UNIVERSIDADE POTIGUAR UNP PR-REITORIA DE PESQUISA E PS-GRADUAO CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO E PROCESSO TRIBUTRIO

JAILTON DANTAS CABRAL

DECADNCIA E PRESCRIO EM DIREITO TRIBUTRIO

NATAL 2009

JAILTON DANTAS CABRAL

DECADNCIA E PRESCRIO EM DIREITO TRIBUTRIO

Artigo apresentado Disciplina Direito Processual Judicial Tributrio, como parte do requisito para obteno da nota final da disciplina em epgrafe. PROFESSOR: Dr. Artur Corts Bonifcio

NATAL 2009

DECADNCIA E PRESCRIO EM DIREITO TRIBUTRIO

Jailton Dantas Cabral*

Resumo: Entendidas como formas de perda, ou perecimento, de um determinado direito em relao a um certo lapso temporal a decadncia e a prescrio tributrias atingem, respectivamente, o direito do Estado de realizar o lanamento e, com isso, constituir o crdito tributrio e a perda da ao que tutela um direito pelo decurso do tempo previsto em lei sem a propositura da ao cabvel. Este trabalho visa diferenciar a prescrio e a decadncia no Direito Tributrio e mostrar o entendimento do STJ em relao a esses dois institutos.

Palavras-chave: Prescrio. Decadncia. STJ.

1. INTRODUAO

1.1 Noes gerais de prescrio e decadncia:

A prescrio bem como a decadncia analisadas como formas de perda e perecimento do direito de cobrana e ao ocasionados pela ao do tempo tem suas relaes com o princpio da segurana das relaes jurdicas. Infere-se, pois, que com o fato jurdico da decadncia o crdito tributrio sequer chega a ser constitudo. O fato gerador ocorreu, nasceu a obrigao tributria, todavia, por no ter sido realizado o lanamento no prazo legal, fica impossibilitada a constituio do crdito tributrio. Por outro lado, a prescrio leva ao perecimento da ao que tutela um direito pelo decurso do tempo previsto em lei sem a propositura da mesma. O direito material continua a existir, no entanto no encontra abrigo no direito processual. Acaba o direito de ao prejudicando as pretenses condenatrias, ou seja, a prescrio tributria incinera a possibilidade de

Bacharel em Cincias Contbeis pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN

propor a ao de cobrana, de se realizar a execuo fiscal. O tema prescrio e decadncia em matria tributria tem sido motivo de intensas manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, da a importncia de estar sempre atualizado com a norma, observando os pronunciamentos do Superior Tribunal de Justia(STJ), pois encontramos naquele rgo substanciosos elementos que contribuem para a busca de um ideal determinador de uma interpretao uniforme, o que de muito facilita a tarefa de se entenderem e de se aplicarem as normas jurdicas que incidem sobre tais formas de extino do direito de ao e o direito propriamente dito da imposio fiscal.

2. REFERENCIAL TERICO

2.1.

Sobre lanamento tributrio.

No Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 142, a figura do lanamento tributrio est definida como: Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.

A verificao dos institutos da decadncia e da prescrio d-se sempre ao se levar em conta a figura do laamento tributrio que nada mais do que a formalizao da obrigao tributria, declarando o acontecimento do fato jurdico e aplicando a conseqncia da regra matriz de incidncia1. O lanamento tributrio ato administrativo de natureza declaratria predominante e agregador de 1
relaes do Estado com os seus sditos, tendo em vista contribuies pecunirias de natureza tributria ( www.lopespinto.com.br). A regra-matriz de incidncia tributria uma norma de conduta, posta para disciplinar as

exigibilidade aos tributos em que sua ocorrncia necessria. o modo pelo qual se constitui o vnculo no qual aparecer a figura do crdito triburio. Reforando o seu conceito seria a mera declarao da existncia daquele fato ocorrido, formalizando a existncia do fato jurdico tributrio. Antes de surgir o dito laamento, pode-se cogitar apenas em decadncia e, aps sua realizao, tem sentido apenas em se pensar em prazo prescricional. Nota-se, pois, que a funo do laamento , na verdade, mais um controle da atividade do sujeito passivo que uma verificao do fato jurdico, surgimento da obrigao tributria e nascimento do crdito, puramente ditos. 2.2. Modalidades de instio do crdito tributrio. De acordo com o Cdigo Tributrio Nacional(CTN), em seu captulo IV, seo I, so, dentre outras, modalidades de extino do crdito tributrio a prescrio e a decadncia(Art. 156, V)2.

3. DECADNCIA TRIBUTRIA

a perda do direito material em si, ou seja, no caso do direito tributrio, a perda do direito de constituir o crdito tributrio. o fato jurdico que faz decair um direito pelo no-exerccio durante certo lapso de tempo. Na decadncia extingue-se a prerrogativa que a Fazenda Pblica possui de constituir o crdito tributrio pelo lanamento. Havendo o lanamento, no h o que falar em decadncia. A Decadncia evita o lanamento do crdito tributrio, o qual exteriorizado pela funo do lanamento. Existindo tal funo, no h o que se falar em decadncia. Quanto ao prazo para que a Fazenda Pblica constitua o crdito tributrio vejamos o que diz o artigo 173 do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo

Cdigo Tributrio Nacional Lei n 5.172-1966 - Art. 156 - Extinguem o crdito

tributrio: [] V a prescrio e a decadncia[...]

extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.

