Profesor Mario Durn.

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Mdulo Imputacin Objetiva Santiago, 4 de Agosto de 2012. Nota de los alumnos: El profesor seala ser funcionalista moderado y en ese sentido adhiere a la teora de imputacin objetiva planteada y desarrollada por Claus Roxin, oponindose a la teora que sostiene el profesor Gnther Jakobs En este mdulo estudiaremos los siguientes temas: Introduccin y delimitacin del tema. Distincin entre imputacin objetiva subjetiva Concepto dominante de imputacin objetiva Casos o ejemplos emblemticos para la teora de la IO Tratamiento de los caos o ejemplos emblemticos para la teora de la IO 6. Origen y evolucin de la teora de la IO 7. Estado de la cuestin: Principio del riesgo vs Teora del tipo (Roxin vs. Jakobs) 8. Aporte de la teora de la IO a la teora del delito. La teora de la imputacin objetiva (en adelante IO) surge en los aos 70, en plena vigencia del finalismo, quienes no admiten la misma. La teora de la IO se estructura a partir de una serie de casos, a los que los autores alemanes denominan constelaciones de casos. Esta teora lo que hace es introducir elementos normativos de carcter funcional, para limpiar la causalidad, hasta determinar la separacin entre esta (causalidad) e imputacin. El concepto clave de esta teora, desarrollada primeramente por Claus Roxin, es el Riesgo. En contrario a esto Jakobs desarrolla una verdadera teora del tipo, a la cual este denomina teora de la IO. Se habla de una teora del tipo, en el caso de Jakobs, puesto que dicho autor pretende que su desarrollo abarque prcticamente una teora general del delito, incluyendo delitos de tanto de comisin como de omisin, de imprudencia y dolosos, de mera actividad como de resultado, de lesin e incluso de peligro. 1. 2. 3. 4. 5.

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En cambio Roxin se refiere a esta teora de IO como eso y nada ms, es decir, pretende que ella sea un elemento de la teora clsica del delito, estudiando la imputacin objetiva del resultado justamente en los delitos de resultado, es decir, aquellos que requieren de un resultado separado temporal y espacialmente de la accin. A saber: homicidio. Recordemos que con el finalismo el tipo penal fue estructurado de forma bicfala, es decir, tiene una parte objetiva y una subjetiva, esta incluye al dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos especiales, aquella contiene al sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, resultado, objeto material (distinto del objeto jurdico que es el BJ) causalidad y ahora, con Roxin, Imputacin objetiva al tipo. Con esto ltimo el profesor hace hincapi que en la IO slo se imputa el tipo objetivo y no se estudia siquiera el subjetivo, por lo que no importar (en este estadio) el dolo, la imprudencia o los elementos subjetivos especiales del tipo. En otras palabras, lo que estudiamos en la IO es para determinar si la accin que realiz el sujeto encaja en el tipo penal objetivo, o sea, se refiere simplemente a la parte externa de la conducta, en cambio en la imputacin subjetiva (IS) (que viene luego de la IO) se estudian los elementos internos relativos al conocer y querer. Debemos tener presente que hoy se discute si en la IS se estudia tanto el conocer como el querer, ya que algunos trasladan esta ltima a la culpabilidad o imputabilidad. Para ROXIN la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte General cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la accin del autor. La IO es un problema de la parte general cuando se trata de un delito de resultado (de comisin dolosa). Por regla general se aplica cuando hay delitos de resultado, cuando hay mera actividad no debera existir IO, lo mismo pasa en los delitos de peligro, en que hay una IO muy particular, pero Jakobs tambin generaliza ah. En los delitos de mera actividad la imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que ha que tratar en la parte especial. En los delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas generales si la lesin del objeto de la accin se le puede imputar como obra suya al sujeto

