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La obligatoriedad del precedente jurisprudencial es ley

La discusin no es nueva. Desde mediados de los noventa, la Corte Constitucional puso sobre la mesa una tesis que, para muchos, vena trada de los cabellos: la obligatoriedad de sus precedentes jurisprudenciales. Una figura propia del Derecho anglosajn que, hasta entonces, pareca incompatible con la tradicin continental europea que ha inspirado al Derecho colombiano. De hecho, a pesar de los varios pronunciamientos de la Corte sobre el tema, el artculo 230 de la Constitucin mantiene, inclume, una mxima de la que se agarran los crticos del precedente para atacar la doctrina que, por va de jurisprudencia, termin imponiendo la Corte: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. El texto de esta disposicin es tan claro, que no parece necesario consultar su espritu. Sin embargo, la Corte Constitucional decidi que por imperio de la ley deba entenderse no solo la ley en sentido formal, sino tambin su interpretacin, que, en ltimas, determina el contenido y el alcance de los preceptos legales. Pero el asunto no par ah. La Corte tambin seal que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (no solo a la suya) le daba mayor coherencia al sistema jurdico, garantizaba el derecho a la igualdad e implicaba una mayor seguridad jurdica. Un argumento duro de combatir para los contradictores de la obligatoriedad del precedente. Ahora, con la expedicin de las leyes 1395 del 2010 (Ley de Descongestin Judicial) y 1437 del 2011 (nuevo Cdigo Contencioso Administrativo CCA), la discusin vuelve a tomar fuerza. Estas normas legalizan la obligatoriedad del precedente jurisprudencial? MBITO JURDICO consult la opinin de expertos e indag sobre la conveniencia de que la jurisprudencia de las altas cortes sea ms que un criterio auxiliar.

