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Jus Navigandi Entrar usando o Facebook ou Cadastre-se | Entrar Revista Doutrina + PeasFrumBlogsEspecialistasLivraria Blog da EquipeSiga-nos no Twitter Publicidade Revista Artigo O fenmeno da antinomia jurdica

Bruno Jos Ricci Boaventura

Elaborado em 04/2005.

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Desativar Realce a A 1.3. A problematizao entre o princpio da coerncia do sistema jurdico e a antinomia jurdica

O fenmeno jurdico da antimonia, conforme j ressaltado, algo inerente ao sistema jurdico. Porm tal contradio dever ser suprida, pois o princpio da unidade do sistema jurdico formula a idia terica da coerncia, ou seja, o antagonismo entre as normas deste sistema deve ser solucionado. A professora Maria Helena Diniz (2001) aponta com maestria:

"A antinomia um fenmeno muito comum entre ns ante a incrvel multiplicao das leis. um problema que se situa ao nvel da estrutura do sistema jurdico (criado pelo jurista), que, submetido ao princpio da nocontradio, dever ser coerente. A coerncia lgica do sistema exigncia fundamental, como j dissemos, do princpio da unidade do sistema jurdico. Por conseguinte, a cincia do direito deve procurar purgar o sistema de qualquer contradio, indicando os critrios para soluo dos conflitos normativos e tentando harmonizar os textos legais". [17]

A essncia da relevncia do princpio da unicidade, tambm chamado de princpio da nocontradio, para o direito configurada ao sabermos que o fato no ser analisado sob a tica de uma norma, mas sim sobre o conjunto de normas formadoras do sistema jurdico. Assim sendo o fato regulamentado pelo sistema de uma maneira global. o sistema jurdico em sua totalidade que normatiza o fato e no apenas uma lei em especfico. O doutor Joo Baptista Machado (1998) contundente ao descrever tal assertiva:

"O caso que o interesse tutelado por uma norma no pode ser isolado da totalidade dos interesses considerados e tutelados pelo sistema jurdico global. O ordenamento jurdico s pode ser entendido como um sistema de valores tomado como unidade e totalidade, dentro do qual se coordenam e hierarquizam os diferentes valores parciais afirmados pelas diferentes normas. Portanto, qualquer problema jurdico s pode ser adequadamente resolvido em funo do ordenamento jurdico global ou, para usar de novo palavras de Falzea, o efeito determina-se cumpridamente, no em funo de cada norma especfica (o quer que isso seja), mas em funo de todo o sistema". [18] Textos relacionados

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A relevncia tamanha que alguns doutrinadores entendem que inconcebvel a idia da existncia do sistema jurdico sem o cumprimento integral do princpio da no-contradio, ou seja, no poderia haver antinomias jurdicas sem soluo. Tal pensamento descartado ao encaramos o sistema como algo mutvel e a nova valorao do fato sob tica condizente com o pensamento vigente no tempo ser, em sua grande maioria, antagnica a velha vontade, ali representada pela norma anterior. O desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e aclamado doutrinador, Paulo Gusmo (2000), discorre com propriedade a obrigatoriedade da resoluo da antinomia jurdica, quando se trata de anlise de um determinado caso concreto, esta sim plausvel:

"(...) os casos de antinomia, que, segundo Bobbio ("Sui criteri pre risolvere le antinomie" nos Studio in Onore di Antoniom Segni), a incompatibilidade entre duas normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurdico.

(...)

No sendo possvel, do ponto de vista lgico, a aplicao de normas incompatveis entre si, pois uma s delas deve reger o caso a ser julgado (...)

