PROCURADORIA GERAL DO MUNICPIO DE ITAPETINGA

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA 1 VARA CVEL, FAZENDA PBLICA E REGISTROS PBLICOS DA COMARCA DE ITAPETINGA/BA.

EXECUO FISCAL N. 0002458-49.2004.805.0126 MUNICPIO DE ITAPETINGA (BAHIA), devidamente qualificado nos autos tombados sob nmero epgrafe, vem, perante V. Exa., por meio do advogado infrafirmado, mui respeitosamente, interpor

APELAO
em face da sentena proferida s fls. 11-12 dos autos da execuo fiscal de nmero em epgrafe, requerendo seu recebimento, processamento e oportuna remessa, ao Egrgio Tribunal Justia do Estado da Bahia, tudo na forma da legislao processual vigente. Termos em que pede e espera deferimento. Cidade de Itapetinga/BA, em 06 de agosto de 2012.

Mrcio Vincius Lopes Alves Procurador do Municpio de Itapetinga/BA OAB/BA 25.872

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RAZES DE APELANTE
PROCESSO: 0002458-49.2004.805.0126 ORIGEM: PRIMEIRA VARA CVEL, FAZENDA PBLICA E REGISTROS PBLICOS DA COMARCA DE ITAPETINGA/BA RECORRENTE: MUNICPIO DE ITAPETINGA (BAHIA) RECORRIDO: EDVALDO VIEIRA SILVA.

nclitos Julgadores,
1. APRESENTAO. Trata-se de execuo fiscal proposta pelo recorrente em face do recorrido, na qual se persegue, em ltima anlise, a satisfao de crditos fiscais de IPTU do exerccio de 1999 e 2000 contemplados no ttulo executivo (CDA) que arrima o mencionado feito executivo fiscal. Pois bem, regular e definitivamente constitudo o crdito tributrio, verificou-se o inadimplemento do tributo em questo, razo pela qual a municipalidade providenciou, em 08/11/2004, a inscrio do dbito ora executado em dvida ativa. Aps isso, em 16/11/2004, ajuizou a presente execuo fiscal, informando corretamente todos os dados do executado, inclusive seu endereo atualizado. Neste ponto, vale ressaltar que o recorrente, por se tratar de Municpio, isento das custas referentes citao, tudo conforme as previses do Decreto Estadual n. 28.595/81. Enfim, desde 16/11/2004, quando do ajuizamento da presente execuo fiscal, o recorrente j havia feito tudo que lhe cabia para a promoo da citao do executado. Acontece que, por fato imputvel exclusivamente demora da mquina judiciria estadual, o despacho citatrio s veio ser realizado em 09/03/2005, sem ter sido tomada qualquer providncia adicional no sentido de expedir o competente mandado judicial.

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Isso

porque

Juzo

quo

passou

por

inmeros

problemas

estruturais, ficando sem juiz titular por diversos anos, razo pela qual todos os processos da sua competncia ficaram praticamente parados. Pois bem, com a chegada da Douta Magistrada Ivana Carvalho Silva Fernandes, os processos daquele Juzo voltaram a marchar dentro da normalidade. Ocorre que, no obstante todo o histrico ora narrado, o M.M. Juzo a quo proferiu a irresignante sentena de fls. 11-12, com a seguinte parte dispositiva:
Diante do exposto, com fulcro no art. 156, inciso V e arts. 173 e 174 do CTN c/c os arts. 219 e 269, IV do CPC, reconheo a existncia do fenmeno da prescrio intercorrente e decadncia e por conseguinte, decreto a extino do crdito tributrio e da presente relao processual.

Como se ver adiante, o MM. Juzo a quo incorreu em equvoco, razo pela qual esta municipalidade avia a presente medida recursal para que esse Colendo Tribunal reforme a deciso ora recorrida.

2. IPTU.

DECADNCIA.

LANAMENTO

DIRETO

(DE

OFCIO).

INEXISTNCIA DE DECADNCIA. Primeiramente, cumpre a esta municipalidade afastar por completo qualquer dvida que paire acerca da ocorrncia, no caso em tela, de decadncia dos crditos tributrios perseguidos. Pois bem, dispe o art. 173 do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.

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Nessa linha, deve-se ressaltar que o IPTU tributo sujeito a lanamento de ofcio (ou direto) pela municipalidade, com fato gerador reputado, por fico legal, como ocorrido em 1. de janeiro do exerccio correspondente. o que est previsto no pargrafo nico do art. 3. da Lei Municipal n. 635/1993 (Cdigo Tributrio Municipal de Itapetinga/BA):
Art. 3 - A hiptese de incidncia do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel, por natureza ou acesso fsica, localizado na zona urbana do municpio. Pargrafo nico - O fato gerador do imposto ocorre anualmente, no dia primeiro de janeiro.