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Las nuevas leyes Son varios los artculos en los que las normas citadas se refieren de manera expresa o tangencial a la obligatoriedad del precedente. La Ley 1395 dispone que las entidades pblicas, en determinados casos, tendrn en cuenta los precedentes jurisprudenciales que, en materia ordinaria o contencioso administrativa, se hayan proferido en cinco o ms casos anlogos. Adems, permite que jueces, tribunales y cortes no tengan en cuenta los turnos para fallo cuando existan precedentes jurisprudenciales y que las salas especializadas decidan los recursos de apelacin cuando se requiera establecer un precedente. Por su parte, el nuevo CCA, que entrar en vigencia el 2 de julio del 2012, incorpora la figura de la extensin de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en desarrollo de un nuevo mandato que obliga a las autoridades a tener en cuenta las sentencias de unificacin de ese alto tribunal, al adoptar sus decisiones. Adems, el cdigo incluye el recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia, que busca asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida. Para el ex magistrado de la Corte Suprema Javier Tamayo Jaramillo, el asunto es claro: estas normas legalizaron lo que, por va jurisprudencial, ya haba tornado obligatorio la Corte Constitucional. En su opinin, la Ley 1395 introduce varias normas que intentan desarrollar legalmente la obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes, pero es el nuevo CCA el que se despacha a favor del precedente, al consagrar el recurso extraordinario de unificacin. Sin embargo, para Luis Fernando lvarez, presidente saliente del Consejo de Estado, es importante tener en cuenta que el mecanismo de unificacin de sentencias est ms orientado a la administracin que a los jueces: El cdigo, ms que consagrar el precedente, que juega para el juez, obliga a la administracin a aplicar las sentencias de unificacin que han salido del Consejo de Estado. Ah hay una diferencia conceptual, por eso ni siquiera hablamos de precedente jurisprudencial. El constitucionalista Carlos Bernal Pulido tiene otra percepcin. A su juico, las nuevas normas s implementan la fuerza vinculante de la jurisprudencia: Con el recurso extraordinario de unificacin, por ejemplo, se trata de crear un precedente claro, cuando hay disparidad de criterios. Y cul es el sentido de establecer un precedente claro? Pues que, de ah en adelante, se aplique obligatoriamente en todos los casos. Un acierto? lvarez explica que lo que busca el nuevo CCA es trazar una lnea de accin para los jueces, la administracin y los ciudadanos, quienes necesitan moverse en un marco de seguridad jurdica: Una de nuestras preocupaciones es que muchos asuntos se estaban quedando en segunda instancia en los tribunales y el pas estaba conociendo cantidad de sentencias distintas sobre situaciones jurdicas con iguales supuestos de hecho y de derecho. Ahora, sin cercenar la autonoma e independencia del juez, el ciudadano tiene un instrumento que le garantiza su derecho a la igualdad, y la administracin, elementos para decidir. Precisamente, la seguridad jurdica y el respeto del derecho a la igualdad son dos de las razones por las que Bernal considera plausible la obligatoriedad del precedente. A estas, agrega la consistencia y
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coherencia que se le da al ordenamiento jurdico. El nico inconveniente que este constitucionalista le encuentra a la figura es el posible anquilosamiento del Derecho, es decir, que no pueda adaptarse a circunstancias futuras. Tamayo comparte esta ltima opinin, pero no cree que la aplicacin del precedente garantice la coherencia del sistema jurdico, a menos de que se trate de un sistema total de precedentes, como en el derecho anglosajn. De lo contrario, explica, se creara un sistema binario en el que es imposible la coherencia, pues se aplicara tanto la jurisprudencia como la ley. Y sobre la igualdad, el ex magistrado sostiene que, en casos como los tramitados ante el Consejo de Estado, es muy difcil garantizarla, a menos que, por ejemplo, se diga que la responsabilidad del Estado por actividades peligrosas es objetiva: En el resto de asuntos, donde la prueba del nexo causal o del dao y su cuanta son diferentes en cada caso, me pregunto si se puede crear un precedente obligatorio. Camisa de fuerza? Uno de los aspectos ms polmicos de la obligatoriedad del precedente es la limitacin que tendran los jueces para interpretar el ordenamiento, aplicar la ley y resolver los casos que se someten a su consideracin. Ese margen de maniobra, en principio, estara garantizado, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el precedente puede inaplicarse, siempre y cuando se expongan clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican la decisin (Sent. C-836/01). Segn Bernal, el juez, al ejercer su funcin, debe tener un equilibrio entre acatar el precedente, para mantener una coherencia, y mirar qu pasa hacia el futuro, para desafiarlo, si es el caso, y prevenir el anquilosamiento. Ese desafo, agrega, procedera cuando las diferencias entre un caso y otro exijan una solucin diferente, cuando la jurisprudencia no responda a un cambio social posterior o sea errnea o cuando se d un trnsito constitucional o legal relevante. Con base en estos mismos criterios, lvarez aclara que las sentencias de unificacin del Consejo de Estado no sern una camisa de fuerza para el juez: Si el juez encuentra argumentos que le permitan apartarse, puede hacerlo, siempre y cuando encuentre fundamentos de hecho y de derecho. Pero tambin es importante que tenga unos lineamientos que le permitan saber para dnde va. Tamayo no cree que, en la prctica, las cosas sean tan fciles: Si un precedente obligatorio del Consejo de Estado es injusto o est equivocado, ningn juez de rango inferior se atrever a desconocerlo, por temor a perder su trabajo o verse sometido a un proceso por prevaricato. Es temor se origina en pronunciamientos en los que la Corte Constitucional ha advertido que los jueces que se aparten de sus decisiones podran incurrir en dicha conducta delictiva. Pero la propia Corte ha aclarado que el solo hecho de desafiar sus fallos no es delito, a menos que se trate de sentencias de control de constitucionalidad o que el desconocimiento de la jurisprudencia implique la infraccin directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carcter general. Similares consideraciones podran aplicarse a las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. El imperio de la ley Con todo, como se anot al inicio, el artculo 230 de la Constitucin permanece inclume. Y para
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Tamayo, su contundencia y claridad son razones suficientes para que las normas recientemente adoptadas sean inconstitucionales: Todos sabemos que en un sistema de Derecho escrito una cosa es la ley y otra la jurisprudencia. Y si, sin duda alguna, la Constitucin establece la obligatoriedad de la una y la subsidiaridad de la otra, cmo afirmar que son lo mismo?. Bernal tiene una respuesta: Las disposiciones que estn en la Constitucin, en las leyes, en los actos administrativos y en los contratos no valen nada sin la interpretacin. Y los precedentes son la interpretacin de esas disposiciones. Luego existe una unidad entre la disposicin y su interpretacin, es decir, aquello que est contenido en el precedente. Si eso es correcto y decimos que el juez est sometido al imperio de la ley, al imperio de las fuentes formales del ordenamiento jurdico, y si es imposible entender estas fuentes sin la interpretacin, que es el precedente, pues entonces de ah se sigue que el juez est vinculado tambin al precedente. Quin tiene la razn? Lo nico cierto es que la Corte Constitucional le dio a la jurisprudencia un valor distinto al tradicional, que, sin duda, ya se est viendo reflejado en el ordenamiento positivo. En otras palabras, hubo un cambio constitucional sin reforma a la Constitucin. Es eso posible?

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