CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL*

INTRODUCCIN:

El estudio del derecho administrativo que pretendemos emprender con estas breves notas, lo realizaremos abordando dos temas bsicos: los conceptos de administracin y de derecho administrativo. En este curso, el cual hemos denominado Derecho Administrativo General, se analizar a profundidad los conceptos mencionados, en la primera parte, para luego detenernos en el estudio de la Administracin desde el punto de vista orgnico o subjetivo, en la segunda. Es bueno aclarar que la mayora de los conceptos a estudiar, tienen un significado relativo y debern determinarse con claridad en el contexto de nuestro derecho, sin olvidar que en torno a ellos existe y existir mucha controversia doctrinaria, que tal vez nunca pueda terminarse.

Por ejemplo, la clsica distincin entre derecho pblico y privado, que viene del derecho romano, todava perdura y es aceptada por la generalidad de la doctrina moderna, segn la cual dentro del orden jurdico, considerado en su integridad, cabe distinguir el conjunto de normas que constituyen el derecho pblico y las que constituyen el derecho privado. No obstante, este concepto ha sido objeto de severas crticas por prestigiosos tratadistas, por ejemplo, Kelsen ha sido el principal impugnador de la distincin, pues sostiene que no hay un criterio seguro para fijar el lmite entre el derecho pblico y el privado, que no existe ninguna norma que sea exclusivamente pblica o exclusivamente privada, pues todas ellas interesan mediata o inmediatamente tanto a particulares como a la colectividad. Nosotros debemos ponernos de acuerdo en que la distincin entre derecho pblico y privado tiene su razn de ser, no slo histrica, sino tcnica. Dentro del orden jurdico, existe un conjunto de normas relativas principalmente a la organizacin, el funcionamiento y la actividad de los entes estatales, las cuales presentan ciertas caractersticas generales que no aparecen, por lo menos con igual intensidad, en las

dems normas. Las primeras constituyen el derecho pblico; las segundas, el derecho privado. Por lo menos desde un punto de vista didctico es conveniente estudiar por una parte las normas que regulan la estructura y el funcionamiento de los poderes pblicos, y por otra las que reglamentan las actividades y relaciones de los particulares como tales. Las primeras corresponden a lo que en un sentido muy amplio puede considerarse como derecho pblico. Las segundas forman parte del derecho privado. Ahora, si bien no parece dudosa la exactitud de la distincin de derecho pblico y privado, hay serias dificultades para delimitar las fronteras entre uno y otro. Para fijar el campo del derecho pblico, es imprescindible determinar cuales actividades o situaciones afectan principal e inmediatamente los intereses generales y cuya regulacin, por lo tanto, es o debe ser de derecho pblico. Esa determinacin est sujeta a los puntos de vista jurdicos, polticos, sociales y econmicos que predominen en un momento dado en cada pas. Por lo mismo las soluciones sern variables segn los pases y las pocas.

Son entonces ciertas actividades o situaciones que afectan principal e inmediatamente los intereses generales, las que requieren una regulacin jurdica especial, que se logra mediante normas con caractersticas peculiares, las cuales constituyen el derecho pblico. Estas caractersticas fundamentales del derecho pblico, que lo diferencian del derecho privado son: a)En derecho pblico las relaciones jurdicas surgen predominantemente por la va unilateral, mientras que en el derecho privado prevalece el procedimiento convencional. No se descarta en el derecho pblico la utilizacin del acuerdo de voluntades, y puede observarse como en el derecho privado hay limitaciones a la autonoma de la voluntad. b)El derecho pblico consagra una serie de potestades o prerrogativas excepcionales con relacin al derecho privado, que se explican y justifican nicamente porque estn en juego intereses colectivos: expropiacin, privilegios, ejecucin por va administrativa, etc. Las relaciones en el derecho pblico son de subordinacin y en cambio en el derecho privado son de

coordinacin. Pero es posible encontrar que el derecho pblico acuda a soluciones semejantes a las del derecho privado y no siempre otorgue prerrogativas excepcionales. El derecho administrativo no escapa a estas dificultades, porque es un sector del derecho pblico; puede definirse como la parte del derecho pblico que regula la estructura y funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa del Estado. No es posible hablar de un derecho administrativo, como rama del derecho autnoma, sin la existencia de principios y soluciones propios que lo diferencien del derecho que regula las relaciones entre particulares. El derecho administrativo es una rama del derecho pblico. Aunque no hay claridad en la doctrina jurdica acerca del contenido del derecho pblico y hasta se ha llegado a negar la validez de esta categora, como hemos dicho, por razones didcticas es conveniente aceptar la divisin de estas dos disciplinas jurdicas. Como rama del derecho pblico, al derecho administrativo le corresponde una posicin subordinada, por cuanto se estructura con

base en el derecho constitucional, pero no secundaria, pues su importancia crece diariamente a medida que se incrementa el intervensionismo estatal y se destaca la posicin del poder ejecutivo dentro de la organizacin poltica. El derecho administrativo est estrechamente vinculado al derecho constitucional. No puede ser de otra manera por cuanto la estructuracin del Estado y de sus rganos fundamentales, incluso los que ejercen funciones administrativas, es materia tpicamente constitucional. De ah que muchas veces sea difcil separar lo que compete al derecho constitucional, de lo que es materia propia del derecho administrativo. El derecho administrativo constituye una especializacin en el derecho pblico, pero al mismo tiempo tiene el carcter de un derecho comn de la actividad estatal. En efecto, su objeto se restringe a la Administracin del Estado, o sea que los restantes aspectos de la actividad de los gobernantes quedan por fuera de su consideracin y constituyen tema de otras disciplinas del derecho pblico; por ejemplo, las relaciones internacionales, la organizacin constitucional, la actividad

parlamentaria, los procedimientos judiciales, etc. Con todo, la importancia creciente de la Administracin y por consiguiente la mayor elaboracin y complejidad de los conceptos jurdicos que le son propios, conducen a que dichos conceptos se apliquen a instituciones que no forman parte del orden administrativo. Por otra parte, el derecho administrativo suministra conceptos que son indispensables para comprender la estructura de otras disciplinas ms especializadas, como la Hacienda Pblica o Derecho Financiero, el Derecho Tributario, el Derecho Agrario, el Derecho Laboral, el Derecho de Sociedades, el Derecho Penal Contravencional, el Derecho Bancario. Muchas de estas ramas se ubican en una regin fronteriza dentro del derecho pblico y el privado, pues participan de ambos por cuanto se refieren a relaciones particulares ms o menos intervenidas o controladas por las autoridades administrativas. De suerte que sera imposible entender, por ejemplo, el derecho laboral sin tener en cuenta la intervencin de las autoridades laborales en los contratos de trabajo o en los conflictos colectivos, ni el derecho de sociedades sin considerar a la vez la vigilancia que ejercen las distintas superintendencias sobre las

formas societarias. Dichas intervenciones se rigen por el derecho administrativo, por lo menos en lo que concierne a las actuaciones de las autoridades. Es posible afirmar que hoy da no es posible entender y practicar el Derecho si no se conoce adecuadamente el Derecho Administrativo. Otro problema surge cuando pretendemos describir lo que entendemos por administracin o por funcin administrativa, pues son conceptos equvocos y con significados relativos e histricos. La teora de la administracin suele distinguir corrientemente varios conceptos de administracin, que se agrupan concntricamente1. Se entiende por administracin, en su sentido ms amplio, toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines humanos. En este sentido, se puede decir de un individuo que administra bien o mal su funcin o su oficio. El uso corriente emplea la palabra, con preferencia, refirindose a actividades econmicas, as en las denominaciones, administracin del patrimonio, de la casa, de la empresa, etc.
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Ver: Merkl, Adolfo. Teora General del Derecho Administrativo.

En este sentido amplsimo, administracin abarca la actividad econmica, y referida a una empresa, ser el arte de reunir los recursos econmicos (finanzas), los recursos humanos y la tecnologa para obtener un producto. En este sentido tambin hay dos puntos de vista del mismo concepto de administracin: uno material o funcional u objetivo que se refiere a la actividad de manejar una empresa o negocio, y uno orgnico o subjetivo que hace referencia al sujeto que realiza dicha actividad. Esta vertiente no interesa al derecho administrativo sino a las ciencias de la administracin. La teora administrativa busca un objeto de relevancia jurdica, y lo alcanza cuando el concepto inicial de administracin reduce el campo conceptual y as llega a un concepto ms estrecho de administracin. Como administracin en sentido restringido, se sobreentiende generalmente la actividad total del Estado para alcanzar sus fines. Con la inclusin de la nota Estado se ofrece un concepto jurdico de administracin. Si bien este concepto ya tiene un contenido jurdico sigue siendo tan intil para el derecho administrativo como el anterior, porque coincidiendo la administracin con la

actividad total del Estado y tambin con una teora del derecho, no hay necesidad de un nuevo nombre para la totalidad de la actividad estatal. Ahora, mediante la separacin de funciones aisladas en el campo total de la actividad estatal, mediante reduccin del concepto de administracin a una parte determinada de esa actividad, y de sta a otra ms restringida, arribamos finalmente al concepto dominante de administracin, el ms estrecho de todos. Esta escalonada reduccin del concepto se obtiene apartando la actividad legislativa del conjunto de la actividad estatal. Administracin, en este sentido, coincide en primer lugar con el concepto de ejecucin, que abarca la administracin en su sentido ms estrecho junto con la actividad judicial. Pero debemos tambin apartar est parte de la actividad estatal. Todo de lo que se ocupa el Estado, fuera de la legislacin y de la justicia, es administracin en sentido estricto o, sencillamente, administracin. Esta manera tan especial de determinar el concepto se explica por la estructura de aquella actividad del Estado a que se refiere la administracin, porque la actividad del Estado que cobijamos bajo el nombre de

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administracin es tan abigarrada, tan diversa por su forma y contenido, ms todava, se halla en una contradiccin tan patente con el sentido usual de la palabra administracin pinsese en la guerra como accin administrativa que lo nico comn aceptable no puede ser algo positivo, sino negativo, a saber: el hecho de no ser legislacin y de no ser justicia. La legislacin y la justicia son algo ms unitarias, muestran rasgos comunes ms fcilmente abarcables, son por lo mismo ms fciles de definir positivamente. En el plano formal las funciones legislativa y jurisdiccional pueden definirse cmodamente, porque tienen procedimientos y formas bien perfiladas. No ocurre lo mismo con la funcin administrativa, que se caracteriza por la extrema variedad de procedimientos y formas, y porque, adems, en gran parte consiste en operaciones materiales. De ah que en el plano formal el nico criterio admisible sea el negativo, que define la funcin administrativa como la actividad estatal que resta luego de excluidas las otras funciones. Es indudable que ese criterio formal nada dice sobre los caracteres especficos de la funcin administrativa; para determinarlos es

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necesario acudir al concepto material y no podemos desistir de hacerlo. Por lo anterior, el inicio del estudio del derecho administrativo tendr que adentrarse en un anlisis detenido de los diferentes criterios utilizados por la doctrina para caracterizar las funciones del Estado, al igual que las diferentes definiciones que pueden verse en la doctrina sobre el concepto administracin, para luego determinar con claridad dicha nocin con referencia a nuestro derecho positivo. Los tratadistas suelen distinguir en el objeto del derecho administrativo dos aspectos: la administracin en sentido subjetivo y la administracin en sentido objetivo. El estudio de la administracin en sentido subjetivo comprende lo que podra denominarse como la esttica administrativa, en la cual se analizan la personalidad jurdica pblica, la teora de los rganos administrativos, la estructura de la administracin, la funcin pblica y el patrimonio de las entidades administrativas. La dinmica administrativa, o sea, el estudio de la administracin en sentido objetivo, se refiere a la actividad de la administracin, a

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los cometidos o tareas que realiza, a las formas jurdicas que la desarrollan (los actos administrativos, los contratos de la administracin, las operaciones y hechos administrativos), a los controles y responsabilidades que pesan sobre ella, as como a las relaciones jurdicas que surgen a propsito de sus actuaciones. Pero no puede decirse que estos dos conceptos sean como dos caras de la misma moneda, dado que la administracin pblica no realiza exclusivamente tareas administrativas ni la funcin administrativa del Estado se halla completamente en manos de aqulla. En efecto, los rganos administrativos tambin realizan actividades legislativas y, en menor grado, judiciales. Por otra parte, hay aspectos de la funcin administrativa que corren a cargo del Congreso y tambin, en menor grado, de los rganos jurisdiccionales.

Conviene tener en cuenta que en los Estado Occidentales modernos la separacin de poderes no es absoluta, pues ningn poder ejerce una sola funcin exclusivamente; sin embargo, a cada rama se le asigna una funcin principal y otras accesorias. Es esa

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funcin principal la que sirve de principio ordenador de la estructura de cada rama del poder. As, la organizacin del Congreso tiende a adecuarse a la tarea legislativa, aunque eventualmente se le asignen tambin tareas administrativas o jurisdiccionales. Lo mismo, la organizacin judicial busca el mejor ejercicio posible de la funcin jurisdiccional, aunque tambin le corresponde alguna participacin en la actividad administrativa. Lo dicho significa que el concepto ms importante para iniciar el estudio del derecho administrativo es el de funcin administrativa, la cual slo puede comprenderse a cabalidad si se la relaciona con las dems funciones estatales.

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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. I. LA ADMINISTRACIN: 1. Los tipos histricos fundamentales de la administracin2: Suele decirse que la Administracin ha existido en tanto que ha existido el Estado; no es posible un Estado sin Administracin. Lo anterior porque las funciones estatales adscritas actualmente a la administracin, las encontramos an en las formaciones estatales ms primitivas. Pero el concepto de Administracin es relativo y no es posible determinarlo sino en oposicin a los conceptos de legislacin y de justicia. Dentro del complejo de gestiones del Estado primitivo, no es posible especificar un tipo de ellas como administracin. El hecho de que ciertos asuntos administrativos, por ejemplo la accin de Gobierno del Jefe del Estado y las actividades guerreras, pertenezcan a las manifestaciones primeras de existencia de
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Ver: Merkl, Adolfo. Teora General del Derecho Administrativo.

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los Estado primitivos, podra conducirnos a pensar que la administracin es aquella actividad del Estado ms importante. Sin embargo, en realidad, la administracin se halla en el mismo plano que las otras funciones del Estado ( aunque esta igualdad de rango temporal y conceptual entre las tres funciones bsicas no afecta el rango preferente que en la jerarqua de los fenmenos jurdicos ocupa la legislacin frente a la justicia y a la administracin). Existi una poca de actividad estatal formalmente indiferenciada, pues la divisin de la actividad estatal en funciones es el resultado de la evolucin del derecho, obra del derecho positivo, llevada a cabo de una manera general por los pueblos europeos, que pudo no haberse producido, sin poner en crisis el carcter estatal de esos rdenes jurdicos. A la esencia del Derecho y del Estado pertenece un orden organizado, sancionado, en especial, un orden funcional, pero desde el punto de vista de los conceptos de Estado y de Derecho, es completamente indiferente que este orden funcional se diferencie en legislacin, justicia y administracin.

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La historia del Derecho nos muestra, adems, que la relacin de la Administracin con las dems actividades del Estado cambia con las circunstancias de tiempo y de lugar. Vemos que la distancia que separa a la administracin de esas otras funciones es, en un sitio, ms profunda que en otro, y que, segn el tiempo, se ahonda o se rellena. En virtud del grado de separacin entre estas funciones particulares, especialmente entre la administracin y la legislacin suelen distinguirse tipos distintos de formas estatales. La Repblica con separacin de poderes muestra una separacin rigurosa de la administracin y la legislacin; la Repblica con colaboracin de poderes concede a los rganos legislativos una participacin amplia en la administracin, y representa, de este modo, una conexin orgnica estrecha entre legislacin y administracin. Hoy da es insostenible la antigua divisin de poderes y lo que comprendemos ahora como administracin es, materialmente, tan abigarrado y tan poco diferenciable de las dems actividades no consideradas como administracin, que desaparece o se hace invisible el fundamento de semejante

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esquema sistemtico. Esta incertidumbre y variabilidad enormes, temporal y espacial, en las relaciones recprocas de las funciones estatales, convierte en un vano problema de la elaboracin conceptual jurdico-cientfica, el saber en qu grado de la diferenciacin y hasta qu grado de la nivelacin entre las funciones estatales habr que contar con funciones autnomas. Podemos afirmar que la caracterizacin de la Administracin es pura eventualidad del derecho positivo. Adems, la Administracin es una forma jurdica eficaz para los contenidos ms variables y las distintas formas de Estado repercuten en la organizacin administrativa; las diferencias en las concepciones polticas dominantes, dejan una huella en ese contenido de la actividad administrativa. La actividad estatal no llega a ser distribuida entre cada uno de los campos funcionales por designacin de la misma naturaleza de las cosas, sino que este reparto es fruto arbitrario del derecho positivo. Determinar si un objeto de la actividad estatal es cosa de legislacin o de la administracin o de la justicia, no es el contenido de la actividad lo que, de una manera unvoca y forzosa, predetermina su

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situacin, sino que sta se decide por el derecho positivo, que para ello tiene en cuenta consideraciones jurdico-polticas, pero no puede inspirarse en una necesidad derivada de la naturaleza de las cosas.

No existe un dilema que nos obligue a reconocer determinada actividad social como completamente sustrada al Estado o, por el contrario, arrogada por la administracin, sino que, considerado en conjunto, existe una posibilidad de eleccin entre liberacin del Estado, por una parte, y funcin estatal, por otra, ya sea en la legislativa, la judicial o la administrativa. Todo orden jurdico que acepta la tpica divisin de poderes debe distribuir la actividad estatal entre los tres complejos funcionales, determinando las formas jurdicas que diferencian entre s las tres categoras de funciones estatales.

La relacin de la administracin con la legislacin y la justicia nos proporciona el criterio de los llamados tipos de administracin. La oposicin ms corriente, entre Estado Polica y Estado de Derecho,

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representa dos tipos de administracin, cuya diferencia radica en la relacin que guarda la administracin con el campo funcional que se destaca de ella. Si extraemos de las vacilantes determinaciones conceptuales su ncleo permanente, el Estado Polica se presenta como aquel Estado cuya administracin se halla legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece una administracin condicionada legalmente. a. El Estado Polica: El Estado polica significa para muchos lo mismo que el Estado del absolutismo moderno centroeuropeo. Sin embargo, ste no es ms que una de las realizaciones concretas, histricas, del ideal de Estado polica. En el Estado polica absoluto, el nico precepto vigente de la Constitucin material es: la voluntad del rey es ley suprema, manifestada tambin en la administracin. Claro que el Prncipe no puede llevar por s toda la administracin, sino que tiene que delegarla a diversas autoridades nombradas por l. Estas autoridades rigen discrecionalmente la administracin que entonces, en su mayor

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parte, se designaba como polica siempre que no se hallen obligados a seguir instrucciones del Prncipe, dictadas de una manera general, o para un caso especial. Siendo la naturaleza de la administracin del Estado polica absoluto la de un rgimen puramente personal, ofrece una posibilidad de cambio de un caso a otro, que tiene que faltar, necesariamente, en la administracin, que se halla determinada por normas objetivas y materiales de derecho. Subjetivamente este rgimen administrativo se manifiesta en que el sbdito se convierte en objeto, sin voluntad, de una voluntad ajena, lo que las personas consideran como arbitrariedad. El Estado polica se llama tambin Estado benfico porque la prctica administrativa de este Estado se orienta en la teora endemonstica del fin del Estado (el bienestar pblico). La peculiaridad de esta forma histrica del Estado benfico era que al sbdito, sin la menor intervencin de su voluntad, se le impona su propio bien, esto es, lo que la autoridad en cada momento le pareciera como tal. Corresponde a la naturaleza de este tipo de Estado que la administracin carezca, por definicin, de lmites jurdicos y la injusticia ms crasa no es contra derecho, porque la vctima de semejante prctica administrativa arbitraria no ha sido tratada contra su derecho.

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En el Estado polica, la administracin, que tiene que haberse diferenciado orgnicamente de la justicia para que se pueda hablar de la contraposicin indicada, se halla frente al derecho general en situacin distinta de la justicia. Esta se ofrece vinculada a leyes determinables, el cdigo civil, el penal, las leyes procesales, aunque no tengan la forma de ley, con tal que lo sean en sentido material; la administracin no se halla vinculada por ninguna ley de este tipo. Los rganos judiciales estn obligados a aplicar la Ley; la administracin tiene el poder de proveer lo que en cada caso particular le parezca ms adecuado. La justicia aparece como ejecucin del derecho, la administracin como actividad libre del derecho. El derecho para la administracin en el Estado polica, en su forma ms extrema, se agota en un nico precepto jurdico que estable un derecho ilimitado para administrar. Los rganos administrativos pueden proveer segn lo que, a su entender, exija el bien comn. Este es el Estado con la administracin libre de todo vnculo material, con absoluto poder discrecional: tipo extremo del Estado polica. La administracin de este Estado representa,

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en cuanto a lo administrativo, lo que, como ideal de justicia, se ofrece en la escuela del derecho libre. Existe tambin un tipo ms debilitado de Estado polica: el Estado con una red, mayor o menor, de disposiciones administrativas obligatorias para los rganos administrativos. La fuerza obligatoria se manifiesta en que el rgano administrativo obligado responde ante el rgano superior del cumplimiento de las normas administrativas. La actuacin contraria a las normas es una infraccin de la disciplina, por tanto, una infraccin jurdica. Sin embargo, el interesado en la administracin, es decir el sbdito, no tiene accin alguna para que esta norma impuesta a la administracin se aplique, en su caso, a favor suyo. El sbdito no sufre en su derecho si el rgano de la administracin viola el derecho contraviniendo las disposiciones administrativas. Y hay puntos en la jerarqua orgnica, en ltimo caso el Jefe del Estado, que pueden desviarse ad libitum de estas disposiciones administrativas, en un caso particular. El sbdito no puede apelar jurdicamente contra un rgano administrativo para el cumplimiento de las normas administrativas,

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no tiene accin jurdica alguna. En medida en que aparece la posibilidad una va semejante, ello significa que se superado la forma de Estado polica y se llegado al Estado de derecho.

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A lo anterior, pueden aadirse ms caractersticas del Estado polica pero no pertenecen a su esencia, pues o es tpico de determinadas formas histricas de Estado polica, o es nada ms que una consecuencia de los rasgos esenciales anotados. La administracin Estado de polica puede ser caracterizada, por lo que hemos dicho, como aquella administracin que, o bien descansa en una norma de competencia que le asigna un poder discrecional ilimitado, o se halla condicionada por un derecho de tal clase que el sbdito no puede discutirlo mediante el ejercicio de una accin, que no es impositivo inviolable, sino que en cada caso particular cede ante el inters pblico. Sin embargo, suele sealarse como caractersticas del Estado polica, frente a un determinado momento histrico, las siguientes:

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1)El derecho para la administracin se agota en un nico precepto: un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l. 2)Si llega a existir un conjunto de normas para la administracin, siempre existir la posibilidad de variarlas para el caso concreto, en los niveles superiores de la jerarqua administrativa, y la violacin de dichas normas por parte de los inferiores jerrquicos se considera un problema de disciplina; el sbdito no tiene una accin para lograr la aplicacin de la norma a su favor. 3)No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no exista un derecho pblico, pues ese principio de poder ilimitado y las normas que de all emanaran, constituyen un cierto ordenamiento positivo, aunque no eran obligatorias para el gobierno en sus relaciones con los sbditos; no constituan para stos ninguna garanta; en todo caso es claro que no exista una rama del conocimiento en torno a l. 4)Indemandabilidad del soberano: El soberano no poda en el Estado polica ser llevado ante los tribunales como un

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litigante comn, y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo. 5)La irresponsabilidad del soberano: El Rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara. 6)Los actos del prncipe eran como un acto de Dios, por encima del orden jurdico. 7)La doble personalidad del Estado: En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etctera, se ide la teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepcin soberana del rey. b. El Estado de Derecho: Ningn Estado puede actuar sino en el sentido y con el fundamento jurdico y, por tanto, debe poseer, un orden jurdico propio como regla productora de todas sus funciones-. Si entendiramos el Estado de derecho en este sentido, al hablar el Estado

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de derecho cometeramos un pleonasmo, pues todo Estado est regido por un derecho. La Expresin Estado de derecho, tal como lo entiende la doctrina, significa un tipo especial de Estado. Con este concepto nos referimos a un Estado con un ordenamiento jurdico cualificado. La categora cualificada del ordenamiento jurdico que distingue al Estado de derecho hay que verla en que la administracin, a semejanza de la justicia, se halla vinculada por normas jurdicas que las condicionan materialmente, y no slo por una norma de competencia. Este tipo de Estado se diferencia del tipo contrapuesto (Estado polica) en que los rganos administrativos y los judiciales estn regidos por una regla funcional que no consiste en un poder o mandato en blanco, dentro de cuyos lmites pudieran establecer libremente el derecho, sino en preceptos de naturaleza material que podrn ejecutar creadoramente, pero no libremente. Lo que constituye el sentido especial del Estado de derecho no es la mera presencia de un ordenamiento jurdico, sino su calidad material. Se exige para el concepto de Estado de derecho que semejante Estado debe condicionar tambin y precisamente por el instrumento del derecho, la actividad

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de la administracin. Con esto se da, implcitamente, el segundo supuesto de ese Estado de derecho, a saber: que el sbdito posea una accin para conseguir el respeto de ese derecho, accin que podr hacer valer en la va gubernativa o de la justicia administrativa, o en ambas. En el Estado de derecho existe para la administracin un derecho lleno de contenido y eficacia a semejanza de la justicia. No obstante, predonima la idea de que la administracin se halla frente al derecho en una posicin fundamentalmente distinta de la justicia, sobre todo porque el orden jurdico reconoce algunos grados de discrecionalidad administrativa, pero siempre dentro de los lmites establecidos por el derecho y nunca llegando a la absoluta discrecionalidad. El Estado de derecho es la forma histrica adoptada por el Estado como realizacin de la ideologa del individualismo liberal triunfante en las revoluciones Inglesa, Norteamericana y Francesa de los siglos XVII y XVIII. Es la contrapartida del antiguo rgimen, del feudalismo y la monarqua absolutista. Su anttesis. El revolucionario cambio poltico signific puede describirse como: que

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1)La despersonalizacin del poder. El de los reyes era un poder subjetivo, heredado como derecho a gobernar dentro del concepto patrimonial y de derecho divino medieval. La revolucin le enfrenta la tesis de la soberana popular, un poder originado en la voluntad de los gobernados. Poder inmanente, annimo, perteneciente a todos. De lo que se concluye que el rey gobierna por consenso popular; que su poder es derivado y, lo ms importante: que su poder es, en consecuencia, limitado, y su ejercicio acarrea responsabilidad ante el pueblo en cuya representacin gobierna. 2)La desconcentracin del ejercicio del poder. En la monarqua absoluta todo el poder del Estado pertenece al rey. Obra por intermedio de comisionados, de agentes suyos. Formula el Derecho, lo aplica y juzga y decide toda controversia. Quien hace la ley no est sujeto a ella. Es un poder, por eso, absoluto. El monarca es un poder irresistible, porque es nico. El liberalismo contrapone a esta totalizacin del poder, la doctrina de la divisin y separacin de poderes que Montesquieu ha construido sobre su

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estudio del rgimen britnico al mediar el siglo XVII: una pluralidad de poderes para que el poder contenga al poder. 3)La racionalizacin del ejercicio del poder, sometiendo toda actuacin de los poderes pblicos a norma previa y expresa que la faculte. Es la idea de que el poder emana y se sustenta en la ley, que el poder se origina en el Derecho, que es la voluntad del pueblo, y no en la fuerza, que todo poder es una simple competencia legal, limitada, sujeta a controles con poder para anular las arbitrariedades y deducir responsabilidad a sus autores. 4)El carcter instrumental del Estado, reducido a un medio cuyo objetivo y justificacin es el reconocimiento y garanta de los derechos naturales del individuo. 5)Estado de Derecho es poder controlado. De una parte hay controles extraestatales ejercidos por los gobernados. Eso son la censura que adelanta la prensa y la opinin pblica sobre los actos de gobierno y eso son, tambin, las elecciones en las que los ciudadanos puedan cambiar de partido de gobierno, no reelegir a los representantes que no respondan a sus electores, o en plebiscitos, referendos e

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iniciativas populares, rechazar, acoger o impulsar decisiones estatales con el peso de sus votos. Dentro del Estado, se encuentran controles polticos, jurisdiccionales, administrativos y aun auto-controles. Las acciones judiciales para anular los actos del gobierno o indemnizar los perjuicios que causan; los recursos para que las autoridades mismas corrijan sus desviaciones de poder, de oficio o a peticin de los afectados, son ejemplo de estos controles.

