Bolilla 21 - La determinacin de la pena

Pto. 1: Individualizacin de la pena.

CONCEPTO: La individualizacin (o determinacin) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible[1]. Para ello, y por estar as previsto por nuestra ley penal, el juzgador est obligado a tomar conocimiento directo a ms de la informacin relativa a la causa y de las pruebas del juiciodel delincuente que est juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P. en su ltima parte: El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Por su parte, el Cdigo Penal Alemn en Art. 46 prev expresamente que: la culpabilidad del autor es el fundamento de la individualizacin de la pena. Con lo cual, la pena no es otra cosa que la cuantificacin de la culpabilidad. Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas: a) un criterio restringido: limitado a la determinacin del quantum de la pena, es decir, a la eleccin de su clase y monto; o bien b) un criterio amplio: que comprende en el problema de determinacin de la pena las formas de cumplimiento, es decir, el modo de ejecucin de la pena impuesta (ej.: suspensin de la ejecucin, cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la multa, etc.[2]).

Pto. 2:

Sistemas de Determinacin de la Pena

Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualizacin de la pena como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor[3]; es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber: 1) LEGAL: Cuando el legislador seala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto. Aqu se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Cdigo Penal.[4] 2) JUDICIAL: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega as en el juez el grado de precisin que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada individuo y su caso.

3) EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecucin de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende as a todas aquellas medidas relativas al tratamiento penitenciario. Cada Estado, segn su poltica criminal y sistema penal que adopte, podr arribar a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a todos, y es que: primero estar la tarea del legislador, luego la etapa de la investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de la pena impuesta[5]. La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el de la seguridad jurdica (que conducira a penas absolutamente predeterminadas), y la idea de justicia (slo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del caso concreto)[6]. Nuestro pas al respecto sigue un Sistema Flexible, dctil, en cuanto la pena para cada delito no est conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando as est previsto. La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir ste ltimo con determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluacin de circunstancias de hecho, y cierto margen de discrecionalidad. No obstante, reconocer que la pena debe ser individualizada, y que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que l es el seor absoluto sobre la decisin por ser el nico capaz de conocer lo especfico del caso a reflejarse en la gravedad de la sancin.[7] El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Cdigo, radica en la observancia de principios fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstraccin de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye tambin a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo. Pero adems del sistema seguido por la legislacin penal argentina, encontramos en el derecho comparado otros sistemas de determinacin de la pena con sus particulares caractersticas[8]: I.- Sistema de Indeterminacin Legal Absoluta: (nula determinacin) El juez NO INDIVIDUALIZA la pena. No hay una pena dispuesta por el legislador, ni por el juez. La misma ley permite dictar una sentencia condenatoria con una pena indeterminada, al menos en esta etapa del enjuiciamiento. La determinacin se producir luego en la etapa de la ejecucin penitenciaria (autoridad de aplicacin). Este sistema es el propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo Criminolgico, en clara contradiccin con el principio fundamental de legalidad. II.- Sistema de Determinacin Legal Absoluta: (total determinacin)

Es la anttesis del mtodo anterior, es el legislador quien establece y determina la pena, y ella es fija para cada uno de los delitos. Si bien de este modo se respeta el principio de legalidad, se desatienden en cambio aqu los principios de igualdad y abstraccin. III.- Sistema de Indeterminacin Judicial Relativa: (parcial determinacin) El juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mnimo y un mximo de pena a cumplir, pero sin ningn tipo de cuantificacin concreta. El monto final de la pena se fijar en la etapa de ejecucin de la sentencia, a cargo de la administracin carcelaria. Es el sistema adoptado por el derecho anglosajn. En conclusin, el sistema flexible*9+ de determinacin de la pena adoptado por nuestro C.P., resulta la solucin metodolgica ms acorde a los principios de legalidad, igualdad y abstraccin.

