O SISTEMA AUTOPOITICO DO DIREITO E SUAS IMPLICAES EM RELAO SEGURANA JURDICA FABIANA DEL PADRE TOM1 1. Consideraes introdutrias. 2.

. O direito visto como sistema comunicacional. 3. O direito como sistema autopoitico. 3.1. Cdigo. 3.2. Programa. 4. O direito na teoria dos sistemas. 5. Forma e funo do programa jurdico. 6. Processo e autopoiese do

sistema jurdico. 7. Segurana jurdica no sistema autopoitico: relacionamento entre sistema jurdico e ambiente. 8. Concluses. 1. Consideraes introdutrias Muito se tem discutido a respeito da segurana jurdica, sendo utilizados os mais variados argumentos para tentar delimit-la. Pretendemos, neste trabalho, contribuir para o desenvolvimento de to relevante tema, fazendo-o pela perspectiva da estrutura do sistema do direito positivo.

Tomamos como ponto de partida o posicionamento segundo o qual, para movimentar-se em direo maior proximidade das condutas intersubjetivas, as normas jurdicas precisam passar pelo chamado processo de positivao . O fenmeno da percusso jurdica demanda a existncia de um fato que, subsumindo-se hiptese normativa tributria, implique o surgimento de vnculo obrigacional. a fenomenologia da incidncia. Referida operao,

todavia, no se realiza sozinha: preciso que um ser humano promova a subsuno e a implicao que o preceito da norma geral e abstrata determina. Na qualidade de operaes lgicas, subsuno e implicao demandam a presena humana. Da a viso antropocntrica, requerendo o homem como elemento intercalar, construindo, a partir de normas gerais e abstratas, outras normas, gerais ou

individuais, abstratas ou concretas. Essa movimentao das estruturas do direito exige a certificao da ocorrncia do fato conotativamente previsto na hiptese da norma que se pretende aplicar. 1 Mestre e Doutora em Direito Tributrio pela PUC/SP. Professora no Curso de Mestrado da PUC/SP. Professora nos Cursos de Especializao em Direito Tributrio da PUC/SP e do IBET.

Advogada.

Mas, para que o relato ingresse no universo do direito, constituindo fato jurdico, preciso que seja enunciado em linguagem competente. Discorrer sobre o princpio da segurana jurdica requer, portanto, que sejam enfrentadas questes concernentes composio do sistema jurdico. Por isso, considerando o carter sistemtico do ordenamento, passaremos a examinar seus elementos e estrutura, objetivando compreender

como se opera sua transformao e, desse modo, identificar o modo pelo qual um fato qualquer, de natureza social, poltica, religiosa, econmica etc., ingressa no sistema jurdico. Adiantamos que esse fato s passar a integrar o ordenamento se constitudo em linguagem apropriada, ou seja, se juridicizado, sendo relatado pela linguagem do direito positivo. Nesse caso, porm, no h mais que

falar em fato social, poltico, religioso ou econmico: uma vez integrado ao sistema do direito positivo, ter-se- fato jurdico , desencadeando as conseqncias prescritas pelo prprio ordenamento. Com isso, pretendemos demonstrar que apenas se observado o procedimento juridicamente prescrito, com a devida constituio dos fatos por meio de linguagem reconhecida pelo ordenamento, que poderemos falar em observncia ao

primado da segurana jurdica. Isso elimina qualquer possibilidade de atribuir efeitos jurdicos a fatos econmicos ou polticos, por exemplo, j que nesse caso ter-se-ia extrapolao dos limites do direito posto, dando margem ao estabelecimento de vnculos no autorizados pela estrutura jurdica. 2. O direito visto como sistema comunicacional Dentro da rede de comunicaes que o sistema social,

identificamos subsistemas compostos por comunicaes diferenciadas entre si, como o caso do subsistema do direito. Este se apresenta como um conjunto comunicacional peculiar e com funo especfica, sendo inadmissvel transitar livremente entre o sistema jurdico e os demais sistemas verificados no interior do macrossistema da sociedade, como o econmico, o poltico e o religioso. Observa Celso Fernandes Campilongo2 que,

na rede de comunicaes da sociedade, o direito se especializa na produo de um tipo particular de comunicao que procura garantir expectativas de comportamentos assentadas em 2 O direito na sociedade complexa, So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 162.

normas jurdicas . Construir uma teoria jurdica implica, portanto, elaborar teoria comunicacional, respeitadas as especificidades do direito positivo relativamente aos demais subsistemas sociais. A concepo da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicao. Direito linguagem, pois a linguagem que constitui as normas jurdicas.