Asimismo, existen organismos especializados de control del gasto pblico, de la conducta oficial de los funcionarios pblicos, y defensores de los derechos humanos.

Estado de derecho es, pues, poder recibido del pueblo, ejercido mediante competencias separadas, definidas y limitadas por las prescripciones de la ley.

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c. Estado Social de Derecho: El Estado de Derecho degenera en un panjuridicismo invasor y formalista. Se pretende que nada escape a la regulacin jurdica. Hasta la propia produccin de las normas jurdicas queda bajo control y es susceptible de anulacin, y al afn regulador tampoco escapa la fijacin de criterios y reglas para interpretarlas. Normativismo, juridizacin de todo obrar. Tendencia que se desprende de la preocupacin dominante en la clase portadora del pensamiento liberal individualista, la burguesa capitalista, la de iniciativa privada y la libre empresa como sinnimos de libertad poltica y democracia, que es la seguridad. Lo que importa es que todo est previsto, que de antemano se sepa la consecuencia jurdica de cada actuacin, que todo sea calculable y se pueda planificar, programar, ordenar, sin que quepa sorpresa alguna. En el Estado de Derecho todo est regulado por la ley. Todo asunto est atribuido a una autoridad, segn su naturaleza. Contra toda decisin hay recursos, instancias. Todo acto es juzgable y todo funcionario est controlado. La mxima garanta de los derechos es el debido proceso. La fuerza inconmovible de la cosa juzgada y el efecto de las

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prescripciones consolidan los derechos adquiridos. Legalidad en las relaciones pblicas, y derechos adquiridos, en las relaciones privadas son los ejes del Estado de Derecho. En fin, la tirana del Derecho que es la propuesta del positivismo jurdico. Superndola se propone entender por Estado de Derecho slo aquel en el cual efectivamente la ley es la nica medida del Derecho, y en donde no hay infraccin de la ley que no tenga sancin, pero donde la autoridad pueda intervenir para corregir las injusticias sociales y promover el bien pblico. Porque la tendencia en este sistema es reducir el Derecho a la ley que dicta el Estado, donde el derecho es la legalidad, la legalidad formal, sin reconocer otra fuente de derecho distinta, desconociendo que la vida real, todopoderosa, burla sus redes y se expresa por modos propios que al final deben ser recogidos por el orden jurdico para no perder vigencia. Porque la realidad es as, el Estado de Derecho ha tenido que evolucionar, humanizndose. Primero fue la ampliacin del marco constitucional para aadir los derechos de

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los grupos, los derechos colectivos, los derechos sociales, al lado de los individuales. Se llam entonces Estado de Derecho Social. Los trabajadores, los desvalidos, las clases medias, las minoras tnicas, religiosas y culturales, tuvieron espacio poltico. Aparecieron al lado de los derechos, las funciones sociales del Estado y de los particulares. Despus se habl del Estado para el desarrollo como un propsito parejo con la libertad. Desarrollo que es crecimiento econmico con reparto equitativo de ventajas. Planificacin y justicia social estuvieron a la orden del da. Luego vino la transformacin del Estado para el bienestar. Importa como objetivo del Estado la elevacin del nivel de vida de todos los sectores sociales, el llamado capitalismo democrtico, encarnacin del materialismo y del consumismo. Hoy, el Estado de Derecho camina en el sentido de la democracia de participacin, en la que se deja atrs la igualdad formal ante la ley, reducida al voto, para buscarla en el compartir poder, oportunidades, ventajas.

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Los Estados modernos se han orientado por la caracterizacin de Social, inspirados por la doctrina alemana, de donde se tom la frmula ideada por el profesor H. Heller, as como por los doctrinantes de la poca. El Estado Social actual es el resultado de un proceso que arranca en Europa hacia la mitad del S.XIX. Ya en las prostimeras del siglo XIX y comienzos del XX tienen lugar las primeras acciones del Estado de intervencin en la vida social con la finalidad de correccin de disfunciones originadas por la evolucin misma de la vida econmico-social, buscando un efecto pacificador e integrador. La paternidad de la frmula luego constitucionalizada puede atribuirse, sin perjuicio de ciertos antecedentes, a H. Heller, quien la acu en su trabajo Estado de Derecho o Dictadura?, publicado en 1903 y en el que sostiene la tesis de que slo la transformacin del Estado Liberal de Derecho en un Estado Social de Derecho podra evitar la cada de un rgimen dictatorial. Para l, la diferencia entre uno y otro tipo de Estado radica en que el primero atiende nicamente a la vertiente formal del principio de legalidad y prescinde de las relaciones reales de poder, mientras que para el segundo lo decisivo ha de ser justamente la igualdad en sentido material

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(por lo que tiene la obligacin, atendiendo a aquellas relaciones de poder, de corregir las desigualdades, garantizando que los dbiles socialmente cuenten efectivamente con una libertad y una proteccin judicial equivalentes a las de los socialmente favorecidos). La idea de Estado Social de Derecho originaria de los profesores alemanes tuvo efectiva consagracin en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, pero como una clusula abierta, sin contenido preciso y susceptible, por ello, de varias interpretaciones. La Constitucin Colombiana de 1991 en el artculo primero hace una consagracin del Estado Social de Derecho. Nuestra H. Corte Constitucional en sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita B. ha explicado dicha frmula, lo cual puede resumirse de la siguiente forma: El trmino social ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita esquemticamente desde dos

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puntos de vista: cuantitativo o cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar, y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. El Estado bienestar surgi a principios del siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad intervensionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valoresderechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que

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inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica. Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave es: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulacin, como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensin racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada

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uno de ellos la solucin normativa correspondiente. Es necesario adaptar, corregir, acondicionar la aplicacin de la norma por medio de la intervencin del juez. Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo necesario para solucionar una disfuncin, sino tambin, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicacin entre derecho y realidad), as ello conlleve un detrimento de la seguridad jurdica. Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdico creado por el estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervensionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley.

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2. Las Funciones del Estado3: Si la funcin administrativa, concepto fundamental del derecho administrativo, es una funcin del Estado, para comprenderla hay que precisar previamente qu son funciones estatales, cuntas son y cmo se diferencian las unas de las otras. Estas cuestiones han dado lugar a debates al parecer interminables, dentro de la doctrina jurdica. Son muchas y muy encontradas las diferentes opiniones que existen acerca de estos tpicos, sea por la influencia de prejuicios muy difciles de desarraigar, o por los distintos puntos de vista desde los cuales se los estudia, o por las finalidades de diverso orden que presiden los anlisis que se realizan, o en ltimas, por la complejidad de los fenmenos estatales que se presentan en la vida real, bajo intereses polticos, econmicos y sociales dismiles, por lo cual las clasificaciones que se hagan de dichos fenmenos no pueden obedecer a criterios lgicos de rigurosa precisin. Expondremos a continuacin las diferentes posiciones doctrinarias con el fin de observar que no es posible llegar a
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Ver: Vallejo Meja Jess. Curso de Derecho Administrativo General.

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conclusiones dogmticas y que los conceptos mencionados son relativos e histricos, y slo podrn describirse y comprenderse a la luz de un ordenamiento jurdico determinado en un momento histrico dado. En nuestro caso frente al derecho colombiano. Tambin es necesario llamar la atencin sobre el hecho de que se expondrn las diferentes opiniones doctrinarias, elaboradas bajo diversos puntos de vista o criterios jurdicos, pero que para los efectos prcticos slo una conclusin puede ser aceptada, pues de nada servira el estudio realizado, si cuando analicemos cualquier actividad del estado, la solucin es diversa dependiendo del punto de vista utilizado. En otras palabras, el estudio de todos los puntos de vista y criterios doctrinales busca dar a entender el carcter relativo de los conceptos, pero no puede olvidarse que frente a nuestro derecho slo una nica conclusin tiene que ser la aceptada, porque el hecho de determinar que una actividad cualquiera del Estado es el ejercicio de una funcin especfica del Estado, tiene sus consecuencias prcticas, a la luz del ordenamiento positivo

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El concepto de funciones estatales se relaciona con el de actividad del Estado. Puede decirse que las funciones son distintas manifestaciones de la actividad del Estado. La actividad del Estado es todo lo que los gobernantes hacen con miras a la realizacin del fin del Estado, que es el bien pblico temporal. Esa actividad consiste en tareas o cometidos de distinto orden (sancionar a quienes atenten contra la seguridad pblica, defender las fronteras patrias, regular las relaciones entre patronos y trabajadores, educar a los jvenes, prestar servicios mdicos a los enfermos, construir obras pblicas, etc.), que pueden clasificarse en seis grupos de acuerdo a lo sealado por el tratadista Renato Alessi en su obra Instituciones de Derecho Administrativo: a)Proveer a la organizacin jurdica y tcnica del Estado. b)Reunir los medios suficientes para su funcionamiento y la consecucin de sus fines. c)Regular el comportamiento de los sbditos y las relaciones con el exterior. d)Prestar servicios de toda ndole.

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e)Estimular a los particulares para que realicen tareas de beneficio comn. Segn la opinin que predomine en cada pas y en un momento dado acerca del debatido problema de los fines del Estado, depender la mayor o menor extensin de las actividades o tareas que el derecho asigne a las entidades estatales. As, en los pases individualistas del siglo pasado se estimaba que el Estado deba limitarse a regular mediante normas la actividad privada, decidir los litigios y asegurar el mantenimiento del orden y la paz pblica. En cambio, el derecho pblico moderno se ha orientado francamente en el sentido de extender cada vez ms el campo de accin del Estado, agregando a los fines clsicos una inmensa variedad de servicios. Esas mltiples actividades o tareas que el derecho pone a cargo de las entidades pblicas, constituyen los cometidos estatales. Las tareas o cometidos, que son actos mediante los cuales se pretende satisfacer las necesidades pblicas cuya solucin demanda el bien comn, se realizan a travs de procesos que constan de varias etapas. Son esas etapas o manifestaciones que se dan en la realizacin de los

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cometidos lo que constituyen las distintas funciones del Estado. Para lograr la realizacin de sus fines propios, las entidades estatales actan mediante actos jurdicos y operaciones materiales. Las entidades estatales realizan esos actos y operaciones en virtud de los poderes jurdicos que el derecho objetivo establece. Dichos poderes jurdicos son una aptitud para obrar de determinado modo o manera. Atendiendo a las caractersticas de esos poderes jurdicos, se distingue la potestad de legislacin, de administracin y jurisdiccional. En lo que tradicionalmente se denominan funciones jurdicas del Estado. Consideramos lgico agregar la potestad constituyente que puede diferenciarse claramente de las anteriores. La satisfaccin de las necesidades pblicas no opera en forma inmediata. Todo lo contrario, para llegar a resolver alguna exigencia de la comunidad se requiere un proceso generalmente complicado que va de la formulacin de la exigencia por parte de algn sector de la colectividad, su reconocimiento por parte de alguna autoridad pblica, la decisin de dar respuesta a dicha exigencia, la organizacin de los medios y actividades requeridos para

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solucionar la demanda y la realizacin de las operaciones concretas que satisfagan la exigencia formulada, as se refiera sta a la educacin, a la seguridad, a la habitacin, al empleo, a la moralidad o a cualquier otra materia que se estime deba ser regulada o administrada por las autoridades estatales. Pero no siempre es necesario el ejercicio de todas estas etapas para alcanzar la realizacin de los diversos cometidos estatales. A veces puede lograrse con una sola actuacin del Estado. Para la realizacin de las variadsimas tareas los gobernantes siguen ciertos procesos ms o menos organizados, ms o menos tpicos, que configuran etapas, manifestaciones o funciones dentro de la actividad ms general de dar satisfaccin a las exigencias colectivas y realizar el bien comn. Las competencias o poderes de los gobernantes se van especializando de acuerdo con las funciones principales que les corresponden a los distintos rganos o ramas del poder dentro del proceso de la actividad estatal. Ahora, cules son esas funciones? Cmo se diferencia cada una de las dems?.

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La opinin ms generalizada hoy en da, considera que las funciones del Estado son cuatro: la constituyente, la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. Hay quienes piensan, sin embargo, que deben distinguirse otras funciones, como la gubernativa o poltica, la electoral y la de control. Otros sostienen que se debe abandonar las categoras jurdicas tradicionales y adoptar una clasificacin ms acorde con la realidad del proceso poltico. Pero dichas clasificaciones son muy valiosas para los estudios de ciencia poltica; en cambio su inters para la ciencia jurdica es menor. En efecto, a la ciencia poltica le interesa la realidad de los procesos estatales, mientras que el derecho se ocupa de los aspectos normativos de dichos procesos, es decir, de las normas que los regulan y las que se derivan de los mismos procesos. Para este efecto, resulta ms adecuada la clasificacin tradicional de las funciones. La identificacin de un conjunto de actos del estado reunidos en una categora especial bajo el nombre de una funcin estatal, tiene sentido si de all se deriva alguna consecuencia jurdica especial que la diferencie radicalmente de las restantes funciones, de lo contrario no

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pasa de ser un ejercicio acadmico para fines de la ciencia poltica pero no para el derecho. Ahora bien, no es fcil encontrar un criterio indiscutible, que sirva para fijar los lmites conceptuales entre las diferentes funciones del Estado, porque en ltimas, todo depender de lo establecido en el derecho positivo, que es producto de una realidad social, econmica y poltica, y que por tanto, no se ajusta estrictamente a ninguna categora abstracta ideada por la doctrina. Por lo tanto, haremos un anlisis de los diferentes criterios y posiciones doctrinarias, para concluir que en nuestro derecho no existe un criterio nico, sino una concurrencia de diferentes criterios y aspectos en igualdad de condiciones; para manifestarlo mejor: un criterio sincrtico. La doctrina tradicional ha oscilado entre los criterios orgnicos (basados en los rganos que realizan las respectivas funciones), los formales (basados en los procedimientos que se utilizan para llevarlos a cabo) y los materiales (basados en el grado de generalidad o de concrecin de los actos propios de cada funcin y en la naturaleza misma de la funcin), sin que hasta el

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momento pueda decirse que alguno de ellos desplace a los dems y brinde completa claridad para la clasificacin de las funciones. Todo porque los ordenamientos jurdicos no escogen un solo criterio para hacer la distribucin de la actividad del Estado entre las diferentes funciones, pues siempre hacen combinaciones de unos y otros. En trminos generales, la doctrina prefiere los criterios materiales, porque considera que stos apuntan a la naturaleza misma de las funciones estatales, mientras que los criterios orgnicos y formales se fundan en consideraciones extrnsecas y variables. En efecto, un mismo rgano puede realizar funciones muy diferentes; igualmente, un mismo procedimiento puede servir para producir actuaciones de muy diverso contenido. Por otra parte, es posible que haya Estados en los cuales las distinciones orgnicas o procedimentales no sean muy claras. Sin embargo, estas consideraciones extrnsecas o subjetivas pueden revestir importancia en cuanto sirvan para indicar diferencias de fuerza jurdica, o sea, de posicin dentro e la jerarqua del ordenamiento jurdico entre los actos estatales. As, actos con el mismo grado de

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generalidad, como una disposicin constitucional, una ley o un reglamento, pueden tener fuerza jurdica diferente segn provengan de un rgano constituyente, del parlamento o del gobierno, o hayan sufrido procedimientos distintos para su expedicin. Este ejemplo sirve para demostrar que la clasificacin material de las funciones estatales, formulada con base en la mayor o menor generalidad de su contenido, no da una imagen exacta de la diferente posicin que puede corresponderles dentro de la jerarqua del ordenamiento a actos cuyo contenido sea idntico. O sea, que ms que el contenido, se deben tener en cuenta las relaciones de superioridad o de subordinacin que puedan darse entre los actos estatales. En el ejemplo propuesto, lo que permite calificar a una norma como constitucional, como legal o como reglamentaria, segn el caso, no es su contenido, el cual puede ser idntico, sino la circunstancia de que la norma constitucional tiene una jerarqua superior, que la legal es resultado de un poder de iniciativa fundado en aqulla y que la reglamentaria est subordinada a la legal.

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Esta discusin tiene importancia terica, pues de ella depende la determinacin de los objetos del derecho constitucional y del administrativo; adems, genera consecuencias prcticas notables, ya que de ah se deducen los campos de accin, o sea, las competencias de los rganos constituyentes, los legislativos, los judiciales y los administrativos. Tales rganos tienen asignadas funciones principales, que corresponden a su competencia ordinaria, y funciones excepcionales que slo por mencin expresa del ordenamiento les estn atribuidas. Significa lo anterior que una clasificacin jurdica de las funciones del Estado debe tener en cuenta la fuerza normativa y la ubicacin que en consecuencia les corresponde dentro del ordenamiento a los actos propios de cada funcin. Una clasificacin con utilizacin de criterios que no conduzca a esta consecuencia no tendra ningn sentido prctico. Ahora, si las funciones del Estado son etapas que se dan dentro del proceso de la actividad estatal, su clasificacin no puede dejar a un lado la posicin de cada una de ellas dentro de dicho proceso. O sea, que los actos iniciales del proceso no pueden

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clasificarse dentro de la misma categora que los intermedios y los finales. No obstante, como la clasificacin de las funciones no depende de una sistemtica abstracta y doctrinaria sino de la realidad jurdica positiva de cada Estado (la cual, como hemos dicho, responde a intereses sociales, econmicos y polticos de un momento histrico), no podemos esperar absoluta concordancia y claridad en la definicin de los actos pertenecientes al ejercicio de cada una de las funciones del Estado. Encontraremos predominio de una armona en el sentido arriba indicado, pero con seguridad existirn puntos discutibles y dudas que tendrn que resolverse, haciendo prevalecer sus efectos prcticos. De acuerdo con lo expuesto por el profesor Jess Vallejo Meja, dos son los criterios principales que se deben tener en cuenta para la clasificacin de las funciones: a)Un criterio de jerarqua, que permita diferenciar la fuerza jurdica de los actos estatales, de acuerdo a su posicin

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dentro de la estructura del ordenamiento jurdico. b)Un criterio dinmico que permita reconocer la funcin que cada clase de actos cumpla dentro del proceso de la actividad estatal. Cualquier punto de vista, o criterio o conjunto de ellos, utilizados para identificar las funciones, debe tener como consecuencia prctica la de otorgarnos una clasificacin de las funciones del Estado bajo estas dos perspectivas, para que dicha identificacin de funciones pueda tener algn efecto prctico desde el punto de vista jurdico. De lo contrario su importancia nicamente se ver a la luz de la ciencia poltica. De acuerdo con el primer criterio, el orden jerrquico en escala descendente estar conformado por los actos propios de las funciones constituyente, legislativa, jurisdiccional y administrativa. En efecto, las normas fundamentales integran la Constitucin; el constituyente primario no tiene lmites jurdicos positivos para la elaboracin de las reglas de derecho que van a hacer parte de la Constitucin; el

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constituyente secundario, tendr los lmites formales que la misma Constitucin le imponga. Luego le siguen las leyes, en donde el legislador tiene amplia libertad para establecer el contenido de las reglas jurdicas, con las limitaciones de fondo y de forma que imponga la Constitucin; mientras no viole la constitucin, el legislador puede establecer las reglas de derecho que considere convenientes y necesarias para cumplir con los fines del Estado. Las leyes deben ser obedecidas y desarrolladas por los actos de la administracin y por los jurisdiccionales. Estos siguen en orden jerrquico, puesto que pueden suspender o anular a los actos administrativos y, adems, porque la administracin no puede desconocer las decisiones judiciales. Los actos jurisdiccionales estn sometidos en forma estricta a la Constitucin y a la ley, de tal suerte que no pueden vulnerar tales normas ni en su contenido ni en su espritu; aunque el juez conserva la posibilidad de interpretacin del orden jurdico. Pero su decisin siempre se tendr como verdad legal. Por ltimo, encontramos los actos de la administracin que como hemos afirmado, deben someterse a la Constitucin y a la ley, de tal suerte que cualquier accin de la administracin tiene que estar autorizada por ellas, encontrar all su

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fundamento; incluso, la llamada potestad discrecional de la administracin no escapa a dicha premisa. Conforme al segundo criterio, los actos propios de la funcin constituyente debern ser actos de organizacin, de fundamentacin; los de la funcin legislativa sern actos de decisin sobre los cometidos estatales; los de la funcin administrativa sern de realizacin prctica de dichos cometidos y los de la funcin judicial sern de control jurdico y aplicacin definitiva de las normas de derecho. Estos criterios obedecen a la realidad estatal en cuanto sta muestra que el orden jurdico est estructurado jerrquicamente y es adems un orden dinmico que se crea para la satisfaccin de las necesidades colectivas. Sin embargo, como ya lo hemos planteado, estos criterios solamente pueden dar una idea aproximada de las distintas manifestaciones de la actividad estatal; por consiguiente, es inevitable que se presenten incongruencias en su aplicacin y casos

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dudosos en los que no se sepa con claridad dentro de que funcin ubicarlos. A veces, ser necesario tener en cuenta otros criterios, de orden histrico o prctico. La diferencia entre las normas constitucionales y las legales frecuentemente se desprende del valor que en determinado momento histrico les otorga a aqullas la comunidad. Por ejemplo, son ante todo consideraciones de orden histrico, las que en Inglaterra permiten distinguir los textos constitucionales de los legales.

Entraremos a estudiar las diferentes funciones del Estado y los criterios que la doctrina ha tenido en cuenta para su identificacin, pero no debemos olvidar que en nuestro derecho no existe un criterio nico para tal tarea. Ms bien, podemos predicar un criterio sincrtico o lo que el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa denomina criterio de la relacin necesaria entre rganos, funciones y fines, para la determinacin de lo administrativo y su derecho regulador.

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a.La Funcin Constituyente:

A la funcin constituyente le corresponde la creacin de las normas constitucionales, que son aquellas sobre las cuales reposa la validez del ordenamiento jurdico y por eso se las conoce tambin como normas fundamentales. El carcter fundamental de la Constitucin significa que ella se destaca dentro del ordenamiento estatal, por cuanto sirve de fundamento de la validez de las restantes normas jurdicas y, adems, porque toda la actividad del Estado debe ceirse al contenido constitucional. En la mayora de los Estado es frecuente que las normas constitucionales consten en documentos cuya expedicin o reforma se someten a formalidades especiales y ms rigurosas que las previstas para la legislacin ordinaria. As mismo, a las normas contenidas en tales documentos suele roderselas de procedimientos que

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buscan amparar su inviolabilidad, o sea, su supremaca dentro del ordenamiento. De ah surge el concepto formal de constitucin, el cual sin embargo, no es adecuado en todos los casos, pues hay pases que no lo siguen, como es el caso de Inglaterra, y an en los pases que lo observan en principio pueden darse situaciones excepcionales en que dicho concepto no sea acogido. Los criterios formales deben complementarse con otros, para poder obtener as un concepto ms ajustado a la realidad constitucional. La doctrina es muy favorable a los criterios materiales, segn los cuales la Constitucin se definira ante todo por su contenido. Evidentemente hay muchas disposiciones cuyo contenido es necesariamente de orden constitucional, por tratarse de un contenido fundamental. Pero no siempre es fcil distinguir cundo una norma es fundamental y cundo es derivada de otra. No basta con afirmar que las normas relativas al poder poltico en cualquiera de sus aspectos son fundamentales, pues es posible encontrar esas normas en distintos

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niveles dentro de la jerarqua del ordenamiento. Por ejemplo, las normas sobre el funcionamiento del Congreso, o sobre el rgimen electoral, o sobre la organizacin territorial, se hallan diseminadas en el texto constitucional y en la legislacin ordinaria. Luego, no es posible catalogar su jerarqua con base en el contenido, ni siquiera diciendo que en la Constitucin se encuentran las normas ms importantes y en la ley las de desarrollo, ya que a veces sucede que en el texto constitucional se encuentran normas de escasa trascendencia para la comprensin del rgimen poltico, mientras que en la ley puede haber disposiciones de contenido muy significativo. No es extrao entonces, que para obtener un concepto realista de la Constitucin se tengan que utilizar criterios empricos, segn los cuales el carcter fundamental de un texto o de una costumbre jurdica solamente pueda colegirse de la consideracin especialmente destacada que le otorgue la comunidad en un momento dado, cualquiera sea su fuente o su contenido.

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b.La Funcin Legislativa: La caracterizacin de la funcin legislativa presenta algunas dificultades, derivadas tambin de los distintos puntos de vista desde los cuales puede ser analizada: 1)Funcin legislativa es la que desarrolla el Poder Legislativo. Toda actividad de dicho poder sera actividad legislativa. Es un punto de vista estrictamente orgnico. Esta idea podra ser exacta si la triparticin de poderes coincidiera plenamente con la separacin de funciones. Pero no ocurre as, pues corrientemente se asignan al Poder Legislativo potestades tpicamente administrativas y an jurisdiccionales, y a la inversa, se atribuye al Poder Ejecutivo funciones legislativas. 2)La actividad estatal manifestada conforme al procedimiento establecido para la sancin de las leyes, constituye la funcin legislativa. Es el concepto formal.

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Todo acto aprobado en la forma prescrita para la sancin de las leyes, cualquiera sea su contenido jurdico, es una ley y, por lo tanto, supone ejercicio de la funcin legislativa. No puede desconocerse la exactitud del criterio formal en cuanto determina la eficacia normativa del acto jurdico denominado ley, pues se ajusta indudablemente a nuestro derecho constitucional. Adems, pone en evidencia el carcter no legislativo de los pronunciamientos que emanan del congreso cuando acta en funcin administrativa. La definicin de ley debe hacerse indudablemente sobre la base del punto de vista formal. El examen de los textos constitucionales de nuestro pas y lo mismo cabe decir de la generalidad de los otros pases, evidencia que el constituyente, cuando aludi a la ley, entendi referirse a la ley en sentido formal, es decir al acto sancionado conforme al procedimiento establecido en la Constitucin a esos efectos.

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Pero no podemos desconocer la parte de verdad que encierra el concepto material de la ley, pues la propia constitucin le da entrada a actos del ejecutivo con fuerza de ley, a los que llama decretos leyes y decretos legislativos. Tanto la ley en sentido formal como estos decretos con fuerza de ley son ejercicio de la funcin legislativa. No obstante, hay que tener en cuenta que pueden calificarse dentro de esta funcin, nicamente los decretos expresamente mencionados por la propia constitucin como legislativos. 3)Segn otro punto de vista, el criterio rector para la caracterizacin de las distintas funciones estatales, radica en la distancia con la norma primaria, es decir, la constitucin. Legislacin es ejecucin inmediata, en primer grado, de la constitucin; administracin y jurisdiccin son ejecucin inmediata de la legislacin y mediata, en segundo grado, de la constitucin.