Segundo Daniela de Andrade Braghetta3, devemos frisar, pois, que no caso da decadncia, a relao jurdica, que ainda no existia, fica impedida definitivamente de ocorrer em razo de tal ato procedimental.

Um dos principais aspectos da decadncia o seu termo inicial ou, em outras palavras, a data inicial da contagem do prazo de cinco anos. Quanto data de incio da contagem do prazo decadencial, as regras podem ser sistematizadas em trs regras: 1) Regra geral contida no artigo 173, inciso I do CTN que prev que a contagem do prazo decadencial tem incio no primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; 2) Regra especial retirada do artigo 150, pargrafo quarto e utilizada para os tributos sujeitos ao lanamento por homologao e nos casos em que tenha ocorrido efetivamente a antecipao do pagamento. Determina, essa regra, que o incio da contagem do prazo decadencial a data do fato gerador. No entanto ocorrendo dolo, fraude ou simulao nos casos de lanamento por homologao, aplica-se a regra geral; 3) Regra do lanamento anulado estabelece que, quando existir lanamento anulado por vcio formal, o incio da contagem do prazo decadencial dar-se- na data em que se tornar definitiva a deciso que anulou o lanamento anteriormente efetuado (art. 173, II, CTN).

3.1. ENTENDIMENTO DO STJ EM RELAO A DECADNCIA

No entendimento do STJ, Lei Ordinria no poderia tratar de prescrio e decadncia, somente Lei Complementar (e o CTN Lei Complementar), conforme Artigo 146, inciso III, letra b, da Constituio Federal.

Com relao aos tributos sujeitos a lanamento por homologao, existe peculiar jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que acaba por resultar em
3 BRAGHETTA, DANIELA DE ANDRADE, Decadncia e Prescrio em Direito Tributrio. MP Editora, 2008.

uma decadncia em dez anos. O STJ entendeu que o artigo 173, I, do CTN deveria ser interpretado em conjunto com o artigo 150, 4.. Assim, aps os cinco anos para homologar o lanamento, teria o Fazenda Pblica mais cinco anos para constituir o crdito tributrio (ERESP 169.246SP/STJ)4.

Diante de muitas crticas que tal jurisprudncia tem sofrido pela doutrina, que entende no ser correta a aplicao cumulativa do artigo 173, I, com o artigo 150, 4., do CTN, O STJ pacificou a matria editando a Smula Vinculante n. 8 que diz "So inconstitucionais os pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio".

4. PRESCRIO EM DIREITO TRIBUTRIO a perda do direito de ao. O no-exerccio do direito de ao no prazo estabelecido por lei implica o entendimento de que o sujeito ativo no pretende exerc-lo. Pressupe necessariamente a existncia de um dever jurdico no cumprido. a perda da ao atribuda e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso dela, durante determinado espao de tempo. A prescrio admite a interrupo de seu prazo, conforme artigo 174 do CTN5. O CTN fixa o prazo de prescrio para que a Fazenda Pblica venha exercer o seu direito de 4
Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Primeira Seo. Processual Civil. Embargos de Divergncia (arts. 496, VIII e 546, CPC; art. 266, RISTJ). Tributrio. ICM. Constituio do Crdito. Decadncia. CTN, artigos 150, 4 e 173, I. 1. A lavratura do auto de infrao uma das bases de procedimento administrativo fiscal e no encerramento do lanamento fiscal e tributrio. A constituio do crdito tributrio ato complexo. 2. A data do fato gerador, por si, no o termo inicial da decadncia. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lanamento. Interpretao conjugando as disposies dos artigos 150, 4 e 173, I, CTN. 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Embargos acolhidos. 5 Art. 174 do CTN. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I pela citao pessoal feita ao devedor; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor

Embargos de Divergncia no Recurso Especial (ERESP) 169.246-SP (DJU de 04/03/2002)

receber o crdito tributrio, ou seja, cinco anos contados da data do lanamento vlido, momento em que ocorre constituio definitiva do crdito. Qualquer ato praticado pelo sujeito passivo, mesmo extrajudicialmente, que demonstre de forma inequvoca que reconhece o dbito fiscal, interrompe a prescrio. Assim, se o devedor no se aperceber do fato de que a dvida tributria objeto de prescrio e efetuar o seu pagamento, no poder pedir restituio uma vez que reconhece, por meio de pagamento, o direito da Fazenda Pblica de receber o crdito tributrio.

