBLICO - INVESTIGAO CRIMINAL
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- POSSIBILIDADE - PREFEITO MUNICIPAL - CONTRATAO DIRETA FORA DAS HIPTESES LEGAIS - DOLO EVIDENTE - CRIME CONFIGURADO - O Ministrio Pblico possui competncia para proceder a investigaes acerca da prtica de crimes. - Est configurado o crime do artigo 89 da Lei n 8.666/93 quando resta comprovada a ausncia dos requisitos legais exigidos para a contratao direta. SMULA: JULGARAM PROCEDENTE.

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TJMG, 3 Cmara Criminal. Aplicao da majorante do 2, art. 157, CP: utilizao da arma condio suficiente para infundir o temor que inviabiliza a resistncia da vtima
APELAO CRIMINAL DE N 1.0079.09.938943-3/001 COMARCA DE CONTAGEM APELANTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELADO: MATHEUS TIAGO DA SILVA PEREIRA RELATOR: EXMO. SR. DES. PAULO CZAR DIAS Data do Julgamento: 23/02/2010. Data da Publicao: 20/04/2010 Ementa APELAO CRIMINAL - ROUBO - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO - PROCEDNCIA - RECURSO PROVIDO. Para a incidncia da majorante do uso de arma de fogo, basta existncia de prova testemunhal apta a relatar o uso da arma como instrumento de intimidao das vtimas, sendo dispensveis a sua apreenso e o respectivo exame pericial. PROVIDO O RECURSO, VENCIDO O REVISOR.

STF, 1 Turma. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio por ocorrncia de reformatio in pejus
RHC 103170 - RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ORIGEM: Rio de Janeiro/RJ. RECTE.(S) RAIMUNDO LOURENO DOS SANTOS. RECDO.(A/S) MINISTRIO PBLICO FEDERAL. rgo Julgador: 1 Turma STF. Relator: MIN. DIAS TOFFOLI. Data do Julgamento: 15/03/2011. Data da Publicao: 16/05/2011. EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 26 ANOS DE RECLUSO POR DUPLO CRIME DE HOMICDIO SIMPLES. CONTINUIDADE DELITIVA NO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE UNIDADE DE DESGNIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPRPRIA A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NULIDADE. INEXISTNCIA. RECURSO NO PROVIDO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. INCLUSO DE QUALIFICADORA COMO CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE DA PENA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. EXASPERAO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE. INADMISSIBILIDADE. OCORRNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. A via estreita do habeas corpus inadequada para a incurso em aspectos fticos ou para promover dilao probatria tendente a comprovar a existncia dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 2. Esta Corte tem adotado orientao pacfica segundo a qual no h nulidade na deciso que majora a pena-base considerando-se as circunstncias judiciais desfavorveis. 3. O Juiz-Presidente do Tribunal do Jri, quando de terceiro julgamento, realizado em funo do provimento dado a recurso exclusivo do ru por ocasio do primeiro julgamento, no pode incluir e quesitar circunstncia agravante que per se qualificaria o crime de homicdio pelo qual o ru foi denunciado sem que tivesse ela sido mencionada na denncia, na pronncia e no libelo-crime acusatrio. Impossibilidade de aplicao de pena mais grave do que aquela que resultou de anterior deciso anulada, uma vez que presentes os mesmos fatos e as mesmas circunstncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situao, aplica-se ao Juiz-Presidente a vedao imposta pelo art. 617 do CPP. Precedentes. 4. Recurso ordinrio a que se nega provimento. Ordem concedida de ofcio.

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Sugestes de Leitura
Obras Doutrinrias: SOUB, Maria Anaides do Vale Siqueira. O Ministrio Pblico na Jurisdio Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 216 p.
Trata-se de um estudo altamente pertinente realizado pela Procuradora de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Maria Anaide Soub sobre a importncia do papel do Ministrio Pblico na persecuo criminal realizada em mbito dos Tribunais Internacionais. Pela lucidez de suas palavras, permitimo-nos transcrever:
No presente estudo ser enfocada a importncia da posio do Ministrio Pblico no Tribunal Penal Internacional e nos Tribunais Penais Internacionais institudos ad hoc, de Nuremberg, de Tquio, para Ruanda e antiga Iugoslvia, como autor da ao criminal, com a anlise de sua estrutura, funo e dos poderes que lhe foram conferidos para a persecuo criminal e a deduo da pretenso punitiva. (p. xxiv extrado da Introduo obra). vao da pretenso punitiva, atuando sempre de maneira independente, dando uma importante contribuio para que a justia fosse alcanada, em uma atuao conjunta e harmnica com a magistratura, os advogados, os oficiais das secretarias, os peritos e tradutores, que, juntos, foram responsveis pelo sucesso da prpria instituio. (SOUB, 2006, p. 205).