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Cabe objetar que el elemento formal utilizado (distancia de la Constitucin) lleva lgicamente a considerar funcin legislativa, la actividad realizada por una serie de rganos de origen y competencia constitucional, siendo que en manera alguna puede considerarse tal y s, por el contrario, funcin administrativa o jurisdiccional. 4)La funcin legislativa es la actividad estatal que tiene por objeto la creacin de normas jurdicas generales. Se distingue as de la funcin administrativa, que produce actos con efectos puramente subjetivos y concretos. Con este punto de partida conclyese lgicamente que la actividad reglamentaria es tambin funcin legislativa que las leyes formales de contenido individual son contrarias a los principios jurdicos. Lo que no es sostenible en nuestro derecho. Una vez organizado el Estado en lo que atae a sus aspectos bsicos, la primera funcin que lgicamente se

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debe cumplir consiste en decidir acerca del contenido de la actividad estatal, esto es, de las tareas o cometidos cuya realizacin ha de asignarse a los gobernantes. La decisin sobre los cometidos concretos que le corresponde realizar a los gobernantes es materia de la funcin legislativa. De acuerdo con esto, el aspecto ms importante de la ley es su contenido, que consiste en definir las materias sobre las cuales pueden actuar los gobernantes. Este contenido le da una especial jerarqua a la ley, pues la actividad concreta de los gobernantes encuentra en ella su fundamento y sus lmites. De ah que sea frecuente en la doctrina la caracterizacin de la ley como acto que se funda inmediatamente en la Constitucin y que slo a sta debe someterse. Hay mucho de cierto en este concepto, pues la ley tiene una fuerza jurdica superior a los dems actos estatales, excluida obviamente la Constitucin, y puede modificar todo el ordenamiento legal preexistente. Sin embargo, no es un concepto exacto porque hay leyes que tienen fundamento mediato en la Constitucin, como las que se dictan a travs de

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decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias, las cuales se fundan primero en las respectivas leyes de facultades y luego en la Constitucin; por otra parte, hay actos estatales con fundamento inmediato en la Constitucin que no pueden catalogarse como leyes, como el nombramiento de Ministros que efecta el Presidente de la Repblica, o la conservacin del orden pblico que a l mismo corresponde, pues a travs de estos actos no se decide sobre cometidos estatales sino que se entra a desarrollarlos. Como la legislacin traza los cometidos gubernamentales, lo ms razonable es que lo haga a travs de prescripciones de carcter general. De ah que la gran mayora de los autores seale como caracterstica esencial de la ley, la generalidad de su contenido. En efecto, desde el punto de vista ideolgico, la generalidad de la decisin legislativa es garanta de igualdad, por cuanto de ah no se derivarn privilegios jurdicos para unos, ni cargas o limitaciones especiales para otros. Sin embargo, esta apreciacin slo puede sostenerse parcialmente, porque no todas las leyes tienen carcter general, ni todos los

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actos generales son de orden legislativo. Las leyes fiscales, las leyes de fomento y, en general, las leyes de intervencin en la economa, as como las de servicios o de obras pblicas, tienen un contenido cada vez ms especfico, si bien no se llega hasta el extremo de destinarlas a personas o a grupos individualizados. Por otra parte, la generalidad es nota comn de las normas constitucionales, las legales y las reglamentarias; sin embargo, no puede decirse que todas ellas sean de la misma naturaleza, pues la fuerza jurdica y la funcin que cumplen en la actividad estatal son diferentes en cada una de tales categoras. No puede sostenerse que los reglamentos son de naturaleza legislativa, pues aunque tambin son generales como la mayora de las leyes, carecen de la fuerza jurdica y el poder de iniciativa de stas. Por lo dicho, el concepto de ley en sentido material, muy utilizado en la doctrina, no apunta a la verdadera naturaleza de la ley que es ser un acto de iniciativa poltica ms que una norma de alcance general.

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La importancia que tienen las decisiones legislativas para la vida del Estado, puesto que son las que determinan el contenido y la orientacin de sus intervenciones en la sociedad, hace que en los Estados modernos la legislacin frecuentemente sea encomendada a rganos representativos y deliberantes, como los Congresos o Parlamentos. De acuerdo con la tradicin liberal, la ley debe expedirse por autoridades elegidas de acuerdo con el principio representativo, ya que dicha tradicin la concibe como la fuente primaria de la regla de derecho que va a limitar la libertad de las personas y debe, en consecuencia, ser consentida por stas. Por otra parte, la ley debe ser fruto de la deliberacin, pues mediante ella se toman decisiones que afectan a toda la comunidad y se requiere en consecuencia que en su elaboracin participen representantes de los distintos sectores sociales. Estas caractersticas hacen que la ley sea frecuentemente producto de la actividad parlamentaria que se realiza a travs de procedimientos

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preestablecidos con miras precisamente a la deliberacin. De ah ha surgido el concepto de legislacin en sentido formal, que concibe a la ley como un acto producido conforme al procedimiento legislativo. No obstante, en la mayora de los Estados la Constitucin prev la funcin legislativa como tarea tambin de los gobiernos. El anlisis que se viene haciendo acerca de los distinto conceptos de ley que se utilizan en la doctrina, muestra el carcter parcial de la mayora de ellos y confirma el criterio expuesto de que lo ms importante en la definicin de la ley son el poder de iniciativa que ella traduce y la fuerza jurdica que de dicho poder se desprende. c. La Funcin Jurisdiccional:

Acerca de la funcin jurisdiccional hay tambin incertidumbre, motivada en parte por la oposicin de los criterios formal y material, igual como ocurre con las otras funciones. Esa circunstancia ha contribuido a desarrollar una

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bibliografa abundantsima, cuyo examen corresponde ms al derecho procesal que al derecho administrativo. No obstante, haremos las siguientes puntualizaciones:

1)Desde el punto de vista orgnico, funcin jurisdiccional sera la que desarrollan los rganos judiciales. El concepto es equivocado porque en realidad no coinciden la divisin de poderes y la de funciones. 2)Formalmente la funcin jurisdiccional puede definirse como la actividad estatal que se manifiesta mediante actos procesales, especialmente el acto denominado sentencia. El criterio expuesto presta cierta utilidad, de igual modo como tambin es til el concepto formal de la funcin legislativa. Pero no aclara cul es la naturaleza intrnseca de esa actividad estatal. 3)Funcin jurisdiccional es la que tiene por objeto decidir cuestiones jurdicas controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva. Los

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elementos esenciales seran dos: cuestin a ser dilucidada y valor de cosa juzgada que tendr la decisin a dictarse. Este concepto da solucin exacta a muchas cuestiones que interesan principalmente al derecho administrativo. Basta con sealar que permite distinguir la actividad no jurisdiccional pero realizada bajo formas procesales y que mediante el elemento cosa juzgada establece un lmite preciso y claro entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. A la funcin legislativa le corresponde la toma de decisiones que impulsan la actividad estatal. Las restantes funciones llevan a la prctica las decisiones legislativas y son por consiguiente funciones de ejecucin. En esto se asemejan las funciones jurisdiccional y administrativa. Sin embargo, estas dos funciones ejecutan o aplican la ley de manera muy diferente. Como su nombre lo indica, a la jurisdiccin le corresponde decir el derecho, esto es, constatar la

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existencia de la norma jurdica, sealar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos concretos, con fuerza de verdad legal que da base entonces para otorgarle a sus decisiones la autoridad de cosa juzgada. Como suelen decir los procesalistas, la decisin judicial definitiva hace de lo blanco negro y de lo negro blanco, o sea, define de manera indiscutible cul es el derecho en relacin con una situacin dada. Esa es la caracterstica ms notable de la ejecucin jurisdiccional de la ley: su fuerza de verdad legal, de cosa juzgada. Muchos doctrinantes consideran que tambin es caracterstica esencial de la funcin jurisdiccional, adems del efecto de cosa juzgada de los actos que la desarrollan, el aplicarse a controversias o conflictos. La decisin de controversias a travs de la aplicacin de normas jurdicas a casos concretos es ciertamente uno de los aspectos fundamentales de la jurisdiccin. Pero sta se aplica adems en los casos de imposicin de sanciones y en los casos en que sea necesario definir algn punto de derecho, an no estando en la

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hiptesis de conflicto, pero siempre con carcter de verdad legal. En la aplicacin de sanciones puede no haber controversia; el reo puede estar dispuesto a que se le imponga la sancin que corresponda, pero siempre ser necesario definir cul debe ser esa sancin. As mismo, hay casos que van a los tribunales no propiamente porque haya controversia al respecto sino para evitarla; por ejemplo, las sucesiones y los negocios de jurisdiccin voluntaria, en los cuales los jueces definen situaciones jurdicas con fuerza de verdad legal. Ciertamente en pura teora, la jurisdiccin no se diferencia esencialmente de la administracin y puede concebrsela como una forma de sta; sin embargo, la distincin tiene que mantenerse, porque en los Estado liberales rige el dogma de la separacin de funciones, con especial nfasis en la independencia de la jurisdiccin como garanta necesaria de la libertad personal. Ahora bien, la diferenciacin de estas funciones no puede hacerse con base en la materialidad o el contenido de los actos

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correspondientes, porque tambin a la administracin le toca como aspecto normal de la puesta en prctica de la ley, la solucin de controversias, la aplicacin de sanciones o la definicin de situaciones jurdicas, pero sin que sus decisiones en estos asuntos puedan tener carcter indiscutible y definitivo, dado que es posible revisarlas posteriormente, desde luego con ciertos requisitos puestos en orden a preservar la estabilidad de las decisiones administrativas y la seguridad jurdica. La diferencia necesaria entre las decisiones administrativas y las judiciales reside en que stas tienen vocacin definitiva, en tanto que la estabilidad de aqullas es ms o menos precaria. El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser definitiva y, adems, que sea producida precisamente por un rgano imparcial e independiente. Estas consideraciones no se refieren al caso de que la decisin administrativa sea irrevisable, porque transcurrieron los trminos legales para impugnarla, pues el hecho de dejar vencer esos trminos puede interpretarse como una

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aceptacin tcita de la juridicidad de la decisin por parte de los afectados. La decisin se hace definitiva no por su propio contenido, el cual en principio estaba expuesto a la controversia judicial, sino por la admisin expresa o tcita de los afectados. d.La Funcin Administrativa4: 1)Criterios jurdicos determinantes de la Administracin como objeto del Derecho Administrativo: En su origen, estas acepciones emanan de los debates revolucionarios en torno a los fenmenos poltico, jurdico y social de la distribucin o divisin del poder. Aspecto este fundamental dentro del esquema del Estado de Derecho que se pretenda instaurar como prototipo del sistema triunfante. En su diseo ms elemental, la divisin de poderes pretenda, ante todo, institucionalizar el poder, desconcentrando, segn sus especialidades en diferentes organismos de la estructura
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Ver: Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo.

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constitucional, funciones pblicas; rompiendo de esta forma el despotismo individualizado. Desde el punto de vista prctico consisti en advertir la existencia de determinadas funciones bsicas en la vida pblica del Estado, tales como el establecimiento de conceptos normativos generales rectores de la conducta humana; ejecucin de los actos generales y resolucin de conflictos. Estas funciones dieron origen a las denominadas legislativa, jurisdiccional y ejecutiva del poder pblico. A partir de los problemas de significacin gramatical del concepto administracin y del fenmeno de la divisin de poderes se han expuesto profundas argumentaciones, tendientes fundamentalmente a resolver el interrogante de si la administracin pblica como objeto del derecho administrativo se predica de cualquiera de las funciones del poder pblico o exclusivamente de la ejecutiva?, y a partir de aqu, incluso en algunos casos sin resolver este dilema, la bsqueda del elemento conceptualizador clave de la

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administracin pblica, en consecuencia definidor del derecho administrativo, pues tambin se observ que no toda la actividad del Estado se someta al derecho pblico, existiendo parte de ella que era regida por normas de carcter privado (como la actividad de las empresas industriales y comerciales del Estado, por ejemplo). Es as como se ha forjado un inmenso campo de criterios jurdicos referidos a la administracin pblica como objeto del derecho administrativo, algunas veces caracterizados por su inmensa variabilidad, que ha dejado una pequea historia de pequeas frustraciones doctrinalesadministrativas. Expondremos a continuacin las principales concepciones de la administracin pblica, forjadas por la doctrina, teniendo en cuenta que cada una de ellas es elaborada frente a un ordenamiento jurdico y un momento histrico determinados. (a) Criterio subjetivo orgnico, formal o

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Tiene su origen en la concepcin clsica de la divisin del poder que, relacionada con la acepcin del trmino administrar como sede de la actividad, induce a concluir que la administracin pblica como objeto del derecho administrativo es tan solo aqulla desarrollada por la Rama ejecutiva del Poder Pblico, en cuanto depositaria directa de la funcin administrativa. Implica la existencia de un rgano o sujeto pblico exclusivamente habilitado para el ejercicio de la funcin administrativa con unas formalidades especiales y peculiares para su cumplimiento. En su aplicacin estricta identifica el objeto del derecho administrativo con el rgano ejecutivo del Estado, restringiendo notablemente su mbito y provocando la descalificacin como de administrativas de una serie de actuaciones y actos que, conforme a otros criterios son tpicos de la naturaleza de la funcin administrativa. Esta tendencia se subdivide en tres posiciones:

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(1) Criterio orgnico-funcional: Inspirado en la concepcin clsica de la divisin de poderes, en consecuencia del otorgamiento de materias concretas y especficas a cada uno de los poderes, defiende la existencia de una funcin administrativa restringida al contexto del poder ejecutivo del Estado, caracterizada por su asignacin constitucional de todos los poderes necesarios para el cumplimiento de la ley. De aqu que, conforme a esta tesis, el objeto del derecho administrativo sea la funcin administrativa de ejecucin de los preceptos legales. Pero la funcin administrativa desde los mismos inicios del Estado constitucional mostr una dinmica diferente a la formulada en los trabajos doctrinales. En el primario Derecho positivo le fueron asignadas responsabilidades diferentes a las de simple ejecucin de la ley, lo cual rompi

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desde la base el planteamiento orgnico-funcional. (2) Criterio orgnico-institucional: Lo que determina a la administracin como objeto del derecho administrativo no es la simple funcin calificada como administrativa, sino la existencia misma de rganos administrativos; de una institucin administrativa, esto es, un cuerpo de sujetos u rganos conocidos y adjetivados como administrativos. En este sentido, el derecho administrativo no se define a partir de un contenido material o sustancial, sino mediante la idea de un aparato estatal. De ah que todo lo que concierna a ese conglomerado institucional constituya el objeto del derecho administrativo. En este sentido, ser administrativo todo lo proveniente del poder ejecutivo del Estado. Es de advertir que en el caso del derecho colombiano no es el criterio nico de definicin de la administracin y del derecho administrativo, aunque s por la misma consagracin del principio de

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divisin de los poderes (artculo 113 de la Constitucin), una regla inevitable en cualquier proceso de interpretacin del objeto del derecho administrativo. (3) Criterio orgnico-personalista: El profesor Garca de Enterra sostiene que, modernamente, el poder ejecutivo es un sujeto real y verdadero que acta en el mundo jurdico materializando directamente los destinos estatales. Es una persona jurdica excepcional frente a la naturaleza de los otros poderes. Como deduccin lgica, el derecho administrativo ser el derecho de la administracin como persona jurdica: un derecho estatutario, en cuanto slo referido y propio de la administracin pblica generalmente considerada. La administracin ser, entonces, desde esta ptica, el conjunto de rganos o sujetos del poder ejecutivo con personalidad jurdica. Personalidad exclusiva del ejecutivo, convertido en un nico sujeto al interior del Estado, con facultades para actuar en el trfico jurdico. Este criterio no es

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de aplicacin en la interpretacin del objeto del derecho administrativo colombiano. A diferencia de la tesis de Garca de Enterra, en Colombia la persona jurdica es la nacin (Estado); y amparada en ella actan en el trfico jurdico los poderes pblicos en cuanto sea necesaria tal actuacin. (b) Criterio funcional, sustancial, objetivo o material. Segn este criterio la Administracin Pblica est constituida por todas aquellas funciones administrativas atribuidas a rganos o sujetos pblicos o privados; en la concepcin original, la funcin administrativa se identificaba con el poder ejecutivo, caracterizado como simple ejecutor de la ley. En su versin moderna carece de estas limitaciones doctrinales, lo que nos permite flexibilizar la interpretacin de las funciones y el ejercicio de los poderes pblicos. La trascendencia jurdica de la funcin se encuentra supeditada a la conjuncin de

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algunos presupuestos, que no son ms que requisitos indispensables de legalidad para la existencia del fenmeno. En este sentido, se advierte la existencia de disposiciones superiores de carcter previo que recogen materias bsicas indispensables para ser ejecutadas en procura del cumplimiento de los fines estatales, y las organiza en reglas de competencia, que atribuye a los organismos y sujetos aptos para su concretizacin en el mundo de las relaciones jurdico-administrativas. De este contexto, fluye, como presupuesto indispensable para la existencia de la funcin, el del principio de legalidad, en cuanto presencia de normas constitucionales, legales o incluso administrativas (cuando la Constitucin o la ley lo dispongan), que dentro de un proceso de anlisis y conocimiento previo de las realidades polticas, sociales y econmicas, y conforme a las finalidades superiores invocadas por el constituyente, determinan algunas materias como indispensables para ser ejecutadas en beneficio del

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conglomerado; asuntos que dentro de la tcnica jurdica, se traduce en reglas o normas de competencia; que con su poder soberano atribuye a aquellos organismos o sujetos pblicos o privados que considere. La atribucin de la competencia no slo capacita o habilita al rgano o sujeto para su actuacin en el trfico jurdico-administrativo, sino que le determina el fin que se propone con el ejercicio de dicha funcin. Es decir, por una parte, le otorga el poder necesario de actuacin (aspecto jurdico), y por la otra, le disea todo un mundo teleolgico que debe ser alcanzado con el desarrollo de la funcin (aspecto poltico-finalstico o de legalidad teleolgica). El derecho positivo colombiano comparte aspectos de este criterio funcional. La Constitucin poltica establece un rgimen de principios aplicables al reconocimiento de funciones administrativas a los rganos pblicos y privados. Contexto que implica, la estructuracin de un sistema de legalidad previa para la funcin

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administrativa, en donde el legislador desempea papel primordial por cuanto es responsable directo de otorgar razn y contenido a las instituciones creadas constitucionalmente, y de la creacin de otras necesarias para el cumplimiento de funciones estelares en procura de las finalidades estatales. El sistema colombiano de funciones administrativas se sustenta en cuatro presupuestos fundamentales: Principios rectores de las finalidades estatales: no son exclusivos de las funciones administrativas. Constituyen un amplio campo teleolgico que vincula tanto el ejercicio de las funciones legislativas y judiciales como las del gobierno y las propiamente administrativas, les indica la procura permanente de su devenir y las compromete en la realizacin concreta de su destino. Su punto de partida lo constituyen los postulados jurdicos doctrinales del prembulo de la Carta Poltica, aunado al carcter social de nuestro Estado de

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derecho, definido en el artculo 1 de la codificacin constitucional, que significa la vinculacin del derecho a la sociedad, sus limitaciones y necesidades, imprimindole el carcter actuante y definidor de polticas y soluciones. Estas dos disposiciones se complementan con la postulacin de derechos fundamentales de todas las generaciones que la Carta determina (al igual que sus mecanismos de proteccin). Adicional, y a un mismo nivel, la insistente proclamacin de la prevalencia del inters general, en todas las actuaciones pblicas. Conjuntamente prevalecen otros especiales destinos de las funciones pblicas: servicio a la comunidad, bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, los servicios pblicos como finalidad social del Estado, la convivencia pacfica, vigencia de un orden justo, etctera. Se sostiene la existencia de una legalidad teleolgica, que es la que precisamente encarna estos preceptos rectores de las finalidades estatales. La legalidad teleolgica se contrapone a la simple legalidad

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formal. Mientras sta corresponde al estricto cumplimiento de la ley en un sentido exegtico, y dentro de un proceso e interpretacin equivale a la sujecin a una legalidad reglada; aqulla significa abordar las finalidades del Estado como impulsora de la legalidad formal. En las relaciones con los sujetos administrativos se observan con claridad estas diferencias conceptuales. Al efecto, tratndose de la legalidad formal, sealan, por ejemplo, los artculos 121 y 122 constitucionales, respectivamente que: ninguna autoridad del Estado ejercer funciones distintas de las que les atribuyen la Constitucin y la ley, y que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. En cuanto a la legalidad teleolgica, se observa su consagracin frente a las autoridades en los artculos 123 inc. 2 y 209 constitucionales, que indican que los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad, y que el ejercicio de la funcin administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales; adems, las autoridades

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administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Desde el punto de vista procesal, se observa con mayor claridad esta distincin o duplicidad de aspectos de la legalidad administrativa. La violacin o desconocimiento de la legalidad formal implica la simple comparacin entre el acto, ley o norma superior que la motiva y sus razones fcticas, de donde debe resultar el quebrantamiento del orden jurdico, impugnable con fundamento en una causal objetiva de ilegalidad (violacin de norma superior, incompetencia, violacin del debido proceso, violacin del derecho de audiencia o defensa, defectos de forma o falsa motivacin) o su perfecta adecuacin al bloque de legalidad. En el caso de la legalidad teleolgica, la tcnica de anlisis y confrontacin no es estrictamente normativa. El intrprete debe poseer el conocimiento de las finalidades estatales que impulsan a la administracin a realizar la actuacin o proferir el acto. El acto

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puede ser aparentemente legal en cuanto a su legalidad formal, pero ilegal en cuanto al ejercicio de la funcin con desconocimiento de los fines estatales; por ejemplo, si quien ejerci la funcin actu por razones personales, que desvirtan el inters general, el servicio a la comunidad, etc. En estos casos el control al quebramiento de esta legalidad procede mediante una causal subjetiva de ilegalidad (desvo de poder). Rgimen constitucional de funciones administrativas y autoridades responsables: Parte de la reserva que el constituyente hace al asignar directamente funciones administrativas a ciertas autoridades pblicas, como garanta del destino que las mismas seguirn en el cumplimiento de los fines estatales. De esta forma, el estudio del texto constitucional nos indica una serie de precisas atribuciones en cabeza de diversos organismos y sujetos. Por ejemplo, las funciones atribuidas al Presidente de la Repblica como jefe de gobierno, jefe de estado y suprema autoridad administrativa; funciones

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administrativas del Consejo Superior de la Judicatura; funciones administrativas del Registrador Nacional del Estado Civil; funciones de la Contralora General de la Nacin; funciones administrativas del Procurador; funciones del Defensor del Pueblo; funciones de las Asambleas Departamentales; funciones de los Concejos Municipales, etctera. Rgimen de competencias legales en materias administrativas: Complementa el trabajo iniciado por el constituyente en la determinacin del marco de funciones administrativas. El constituyente entrega al legislador la responsabilidad de dictar normas de competencia en precisas materias administrativas. Adems, en nuestro derecho se puede predicar una regla general de competencia a favor del legislativo nacional, que le permite al congreso desarrollar la Constitucin y legislar sobre cualquier materia que no est radicada en cabeza de otro rgano. De esta forma el legislativo colombiano ostenta la ms amplia posibilidad de determinacin de

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funciones a los rganos y sujetos administrativos. Rgimen de sujecin de nuevas estructuras a funciones primordiales: presupuesto fundamental que vincula la existencia de rganos a la importancia de la funcin. El sistema colombiano recoge este planteamiento en varios de sus contenidos normativos. Los principales son los artculos 113 y 285 de la Constitucin, que indican que en razn de la magnitud de la funcin y con el fin de cumplir con las finalidades estatales, se pueden crear estructuras, rganos encargados de cumplir las mismas. Elementos amplificadores de las funciones administrativas: Las caractersticas de la funcin pueden hacer que ella sea atribuida a personas diferentes a las pblicas, a sujetos propios del derecho privado que, para estos efectos, se los tiene como administrativos. En el derecho colombiano de tiempo atrs se acepta esta posibilidad. El artculo 210 inc. 2 constitucional le da entidad de principio a la actividad administrativa de los particulares.

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Los particulares, indica, pueden cumplir las funciones administrativas que determine la ley. Para estos efectos, conforme al artculo 1 del decreto 01 de 1984, se sometern a los procedimientos administrativos que deben seguir las autoridades para el trmite y expedicin de los actos administrativos. Igualmente, segn el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo (decreto 01/84), estarn sujetos a los mismos controles jurisdiccionales de los actos de las autoridades administrativas tradicionales. Ahora, si bien es cierto que en el derecho colombiano es necesario contar con el criterio funcional, para la determinacin de los conceptos de administracin pblica y de derecho administrativo, no puede considerrsele como nico ni exclusivo. (c) Criterio finalstico o teleolgico: Este criterio se sustenta para determinar el concepto de administracin pblica y derecho administrativo, en los fines

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supremos establecidos como directores y conductores de la actividad estatal. Tiene dos vertientes: (1) Criterio subjetivo finalstico: Este criterio significa la reivindicacin del criterio orgnico dentro de una nueva concepcin de Estado: el social de derecho. La administracin pblica se compromete con unas finalidades diferentes dentro del nuevo Estado Social: le corresponde participar activamente en la materializacin de las finalidades sociales, incluso de manera decisiva, lo que le otorga un evidente carcter poltico. (2) Criterio funcional-finalstico: Se caracteriza porque conceptualiza la administracin pblica como objeto del derecho administrativo a partir del criterio funcional, explicado desde la perspectiva de su vinculacin al principio del Estado social. Entre sus vertientes encontramos: Criterio de los servicios pblicos: Constituye una de las principales consecuencias para el derecho

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administrativo de la denominada doctrina de los servicios pblicos que inspir la teora del Estado y del derecho constitucional postrevolucionario a partir de conceptos sociolgicos y morales vinculantes a gobernantes y gobernados, dentro de una dinmica de satisfaccin y cumplimiento de las finalidades estatales que se concretan en la materializacin de los servicios pblicos. Como construccin terica, sus razones provienen de las elaboraciones jurisprudenciales francesas que fueron magnficamente retomadas por el profesor Leon Duguit. La administracin pblica es considerada como la gestora, organizadora, ejecutora y responsable del funcionamiento de los servicios pblicos a travs de las personas e instrumentos puestos a su disposicin, de donde se concluye que el derecho administrativo deba ser necesariamente el rgimen jurdico especial y particular de la administracin pblica como

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prestataria de los servicios pblicos. Pero hoy da, el concepto tradicional y clsico de servicio pblico, que implicaba la existencia de un inters general vinculado a la accin del aparato estatal y sujeto a un rgimen jurdico especial, se ha derrumbado. Tanto material como orgnicamente se reconocen otras realidades como propias del derecho administrativo y adems se acepta que la actividad pblica no es exclusiva del Estado, que los particulares tambin pueden ejercitarla, y que el rgimen jurdico y el juez competente de la administracin tambin puede ser el de los particulares, sin dejar de ser administracin. Hoy da, lo caracterstico del servicio pblico es que constituye una funcin cualificada, que debe irremediablemente referirse al colectivo: l es precisamente su objeto; de esto no puede concluirse nada ms: ni la existencia de un rgimen jurdico especial, ni mucho menos la emanacin de principios

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generales para su interpretacin. Es el legislador el que determina la forma del ejercicio de los servicios pblicos y el rgimen jurdico aplicable en cada caso; por lo menos as se presenta en el derecho colombiano. Criterio de los fines estatales: Tomando como partida jurdica el Estado-poder (persona jurdica) normatizado en la Constitucin poltica y con un derecho propio como el constitucional; el Estado en sus actuaciones debe proponerse y lograr unos especficos fines, mediante la actuacin de unos de sus principales rganos: la administracin, que en accin articulada de medios se proyecta teleolgicamente. La administracin constituye una ordenacin de medios para impulsar los objetivos del Estado y concretizarlos en realizaciones finales; y el derecho administrativo, el sistema de principios jurdicos que orientan precisamente la accin del Estado a la meta propuesta. (Corresponde a los trabajos del

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tratadista italiano Vittorio Emanuele Orlando). Criterio de la Procura Existencial: Corresponde a los trabajos del profesor alemn Ernest Forsthoff. Se trata de una concepcin eminentemente sociolgica y teleolgica, inscrita como visible modalidad del Estado social de derecho. El Estado mediante la administracin debe procurar al individuo el acceso a las ventajas y beneficios de la tecnologa y el desarrollo. Hacerle ptima su estancia en la vida, situacin que en razn de las complejidades de la vida moderna resultara imposible conseguir. La administracin explicada desde la perspectiva de la procura existencial va mucho ms all de las simples estructuras liberales del Estado clsico de derecho. La administracin no se agota en simples intervenciones, debe procurar acciones mucho ms directas y decisivas en la solucin de las deficiencias sociales.