Essas normas jurdicas, por sua vez, nada mais so que resultados de atos de fala, expressos por palavras e inseridos no ordenamento por veculos introdutores, apresentando as trs dimenses sgnicas: suporte fsico, significado e significao3. Com base na teoria da sociedade de Niklas Luhmann4, tomamos o direito como um sistema comunicativo funcionalmente diferenciado e dotado de programas e

cdigo prprios, apresentando uma forma especial de abertura e fechamento com relao ao ambiente. No obstante a sociedade se apresente como um grande sistema, compreendendo todas as formas possveis de comunicao, na modernidade encontra-se dividida em subsistemas parciais, dos quais so exemplos os sistemas poltico, jurdico e econmico. Esses sistemas possuem cdigos de comunicao prprios e especficas operaes de reproduo

de elementos, que lhes conferem fechamento operativo e tambm uma forma especfica de abertura cognitiva do ambiente. Vejamos, no tpico subseqente, como isso se aplica ao sistema do direito positivo. 3. O direito como sistema autopoitico A teoria da autopoiese foi desenvolvida, inicialmente, por Humberto Maturana e Francisco Varella, bilogos que, numa viso sistmica dos seres vivos, divisaram

a simultaneidade de fechamento organizacional e abertura para informaes advindas do ambiente. Dada a operatividade dessa teoria, passou a ser aplicada ao estudo dos sistemas sociais, sendo primorosamente desenvolvida por Niklas Luhmann5, tomando por sistema autopoitico aquele que produz sua prpria organizao, conservando a 3 Classificao desenvolvida por Edmund Husserl para os trs pontos do tringulo bsico, modelo

analtico de comunicao sgnica. O suporte fsico consiste na palavra falada (ondas sonoras) ou escrita (como o depsito de tinta no papel), que se associa a um significado, identificado pela idia individualizada do objeto a que o suporte fsico se refere, e a uma significao, verificada na idia geral do objeto referido. 4 O direito da sociedade, (Das recht der

gesellschaft). Traduo provisria e indita para o espanhol de Javier Torres Nafarrate. [s.l.: s.e., s.d.]. 5 Social systems, traduo de Joim Bernarez Jr. Stanford: Stanford University Press, 1995.

identidade do sistema e, ao mesmo tempo, fazendo-o sofrer transformaes indispensveis sua sobrevivncia. De forma simplificada, podemos dizer que autopoitico o sistema que reproduz seus elementos valendo-se de seus prprios componentes, por meio de operaes internas. A peculiaridade do sistema autopoitico confere-lhe as seguintes caractersticas: (i) autonomia, sendo capaz de subordinar toda a mudana de

modo que permanea sua auto-organizao; (ii) identidade, pois mantm sua identidade em relao ao ambiente, diferenciando-se deste ao determinar o que e o que no prprio ao sistema; (iii) no possui inputs e outputs, significando que o ambiente no influi diretamente no sistema autopoitico, ou seja, no o ambiente que determina suas alteraes, pois quaisquer mudanas decorrem

da prpria estrutura sistmica que processa as informaes vindas do ambiente. A auto-referencialidade tambm se apresenta como pressuposto da autoproduo do sistema, pois, para que este possa se autogerar, isto , substituir seus componentes por outros, necessrio que haja elementos que tratem de elementos. No caso do sistema social, tm-se atos comunicativos cujo contedo dispe sobre a

gerao de outros atos comunicativos, enquanto no sistema jurdico verificam-se normas que prescrevem a produo de outras normas jurdicas. Para tanto, o sistema tem que olhar para si prprio, precisa falar sobre si mesmo, nessa citada auto-referencialidade. A clausura organizacional, caracterizadora da autopoiese do sistema, decorre exatamente do fato de que a informao advinda do ambiente processada

no interior do sistema, s ingressando nesse sistema porque ele assim determina e na forma por ele estabelecida. A clausura no significa, portanto, que o sistema seja isolado do ambiente, mas que seja autnomo, que as mensagens enviadas pelo ambiente s ingressem no sistema quando processadas por ele, segundo seus critrios. Por isso, so abertos cognitivamente. Em relao

ao sistema atuam as mais diversas determinaes do ambiente, mas elas s so inseridas quando este, de acordo com seus prprios critrios, atribui-lhes forma. Conquanto Gregorio Robles6 afirme categoricamente que o texto jurdico um texto aberto , est se referindo abertura semntica (cognitiva), mediante a qual o sistema 6 O direito como texto: quatro estudos de teoria

comunicacional do direito, traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005, p. 29.