Alm de trazer uma densa teoria geral sobre os direitos humanos e direitos fundamentais do homem, direito internacional humanitrio, Estado moderno e a nova concepo de soberania e acerca do prprio Ministrio Pblico (numa viso multidisciplinar), o livro possui, ainda, uma srie de dados, estatsticas e informaes pontuais e especficas desses julgamentos no plano internacional, tornando a leitura ainda mais interessante aos operadores do direito, de um modo geral e simplesmente indispensvel aos pesquisadores e estudiosos sobre o tema.

E mais:
O que este trabalho visou destacar foi que nestes tribunais houve o empenho do Ministrio Pblico na busca da efeti-

Artigo: MOREIRA, Rmulo de Andrade. A competncia por prerrogativa de funo e o Supremo Tribunal Federal. In: Revista Sntese: Direito Penal e Processual Penal, ano XI, n. 65, dez. 2010/ jan. 2011. Porto Alegre: Sntese, 2011. p. 221-232.
Nesse bem articulado texto, o Professor e Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia Rmulo Moreira traz a sua anlise crtica a um recente julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) que considerou que a renncia ao mandato de um Deputado Federal, ocorrida no dia anterior ao julgamento, no retiraria a competncia da Suprema Corte para julgar a ao penal em curso contra o ento ex-parlamentar. Segundo anota o ilustre membro do Parquet baiano:
A deciso foi tomada no julgamento de uma questo de ordem suscitada no processo pelo fato de, na vspera do julgamento do parlamentar, sua defesa haver encaminhado Relatora, Ministra Carmem Lcia Antunes Rocha, duas peties (uma s 17h42min e a outra s 18h19min), informando que o Deputado acabara de apresentar renncia formal ao mandato pleiteando a transferncia do processo para a Justia de primeiro grau (MOREIRA, 2011, p. 223).
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Rmulo Moreira discorda do entendimento adotado no STF. Para fundamentar o seu ponto de vista, apresenta uma vasta gama de informaes e dados sobre processos instaurados contra autoridades com foro no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal. Para o jurista, o foro em razo da funo possui dignidade constitucional e como tal deve ser preservado. O problema que, ainda de acordo com o autor, o nmero de julgamentos de aes penais perante os Tribunais Superiores ainda muito pouco, se comparado aos julgamentos nas instncias ordinrias. Ao longo do artigo, o leitor ir encontrar vrios fragmentos da jurisprudncia do STF sobre o assunto, de maneira a deixar o texto ainda mais instigante.