Ditos procedimentos visam a restabelecer a harmonia que deve haver entre os direitos e, em cada direito, entre suas normas, bem como manter a hierarquia das regras de direito, sem qual inexiste ordem jurdica". [19]

Assim sendo toda e qualquer contradio, utilizando os procedimentos via critrios pr-definidos, dever ser eliminada para manuteno da aplicao do direito, via interpretao. Porm caso o intrprete e aplicador da lei seja submetido a uma antinomia jurdica real, no ter como conciliar a aplicao das duas normas vlidas e muito menos autonomia de ab-rogar definitivamente a sua escolha, uma das leis confrontantes. Assim sendo o sistema existe mesmo com antinomia jurdica real, porm a permanncia de tal fenmeno contrria a um dos princpios basilares (o da no-contradio) da idia de sistema jurdico e por isso dever ser eliminada. A antinomia dever ser suprida primeiramente, pelo caminho da invalidez de eficcia de uma das Leis e assim estar a aplicao justa do direito resguardada. Estamos diante das classificaes da antinomia jurdica, aparente (concilivel solucionada via interpretao) ou real (inconcilivel solucionada via retirada de validade de uma das normas). 1.4. A caracterizao da real antinomia

O tipo de soluo usada para o conflito normativo nos traz a antinomia real ou a antinomia aparente, dependendo da casustica. Antinomia aparente introdutoriamente tratada por Kelsen (1997):

"Como cincia jurdica procura conhecer o direito como um todo de sentido, deve descrev-lo em proposies isentas de contradio lgica, partindo do pressuposto de que os conflitos normativos podem e devem ser resolvidos pela via interpretativa". [20]

Caracteriza-se como aparente, a antinomia que concilivel ao conceito de sistema jurdico do direito, pois a mesma no fere, essencialmente, o princpio da unidade do sistema e idia da coerncia entre os elementos normativos. A conciliao se d por via interpretativa, buscando qual entre as Leis em questo deve ser aplicada ao caso concreto. O apontamento de uma Lei em detrimento de outra ser por critrios preexistentes (cronolgico, hierrquico e da especialidade).

O conceito de antinomia jurdico real tratado com propriedade por Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1978):

"A oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado". [21]

Para a configurao de uma antinomia como real necessrio o preenchimento das seguintes condies:

- Ambas as normas sejam jurdicas; ou seja inconfrontvel legislaes de gneros distintos; no se caracteriza antinomia real um antagonismo entre uma lei fsico natural e uma norma jurdica ou ainda, uma norma moral e uma norma jurdica.

- Ambas sejam vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento jurdico; nesta pesquisa estamos tratando do ordenamento jurdico brasileiro, no h antinomia real entre norma jurdica deste ordenamento com a norma jurdica do ordenamento portugus.

- Ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito;

- Ambas devem ter operadores opostos (uma permite e outro obriga) e os seus contedos (atos e omisses) devem ser a negao interna um do outro; a contradio deve ser caracteriza na atitude exigida pelas normas conflitantes, assim so antinmicas a norma A que prescreve permitido fumar neste recinto e a B, que estatui obrigatria a omisso de fumar neste recinto.

- O sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes, deve ficar numa posio insustentvel; quando a antinomia se d entre normas cronolgica, hierrquica e especialmente semelhantes e no h nos critrios existentes soluo capaz de desvendar qual a norma deve ser aplicada.

Assim sendo tais condies podem ser resumidas em trs: incompatibilidade entre as normas, indecibilidade do sujeito e necessidade de decidir qual norma a ser aplicada.

A antinomia real merece um aprofundamento em seu mrito. A questo pertinente em alguns doutrinadores o reconhecimento da existncia deste tipo de antinomia. Estes acreditam que no possvel o sistema jurdico existir com antinomias reais, pois estas, mesmo sendo solucionadas em determinado caso concreto, continuaram a existir dentro do sistema. Assim sendo a existncia de antinomia real algo inconcebvel para o princpio da unicidade do sistema jurdico e no para o sistema propriamente dito, e dever ser suprida. 1.5. Classificao das antinomias jurdicas

As antinomias jurdicas podem ser classificadas em conformidade com os seguintes critrios: soluo, contedo, mbito e extenso da contradio.

1.5.1. Quanto soluo

Critrio de soluo: j foi evidenciado, pois quanto a este critrio a antinomia poder ser aparente ou real. Aparente quando os critrios para solucion-la forem normas integrantes do ordenamento jurdico e real quando estiverem presentes as condies supra-citadas (incompatibilidade, indecibilidade do sujeito e necessidade de deciso).