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que realiz la accin; y si no es as ste no habr matado, lesionado, etc., en el sentido de la ley. Roxin sostuvo que en el caso de los delitos de mera actividad, como estos se consuman con la sola realizacin de la accin por parte del sujeto, no es necesario imputar resultado alguno, o sea la imputacin objetiva sera imposible cuando hay delitos de mera actividad. La teora de la IO surge a partir de la dcada de los 60 y se desarrolla luego en los 70, siempre con Roxin. En esa poca primaba el finalismo, y es justamente el finalismo ortodoxo el cual hoy sigue negando la IO, toda vez que dichos autores sealan que si el tipo se compone de dolo (que no es ms que la voluntad final) y el sujeto acta dolosamente (o sea voluntariamente) con una direccin final de los cursos causales desde el fin, debe imputarse el resultado. Nota del los alumnos: En el caso chileno, el profesor Cury quien es finalista, no es ortodoxo, puesto que en su libro Derecho Penal parte General acepta la IO cuando se refiere al estudio del elemento nexo causal en los delitos de resultado. Los finalistas por su adhesin a una teora Ius Naturalista dan por hecho que existe la causalidad y respeto a la imputacin del resultado causado lo establecen porque sostienen que el dolo que es una voluntad final, consiste en el control de los cursos causales. Los finalistas postularon la traslacin del dolo, la culpa (imprudencia) y los elementos subjetivos, al tipo. Anteriormente los causalistas naturalistas y los causalistas valorativos no efectuaban anlisis subjetivo alguno dentro del tipo. Nota de los alumnos: Recurdese que los finalistas sealan que la finalidad es la voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin de los procesos causales orientados conscientemente desde el fin. Por su parte los funcionalistas moderados sealan que la IS es parte del tipo y esta se efecta posterior a la IO, realizando un anlisis (en el tipo) de sus elementos subjetivos. Recordemos que los finalistas sealan que no debe haber una imputacin objetiva porque si la accin del sujeto coincide con la descripcin tpica no

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hay nada ms que analizar, menos efectuar una imputacin objetiva, ya que toda actuacin del sujeto importa una accin final, voluntaria dirigida conscientemente desde el fin, razn por la que lo relevante para los finalistas ser constatar que existe una subjetividad (dolo) en el sujeto activo, la cual se considerar final. La teora del nexo causal es (al menos en los delitos comisivos) el fundamento de toda imputacin al tipo objetivo, pues el primer presupuesto de la realizacin del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado. Pero con la mera causalidad de un resultado tpico an no tenemos claridad que se haya realizado el tipo, como antes se crea, aunque concurran los restantes elementos tpicos objetivos clsicos. Pero debemos tener claro que si no hay causalidad nunca podr haber IO, por ello lo primero a determinar ser aquella, la cual se determina, as por lo menos lo acepta la doctrina mayoritaria, por medio de la teora de las condiciones equivalentes o conditio sine qua non. As, puede faltar la imputacin aunque el autor haya causado el resultado, pero esa causacin se deba a la pura casualidad, el azar, falta de control del curso causal, disminucin del riesgo u otras causas que pueden excluir la imputacin al tipo objetivo. El causalismo es ciego, la imputacin es normativa, (a diferencia de la finalidad que es vidente) Para ROXIN la teora de la IO es en su esencia poltica criminal pura, donde difiere de Jakobs, para quien no hay poltica criminal, sino la necesidad de mantener la vigencia de la norma, por ello seala que el tipo penal debe producir como efecto que se mantenga la vigencia de la norma. En los delitos de resultado la consumacin del delito depende de la produccin del resultado tpico: accin y resultado estn conexos. As, constatar que el sujeto ha contribuido con su accin a causar el resultado constituye un requisito esencial del tipo objetivo. Si el sujeto contribuye con su accin mnimamente a causar el resultado tenemos el punto de partida, pero aun faltar la imputacin.

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No siempre se causa el resultado, no siempre la conducta del sujeto es eficaz para causar el resultado tpico, hay ocasiones en que la conducta del sujeto, aunque haya aportado a la causacin del resultado no es suficiente para que se produzca la imputacin de dicho resultado a su accionar, puesto que algo falta para ello. Nota de los alumnos: As por ejemplo diremos que el juez que niega la prisin preventiva a un sujeto que es formalizado por lesiones en contexto de VIF, por haber golpeado a su conviviente, quien posteriormente concurre a casa de la mujer y le da muerte, efectivamente ha aportado causalmente con su actuar al resultado femicidio, pero por qu no podemos imputar dicho resultado al juez? Cre o aument con su actuar un riesgo jurdico penalmente relevante para el bien jurdico que protege la norma del homicidio? De haber creado un riesgo jurdico penalmente relevante, se concret dicho riesgo en el resultado? Todas estas interrogantes sern resueltas a travs del estudio de la IO. Para poder establecer que hay una accin tpica se requiere determinar primero los elementos objetivos del tipo (los ya referidos, incluidos la IO) y posteriormente pasaremos a la determinacin de los elementos subjetivos del mismo. Por ello se requieren dos comprobaciones para asegurar la presencia de una accin tpica, a saber: 1 2 Verificar si concurren determinados efectos externos de una accin (la IO requiere la concurrencia de todo el tipo objetivo), y Comprobar si esos efectos, esa accin externa, est determinada por el dolo o imprudencia del sujeto; es decir, IO e Imputacin subjetiva respectivamente. Dicho en otras palabras, los elementos objetivos del tipo, deben comprenderse en la psiquis del sujeto.