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(d) Criterio de las prerrogativas pblicas:

El criterio de las prerrogativas pblicas como conceptualizador de la administracin y del derecho administrativo, e incluso del derecho pblico en general, se estructura a partir de los trabajos del profesor y decano de la facultad de derecho de Toulouse, Maurice Hauriou. Histricamente, sus ideas significaron la negacin de los fundamentos tericos finalsticos de la escuela de Burdeos. Mientras para Duguit la administracin pblica era un fenmeno de servicios, para Hauriou lo era de poder pblico. La concepcin sociolgica y solidarista de Duguit justificaba el Estado y el derecho pblico sobre el concepto de servicios pblicos. La tesis de su contemporneo Hauriou, lo haca sobre la base del poder pblico. Mientras la primera vinculaba el servicio pblico a las finalidades propias del Estado, la segunda enfatizaba que lo importante y

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trascendental para la administracin y su derecho no era tanto el fin mismo, sino los medios utilizados para alcanzarlos (medios portadores de la Puissance publique que en ltimas determinaban, por lo menos en derecho francs, el rgimen jurdico y la jurisdiccin aplicable). Hauriou parte de la clsica diferencia entre gestin pblica y gestin privada del Estado para significar: Primero que la actividad pblica administrativa, como medio para satisfacer los intereses generales y atender los servicios pblicos en el Estado moderno, puede sujetarse o no al derecho pblico. Es decir, a un poder pblico, con un rgimen jurdico especial. En segundo lugar, indicaba que no en todos los modelos jurdicos con que se caracterizan los Estados modernos, la atencin de las necesidades generales y de los servicios pblicos implica la existencia de un poder pblico y de un poder especial. El modelo anglosajn se caracteriza, porque las funciones administrativas se cumplen conforme a la legalidad del derecho comn (por lo menos

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como postulado general) y sometido en caso de conflicto al conocimiento del poder judicial ordinario. En cambio, el modelo continental de la influencia francesa se ha estructurado sobre la base especialsima de un rgimen administrativo, en donde por lo general existe una atribucin importante de funciones en un rgano del Estado, con un poder jurdico especial y un rgimen de derecho pblico, conocido como administrativo, y portador de importantes prerrogativas que lo colocan, para el ejercicio de sus atribuciones, en situacin de superioridad frente a los asociados. Dentro de este contexto concluye que existe administracin pblica y derecho administrativo cuando se han atribuido funciones al poder ejecutivo para atender el inters general y los servicios pblicos, dotadas de especiales poderes y prerrogativas. Existe un poder institucionalizado en cabeza del poder ejecutivo que le permite desarrollar la funcin administrativa mediante la actividad pblica, y en ejercicio de poderes exorbitantes

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de derecho comn, al igual que la posibilidad unilateral de imposicin de sus decisiones en lo que se ha llamado por la doctrina como el fenmeno de la decisin ejecutoria. La prerrogativa o exorbitancia del poder publico implica la existencia de poderes especiales que apartan a la administracin de un rgimen de derecho privado y la colocan en una situacin jurdica privilegiada frente a los asociados con el fin de hacer posibles sus cometidos. Las principales rupturas de la teora de Hauriou nos las proporcionan las realidades jurdicas y administrativas del mundo moderno que han diseado esquemas por medio de los cuales la administracin (sin abandonar el derecho pblico) acta ausente de prerrogativas especiales. Adems, si observamos el considerable acrecimiento del carcter social del Estado, encontramos que de hecho se ha producido el abandono de la simple consideracin legalista de la administracin como medio poderoso de la accin del Estado y se la ubica en un sendero mucho

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ms amplio y finalstico, caracterizado por su compromiso comunitario y solidario, incluso realizando actividades de concertacin y conviniendo la ejecucin de sus competencias. Si a lo anterior aunamos la proliferacin de los mecanismos de participacin ciudadana en la gestin pblica, encontraremos un esquema de contenido mucho ms profundo, actuante y activo de la administracin pblica, ostensiblemente alejado del predicado de Hauriou. (e) Criterios normativos: Englobamos bajo la denominacin de criterios normativos aquellas concepciones caracterizadas por conceptuar la administracin y el derecho administrativo por medio de mtodos formalistas y positivos, en donde el punto central de toda elaboracin lo constituye el sistema normativo, con ausencia de cualquier consideracin subjetiva, tica o poltica.

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(1) Criterio de la teora pura del derecho: La teora pura del derecho es por esencia la concepcin positiva, normativa y formalista elaborada por la dogmtica alemana y que pretende el anlisis de los problemas jurdicos a partir de la pureza metodolgica, que implica desprenderse de toda consideracin histrica, tica y subjetiva para colocar en el centro de su construccin simplemente al ordenamiento normativo. Su inspirador fue el filsofo y jurista Hans Kelsen. Para l Estado y Derecho son idnticos. El Estado no es ms que un orden normativo jurdico, es un real sistema de normas jurdicas. Adems, tambin el Estado tiene otro papel importante en el diseo del sistema normativo: es persona jurdica actuante como cualquier otro sujeto de derecho. La teora pura del derecho elabora su propia concepcin de la separacin de poderes a partir de la distribucin de funciones en el proceso de produccin de normatividad estatal. Desde esta

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concepcin, la divisin de poderes no es otra cosa que la identificacin de grados de produccin normativa jerarquizada dentro del Estado. Los llamados, por la doctrina tradicional, poderes o funciones distintas y separadas, para Kelsen resultan instancias normativas creadas por el ordenamiento positivo con el fin de apoyar el proceso de creacin jurdica del Estado. De esta forma, en la instancia siguiente a la Constitucin, encontramos la funcin legislativa que desarrolla la norma fundamental a travs de normas generales; en un subsiguiente plano inferior, la administracin y la justicia que ejecutan las normas superiores. (No obstante, Kelsen acepta la posibilidad de que ciertos procesos normativos generales no estn en poder del legislativo sino de la administracin, como es el caso de la potestad reglamentaria). La administracin y la justicia individualizan el derecho, lo concretan a los casos especiales. A este nivel

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encontramos los actos administrativos y las sentencias. De esta conceptualizacin normativa de administracin como parte integrante del proceso productor normativo, el derecho aplicable sera uno solo: simplemente el derecho. Porque uno solo es el concepto de lo jurdico para la teora pura del derecho. La unidad no permitira distincin de ramas del derecho en su interior. En este sentido, se pondra en duda la existencia de un derecho administrativo como disciplina independiente y autnoma. De igual forma las distinciones entre derecho pblico y privado. De esta forma, elaboraciones como las de Duguit o de Hauriou resultan incompatibles con el pensamiento de Kelsen. Esta situacin se rompe posteriormente en los trabajos de algunos otros positivistas, fundamentalmente de Adolfo Merkl, que decantan lo administrativo dentro de la teora pura, pretendiendo darle cierta individualidad. Las crticas a la teora pura del derecho fluyen

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permanentemente, por considerarla desposeda y alejada del contexto social, poltico y econmico en que el derecho se desenvuelve. (2) Criterio de la Exclusin o de la determinacin conceptual formalista y negativa: Adolfo Merkl, el terico administrativista ms importante de la escuela de la teora pura del derecho, aborda la concepcin kelseniana desde la perspectiva de los niveles de produccin normativa y decanta toda una teora general del derecho administrativo a partir de la identificacin de su objeto por va de la exclusin. Esto es, concluye, la existencia de una funcin administrativa dentro del proceso de produccin normativa, que deviene de la exclusin de las otras funciones estatales. Para llegar a este postulado, Merkl parte de conceptos generales de administracin para encontrar conceptualizaciones individuales que le permiten identificar lo administrativo. Para Merkl, lo administrativo se obtiene apartando inicialmente la actividad

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legislativa del total de las funciones estatales y luego excluyendo la actividad de la justicia. As es administrativo todo aquello de lo que se ocupa el Estado fuera de lo legislativo y de la justicia. (f) Criterio de la relacin necesaria entre rganos, funciones y fines (eclctico o sincrtico): Este criterio se estructura a partir de la conjuncin de los postulados bsicos de las teoras expuestas. Negando de ellas los elementos dogmticos que las caracterizan como nicas y excluyentes y elaborando un criterio que se particulariza por aceptar (para la administracin y el derecho administrativo) lo esencial de aquellas. De esta forma, los exponentes del sincretismo jurdico administrativo sostienen la imposibilidad de definir con unos solos elementos y a partir de un solo punto de vista, el complejo mundo de lo administrativo pblico y su derecho regulador. Cualquier aproximacin a una descripcin

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conceptual de estos fenmenos debe hacerse necesariamente articulando sujetos, funciones, finalidades y ordenamiento jurdico, de manera tal que se reconozcan en cada uno de estos elementos el papel que le pueda corresponder, conforme a las peculiaridades del contexto jurdico en que se postulen. Dos claras tendencias se pueden observar entre los exponentes de esta concepcin: la de aquellos que sostienen el predominio de uno de los elementos indicados, sobre todos los dems, de forma tal que se puede detectar cul es la regla general y cul la excepcin del respectivo sistema; y, por otra parte, la de quienes encuentran un juego simultneo de todos los elementos y atribuyen igual importancia a todos ellos al momento de cualquier intento de conceptualizacin. Entre los principales exponentes de esta concepcin moderna del derecho administrativo encontramos en Francia al profesor Jean Rivero y en Espaa a Boquera Oliver.

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Consideramos que en Colombia puede hablarse de un juego simultneo e igualitario de todos los criterios para la conceptualizacin del derecho administrativo y de su objeto, la administracin pblica. La constitucin de 1991, si bien es cierto que deja ver sus rasgos predominantemente funcionales, otorga, sin embargo, un papel amplio y determinante al criterio finalstico en la conceptualizacin de lo administrativo. Por esta razn, si de conjugar lo material y subjetivo se trata, a partir de 1991 debemos agregar indubitablemente lo teleolgico a este proceso de conocimiento de lo jurdico administrativo y de la administracin pblica.

2)Conclusiones:

El deslinde que viene hacindose entre las funciones estatales es indispensable para efectos del derecho administrativo porque a la

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funcin administrativa le corresponde, por as decirlo, un contenido residual, esto es, todo aquello que no sea materia constitucional, legislativa y judicial; o sea que, definiendo aquellas funciones con claridad, se despeja al menos desde un punto e vista negativo la va para definir la funcin administrativa. Pero no puede definirse la funcin administrativa por lo que no es; ms bien, sin violar la competencia de las dems funciones, debe procurarse una definicin positiva que tenga en cuenta su naturaleza. Desde luego, esta no es tarea fcil y, por ello, muchos juristas se han apuntado a la nocin negativa o residual que es mucho ms cmoda. Por ejemplo, Waline dice que la administracin es el conjunto de organismos del Estado que no tienen la calidad de autoridades legislativas ni de autoridades jurisdiccionales, es decir, que no son ni el Parlamento ni los Jueces. Es, por otra parte, la actividad de esas personas y organismos.

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Una definicin positiva de la Administracin puede partir de compararla con la legislacin y la jurisdiccin. Mientras que a stas les corresponde formular y constatar el Derecho, esto es, realizar tareas netamente jurdicas y abstractas, a la administracin le toca llevar a la prctica la formulacin jurdica y dar respuesta concreta a las exigencias sociales reconocidas como relevantes por el legislador. No significa ello que la administracin no realice funciones jurdicas, pues tambin a su manera crea derecho o constata su contenido, pero siempre lo hace con miras a la aplicacin concreta de los fines del Estado. Dos son las caractersticas que pueden destacarse en la funcin administrativa: su carcter prctico y la heterogeneidad de su contenido. As, el tratadista uruguayo Enrique Sayagus Laso, en una definicin difcilmente superable, dice que la funcin administrativa es la actividad

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estatal que tiene por objeto la realizacin de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecucin prctica, mediante actos jurdicos que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos condiciny operaciones materiales. La finalidad de la funcin administrativa, elemento sustancial de su definicin, consiste en poner en prctica los cometidos estatales formulados por la legislacin. Corresponde a la funcin administrativa la actividad constante que el Estado desarrolla para la obtencin de sus fines esenciales. Zanobini dice: la administracin es la actividad prctica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata los intereses pblicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines. Otros aspectos a tener en cuenta en la funcin administrativa y que tiene que ver con su carcter prctico, se refieren a la variedad de poderes y

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de medios de que disponen las autoridades administrativas para realizar sus cometidos. En efecto, la tarea de aplicar las leyes no es mecnica o automtica, es decir no basta para realizarla en todos los casos el constatar la existencia de una situacin de hecho, comparndola con la hiptesis prevista en la norma, para despus aplicar la consecuencia jurdica correspondiente, pues hay situaciones en las que el ejecutivo puede adaptar la norma general a las circunstancias concretas y dispone, por autorizacin de la propia ley, de iniciativa para impulsar las actividades que considere ms importantes o para tomar las decisiones ms aconsejables. A pesar de que el fundamento de la tarea administrativa se encuentra siempre en la Constitucin o la Ley, stas pueden ligar al ejecutor de maneras muy diferentes, otorgndole una competencia reglada, que le deja muy poca iniciativa, o competencias discrecionales, que sealan

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diferentes alternativas a eleccin de la autoridad administrativa. O sea que las leyes a veces imponen deberes estrictos a cumplir por los funcionarios, mientras en otras les confieren autorizaciones ms o menos amplias para desarrollar las iniciativas legales. Entender el derecho administrativo en sentido estrictamente formal, esto es, meramente normativo y tan solo estructural sera negarles a quienes ejercen funciones administrativas del Estado el papel estelar, que segn la Constitucin deben protagonizar en la permanente bsqueda de la satisfaccin de los intereses generales y colectivos. Sera tanto como pretender una Administracin esttica, poseedora tan solo de la virtud del cumplimiento exegtico de la legalidad con escasos criterios interpretativos y definidores de una accin decisiva en los destinos estatales. Se tratara, pues, de una visin restringida y superficial del carcter y tratamiento constitucional de la funcin administrativa.

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La funcin administrativa moderna se nutre de conceptos mucho ms giles y dinmicos que le permiten, dentro de los marcos de las normas superiores, actuar bajo criterios de discrecionalidad y oportunidad necesarios para impulsar su accin en la permanente bsqueda de la realizacin de las finalidades del Estado. Desde este punto de vista, podemos afirmar que estamos frente a administraciones pblicas altamente activas, impregnadas insdiscutiblemente de alto grado de decisin poltica; de amplias competencias para el impulso de la actividad pblica en procura de colmar las finalidades estatales. Como consecuencias de controles y sistemas de participacin adecuados para evitar su desbordamiento. La administracin se ubica en el mundo de las operaciones subsiguientes a las decisiones legislativas o judiciales, todo un espectro de compromisos del ejecutivo con las finalidades propias del Estado. En sntesis, podemos afirmar que el derecho

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administrativo moderno se edifica a partir del respeto al orden jurdico y en la accin efectiva en procura del bienestar y el bien comn. Los medios que dispone la Administracin para aplicar o desarrollar la ley son muy variados pero pueden clasificarse en dos grandes categoras: actos jurdicos y operaciones materiales. Gran parte de la actividad administrativa es actividad jurdica tendiente a producir efectos normativos: crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Frecuentemente esta actividad jurdica se desenvuelve a travs de actos administrativos que surten efectos por la sola voluntad administrativa y vinculan en forma heternoma a los funcionarios o a los particulares; otras veces la administracin utiliza el procedimiento jurdico del contrato, en el cual los efectos normativos para las partes surgen del concurso de las voluntades de ambas.

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Otro aspecto de la actividad administrativa lo constituyen las operaciones materiales que son actividades prcticas y concretas cuya misin no es modificar las situaciones jurdicas sino hacerlas efectivas en la realidad. Son parte de esta categora todos los actos de prestacin concreta de los servicios estatales, o de la construccin de obras, o la aplicacin material de sanciones, etc. Para entender la definicin anotada del tratadista Sayagus Laso en necesario precisar: Las situaciones jurdicas en que suelen encontrarse los individuos pueden ser de dos clases: (a) Situaciones generales e impersonales (u objetivas): Son aquellas cuyo contenido es el mismo para una misma categora de individuos; as, en derecho privado, la situacin del hombre casado, y en derecho pblico, la

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situacin de un alcalde municipal, son de este tipo, porque los poderes y obligaciones de todos los casado, de todos los alcaldes son idnticos. Esta identidad resulta porque esas situaciones se determinan por las leyes o los reglamentos; tambin se las llama frecuentemente situaciones legales o reglamentarias. (b) Situaciones individuales o subjetivas: son aquellas cuyo contenido ha sido determinado individualmente y vara segn los titulares. Las situaciones de un acreedor, de un deudor, de un arrendatario, de un contribuyente a quien se le ha liquidado un impuesto son de este tipo, porque ellas se diferencian esencialmente en su cuanta, sus modalidades, etc., dado que no han sido determinadas uniformemente por la ley. De ah resulta que estas situaciones son intangibles en cuanto no pueden ser revisadas sino mediante el consentimiento del titular.

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Con fundamento en esta clasificacin de las situaciones jurdicas, los actos pueden ser reglamentarios, subjetivos y condicin. (a) Actos Reglamentarios: tambin llamados Actos Regla, son los creadores de situaciones jurdicas generales, impersonales, abstractas y objetivas, los cuales se aplican a un nmero indefinido de personas, tienden a ser permanentes pues no se agotan con la primera aplicacin que de ellos se haga y pueden ser modificados en cualquier momento. Ejemplos: las leyes y los reglamentos. (b) Actos Subjetivos: son los creadores de situaciones concretas, individuales, subjetivas, aplicables a personas determinadas, susceptibles eventualmente de extinguirse por cumplimiento de las prestaciones

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o ejercicio de los derechos correspondientes y modificables solamente por el consentimiento de sus titulares, pues normalmente generan derechos adquiridos, al contrario de lo que sucede con los actos reglas que no crean derechos adquiridos. Ejemplo tpico de acto subjetivo: el contrato. (c) Actos Condicin: son los que atribuyen a un individuo determinado una situacin general objetiva. Se diferencian entonces de los actos subjetivos en que, a pesar de que tambin tengan un contenido individual, no crean una situacin subjetiva, sino que se limitan a establecer la atribucin de un estatuto objetivo. Se trata en cierto modo de un complemento del acto regla por cuanto invisten a los individuos de situaciones determinadas por tales actos que generalmente, sin concretizacin por los actoscondicin, permaneceran en niveles abstractos, tericos.

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El matrimonio en derecho civil, el nombramiento de un funcionario en derecho pblico son actos condicin. Como el acto condicin no crea la situacin jurdica sino que se limita a hacerla aplicable a una situacin concreta, l no est en capacidad de modificarla; de ah que en el matrimonio no puedan establecerse condiciones no previstas en la ley, ni que en el nombramiento del funcionario puedan imponrsele ms o menos atribuciones que las sealadas por el derecho objetivo para todos los funcionarios de la misma categora. En nuestro derecho cuando hablamos de Administracin Pblica, desde una perspectiva jurdico-pblica, podemos observar dos sentidos en nuestra opinin complementarios- de un mismo fenmeno: Su carcter sustancial, objetivo o simplemente material en cuanto funcin o suerte de actividades (desde este punto de vista administracin se identifica con

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funcin administrativa); y, el orgnico o subjetivo, en cuanto sede de la actividad, o aparatoorganizacin, dispuesta al desarrollo de la actividad administrativa (segn este sentido administracin es el conjunto de rganos del Estado a quienes la Constitucin y la ley les ha asignado de manera principal el ejercicio de la funcin administrativa). Ambos irremediablemente interrelacionados de manera complementaria dentro de un contexto de colaboracin armnica y por regla general tendiente a la puesta en accin de los cometidos estatales.

e.La Funcin Poltica o Gubernativa:

Una tendencia doctrinaria sostiene la necesidad de distinguir en la funcin ejecutiva lo que es propiamente administrativo y lo que sera de ndole poltico o gubernamental. La funcin administrativa se caracterizara por ser

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ejecucin rigorosa de la ley; la funcin poltica tendra cometidos ms amplios, de coordinacin, de iniciativa, de mantenimiento de la continuidad del Estado y de representacin del mismo. Desde el punto de vista funcional, Jean Rivero dice que sin duda se percibe una diferencia entre el Gobierno y la Administracin: gobernar es tomar decisiones esenciales que comprometen el porvenir nacional: una declaracin de guerra, un plan econmico. La administracin es una tarea cotidiana que desciende hasta los actos ms humildes: el recorrido del cartero, el gesto del agente que regula la circulacin5 Es necesario admitir que evidentemente las autoridades ejecutivas realizan funciones que desbordan el concepto de administracin ordinaria. Nadie discute este punto de vista y es precisamente por tenerlo en cuenta que la mayora de los autores han abandonado los criterios formales u orgnicos de clasificacin de las funciones estatales, para considerar bien sea el contenido de las respectivas
5

Rivero, Jean. Derecho Administrativo. Caracas 1984, traduccin de la 9 Edicin. Universidad Central de Venezuela. P. 12.

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funciones o la posicin que cada funcin tiene en el proceso de la actividad estatal. Sentado que las autoridades ejecutivas cumplen funciones que no son administrativas, cabe preguntarse: ser necesario clasificar aquellas funciones dentro de un nuevo concepto, o por el contrario, habr posibilidad de enmarcarlas dentro de las funciones restantes, esto es, la constituyente, la legislativa o la judicial?. Miradas las cosas desde un punto de vista ms rigurosamente jurdico, habra que preguntar cules seran las consecuencias normativas que se desprenderan de admitir una nueva categora de actos estatales o de la adscripcin de las funciones no administrativas de la rama ejecutiva a cualquiera de las funciones tradicionales. En efecto, las clasificaciones jurdicas son aceptables en cuanto de ellas se derive alguna utilidad para la explicacin del derecho; en otras palabras: los supuestos que produzcan las mismas consecuencias jurdicas deben clasificarse dentro de la misma categora; los supuestos que

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generen consecuencias jurdicas diferentes deben clasificarse de manera diferente. El origen de la teora de la funcin gubernamental como algo diferente de las funciones tradicionalmente reconocidas, se motiv en Francia precisamente por consideraciones prcticas: en la idea de sustraer del conocimiento de los Tribunales algunos actos de alta poltica cuya justificacin quedara al arbitrio de las autoridades gubernamentales. Ms adelante, vista desde 1875 la arbitrariedad de esta explicacin, los juristas franceses intentaron formular una lista objetiva de actos que por su naturaleza escaparan al control judicial. Esa lista, amplia en un principio, ha ido estrechndose paulatinamente, hasta el punto de que en la actualidad son muy pocos los actos de las autoridades ejecutivas que se sustraen al contencioso. Vedel cita los siguientes: Actos que se refieren a las relaciones entre los poderes pblicos (proyectos de ley, decretos de clausura o disolucin de las Cmaras, etc.);

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Actos relativos a la conclusin, la interpretacin o la aplicacin de los tratados, cuando den lugar a cuestiones de derecho internacional; Actos de gracia o indulto; Actos o hechos de guerra; Medidas de orden interior (v.gr.: disciplinarias de una Asamblea).

Se observa que a pesar de las crticas que ha sufrido la teora de los actos de gobierno, en Francia an se admite que algunos, muy pocos, actos del ejecutivo son irrevisables por las autoridades judiciales. Sin embargo, juristas como Vedel, Rivero, Waline y De Laubadre, se niegan a deducir la irrevisibilidad de dichos actos de la existencia de una funcin gubernamental que justificara esas excepciones al principio de la legalidad administrativa. Dice Vedel que no hay ninguna razn para considerar como una categora autnoma la lista, por dems heterclita, de actos sustrados a todo recurso contencioso, puesto que los elementos que componen esa lista estn excluidos del control judicial por razones

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que no tienen nada de misterioso (Vedel Droit Administratif PUF, Pars 1973). Cules son esas razones? En los actos que relacionan al Gobierno con el Parlamento la excepcin se justifica porque en Francia el juez administrativo no es competente para juzgar la actividad parlamentaria. La falta de control sobre los actos que interesan a las relaciones internacionales se explica porque el Gobierno no acta en ellos como poder ejecutivo sino como sujeto de derecho internacional. Las decisiones que otorgan una gracia o la niegan, son irrevisables por el juez administrativo, porque ste no es competente sobre los actos judiciales. La inexistencia de recursos contra los actos de guerra se explica porque esta es materia reservada al legislador: ste interviene para decir cules daos son reparables y donde no dice nada se entiende que no hay reparacin. (Vedel, op. cit.). En conclusin, la doctrina francesa no vincula la existencia de actos excluidos de control judicial a la idea de una funcin gubernamental diferente de las funciones tradicionales, sino que procura explicar esos actos por su conexin con las

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funciones legislativas y judiciales, o por su relacin con el derecho internacional. Se sigue de ah que la distincin entre gobierno y administracin carece de efectos jurdicos prcticos y slo se justificara mantenerla para fines pedaggicos que interesan ms a la ciencia poltica o a la administracin, que al derecho propiamente dicho. Con las anteriores advertencias podramos adoptar la definicin de la funcin poltica presentada por Jos Roberto Dromi en su obra Instituciones de Derecho Administrativo, considerando que la funcin poltica o gubernamental se refiere a la actividad de los rganos ejecutivo y legislativo que concierne al orden poltico-constitucional, materializada en actos polticos de ejecucin directa de una norma constitucional para la seguridad y el orden del Estado. Los actos polticos son el resultado de las decisiones de los rganos estatales en ejercicio de atribuciones propias, dictadas en defensa de la seguridad y del orden jurdico estatal, a fines de vigilar la observancia

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de la Constitucin, el funcionamiento de los poderes pblicos y las relaciones del Estado, con los otros estados. La funcin poltica consiste precisamente en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica, sealando el destino del Estado a travs de la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales o esenciales de la comunidad. La funcin poltica es la actividad de los rganos supremos de un Estado, que ejecutan y aplican la Constitucin, en defensa de sus altos intereses, como la declaracin de guerra, el nombramiento y remocin de ministros, la declaracin de estado de conmocin interior, etctera. La primaca de lo poltico sobre la Administracin es un postulado fundamental. La Administracin tiene carcter subordinado y auxiliar de la misma, pues la poltica envuelve toda la vida humana y por supuesto al Estado mismo. Pregonamos entonces, la existencia de una serie de actos que pueden calificarse como polticos o gubernativos, pero para efectos didcticos y de la ciencia poltica, sin que en nuestro derecho tengan la consecuencia jurdica que a su nocin se

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les ha atribuido, pues en Colombia ningn acto del Estado carece de control judicial. Desde la perspectiva del gobierno como funcin poltica se pueden hacer dos claras diferencias: gobierno en sentido amplio y gobierno en sentido estricto; en sentido amplio el gobierno es conduccin, direccin y decisin frente al conglomerado en general; es el manejo de la comunidad poltica hacia sus fines y cometidos. El gobierno, en este sentido dirige al Estado mismo; por lo que seran actos propios de gobierno los producidos por cada uno de los poderes pblicos en ejercicio de sus funciones y con estas caractersticas. En sentido amplio no se identifica con un poder especfico sino que los engloba a todos y les imprime la direccin propuesta para el logro de sus fines esenciales. En sentido amplio el gobierno es la actividad poltica institucionalizada que determina senderos para la totalidad del Estado. En sentido estricto, el gobierno se circunscribe al mbito exclusivo del poder ejecutivo y de la administracin; constituye el nivel de decisin y orientacin poltica que se produce al

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interior del poder ejecutivo, y que le imprime a esta funcin del Estado derroteros y conductas por seguir para el logro de sus finalidades. Es, precisamente, en el carcter de estricto donde el concepto de gobierno nos ofrece ms conflictos frente a la determinacin de la administracin y del derecho administrativo. Hasta dnde llega lo poltico y dnde empieza estrictamente lo administrativo?. Es este quiz el ms problemtico de los dilemas a los que se enfrenta el estudioso de la ciencia administrativa. Seran polticas aquellas actuaciones de las autoridades administrativas que en virtud de disposicin constitucional o legal implicaran una decisin creadora como, por ejemplo, en los procesos presupuestarios o de planificacin, en los que la Constitucin o la ley le indican a la autoridad su deber de actuar en ese sentido creador y le ordena decidir en el sentido que sus elementos intelectivos le permitan, escogiendo lo mejor para la comunidad. Igualmente, seran polticas aquellas actuaciones que, si bien encuentran respaldo en el ordenamiento jurdico, provienen del cumplimiento de los programas de gobierno, que las democracias modernas como la