Pto. 3:

Criterios de Determinacin de la Pena

Se trata aqu de analizar la influencia en la individualizacin de la pena de sus distintos fines. Esto es: culpabilidad (retribucin), prevencin general, o prevencin especial. Para as poder establecer cules son los hechos relevantes en el caso concreto y, en consecuencia, cmo debern ser valorados. Surge entonces una vez ms[10] la cuestin del: para qu penar? La cual, an hoy sigue siendo el gran quid de debate de filsofos y juristas. Si bien los autores coinciden en tomar como punto de partida para la determinacin de la pena al ILCITO CULPABLE, en cuanto presupuesto legitimante (principio de culpabilidad); su sola presencia resulta insuficiente para resolver la necesidad de penar. El principio nulla poena sine culpa no puede ser invertido, y transformado en un imperativo: nulla culpa sine poena*11+. Debindose as conciliar los distintos fines de la pena, en procura de arribar a un resultado prctico armnico como consecuencia de la aplicacin de las diversas teoras existentes al respecto. Bajo tales criterios, surgen las denominadas: teoras eclcticas de la unin predominantes en la actualidad. Las cuales se manifestaron en la doctrina alemana a travs de las siguientes construcciones: Teora del mbito de juego (Spielraumtheorie), Teora de la pena puntual (Punktstrafe), y Teora del valor relativo (Stellenwerttheorie). Todas ellas se basan en la culpabilidad como fundamento de la penas, y se diferencia entre s por el modo en que ese primer resultado puede modificarse por razones de prevencin especial y general (positiva y negativa)[12]. En nuestra legislacin penal el Art. 40 prev: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente. Prosiguiendo el Art. 41 de este modo: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1) La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;

2) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. El artculo 41 del C.P. tiene una estructura similar al pargrafo 46 del Cdigo Penal Alemn, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenan, o cunto valor ha de asignrsele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmacin explcita del ilcito culpable como base de la pena, esto ha sido entendido tradicionalmente as por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que tambin en el sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.[13] LA PENA EN EL DERECHO PENAL DEMOCRTICO[14]: La pena en el Derecho Penal democrtico tiene que asegurar la proteccin real y concreta de todos los miembros de la sociedad, de all que debe direccionarse a la prevencin de delitos, como comportamientos daosos para sus bienes jurdicos. Adems un ordenamiento de tal ndole debe desarrollarse, en lo que hace a la determinacin de las penas, con estricta sujecin a los lmites del principio de legalidad, tanto en sentido formal (slo pueden establecer penas disposiciones con rango de ley, previas al hecho enjuiciado) como material (exigindose la determinacin de las proporciones jurdico-penales). Como tambin, un Derecho penal democrtico debe elaborar concepciones relativas a la determinacin de la pena, que no slo sirvan a la mayora, sino tambin respeten y atiendan a toda minora y a cualquier ciudadano, en la medida que ello sea compatible con la paz social. Desde este punto de vista, la pena no slo debe defender de los delincuentes a la mayora, sino que tambin debe respetar la dignidad del infractor, ofrecindole alternativas a su comportamiento criminal. Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstculos que se presenten a la reinsercin social, como lo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto negativo de stos no slo es advertible desde la ptica del sentido comn social, sino jurdicamente son rechazados por disposiciones que prohben la discriminacin, como por ejemplo, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que es norma vigente en nuestro pas. Concluyendo, en el Estado democrtico el Derecho Penal atribuye a la pena la funcin de prevencin de delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que en el democrtico la prevencin se dirige a la proteccin de todos los ciudadanos, y se sujeta a una serie de lmites como los expuestos, descartndose una concepcin de la pena que funde su ejercicio en la retribucin por el mal cometido.