Assuntos vAriAdos
Comemorao de dez anos de Ministrio Pblico Tatiana Marcellini Gherardi
Tatiana Marcellini Gherardi Promotora de Justia Estudante de Letras / Lngua e Literatura Francesa (UFMG / Sorbonne) H exatos dez anos, tomava posse no cargo para o qual havia dedicado incontveis horas de estudo e que seria o marco transformador da minha existncia. Por intermdio do Ministrio Pblico, vivenciei as experincias mais profcuas da minha vida. Conheci pessoas e lugares que por outras vias talvez nem por livros a suposio alcanasse. Por vaidade ou conscincia do escorreito exerccio da profisso, algumas vezes tive a sensao de agente transformador de mentes e ideias. Mas a grande transformao ainda estaria por vir. Com pouco mais de 20 anos, nada ou bem pouco conhecemos sobre a vida e as pessoas. Com pouco mais de 30, comeamos a pensar, por intuio ou cegueira corrosiva, que dominamos o campo das relaes e mistrios humanos. Prximo dos 40, j com menos certezas, achamos que sabemos poucas coisas, solidificamos conceitos e, quase ironicamente, nos tornamos mais flexveis, muito em virtude da desiluso trazida pelo tempo. A cidadania que forosamente se agigantou no Brasil trouxe ao Ministrio Pblico atribuies e responsabilidades impensveis h cerca de vinte anos. Como um brao da sociedade no corpo do Estado, na feliz expresso do Ministro Carlos Ayres Brito, assistimos quase atnitos s sucessivas mudanas legislativas e aos novos papis que nos foram delegados. Mesmo contra a vontade de muitos, nos afirmamos como instituio indispensvel consolidao da democracia, principalmente na funo de defensores dos direitos e garantias fundamentais. Ao tentarmos explicar a um estrangeiro, principalmente europeu, o papel que desempenha o Ministrio Pblico no Brasil, percebemos o quanto evolumos como Estado Democrtico e sociedade civil. O engrandecimento das nossas atribuies na esfera extrajudicial, relegada por muitos, foi o que nos modelou enquanto Instituio. Se verdade que o Ministrio Pblico ainda identificado pela sociedade como rgo de acusao no Tribunal do Jri e que muitos associam o glamour do cargo a essa atribuio, o Ministrio Pblico do Sculo XXI deve orgulhar-se, sobretudo, da eficcia com que atua na soluo dos conflitos transindividuais. Em 2001, quando iniciava a carreira na longnqua e saudosa comarca de Pedra Azul, esses conceitos e ideias estavam delineados apenas como matria necessria aprovao no concurso, sem forma e contedo muito definidos. Intuitivamente, a propenso sempre esteve para o exerccio das atribuies dos direitos difusos e coletivos e hoje, decorridos exatos dez anos, percebo o quanto me engrandeci como ser humano, mesmo com a conscincia do muito que ainda h de ser feito ou pelo menos provocado, como ocorre na maioria das vezes. Uma dcada tempo suficiente para reflexes. Conquistas, desiluses, amizades, inimizades, antipatias e simpatias, confrontos, solues, entraves e obstculos so todos ingredientes necessrios enquanto estivermos percorrendo o caminho, ou seja, enquanto ainda tivermos flego e no avistarmos o fim da linha. Prxima dos 50, quero ainda acreditar que exero uma das funes mais importantes da Repblica Federativa do Brasil, orgulhar-me, munida do mesmo vigor dos vinte e poucos anos, ao dizer: sou PROMOTORA DE JUSTIA. Obrigada por tudo, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais!

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O discurso jurdico na clnica do psictico infrator Andrea Mismotto Carelli

Andrea Mismotto Carelli Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais nesse aspecto que a metapsicologia interessa, e muito, ao direito, que deve estar atento s suas construes tericas. Mas, ser que essa ligao uma via de mo dupla? O direito e suas implicaes processo, responsabilizao, sano, julgamento interessam psicanlise?

1. Direito e metapsicologia: uma considerao inicial

Gostaria de iniciar este trabalho advertindo os leitores de que minha formao na rea do direito, assim como minha trajetria profissional. H mais de dez anos atuo como Promotora de Justia em Minas Gerais e, por mais que o nome da carreira seja manifesto no sentido de evidenciar seu escopo, o fato que muito raramente atinge-se o alvo. So inmeros os fatores que contribuem para esse desencontro. Contudo, limito-me a mencionar um daqueles que, a meu ver, pode estar relacionado com a falta de intercmbio com os contedos pertencentes metapsicologia.1 A princpio, no entanto, reputo oportuno ser destacado, para o fim de se estabelecer a convenincia e a premncia do dilogo entre ambos, que o direito deve ser tomado como um arcabouo de regras e princpios2 que se fundamenta em uma srie de conceitos, dos quais muitos devem ser buscados em outros ramos do conhecimento humano. Ora, se um dos objetivos do direito a preveno e a superao dos conflitos existentes entre os indivduos de uma sociedade, bem como a represso de condutas inquas, muito se ganharia em efetividade se os profissionais da rea estivessem mais enfronhados nas questes relacionadas ao subjetivismo daqueles aos quais a lei ser aplicada. Desse modo, as particularidades do psiquismo dos usurios do sistema de Justia tanto aqueles que, a pedido ou no, demandam a atuao do Estado e de sua fora coercitiva para que seu direito deixe de ser turbado por terceiro, quanto aqueles que violam mais gravemente a norma e so punidos por isso devem ser bem consideradas pelos aplicadores do direito.
1 Metapsicologia o termo criado por Freud para qualificar o conjunto de sua concepo terica e distingui-la da psicologia clssica. Caracterizase, sobretudo, por destacar o papel do inconsciente nos processos psquicos. 2 Para grande parte dos juristas, o direito uma cincia. No se pretende, no presente texto, descer a essa discusso. Apenas evito atrel-los expressamente por resistir crena encetada pelo positivismo de Comte (1798-1857), e, para alguns, ainda utilizada, de que a cincia o nico conhecimento humano possvel e o mtodo das cincias da natureza o nico vlido, devendo, desse modo, como pregava, ser estendido a todos os campos da indagao e da atividade humana. 60 n22 MPMG Jurdico