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colombiana, exigen a las autoridades para el manejo de sus asuntos pblicos. El programa disea las estrategias y conductas en el desarrollo de las funciones pblicas. No obstante, la diferenciacin conceptual entre gobierno y administracin debe realizarse desde la perspectiva del estudio de cada ordenamiento especfico. En el desarrollo institucional colombiano se observa un comportamiento conceptual sin unidad y eventualmente con uso simultneo de los trminos: Administracin, Gobierno y Poder Ejecutivo, como sinnimos. Esto en cuanto al carcter estricto de los mismos; porque en tratndose del concepto amplio de gobierno, se observa el manejo permanente del concepto como orientador y decisor general de la totalidad del poder. Las frmulas sobre gobierno consagradas en la Constitucin de 1886, reconocan este nivel en dos aspectos: uno general, integrado por el presidente y los ministros, y otro especial y concreto constituido en cada negocio por el

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presidente y el ministro o jefe del departamento administrativo que adopte la decisin. Sin embargo, desde el punto de vista material, el gobierno careca de un contenido especfico. El rgimen constitucional no se interes en sealar cules eran esas precisas funciones de gobierno, con el fin de diferenciarlas de las funciones del presidente como suprema autoridad administrativa e incluso como jefe de Estado. En la prctica, el concepto de gobierno era asimilable al de administracin o al del ejercicio de la jefatura del Estado. Tres funciones aparentemente distintas en cabeza de un mismo sujeto, funcionario pblico. Resultaba imposible durante la vigencia de la Constitucin de 1886 indicar dnde empezaba y donde terminaba lo gubernamental, lo administrativo o lo estrictamente concerniente a la jefatura del Estado. La Constitucin poltica de 1991 pretendi mantener el esquema de gobierno de la Constitucin de 1886, pero fracas en su intento, creando un sistema confuso e incoherente que despus de evaluarlo slo nos deja ver la necesidad de su revisin, y operativamente presenta una

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solucin similar a la de la Constitucin de 1886, en el sentido que gobierno, administracin y jefatura de Estado no tienen diferencias sustanciales significativas en el rgimen constitucional y administrativo colombiano. En el derecho colombiano, gobierno existir tanto en lo nacional como en lo territorial; en este ltimo nivel por medio de las autoridades instituidas para las entidades territoriales por la Constitucin o la ley. Por otra parte, conforme al artculo 115 constitucional, son dos los tipos de gobierno que se pueden formar en derecho colombiano en el mbito nacional: uno general, constituido por el presidente de la repblica y todos sus ministros y los directores de departamentos administrativos; y otro especial, respecto de cada asunto especfico. Para la legalidad de los actos del gobierno, la constitucin establece:

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Ningn acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remocin de ministros y directores de departamento administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa, tendr valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes por el mismo hecho, se hacen responsables. Frmula desafortunada porque no es fcil decantar materialmente cuales son las unas o las otras. Durante la vigencia de la Constitucin de 1886 no exista una indicacin concreta de las funciones propias del gobierno, razn que llev a la jurisprudencia a asimilar el gobierno con las autoridades administrativas (criterio orgnico) y a admitir su ausencia especfica y su carencia de autonoma funcional. Frente a la Constitucin de 1991 la situacin sufre una aparente modificacin,

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que en nuestra opinin no puede generar divorcio entre administracin y gobierno: el artculo 189 en su inc. 1 constitucional indica que las funciones en l sealadas corresponden al presidente de la repblica como jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. El problema grave para la interpretacin jurdico constitucional y administrativa es el de saber cules de esas funciones pertenecen a cada una de dichas categoras. Su acumulacin nos lleva a pensar que se trata de una unidad conceptual con diferentes calificaciones o nominaciones; que lo gubernamental es tambin administrativo y de jefatura de Estado, sobre todo si dichas atribuciones estn en cabeza de un nico funcionario, como es el caso del presidente de la Repblica. Adems, el constituyente en todo el texto constitucional hace un uso indiferente de la palabra gobierno, confundindola en todos los casos con la de administracin. En el derecho colombiano, podemos englobar las funciones de gobierno y de

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jefatura de estado bajo el denominador comn de administracin y de funciones integrantes de la administracin. Los elementos de discrecionalidad y oportunidad son esencialmente los aspectos polticos de la administracin, que quedan como prueba ostensible de que lo administrativo implica lo gubernamental, por lo menos en la aproximacin colombiana al problema. El problema jurdico de fondo de los actos de gobierno o polticos se suscita, cuando a travs de esta calificacin, se pretende sustraer del marco de lo administrativo a ciertos actos, con el argumento de que constituyen una categora diferente y autnoma, contrapuesta a los actos administrativos. Histricamente, como ya hemos anotado, la diferencia entre actos polticos y administrativos corresponde a la concepcin arbitraria propia de la jurisprudencia francesa, que por razones extrajurdicas los consideraba diferentes a los actos administrativos y no sujetos a control jurisdiccional alguno. Es decir una categora no vinculada al principio de legalidad y exenta de revisin jurisdiccional, que le permite a las autoridades decidir en determinadas

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materias con discrecionalidad total y sujetas tan solo a sus calificaciones de oportunidad y conveniencia para la expedicin del acto. En estos trminos la teora de los actos polticos o de gobierno constituye una verdadera excepcin al Estado de Derecho, fundada en razones de Estado, reprochables desde todo punto de vista jurdico. Esta metodologa que doctrinalmente fue conocida en el derecho francs como la teora del mvil poltico, implicaba que el juzgador para la calificacin del acto como administrativo o poltico, detena su estudio o anlisis en el fin que se propona la autoridad: los actos tpicamente dirigidos a la defensa de la sociedad, el Estado, los intereses pblicos, el bien pblico, la economa, las relaciones exteriores, entre otros, eran calificados de polticos y por lo tanto respecto de ellos no se ejerca ningn tipo de juzgamiento, ni mucho menos de pronunciamiento judicial o control jurisdiccional. Ms tarde en Francia se abandona la teora del mvil poltico y se hace nfasis en la aplicacin a toda la administracin pblica del principio de legalidad. Las autoridades pblicas slo se entienden en la medida de su

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institucionalizacin, lo que implica la sujecin indubitable al orden jurdico preestablecido; de aqu que en el moderno Estado de derecho no tenga las puertas abiertas la teora del acto poltico o de gobierno, con las connotaciones histricas expuestas. En el derecho colombiano las elaboraciones jurisprudenciales francesas sobre la existencia de los actos polticos o de gobierno tuvieron tarda acogida, afortunadamente revisadas en los ltimos aos en beneficio del Estado de derecho. O sea que podemos observar que se presentan dos pocas: la ausencia de control de los actos polticos del ejecutivo y la del sometimiento integral a control jurisdiccional de todos los actos del ejecutivo. La primera etapa comprende los perodos en los cuales la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano acept la existencia de actos del poder ejecutivo exentos de control jurisdiccional, sustentndose en la teora de los actos polticos o de gobierno. Especficamente, se han considerado de esta especie los

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actos provenientes de ejercicio de funciones tpicas del jefe de Estado, tales como el manejo de las relaciones exteriores, diplomticas, comerciales, la guerra y la seguridad exterior. Los principales pronunciamientos del Consejo de Estado en este sentido se dieron precisamente a propsito de las relaciones exteriores de Colombia en el conocido conflicto limtrofe de los Monjes con Venezuela. En este asunto el Consejo de Estado debati en tres oportunidades la nota diplomtica del ministro de Relaciones Exteriores de Colombia fechada el 22 de noviembre de 1952, dirigida al embajador de Venezuela en Colombia y a travs de la cual, sin competencia alguna para disponer del territorio nacional, reconoca a ese pas soberana sobre el archipilago colombiano de los Monjes. En una primera oportunidad, el Consejo de Estado inadmiti la demanda de nulidad de dicha nota diplomtica, sustentndose en la tesis de que dicho escrito no era un acto administrativo sino de gobierno propio del manejo de las relaciones exteriores del pas. Como dicha decisin fue recurrida, el Consejo de Estado se pronunci en una segunda oportunidad, revocndola y admitiendo la demanda.

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Pero ya mediante sentencia, se pronunci por tercera vez (en enero de 1976) y la corporacin retom las ideas de los actos polticos o de gobierno y se abstuvo de pronunciarse de fondo, produciendo una sentencia inhibitoria. La Corte Suprema de Justicia sostuvo durante mucho tiempo la tesis de que los decretos que establecan o levantaban el Estado de Sitio slo eran susceptibles de control formal, para verificar si tenan las firmas requeridas y si se oy el concepto del Consejo de Estado, pero sin que fuera posible entrar al anlisis de las condiciones de fondo invocadas para tomar estas medidas, cuya apreciacin deba hacerla soberanamente el Gobierno dentro del poder que le otorgaba la Constitucin de conservar en todo el territorio el orden pblico y restablecerlo donde fuere turbado. Esta doctrina tambin fue reiterada por la Corte en caso de la emergencia econmica. En una segunda poca, fue la Corte Suprema de Justicia la que vino a poner orden en la interpretacin jurisprudencial del problema sobre el mantenimiento del Estado de Derecho y el sometimiento

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pleno de las decisiones del ejecutivo al control jurisdiccional. Mediante sentencia de sala plena del 15 de noviembre de 1984, se resolvi la demanda de inexequibilidad presentada contra la parte final del inc. 2 del artculo 82 del cdigo contencioso administrativo que estableca la limitante en el juzgamiento de los actos polticos o de gobierno slo por vicios de forma. Indic la corporacin en esta oportunidad que en Colombia no existe diferencia alguna entre actos polticos y administrativos, todos ellos se encuentran sujetos por igual al control jurisdiccional. Por tanto, declar la inexequibilidad de dicha limitacin. Esta posicin de la Corte Suprema ha permitido al Consejo de Estado reorientar sus pronunciamientos respecto de los actos polticos o de gobierno. Mediante providencia del 23 de octubre de 1992 y al decidir la demanda presentada nuevamente con la nota diplomtica, arriba mencionada, la corporacin modific su posicin inicial y resolvi no slo admitir la demanda, sino tambin declarar la nulidad de la mencionada nota diplomtica.

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Adems, actualmente la H. Corte Constitucional sostiene la tesis del control pleno sobre los actos que establecen los Estado de Excepcin (artculos 212 a 215 de la Constitucin Poltica). En conclusin, los pretendidos actos polticos no forman un conjunto homogneo que permita descubrir en ellos una funcin especfica del Estado, con un rgimen jurdico propio. Los actos que suelen darse como ejemplo de la funcin gubernamental pueden clasificarse sin mayor esfuerzo dentro de la misma funcin administrativa o dentro de las funciones legislativa y jurisdiccional.

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3. Clasificacin Jurdica de la Funcin Administrativa. La Funcin Administrativa la definimos como aquella parte de la actividad del Estado que tiene por objeto realizar los cometidos estatales, cuando requieren ejecucin prctica, a travs de actos jurdicos y operaciones materiales6. Por tanto, es necesario concretar que entendemos por acto jurdico y operacin material. De una vez advertimos que de acuerdo con el derecho colombiano, la funcin administrativa se clasifica jurdicamente en actos administrativos, operaciones administrativas, hechos administrativos, y contratos estatales. La definicin de cada uno de estos conceptos depender exclusivamente del ordenamiento jurdico al cual hagamos referencia, pues su delimitacin jurdica es por decirlo as, arbitraria por parte del legislador. En consecuencia, las distintas definiciones que podamos encontrar en la doctrina, debemos analizarlas con beneficio de inventario, pues hay que tener en cuenta el ordenamiento jurdico
6

Sayagus Laso, Enrique. Tratado de derecho Administrativo. 6 Edicin. P.46

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del cual fueron extradas. Nuestra idea es lograr una delimitacin conceptual lo ms completa posible, de cada uno de estos fenmenos jurdicos, a la luz del derecho colombiano. La Funcin Administrativa es actividad del Estado y ste se desenvuelve en el mundo jurdico a travs de sus rganos, los cuales estn conformados por seres humanos. As, la Funcin Administrativa es actividad del hombre. Pero tambin el acontecer independiente de la voluntad humana puede generar consecuencias jurdicas para la Administracin, sobre todo cuando dichas consecuencias podan evitarse con la accin del hombre (rgano de la Administracin). Lo que pasa, es que todo fenmeno o cambio en el mundo fsico o squico, acaece por la fuerza de la naturaleza o por el hombre. Adems, un fenmeno puede o no producir consecuencias jurdicas. Cuando las produce, decimos que estamos frente a un Hecho Jurdico; cuando no, se trata de hechos simples, materiales o simplemente indiferentes al derecho.

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As, podemos decir que Hecho Jurdico es todo acontecer, ya sea de la naturaleza o del hombre, pero que produce efectos jurdicos. Estos efectos consisten en la creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas, las cuales estn conformadas por derechos y obligaciones. Cuando el hombre interviene en la transformacin del mundo fsico o squico, estamos frente a un hecho jurdico voluntario, si produce efectos jurdicos. Ahora, los hechos jurdicos voluntarios del hombre pueden realizarse: - Buscando las consecuencias jurdicas que le son propias y a travs de los medios que la ley determina para la produccin de esos efectos jurdicos. Dicho de otra manera, el hombre dirige su voluntad a la produccin de los efectos jurdicos determinados por el derecho. En este caso, estamos frente al Acto Jurdico. - Sin buscar las consecuencias jurdicas, o sea sin la intencin de producir los efectos jurdicos, que dichos hechos s producen en virtud de la ley. Aqu estamos frente a un simple hecho jurdico

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voluntario del hombre. El hombre puede querer la produccin de los efectos jurdicos, pero la voluntad no est dirigida en forma inmediata a la produccin de esos efectos y, adems, no es el medio apto determinado por la ley para la producirlos, simplemente la ley le asigna al hecho un determinado efecto jurdico. Definimos el Acto Jurdico como el hecho jurdico voluntario y lcito ejecutado con la intencin de producir efectos en derecho. O mejor, acto jurdico es la declaracin unilateral o bilateral de la voluntad, de acuerdo con la ley, destinada a producir efectos jurdicos7. Lo que caracteriza al acto jurdico es que consiste en una manifestacin externa de la voluntad de una o ms personas. El efecto o consecuencia jurdica es producto directo de esa voluntariedad del hombre. El acto jurdico es intencional frente a los efectos jurdicos que est llamado a producir en virtud de la ley, particularidad que lo distingue de los hechos jurdicos voluntarios que son inintencionales directamente frente a los efectos de derecho que produce.
7

Baena Upegui, Mario. Curso de las Obligaciones. Derecho Civil y Comercial. Segunda edicin. Ediciones Librera del Profesional. P. 29.

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Por ejemplo, el contrato de compraventa es un acto jurdico, porque quienes intervienen en su produccin, manifiestan su voluntad de producir unos determinados efectos jurdicos (crear las obligaciones de pagar un precio y de transferir el dominio de un bien), siendo este el medio jurdico que establece la ley para lograr la produccin de dichos efectos jurdicos. En cambio el delito es un hecho jurdico voluntario del hombre, porque los efectos jurdicos asignados por la ley al hecho se producen independientemente de la voluntad de quien lo lleva a cabo (el hombre no dirige su voluntad en forma directa e inmediata a la produccin de los efectos jurdicos asignados por la ley). En el contrato de compraventa, la voluntad que en l interviene, se encamina, por autorizacin legal, directa y reflexivamente a la produccin de los efectos jurdicos; as, las obligaciones que de l se derivan obedecen al querer de las partes. En cambio, en la comisin de un delito de homicidio, el cual acarrea sancin penal, el efecto jurdico se produce por el solo ministerio de las normas, sin que pueda aseverarse que la imposicin de la

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sancin obedezca homicida.8

al

querer

del

Los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales. Los actos jurdicos son unilaterales cuando basta en su origen la manifestacin de una sola voluntad para producir los efectos jurdicos que le son propios. Los actos unilaterales pueden ser simples cuando interviene una sola persona o colectivos o complejos, cuando intervienen varias personas, pero que en la produccin de los efectos jurdicos se entiende como si fuera la manifestacin de una sola voluntad. El acto jurdico complejo se atribuye a un solo agente o sujeto de derecho, aunque en su formacin intervengan varias voluntades individuales, como sucede en el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal, y dems actos de los cuerpos colegiados de las personas jurdicas. Estos actos son unilaterales porque se imputan a un solo agente, la persona jurdica, y son complejos o colectivos porque suponen el concurso de las voluntades de todos los que intervienen en su formacin.

Ospina Fernndez, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios jurdicos. Cuarta Edicin. Editorial Temis S. A. P. 4.

147

Ahora, cuando el acto jurdico no puede generarse sin el concurso de las voluntades de las partes, de tal manera que se genere un acuerdo entre dos o ms voluntades, con produccin de efectos jurdicos entre ellas, el acto jurdico es bilateral. Los actos jurdicos bilaterales se denominan genricamente convenciones. El contrato es la convencin generadora de obligaciones y acto jurdico por excelencia.

En las convenciones siempre hay dos o ms partes o partcipes cuyas actuaciones concurrentes a un mismo objeto jurdico se reputan independientemente entre s. Tal sucede en cualquier contrato, como la compraventa, en la cual existen dos partes: el vendedor y el comprador. Y lo propio ocurre en cualquier convencin encaminada a crear, o a modificar, o a extinguir relaciones jurdicas, v. gr., el pago, la tradicin, etc.9

Ibdem. P.42.

148

ACTO ADMINISTRATIVO, OPERACIN ADMINISTRATIVA, HECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO ESTATAL: El artculo 83 del cdigo contencioso administrativo (decreto 01 de 1984), modificado por el decreto 2304 de 1989 seala: La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos. Estos ltimos (los contratos), en virtud de la ley 80 de 1993 toman el nombre de contratos estatales. La ley no define estos conceptos y es labor de la doctrina y la jurisprudencia, lograr su entendimiento a la luz del ordenamiento jurdico. Estas nociones cumplen solamente una funcin metodolgica y sistematizadora dentro del derecho administrativo, por tanto, carecen de caracteres dogmticos que exijan llegar a una definicin determinada como nica vlida y verdadera. Pueden admitirse tantas

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definiciones como sistemas doctrinarios existan y cada una ser vlida dependiendo del ordenamiento jurdico del que se trate. Debemos partir del concepto de funcin administrativa, que como ya se dijo es una parte de la actividad estatal que tiene por objeto llevar a la prctica los cometidos estatales, por medio de actos jurdicos y operaciones materiales. Recordemos que a todo fenmeno de la naturaleza o el hombre se le denomina genricamente hecho. Pero si proviene del hombre, hablamos de actos o actividad. La primera clasificacin que se nos ocurre es entre actividad jurdica y no jurdica de la administracin. La actividad no jurdica de la administracin: Se trata de aquellas decisiones, declaraciones o manifestaciones de la voluntad de la administracin, as como sus actuaciones materiales, que no producen efectos jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho. Como ejemplos podemos citar: los informes en donde se relatan hechos conocidos u ocurridos en una oficina

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pblica; los dictmenes, en los cuales un funcionario emite una opinin, juicio, consulta, etc., destinada a orientar a la autoridad que debe tomar una decisin; los medios de prueba que la administracin produce durante un procedimiento administrativo; y actuaciones materiales como: dictar la clase, llevar un expediente de una oficina pblica a otra, etc. Cuando se trata de declaraciones o manifestaciones de la voluntad, se habla de actos no jurdicos de la administracin, y cuando son simples actuaciones materiales se dice que son hechos no jurdicos de la administracin. La actividad jurdica de la administracin: Se trata de decisiones, declaraciones o manifestaciones de la voluntad, as como de actuaciones materiales que producen efectos jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho. La actividad jurdica de la administracin se clasifica entre: acto administrativo, operacin administrativa, hecho administrativo y contrato estatal. El Hecho Administrativo: Debemos insistir nuevamente que estos conceptos tienen

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una finalidad metodolgica y, por tanto, estn desprovistos de caracteres dogmticos y con pretensiones de validez universal. No existe uniformidad en la doctrina frente a la caracterizacin de lo que entendemos por Hecho Administrativo. Para el tratadista Jos Roberto Dromi10, el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa productora de efectos jurdicos directos o indirectos. Para este tratadista la diferencia entre acto administrativo y hecho administrativo est dada por la naturaleza de la actividad: el concepto de hecho implica un hacer material, operacin tcnica o actuacin fsica, mientras que el acto comporta una declaracin intelectual de voluntad, de decisin u opinin. As el hecho puede ser la ejecucin de un acto administrativo o bien una operacin material, sin que previamente exista una decisin.

10

Dromi, Jos Roberto. Derecho Administrativo. T. I, Buenos Aires, Edit. Astra,1992.

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Similar es proporciona Gordillo11:

el el

concepto profesor

que nos Agustn

Diremos que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecucin material, a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as, y pueden presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisin previa formal. La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto el hecho tambin es en alguna medida expresin de voluntad administrativa; pero en lneas generales puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a travs de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del agente de trnsito al elevar el brazo para detener el
11

Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. 1998. P.X-3.

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trnsito; las seales usuales de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental, y constituye nada ms que una actuacin fsica material. () Aunque subjetivamente puede existir una decisin del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza formalmente como tal y no a travs de su directa ejecucin. As, la decisin ejecutada se da a conocer a los dems individuos a travs de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisin de librar la calle al trnsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisin de destruir se infiere de que la cosa est siendo destruida, etctera. () De all se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, pero que queda all no ms, como determinacin, opinin o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaracin se ejecute inmediatamente despus de exteriorizarse; lo esencial es que se

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pueda apreciar objetivamente una escisin, una separacin conceptual y real entre a) la decisin, opinin, conocimiento, etc., por un lado, y b) la ejecucin de esa decisin por el otro; y esa separacin surge de que la declaracin sea conocida a travs de datos simblicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales. Todo lo dicho por el profesor Gordillo, nos sirve para diferenciar el Acto Administrativo de los otros fenmenos jurdicos, pero como nuestro derecho concibe tambin la operacin administrativa como algo diferente al hecho administrativo, es necesario especificar ms las caractersticas del hecho administrativo para no confundirlo con la operacin. Debemos buscar una definicin que pueda encontrar eco dentro de nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, al igual que el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa12, consideramos que los hechos administrativos son:

12

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. P.104.

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aquellos fenmenos, situaciones o aconteceres con entidad propia independientes de la voluntad de la administracin, que producen efectos jurdicos respecto de ella. Esto es, cualquier acontecer producido por fenmenos fsicos, por la interrelacin entre naturaleza y hombre (involuntaria) o la sola intervencin del hombre (involuntaria), es un hecho que adquirir connotaciones jurdicas, si vincula a la administracin generndole obligaciones. En los hechos administrativos no es la voluntad de la administracin el elemento determinante de los mismos; el querer de la administracin no acta directamente. No obstante, es el ejercicio de la actividad administrativa el mbito en el cual se producen los hechos administrativos, es evidente que stos no son el resultado de la intervencin del elemento volitivo de la administracin. El hecho se le presenta a la administracin independientemente de sus deseos conforme al ordenamiento jurdico. Si bien es cierto que hacemos referencia a la voluntad de la administracin como no determinante, la discusin se hace interesante cuando es la voluntad del

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sujeto intrprete de la voluntad estatal la que protagoniza el acontecer que vincula a la administracin. Tal es el caso del soldado que resuelve con el arma de dotacin quitarle la vida a su enemigo. O del alcalde que emite la orden de demoler un edificio sin el agotamiento de los procedimientos legales. En estos casos estamos ante evidentes operaciones administrativas, que desde el punto de vista contencioso administrativo reciben un tratamiento procesal similar al del hecho administrativo, conforme al artculo 86 del Decreto 01 de 1984. Lo determinante del hecho, insisto, es la falta total de voluntad de la administracin que, frente a un suceso o acontecer determinado, resulta vinculada obligacionalmente. La Operacin Administrativa: Hasta el momento hemos dicho que a todo fenmeno o cambio en el mundo fsico o squico se le denomina hecho genricamente, pero cuando proviene del hombre hablamos de actos o actividad. Por ello, desde un punto de vista muy general toda la actividad de la administracin est conformada por hechos. Pero desde la ptica del derecho comn o privado, dicha actividad del

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hombre puede diferenciarse entre acto jurdico y hecho jurdico, cuando producen consecuencias jurdicas. La actividad de la administracin tambin puede diferenciarse en esas dos nociones jurdicas. No obstante, como la actividad administrativa est regida por un derecho especial o sea el derecho administrativo, las categoras jurdicas deben adecuarse a sus disposiciones normativas. As, el derecho administrativo diferencia la actividad de la administracin en actos administrativos, operaciones administrativas y hechos administrativos. Categoras jurdicas que no coinciden exactamente con la tpica divisin entre actos jurdicos y hechos jurdicos. En la produccin de los hechos administrativos interviene el hombre exclusivamente o la interrelacin de la naturaleza y el hombre (debemos entender que hablamos del hombre facultado por el derecho para que sus actos u omisiones puedan imputrsele al Estado o alguna persona jurdica pblica o privada en ejercicio de la funcin administrativa), pero la voluntad de la administracin no est dirigida directamente a la produccin de dichos acontecimientos.

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Durante el ejercicio regular y natural de la Funcin Administrativa, la operacin administrativa reviste trascendental importancia, pues constituye el aspecto dinmico-prctico en la materializacin de lo dispuesto en la ley o en el Acto Administrativo. El objeto de la funcin administrativa es la realizacin prctica del cometido estatal, por tanto, la operacin administrativa est compuesta por actuaciones materiales tendientes a la ejecucin de la decisin legal o administrativa. Las decisiones de las autoridades pblicas declaradas o manifestadas formalmente, comprendidas en lo que conocemos como normas constitucionales, legales o actos administrativos, deben descender a su instancia prctica, cumplir eficazmente con sus fines y lograr las transformaciones en la vida de la comunidad y no quedarse en simples enunciaciones y propsitos escritos. En este orden de ideas, estamos de acuerdo con lo dicho por el profesor Jaime O. Santofimio13: Tradicionalmente se ha considerado como operacin administrativa aquel
13

ibdem. P. 107

159

fenmeno jurdico que consiste en un conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la ejecucin de la decisin legal o administrativa. Es decir, el traslado real y evidente de la decisin administrativa al mundo de la eficacia. (). En la operacin administrativa influye en algn grado la voluntad de la administracin conforme al ordenamiento, sin que esto permita confundirla con el Acto Administrativo. Mientras la voluntariedad en el Acto Administrativo es previa y concomitante con la legalidad aplicable a su formacin, en la operacin es posterior a la existencia misma del acto y tendiente de manera exclusiva a estructurar mecanismos coherentes con la materializacin de las decisiones contenidas en el Acto Administrativo, es decir, trasladarlas al mundo de la eficacia, para lo cual la administracin podr acudir, entre otros medios, a procedimientos escritos, verbales o materiales. En la prctica la operacin depende del tipo de decisin que deba materializarse. Como o ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, la operacin

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administrativa es generalmente un proceso de ejecucin de la ley o de un Acto Administrativo. Mientras la norma organiza el derecho el ordenamiento administrativo lo aplica y la operacin administrativa lo ejecuta. La operacin resulta ser, por consiguiente, la culminacin de la actividad estatal encaminada a la realizacin plena del derecho, la cual puede estar vinculada a la Constitucin, a ley o inmediatamente a un Acto Administrativo. Normalmente, durante el proceso de aplicacin de la Constitucin o la Ley (ejercicio de la funcin administrativa), la administracin debe tomar decisiones y manifestarlas o declararlas a travs del lenguaje escrito, oral o por signos, para que la comunidad o las personas que puedan ser afectadas o a quienes se les dirige la decisin, puedan conocerlas antes de su ejecucin, para valorar su adecuacin con el ordenamiento jurdico. No obstante, en ocasiones la administracin est autorizada jurdicamente para realizar los actos de ejecucin directamente, sin que exista una manifestacin o declaracin de la decisin tomada, sta se conoce directamente por su ejecucin.

161

Por ello, la jurisprudencia y la doctrina clasifica las operaciones administrativas en dos: Operaciones Administrativas que son ejecucin de Actos Administrativos y Operaciones Administrativas que no dependen de una Acto Administrativo previo. En este ltimo caso, la decisin administrativa y su ejecucin se producen simultneamente. No existe una separacin conceptual entre las dos. La decisin se conoce por los actos de ejecucin. La Constitucin y la ley confieren a los rganos administrativos ciertos poderes para actuar en situaciones especiales, en circunstancias que imponen en algunos casos la necesidad de apelar a procedimientos rpidos y expeditos de decisin y ejecucin. Tal como se prev en el artculo 1 inciso 3 del Cdigo Contencioso Administrativo, estas situaciones son tpicas de los procedimientos militares o de polica, donde se requieren decisiones de aplicacin inmediata para evitar o remediar perturbaciones al orden pblico, a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas, a la defensa nacional, a la circulacin de personas o cosas.