(El tipo es la mxima expresin de la legalidad penal, es por ello que el funcionalismo recarga al tipo de la mayor cantidad posible de elementos, objetivos y subjetivos.) Afirmar que un acontecer constituye una conducta humana no es posible slo mediante la constatacin de un riesgo tpicamente relevante, sino que

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se exige tambin contar con la subjetividad del agente, con su potencialidad de conocer y querer. La Imputacin Subjetiva Muchas veces el conocer es simplemente saber lo que estamos haciendo, pero debemos recordar que en sede de tipicidad, en tanto IS, slo se hace un juicio de determinar si el sujeto saba y quera lo que haca, no un juicio valorativo, o sea, si saba que lo que haca estaba prohibido o lo que no haca era imperativo, ello se efectuar en sede de culpabilidad. El dolo como elemento del tipo es avalorado. Imputacin Subjetiva viene a ser: La apreciacin o determinacin de que el agente conoca lo que haca. Ha sido sin querer sin querer queriendo: lo que estas frases pretenden es afirmar que, respecto a algn elemento de nuestra conducta, no podemos responder porque carecemos de control sobre lo acontecido o desconocamos algn aspecto relevante. Conocer lo que hacemos. Quien no conoce algo no responde de ese algo. Quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir y a pesar de ello acta, obra con dolo, o sea conoce. Apreciar lo hecho como doloso es objeto de la llamada tipicidad subjetiva o Imputacin subjetiva. La tipicidad subjetiva consiste en apreciar si el agente conoce lo que hace Debe diferenciarse entre conocer el riesgo de la conducta y conocer la valoracin jurdica de ese riesgo En nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de ordinario saber tanto que efectuamos algo, como que ese algo es bueno o malo, correcto o incorrecto, ajustado a Derecho o injusto, pero la diferencia de conocer el riesgo que importa la conducta desplegada y la valoracin jurdica de ese riesgo desplegado no es lo mismo, por ello cuando se yerra en lo primero (conocimiento del riesgo desplegado por la conducta) se habla de un error de tipo, mientras que cuando se yerra respecto de lo segundo ( la valoracin jurdica del riesgo) se habla de un error de prohibicin.

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Que se den habitualmente unidos ambos conocimientos no quita que se refieran a objetos distintos: a) Una cosa es conocer lo que se hace (que muevo violentamente la mano contra la cara de alguien), y b) Otra es saber que lo que se hace est valorado como negativo (que ese movimiento est mal, es injusto) Esta distincin se halla en la base de la clsica diferenciacin entre conocimiento del hecho y conocimiento del Derecho, que ha dado lugar en la teora del delito actual al error de tipo y error de prohibicin o sobre la antijuridicidad. (En este caso, el conocimiento del riesgo) Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se ha representado (ha conocido) el riesgo que despliega su conducta, o sea, en la IS el sujeto debe conocer, o al menos, representarse que despliega una conducta la cual es riesgosa y que dicho riesgo se concreto en el resultado tpico en el caso de los delitos de resultado. Nota de los alumnos: Recordemos en este punto que para Roxin, solo habr imputacin objetiva en el caso de los delitos de resultado, mientras que para Jakobs la IO ser para todos los delitos (mera actividad, imprudentes, de peligro, etc.) Que adems sepa que ello est prohibido, no es objeto del dolo, de la tipicidad subjetiva, sino de la culpabilidad o imputabilidad como se le llama hoy por la mayora de los autores. En definitiva, entendemos por dolo la representacin por el agente del riesgo que encierra su conducta. Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad del agente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no puede acceder, porque la experiencia subjetiva ajena no comparece ante nuestros sentidos directamente, sino slo de manera indirecta: es el propio agente el que nos tiene que referir lo que sabe, lo que quiere, o lo que desea (y an entonces, cabe el error o que no sea cierto lo que dice) Cabe tambin la posibilidad de que respecto a la experiencia subjetiva ajena saquemos conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotros mismos hacemos en casos semejantes, lo que cualquier persona de su condicin, origen y circunstancias hara en semejante ocasin. En efecto, la