1.5.2. Quanto ao contedo

Critrio de contedo: a antinomia ser classificada em prpria e imprpria. A antinomia imprpria poder se apresentar como: de princpios, valorativa e teleolgica.

A Antinomia prpria acontece quando uma norma a negao da outra. As atitudes exigidas pelas normas so inconciliveis, pois uma probe e a outra autoriza. Exemplificando, uma norma determina a proibio do aborto e outra

permite tal prtica. A aqui se trata de antinomia em razo formal e no propriamente do seu contedo material. Uma norma poder advir de uma Lei sobre matria completamente diferente da outra e mesmo assim serem contraditrias.

Um exemplo o caso de um soldado membro das Foras do Exrcito Brasileiro que recebe uma ordem de seu comandante para fuzilar um prisioneiro de guerra. O Estatuto dos Militares assim prescreve o dever do militar de obedecer a ordens de seu comandante:

"Art. 35 - Os deveres militares emanam de um conjunto de vnculos racionais, bem como morais, que ligam o militar Ptria e ao seu servio, e compreendem, essencialmente:

(...)

IV - a disciplina e o respeito hierarquia;

V - o rigoroso cumprimento das obrigaes e das ordens;" [22]

Antagnico ao prescrito no Estatuto est o Cdigo Penal que estabelece em seu artigo 121 a tipificao do ato de matar algum como crime de homicdio. A antinomia reside na razo formal. Formal entende-se por "3. que diz respeito mais a aparncia do que o contedo. 18. relativo a uma relao generalizvel e paradigmtica entre termos em um enunciado, a despeito de qualquer contedo emprico ou material". [23] Assim sendo na antinomia prpria no se leva em considerao o contedo material propriamente, mas sim a conduta distinta exigidas pelas normas.

A antinomia prpria, em virtude de sua razo formal, solucionada com objetividade, ou seja, com a aplicao de um dos critrios de soluo objetivos: o cronolgico ou o hierrquico. Esta objetividade tratada com maestria pelo Dr. Joo Baptista Machado (1998):

"Os dois mencionados critrios (o cronolgico e o hierrquico) tm de caracterstico referirem-se a dados (de facto ou de direito) facilmente verificveis, a poderem ser aplicados sem a interveno de valoraes pessoais do julgador pelo que os podemos apelidar, neste sentido, de critrios "objetivos", como faz Bobbio (op. cit., p.239). Mas isto significa tambm, por outro lado, que eles so essencialmente critrios de justia formal. Quer dizer: em vez de se procurar estabelecer qual das regras antinmicas a "mais justa", atravs de um processo de justificao que no caso, teria de ser altamente subjetivo, utilizam-se critrios fixos e susceptveis de fcil determinao, por amor da certeza do direito.

(...)

S pelo recurso a critrios deste tipo se poder, como diz Bobbio, garantir uma objectividade que baste para satisfazer a necessidade social de uniformidade das decises (op. cit., p.240)". [24]

Neste caso exemplificado, o critrio cronolgico o solucionador, pois quando a antinomia parcial, uma norma limita a validade da outra. A limitao no exemplo se evidencia na realidade do espao temporal que o soldado comandado vive, caso seja de paz aplica-se norma penal, ou de guerra lei militar.

A antinomia imprpria ocorre em virtude de contedo material das normas evidenciadas, podendo ser: de princpios, valorativa ou teleolgica.

Primeiramente ao conceito de antinomia imprpria de princpios, se faz mister apresentar a acepo de princpios. O doutrinador De Plcido e Silva (2001) assim transcreveu:

"No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo

fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. (...)". [25]

Os princpios so axiomas basilares da cincia do direito. Os princpios gerais fundamentam todos os ramos do direito e os especficos giram em torno dos seus respectivos ramos do direito. Antinomia imprpria de princpios se d quando estas idias norteadoras do direito entram em contradio. Vale ressaltar que tal antinomia pode ser aparente, pois passvel a co-existncia entre princpios, que em dado fato concreto se contradizem. A soluo do aplicador e intrprete dever ser sempre guiada pela opo mais socialmente aceita e a mais moralmente justa, conforme a interpretao sociolgica. Em um singelo artigo Renato Zugno (2004) esboa a hierarquizao axiolgica, da interpretao sistemtica, dos princpios como mtodo de soluo entre conflito destes:

"Estes, que esto expressos ou implcitos no ordenamento jurdico, sobremaneira na Constituio, devem guiar e conduzir qualquer averiguao jurdica, pois, posicionam-se no pice do sistema jurdico iluminando os caminhos possveis de percorrer sem que se fira a tica, a moral, a liberdade, a igualdade, a segurana jurdica e a dignidade humana, por exemplo.

Tais princpios que, segundo o jurista italiano Francesco Carnelutti, so as leis das leis, devem ser manejados conforme predominncia axiolgica apreendida pelo intrprete numa determinada poca e situao quando analisar um caso concreto, eis que no h antinomia de princpios porque podem perfeitamente conviver harmonicamente dentro de um mesmo sistema. O que acontece, que em virtude de peculiariedades, o intrprete obrigatoriamente tem que hierarquiz-los * axiologicamente (vide Juarez Freitas in A Interpretao Sistemtica do Direito, ed. Malheiros) ou dar-lhes precedncia (Robert Alexy, El Concepto y la Validez del Derecho ed. Gedisa), de forma que um sobreponha outro para solver adequadamente um litgio, sem olvidar que o princpio preterido no s no excludo do sistema como, poder num outro momento e em idntico caso, ser alojado no cume hierrquico". [26]

O artigo tambm nos traz um brilhante exemplo de antinomia imprpria de princpios do doutrinador Robert Alexy e a sua sucessiva soluo:

"Para ilustrar, Robert Alexy na mesma obra antes citada, menciona o caso de um Tribunal que deveria realizar uma audincia oral contra um acusado que corre o perigo de um ataque cerebral ou de um infarto. O Tribunal constata que em tais casos existe uma relao de tenso entre o dever do Estado de garantir uma aplicao efetiva do Cdigo Penal (princpio da prestao e eficcia do direito) e o direito do acusado a sua vida e a sua integridade fsica (princpio do direito vida). Esta relao teria que ser solucionada de acordo com a mxima de proporcionalidade (outro princpio no menos relevante). Ou seja, qual dos dois interesses (ou princpios), abstratamente do mesmo nvel, deveria ter um peso maior no caso concreto. Pois, no caso que tinha que decidir, se tratava de perigo real e provvel de que o acusado, caso se realizasse a audincia oral, poderia morrer ou sofrer graves danos sade. Sob estas circunstncias, o Tribunal aceitou a precedncia do direito vida e a integridade fsica do acusado. Este um exemplo, no qual o princpio da prestao judiciria cedeu ao princpio do direito vida sem que um exclusse o outro do ordenamento jurdico, apenas, num caso concreto, um Tribunal entendeu de adotar um em detrimento do outro". [27]

O doutrinador Reis Friede (2002) nos traz um outro exemplo de antinomia imprpria dos axiomas basilares do direito. Neste caso o embate apresentado era entre a "segurana jurdica" e a "justia":

"No por outra razo que, aps duas horas acaloradas de debates, o Superior Tribunal de Jusdia tomou uma deciso indita no Brasil. Negou o cancelamento do registro de paternidade, mesmo aps um exame de DNA comprovar que um pediatra de Gois no era o pai biolgico de uma criana. A razo: a sentena j havia transitado em julgado.

O STJ optou por manter a sentena para preservar a "segurana jurdica" no campo do Direito Civil. A ao foi julgada em primeira instncia em 1993 e a deciso, base de provas testemunhais, foi pelo reconhecimento da paternidade. Em segunda instncia, manteve-se a deciso. E, em grau de recurso, chegou o caso ao STJ, que no julgou a ao por se tratar de matria de prova ( conveniente lembrar que o STJ s tem competncia para julgar matria de direito).