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Esta situacin a permitido que algn sector de la doctrina defina la operacin administrativa as: Las operaciones administrativas son aquellos fenmenos jurdicos que consisten en la reunin de una decisin de la administracin junto con su decisin prctica, en tal forma que constituyen en conjunto una sola actuacin de la administracin. Por ejemplo, la administracin decide clausurar un restaurante y efectivamente no slo toma la decisin sino que fsica y materialmente lo hace desalojar y clausurar sus puertas. Otro ejemplo: La administracin toma la decisin de disolver una manifestacin y efectivamente la disuelve aun por la fuerza. Es decir, que para que se presente la figura de la operacin administrativa se requiere la existencia de una decisin de la administracin, o sea, de un acto, el cual puede ser expreso o tcito. Algunos autores consideran que la operacin est constituida exclusivamente por hechos materiales; pero si as fuera, estaramos frente a un hecho administrativo y no ante

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una operacin. Lo que sucede es que aparentemente puede no existir un acto, pero ello no quiere decir que no exista tcitamente ese acto, y no se est manifestando la voluntad de la administracin14. Cuando las operaciones administrativas son irregulares y vulneran el orden jurdico lesionando derechos de los administrados, generan responsabilidad patrimonial de la administracin y su control jurisdiccional se realiza por medio de la accin contemplada en el artculo 86 del cdigo contencioso administrativo, recibiendo un trato similar al de los hechos administrativos. El Acto Administrativo: Arriba describimos lo que entendamos por acto jurdico, pero es necesario advertir que las nociones Acto Jurdico y Acto Administrativo no son idnticas. El Acto Administrativo es un acto jurdico, pero tiene ciertas peculiaridades que lo diferencian de los dems actos jurdicos. El profesor Jaime Santofimio seala: El concepto de acto jurdico, base indudable
14

Rodrguez, Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogot. P. 169.

164

de partida para el conocimiento del Acto Administrativo, tiene sus races en las elaboraciones de los tericos iusprivativas francogermanos, quienes se basaron principalmente en las exposiciones doctrinarias y filosficas desarrolladas durante el siglo XVII por Kant en FichteGrundlagen des Naturrechts. La teora del Acto Administrativo se forma a partir del desarrollo doctrinal especializado y autnomo del concepto genrico del acto jurdico, el cual, nutrido con las ideas y experiencias de la revolucin de 1789 concretamente aquellas referidas a la necesidad de establecer linderos entre la justicia contenciosa administrativa y la justicia ordinaria- le era aplicado al ejercicio de la funcin administrativa, teniendo siempre presente que a sta funcin administrativa- no la orientaba el principio de la autonoma privada, sino, por el contrario, la prosecucin del bien comn, el inters pblico y las debidas garantas al administrado. Una de las mayores dificultades que tiene la teora general del Acto Administrativo es la que se refiere a su concepto. Existen muchas corrientes doctrinarias que han producido una amplia gama de interpretaciones, algunas antagnicas.

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Pero como ya hemos anunciado, es necesario obtener un concepto que por lo menos sea coherente y vlido a la luz de nuestro ordenamiento jurdico; por ello, nos atrevemos a entender por acto administrativo toda declaracin o manifestacin unilateral de la voluntad de cualquier entidad pblica o privada en ejercicio de la funcin administrativa, tendiente o dirigida a la produccin de efectos jurdicos, los cuales consisten en la creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas generales (abstractas) o particulares (subjetivas). El primer elemento que podemos notar de este concepto, tiene que ver con la existencia de acto positivo, consistente en una expresin o manifestacin general o concreta, perceptible por los sentidos a travs del lenguaje escrito, oral o por signos, independiente de su ejecucin prctica. El acto administrativo es el principal mecanismo de actuacin de la administracin, en la medida que debe contener las respuestas permanentes de la administracin para con los asociados. Es el medio idneo y eficaz a travs del cual se materializa la legalidad. Es la forma legal de expresin de la administracin. Excepcionalmente el

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orden jurdico le otorga la misma caracterstica y funcionalidad a una omisin, cuando regula el silencio administrativo (ver artculos 40, 41 y 60 del cdigo contencioso administrativo). En segundo lugar, dicha declaracin o manifestacin proviene de quienes ejercen funciones administrativas, que para nuestro ordenamiento jurdico, puede ser cualquier entidad pblica o privada. Esta expresin de lo querido o deseado conforme a derecho debe ser de naturaleza unilateral. En el acto administrativo se trata de expresar tan slo la voluntad de un sujeto, de aquel que ejerce funciones administrativas. Se explica exclusivamente por una sola va, la de la administracin sin cruzarla con la del administrado. El acto administrativo es as una manifestacin de voluntad y no de consentimiento. En esto radica su carcter unilateral. Se imputa como producto de la voluntad de un sujeto de derechos (la entidad pblica o privada en ejercicio de la funcin administrativa) a pesar que puede suceder que para su formacin, en algunos casos, requiera de la concurrencia de ms de una voluntad.

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No significa, adems, que por su carcter unilateral, el administrado no tenga participacin previa en el procedimiento de formacin del Acto Administrativo. Por disposicin constitucional (artculo 29) todo sujeto respecto del cual quien ejerce funciones administrativas debe pronunciarse, tiene derecho a hacerse parte en la respectiva actuacin, a controvertir las pruebas allegadas y solicitar las que considere oportunas. Tambin caracteriza al Acto Administrativo el tener naturaleza decisoria, o sea que tiene la fuerza suficiente para crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas. En consecuencia, si la manifestacin de voluntad no decide ni crea, modifica o extingue situacin jurdica alguna, no es Acto Administrativo. El Acto Administrativo es bsicamente expresin de la voluntad dirigida a producir efectos jurdicos. Para el derecho colombiano, el acto administrativo puede crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas generales o particulares. En consecuencia, los llamados reglamentos son actos administrativos de carcter general o abstracto.

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Los Contratos Estatales: Es necesario advertir que dentro de los actos realizados en el ejercicio de la funcin administrativa y que estn dirigidos a producir efectos jurdicos, existe una diferencia de rgimen entre aquellos que se realizan de comn acuerdo entre a administracin y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y obligaciones comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de la administracin que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben el nombre de contratos estatales y tienen un rgimen propio diferenciado ( ver ley 80 de 1993). El artculo 32 de la ley 80 de 1993 define el contrato estatal: Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad. De una interpretacin de la anterior disposicin, puede colegirse que el concepto de contrato estatal no difiere del

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concepto general de contrato previsto por el derecho privado. La diferencia se encuentra en el rgimen jurdico aplicable y que est determinado por la calidad de uno de los sujetos intervinientes en el acuerdo de voluntades. En otras palabras, la diferencia de rgimen jurdico se establece porque una de las partes del contrato es considerado por la ley como entidad estatal, de acuerdo con la definicin que de ella hace el artculo 2 de la ley 80 de 1993. El principio de la autonoma de la voluntad privada, que consiste en el poder dado a los particulares para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, encuentra en el contrato su mejor aplicacin, porque frente al contrato la ley generalmente no asume una posicin impositiva, sino que procura reconocer las manifestaciones de voluntad de los contratantes, e interpretarlas o suplirlas cuando sean oscuras o deficientes. Esta actitud de la ley tiene su explicacin, porque se considera que el contrato es un acuerdo de voluntades entre partes. Las obligaciones que nacen del contrato no encuentran su origen ni en la sola voluntad del acreedor ni en la sola voluntad del deudor, sino del pacto

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realizado por ambas partes, que impusieron restricciones jurdicas y facultades correlativas. El contrato es un acto jurdico bilateral, porque siempre hay dos o ms partes o partcipes cuyas actuaciones concurrentes a un mismo objeto jurdico se reputan independientes entre s. El contrato pertenece al gnero de las Convenciones, las cuales se pueden definir como los acuerdos de voluntades de dos o ms agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Las Omisiones de la Administracin: Entendemos por Omisiones de la Administracin las abstenciones de la misma que la vinculan jurdicamente. El artculo 6 de la Constitucin Nacional seala: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

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Es claro que la funcin administrativa implica la existencia de un conjunto de poderes o reglas de competencia en cabeza de la administracin. En ocasiones el orden jurdico establece la obligacin de actuar a la administracin y su abstencin puede generar la vulneracin del orden jurdico y de los derechos de los administrados. En consecuencia, cuando la administracin est obligada a actuar y no lo hace puede generar daos o perjuicios en los administrados, siendo posible poner en funcionamiento el control jurisdiccional. Para ello, la constitucin establece acciones adecuadas para lograr el cumplimiento de los deberes del Estado. Y adems, el artculo 86 del cdigo de lo contencioso administrativo permite la utilizacin de la accin de reparacin directa cuando la fuente del dao fue una omisin de la administracin. Las omisiones o abstenciones de la administracin generalmente generan hechos administrativos, como por ejemplo una accidente de trnsito por no darle adecuado mantenimiento a un vehculo al servicio de una entidad pblica. Dentro de la actividad de la administracin pueden

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presentarse omisiones o abstenciones que generan la ocurrencia de hechos y la produccin de consecuencias jurdicas para ella. En algunos casos, la omisin o abstencin es interpretada por el orden jurdico como la produccin de un acto administrativo, y es el caso del llamado silencio administrativo que puede ser positivo o negativo.

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II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO A. Nociones previas: El Derecho Administrativo es fundamentalmente el derecho de la Administracin, por tanto, es obvio que existe una relacin entre esas dos instituciones. Pero a pesar de que esa relacin parece evidente, ella puede presentarse en formas esencialmente diferentes15: 1.La administracin no sometida al derecho. A pesar de lo extrao que pudiera parecer, un Estado puede vivir pocas en que las autoridades pblicas no estn obligadas a respetar normas jurdicas. All encontraremos entonces, un Estado arbitrario. Es difcil concebir, en una sociedad evolucionada, una administracin totalmente arbitraria, en la cual, el buen deseo de los administradores no est
15

Ver Libardo Rodrguez. Derecho Administrativo General y Colombiano

174

sometido a alguna regla de cualquier naturaleza. Pero si la accin administrativa, con lo que ella implica de regularidad y de orden, parece necesitar la existencia de una regla, sin embargo, no es necesario que ella presente las caractersticas de la regla jurdica. La administracin no est regida por el derecho cuando las reglas a las cuales ella obedece son puramente interiores, obligatorias para los funcionarios en relacin con sus superiores, pero no en relacin con los administrados. El desconocimiento de la regla puede, en este caso, provocar una sancin adoptada por el superior en contra del funcionario culpable de haber desconocido su autoridad; pero el administrado a quien este desconocimiento ha perjudicado, no tiene razn para quejarse: la administracin no ha querido vincularse en este caso al administrado y guarda respecto de ste una completa libertad. Tal esquema corresponde a lo que se llama el Estado Polica, en el cual la administracin est sometida a una polica, es decir, a una reglamentacin, pero sin valor jurdico; tal era la administracin del siglo XVIII, bajo el imperio del despotismo ilustrado.

175

2.La administracin sometida al derecho: el principio de legalidad. Uno de los principios fundamentales de la Revolucin Francesa fue el llamado principio de legalidad, consistente en que el Estado, y por consiguiente la administracin, tambin estn obligados, como los particulares, a respetar las normas que rigen la organizacin y actividad de la comunidad, es decir a respetar el ordenamiento jurdico. Histricamente, la solucin se vincula, por una parte con la separacin de poderes, y por otra con la concepcin revolucionaria de la ley, expresin de la voluntad general. El poder legislativo posee, por su origen electivo, una primaca de la cual participa el acto que l dicta. Una vez dictada la ley, la nica tarea que incumbe a las autoridades pblicas es la de asegurar su traduccin a la realidad. La administracin es una funcin esencialmente ejecutiva: ella encuentra en la ley el fundamento y el lmite de su accin (en la constitucin y en la ley). Esto no excluye, para ella, la facultad de dictar, como el legislador, reglas generales en la medida que tales

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reglas son necesarias para precisar las condiciones de ejecucin de las leyes y la misma constitucin. Pero las reglas generales de origen administrativo, o reglamentos, estn completamente subordinadas a las leyes. La sumisin al derecho por parte del Estado, y consecuencialmente de la administracin, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual est sometido el Estado sea fundamentalmente el mismo que se aplica a los particulares, o que ese derecho sea fundamentalmente diferente. a. La administracin sometida al mismo derecho de los particulares: A pesar de que en todos los Estados existen normas especiales para la organizacin de la administracin, se dice que en algunos de ellos, cuando la administracin acta, queda sometida por regla general a las mismas normas que regulan la actividad de los particulares, es decir, al derecho privado.

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El principio de la sumisin de la administracin al derecho no conlleva necesariamente la existencia de un derecho administrativo, es decir, de un derecho especial de la administracin. Ella puede estar regida por el mismo derecho que los particulares, es decir, por el derecho privado. En este caso habr una sumisin de la administracin al derecho, pero no un derecho administrativo. La administracin inglesa, en una larga medida, obedece al mismo derecho que cualquier particular britnico; hay en Inglaterra como en todos los pases, leyes que organizan la administracin, describen sus rganos, fijan su estatuto. Pero cuando ella acta, y salvo excepciones establecidas por el Parlamento soberano, son los procedimientos jurdicos del derecho comn los que ella utiliza, sus contratos son los mismos que los de los particulares, y su responsabilidad est comprometida en los mismos casos. No existe, pues, en Inglaterra, al menos en principio, un rgimen jurdico propio de la accin administrativa, aunque en la prctica,

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la evolucin reciente tiende a modificar esta situacin, multiplicando los textos que derogan al Common Law en beneficio de la administracin. En Francia incluso, la administracin utiliza frecuentemente procedimientos de derecho privado. El recurrir al derecho privado, es la solucin normal para las empresas industriales o comerciales del Estado. b. La administracin sometida a un derecho especial llamado derecho administrativo: Contrariamente a lo anotado anteriormente, durante el siglo XIX y en especial hacia finales del mismo, se fue formando en Francia una nueva rama del derecho, cuyo objeto consista en establecer una serie de principios especiales para la actividad de la administracin de aquellos que rigen la actividad de los particulares. As, el principio en Francia, es la sumisin de la administracin a un derecho particular, diferente de aquel que rige las actividades privadas, en el sentido de que ante problemas similares (contratos, responsabilidad)

179

aporta soluciones distintas. Posteriormente, otros pases, entre ellos Colombia, han adoptado esta misma actitud frente a la actividad de la administracin. Este derecho diferente y especial para la administracin es el derecho administrativo.

B. Origen y evolucin Administrativo16:

del

Derecho

El derecho administrativo como nueva rama jurdica es una concepcin francesa. Por tanto, es indispensable analizar las razones histricas de su surgimiento en Francia. Adems, debe tenerse en cuenta que el derecho administrativo, en dicho pas, ha sido esencialmente jurisprudencial y su historia va a la par con el origen y evolucin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Modernamente se distinguen dos grandes e importantes tipos de sometimiento de la administracin al derecho: el sistema administrativo o continental, desarrollado en
16

Ver Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo

180

el centro de Europa y expandido a gran cantidad de ordenamientos jurdicos de su rea de influencia; y el sistema anglosajn, que corresponde a las caractersticas propias y autnomas que lograron en Inglaterra la evolucin de su derecho, y que al surgir el fenmeno de la administracin le fue aplicado de manera similar al de otros sujetos de derecho. Tanto el sistema continental (o de derecho administrativo) como el anglosajn son el producto de la evolucin histrica de las instituciones jurdicas y polticas, fundamentalmente del desarrollo y consolidacin de la organizacin polticoinstitucional que conocemos modernamente como el Estado. Tanto la administracin como su derecho slo pueden ser entendidos como un producto histrico, formado a partir del devenir de las complejas relaciones polticas, sociales y jurdicas, que se dieron en los orgenes y posterior consolidacin y actual caracterizacin del Estado. El derecho administrativo ms que lgico o de simple sentido comn, como ocurre con algunos otros subsistemas e instituciones jurdicas, es eminentemente histrico, no se puede entender sino en la medida en que se conozcan sus orgenes y la trayectoria de

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sus instituciones en los diferentes instantes de la evolucin del Estado. La doctrina en trminos generales considera que el derecho administrativo surge como consecuencia de un hecho histrico: la revolucin francesa, pues tan solo a partir de all se puede afirmar que verdaderamente se institucionaliz el poder, se le establecieron lmites a su ejercicio y se organiz mediante su divisin, generndose en consecuencia un evidente y necesario sometimiento de los poderes al derecho, en lo que modernamente se denomina Estado de derecho. (No obstante, esta posicin no es pacfica, pues hay quienes sostienen que tales afirmaciones slo son validas para la historia de Francia). 1.Aportes de la revolucin independencia norteamericana derecho pblico y administrativo. de al

El movimiento de independencia de las colonias inglesas del Norte correspondi a los intereses de la burguesa capitalista que se haba desarrollado en esta parte del continente y que estaba interesada en romper, por razones

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polticas y econmicas, sus lazos y vnculos institucionales con Inglaterra. No obstante, en estricto sentido filosfico, jurdico y poltico, la reaccin revolucionaria no se produce directamente contra el rey, sino contra el verdadero detentador del poder ingls, que era el Parlamento, como depositario de la soberana. En estas trascendentales decisiones influyeron las obras de Jhon Locke, J.J. Rousseau y Montesquieu, al igual que la misma experiencia poltica inglesa que, ya desde la llamada gloriosa revolucin de 1688 y 1689, haban logrado romper el absolutismo monrquico e implantar un rgimen parlamentario de derecho, es decir, todo un verdadero Estado de derecho en donde el centro de la detentacin del poder se haba trasladado del monarca al Parlamento, siendo ste en consecuencia el soberano, del cual se desprenda la legalidad de la totalidad de la actividad pblica y privada. Como se consideraba que Inglaterra haba desconocido los derechos de los sbditos en tierras americanas, se busc la separacin e independencia

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para consolidar un nuevo estado y un nuevo derecho. Objetivo que se logr con la promulgacin de la constitucin poltica de los Estados Unidos de Amrica en 1787, adicionada en 1789, con las famosas diez enmiendas, que permitieron por primera vez en la historia de la humanidad, tener todo un cuerpo normativo superior, tanto orgnico en cuanto a la distribucin y organizacin del poder, institutor de rganos, funciones y servidores, como de carcter sustancial o material, al ser complementada con los derechos fundamentales del pueblo norteamericano. Entre los principales principios derivados de la revolucin norteamericana encontramos los siguientes: a.Principio de la institucionalizacin del poder y del Estado de derecho: Este principio jurdico no es exclusivo de la revolucin inglesa. Su caracterizacin terica se desprende precisamente del orden y jerarquizacin que del poder se hace en la Constitucin norteamericana aunada a la experiencia poltico institucional

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inglesa. El poder no es ya el ejercicio personal del soberano en el manejo del Estado, sino la accin de rganos y estructuras preestablecidos que cumplen los cometidos determinados en la Constitucin y la ley. El hombre se sujeta para el ejercicio del poder pblico, al orden determinado normativamente. Esta idea, originaria del constitucionalismo ingls, es plasmada en la Constitucin norteamericana al obligar a los agentes del Estado a realizar exclusivamente las atribuciones en ella establecidas. b.Principio de la Constitucin escrita: Constituy la respuesta congruente y necesaria a la institucionalizacin del poder y a la justificacin del Estado de derecho, en cuanto se le otorgaba certeza y contenido objetivo a los postulados revolucionarios a travs de una normatividad general. Tena un carcter superior y general, punto de referencia para cualquier actuacin o decisin de los poderes pblicos. c. Principio de la democracia y la soberana popular: logran consagracin positiva en el Estado independiente norteamericano como consecuencia del proceso

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revolucionario y su desarrollo constitucional. El principio de la democracia como gobierno del pueblo, en donde los intrpretes de la voluntad estatal en los niveles decisivos, es el producto de la voluntad popular que los ha escogido electivamente. d.Separacin de poderes: La separacin de poderes, como construccin terica, emana igualmente del pensamiento poltico ingls. Son las explicaciones de Jhon Locke, a propsito del gobierno ingls, las que exponen la teora racionalizadora del poder como base para su ejercicio y la proscripcin del absolutismo y la tirana. El poder est limitado y la principal limitacin se encuentra en la distribucin de funciones, que impide su concentracin en detrimento de los de los derechos de las personas (poder legislativo, poder ejecutivo y poder federativo). En estos trminos el principio es retomado por los autores franceses, y los tericos revolucionarios norteamericanos, quienes le dieron vida en el texto constitucional, dividiendo el poder en

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las tres funciones ya conocidas de legislativo, ejecutivo y judicial. e.Control de constitucionalidad: El control de constitucionalidad, que emana indiscutiblemente de la ideologa constitucional norteamericana, influye en el derecho administrativo moderno de manera decisiva y complementaria del clsico principio francs de la legalidad y del control de la legalidad. En los Estados Unidos, los desarrollos constitucionales tomaron unos rumbos diversos a los del derecho europeo. El Congreso de los Estados Unidos no est concebido con la misma omnipotencia de los Parlamentos. La soberana parlamentaria impeda pensar que sus decisiones pudieran ser objeto de control alguno. La constitucin de los Estados Unidos siempre fue considerada como la ley superior que someta sus postulados a la totalidad de sus poderes. La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci desde 1803 esta caracterstica y la existencia de controles para su preservacin. En el famoso caso de Marbury vs. Madison, el juez Marshall sostuvo precisamente que la

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Constitucin controla cualquier acto legislativo que se le oponga (), un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley. f. Derechos y libertades individuales: La declaracin de derechos y libertades individuales encuentra importantes antecedentes no solo en las declaraciones coloniales norteamericanas, sino tambin en la historia poltica inglesa. La Carta magna de 1215; la Petition of rights de 1628; Instrument of Goverment de 1653; Habeas Corpus Act de 1679; Bill of rights de 1689; Declaration of rights de 1689; y las declaraciones de cada una de las colonias, constituyeron acervo de derechos para los ciudadanos que ya eran conocidos por los revolucionarios norteamericanos que les permiti redactar un conjunto de enmiendas en las cuales se recoge la esencia de las mismas, este acervo constituye la sustancia misma del derecho administrativo moderno. g.Sistema presidencial: Otro de los importantes aportes norteamericanos al derecho pblico lo constituye el establecimiento del novedoso sistema que ubica en la cabeza del poder

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ejecutivo a un presidente. Se trat de un sistema extrao para la experiencia poltica inglesa e incluso continental europea. Estos principios fueron retomados por los franceses y adaptados a sus necesidades conceptuales. Por esta va, tambin llegaron a nuestros ordenamientos positivos.

2.Aportes de la revolucin francesa al derecho pblico y administrativo. El abandono del absolutismo y el traslado del poder y de la soberana al pueblo o a la Nacin (segn sea la revolucin americana o francesa) signific el nacimiento de un nuevo tipo de Estado sujeto al derecho y regentado por este, en donde el poder no era ms hegemona de un solo hombre, sino privilegio de todos por igual. La revolucin francesa se encuentra en un contexto histrico de influencias inevitables. Quiz la ms importante

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influencia provenga de la experiencia inglesa a travs de los trabajos de John Locke; que a su vez determin el pensamiento de Rousseau y Montesquieu por una parte, y por la otra, el ejemplo directo, prctico y casi inmediato de la revolucin americana (tan solo 13 aos separan la revolucin americana de la revolucin francesa. La revolucin se produce definitivamente en 1789, con la asuncin al poder por parte de la Asamblea nacional que somete al rey Luis XVI, adoptando la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano). Los principios bsicos de la revolucin francesa, generaron lo que los alemanes denominaron posteriormente como Estado de derecho, y son bsicamente los siguientes: a. Soberana nacional: Mientras la revolucin americana proclamaba el principio de soberana popular, la francesa acu uno ms abstracto e impersonal de soberana nacional, en donde el soberano ya no es ms el rey absoluto, sino el ente universal e

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impersonal de la Nacin, que comprenda por igual a todo el pueblo. b. Supremaca de la ley. Principio de legalidad. Idea de Constitucin: En la necesidad de la ley (Montesquieu) y de su carcter de voluntad general (Rousseau), los revolucionarios franceses montaron el ideal de gobierno para la nueva Francia: la del gobierno por y en virtud de las leyes. La ley producto de la voluntad general, esto es, del pueblo mismo, como nico legitimado por su carcter de depositario de la soberana, es el nico que puede orientar e instituir el poder y su ejercicio. Solamente en la generalidad se puede garantizar la libertad y la igualdad y reafirmar la unidad y centralizacin del poder estatal. Como consecuencia de la soberana nacional surge el principio de legalidad. La ley determina el sendero para el ejercicio de los poderes pblicos. Las autoridades actan dentro de los marcos y limitaciones que la ley determine. Tratndose de las relaciones entre la legalidad y la constitucionalidad, el desarrollo de los postulados sobre la

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supremaca de la ley, nos ofrece en el caso francs unas peculiaridades que tradicionalmente apartan a los continentales de la concepcin norteamericana, respecto a la supremaca de la Constitucin poltica. Slo a partir de 1971, y eso en un proceso que se inicia con la Constitucin de 1958, se admiti por el Consejo Constitucional, el control de la constitucionalidad de las leyes en Francia. c. Divisin de poderes. Supremaca de la administracin: La concepcin francesa de la divisin de poderes, difiere sustancialmente de la predicada por la doctrina fuente de los revolucionarios franceses-. No obstante ser admitida y constituir postulado bsico de la revolucin, en su dinmica rompe los dogmas tericos y se adecua a las necesidades de una revolucin que necesitaba consolidarse y que se vio abocada al fortalecimiento y concentracin del poder ejecutivo a travs de la administracin. En la concepcin norteamericana, la separacin de poderes constituye un principio flexible, que busca ante todo evitar el despotismo en el ejercicio

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del poder. De esta interpretacin, en la prctica resultan, conjugndose, dos postulados: el de la separacin de poderes y el del equilibrio de los poderes. Cada poder dentro del mbito de su competencia, ejerce la vigilancia necesaria de los otros poderes en un sistema de pesos y contrapesos. En la tpica divisin de poderes, el legislativo es depositario de la voluntad general y el ejecutivo un simple ejecutor de la ley con la fuerza necesaria para imponer el orden y hacer respetar la voluntad del legislador y de los jueces. Aunque parezca paradjico, el pensamiento terico e idealista de la divisin de poderes, en donde el ejecutivo ocupaba un segundo lugar, fue roto por la misma revolucin. El rompimiento del esquema se produce precisamente por el lado del poder ejecutivo. Este rumbo que le imprimieron los revolucionarios al concepto de divisin de poderes tiene sus razones propias que hacan inevitable la idea de libertad del ejecutivo respecto de los otros poderes, en especial del poder judicial. Libertad fundada en el recelo

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frente a los antiguos parlamentos judiciales que constituan reductos de la nobleza dispuesta a defender sus intereses. Los revolucionarios no podan aceptar que en dichos cuerpos fueran a quedar controles que impidieran sus propsitos, sobre todo si con fundamento en el pensamiento de Montesquieu, los parlamentos deban ser cuerpos independientes investidos del poder de defensa de la Constitucin o de leyes fundamentales, y guardianes y defensores del sagrado depsito de las leyes. Funciones que comenzaron a ejercer durante la ltima parte del antiguo rgimen y que, significaron prcticamente el detonante de la revolucin ante el entorpecimiento constante de la actividad del Estado por parte de los Jueces17. La experiencia en el comportamiento de los parlamentos, motiv a los revolucionarios a tomar necesarias precauciones frente al poder judicial. As se fund una supremaca del
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Los parlamentos constituan rganos que ejercan justicia por delegacin del rey. Existieron doce en toda Francia, repartidos en su territorio, a los cuales se les haba encomendado la guarda de las leyes fundamentales del reino. Administraban justicia en ltima instancia en nombre del rey. Es recordado el parlamento de Paris, el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer sus derechos de inscripcin y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el cual se haca posible la eficacia de los actos del rey. Se trataba de una parte del mecanismo de elaboracin de disposiciones generales del reino, el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de procederse a la ejecucin de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para luego registrarlo y darle eficacia.