No caso em tela, tratando-se a presente execuo fiscal de cobrana judicial de dvida ativa de IPTU do exerccio de 1999, 2000 e 2001, reputa-se como ocorrido o fato gerador em 1. de janeiro de 2000, 2001 e 2002. Por outro lado, a notificao fiscal de lanamento, ato indispensvel perfeita constituio do crdito de tributrio, , no caso do IPTU, representada pela entrega do carn de pagamento ao contribuinte. Acerca disso, cumpre sejam observadas as recentes e valiosas lies do Superior Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO (EXACIONAL). EXECUO FISCAL. PRESCRIO DO DIREITO DE COBRANA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QINQENAL. TERMO INICIAL. NOTIFICAO DO CONTRIBUINTE. IPTU. LANAMENTO DE OFCIO. NOTIFICAO. ENTREGA DO CARN NA RESIDNCIA DO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO REPETITIVO. 543-C, CPC. PRESUNO DE LEGITIMIDADE. NUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. [...] 12. Em relao s CDA's 2115 e 2118 cedio que o prvio lanamento requisito ad substanciam da obrigao tributria, consoante a regra inserta no art. 145 do CTN, razo pela qual, tratando-se de IPTU, o encaminhamento do carn de recolhimento ao contribuinte suficiente para se considerar o sujeito passivo como notificado, cabendo a este o nus da prova do no recebimento. (Precedentes: (REsp 721.933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 28.04.2006 ; REsp 860.011/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 28.09.2006 ; REsp 864.299/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 06.12.2006; RESP 86372/RS, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ de 25.10.2004). 13. No julgamento do recurso representativo de controvrsia (art. 543-C do CPC e Resoluo n. 8/2008 do STJ), a 1 Seo reafirmou o entendimento de que ato suficiente para a notificao do lanamento tributrio a remessa do carn do IPTU ao endereo do contribuinte. (Resp. n. 1.111.124/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em

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22.04.2009, pendente de publicao). 14. Isto porque: "O lanamento de tais impostos direto, ou de ofcio, j dispondo a Fazenda Pblica das informaes necessrias constituio do crdito tributrio. Afirma Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributrio, 24a edio, pg. 374) que 'as entidades da Administrao tributria, no caso as Prefeituras, dispem de cadastro dos imveis e com base neste efetuam, anualmente, o lanamento do tributo, notificando os respectivos contribuintes para o seu pagamento'". 15. A justeza dos precedentes decorre de seu assentamento nas seguintes premissas: (a) o proprietrio do imvel tem conhecimento da periodicidade anual do imposto, de res o amplamente divulgada pelas Prefeituras; (b) o carn para pagamento contm as informaes relevantes sobre o imposto, viabilizando a manifestao de eventual desconformidade por parte do contribuinte; (c) a instaurao de procedimento administrativo prvio ao lanamento, individualizado e com participao do contribuinte, ou mesmo a realizao de notificao pessoal do lanamento, tornariam simplesmente invivel a cobrana do tributo; e d) a presuno da notificao do lanamento que milita a favor do Fisco Municipal implica o recaimento do nus da prova do no recebimento do carn ao contribuinte. Precedentes: REsp 860.011/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 28.09.2006 ; AgRg no REsp 784771/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe 19/06/2008; 16. Recurso especial conhecido, para dar-lhe parcial provimento no que tange presuno de legitimidade da notificao do lanamento que ensejou posteriormente a formao das CDA's n.s 2115 e 2118, para que se prossiga a execuo fiscal nesta parte. (grifos aditados) (RESP 200701519210, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 27/05/2009)

Pois bem, em observncia jurisprudncia da Corte Superior, havendo alegao de no recebimento do carn, o nus da prova quanto a este fato incumbe ao contribuinte. Assim, considerando que o carn de pagamento do IPTU enviado anualmente a todos os contribuintes em data anterior a 31 de maro (quando vence a cota nica), no h que se falar em decadncia, uma vez que o fato gerador se d sempre em 1 de janeiro do mesmo ano. Disso, extrai-se que decorrem menos de 3 (trs) meses entre a ocorrncia do fato gerador e a notificao de lanamento. Respeitado, portanto, o prazo de 05 (anos) para a constituio do crdito tributrio, devendo ser afastada qualquer dvida acerca da ocorrncia, no caso concreto, de decadncia tributria.

3. IPTU. PRESCRIO. DIES A QUO PARA A CONTAGEM DO PRAZO

PRESCRICIONAL. DEMORA ATRIBUVEL AO PODER JUDICIRIO

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(INCIDNCIA

DA

SMULA

106

DO

STJ).