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percepcin del dolo, de la experiencia subjetiva, se infiere a partir de datos de la experiencia que todos tenemos. En concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experiencia adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje de los controles sociales y actualizados en el momento del hecho, que permiten anticipar las consecuencias de las propias acciones. Dicho de otra forma, el dolo se analiza a partir de las acciones que el sujeto realiza antes, durante y despus de la realizacin de la conducta tpica de que se trata. La Imputacin Objetiva Esta teora, como adelantramos, parte de la base que se da por supuesta la causalidad, la cual se determina conforme a la teora de la Conditio sine qua non La teora de la imputacin objetiva puede resumirse en la siguiente frmula:

En los delitos de resultado (cuyo presupuesto es la causalidad), el tipo slo puede quedar cumplido cuando la conducta sometida a anlisis 1.- Ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado (jurdico penalmente relevante) y 2.- Este riesgo se ha realizado (concretizado) en el resultado.
ROXIN, por su parte, postulando un modelo sustancialmente equivalente, le aade un escaln adicional de anlisis: adems de comprobar la creacin y la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro del alcance del tipo (a esto se refieren los autores con la expresin: el tercer escaln del tipo) El alcance del tipo quiere decir que tipo no alcanza, o ms bien dicho, no debe alcanzar a las conductas muy leves, las que no estn dentro de las conductas penalmente relevantes. Nota del los alumnos: Tal cual lo seal el profesor, aqu Roxin nos introduce el concepto del Bien Jurdico protegido, toda vez que para saber si la conducta que cre un riesgo jurdicamente desaprobado el cual se realiz en el resultado es tpica, debe

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adems efectuarse una valoracin material en la que se pregunte si se afecta realmente el BJ penal protegido por la norma El tercer escaln del tipo (el alcance del tipo) viene a ser un concepto poltico criminal, que lleva consigo el concepto BJP. La decisin fctica respecto a la incriminacin de la conducta slo est en la ley scripta y stricta. En este paso sistemtico, ha de comprobarse sobre la base de diversas consideraciones valorativas que (a pesar de la concurrencia de una relacin de causalidad y de la creacin y realizacin del riesgo) el resultado acaecido realmente sea uno de los que el tipo penal en cuestin pretende evitar. (En los delitos de comisin por omisin la IO no requiere la relacin de riesgo, sino la evitabilidad de la lesin en posicin de garante). La IO es la atribucin de un sentido jurdico-penal especfico a los trminos legales que expresan la conducta tpica y no una mera descripcin del verdadero sentido de dichos trminos. En trmino de filosofa analtica, la palabra imputacin pertenece al lenguaje prescriptivo, no al descriptivo. Es un juicio valorativo, poltico, normativo, para determinar cuando alguien es imputable. Por ello, resulta rechazable concebir la imputacin como una forma de averiguar cundo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta, sino cundo se le puede hacer responsable al sujeto por el resultado lesivo en el cual se realiz el riesgo jurdico penalmente relevante que este ocasion con su actuar. Por eso la IO es una cuestin normativa y valorativa, o sea es un juicio normativo, valorativo y poltico. La IO es una cuestin jurdica y no causal. La IO tiene que ver con un juicio de atribucin y no de una relacin de causalidad. Casos: 1.Caso del sobrino que enva al to al Bosque,

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2.3.4.5.6.7.8.-

Caso del ro con cangrejos, Caso de Eduardo el estudiante de arquitectura que es pen de albailera Caso contador en la elusin. Caso venta de cocana. Contagio de VIH, de quien sabe que es portador. Caso de la mujer que apuala a un sujeto quien debido a que el mdico administra un medicamento sin someterse a las reglas de la lex artis muere. Caso del mdico que receta un nico medicamento para todos los males. (Curso causal hipottico)

Todos estos casos tienen en comn, aparte de constituir conductas y resultados que presentan la apariencia de poder integrar diversos tipos delictivos, dos circunstancias: 1.- Que los sujetos que intervienen como posibles responsables jurdicopenales disponen de conocimientos actuales o potenciales- que impiden pensar que lo acontecido fuera subjetivamente imprevisible. 2.- Que respecto de todos ellos se ha propuesto en la doctrina su resolucin absolutoria a travs de la teora del tipo objetivo, haciendo uso de la teora de la IO. (La imprevisibilidad absoluta de la conducta no es atribuible, sin embargo, si el agente tiene un conocimiento especial la cosa se pone tenebrosa.) As a pesar de concurrir una relacin de causalidad entre conducta y resultado, se debe negar la concurrencia de la tipicidad en los casos del sobrino y en el del empresario propietario de una planta contaminante por ausencia del primero de los elementos arriba sealados, esto es, la creacin desaprobada de un riesgo. Falta el segundo elemento la realizacin del riesgo- en el caso de la agresora con arma blanca y el error mdico (N 7) Esta es la frmula extendida y que es usada por el Tribunal Supremo Espaol. Aadiendo el elemento adicional de anlisis propuesto por ROXIN que el resultado acaecido realmente sea uno de los que el tipo penal en cuestin pretende evitar con base en diversas consideraciones valorativas- son discutibles los casos del contador, de la cocana y el de la transmisin de VIH