En un Estado democrtico el ejercicio del poder de Estado, y en consecuencia del poder penal, como especie del mismo, slo pueden concebirse como exigencia de una poltica social al servicio de los ciudadanos. El Derecho Penal slo debe intervenir cuando sea absolutamente necesario a los ciudadanos (derecho de ltima ratio). Ello justamente permite fundar polticoconstitucionalmente la funcin de prevencin de la pena. Cuanto ms se avance hacia una concepcin personal del injusto, mayor ser la posibilidad de graduar con precisin, conforme a la modalidad y desarrollo de la accin de que se trate en cada caso, el monto mximo de la pena en razn de la culpabilidad por la realizacin del hecho. Por el contrario, cuanto ms objetiva sea la concepcin del ilcito que se sostenga, menor ser la graduacin que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el monto lmite de la pena conforme a la culpabilidad. Ello es as porque una concepcin objetiva del ilcito nunca permitir diferenciar las caractersticas y modalidades que una accin puede presentar en cada caso. Con lo cual, por otra parte, cabra plantearse la posible violacin que tal concepcin produce al principio de igualdad, al determinar una interpretacin de la ley a travs de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son. En definitiva, quizs se trate de que el sistema penal no slo ha fallado respecto a los fines considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la misma medida es problemtico individualizar con seguridad cules son en realidad los fines latentes; en suma las funciones materiales y no ideolgicas del sistema de la justicia penal. Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres. Cuanto ms, seores guardas -aadi Don Quijote-, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros. All se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres (Miguel de Cervantes Saavedra).

Pto. 4:

Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.

Como ya nos refiriramos previamente, existen tres momentos distintos en el proceso de determinacin de la pena: Legislativo, Judicial y Administrativo. Recordemos brevemente cada uno de ellos, para luego analizarlos en detalle en los puntos subsiguientes del programa: 1.- La determinacin a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear una ley formal, donde establece una determinada pena a una conducta especfica. 2.- La determinacin a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la pena correspondiente a cada caso, entre el mnimo y el mximo establecido por el legislador, como as tambin dispone las multas en consideracin a otras pautas. 3.- La determinacin a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena, la que puede variar en su monto o duracin.

Pto. 5:

Individualizacin Legal.

Para disponer la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurdico vulnerado y la magnitud del ataque realizado. Criterio para establecer el monto: q El mnimo es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (mnimo bajo). Pero las penas enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios. q El mximo de la pena es aquel donde ms all del cual no se justifica a la venganza. El mximo no debe ser superior al que la sociedad tolera para el comportamiento delictivo. Principios Constitucionales y Tratados Internacionales: El legislador al establecer el monto de la pena, no puede vulnerar principios directrices contenidos en la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales a los cuales se ha subscripto (Ej.: la C.N. prohbe la pena de muerte por razones polticas -Art. 18-, asimismo la Convencin Americana sobre Derecho Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica -Art. 4-). De los cuales podemos enumerar los siguientes: a) Principio de Humanidad de la Pena: La pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la persona. b) Principio de Proporcionalidad de la Pena: El monto y clase de pena se impone en funcin de la distinta gravedad del hecho. c) Principio de Culpabilidad: Se impone pena ante un hecho daoso cuando se puede adjudicar subjetivamente. d) Principio de Legalidad Estricta: La pena debe estar determinada en forma cierta y exacta por la ley. (reflejado en los Art. 20 bis y 22 bis del Cdigo Penal). e) Principio de Personalidad de la pena: La pena no puede trascender la personalidad del delincuente.

Pto. 6:

Individualizacin Judicial.

Es la determinacin que realiza el juez en forma simultnea al pronunciamiento de la culpa del autor de un ilcito. Esta metodologa es de realizacin mayoritaria, encontrando disidencia en Estados Unidos, donde se realiza en forma separada, estableciendo primero la culpabilidad y luego la pena. Para la determinacin judicial de la pena se deben considerar tres situaciones diferentes, a saber: 1. La regularidad de la pena combinada en abstracto con el delito. Es decir, si la pena se adecua a las pautas constitucionales. 2. Pautas subjetivas, objetivas y mixtas en base a las cuales el juez va a fijar el monto y clase de pena a imponer.