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poder ejecutivo, desde los inicios mismos de la revolucin y que se materializ en la ley 16 del 24 de agosto de 1790 que estableci la independencia definitiva entre el ejecutivo y el judicial, prohibiendo expresamente a los jueces inmiscuirse en los asuntos del poder ejecutivo e incluso estableciendo penas para quienes lo intentaran, las funciones judiciales son distintas y permanecen siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de prevaricato, perturbar, de modo alguno, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores en razn de sus funciones. El cdigo penal de 1791 tipific estas conductas como delito. Delito que posteriormente fue recogido en la Constitucin de 1791 y consolidado en la napolenica del ao VIII. Estos hechos son considerados por la doctrina como los determinantes del nacimiento de la concepcin continental o de rgimen administrativo que habra de influir profundamente en la justicia administrativa continental.

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d. Declaracin de derechos: Solo en el reconocimiento de los derechos del hombre se logra la igualdad y la libertad, se combate la corrupcin y la tirana y se evitan las desgracias pblicas de gobiernos despticos. Por ello, en la declaracin se reconocen los derechos como inherentes al hombre, pues corresponden a su condicin de ser humano. 3.Tipo de sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho denominado Sistema Continental o de derecho administrativo. En la actualidad es necesario tener claro que la administracin pblica esta sujeta a la legalidad y a la institucionalizacin del poder frente a dos modelos histricos, ambos importantes, que garantizan sin mayores dificultades el Estado de derecho. El primero, dentro del cual nos encontramos sumidos y sobre el cual centramos nuestra atencin en estas notas, es el denominado sistema continental o de derecho administrativo,

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surgido de las elaboraciones y experiencias francesas, generalizadas en el siglo XIX en gran parte de Europa; el segundo, producto del desarrollo constitucional ingls, ausente de los elementos especiales del rgimen continental y al que se le ha denominado como anglosajn rule of law o de derecho comn (common law), en el cual la administracin se somete a un rgimen de legalidad similar al de los particulares. Caractersticas: El sistema continental se caracteriza precisamente por ser el primero en crear un derecho administrativo: un rea del derecho positivo especfico, regulador de la actividad, de los sujetos y las finalidades de la administracin pblica. De esta forma, si sintetizamos lo expuesto hasta aqu sobre este derecho, podramos decir que l se identifica por lo siguiente: a.Existencia de una administracin pblica sujeta a una legalidad especial. b.Existencia de una legalidad especial y concreta con principios propios, rectora de la actividad administrativa.

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c. Supremaca de la administracin en sus relaciones jurdicas, mediante el reconocimiento de poderes exorbitantes o prerrogativas de poder pblico, tales como la ejecucin unilateral de sus actos, contratacin con principios excepcionales, etc. d.Existencia de un control de legalidad de las decisiones administrativas por rganos diversos a los jueces ordinarios, en un sistema de jurisdiccin especial que hace de los regmenes jurdicos depositarios de verdaderas dualidades de jurisdicciones, en donde una de ellas se instituye exclusivamente para el juzgamiento de la administracin. e.Existencia de un rgimen de responsabilidad, diverso del establecido para los particulares en el ordenamiento civil. Sistema continental segn su desarrollo en Francia: Es indudable que dentro del proceso de formacin del derecho administrativo, las experiencias francesas fueron indispensables para otorgarle la individualidad que actualmente se le reconoce por la doctrina. Su origen tiene que ver con la disidencia revolucionaria de los dogmas

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de la divisin de poderes. Esta situacin que coloca a la administracin pblica en un evidente plano de preponderancia frente a los otros poderes, genera de inmediato el desarrollo de un cuerpo jurdico particular, constitutivo de la legalidad de la actividad administrativa pblica, sujeta a un interesante y especial control, que a partir de Napolen se radica en la misma administracin a travs del Consejo de Estado. Esta dualidad entre rgimen positivo especial de una administracin poderosa con exorbitancia y un control particular ante el rompimiento temprano con el poder judicial, es el inicio de la caracterizacin del rgimen francs y del sistema continental propiamente dicho. Sin embargo, desde la revolucin hasta nuestros das, el desarrollo y el rumbo mismo del derecho administrativo francs, han sido significativos si se tiene en cuenta que los aportes jurisprudenciales han dado forma y elevado a rango de principios las circunstancias particulares que lo hacen un verdadero derecho pretoriano de origen judicial-administrativo; a diferencia de ordenamientos como el colombiano en los que, por va de legislacin, se han plasmado los

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principios rectores de la disciplina. Acudiendo a este elemento caracterstico, la doctrina francesa ha identificado varias etapas histricas o momentos estelares del llamado derecho administrativo. Perodo de la incompetencia del juez ordinario en materias contenciosas administrativas (administracin-juez): Constituye el instante del rompimiento definitivo en el derecho francs entre la jurisdiccin ordinaria y la administracin pblica con la expedicin de la ley 16 del 24 de agosto de 1790, a la cual ya no hemos referido. La ausencia de juez para la administracin no se acompa de inmediato con la creacin de un juez especial. La revolucin llev al extremo su desconfianza para con la jurisdiccin que incluso rechaz un proyecto que en este sentido le fue presentado a la asamblea nacional. La falta de juez y de jurisdiccin es suplida por la misma administracin, a partir de este ao se le encarga a la administracin la tarea de juzgar los litigios que se susciten con los asociados. Este sistema caracterizar una larga poca del derecho administrativo francs, y sufrir modificaciones importantes como la del

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ao VIII por parte de Napolen. Se trata de un largo perodo en el cual la administracin asume la responsabilidad de juzgar sus propios litigios, es decir, es juez y parte. La competencia para conocer de los litigios administrativos inicialmente fue del Consejo de Ministros y luego pas a directamente a los ministros, y el jefe de estado tambin constituy autoridad de juzgamiento. Perodo de la justicia retenida: Mediante la Constitucin de 1799, fundamentalmente obra de Napolen, se cre el Consejo de Estado como una imitacin, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del rey. A este nuevo organismo se le otorgaron dos grandes funciones, que deba ejercer bajo la direccin del ejecutivo: redactar los proyectos de ley y de reglamentaciones administrativas y resolver las dificultades que se presentaban en materia administrativa. La segunda funcin se traduca en que este cuerpo era el consejero del jefe de Estado. Por la misma poca se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la funcin de asesorar al prefecto (gobernador), en la misma forma que el Consejo de Estado lo haca

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respecto del ejecutivo nacional. Como parte de su funcin de asesora o consejera, el Consejo de Estado y los Tribunales de Prefectura proponan al jefe del ejecutivo las soluciones a las reclamaciones administrativas que presentaban los gobernados. La creacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo implicaba que no tenan un carcter jurisdiccional, sino que hacan parte de aqul. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenmeno de la justicia retenida, en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la solucin, el jefe del ejecutivo retena el poder de tomar propiamente esa decisin. Esta situacin fue evolucionando lentamente y en 1806 se cre dentro del Consejo de Estado una comisin contenciosa, con el fin de separar la asesora en materia de conflictos de todos los dems aspectos de que conoca el organismo. Esta comisin implic entonces una especializacin por parte de quienes la componan. Adems, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser mirado como una

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institucin cada da ms respetable. Fue as como de un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa segua retenida en manos del ejecutivo, empez a considerarse que en la prctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues el jefe del ejecutivo se limitaba firmar las soluciones a los conflictos que aqul le propona. En este perodo se consolidan los medios de introduccin a la justicia contenciosa; si bien, en un principio, los intereses en litigio se caracterizaron por contener pretensiones fundamentalmente subjetivas o patrimoniales de los reclamantes. Es decir, pretensiones individuales y concretas de inters especfico que convirtieron al consejo de prefectura y al Consejo de Estado en verdaderos sustitutos de los jueces ordinarios; por otra parte, y teniendo en cuenta la naturaleza de estos rganos, se propici igualmente el desarrollo, y esto sin ley que le diera fundamento, de un contencioso objetivo o de simple legalidad, abstracto, general y sin contenido patrimonial a travs del cual

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se juzgaba la legalidad de los actos de la administracin. Perodo de la Justicia Delegada (autonoma de la jurisdiccin contencioso-administrativa): El auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante ley del 24 de mayo de 1872, se le reconociera carcter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. El carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la administracin y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones sino que ellas correspondan directamente al Consejo de Estado, en nombre del pueblo. Igualmente en ese momento se cre el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se cre la dualidad de jurisdicciones. Sin embargo, la competencia que se le otorg al Consejo de Estado fue de carcter especial y no general, lo cual

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quiere decir que slo poda conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley; los dems seguan sometidos a la decisin de la misma administracin, bajo el sistema de la administracin juez. En 1873 el Tribunal de Conflictos Francs, profiri el llamado fallo Blanco, en el cual se consagr clara y expresamente el principio consistente en que la administracin debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, afirmacin que constituye la base de la existencia del derecho administrativo. El fallo Blanco ms que una providencia sobre el fondo del conflicto suscitado a propsito de una actividad de la administracin pblica francesa, es una resolucin de clara estirpe procedimental a travs de la cual se resolvi un conflicto de competencias entre la jurisdiccin administrativa y la ordinaria francesa. El carcter del asunto puesto a consideracin del tribunal y la profundidad de sus razonamientos le dan a esta providencia un carcter sustancial y definitorio en

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torno a la autonoma del derecho administrativo, la universalidad del fallo le permiti servir de fundamento a gran cantidad de los planteamientos tpicos del derecho pblico administrativo, incluso la justificacin del criterio de los servicios pblicos como determinante de la administracin, su derecho y la jurisdiccin contenciosa administrativa. De aqu, que sea considerado por algunos la piedra angular del derecho administrativo. El punto de partida o nacimiento de un derecho administrativo moderno. Para otros, la consolidacin de un proceso de formacin, cuyo instante estelar, anterior, se produjo con la Revolucin Francesa. Los sucesos que originaron el conflicto de competencias ocurrieron en la ciudad francesa de Burdeos en el ao de 1872. Agnes Blanco, una pequea de solo cinco aos de edad, es atropellada y herida gravemente al atravesar una calle de aquella poblacin, por un carro transportador de tabaco, de propiedad de la fbrica estatal de este producto, y conducido por cuatro de sus empleados. El padre de la menor, con fundamento en las normas de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil franceses de la

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poca, inicia ante el tribunal civil de Burdeos un proceso de responsabilidad contra los cuatro operarios de la tabacalera, como coautores de las heridas producidas a su hija, y contra el Estado francs como responsable civilmente por la imprudencia de sus empleados. La pretensin invoca la responsabilidad solidaria tanto de empleados como del Estado y solicita una indemnizacin de cuarenta mil francos; el representante del Estado plante el conflicto de competencia en el que argumentaba la incompetencia del tribunal civil de Burdeos para conocer de un asunto en donde una de las partes era el Estado, al que en razn de la ejecucin de un servicio pblico se le demandaba su responsabilidad con fundamento en los principios del derecho privado. El tribunal de conflicto que conoci la impugnacin se pronunci el 18 de febrero de 1873 en los siguientes trminos: La responsabilidad que le puede corresponder al Estado en razn de los daos proferidos a los particulares, por sus empleados, en la prestacin de los servicios pblicos, no se rige por los principios consagrados en los artculos 1382 y siguientes del Cdigo Civil en lo

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que respecta a las relaciones entre los particulares. Esta responsabilidad, que no es ni general ni absoluta, tiene reglas especiales que varan segn las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde por lo tanto a la autoridad administrativa conocer y valorar tal responsabilidad y no a los tribunales ordinarios. El tribunal de conflictos francs, al orientar el proceso, inicialmente instaurado ante la justicia civil, deja en claro los siguientes postulados para el derecho pblico administrativo: - La existencia de un derecho administrativo con reglas propias diferentes a las del derecho civil, que regula la totalidad de la actividad de la administracin, relacionada con la prestacin de los servicios pblicos. - La competencia natural de la jurisdiccin administrativa para conocer de todos los conflictos originados en la actividad administrativa relacionada con los servicios pblicos.

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- La responsabilidad del Estado por los daos que ocasione a los particulares pero sujeto a reglas propias del derecho administrativo y no del derecho civil. A partir de este momento, el Consejo de Estado francs contina creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada da una conformacin ms clara y definida. Jurisprudencialmente, la justicia delegada se consolida con la sentencia proferida en el caso Cadot (fallo Cadot) del 13 de diciembre de 1889. Mediante este fallo el mismo Consejo de Estado puso fin a la limitacin de su competencia, demostrando el poder jurdico que haba adquirido a travs del tiempo: all se autoconfiri la competencia general en materia de litigios de la administracin, a pesar de que hemos visto que la ley slo le confera una competencia especial. Esta providencia resolvi el ltimo reducto de justicia retenida que an subsista en el rgimen francs. Se trat del desconocimiento para que los ministros

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continuaran ejerciendo como jueces de primera instancia. En el fallo Cadot, por va jurisprudencial, se suprimi la primera instancia en manos de la administracin, se elimin al ministro como juez, haciendo que la totalidad del proceso de juzgamiento lo asumiera la jurisdiccin contencioso administrativa. La experiencia del ministro juez, dej para el derecho administrativo una interesante herencia: la reclamacin previa ante la administracin antes de acudir a la jurisdiccin contenciosa. La bsqueda de una nocin clave: La prohibicin a los jueces de inmiscuirse en la actividad de la administracin fue interpretada inicialmente con un criterio muy general, segn el cual dicha prohibicin se refera a todas las actividades de la administracin. Sin embargo, al poco tiempo empez a considerarse que la mencionada prohibicin slo deba referirse a las actividades especiales de la administracin, o sea, aquellas en las cuales se encontraba una diferencia clara con las actividades de los particulares. Estas ltimas, quedaran

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sometidas al mismo rgimen de los particulares. La bsqueda de una nocin clave responda a una necesidad prctica: Al lado de la jurisdiccin judicial exista una jurisdiccin administrativa para la cual los textos no definan con precisin las atribuciones, imponiendo al juez la definicin de un criterio de competencia, de un principio general que permita reconocer los litigios dependientes del derecho administrativo, e igualmente, las fronteras de la competencia de las jurisdicciones administrativa y judicial. Lo anterior quiere decir, que an en los pases en donde existe el derecho administrativo como rama autnoma del derecho, la actividad de la administracin puede estar sujeta a dos regmenes y jurisdicciones diferentes: Al rgimen de derecho administrativo y a la jurisdiccin contencioso-administrativa, cuando acta de manera diferente a los particulares, y al rgimen de derecho comn y a la jurisdiccin comn, cuando su actividad es similar a la de los particulares. Y si ello es as cundo se considera que la administracin acta de manera diferente a los particulares y

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cundo de manera similar a ellos? Y en consecuencia cundo se aplica a la administracin el derecho administrativo y cundo el derecho comn?. Tratando de resolver estas dudas se han presentado tres etapas: El derecho administrativo definido por la nocin de poder pblico: Esta teora fue propuesta por la doctrina a finales del siglo XIX. En esa poca se consideraba que la administracin realizaba dos clases de actividades: La actividad de poder o de autoridad, que consista en que los rganos del estado actuaba por medio de rdenes, prohibiciones y reglamentaciones unilaterales, es decir, actuaciones mediante las cuales el estado manifestaba una autoridad de mando. La actividad de gestin, que consista en aquellas actuaciones que realizaba el estado sin utilizar su poder de mando y que, por consiguiente, eran semejantes a las actuaciones de los particulares. Por ejemplo, en esta etapa se consideraba que contratar era una actividad propia de los particulares,

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pues all no ejerca ningn poder de mando sino que, por el contrario, se trataba de un acuerdo de voluntades. Cuando se estaba frente a una actividad de poder deba aplicarse a la administracin principios y normas especiales y la jurisdiccin ser la contencioso administrativa. Por lo contrario, cuando la administracin actuaba mediante actos de gestin, quedaba sometida al derecho comn y a los jueces comunes. El derecho administrativo definido por la nocin de servicio pblico: Basados en algunos fallos importantes de finales del siglo pasado y comienzos del presente, como el fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de 1873, y el fallo Terrier del Consejo de Estado en 1903, algunos autores concluyeron que la nocin clave era la de servicio pblico, caracterizada por un elemento fundamental que era la bsqueda del inters general. Para defender esta teora se lleg a formar una escuela denominada precisamente escuela de servicio pblico, cuyos principales exponentes fueron Len Duguit, Gastn Jeze y Ren Bonnard.

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Segn esta escuela, el servicio pblico era toda actividad de una persona u organismos pblicos, tendientes a satisfacer una necesidad o inters general. Con esta idea se defina el derecho administrativo (el derecho de los servicios pblicos) y la competencia de la jurisdiccin administrativa: Se aplicaba el derecho administrativo a las actividades de servicio pblico y all era competente la jurisdiccin administrativa; por el contrario, cuando la administracin realizaba actividades ajenas al servicio pblico, se aplicaba el derecho comn y la competencia corresponda a la jurisdiccin comn. Crisis de la nocin de servicios pblico y bsqueda de nuevos criterios: A partir de la primera guerra mundial y como consecuencia de las nuevas ideas sobre intervensionismo del Estado, la actividad de este ltimo continu evolucionando y fueron apareciendo nuevos servicios de carcter econmico hasta llegar a los llamados servicios industriales y comerciales, que ya no se diferenciaban claramente de las actividades de los particulares. Por su parte, en un movimiento inverso, tambin tom un

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desarrollo importante la colaboracin de los particulares en las tareas de servicio pblico, ya que el Estado no las poda asumir todas. As, como un ejemplo de esta ltima situacin, se presentaba la figura de la concesin, mediante la cual el Estado encomendaba a un particular la prestacin de un servicio pblico, otorgndole la facultad de remunerarse con los dineros recibidos de los usuarios. Estos fenmenos trajeron como consecuencia una demarcacin difcil entre las actividades de servicio pblico y las actividades privadas. Igualmente desde un punto de vista jurdico, se presentaron dos movimientos en direccin opuesta: de un lado, una penetracin del derecho privado en los servicios pblicos, pues en los nuevos servicios industriales y comerciales, por ser actividades semejantes a las de los particulares, se le dio prioridad al rgimen comn. De otro lado, una penetracin del derecho pblico en las actividades de los particulares, pues cuando estos colaboraban en las actividades de servicio pblico, en alguna medida quedaban sometidos a aquel rgimen.

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Esta falta de claridad produjo cierta ineficacia en la aplicacin de la nocin de servicio pblico y, en consecuencia, determin su crisis, ante lo cual, la jurisprudencia y los autores han tomado posiciones diversas: Algunos han tratado de buscar nuevos criterios para definir alrededor de ellos al derecho administrativo. Dentro de este grupo, unos han pensado en utilizar las nociones de utilidad pblica o de inters social, pero se han encontrado con el obstculo de que ellas son demasiado amplias y en el estado moderno cada da son ms escasas las actividades que, aun en el campo privado, no obedecen a alguno de esos conceptos. Otros han tratado de encontrar nociones derivadas de la idea de poder pblico, como las de gestin pblica y gestin privada de la administracin, para referirse a aquellas actividades que se ejercen en condiciones exorbitantes del derecho comn, debido a sujeciones, obligaciones, prerrogativas o privilegios especiales de que es titular la administracin, o a aquellas otras que ejerce en las mismas condiciones de los particulares.

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Otros finalmente, consideran que debe renunciarse a la bsqueda de una nocin clave alrededor de la cual gire todo el derecho administrativo, pues hacen notar que la permanente evolucin de la vida administrativa deja rpidamente sin efectos los criterios que en un momento dado puedan imponerse. Segn Jean Rivero, el derecho administrativo no puede llenar su funcin social si no es inteligible y conocible, lo que obliga a hacer esfuerzos para organizarlo de manera sistemtica. Pero para ello no es de ninguna manera necesario proceder a esta sistematizacin a partir de una nocin nica. En ninguna otra rama del derecho se ha tratado de realizar esta reduccin a la unidad. Lo que pasa es que en el derecho administrativo se buscaba un principio nico para determinar la competencia del juez administrativo. Para l, hay que entender que las particularidades del derecho administrativo parecen vincularse a dos rdenes de ideas opuestas. Por una parte, las reglas del derecho administrativo confieren a los rganos pblicos poderes que no

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podran existir en las relaciones entre particulares (prerrogativas de la potestad pblica); y en sentido contrario, el derecho administrativo impone a la administracin obligaciones mucho ms estrictas que aquellas que el derecho privado hace pesar sobre los particulares (sujeciones). Para Jean Rivero, la sumisin de a administracin al derecho no comporta necesariamente la existencia de un derecho administrativo, pues ella puede estar regida por el mismo derecho de los particulares, esto es, el derecho privado. En Francia la administracin emplea procedimientos de derecho privado, como la compraventa para la adquisicin de inmuebles y recurrir al derecho privado es la solucin normal para las empresas industriales o comerciales del Estado. Pero el principio en Francia es la sumisin de la administracin a un derecho especial, diferente del que rige las actividades privadas y que aporta, en problemas semejantes (contratos, responsabilidad, etc.) soluciones diferentes. La solucin presenta un aspecto negativo, la inaplicabilidad de las reglas de derecho privado, a la accin administrativa; y un

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aspecto positivo, la originalidad de las reglas a las cuales esta accin est sometida, aspectos que se encuentran en los considerandos del Fallo Blanco. Segn Rivero, dos puntos de vista, uno lgico y otro histrico, han impulsado estas conclusiones. El primero surge de una especie de equilibrio entre principios contradictorios: No parece posible aplicar la misma regla a situaciones de base diferentes. En efecto, el postulado de la igualdad jurdica de los particulares es subyacente al derecho civil; por el contrario, la administracin, vigilante del inters pblico, debe estar facultada para asegurar su salvaguarda a pesar de la resistencia de voluntades privadas. En estas condiciones, en Francia habra dificultad en concebir que una administracin pueda situarse en pie de igualdad con los particulares, lo que la mayora de los anglosajones admiten, en cambio, sin dificultad. No se pueden conciliar los derechos del Estado es decir, las prerrogativas que implica la preeminencia del inters general- y los derechos de los particulares, de los cuales la

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concepcin liberal del Estado exige el respeto, sino slo mediante la elaboracin de un derecho distinto, que consagre, pero que delimite, las prerrogativas administrativas. Es la autonoma del derecho administrativo la que permite la sntesis entre el poder pblico y el principio de legalidad. El punto de vista histrico: Las razones anteriores han visto su accin reforzada por una circunstancia histrica: la interpretacin del principio de separacin de poderes que ha prevalecido en lo que concierne a las relaciones del ejecutivo y el judicial. Los hombres de la revolucin, dominados por el recuerdo del combate secular llevado a cabo contra la administracin real por los Parlamentos, consideraron necesario sustraer la accin de los administradores del control del poder judicial; ellos por tanto retiraron del control del juez ordinario, el conjunto de litigios que interesaban a la administracin. Luego, esos litigios fueron confiados a una jurisdiccin especial, estrechamente ligada al poder ejecutivo, y a la cabeza de la cual se encuentra el Consejo de Estado. La tendencia del juez judicial hubiese sido

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la de aplicar a los litigios administrativos, las reglas del derecho que le eran familiares, es decir, las del derecho privado. El juez administrativo, al contrario, y ms que todo por las exigencias propias de la accin administrativa, ha sustrado, naturalmente, esta accin administrativa, de un derecho que l no tena por misin aplicar; de esta manera, el juez ha desempeado un rol decisivo en la elaboracin de un derecho administrativo autnomo. Existe, pues un vnculo muy marcado entre la existencia de una jurisdiccin administrativa distinta de la jurisdiccin judicial, y la de un derecho administrativo distinto del derecho privado. Adopcin del ejemplo francs en Colombia: En el siglo XIX el Consejo de Estado fue creado por Bolvar, como rgano consultivo del gobierno, mediante decreto del 30 de octubre de 1817, en la clebre poblacin de Angostura. Posteriormente se contempl la existencia con carcter constitucional de un rgano consultivo del gobierno, unas veces propiamente

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con el nombre de Consejo de Estado, como en el decreto orgnico del 27 de agosto de 1828 y en las Constituciones de 1830 y 1832, y otras con el nombre de Consejo de Gobierno, como en las constituciones de 1821 y 1843. adems, en la constitucin de 1832 se consagr tanto el Consejo de Estado como el Consejo de Gobierno, ambos con funciones consultivas y asesoras en diferentes materias. Con la constitucin de 1853, desaparecieron ambos organismos. Debe notarse que durante esta etapa de su existencia, esta institucin se caracteriz por sus funciones netamente de asesora o consulta, sin que se pensara siquiera en un posible carcter jurisdiccional. Luego del receso mencionado, el Consejo de Estado reapareci en la Constitucin de 1886 ya con dos funciones globales claramente diferenciadas: ser cuerpo consultivo del gobierno, es decir, la funcin tradicional, y ser el tribunal superior de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, si la ley estableciere esta jurisdiccin. Mediante el acto legislativo nmero 10 de 1905 el Consejo de Estado fue nuevamente suprimido sin que hubiera ejercido en la prctica la funcin jurisdiccional. Ms

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tarde, el acto legislativo nmero 3 de 1910 orden que la ley establecer y organizar la jurisdiccin contencioso administrativa, lo cual se llev a cabo mediante ley 130 de 1913 (de esta forma naca por primera vez en Colombia el sistema continental de control jurisdiccional especializado en las contenciones subjetivas y objetivas de la administracin pblica, pues antes debido a la herencia espaola y el influjo del derecho norteamericano sobre la materia, la unidad de jurisdiccin eran patentes y ostensibles en Colombia; a la jurisdiccin ordinaria se le reconoca el pleno ejercicio del control jurisdiccional de la administracin). A su vez, por el acto legislativo nmero 1 de 1914 se restableci nuevamente el Consejo de Estado con la doble funcin de consulta y la de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este momento qued establecido en Colombia como en Francia, el sistema de dualidad de jurisdicciones: la comn, encabezada por la Corte Suprema de Justicia, para los asuntos propios del derecho civil, penal, laboral y comercial; y la contenciosoadministrativa, totalmente independiente de aquella y encabezada por el Consejo

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de Estado, para los asuntos propios del derecho administrativo (no obstante, el establecimiento de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo en esta poca no signific la desposesin funcional total de la jurisdiccin ordinaria en asuntos contencioso administrativos; pues los litigios subjetivos de naturaleza contractual, responsabilidad extracontractual del Estado, algunos asuntos declarativos y ejecutivos quedaron bajo el conocimiento de los tribunales ordinarios). Luego, con el fin de configurar definitivamente el sistema de dualidad de jurisdicciones, se previ en la reforma constitucional de 1945 la creacin de un Tribunal de Conflictos para resolver los problemas de competencia entre las jurisdicciones, el cual solo vino a crearse legalmente con el decreto 528 de 1964, aunque nunca funcion en la prctica. Actualmente la Constitucin Poltica de 1991 prev la existencia de las siguientes jurisdicciones: la ordinaria, encabezada por la Corte Suprema de Justicia; la contencioso administrativa, encabezada por el Consejo de Estado; la constitucional, conformada por la Corte

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Constitucional; y las jurisdicciones especiales, como la indgena y la de paz. Adems, la funcin de resolver los conflictos entre las diferentes jurisdicciones fue atribuida al Consejo Superior de la Judicatura. A partir de 1964 el Consejo de Estado asume la competencia en materias contractuales del Estado y de responsabilidad extracontractual y por ello la jurisdiccin contencioso administrativa se fortalece pero no se consolida como nica. Algunos asuntos continan radicados en cabeza de la jurisdiccin ordinaria. Litigios societarios, manejo de bienes, ejecutivos y algunos declarativos en los que se enfrentan intereses eminentemente particulares de la administracin son objeto de juzgamiento por la justicia ordinaria. Por esta razn, el cdigo de procedimiento civil tiene establecidas reglas especficas para los eventos en los cuales una de las partes involucradas en sus procesos judiciales es la administracin pblica. Igual situacin podemos indicar en asuntos laborales, donde la administracin, de tiempo atrs, se ha visto convocada a

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responder en asuntos de esta naturaleza especficamente en tratndose de litigios sindicales y de trabajadores oficiales. Problema similar se plantea frente a los procesos ejecutivos, que no proviniendo de una relacin contractual, la administracin resulte demandada. Desde el punto de vista sustancial son varias las disposiciones del ordenamiento colombiano que remiten al ordenamiento civil, comercial y laboral, para efectos de determinar el rgimen sustancial que rige para la administracin pblica. En materia contractual por ejemplo, la ley 80 de 1993, establece que los contratos que celebren las entidades estatales (sealadas en el artculo 2 de dicha ley) se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Similar situacin se observa a partir de la vigencia de la ley 142 de 1994, que remite para efectos del rgimen jurdico de las empresas de servicios pblicos y del rgimen de sus actos y contratos al derecho privado. En materia laboral al rgimen del trabajador particular, en

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consecuencia controlados por la justicia laboral ordinaria.