INEXISTNCIA

DE

PRESCRIO NO CASO CONCRETO. Dispe o CTN, em seu art. 174, que a ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Assim, realizado o lanamento por alguma das modalidades previstas em lei (de ofcio, por declarao ou por homologao), constitui-se o crdito tributrio, vale dizer, dota-se a obrigao tributria de exigibilidade, conferindo ao titular do direito a pretenso, poder de impor ao obrigado o cumprimento da obrigao. Como se v, o lapso temporal estabelecido pela legislao tributria de 5 (cinco) anos contados a partir da constituio definitiva (art. 174, CTN). A constituio definitiva do crdito tributrio, portanto, o termo a quo da fluncia do prazo prescricional. Mas, em que momento se pode considerar o crdito tributrio sob exame definitivamente constitudo? Nos casos do imposto predial territorial urbano, o fisco realiza lanamento de ofcio, estando o crdito definitivamente constitudo em 31 de dezembro do ano correspondente ao exerccio cobrado. Nesse sentido, o seguinte aresto do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. SMULA 106. REEXAME DE PROVAS. INCIDNCIA DA SMULA N 7/STJ. [...] "Compulsando os autos do feito executivo fiscal em apenso, observa-se que o crdito tributrio referente cobrana de Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, relativos aos exerccios de 1997 e 1998, foram definitivamente constitudos em 31 de dezembro de cada exerccio (f. 6 dos autos em apenso). Ressalte-se, por oportuno, que, de acordo com o caput do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, a prescrio do crdito tributrio ocorre no prazo de cinco anos, contados da data de sua constituio definitiva. Dessa forma, a prescrio do crdito em questo, com a sua conseqente extino, deveria ocorrer em 31.12.2002 e

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31.12.2003, respectivamente. A autenticao mecnica acostada fl. 2 dos autos em apenso demonstra que a inicial do feito executivo foi protocolada em 22.11.2002. O despacho do julgador singular determinando a citao do executado, ora embargado, ocorreu em 29.11.2002. Por sua vez, ao contrrio do que entendeu o douto Desembargador relator da apelao, o executado no compareceu espontaneamente aos autos, porquanto certo que a certido de fl. 21 da demanda executiva, embora contendo mero erro de digitao por parte do Oficial de Justia, demonstra que na realidade a citao pessoal ocorreu em 21.11.2005. A esta concluso se chega em virtude de que muito embora o Sr. Meirinho tenha constado que efetuou a citao do executado em 21.11.2006, a certido (f. 21) data de 28 de abril daquele ano, bem como os demais documentos (f. 1920) demonstram que a penhora e depsito do bem constrito ocorreram no ms de maro de 2006, de modo que est evidente a ocorrncia de mero erro material na certido de f. 21. (...)Desse modo, muito embora a citao tenha sido efetivada no dia 21.11.2005, a interrupo do prazo prescricional retroagiu data da distribuio da execuo fiscal, ou seja, 22.11.2002, no havendo falar em prescrio. (...)Outrossim, no caso em tela, como muito bem anotou o Des. Hamilton Carli, em seu voto vencido, observa-se claramente que a demora na citao no pode ser atribuda Fazenda Pblica exeqente, ora embargante, uma vez que, quando ajuizou a demanda executiva fiscal ainda restava mais de um ms para se consumar a prescrio do crdito tributrio referente ao exerccio de 1997, bem como forneceu todos os dados corretos do executado para que ele fosse encontrado e citado."" Consectariamente, infirmar referida concluso demandaria o reexame de matria fctico-probatria, interditado ao STJ, nos termos da Smula 7. 6. Agravo regimental desprovido. (grifos aditados) (AGA 200802592233, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 16/09/2009) E, no caso em espcie, sendo os tributos cobrados relativos ao exerccio de 1999, 2000 e 2001 deve-se reput-los como definitivamente constitudos em 31/12/1999, 2000 e 2001 (quando todas as cotas j se encontravam vencidas), operando-se a prescrio, portanto, apenas em 31/12/2004, 2005 e 2006.1

Levando em conta o princpio da actio nata, consagrado na jurisprudncia do STJ, que consiste no fato de que s passa a fluir o prazo prescricional quando j exigvel o crdito tributrio. Assim, s se torna exigvel o crdito tributrio e, portanto, s comea a fluir o prazo prescricional - 1 (um) dia aps o vencimento da obrigao tributria sem o respectivo pagamento.