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ORGENES Y EVOLUCIN DE LA IO Los orgenes de la idea o bases originales de la teora de la imputacin objetiva son fundamentalmente tres: a) Larenz 1927 b) Honig, 1930 c) Roxin, 1970 En la modalidad en la que es aplicada, desarrollada y discutida en la actualidad, no cabe duda alguna de que la Teora de la IO es debida en lo fundamental a varios artculos de Roxin publicados a principios de los aos setenta del siglo pasado. A partir de las contribuciones de Roxin, la teora de la IO primero en Alemania y despus en el mbito de habla espaola- fue desarrollndose con una autoridad sin precedente, reservada a muy pocas construcciones dogmticas de la Parte General. Posterior a ello, desde los 90, existe una autntica marea de publicaciones para Schnemann, slo comparable a la discusin generada entre causalismo y finalismo- y con una rapidez inusitada, la nueva doctrina comenz a ser aplicada por los tribunales. Este proceso, desarrollado en el mbito de habla alemana, se reprodujo primero en Espaa y despus en diversos pases de Amrica Latina. En esta evolucin tambin constituye un hecho sorprendente el que apenas existan mnimas resistencias tericas en la doctrina (slo el finalismo ortodoxo) y es muy llamativa la facilidad con la que la Teora de la IO, en adelante TIO, ha sido incorporada a diversas construcciones dogmticas. Para Cancio (Jakobsiano), el principal problema de la TIO es la falta de concrecin de muchos de sus conceptos. Para l, bajo el barniz unificador que le otorga su sorprendente xito, la TIO an no se halla, ni mucho menos, firmemente asentada. Ello no slo porque el tiempo transcurrido es corto para consolidar una serie de instituciones dogmticas concretas, sino por una razn de fondo: porque no est claro el propio concepto (sistemtico) de IO. En este sentido, puede advertirse el riesgo de muerte por hipertrofia de la teora: sin una suficiente determinacin del significado sistemtico de la

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teora una cuestin que al lado del desarrollo concreto de soluciones ha generado un inters sorprendentemente escaso en los propios autores protagonistas del desarrollo dogmtico- se corre el riesgo de la desaparicin de todo contorno de su alcance. Dentro de los partidarios de la TIO, actualmente pueden distinguirse dos grupos: 1.- Los seguidores de las contribuciones de Roxin, que pueden denominarse partidarios de una IO basada en el principio del riesgo 2.- Los seguidores de una creciente tendencia doctrinal, que cabe sintetizar bajo la idea de una IO basada en el comportamiento tpico (Frisch; Jakobs, Cancio) es ms bien una teora DEL TIPO EN GENERAL que pretende sustituir la teora del tipo y es por ello que se presenta como principio del riesgo versus teora del tipo. IMPUTACIN OBJETIVA Y PRINCIPIO DEL RIESGO Roxin: un resultado causado por un sujeto que acta slo debe ser imputado al causante como su obra y slo cumple el tipo objetivo cuando: a) el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de accin; b) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto, y c) cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Aqu la TIO se conecta habitualmente a la cuestin de la atribucin de un resultado a la conducta del autor. No pretende ser teora del tipo, es slo atribucin personal. Uno de los primeros mbitos de aplicacin de la TIO lo constituyen los llamados comportamientos alternativos ajustados a derecho, supuestos en los que el resultado se hubiera producido igual, aunque el autor hubiere adoptado un comportamiento conforme al deber, o, al menos, no cabe excluir que ello sucediera as. Gimbernat Ordeig propuso para la solucin de estos supuestos la utilizacin del criterio del fin de proteccin de la norma; si el resultado producido por el comportamiento no es uno de los que se queran evitar con el establecimiento del deber derivado de la norma de cuidado, el autor estar exento de responsabilidad.