2. Discurso jurdico3 e conteno 2.1. Discurso jurdico e conteno do outro

Um primeiro esboo para essa resposta se apresenta quando observamos, com um pouco de ateno e sensibilidade, os reclamos de alguns dos cidados que transitam pelo sistema judicirio bradando seus males e rogando por interveno. Percebe-se que, no raro, as reparties so procuradas por pessoas que desejam ser, mais do que tudo, ouvidas, trazendo consigo, alm desse trao, um certo mal-estar, um desconforto que no se limita apenas a ter um direito desrespeitado, mas que se mostra acentuadamente doloroso, um verdadeiro entrave para se levar a vida. Essa aflio geralmente acompanhada do relato de que existe um outro que o acomete de todo o mal e que no detido por nenhum outro meio; da a necessidade de se recorrer lei enquanto produto firmado por um Estado soberano e incontrastvel. No incio da carreira, chamava-me a ateno o sofrimento desarrazoado, a potncia e a disposio do outro em perseguir aquela pessoa. No percebia que talvez aquele outro, que se empenhava tanto em acossar o nosso cliente, nem sequer existisse, ou melhor, existisse apenas para aquele sujeito. Tempos atrs, quando ainda estava no interior, uma senhora j idosa me procurou. Depois de aguardar pacientemente, entrou na sala, trajando um vestido azul de flores midas. Ela residia em um distrito afastado da regio central da cidade, onde se localizava o frum, e tinha vindo caminhando pela estrada sob o sol. Narrou-me, atnita, em voz muito baixa e sfrega, que pessoas estavam atacando a casa na qual residia. Disse que os escutava subir no telhado e fazer algazarra. Perguntei-lhe quem eram. Ela respondeu que eram seus vizinhos. Quais vizinhos? indaguei. Ela no soube precisar. Pedi o nome, a descrio fsica, o endereo, ainda que parcial, e nada. Ela, estranhamente, desconhecia tais detalhes da ordem do real.
3 O termo discurso jurdico deve ser entendido como aquele advindo do direito, e que engloba no s a lei e seus desdobramentos prescrio de conduta, coero, processo, responsabilizao, julgamento e sano ,mas tambm valores como a Justia.

Multidisciplinaridade, Viso holistica, Anlise crtica

Orientei-a, ento, a chamar a polcia caso retornassem. No posso deixar de dizer que a conduta imputada queles sujeitos desconhecidos me parecia um tanto despropositada, pois geralmente os que invadem uma residncia fazem-no para furtar algo. No entanto, aqueles invasores nada subtraam. Trs dias depois, a referida senhora retornou. Contou que eles haviam voltado a atacar e que, desta feita, havia chamado a polcia que, contudo, no obteve sucesso em prend-los. Insisti para que ela continuasse a assim proceder caso eles regressassem. Novamente, tal se sucedeu. Dessa vez, ela relatou que a polcia no compareceu ao local. Temendo por algum desdobramento mais grave, solicitei a presena do militar responsvel pelo policiamento naquela localidade, indagando-lhe o motivo pelo qual no teriam os policiais comparecido quando do pedido daquela senhora. Ele me respondeu que h muito tempo aquela idosa reclamava de tais ataques e que a polcia j tinha ido quela residncia por inmeras vezes, sem que nenhum ofensor fosse detectado ou at mesmo visto nas imediaes, havendo comentrios da vizinhana de que a malfadada turba no passava de imaginao daquela senhora. Desconfiei do proceder da polcia, pois a pretensa vtima havia noticiado o fato com muita convico. Resolvi, ento, chamar algum da famlia para obter mais dados. No entanto, antes que tivesse obtido tal contato, recebi novamente a visita da senhora de azul, que, dessa vez trazia nas mos uma cesta forrada com uma toalha imaculadamente branca, sobre a qual se depositavam pedras incrivelmente limpas. Ela, visivelmente entristecida e indignada, mostrou o contedo da caixa, dizendo que eles, dessa vez, haviam atirado aquelas pedras sobre sua moradia. Soube que ela vivia sozinha e, sendo assim, no haveria mais ningum na casa que pudesse esclarecer os fatos narrados. Ouvi ento os vizinhos, que me confirmaram, em unssono, que aqueles ataques eram fictcios, e que a relao daquela senhora com as pessoas do entorno era muito difcil j que ela reconhecia em cada um deles um possvel perseguidor. evidente que o fato por ela trazido no se destinava a ser aplacado pelo direito, pois no havia sujeito a ser processado ou responsabilizado. No entanto, ficou-me a sensao da necessidade de oferecer um encaminhamento mais preciso, quem sabe na rea de sade mental, pois, de alguma maneira, aquela senhora estava pedindo socorro. O que me chamou a ateno, no entanto, foi o fato de ela, em meio quele sofrimento todo ter recorrido ao sistema de Justia para obter ajuda, revelando que o conceito de lei e de sua fora coercitiva estavam preservados para ela e at superdimensionados. Eis a um aspecto curioso: por que