S depois de vencidos os prazos legais em que podia recorrer, o pediatra entrou com uma ao de negao de paternidade, exigindo o exame de DNA e

pedindo o cancelamento do registro civil.

O exame provou que no era ele o pai. Mas aos olhos da lei era tarde demais.

Prevaleceram no STJ os argumentos de que a matria julgada deveria ser preservada, sob pena de abrir um precedente que determinaria a possibilidade de reavaliao constante de aes j julgadas, fazendo, desta feita, pois, prevalecer o princpio de segurana jurdica sobre o valor da justia, como valor axiolgico bsico inerente ao Direito, considerando, sobretudo, a natureza no penal do Direito Processual vertente hiptese". [28]

Os princpios do direito podero receber diferente valorao, de acordo com o ramo do direito em estudo. No caso supra apresentado a coisa julgada prevaleceu sobre a segurana jurdica no ramo do direito civil, mas o mesmo no acontece no campo do direito penal. Reis Friede (2002) discerne:

"Segundo este prisma, o Direito Processual, ao se subdividir nos ramos processual penal e processual no penal (civil lato sensu), por exemplo, procurou, acima de tudo, estabelecer um diferente equilbrio entre os fatores axiolgicos da justia e da segurana, favorecendo o primeiro em detrimento do segundo no caso do Direito Processual Penal (DPP), em contraposio crtica inversa situao existente no direito Processual Civil (DPC).

Um dos resultados prticos, facilmente observados, com esta medida foi particularmente a imposio do prazo decadencial de dois anos para a interposio da competente ao autnoma de impugnao no cvel (ao rescisria), em contraste com a ausncia de qualquer prazo para o ajuizamento de equivalente ao na esfera penal (reviso criminal), demonstrando, claramente, a inteno de privilegiar no DPP, por versar este ramo sobre aspectos instrumentais associados liberdade do indivduo, o valor da justia em questes de natureza patrimonial, ao contrrio, o valor da segurana sobre eventuais consideraes alusivas justia no sentido axiolgico". [29]

A antinomia imprpria valorativa se d quando o legislador no for fiel a uma

valorao por ele prprio realizada, pondo-se em conflito com as prprias valoraes. Um exemplo bem ntido quando uma norma prescreve pena mais leve para um delito considerado como mais grave ou ainda quando no sistema encontram-se normas que transcrevem penas diferentes para condutas iguais. Um exemplo dado pelo artigo 303 do Cdigo Brasileiro de Trnsito e pelo 6 do artigo 129 do Cdigo Penal, assim descritos:

"Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:

Penas deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor". [30]

"Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem.

(...)

6 Se a leso culposa:

Pena deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano". [31]

Maria Helena Diniz trata tal antinomia como algo aceitvel ou tolerado para o aplicador: "no podendo ser removida pela cincia do direito, mas deve constituir um estmulo ao aplicador para ver se ela pode ser eliminada por meio de tcnica interpretativa". [32]

A antinomia imprpria poder ainda ser da forma teleolgica quando se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para consecuo daqueles fins. O legislador quer alcanar um determinado fim com uma norma, porm em outra rejeita os meios para obter tal finalidade. Um exemplo citao postal na Lei de Execuo Fiscal est prevista na Lei 6.830/80, artigo 8, incisos I e II, e aplicada, via de regra, caso a Fazenda Pblica no a requeira de outra forma, in verbis:

"I - a citao ser feita pelo correio, com aviso de recebimento, se a Fazenda pblica no a requerer por outra forma;

II - a citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereo do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias aps a entrega da carta na agncia postal; ". [33]

A finalidade da citao em uma execuo dar ao executado a oportunidade de nomeao de bens a penhora ou o pagamento de tal dvida (cristalizado nos artigos 10 e 11 da L.E.F.), porm isto no acontecer caso a pessoa que receba a citao via postal no entregar a mesma ao seu real destinatrio. Ainda a citao defeituosa em questo prejudica o direito nas hipteses de defesa indireta, tais como alegao de nulidade dos embargos, ou exceo de prexecutividade em que o devedor nem precisaria penhorar seus bens ou pagar para se defender.