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Roxin elabor para estos supuestos la doctrina del incremento del riesgo; lo decisivo es determinar si la conducta del autor gener un riesgo por encima del permitido; cuando ello es as deber producirse la imputacin. Ms all de los casos se propuso utilizar como criterio general de imputacin, para el mbito del delito imprudente, el criterio del fin de proteccin de la norma. Este criterio operara en sustitucin de la antigua idea de la previsibilidad objetiva. Su aplicacin pretenda evitar las dificultades que presenta el juicio de previsibilidad que no utilizaba la valoracin ni menos era objetivo, permitindose determinar de modo ms correcto si concurre la necesaria relacin entre la lesin del deber de cuidado y el resultado lesivo. (La previsibilidad es objetiva, no valora, el camionero experimentado ira preso siempre) Estas primeras aproximaciones cristalizaron en una construccin de conjunto llevada a cabo sobre todo por Roxin y consistente en la elaboracin de una serie de criterios normativos (y no causalsticos) ubicados en un mismo marco sistemtico. El denominador comn de estos criterios est en el principio del riesgo, de acuerdo con el cual partiendo del resultado, la cuestin estriba en determinar si la conducta del autor cre o no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico en relacin con dicho resultado. Se exige entonces una lesin material y formal al bien jurdico, no basta la mera desobediencia del agente para imputar ese hecho a su acto. Sobre esta base, Roxin propuso como parmetros concretos para determinar el juicio de imputacin objetiva del resultado los siguientes: a) b) c) d) La disminucin del riesgo La creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante El incremento o falta de aumento del riesgo permitido y La esfera de proteccin de la norma

a) Para Roxin la idea de la disminucin de riesgo, se aplica a todos los supuestos en los que, por la conducta de un sujeto, se suaviza, mitiga o atempera un suceso que comportara un dao ms grave sin ste. Lo que implica la exclusin de la imputacin a pesar de la relevancia

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causal de la intervencin. (Ver ejemplos en las diapositivas y en ejemplos que se acompaaron en mdulo de profesora Krause) b) En el mbito de la creacin o falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante, Roxin incluy por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo y, por otro, diversas constelaciones agrupadas en torno de las llamadas desviaciones del curso causal. Ejemplo de las lesiones no mortales que se convierten en mortales por intervencin de un tercero o de la propia vctima. c) El incremento del riesgo lo sigui reservando Roxin para la problemtica de los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, conforme a los criterios por l desarrollados ya con anterioridad. d) Recurri al fin de proteccin de la norma o alcance del tipo, como criterio destinado, bsicamente, a abarcar i) casos de daos sobrevenidos posteriormente, ii) casos en los que se produce un segundo dao y iii) supuestos de provocacin de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de autopuestas en peligro. Roxin habla de alcance del tipo cuando utiliza el criterio en referencia al alcance de la norma de la correspondiente figura delictiva En este sentido el criterio del Alcance del Tipo implica que a pesar de concurrir la realizacin de un riesgo no permitido, la imputacin an puede fracasar porque el alcance del tipo, el fin de proteccin de la norma tpica no abarca resultados de las caractersticas que muestra el (resultado) que se ha producido, porque el tipo no est destinado a evitar tales sucesos IMPUTACIN OBJETIVA Y TIPICIDAD OBJETIVA (JAKOBS) Frente a la construccin de la TIO como teora fundamentalmente ligada a la determinacin de la relacin entre conducta y resultado (sistemtica alejada de la teora del riesgos y ms cercana de la teora del tipo) son cada vez ms frecuentes las aportaciones que compartiendo el punto de partida antes esbozado, adoptan una perspectiva desligada del principio del riesgo. Sus mayores exponentes son Frisch con su teora de la conducta tpica y Jakobs con su desarrollo de la teora de la Imputacin Objetiva.

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Postulados fundamentales: a) Algunos de los criterios delineados por la TIO deben extenderse a mbitos distintos de los delitos de resultado, es decir, tambin a delitos de mera actividad, de omisin e imprudentes. b) Los criterios de IO deben desligarse del curso lesivo fctico, tambin en los delitos de resultado, y vincularse a otras consideraciones, distintas de la atribucin de ese curso lesivo. Aqu la TIO se aproxima a convertirse en una teora general de la conducta tpica en la que la atribucin del resultado ya no es la cuestin dominante. La teora de la conducta tpica de W. Frisch El elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo est en que el criterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitido estriba en una ponderacin de intereses: entre la libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes. Esta ponderacin debe realizarse tanto en el tipo del delito imprudente como en el tipo del delito doloso, lo que supone introducir en este segundo mbito como requisito limitador la creacin de un peligro que slo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado. Para Frisch, la averiguacin ha de llevarse a cabo en un procedimiento en dos fases: 1 Debe determinarse si la desaprobacin de ciertas conductas generadoras de riesgo es un medio idneo, necesario y adecuado (1 ponderacin) para la conservacin de determinados bienes.