3.

Factores procesales que debe considerar para la imposicin de la pena.

En este momento del camino hacia la imposicin de una pena, el juzgador deber guiarse siempre por los siguientes principios: I.- Principio de Contradictorio: El juez debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer el delito y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos). II.- Principio de Congruencia: El juez no debe ingresar ningn tipo de factor que no halla sido debatido previamente, sea agravante o atenuante, fijando una limitacin al juez. III.- Principio de Motivacin: El juez debe expresar en la sentencia toda aquella circunstancia, razn y fundamento, que lo lleven a establecer la pena determinada. Como vimos previamente, los artculos 40 y 41 de nuestro Cdigo Penal fijan las pautas a seguir por el magistrado para individualizar las penas. Los que damos aqu por reproducidos. El Art. 41 en su inciso 1 se refiere a las pautas Objetivas, aqullas que consideran el hecho punible en s mismo, como el comportamiento y el resultado del delito. Mientras que en su inciso 2 considera los aspectos Subjetivos, como los de culpabilidad o actitud de la persona imputada. Cabe aclarar que la enumeracin contenida en ambos incisos, es de tipo enunciativa y no taxativa, debido a que existen otros elementos mixtos que inciden en la determinacin judicial de la pena. Factores Objetivos (Art. 41, inc. 1): Se refiere a la gravedad del dao causado por el hecho externo ilcito. Por ejemplo: es el mismo comportamiento hurtar un automotor que una lapicera, pero de distinta gravedad en el perjuicio social y econmico. Factores Subjetivos (Art. 41, inc. 2): Aqu se toma en cuenta el nivel de culpabilidad de la persona que comete el delito; cuanto mayor posibilidad de determinarse, ms reprochable ser el delito. Como as tambin, la peligrosidad de que la persona vuelva a cometer el mismo ilcito, segn sus caractersticas individuales, sus vnculos y las circunstancias bajo las cuales delinqui. Finalmente, impone al juez la obligacin de tomar conocimiento directo del penado, de la vctima y dems circunstancias del hecho.

Pto. 7:

Individualizacin Ejecutiva.

Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, incorporan el rgimen carcelario. Todo lo atinente a la vida del condenado quedaba confiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario). En esta situacin, una pena poda ser extendida (mala conducta o comisin de ilcitos), dejada en suspenso (libertad condicional), o sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).

La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la individualizacin de la pena y en que medida se cumple los fines que persigue, la reinsercin en la sociedad. En nuestro pas, rige al respecto la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad N 24.660, la cual ser tratada en extenso en la prxima leccin, a la cual aqu nos remitimos. **************************************************************************

LECTURA COMPLEMENTARIA:
El "arrepentido"
Por Dr. MARCO ANTONIO TERRAGNI SUMARIO: I. Cuestiones terminolgicas. - II. La delacin. - III. La delacin en el Derecho argentino. - IV. Valor del testimonio. - V. Antecedentes extranje-ros. - VI. El delator y la Ley de estupefacientes 23.737. - VII. Colofn. 1. Cuestiones terminolgicas Ha llegado el momento de llamar a las cosas por su nombre y en el tema de las drogas es imprescindible dejar atrs una terninologa que tiende a desatar impul-sos irracionales. Se trata de un problema, no de una gue-rra. No es necesario "dar batalla" o "com-batir". No es un "flagelo", sino un tema serio que debe ser encarado usando la inteligen-cia, que se obnibula cuando hay pasin. Al personaje que nos ocupa se lo llama "el arrepentido", aun en documentos ofi-ciales. As lo hace el dictamen de la Comisin de Asuntos Penales y Regimenes Car-celarios del Senado sobre el mensaje 20.542 y proyecto de ley del Poder Ejecu-tivo para incorporar normas al Cdigo Penal, reduciendo la pena a personas que hubieran incurrido en delitos y cooperen para su esclarecimiento. Ese mensaje lo define como "el sujeto que arrepentido de su intervencin o con el solo afn de gozar del nuevo beneficio que le brinda la ley, suministra datos que contribuyen o per-miten una ms adecuada y eficaz actua-cin de la justicia" (1). Otro proyecto de ley del Poder Ejecu-tivo propone agregar como arts. 168 bis, 256 bis y 266 bis del Cd. Penal un precepto en el que textualmente se denomina arrepentido a quien aporte elementos suficientes para descubrir y procesar a otros partcipes del delito". Pues bien: este torcido uso del lenguaje procura disimular la inmoralidad intrn-seca de la figura. lo que trae a la memoria una poca reciente de la historia argenti-na en la que los delitos cometidos por determinarlos personajes eran llamados simplemente "ilcitos". El individuo al que estamos haciendo referencia no se arrepiente de nada, pues el autntico arrepentimiento es la carga que pesa sobre la conciencia por haber hecho alguna cosa mala y que determina la realizacin de actos encaminados a reparar o disminuir el dao personalmen-te causado.