tem seus contedos modificados. A despeito disso, reconhece que essa regenerao d-se por mecanismos autopoiticos, que autorizam e regulam as decises ponentes de novos elementos no sistema normativo. Desse modo, o sistema jurdico mantm sua identidade em relao ao ambiente: o prprio texto cria as aes que podem ser qualificadas como jurdicas, e o fato de regular a ao

no significa que a ao jurdica exista antes do texto, mas sim que o texto que a constitui. Por estranho que possa parecer, o homicdio como ao jurdica s existe depois que o texto jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio 7. S a essa ao ingressa no sistema do direito positivo. Essa clausura

operativa e abertura cognitiva, nos moldes expostos, s so possveis pela existncia de cdigos e programas especficos para cada sistema parcial. Esses sistemas parciais, como o caso do jurdico, qualificam-se em razo da diferena com o ambiente, diferena esta que constituda e delimitada pelas operaes internas ao prprio sistema, responsveis pela auto-reproduo de seus elementos, segundo seu particular

cdigo e programa. 3.1. Cdigo Vimos que o sistema social constitudo por complexas redes de comunicao, num processo dinmico constante. E medida que o sistema vai aumentando sua complexidade, formam-se subsistemas, cada qual com seu cdigo prprio, autonomizando-se uns em relao aos outros. o que acontece com o sistema jurdico: (i) o sistema

social diferencia-se do seu ambiente por produzir-se segundo o cdigo comunicao/no-comunicao; (ii) ao adotar o cdigo lcito/ilcito, o sistema jurdico distingue-se das demais comunicaes sociais, pois mediante esse cdigo o direito passa a construir seus prprios componentes, estabelecendo as normas reguladoras das suas operaes, estruturas, processos. Cada sistema autopoitico processa as mensagens externas dentro de critrios particulares, mediante um cdigo

prprio. Esse cdigo valorativo e binrio: o cdigo do sistema econmico, por exemplo, ter/no-ter; do sistema poltico poder superior (governo)/poder inferior (oposio); do sistema jurdico lcito/ilcito. Todas as 7 Gregorio Robles, ob. cit., p. 29.

mensagens recebidas do ambiente so processadas e convertidas por meio desse cdigo binrio. O fato de o sistema adotar um cdigo valorativo binrio para processar as mensagens que recebe do ambiente fundamental para manter sua identidade. Assim, mesmo que o sistema econmico influencie o sistema jurdico, este no produzir atos comunicativos econmicos, mas sim jurdicos, consoante

os seus prprios critrios de produo. As informaes vindas do ambiente so processadas pelo sistema e, no caso do direito, ele atua sobre as informaes reduzindo-as ao lcito e ao ilcito. A economia, v.g., passa informaes para o direito, que as submete ao seu filtro, e vai produzindo suas unidades. a existncia de especfico cdigo binrio que

caracteriza um sistema como auto-referencialmente fechado, com abertura cognitiva ao meio ambiente. Por meio de cdigo sistmico prprio, estruturado binariamente entre um valor negativo e outro positivo, as unidades elementares do sistema so reproduzidas internamente e distinguidas claramente das comunicaes exteriores. Mas os cdigos se tornam formas vazias caso no sejam combinados com programas. Nesse sentido, a autopoiese importa uma

combinao entre codificao e programao, possibilitando, assim, a simultaneidade de fechamento e abertura. O sistema jurdico pode assimilar, de acordo com seus critrios (cdigo e programa), os fatores do ambiente, sem que seja diretamente influenciado por eles. As expectativas normativas no so determinadas imediatamente por interesses econmicos, pela poltica, tica, moral etc.: dependem de processos seletivos de filtragem