De forma resumida podemos dizer que para haver prescrio, de acordo com Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Comentrios ao Novo Cdigo Civil (FORENSE, V. III, T. II, pg. 154), necessrio que:

a) exista o direito material da parte a uma prestao a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ao ou omisso do devedor; b) ocorra a violao desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestao devida; c) surja, ento, a pretenso, como conseqncia da violao do direito subjetivo, isto , nasa o poder de exigir a prestao pelas vias judiciais; e, finalmente; d) se verifique a inrcia do titular da pretenso em faz-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei.

Abstrai-se dos itens acima transcritos que no o direito que prescreve. o direito de fazer atuar a pretenso, a forma de buscar em juzo o que o cidado entende lhe pertencer. Refere-se ao trmino do direito de exigir de algum

cumprimento de uma prestao. Processualmente falando, a prescrio restringe-se ao direito de exigir judicialmente o direito de ao.

Diferentemente da decadncia, a prescrio pode ser interrompida e suspensa, podendo inclusive dar-se a chamada prescrio intercorrente, j iniciado o processo judicial, por inrcia do descaso da parte (perda do direito de ao j posta em juzo). O CTN regula, em sede de Direito Tributrio, apenas os casos de interrupo da prescrio, valendo-se do Direito Civil. A citao pessoal do devedor

 a forma mais comum de interrupo da prescrio. Ficou consolidado que a citao vlida torna a coisa litigiosa, previne a jurisdio, constitui o devedor em mora, inaugura a instncia e interrompe a prescrio.

4.1. ENTENDIMENTO DO STJ EM RELAO A PRESCRIO No curso da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sobre prescrio tributria tem sido formada vrias correntes. No entanto h uma tendncia contempornea de estabilidade. Segundo o Supremo Tribunal Federal, conforme o que consta no RE n. 94.462-1, no corre qualquer prazo prescricional ou decadencial entre a data da lavratura do auto de infrao e a deciso final administrativa. As causas suspensivas so aquelas que paralisam o curso normal do prazo prescricional. Cessados os seus efeitos, o prazo volta a correr, com o aproveitamento do tempo anteriormente decorrido. Difere das causas interruptivas. Estas fazem com que, ao trmino da causa, o prazo prescricional seja reiniciado, sem aproveitamento do tempo decorrido anteriormente.

4.2. PRESCRIO INTERCORRENTE

Se o prazo prescricional no for interrompido por qualquer um dos motivos citados no art. 174 no CTN e verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo julgador. A alterao foi feita no artigo 219, pargrafo quinto do Cdigo de Processo Civil, que diz: O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. O prprio STJ j decidiu sobre sua aplicao imediata, verbis:

[...] Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicao imediata, alcanando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execuo decidir a respeito da sua incidncia, por analogia, hiptese dos autos (REsp n. 814696/RS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de

10/04/2006). 9. Execuo fiscal paralisada h mais de 5 (cinco) anos. Prescrio intercorrente declarada. 10. Recurso no-provido.

5. CONSIDERAES FINAIS A prescrio pressupe a violao a um direito subjetivo, enquanto a decadncia necessita apenas da possibilidade de exerccio de um direito potestativo. Podemos notar que a decadncia extingue o direito, enquanto que a prescrio extingue a ao. Mas ambos tem uma caracterstica comum perda de um direito pelo transcurso de um prazo temporal. Foi percebido que os prazos de decadncia, ao contrrio dos prazos de prescrio, em princpio, no se interrompem. Registrou-se, contudo, que o art. 173, inciso II do Cdigo Tributrio Nacional consagra caso de interrupo do prazo decadencial. J em relao ao instituto da prescrio tributria, em sntese, aduziu-se que produz o efeito extintivo do direito de crdito definitivamente constitudo em decorrncia da inatividade da Fazenda Pblica pelo perodo fixado em lei. Esse fenmeno ocorre por a Fazenda no exercitar o seu crdito, no procedendo a inscrio da dvida nem propositura da execuo fiscal, no tempo em que a lei lhe concede. A prescrio admite a suspenso e interrupo em seus prazos. No ocorre esse fenmeno com a decadncia. A prescrio intercorrente a que se d durante o curso da ao judicial, que, por displicncia, o autor deixou de movimentar, ficando o processo paralisado pelo tempo necessrio ocorrncia da prescrio qinqenal. Configura-se como mecanismo que evita a continuao de processos abandonados ao cio pela Fazenda Pblica.

lcito ao juzo reconhecer, tambm de ofcio, a prescrio em favor da

Fazenda Pblica, dada a indisponibilidade do interesse pblico. Por fim, Diante das crticas que a jurisprudncia tem sofrido pelos doutrinadores, entendendo no ser correta a aplicao cumulativa do artigo 173, I, com o artigo 150, 4., do CTN, O STJ pacificou a matria editando a Smula Vinculante n. 8.

REFERNCIAS

JNIOR, Humberto Theodoro, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Forense, 2007; BRAGHETTA, Daniela de Andrade, Decadncia e prescrio em Direito Tributrio, MP Editora, 2008; STJ, http://bdjus.stj.br; CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL Lei n 5.172-1966;

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 20.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. BRASIL. Lei n 5.172/66. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L5172.htm. Acesso em: 20 setembro. 2009.