algum em sofrimento psquico demanda pela aplicao de lei, acreditando que ela pode ser realmente efetiva em interceptar a atuao do outro? Ns que militamos na rea sabemos claramente que, na prtica, o Estado e seu aparelho coercitivo no possuem tal alcance, havendo inclusive quem fale na crise de autoridade atual. A exemplo de muitos outros que nos procuravam, ela emprestava lei um status repressor maior do que ela realmente possui. Ao que parecia, ela no clamava somente que a lei tivesse incidncia, mas sim que sua aplicao lhe fosse reparadora, e, para o outro, fulminante. O que aquela senhora solicitava era que o direito a lei, a coero, o Estado atuasse de maneira a se tornar uma instncia de conteno do outro (imaginado por ela, em razo talvez de um delrio advindo de uma psicose) que a perseguia. Esse pleito renitente para que o outro fosse implacavelmente contido se encaixa na descrio encampada por Freud e Lacan sobre a psicose. Freud, em 1895, situou na projeo a especificidade do recalcamento no processo paranico: o sujeito expulsa de si e localiza no outro, pessoa ou coisa, qualidades, sentimentos, desejos e mesmo objetos que desconhece ou recusa em si prprio. A percepo interna reprimida e seu contedo, aps sofrer certa deformao, retorna ao consciente, tomando seu lugar, sob forma de percepo vinda do exterior. O outro passa a ser a fonte do desprazer, de maneira que o primeiro sintoma que se forma a desconfiana e a suscetibilidade exagerada com relao aos demais. Nessa linha, Lacan, por volta de 1956, reconheceu que o outro, na psicose, subjetivado, consistente, de maneira que o sujeito pensa ter-se tornado objeto de gozo4 desse outro. E , em torno do outro, pois, que a existncia do paranico se organiza. No existindo fora psquica interior que desmobilize o outro, a lei, em virtude de sua coercibilidade, convocada pelo psictico a assumir essa funo. Entretanto, como se sabe, essa busca no tem como ser exitosa, at pelas peculiaridades do direito de s se reportar ao real, ao tangvel, ao que pode ser efetivamente aferido pelos sentidos.