Esta es una actitud moralmente loable, y por eso debe ser tenida en cuenta a los efectos de graduar la sancin, a tenor de lo que dispone el art. 41 del Cd. Penal. El "arrepentido", al que hacen referen-cia esos documentos oficiales y como el mismo mensaje anteriormente citado lo dice, obra guiado por el afn de que se le reduzca la pena o que se lo exima de ella. En suma: lo mueve un mezquino inters personal y en procura de con seguirlo rea-liza un acto moralmente repudiable, como lo es una de las formas de la delacin (2). II. La delacin Siempre ha habido delatores y el Dere-cho ha considerado esas acciones de manera dismil a travs del tiempo: Carrara dice que el calumniador romano era una figura erguida y audaz, que a cara descubierta descenda, armado de imprudentes mentiras, a combatir en el foro contra su enemigo, dando caucin de si mismo y exponindose a graves peligros. Cuando el sistema de la acusacin privada fue cayendo en desuso y la persecucin de los delitos fue derecho exclusivo de algunos funcionarios pblicos, el calumniador fue reemplazado por la figura del delator. Entonces al combate abierto lo sucedie-ron los dardos lanzados desde la sombra; la temeridad fue sustituida por la perfidia. Y escondido bajo las alas del funcionario pblico, que hace la propia acusacin, el delator encuentra en la disminucin de los peligros un impulso para ofender ms ampliamente la inocencia. (3) En la legislacin de Partidas el delator se diferencia del acusador en que ste hace parte del juicio y aqul no, y en que el acusador debe probar el hecho, con imposicin de penas si no lo hiciere, al paso que el delator no tiene esta obligacin, a no ser que se hubiese ofrecido a ello o que su declaracin aparezca mali-ciosa; y por eso no se le admite la delacin formal sin dar fianza de probarla (leyes 1 y 27, tt. 1, Part. 7). Ms adelante los fiscales y promotores fiscales no podan hacer una acusacin sin presentar a los jueces la delacin del delito hecha ante escribano pblico por un tercero denun-ciador, excepto si el hecho fuese notorio, o si se procediese por pesquisa en virtud de orden superior (leyes 1 y 27, tt. 33, lib. 12, Nov. Rec.). El diccionario de Escriche, que suministra estas referencias, conti-na diciendo: "Rara vez se procede al presente por denuncia o delacin formal, pues no queriendo concitarse odios ni enemistades los que haban de hacerla, suelen tomar el medio de avisar secreta-mente al juez, para que si lo tiene por conveniente emprenda la causa de oficio, procediendo a la averiguacin del delito en cumplimiento de la obligacin que le impone su empleo" (4). Carrara enseaba que hay situaciones en las cuales desaparecen de la concien-cia de ciertos gobernantes todos los prin-cipios de moral y de justicia. Por ello, "mientras todos los juristas modernos lan-zan maldiciones contra la impunidad prometida a los cmplices de un delito en premio de haber delatado a sus compae-ros, tan inicua y desesperada medida se mantiene" (5). El repudio a la traicin, amparada por las sombras, se hace patente en los si-guientes prrafos de Beccaria: "Las acu-saciones secretas son desrdenes eviden-tes pero consagrados y hechos necesarios en muchas naciones por la debilidad de su constitucin. Tal costumbre hace a los hombres falsos y solapados. Quien puede sospechar en otro un delator, ve en l a un enemigo. Entonces los hombre se acos-tumbran a enmascarar los sentimientos propios y,