conceitual no interior do sistema jurdico, exigindo a digitalizao interna de informaes provenientes do ambiente. Desse modo, reproduzindo-se a partir de um cdigo binrio (lcito/ilcito) e de programas (normas jurdicas, tais como as veiculadas na Constituio, leis, decretos, decises judiciais etc.), o direito aparece como sistema operacionalmente autnomo. Como sistema autopoitico que , o sistema jurdico comuta as

respectivas influncias apenas mediante seus programas e cdigos, os quais atuam como mecanismo de seleo, filtragem e imunizao das influncias contraditrias do ambiente sobre o sistema jurdico. Essa imunizao assegura que as expectativas normativas sejam tratadas segundo o cdigo lcito/ilcito, de modo que os fatores externos s influam na reproduo

do sistema jurdico se e quando submetidos a uma comutao discursiva de acordo com aquela codificao e com os programas jurdicos. A pluralidade de discursos do ambiente processada internamente pelo sistema do direito, sendo o cdigo o componente que permite distinguir o sistema jurdico do ambiente, bem como identificar o que conforme o direito e

o que discrepante, conferindo identidade ao sistema. 3.2. Programa No obstante a relevncia do cdigo na composio do sistema autopoitico, este, quer sob o ponto de vista temporal ou objetal, mostra-se insuficiente para a estruturao do sistema. Examinando sob o ngulo temporal, o cdigo apresenta-se como algo invarivel. Se os valores do cdigo mudarem, estar-se-

diante de um sistema distinto, pois o cdigo representa a maneira como o sistema produz e reproduz sua prpria unidade. O cdigo no oferece, portanto, nenhuma possibilidade de adaptao do sistema ao ambiente. Um sistema codificado ou est adaptado, ou no existe. Em relao ao seu objeto, o cdigo uma tautologia, e, no caso da autoaplicao,

um paradoxo. A tautologia decorre da circunstncia de os valores do cdigo serem interdefinveis mediante a negao: o que conforme ao direito no discrepante do direito (lcito = no-ilcito) e o que discrepante do direito no conforme ao direito (ilcito = no-lcito). Por essa razo, o cdigo pode ser caracterizado como uma simples duplicao do valor

de preferncia, no caso, a licitude. O paradoxo, por sua vez, apresentase quando o cdigo aplicado a si mesmo: ao perguntar se algo est conforme ou desconforme ao direito, distingue-se entre lcito e ilcito; para saber se direito, necessrio se faz o prvio conhecimento do que ser lcito, conhecendo-se, simultaneamente, o que ser ilcito.

Os valores lcito e ilcito no so, propriamente, critrios para a determinao do direito ou do no-direito, sendo necessrios outros elementos que indiquem como os valores do cdigo lcito/ilcito se aplicam. Essa semntica adicional chamada de programa.

O cdigo no pode existir sozinho, sem o programa, pois quando uma operao se submete a um valor binrio e, portanto, ingressa em determinado sistema, surge a inevitvel pergunta: qual dos valores (positivo ou negativo) deve-se lhe adjudicar? Os cdigos so distines que, no mbito autopoitico, s podem ser produtivas mediante outra diferenciao: aquela entre codificao e programao.

em virtude da existncia de codificao e programao que se pode resolver o problema da invariabilidade temporal e da capacidade de adequao do sistema: a invariabilidade e a incondicionabilidade esto representadas pelo cdigo; a transformabilidade, pelos programas. Os programas, na qualidade de suplemento da codificao, servem para dar direcionalidade semntica condicionada por um cdigo. Somente na presena

de ambos possvel resolver problemas especificamente jurdicos, j que apenas nessa hiptese tem-se uma contingncia inerente ao sistema do direito. Aquilo que correto s se fixa mediante os prprios programas. No existe nenhum problema de fundamentao do direito que no tenha que se solucionar no prprio direito. Por isso, o direito positivo existe unicamente produzido no prprio sistema.