2 Debe constatarse que para el mantenimiento de la norma (fin ltimo del funcionalismo en su vertiente radical) resulte necesario y adecuado (2 ponderacin) que frente a las creaciones de riesgo desaprobadas, conforme al primer paso, se reaccione precisamente mediante una pena. Sobre la base de esta ponderacin, la peligrosidad tpicamente relevante de la accin es el concepto nuclear que da cuerpo al primer nivel sobre el que se proyecta la imputacin: el comportamiento tpico. As Frisch mezcla riesgo con vigencia de la norma, pues de esa manera el peligro objetivamente desaprobado da paso a la peligrosidad tpicamente

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relevante de la accin, con lo cual se da paso de la TIO de resultados a la Teora de la Conducta Tpica. Es por ello que este autor reserva la expresin IO exclusivamente para la imputacin del resultado en los delitos de resultado. TIO de Jakobs Jakobs denomina Imputacin Objetiva a su construccin, pero este autor ya no habla (se aleja) de la atribucin de un resultado, sino que con sus argumentos pasa a convertirse en una teora general de las caractersticas objetivas generales de un comportamiento imputable. Los contenidos de la teora de la imputacin objetiva desarrollada por este autor se encuentran estrechamente vinculados a la idea de que el sistema de la teora del delito debe tomar como punto de referencia la esfera de administracin autnoma que corresponde al ciudadano, a la persona. En este sentido la TIO es un primer gran mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito, que permite constatar cuando una conducta tiene carcter (objetivamente) delictivo. Mediante la TIO por tanto, se determina si concurre una expresin de sentido tpica que ha de entenderse en sentido general, en cuanto expresin de sentido del portador de un rol, como contradiccin de la vigencia de la norma en cuestin. Dos niveles de anlisis 1.2.Por un lado la calificacin del comportamiento como tpico (Imputacin objetiva del comportamiento.) (Conducta o accin) Por la otra la constatacin que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (IO del resultado.)

En el primer nivel de la imputacin objetiva, la imputacin de comportamientos, Jakobs propone 4 instituciones dogmticas a travs de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad: a) Riesgo permitido b) Principio de confianza c) Actuacin a riesgo propio de la vctima d) Prohibicin de regreso.

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a) RIESGO PERMITIDO: Partiendo de una definicin claramente normativa del riesgo, desligada de probabilidades estadsticas de lesin. As el riesgo permitido se define como el estado normal de interaccin, como el vigente status quo de libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin de intereses que dio lugar a su establecimiento, en muchos casos se trata de un mecanismo de constitucin de una determinada configuracin social por aceptacin histrica o de una ponderacin omitida. En otros trminos, se refiere ms a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderacin. b) PRINCIPIO DE CONFIANZA: Para este autor, determina cundo existe, con ocasin del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido) la obligacin de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que tambin intervienen en dicha actividad (de modo que si no se procediera as, el riesgo dejara de ser permitido) y cundo se puede confiar lcitamente en la responsabilidad de esos sujetos. c) ACTUACIN A RIESGO PROPIO: Competencia de la vctima o imputacin a la vctima, Jakobs propone tener en cuenta la intervencin de la vctima en el suceso para los efectos de calificar la tipicidad del comportamiento. (debo asumir los riesgos en que incurro) d) PROHIBICIN DE REGRESO: Pretende enmarcar de forma sistemtica la teora de la participacin dentro de la imputacin objetiva. (Aqu el autor a lo que se refiere es a los denominados delitos de participacin necesaria, por lo que el profesor Durn seala que habra una especie de fraude etiqueta, toda vez que ellos se solucionan de acuerdo a los criterios clsicos de relevancia, internalizacin, comunicabilidad y accesoriedad) Desde esta perspectiva, la prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar el mbito de la participacin punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos, de este modo la prohibicin de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participacin punible. La prohibicin de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisin de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser distanciado de l. Segundo nivel de la imputacin objetiva, la IO de resultados