1.5.3. Quanto ao mbito

Critrio quanto ao mbito, ter-se- como referncia a esfera que a norma se apresenta. Podendo ser antinomia de direito interno, antinomia de direito internacional ou antinomia de direito interno-internacional.

A antinomia de direito interno, ocorre entre normas dentro de um ramo do direito (norma de direito civil conflita com outra de direito civil) ou entre normas de diferentes ramos jurdicos (norma de direito constitucional conflita com norma de direito administrativo). J a antinomia de direito internacional aparece entre normas de direito internacional pblico, como: tratados ou convenes internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas, decises judicirias, opinies dos publicistas mais qualificados como meio auxiliar de determinao de normas de direito (art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia), normas criadas pelas organizaes internacionais e atos jurdicos unilaterais.

A antinomia de direito interno-internacional merece um destaque, pois sua

soluo surge no tal somente dos critrios solucionadores, os quais sero devidamente estudados, mas sim atravs da filiao das teorias especficas sobre o assunto. Tal antinomia surge entre norma de direito interno e norma de direito internacional pblico. Um exemplo a conveno Dos Direitos Humanos intitulada de Pacto San Jos da Costa Rica, tratado internacional o qual o Brasil signatrio. A antinomia interno-internacional d-se ente o Pacto, artigo 13 do tratado, e o 223 da Constituio Federal:

"Art.13 - Liberdade de Pensamento e de Expresso.

1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda a natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

(...)

3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controle oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos usados na difuso da informao, nem por obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies." [34]

"Art. 223: Compete ao poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observando o princpio da complementaridade dos sistemas privados, pblicos e estatal". [35]

O tratado prescreve que o direito da comunicao ser exercido sem prvia licena do Poder Estatal, porm a Constituio estabelece que o Poder Executivo atravs do Ministrio das Comunicaes conceder concesso para os interessados no servio de radiodifuso comunitria.

A soluo desta espcie de antinomia no depende to somente da utilizao dos critrios solucionadores, mas sim da tica da teoria utilizada pelo aplicador. A corte Suprema Brasileira, o Supremo Tribunal Federal, assim como a grande maioria dos magistrados, utiliza a teoria dualista nacionalista moderada como resposta s antinomias apresentadas neste mbito. Dualista por considerar que o ordenamento jurdico internacional e o ordenamento nacional so independentes. Nacionalista por acreditar que o ordenamento Estatal prevalece sobre o internacional adotado. E moderada pelo tipo de procedimento adotado para incorporao do tratado, ou seja, somente exigese a formulao de um decreto-lei pelo Congresso e depois promulgado pelo Presidente e no a formalizao atravs de Lei ordinria.

Esta teoria prescreve que os acordos internacionais assinados pelo Brasil so incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro como lei infraconstitucional.

Tratar o Pacto San Jos da Costa Rica como Lei infraconstitucional coloc-lo abaixo da Constituio Federal. Assim sendo a soluo a utilizao da norma advinda da C.F. em detrimento ao do Pacto.

1.5.4. Quanto extenso

Critrio quanto extenso da contradio. Em relevncia a este critrio a antinomia poder se apresentar de maneira total-total, total-parcial e parcialparcial.

A antinomia total-total a incompatibilidade absoluta entre duas normas, ou seja, entre uma norma e outra no poder haver conciliao na aplicao. Uma norma no poder ser aplicada em nenhuma circunstncia sem conflitar com a outra. Maria Helena Diniz (2001) cita a ilustrao feita por Hans Kelsen quanto a esta espcie de antinomia:

"A esse respeito bastante interessante a posio de Hans Kelsen. Para ele, haver conflito entre duas normas quando o que uma estabelecer como certo for inconcilivel com o que outra estatuir como devido, e a observncia ou aplicao de uma delas comportaria, necessria ou possivelmente, a violao da outra". [36]

Um exemplo bem didtico para a antinomia total-total o caso hipottico de uma norma estatuir: norma 1 a bigamia deve ser punida; e uma outra norma prescrever: norma 2 a bigamia no deve ser punida. Ora o dispositivo normativo advindo da norma 1 contrrio em totalidade em relao ao dispositivo da norma 2. A aplicao da norma 1 necessariamente entrar em conflito com a norma 2 e vice-versa.