4. O direito na teoria dos sistemas A viso sistmica, trazida para o direito mediante aplicao da teoria geral dos sistemas, permite identificar, com nitidez, a estrutura fundamental do ordenamento, bem como compreender sua autoformao a partir de seus prprios elementos. Todo sistema, segundo Niklas Luhmann8, apresenta (i) funo e (ii) estrutura. Quando falamos em funo

do sistema, referimos a toda ao ou atividade que este desenvolve, conducentes a atingir os objetivos previstos. Tratando-se do sistema jurdico, sua funo, em termos gerais, consiste na estabilizao das expectativas normativas. Essas expectativas normativas decorrem das prescries do direito posto, que pretendem interferir nas condutas humanas, determinando como estas devem ser. O sistema jurdico diferencia-se funcionalmente dos demais subsistemas

sociais exatamente por estar incumbido de garantir a manuteno de expectativas normativas, ainda que estas venham a ser frustradas em virtude da adoo de comportamentos divergentes daqueles normativamente previstos. 8 O direito da sociedade, passim.

O cumprimento dessa funo, porm, s possvel mediante determinaes estruturais, chamadas cdigo e programa. A funo do direito, de estabilizar as expectativas normativas, produz um esquematismo binrio, denominado cdigo, segundo o qual as expectativas normativas cumprem-se ou frustram-se. esse esquematismo binrio que fundamenta a identificabilidade do sistema jurdico, permitindo selecionar, dentro das comunicaes do sistema social, aquelas

que integram o sistema parcial do direito. Para que os cdigos cumpram seu papel na produo de elementos internos ao sistema, impe-se a existncia de programas que determinem de que maneira o cdigo deve ser utilizado. No direito, esses programas estabelecem em que hipteses a comunicao jurdica qualificar como lcito um fato social qualquer e em que situaes

o identificar como ilcito. Caracterizam-se por serem condicionais, regulando a alocao dos valores ao cdigo binrio, segundo a relao implicacional se... ento . A estruturao do direito mediante a codificao e programao tambm permite exp-lo a variaes temporais e torn-lo independente da causalidade da existncia de conflitos, determinando, o prprio sistema, o que pode ser tratado como conflito sujeito

a decises. 5. Forma e funo do programa jurdico Os programas dos sistemas jurdicos so sempre condicionais. Em relao ao direito, no se pode considerar uma programao orientada por fins. Os programas finalsticos s so admissveis, no mbito jurdico, mediante o contexto de um programa condicional: programas condicionais orientados a certos fins. O marco jurdico dentro

do qual se emite uma deciso no , jamais, um programa finalstico. Ao contrrio, o direito tem sempre como fundamento uma estrutura do tipo se isto/ento aquilo . Somente na hiptese de se apresentarem problemas na interpretao desse texto que o sistema jurdico pode partir da considerao acerca da finalidade em funo da qual deve servir o programa. Nesse caso,

 precisamente a programao condicional que permite certa liberdade na imaginao de metas. Em situaes extremas, possvel que as condies estabelecidas pelo programa sejam reduzidas a uma norma de competncia, do tipo direito o que o juiz

considera como meio adequado para alcanar um fim . Mas, ainda nessa hiptese, continuaria havendo um programa condicional, tendo em vista que s se teria direito se o juiz exercesse sua competncia dentro dos limites impostos pelo prprio sistema jurdico. A forma do programa condicional se isto/ento aquilo sobrevive a todas as subseqentes diferenciaes sociais mediante uma espcie

de mudana de contexto. Possibilita a diferenciao de um sistema jurdico com uma codificao binria, assumindo a funo de regular adjudicao dos valores do cdigo ao caso especfico. A fixao da forma do programa condicional se relaciona com a funo do direito: com a estabilizao das expectativas normativas. Justamente para o caso de no serem cumpridas, as expectativas

so postas na forma de normas. Em sntese, a programao complementa a codificao, conferindo-lhe contedo. A diferena entre codificao e programao permite tautologizar o prprio cdigo, trat-lo como relao de mudana de valores e, com isso, abastecer o sistema com a capacidade para tomar decises. Combina a invariabilidade com a transformabilidade. 6. Processo e autopoiese do

sistema jurdico O sistema jurdico impe a necessidade de decises. Dispe ele, todavia, da possibilidade de postergar as decises e operar durante um tempo na incerteza. Esse perodo de incerteza admissvel no sistema do direito porque ele prprio promete resolvla em algum momento, mediante a previso de processos. Os processos apresentam-se organizados na forma de episdios

temporalmente limitados, iniciando-se com uma demanda e terminando com uma deciso que lhe corresponda. Princpio e fim so momentos constitutivos do sistema processual. Acontecimentos externos ao processo, como um acidente ou um desgosto pessoal, no iniciam o processo. As situaes exteriores s tm relevncia mediante formas que o processo mesmo identifica e qualifica como incio: somente tais formas constituem o

incio do processo. S o cdigo que permite a adjudicao da conformidade (ou discrepncia) com o direito, mas que a deixa aberta, pode produzir a incerteza de que vive o processo.