2.2. Discurso jurdico e conteno de si

Ainda com vistas a obter subsdios para a questo inicialmente posta se o direito e seus instrumentos repercutem
4 A palavra gozo tornou-se um conceito recorrente na obra de Lacan. Inicialmente ligado ao prazer sexual, o conceito de gozo tambm passou a implicar a ideia de transgresso da lei, traduzindo-se como escrnio, submisso, desafio.
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na psicanlise outra abordagem merece ser assimilada: a do sujeito que pleiteia para si, e no para o outro, a pretensa conteno oferecida pelo direito. Lembro-me do rapaz que foi ao frum por algumas vezes. Ouvido pelos servidores, noticiava que havia recebido uma ordem para matar a prpria me: as vozes que o acompanhavam haviam assim determinado. Antes que o desgnio fosse cumprido, a me, assustadssima com a ameaa, levou-o at o sistema municipal de sade mental, onde foi atendido. Ora, no deixa de ser surpreendente que o sujeito, antes mesmo de ter violado a lei, quisesse alertar o sistema de que estava beira de delinquir. de se supor que, ao assim agir, atuava com o escopo de obter externamente um impedimento que inexistia internamente. Esse apelo ao direito e s instituies por ele criadas, no entanto, contm uma lgica: na medida em que o direito regido pela apatia e pela necessidade de ser guiado apenas pela razo, torna-se um parceiro com o qual algum enlace poder ser estabelecido na altercao com o delrio. Nesse ponto, emblemtico o caso clnico comentado por Fernanda Otoni de Barros na revista Curinga, n. 18, editada pela Escola Brasileira de Psicanlise e publicada sob a insgnia As verses do pai, a lei e o fora-da-lei. (BARROS, 2002, p. 80-85). Eva era atendida pelo PAI-PJ (Programa de Assistncia Integral ao Paciente Judicirio) por ter cometido homicdio. Antes da passagem ao ato, havia experimentado intenso sofrimento psquico, ouvindo a voz que lhe ordenava a morte de seu perseguidor. Depois da sentena, passa a escrever uma srie de requerimentos ao Juiz. Insiste que no inimputvel, e que, portanto, deve responder por seu ato, j que sabia o que estava fazendo ao matar. Ela claramente se insurge contra a medida de segurana aplicada, demonstrando o interesse de ser julgada em um processo comum. Durante o processo criminal, havia-se chegado concluso de que Eva era inimputvel e que, portanto, embora estivesse isenta de pena, deveria se submeter a tratamento psiquitrico. No iria para a cadeia, mas para o manicmio. A aluso a que fazia de ser submetida a um processo comum era a expresso de seu desejo de ser considerada imputvel, pois, como ela mesma destacava, sabia o que estava fazendo ao matar seu perseguidor. Em uma de suas peties ao Juiz, alega que seu ato foi a resposta invaso insuportvel daquilo que vinha do fora-da-lei o outro gozador que a submetia ao escrnio e
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submisso. Concluiu, ao final, que havia agido em legtima defesa, o que lhe era extremamente conveniente, pois alm de poder ser considerada imputvel, no poderia ser punida, uma vez que a configurao da legtima defesa, no ordenamento jurdico brasileiro, torna a conduta de matar lcita. Matar, naquela situao, seria permitido. Sendo assim, no haveria nem sano nem medida de segurana a ser-lhe aplicada. A autora do artigo acentua que o ato jurdico, consubstanciado no contedo e nas consequncias da sentena, autorizou, legitimou a clnica. Como Eva se insurgia com a segregao imposta pelo citado ato judicial no queria ser classificada como inimputvel, tampouco permanecer no manicmio , teria aderido ao trabalho psicanaltico, valendo-se do analista, inicialmente, como algum que lhe ajudaria a convencer o Juiz a rever sua deciso. O vetor de seu tratamento ento articulado de modo a encetar a regulao do gozo, do desafio, do escrnio imposto pelo outro, que s existem no delrio de Eva, por meio dos significantes viabilizados pelo discurso jurdico, imposto a ela no s por meio do processo, mas utilizado oportunamente durante a clnica justia, juzo, julgamento. Esse comentrio da autora leva-nos inferncia de que, com efeito, o discurso jurdico pode atuar como operador clnico na anlise das psicoses. A meu ver, tal ilao mostra-se precisa. No entanto, penso que a funo do discurso jurdico na clnica do psictico no contribui apenas para a regulao do gozo existente em razo do delrio. Ainda no texto mencionado, h um trecho em que a autora se refere ao fato de Eva ter concludo, durante uma sesso, que as vozes no haviam cessado, mesmo depois de ter cometido o homicdio. Admite, assim, a possibilidade de as vozes nunca cessarem, estando ela perpetuamente condenada invaso desse outro. Anuncia que pretende permanecer sob tratamento no caso, sob anlise , mesmo depois de ser liberada pelo Juiz do cumprimento da medida de segurana. Revela-se assim seu intento de viver em liberdade, no total, mas restrita, vigiada. Ao mesmo tempo em que Eva refuta a pena porque no se sente culpada j que teve uma justificativa para matar seu oponente, o outro que goza dela , ela reclama por uma intercesso do Estado, s que, agora, mais permanente. A sentena j no mais suficiente porque ela incide e se situa em um tempo determinado. Essa solicitao, aparentemente contraditria, demonstra que o discurso jurdico alm de poder ser utilizado no recorte de significantes para a regulao do gozo durante a clnica, tambm contribui para que a paciente tenha