A questo saber se h a conciliao da aplicao das normas. Tal conciliao deve sempre se ater s finalidades para quais as normas foram criadas e o contedo material das mesmas. Caso seja possvel a conciliao entre as normas, dependendo da abrangncia desta conciliao teremos a antinomia total-parcial ou antinomia parcial-parcial. Anteriormente a disposio destas duas classificaes mister se faz evidenciar as palavras de Joo Baptista Machado (1998) sobre a matria:

"No caso de as normas em concurso prescreveram diferentes conseqncias jurdicas, temos que encarar as seguintes possibilidades:

a)Ou h uma aplicao cumulativa das duas normas produzindo-se tanto a conseqncia jurdica de uma com a da outra;

b)Ou o indivduo cuja esfera jurdica afectada pelas conseqncias jurdicas das duas normas pode optar por uma delas (aplicao alternativa);

c)Ou conseqncias jurdicas das duas normas se excluem reciprocamente, pelo que apenas uma das normas em concurso pode ser aplicada.

Neste ltimo caso o nico que aqui nos interessa existe uma contradio da lei que uma contradio ou um conflito de normas: uma norma, quer expressamente, quer pelo seu sentido, exclui a aplicao da outra quando ambas concorrem sobre a mesma situao concreta.

Quando as conseqncias jurdicas de duas regras cujas hipteses se

encontram realizadas na mesma situao concreta no so entre si contraditrias (ou seja, quando elas no imponham condutas antagnicas contradio lgica), muito difcil saber se aquelas conseqncias jurdicas podem produzir-se conjuntamente (cumulativa ou alternativamente) ou se, diversamente, uma das regras jurdicas excluda pela outra ou seja, se elas esto efectivamente em conflito. No uma questo que possa ser respondida logo com base na simples lgica formal, como primeira vista poderia suporse. Antes, s lhe poderemos responder atravs de consideraes de natureza teleolgica, deixando-nos determinar pelo fim da lei e pela insero de cada norma do seu verdadeiro contexto material". [37]

A possibilidade da cumulao normativa ou alternativa do mesmo fato latu senso representada pelas antinomias total-parcial e parcial-parcial.

A antinomia total-parcial visvel quando uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflitar com a outra, enquanto a outra tem um campo de aplicao que conflita com a anterior apenas em parte. Nas palavras magistrais de Norberto Bobbio (1999):

"Se, duas normas incompatveis, uma tem um mbito de validade igual ao da outra, porm mais restrito, ou em outras palavras, se o seu mbito de validade , na ntegra, igual a uma parte do da outra, a antinomia total por parte da primeira norma com respeito segunda, e somente parcial por parte da segunda com respeito primeira, e pode-se chamar total-parcial. A primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira.

Exemplo: proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar, das cinco s sete, na sala de cinema, somente cigarros.

(...)

A situao antinmica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma lei especial, aquela que corresponde ao tipo de antinomia total-parcial. Isso

significa que quando se aplica o critrio da lex specialis no acontece a eliminao total de uma das normas incompatveis mas somente daquela parte da lei geral que incompatvel com a lei especial. Por efeito da lei especial, a geral cai parcialmente". [38]

A especificidade apresentada pela norma derrogadora uma exceo norma derrogada. A extenso da antinomia se d quando as duas normas tiverem um campo de aplicao que em parte um entre em conflito com o da outra e em parte no entra se define como sendo parcial-parcial. As duas normas apresentam tanto uma parte conflitante entre elas e uma outra parte concilivel. O exemplo de Norberto Bobbio (1999) esclarece: " proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco s sete na sala de cinema" e " permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco s sete na sala de cinema". [39]

A simples leitura do exemplo nos traz, indubitavelmente, a acepo desta antinomia, pois a primeira norma e a segunda se contradizem na permissibilidade da conduta: fumar charuto, porm se conciliam sobre o cachimbo e o cigarro.