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Assim, considerando que a municipalidade providenciou o ajuizamento da presente execuo fiscal em 16/11/2004, fornecendo ao Juzo todos os elementos necessrios vlida citao, no h que se cogitar a ocorrncia de prescrio. Isso porque a demora na citao no se deu por culpa desta municipalidade, sendo, em verdade, atribuvel exclusivamente a motivos inerentes aos mecanismos da justia. Nesses casos, imprescindvel a leitura da Smula n. 106 do STJ, in verbis:
SMULA N. 106/STJ: PROPOSTA A AO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCICIO, A DEMORA NA CITAO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIA, NO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO DA ARGUIO DE PRESCRIO OU DECADENCIA.

Assim, considerando que a ao executiva fora proposta em 16/11/2004 e a prescrio s se operaria em 31/12/2004, 2005 e 2006, e levando em conta que a demora na citao se deu por motivos inerentes aos mecanismos da justia, deve-se reconhecer a inocorrncia de prescrio no caso concreto, dando-se, por conseguinte, prosseguimento presente execuo fiscal. 4. DA PRESCRIO INTERCORRENTE. INOCORRNCIA NO CASO

CONCRETO. Considerando que a deciso vergastada ventila a possibilidade de ter ocorrido prescrio intercorrente no caso em tela, cumpre a esta municipalidade demonstrar o contrrio, para ver reformada a sentena tambm nesta parte. Pois bem, dispe o art. 40 da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais):
Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. 1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pblica. 2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos. 3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.

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4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. 5o A manifestao prvia da Fazenda Pblica prevista no 4o deste artigo ser dispensada no caso de cobranas judiciais cujo valor seja inferior ao mnimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (grifos aditados)

Interpretando entendimento:

este

dispositivo,

STJ

firmou

seguinte

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTRIO - IPTU - PRESCRIO INTERCORRENTE - INOCORRNCIA. 1. A prescrio intercorrente pressupe o arquivamento provisrio da execuo fiscal, aps um ano de suspenso, por no ter sido localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, nos termos do art. 40 da LEF. 2. Ausentes tais requisitos, no h que se falar em prescrio intercorrente, mxime se efetivada, nesse perodo, a citao editalcia do devedor a pedido da fazenda pblica. 3. Recurso especial provido. (grifos aditados) (RESP 200600223309, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 25/03/2009)

E mais:
TRIBUTRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. IPTU. PRESCRIO. DECLARAO DE OFCIO. VIABILIDADE. 1. Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode ser decretada de ofcio, com base no art. 219, 5 do CPC (redao da Lei 11.051/04), independentemente da prvia ouvida da Fazenda Pblica. O regime do 4 do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providncia prvia, somente se aplica s hipteses de prescrio intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo. 2. Recurso especial desprovido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. (grifos aditados) (RESP 200802343422, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ PRIMEIRA SEO, 18/06/2009)

Diante disso, considerando que, na espcie, a Fazenda Pblica Municipal no foi ouvida previamente decretao da prescrio, conclui-se que esta se deu de forma irregular. Ademais, como bem dito no primeiro aresto, a prescrio intercorrente pressupe o arquivamento provisrio da execuo fiscal, o que tambm no ocorreu no caso em tela. Quanto previso do supratranscrito pargrafo 5. do art. 40 da LEF, deve-se ressaltar que o Ministro da Fazenda s pode decidir sobre o valor mnimo para fins de dispensa de cobrana judicial no que tange a crditos titularizados pela Unio.

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Ora, entender que o Ministro da Fazenda pode ingerir sobre a cobrana judicial de crditos fiscais municipais representaria afronta direta ao princpio federativo consagrado na CF/88. Pelo princpio da simetria, ignorando questes atinentes legalidade em sentido estrito que revestem as atividades do Poder Pblico, at se poderia admitir que, no mbito de cada municpio, o Secretrio da Fazenda ou correspondente, pudesse editar ato definindo tal limite mnimo para cobrana judicial de crditos do Municpio. Ocorre que, no caso em tela, no h qualquer ato nesse sentido, no havendo nos autos qualquer prova dando conta disso. Assim, no caso concreto, no h que se falar na ocorrncia de prescrio intercorrente, devendo a sentena combatida ser reformada nesta parte. 5. CONCLUSO. Ante o versado, pugna o recorrente que seja dado provimento ao apelo para, reformando a sentena guerreada nos pontos acima assinalados, afastar a ocorrncia de decadncia ou prescrio, dando-se prosseguimento presente execuo fiscal e condenando o recorrido ao pagamento das custas judiciais e dos honorrios advocatcios, estes a serem fixados no montante de 20% (vinte por cento) do crdito exeqendo. Termos em que pede e espera deferimento. Cidade de Itapetinga/BA, em 06 de agosto de 2012. Mrcio Vincius Lopes Alves Procurador do Municpio de Itapetinga/BA OAB/BA 25.872