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o tratamento ao qual submetida na conta de legitimado, possivelmente comprometendo-se ainda mais com ele. A anlise aqui percebida pela paciente como um desdobramento do discurso jurdico da qual poder resultar uma regulao do seu proceder mesmo em face das vozes que no se calam. Destarte, o processo analtico inicialmente imposto pelo Estado como resposta ao seu ato passa a contar com a adeso de Eva, na medida em que se revela como a forma de conteno proposta por um ente, cuja soberania prepondera sobre a paciente e o outro gozador. Nessa perspectiva, possvel dizer que tal adeso no s ter impacto nos contornos da transferncia como pode se tornar um elemento idneo a recrudesc-la. Assim o analista dever manejar o dispositivo psicanaltico em sua interface com o discurso jurdico, na medida em que o ltimo tem importncia na construo das medidas da paciente, inclusive na conteno de si mesma. No bastasse, muito embora no seja possvel se alcanar a culpa, o discurso jurdico tambm serve responsabilizao do sujeito. Ao incidir sobre a relao de um sujeito e seu ato, ganha o lugar de operador clnico, ou seja, um instrumento necessrio na conduo do tratamento e por meio do qual se estabelece que no existe toda a liberdade, mas, sim, que existem certas condies para a vida em liberdade. projeo que para Freud, o elemento caracterstico do recalcamento nas psicoses, responsvel em tornar o outro imaginrio fonte infinita de desprazer, poder, por meio da utilizao do discurso jurdico como operador clnico, ser contraposta a introjeo da lei, manobra que pode ser de valia para o paciente na obteno do reforo na conteno. A utilizao do discurso jurdico pelo analista pode auxiliar o sujeito, como prtese ante a ausncia de uma posio limitativa, dizendo no, obstando.

cluso ou de excluso. Essa dimenso deve ser considerada em uma experincia limite como a psicose. Sendo assim, o discurso jurdico pode ser de relevncia clnica. Alm de fornecer elementos para as significaes, incide no contorno e no manejo da transferncia, j que pode colaborar para a adeso do paciente ao tratamento. Outro aspecto a ser considerado sua relevncia na introjeo do limite trazido pela lei para um sujeito, cujo superego no se mostra to eficiente na contenda contra as foras pulsionais, trao caracterstico da psicose. Essa inferncia deve ser assimilada pelos profissionais de ambas as reas, uma vez que, para se atingir as finalidades precpuas de cada uma o bem-estar psquico do sujeito e a supresso dos conflitos , os discursos devem estar afinados quando do julgamento/clnica do psictico infrator.

4. Referncias bibliogrficas
BARROS, Fernanda Otoni de. O ato jurdico como operador clnico nos casos de psicose. In: Curinga: as verses do pai, a Lei e o fora-da-lei. Belo Horizonte: Escola Brasileira de Psicanlise, 2002. p. 80-85. FREUD, Sigmund. (1911-1913). O caso Schreber, artigos sobre tcnica e outros trabalhos. In:___ Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, 2006. v. XII. KAUFMANN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise: o legado de Freud e Lacan. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993. QUINET, Antnio. Teoria e clnica da psicose. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. ROUDINESCO, Elizabeth; PLON, Michel. Dicionrio de psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

3. Concluso
A relao com a lei um dos indicadores do lugar do sujeito no mundo relao que pode assumir a forma de in-

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1. Os trabalhos submetidos ao Conselho Editorial do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional sero avaliados quanto a seu mrito cientfico, sua adequao aos requisitos da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) e s normas adotadas pela respectiva publicao, sendo de responsabilidade do autor a adequao e formatao dos trabalhos. 2. Os trabalhos devero ser preferencialmente inditos no Brasil e os textos j veiculados em eventos no podero ultrapassar um ano de sua divulgao, devendo ter essa data explicitada. 3. A seleo dos trabalhos para publicao de competncia do Conselho Editorial, que poder aceitar ou no os trabalhos a ele submetidos e, eventualmente, sugerir modificaes ao(s) autor(es), a fim de adequar os textos publicao. 4. Os trabalhos devero ser enviados para o endereo eletrnico: www.mp.mg.gov.br/mpmgjuridico. 5. O Ministrio Pblico no se responsabilizar pelas opinies, ideias e conceitos emitidos nos trabalhos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es). 6. Ser prestada uma contribuio autoral pela licena da publicao dos trabalhos nas revistas, correspondente a at dois exemplares, em cujo nmero da revista tenha sido publicado o trabalho. 7. Os artigos encaminhados para a Revista MPMG Jurdico devero ter, no mximo, 6 pginas. A padronizao dos trabalhos consta abaixo: I - os pargrafos devero ser justificados. No devem ser usados deslocamentos com a rgua, no se deve utilizar o tabulador <TAB> para determinar pargrafos: o prprio <ENTER> j os determina automaticamente. Como fonte, usar o Times New Roman, corpo 10. Os pargrafos devem ter entrelinha simples; as margens superior e inferior 2,5 cm e as laterais 3,0 cm. O tamanho do papel deve ser o A4. II - Ao final, preferencialmente, dever constar a listagem das referncias bibliogrficas utilizadas no corpo do texto. III - Todo destaque que se queira dar ao texto dever ser feito com o uso de itlico. Jamais deve ser usado o negrito ou a sublinha. IV - Palavras estrangeiras e neologismos ou acepes incomuns devem ser grafadas em itlico. V - Citaes com menos de 4 linhas podem ser feitas de duas formas: Oliveira e Leonardos (1943, p. 146) dizem que a "[...] relao da srie So Roque com os granitos porfirides pequenos muito clara". Outro autor nos informa que "[...] apesar das aparncias, a desconstruo do logocentrismo no uma psicanlise da filosofia [...]" (DERRIDA, 1967, p. 293). As citaes de textos com mais de 4 linhas devero ser feitas com recuo esquerdo de 1,0 cm e tamanho de fonte 9, sem aspas. VI - As notas de rodap devem ser feitas com fonte Times New Roman, corpo 8. Devero conter somente anotaes concernentes ao texto, mas que no se insiram no desenvolvimento lgico deste. Referncias bibliogrficas devem ser colocadas ao final conforme as normas a seguir.