con el uso de escondrselos a otros, llegan finalmente a escondrselos a si mismos Desgraciados los hombres cuando llegan a tal extremo!. "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algn rincn abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me tem-blara la mano" (6). III. La delacin en el Derecho argentino El art. 217 del Cd. Penal argentino exime de pena al "que revelare la conspi-racin a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento". El Cdigo espaol de 1848 contena una disposicin ms amplia, que fue suprimi-da en el texto de 1870, lo que alab Groi-zard diciendo: "nada legitima hacer de la delacin un deber cvico" (7). En Italia. el Cdigo Zanardelli ampara-ba el desistimiento, pero no violentaba ningn principio de moralidad, ya que no conceda la impunidad al precio de la delacin (8). El art. 217 de nuestro ordenamiento, a diferencia del sistema francs, no exige que se revelen los nombres de los otros conspiradores (9). Si bien la hiptesis es prxima a la delacin, no son casos simi-lares (aparte de que es excepcional la importancia del bien jurdico tutelado por la norma jurdica que castiga la traicin) y entonces no puede tomarse el art. 217 como referencia que avale otorgar pre-mios a la delacin en el Derecho argen-tino. Por lo mismo no resultan totalmente exactos los fundamentos que acompaan al proyecto de ley del diputado Miguel A. Pichetto, propugnando incorporar una norma como art. 41 bis del Cd. Penal, una norma que da ventajas al delator, en los que se avala la iniciativa citando como antecedente la revelacin de la conspira-cin de la que habla aquel artculo. Al contrario de lo que sugiere la exposi-cin de motivos del aludido legislador, en el ordenamiento positivo no estaba ampa-rado el individuo que "cambia de idea" y por ello tambin de versin sobre los hechos sindicando a los dems. Menos an se protega a quien obraba as tenien-do en mira conseguir una ventaja. El ejemplo del testigo es claro, segn la pena prevista por el art. 275 del Cd. Penal agravada por cohecho (que en el texto de la ley 21.338 -Adla, XXXVI-B, 1113- se haba ampliado mediante el cambio por la palabra soborno). IV. Valor del testimonio Dejando de lado las objeciones que se le pueden formular al llamado "testimonio" que presta un imputado en contra de otra persona, tambin imputada en la misma causa, el respeto de los principios bsicos del Derecho Procesal Penal, que efectivizan la garanta constitucional de la defensa en juicio, hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones moti-vadas por el inters en obtener una reduccin de la pena o la exencin de ella. En sus "Elementos de Derecho Criminal" publicados en 1863, y citando a Farinaccio (De testibus", quaest. 60, nm. 41, p. 213), Carmignani enseaba: "En razn del delito de que se trata en juicio son testigos inidneos: 1. Los socios del delito... 5. Los delatores... Y generalmen-te, cualquier persona interesada en dar su propio testimonio" (10).