Todavia, o processo a aproveita como meio para sua prpria autopoiese. Utiliza a incerteza para motivar a participao, oferecer oportunidades e, com isso, chamar os participantes para que colaborem, quer dizer, os convoca ao reconhecimento, at que no final se convertam em prisioneiros de sua prpria participao, tendo poucas perspectivas de negar posteriormente a legitimidade do processo.

O cdigo estritamente binrio do sistema jurdico enriquecido, dessa maneira, com um terceiro valor, qual seja, a incerteza da adjudicao de um valor. Isso possibilita que a codificao binria fique intacta, visto que impede a introduo de outros valores no sistema, mediante a exigncia de que se aplique, ao prprio processo decorrente da incerteza, a distino do cdigo conforme/discrepante

com o direito. 7. Segurana jurdica no sistema autopoitico: relacionamento entre sistema jurdico e ambiente Lourival Vilanova9 assevera que o direito se apresenta como uma linguagem material, sempre aberta ao acrescentamento de enunciados fundados na experincia, que infinita no sentido kantiano . Tal afirmao deve ser entendida como referente abertura cognoscitiva do sistema jurdico, pois este, conquanto

aberto em seu aspecto semntico, sintaticamente fechado, como se depreende dos ensinamentos desse mesmo autor10: Como o direito no um sistema nomolgico-dedutivo, em que seus enunciados derivem implicacionalmente de outros enunciados, um sistema fechado, mas um sistema emprico aberto aos fatos, os fatos nele ingressam atravs de normas . Nada ingressa no sistema do direito que no seja pelo

modo por ele prprio prescrito: a forma normativa. pela conjugao entre cdigo e programa que se obtm esse fenmeno autopoitico, garantindo, simultaneamente, segurana jurdica e relacionamento entre o direito posto e o ambiente. A segurana jurdica pode ser considerada em duas variantes: (i) garante que os assuntos sejam tratados exclusivamente de acordo com o cdigo

do direito, sem interferncia de qualquer outro interesse no contemplado pelo ordenamento; e (ii) confere 9 As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, So Paulo: Noeses, 2005, p. 56. 10 Causalidade e relao no direito, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 55.

previsibilidade s decises jurdicas, em razo do contedo prescrito pelos programas do direito. Tendo em vista, porm, que as decises so fortemente influenciadas pela subjetividade do julgador, optamos por considerar a segurana jurdica, em seu sentido estrito, como aquela referida na primeira variante: a exigncia de que os fatos, para ingressarem no universo jurdico, submetam-se ao cdigo lcito/ilcito .

Apenas aps a atuao do prprio sistema jurdico que os fatos sociais, polticos ou econmicos passam a integrar o mundo do direito, surtindo os correspectivos efeitos. Esse o modo pelo qual sistema jurdico e ambiente se relacionam, como explica com propriedade Paulo de Barros Carvalho11: O que pode acontecer o sistema S tomar conhecimento de informaes

do sistema S e processar esses dados segundo seu cdigo de diferena, vale dizer, submetendo-se ao seu peculiar critrio operacional. Em linguagem jurdica, o direito recebendo fatos econmicos, por exemplo, em suas hipteses normativas e, a partir delas, produzindo novas relaes jurdicas por meio dos operadores denticos (V, P e O) . Sem norma, um fato qualquer no

adquire qualificao de fato jurdico. o sistema normativo que decide quais fatos so jurdicos e quais no so apreendidos pela juridicidade, ou, como refere Lourival Vilanova12 , os fatos que trazem conseqncias jurdicas e os fatos que so juridicamente irrelevantes: o constiturem-se ou desconstiturem-se fatos jurdicos depende de regras de formao do sistema . Como exemplo desse fechamento