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e) Peridico (meio eletrnico): os elementos essenciais so os mesmos da parte do peridico, porm, acrescidos do endereo eletrnico e data de acesso (se o meio for on-line). BIARNS, J. O significado da escola nas sociedades do sculo XXI: o exemplo da escola francesa. EccoS Revista Cientfica, So Paulo, v. 6, n. 2, p. 107-128, jul./dez. 2004. Disponvel em: <http://portal.uninove.br/marketing/ cope/pdfs_revistas/eccos/eccos_v6n2/eccosv6n2_jeanbianes_traddesire.pdf>. Acesso em: 31 dez. 2004. f) Trabalho acadmico: os elementos essenciais so: autor(es) do trabalho acadmico, ttulo do trabalho acadmico em negrito, data da apresentao, nmero de folhas, definio do trabalho (dissertao, monografia, tese etc.), titulao visada, instituio acadmica (escola, faculdade, fundao, instituio, etc.), local e data da publicao. HARIMA, H. A. Influncia da glucana na evoluo do lpus murino. 1990. Tese (Doutorado) Escola Paulista de Medicina , Universidade Federal de So Paulo, So Paulo, 1990. CANTARELA, Antonio Geraldo. O caador de ausncias: o sagrado em Mia Couto. 2010. 185 f. Tese (Doutorado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-graduao em Letras, Belo Horizonte, 2010. g) Trabalho apresentado em evento: os elementos essenciais so: autor(es), ttulo do trabalho apresentado seguido da expresso "In:", nome do evento em caixa alta, numerao do evento (se houver), ano e local da realizao do evento, ttulo do documento (anais, atas, etc.), local, editora, data de publicao, pgina inicial e final da parte referenciada. DE NIL, L. F.; BOSSHARDT, H-G. Studying stuttering from a neurological and cognitive information processing perspective. In: WORLD CONGRESS ON FLUENCY DISORDERS, 3., 2001, Nyborg. Annals. Nyborg: IFA, 2001. p. 53-58.

Retratao
Por determinao judicial exarada nos autos do processo n 0271 11 000958-3, publicamos o inteiro teor do termo de retratao pblica de Flavio Ribeiro da Costa, portador da C.I.RG-n MG-10.837.247/SSP-MG, inscrito no CPF/MF-n 039.865.956-78, residente e domiciliado na cidade de Frutal/MG. O termo de retratao consta do livro de escrituras n 315, folhas 039, do 1 Tabelionato de Notas da Comarca de Frutal, conforme se l abaixo: Venho atravs deste ato registrar uma RETRATAAO PBLICA, como documentos integrantes de instrumento de composio civil de danos, com relao ao artigo A aplicao da teoria da imputao objetiva nos delitos de perigo abstrato e sociedade de risco marcada pela insegurana objetiva que por mim foram indevidamente apropriados e publicados, como se as obras fossem minhas, o primeiro em meios impressos e eletrnicos, e o segundo em meios eletrnicos, declarando que eles so de autoria do Dr. Wesley Miranda Alves, e que foram extrados do trabalho monogrfico deste, denominado Uma perspectiva integradora ao estudo do perigo abstrato, o qual se encontra publicado e arquivado os arquivos da Faculdade de Direito Jacy de Assis, da Universidade Federal de Uberlndia. O artigo A aplicao da teoria da imputao objetiva nos delitos de perigo abstrato e sociedade de risco marcada pela insegurana objetiva foi publicado na Revista MPMG Jurdico n 18 (out/nov/dez 2009). Informamos que o referido artigo j foi retirado do stio da Revista MPMG Jurdico.

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