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Frente al alto grado de desarrollo que ha alcanzado el primer nivel de la imputacin objetiva, el segundo nivel de imputacin: la realizacin de riesgos o imputacin objetiva del resultado, tiene un peso menor en la concepcin de Jakobs. Puede ser resumida de la siguiente forma: para que el resultado sea tpico, este debe presentarse como emanado del riesgo tpico, que constituir la explicacin de ste. En este sentido, en caso de concurrir varios riesgos alternativos, slo sirve de explicacin del resultado aquel riesgo cuya omisin hubiera evitado de modo planificable el resultado. Aporte de la IO a la Teora del delito Qu modificaciones supone la TIO en la teora del delito? Desde un paradigma causalista, supone la normativizacin del contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera descripcin valorativamente neutra de un suceso fsico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo con el tipo subjetivo. Entonces puede decirse que el elemento comn ms destacado de todas las elaboraciones doctrinales rotuladas IO est, sin duda en el reconocimiento de la necesidad de introducir filtros objetivo-normativos en la teora del tipo. ESQUEMA DE ROXIN Nota de los alumnos: En esta parte de la materia es recomendable reforzar la lectura con las diapositivas entregadas por el profesor, puesto que ellas reproducen y denotan palmariamente lo expresado en clases. A) La teora de la relacin causal a) Sobre la problemtica cientfico-natural y filosfica del concepto de causalidad b) Teora de la equivalencia (teora de la condicin) c) Problemas concretos de la teora de la equivalencia d) Teora de la adecuacin y de la relevancia.

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B) La ulterior imputacin al tipo objetivo (Delitos de lesin) 1.- Creacin de un riesgo no permitido. a) exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo b) exclusin de la imputacin si falta la creacin de peligro c) creacin de peligro y cursos causales hipotticos d) la exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido 2.- Realizacin del riesgo no permitido a) exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro. b) exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido. c) exclusin de la imputacin en caso de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado. (como en el caso de la carga peligrosa pero sin infraccin de reglamento) d) conducta alternativa conforme a Derecho y teora de incremento del riesgo. 3.- El alcance del tipo o esfera de proteccin de la norma a) la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste c) la atribucin a la esfera de responsabilidad ajena. La cuestin jurdica fundamental no es comprobar el nexo causal sino el establecer los criterios conforme a los cuales podemos imputar determinados resultados a una persona. Riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realizacin del resultado tpico. Exige el dominio del hecho, el control mnimo de los cursos causales. (aqu es donde este autor se aparta ntidamente de Jakobs, para quien el riesgo es un concepto normativo) 1.a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo Para Roxin, como principio general no existe una creacin de riesgo y con ello no hay posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la vctima y por tanto mejora la situacin del objeto de la accin. Antes se solucionaba en sede de antijuridicidad aceptando un estado de necesidad, pero ello presupona considerar a la aminoracin del riesgo como una lesin del bien jurdico tpica.

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Para Roxin eso es precisamente lo que falta. Por ello la exclusin de la imputacin en caso de aminoracin del riesgo se ha impuesto rpidamente. Distinta es la situacin en el caso en que alguien no debilite un peligro ya existente, sino que lo sustituya por otro, cuya realizacin en definitiva es menos daosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial. Aqu el autor realiza acciones tpicas de un delito, que le son imputables como realizacin del tipo, pero puede estar justificado por el consentimiento presunto o por el estado de necesidad. 1.b) exclusin de la imputacin si falta la creacin de peligro Hay que rechazar la imputacin al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurdicamente considerable. A estos supuestos pertenece el caso de la tormenta, pero tambin cualquier otra incitacin a realizar actividades normales y jurdicas. Riesgos socialmente adecuados. Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable, tambin en el caso del principio de la pretendibilidad objetiva: rige tambin la prognosis objetivo-posterior (teora de la adecuacin) el anlisis ex ante, pero ex post, si tengo un conocimiento especial es imputable. 1.c) creacin de peligro y cursos causales hipotticos. Hay que considerar y en su caso, hasta qu punto hay que tomar en consideracin los cursos causales hipotticos en el juicio sobre la creacin o aumento del riesgo? Para la causalidad en los delitos comisivos es irrelevante. Principio de asuncin: no puede excluirse porque haya otros potenciales autores potenciales o de reemplazo, ello porque se producira una impunidad slo porque en vez de un sujeto decidido a ejecutar el hecho hubiera varios dispuestos a ello. Respecto del autor imprudente, opera la misma mecnica, ello es igualmente vlido para un autor sustituto que hubiera actuado

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jurdicamente, Por ejemplo el que mata por venganza o justicia al condenado a muerte. El fundamento est en que se permite acciones tpicas justificadas a determinadas personas y no a cualquiera. En cambio se excluye la imputacin cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en su conjunto. En este caso, al alterar los cursos causales, se requiere la intensificacin 2. a y b) es decir Realizacin del riesgo no permitido, en sus variantes de exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro y exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido. Ver Diapositivas 38 a 50.

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