operativo que confere segurana jurdica ao sistema do direito posto, j tivemos a oportunidade de aludir teoria das provas, em que se tem a imprescindibilidade da observncia s normas disciplinadoras do ingresso de elementos no sistema jurdico para que haja relacionamento entre este e o ambiente em que se insere13. A distino entre sistema jurdico e os demais subsistemas

sociais, cada qual com sua prpria linguagem, cdigos e programas, facilmente identificada nos efeitos do preceito proibitivo da produo de provas ilcitas: ainda que o fato probante tenha sido constitudo, no se apresenta como fato para o direito caso sua realizao deixe de observar os limites juridicamente impostos. Alm dessa situao, em que o filtro do sistema jurdico aparece

com maior nitidez, para todas as hipteses de produo probatria existem normas que prescrevem como constituir provas: so as normas de organizao, normas-de-normas 11 Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, 6 Ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 104. 12 Causalidade e relao no direito, p. 54. 13 Fabiana Del Padre Tom, A prova no direito tributrio, So Paulo:

Noeses, 2005.

que indicam o procedimento para constiturem-se e desconstiturem-se outras normas, cuja observncia imprescindvel para que se estabelea relao de pertinencialidade com o sistema jurdico. No bastasse isso, qualquer fato jurdico que se pretenda constituir, atribuindo-lhe os efeitos correspondentes, depende da sua constituio em linguagem jurdica, na forma estabelecida pelo sistema do direito positivo. Como leciona Paulo

de Barros Carvalho14, a realidade jurdica constituda, em toda a sua extenso, em todos os seus momentos e manifestaes, em todas as suas instncias, organizacionais, pela linguagem do direito posto, entrando nessa funo configuradora tanto as normas gerais e abstratas e gerais e concretas como as individuais e abstratas e as individuais e concretas, as quais decompostas, exibem a

multiplicidade imensa dos enunciados jurdicoprescritivos . Fato jurdico, portanto, aquele constitudo na forma prescrita pelo ordenamento, observados seus cdigos e programas. E, sendo condicional o programa do direito positivo, na forma se..., ento , em contraposio aos programas finalsticos, inadmissvel pretender atribuir efeitos jurdicos a um fato social, econmico ou poltico, que no tenha sido juridicizado pelo direito

posto, ou, o que d no mesmo, efetuar interpretao econmica ou poltica de um fato jurdico15 . 8. Concluses O raciocnio desenvolvido neste trabalho leva concluso de que o direito positivo configura um sistema autopoitico, produzindo seus componentes a partir dos prprios elementos que o integram, fazendo-o por meio de operaes internas. As informaes advindas do ambiente

so processadas no interior do sistema, s ingressando no universo jurdico porque ele assim determina e na forma por ele estabelecida. A pluralidade de discursos do ambiente (constitudos por linguagem social, poltica, econmica etc.) processada internamente pelo sistema do direito, funcionando o cdigo e o programa como mecanismos de seleo, assegurando que as expectativas 14

Direito tributrio, linguagem e mtodo, So Paulo: Noeses, 2008, p. 173. 15 Paulo de Barros Carvalho, O absurdo da interpretao econmica do fato gerador direito e sua autonomia o paradoxo da interdisciplinariedade, Revista de Direito Tributrio n 97, So Paulo: Malheiros, p. 7-17.

normativas sejam tratadas segundo o cdigo lcito/ilcito, de modo que os fatores externos s influam na reproduo do sistema jurdico se e quando submetidos a uma comutao discursiva de acordo com aquela codificao e com os programas jurdicos. o sistema do direito que estabelece quais fatos so jurdicos e quais no so apreendidos pela juridicidade, quer

dizer, os fatos que desencadeiam conseqncias jurdicas e os que so juridicamente irrelevantes. Por isso, s desencadeiam efeitos jurdicos os fatos praticados de acordo com as prprias regras do ordenamento. Fatos sociais, polticos ou econmicos no integram o sistema do direito posto. Somente quando juridicizados e, portanto, constitudos os fatos jurdicos, mediante procedimento e linguagem apropriados, que

se tem o estabelecimento de liames obrigacionais. tal fechamento operativo e abertura cognitiva que confere segurana jurdica aos destinatrios normativos, sem, no entanto, tornar invivel a expanso e aprimoramento do sistema do direito.