Devis Echanda explica que para que exista procesalmente un testimonio de-ben darse, entre otros, estos requisitos: Debe ser, en principio, la declaracin de un tercero. No tiene que haber un inters personal en el litigio y la persona debe ser hbil para declarar. Tambin se debe dar la ausencia de antecedentes de perjurio, deshonestidad o falsedad del testigo. Si bien es conveniente que el juez tenga libertad para apreciar el valor probatorio del testimonio, la excepcin es el caso de quien haya sido condenado por perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad para testimoniar, como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito, por lo cual su testimonio carece siempre de va-lor probatorio (11). Trasladados estos conceptos a la figura del "imputado protegido" resulta que las declaraciones del sujeto que as procede, son asimilables a las de quien ha perdido la posibilidad de ser credo. V. Antecedentes extranjeros Si bien es cierto que existen pases que han dictado normas como las que en el nuestro se estn proyectando tambin es verdad que no se las acepta de manera unnime (12). VI. El delator y la ley de estupefacientes 23.737

En el trmite de sancin de esta ley la primera sancin del Senado contena -entre otrasla figura que ahora nos ocupa. Cuando el Proyecto pas a la C-mara de Diputados, el dictamen de la mayora expres: "Si bien previsiones le-gales de este tipo se encuentran recepta-das en algunas legislaciones extranjeras las comisiones no comparten la filosofa que las inspira al margen de la utilidad que pueda prestar en algn caso en par-ticular. Las instituciones jurdicas deben nutrirse con bases slidas y de una tica indiscutible. El rumbo sealado, con el transcurso del tiempo produce resultados ms dignos y positivos que darle vida a un sistema de delacin generalizado". La apreciacin de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el curso de unos pocos aos. Por eso llama la atencin que la misma Cmara haya aceptado ahora que las ins-tituciones jurdicas no se nutran "con bases slidas y de una tica indiscutible". Y que haya admitido medios que dejan de lado el criterio segn el cual la moral "produce resultados ms dignos y positi-vos que darle vida a un sistema de dela-cin generalizado". La adhesin a la idea de que el fin justifica los medios lleva entonces a pre-miar con la posibilidad de una reduccin o de la exencin de penas a quien durante la sustanciacin del proceso, o con ante-rioridad a su iniciacin, "revelare la iden-tidad de coautores, partcipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos su-ficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo pro-greso de la investigacin"; o "aportare informacin que permita secuestrar sus-tancias, materias primas, precursores qu-micos, medios de transporte, valores, bie-nes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley" (23.737-Adla, XLIX-D, 3692-) (13).

El tiempo dir si vala la pena sacrificar los principios rectores, y an violentar la idiosincracia del pueblo argentino (que repudia la traicin, cualquiera sea su for-ma y con mayor razn la solapada) en aras de la eficacia. Es dable dudar, de que incluso esta ltima se logre, pues el dela-tor sabr que de todas maneras deber ser condenado, tal cual est redactada la par-te final del texto aprobado por la Cmara baja, pues "la reduccin o eximicin de pena no proceder respecto de la pena de inhabilitacin" (14). Dejando de lado el aspecto moral, el entrar en el territorio abierto a conductas de este tipo, requerir un cuidado extre-mo de las autoridades. Para imponerlo la reforma prev entre otras medidas-sanciones para los funcionarios y los em-pleados pblicos para supuestos de negligencia. As, como en algunos casos se cambiar la identidad de los imputados protegidos", caern bajo las previsiones de la nueva figura culposa, los funciona-rios o los empleados pblicos que dieran ocasin a que otro conozca la identidad real o la nueva que se les haya asignado a esos sujetos. En los Estados Unidos de Norteamrica las peticiones de reduccin de pena me-diante un acuerdo a cambio de informa-cin son de uso frecuente, conforme a determinadas reglas (15). Pero es razona-ble dudar que esos usos, que responden a concepciones distintas de derecho de fon-do y de procedimiento penal, sean trasla-dables sin ms a nuestro mbito. VII. Colofn Es preocupante que, con el propsito de contar con variados instrumentos jurdi-cos que permitan enfrentar una forma de delincuencia tan nefasta como es el nar-cotrfico, se haya considerado necesario alterar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradicin argentina.