C. Autonoma del Derecho Administrativo:

Para que un conjunto de principios y normas jurdicas constituya por s mismo una nueva rama del derecho, ser requiere que sea autnoma, es decir, que sea independiente de las otras ramas jurdicas. No obstante, debe observarse que la autonoma absoluta no existe, pues todas las ramas del derecho se relacionan de alguna manera entre ellas, para constituir globalmente el ordenamiento jurdico de un Estado. As, para justificar el carcter de nueva rama del derecho que se le atribuye al derecho administrativo se habla de su autonoma, especialmente frente al derecho comn que se aplica a los particulares. Es as como la generalidad de los autores hace nfasis en que el derecho administrativo constituye una derogacin en bloque del derecho comn, lo cual implica que tiene la facultad de

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establecer normas y soluciones especiales para la administracin, sin tener en cuenta las normas y soluciones que el derecho comn consagra para situaciones similares. Esta solucin, dice Jean Rivero, comporta un aspecto negativo la inaplicabilidad de las reglas del derecho privado, principalmente del Cdigo Civil a la accin administrativa- y un aspecto positivo: la originalidad de las reglas a las cuales est sometida esta accin. Estos dos aspectos se encuentran en los considerandos de la clebre sentencia Blanco del Tribunal de conflictos Francs de fecha 8 de febrero de 1873 y que ha consagrado el principio de la autonoma del derecho administrativo. Sin embargo, ninguna rama del derecho puede considerarse totalmente autnoma. Esto implica que el derecho administrativo a pesar de su autonoma, en muchos casos no es original, pues debe acudir a otras ramas del derecho para buscar all soluciones y principios. De acuerdo con las ideas anteriores, el problema de la autonoma del derecho administrativo puede explicarse de la siguiente manera:

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1.El derecho administrativo es autnomo, ya que l puede establecer principios y normas especiales para la administracin, diferentes de los principios que rigen la actividad de los particulares. 2.En algunos casos, que son cada da ms numerosos, el derecho administrativo, con fundamento en su autonoma, establece efectivamente principios y normas especiales para la administracin, con lo cual presenta caracteres de originalidad. Por ejemplo, en materia de contratos, el derecho administrativo prev que la administracin puede, ante algunas situaciones darlos por terminados unilateralmente, fenmeno que es extrao al derecho comn. Otro ejemplo: en materia de responsabilidad extracontractual, el derecho administrativo ha creado la teora de la falla del servicio para fundamentar la responsabilidad del Estado de manera diferente a la responsabilidad de los particulares. 3.Otras veces, el derecho administrativo utiliza su autonoma, pero no para establecer principios y normas originales, sino que copia los principios y normas del derecho comn, con lo

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cual su autonoma parece limitarse en la prctica. En algunos casos esa copia del derecho comn la hace valindose de una manifestacin expresa y clara, como cuando, en relacin con algn aspecto, se remite a las normas del cdigo civil o el cdigo de comercio u otro estatuto. En otros casos, el derecho administrativo copia los principios y normas del derecho comn sin decirlo expresamente, como cuando define las relaciones del contrato de trabajo de los llamados trabajadores oficiales. 4.Finalmente, dada la juventud del derecho administrativo y el gran nmero de situaciones nuevas que se van presentando en la actividad de la administracin, en muchos casos el derecho administrativo no ha previsto normas aplicables. Ante esos vacos, la autonoma del derecho administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o norma especial y original para el caso, o para que se d aplicacin, por analoga, a los principios y normas que regulen situaciones anlogas en el derecho comn.

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D. Definicin: Abordar el concepto y definicin del derecho administrativo ha sido uno de los ms complejos problemas de la doctrina en todos los tiempos. La problemtica obedece al carcter dialctico y cambiante de los contenidos y materias propias en cada momento de la historia de la administracin y del derecho administrativo. El derecho administrativo no ha sido el mismo en todos los tiempos y lugares. En cada pas, y segn los parmetros constitutivos del objeto que se hubiere utilizado, adquiere connotaciones diversas e incluso tendencias divergentes. Por esta razn, nuestro estudio parte de una presentacin sistemtica de los ms importantes criterios conceptualizadores de la materia. De ese estudio concluimos la imposibilidad del monismo conceptual y la aceptacin del pluralismo como criterio sincrtico en donde se conjugan los criterios orgnicos, funcionales y teleolgicos en procura de una nocin universal. Podemos definir el derecho administrativo como el conjunto de reglas jurdicas que rigen la actividad administrativa de las entidades pblicas y de aquellas personas

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privadas que participan en esa actividad o que son afectadas por ella. Tambin, que el derecho administrativo es el conjunto de normas que hacen parte del derecho pblico interno, que regula la estructura y funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa. En el derecho colombiano, ante la constitucin de 1991, el concepto de derecho administrativo debe comprender, como parte de su descripcin, el cumplimiento de los cometidos propios del Estado social y democrtico de derecho, el inters general y el bien comn. De aqu que resulte imposible un concepto que no se nutra de esta constante ideolgica, que busca la consolidacin del Estado social de derecho. Es as como operativamente y dentro de esta concepcin, entendemos el derecho administrativo como el subsistema normativo o rama del derecho positivo, que tiene por objeto el conocimiento y regulacin jurdica de los rganos, sujetos, funciones y finalidades de la administracin pblica y de sus relaciones con los asociados y la comunidad.

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Elementos de esta definicin: Derecho de la administracin pblica: El derecho administrativo no es el derecho exclusivo del poder ejecutivo como algunos tratadistas pretenden entenderlo. No es tampoco un derecho formal dirigido exclusivamente al estudio de la administracin pblica, entendida como un simple fenmeno orgnico. El moderno derecho administrativo va ms all de los clsicos criterios doctrinales y acepta la conjugacin de elementos funcionales y finalsticos que permiten amplificar notoriamente el mbito de accin de esta disciplina. En esta perspectiva, no solo regula los rganos tpicamente administrativos, sino tambin las funciones administrativas ejercidas por cualquier otro rgano o poder del Estado o por los particulares como forma de participacin en la gestin administrativa. Subsistema normativo: Consideramos el derecho administrativo como un subsistema jurdico normativo, en la medida en que constituye un conjunto normativo sectorial dentro del universo del derecho positivo, con individualidad y caractersticas propias

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que permiten distinguirlo de otros sectores normativos, deducir reglas y formular principios peculiares a su contenido. De aqu que se sostenga su autonoma dentro de la ciencia del derecho. As, la administracin pblica se encuentra vinculada al derecho en primera medida, y dentro de l, en lo pertinente, sometida a los otros subsistemas normativos que puedan deducirse del orden positivo y que contengan disposiciones aplicables a la administracin. El derecho administrativo proporciona la mayor parte de este sometimiento pero no es exclusivo. La totalidad de la actividad administrativa no est sometida al derecho pblico administrativo, pues hay actos de la administracin que estn sometidos al rgimen jurdico privado, en Colombia por ejemplo, la actividad de las empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta, as como las relaciones laborales de los trabajadores oficiales. El derecho administrativo es una rama del derecho pblico: Un gran sector de la doctrina insiste en preferir la conceptualizacin del derecho administrativo a partir de su carcter de

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derecho pblico, lo cual recibimos pacficamente al considerarlo intrascendente, pues como hemos afirmado el derecho administrativo es un subsistema normativo de todo el derecho positivo y existe una interaccin permanente entre los subsistemas, integrantes del sistema del derecho positivo, en donde el derecho administrativo, en razn de su individualidad, agrupa tericamente la normatividad predominante para la administracin pblica, reconociendo que otros subsistemas tambin constituyen legalidad para la misma. Quienes miran el problema desde la ptica de la diferencia entre derecho pblico y privado se encuentran frente al dilema del acrecimiento recproco de las dos distinciones. En la ocupacin de espacios tradicionalmente reservados de a la una por la otra. A la publicitacin de materias tpicas del derecho privado o a la privatizacin o sujecin al derecho privado de materias supuestamente reservadas al derecho pblico. El problema se trata ante todo de la dinmica natural de la ciencia jurdica, que en cuanto fenmeno dialctico, adquiere el movimiento y transformacin necesaria segn las circunstancias. Esto no puede ser causa de preocupacin alguna, sobre todo

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si se preserva el principal valor de la administracin dentro del Estado de derecho, cual es, el de su respeto y acatamiento al principio de legalidad como rector y determinador de la existencia de aqulla y el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado en la bsqueda de la consolidacin del Estado social y democrtico de derecho. Relaciones con los asociados y la comunidad: El derecho administrativo no se justifica en cuanto regulador y normativizador de los sujetos y funciones de la administracin pblica, sino que detiene en su concepcin moderna, un carcter finalstico que se proyecta en el mbito de lo social, concretamente, respecto de los asociados individualmente considerados y de la comunidad o colectivo, como un todo objeto de atencin y realizaciones directas por la administracin pblica.

Bajo estos presupuestos, la ejecucin de las funciones pblicas por la administracin no puede entenderse sin una accin directa sobre la esfera jurdica de los asociados y de la comunidad en general. Cualquier actividad administrativa (excepto las

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simplemente instrumentales) se concreta dentro de este contexto. Cualquier regulacin, limitacin de derechos, fomento, ejercicio de un servicio pblico, etc., se concreta con la creacin, modificacin, extincin o alteracin de situaciones jurdicas para los individuos y para el colectivo. Las tradicionales formas de la actividad administrativa se materializan en los derechos de los sujetos y en la vida de la comunidad. Ahora, las relaciones entre la administracin pblica y los asociados y la comunidad, no se hacen sobre la base de la omnipotencia o del exceso de poder pblico, que caracteriz en otras pocas estas situaciones jurdicas.

En el Estado social y democrtico de derecho el punto de partida, la razn sustancial de este marco generador de derechos, est determinado por el respeto mutuo a los derechos fundamentales; no solo de los reconocidos constitucionalmente, sino tambin de aquellos aceptados por la comunidad internacional.

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E. Caractersticas administrativo18:

del

derecho

1.Es manifestacin de la intervencin del Estado y de la organizacin que haya dispuesto al afecto (diferencindose del derecho civil, porque ste refleja el papel de la autonoma de la voluntad en la creacin de relaciones jurdicas y la concepcin de la sociedad sobre el derecho de propiedad). 2.Es eminentemente nacional, variable de pas a pas, aun dentro de marcos idnticos de actuacin del Estado y de los particulares. Es un derecho menos universal, ms pegado a la realidad de cada pas. 3.Es un derecho reciente y en permanente creacin. El derecho administrativo ha tomado forma lentamente en el siglo XIX, y sobre todo a partir del ltimo cuarto de siglo. Se adapta y cambia a media que la injerencia del inters general se acenta.

18

Ver Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo.

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4.El derecho administrativo no ha sido codificado: sus normas se encuentran dispersas en la Constitucin, en los cdigos, en numerosas leyes, en normas de la propia administracin y en las decisiones de la jurisprudencia. 5.Especificidad del derecho administrativo. El derecho administrativo, un derecho de frontera: El derecho administrativo tiene mltiples relaciones con el derecho constitucional, con la administracin pblica y con el derecho privado. No siempre es visible la marca que separa un campo del otro. Quiz nunca se supere el problema de saber si las reglas a las cuales debe sujetar su conducta la administracin son propias de ella, distintas de las que rigen comportamientos similares de los particulares, o son las de estos ltimos, o lo son en parte. Muchos han buscado una nocin clave que dirima el problema, pero la doctrina ms aceptada (ver a Jean Rivero) sostiene que no es de ninguna manera necesario, para lograr la sistematizacin del derecho administrativo, proceder a partir de una nocin nica. En ninguna otra rama del derecho se ha tratado de

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realizar esta reduccin a la unidad; es alrededor de varias ideas directrices, y no de una sola, que el derecho civil, el derecho mercantil, el derecho del trabajo, han llegado al alto grado de organizacin cientfica que poseen. Si el derecho administrativo se ha orientado hacia otra va, no ha sido en virtud de una necesidad lgica, sino porque el problema terico de su elaboracin se ha confundido con el problema prctico de la competencia del juez administrativo: se deseaba un principio nico para determinar esta competencia, lo que hubiese simplificado la tares de los recurrentes. Esto ha conducido a la bsqueda de una nocin clave que rinda cuenta de todas las particularidades del derecho administrativo. Ahora bien, esas particularidades, fuera de los casos donde ellas se explican por el hecho de que el derecho administrativo debe tratar cuestiones que no se plantean en otras ramas del derecho, por ejemplo, la organizacin de las colectividades, parecen vincularse a dos rdenes de ideas opuestas.

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Por una parte, las reglas del derecho administrativo se diferencian de las reglas del derecho privado en que ellas confieren a los rganos pblicos poderes que no podran existir en las relaciones entre particulares: es el conjunto de prerrogativas de la potestad pblica. Pero en el sentido opuesto, el derecho administrativo impone frecuentemente a la administracin, obligaciones mucho ms estrictas que aquellas que el derecho privado hace pesar sobre los particulares. Por ejemplo, stos eligen libremente el objetivo de sus actividades, mientras que la administracin est restringida a la bsqueda del solo inters general; aquellos escogen libremente a sus contratantes, mientras que para la administracin, esta escogencia se hace, en general, basndose en procedimientos de seleccin objetiva. Podramos multiplicar los ejemplos de estas derogaciones del derecho comn que hacen a la administracin, no ms poderosa, sino ms ligada que los particulares entre ellos.

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La casi totalidad de las reglas del derecho administrativo puede reducirse a una u otra de estas derogaciones del derecho privado derogaciones en ms, derogaciones en menos- y que pueden explicarse, adems, unas y otras, por las necesidades del inters general y a veces por las del servicio pblico. La administracin pblica personifica el Poder del Estado, por ello en el comercio jurdico aparece penetrada por la idea de poder pblico (Hauriou). La administracin pblica que, asume el servicio objetivo de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho Comn, de un cuadro de poderes de actuacin de los que no disfrutan los sujetos privados. As, por ejemplo, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales, e incluso, ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios sus propias decisiones privilegio de la decisin ejecutoria y la ejecucin de oficio- (por ejemplo, cobrar una multa por la va de apremio, llegando, si es necesario, a enajenar los bienes del

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deudor para satisfacer de ese modo su crdito). Para producir estos extraordinarios efectos no necesita ni siquiera acudir al Juez. Sus actos constituyen verdaderos ttulos ejecutivos sin necesidad de declaracin judicial al respecto. No tiene necesidad, por tanto, de acudir a los tribunales en juicio declarativo para obtener una sentencia favorable que sirva de ttulo a una posterior realizacin material de sus derechos. Desde este punto de vista, el acto administrativo vale tanto como la propia sentencia del Juez. Por otra parte, a diferencia tambin de lo que ocurre con los simples particulares, la administracin no necesita acudir a los tribunales en juicio ejecutivo para obtener la ejecucin de sus ttulos ejecutivos, de sus actos. Dispone, como hemos dicho, de medios propios de ejecucin. Puede, en consecuencia, hacerse justicia por s misma, sin necesidad de pedirla a los tribunales (privilegio de la autotutela). La virtud ejecutiva de sus actos arrastra tambin otra importante consecuencia: el traslado a los particulares afectados por dichos actos de la carga de

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impugnarlos jurisdiccionalmente. El control jurisdiccional de los actos administrativos tiene as en principio un carcter impugnatorio, que matiza de forma importante, la mecnica procesal. Este control de los actos administrativos se lleva a cabo a travs de un orden jurisdiccional diferente al civil, de carcter judicial, pero especializado: la jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que la administracin comparece, como regla general, en la ms cmoda posicin de demandada, adoptando los particulares que impugnan sus actos la posicin de demandantes. Por lo dems, la simple impugnacin ante los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa de los actos administrativos no priva a stos de su fuerza ejecutiva, salvo que los tribunales determinen la suspensin de los mismos. Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado. Los de dominio pblico, es decir, los afectados a la utilidad pblica, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y la administracin puede recuperar su posesin perdida

244

sin necesidad de ejercitar accin judicial alguna. En materia de contratos, la ley autoriza, para algunos, la inclusin de clusulas exorbitantes del derecho comn, como la clusula de caducidad (que le permite a la administracin declarar el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y dar por terminado el contrato y entrar a liquidarlo), la clusula de terminacin unilateral (por la cual la administracin puede dar por terminado un contrato fundamentndose en razones de inters general) y modificacin e interpretacin unilateral (a travs de ellas la administracin puede, al no llegar a un acuerdo con la contraparte, introducir modificaciones o interpretar unilateralmente clusulas del contrato), entre otras. Esta sumaria descripcin de privilegios no debe, sin embargo, inducir a equvocos con relacin al carcter del Derecho Administrativo. Junto a los privilegios en ms mencionados hay tambin privilegios en menos (RIVERO). La administracin es, con toda frecuencia, menos libre que los particulares. No puede, por ejemplo,

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contratar con quien desee, como puede hacerlo un particular. Tiene que seguir un procedimiento determinado para la seleccin de contratistas establecido por la ley y atenerse a sus resultados. No puede tampoco formar libremente su voluntad. No puede ser arbitraria o parcial, como puede serlo cualquier particular con su patrimonio. La ley la obliga a observar un procedimiento de formacin de la voluntad cuya infraccin puede determinar la nulidad de la decisin final. Esta decisin, si es favorable para terceros, si declara derechos, no puede ya ser modificada por la administracin sin el consentimiento expreso y escrito del particular titular de la situacin jurdica, la administracin queda vinculada a ella en trminos muy estrictos. Por otra parte, el derecho administrativo coloca, junto a los privilegios, las garantas. Unas, de carcter econmico (toda lesin en los bienes o derechos de un particular que resulte de la actividad de la administracin debe ser indemnizada); otras, de carcter jurdico (necesidad de observar un procedimiento, sistema de recursos administrativos contra los actos de la

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administracin, control jurisdiccional de stos). El derecho administrativo est formado, pues, de un equilibrio (por supuesto difcil, pero posible) entre privilegios y garantas. En ltimo trmino, todos los problemas jurdico-administrativos consisten en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del inters general, sin mengua de las situaciones jurdicas, igualmente respetables, de los ciudadanos. 6.El derecho administrativo es una rama del derecho pblico y le corresponde una posicin subordinada, por cuanto se estructura con base en el derecho constitucional; pero no secundaria, pues su importancia crece diariamente a medida que se incrementa la intervencin estatal y se destaca la posicin del poder ejecutivo dentro de la organizacin poltica. 7.El derecho administrativo constituye una especializacin en el derecho pblico, pero al mismo tiempo tiene el carcter

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de un derecho comn de la actividad estatal. En efecto, su objeto se restringe a la administracin del Estado, o sea que los restantes aspectos de la actividad de los gobernantes quedan fuera de su consideracin y constituyen temas de otras disciplinas del derecho pblico; por ejemplo: las relaciones internacionales, la organizacin constitucional, la actividad parlamentaria, los procedimientos judiciales, etc.

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BIBLIOGRAFA

Vallejo Meja, Jess. Curso de Derecho Administrativo General. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Sayagues Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Merkl, Adolfo. Teora General del Derecho Administrativo. Editora Nacional 1980. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Schica, Luis Carlos. Constitucional General. Derecho

Penagos, Gustavo Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I.

249

Rivero, Jean. Derecho Administrativo. Traduccin de la novena edicin. Universidad Central de Venezuela. 1984. Rodrguez R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis. Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas S.A. Madrid 1995. Vidal Perdomo, Administrativo.
*

Jaime.

Derecho

Resumen tomado de varios autores y notas de clase con fines acadmicos.

250

CUESTIONARIO 1.Sobre cules fundamentos podemos sostener la clsica distincin entre derecho pblico y derecho privado?. 2.Cul es la relacin entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional?. 3.Cul es el objeto del Derecho Administrativo?. 4.Qu entendemos por Administracin en su sentido ms amplio?. 5.Cul es el Administracin?. concepto ms restringido de

6.Qu entendemos por Administracin en sentido subjetivo y Administracin en sentido objetivo (esttica administrativa y dinmica administrativa)?. 7.Explique los tipos histricos fundamentales de la administracin: Estado Polica, Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho. 8.Cmo puede describirse el cambio poltico que signific pasar del Estado Absolutista al Estado de Derecho?.

9.Cules diferencias encontramos entre Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho?. 10. Explique los conceptos: Fines, Cometidos y Funciones del Estado. Tareas o

11. Cmo podemos clasificar las funciones del estado siguiendo los criterios jerrquico y dinmico?. 12. Realice una crtica a la utilizacin de los criterios orgnico, formal y material, para la clasificacin de las funciones del Estado. 13. Cmo podemos diferenciar, en el derecho colombiano, las funciones Constituyente, Legislativa, Administrativa y Jurisdiccional?. 14. Existe alguna consecuencia prctica, en el derecho colombiano, que exija sostener la existencia de las funciones de control, electoral y poltica o gubernativa, como funciones autnomas?. Explique. 15. Explique los siguientes criterios jurdicos determinantes de la Administracin como objeto del derecho administrativo, utilizados en la doctrina. Concluya cul es la situacin en el derecho colombiano. a.Criterio orgnico, formal o subjetivo 1)Orgnico-funcional 2)Orgnico-institucional 3)Orgnico-personalista
2

b.Criterio funcional, sustancial, objetivo o material c. Criterio finalstico o teleolgico 1)Criterio de los servicios pblicos 2)Criterio de los fines estatales 3)Criterio de la procura existencial d.Criterio de las prerrogativas pblicas e.Criterios normativos 1)De la teora pura del Derecho 2)Criterio de la exclusin o de la determinacin conceptual formalista y negativa f. Criterio de la relacin necesaria entre rganos, funciones y fines (Criterio sincrtico). 16. En Colombia: Ser posible afirmar que el Derecho Administrativo es un Derecho Estatutario?. El Derecho Administrativo podr definirse exclusivamente bajo el concepto de personalidad jurdica predicable de la Administracin Pblica?. 17. Cules son los presupuestos fundamentales que sustentan el Sistema Colombiano de funciones administrativas?. 18. Podemos observar alguna diferencia entre legalidad formal y legalidad teleolgica?. Cmo encontramos manifestado el control jurdico de la legalidad teleolgica?. 19. Si bien es cierto que en el derecho colombiano se postula el criterio funcional, ser suficiente para explicar la Administracin y el Derecho Administrativo?.
3

20. Intente una administracin.

definicin

positiva

de

21. Diferencie las situaciones jurdicas generales u objetivas de las individuales o subjetivas. Tambin establezca distincin entre Actos Reglamentarios, Actos Subjetivos y Actos Condicin. 22. Segn el origen de los llamados actos polticos y de gobierno, cul era la consecuencia jurdica de reconocer su existencia dentro de la actividad estatal. 23. Es posible sostener en el derecho colombiano, la existencia de actos polticos o de gobierno, como provenientes del ejercicio de una funcin estatal autnoma?. 24. En nuestro derecho, cul es el concepto en sentido amplio de gobierno y cul el concepto en sentido estricto?. 25. Cules fueron los aportes de la Revolucin de Independencia Norteamericana al Derecho Pblico y Administrativo? 26. Cules fueron los aportes de la Revolucin Francesa al Derecho Pblico y Administrativo? 27. Cules fueron las razones histricas para que la ley en Francia estableciera la Independencia definitiva entre el poder ejecutivo y el judicial, prohibiendo expresamente a los jueces inmiscuirse en los asuntos del poder ejecutivo?
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28. Explique en qu consiste el tipo de sometimiento de la Administracin al Derecho que puede denominarse Sistema Continental o de Derecho Administrativo. Comprelo con el Sistema Anglosajn. 29. Dentro del contexto de la evolucin histrica del Derecho Administrativo en Francia, explique: a.Sistema de la Administracin-Juez b.Sistema de la Justicia Retenida c. Sistema de la Justicia Delegada d.El papel que cumplieron en este proceso el llamado Fallo Blanco y el Fallo Cadot 30. Explique el concepto Servicio Pblico y su aplicacin como criterio para definir la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo 31. Por qu la doctrina habla de la crisis de la concepcin clsica de los servicios pblicos?. 32. En qu consisten las llamadas Prerrogativas Legales Exorbitantes y la Decisin Ejecutoria?. 33. Explique las principales Derecho Administrativo. caractersticas del

34. Explique los siguientes conceptos: Acto Administrativo, Hecho Administrativo, Operacin Administrativa, Contrato Estatal, Silencio Administrativo, Omisin de la Administracin.
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35. Cmo podemos fundamentar la Autonoma del Derecho Administrativo? 36. Intente una definicin de Derecho Administrativo.

PLANTEAMIENTOS PARA ANALIZAR: 1.Qu importancia tiene que la Constitucin Poltica consagre a Colombia como un Estado Social de Derecho? Explique qu implicaciones trae este concepto y cules normas Constitucionales establecen obligaciones sociales para el Estado. 2.Nuestra Constitucin Poltica distribuye las FUNCIONES ESTATALES (Constituyente, Legislativa, Administrativa y Jurisdiccional) entre las diferentes Ramas del Poder Pblico. Seale cules son las reglas generales de dicha distribucin y cules los casos de excepcin. Debe fundamentar su respuesta citando las correspondientes normas de la Constitucin y elaborando ejemplos de las excepciones. 3.Realizando un anlisis que determine el rgano que profiere el acto (aspecto orgnico), el procedimiento o forma utilizada (aspecto formal), su alcance general o particular (aspecto material), el papel que cumple en la actividad estatal (aspecto dinmico), su fuerza jurdica (aspecto jerrquico) y quin ejerce el control jurdico, identifique las siguientes actuaciones, sealando al ejercicio de cul funcin del Estado pertenecen, de acuerdo con la metodologa enseada en clase:
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Reglamento del Congreso Reglamento de la Corte Constitucional Reglamento de la Corte Suprema de Justicia Emisin del Estatuto para la Administracin de Justicia Concesin de licencia al Presidente de la Repblica para separarse temporalmente del cargo, no por enfermedad. Regulacin de los Derechos y Deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin Expedicin de un Cdigo Penal Creacin de un Ministerio Nombramiento de un Ministro del Despacho Reforma del captulo I de la Constitucin Reglamento interno del Consejo de Estado (art. 237 nro. 6 C.P.) Acto por medio del cual se desvincula del cargo a un funcionario pblico con fundamento en el artculo 278 de la C. P. Decreto 2591 de 1991 que reglamenta el artculo 86 de la C. P. Una Ordenanza Cdigo Departamental de Polica Cdigo de Procedimiento Penal actual Un Acuerdo Municipal Sancin impuesta a un ciudadano por cometer una contravencin especial y proferida por un Inspector Municipal de Polica Sancin impuesta a un ciudadano por cometer una contravencin especial y proferida por un Juez Penal Municipal
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- Destitucin de un empleado de un Juzgado Civil Municipal proferida por el Juez titular, previo proceso disciplinario - Destitucin de un Juez de la Repblica proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. - Destitucin de un empleado pblico que prestaba sus servicios en la gobernacin de Antioquia. - El Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura adoptando el reordenamiento del Distrito Judicial de Medelln - El acto por el cual el Congreso rinde homenaje a un ciudadano meritorio, asignndole su nombre a una obra de inters pblico. - Sancin de prisin impuesta a una persona por la comisin de un delito. - Decreto 1227 de 2005 por el cual se reglamenta el Sistema de Carrera Administrativa. - Decreto 2637 de 2004 Por el cual se desarrolla el Acto Legislativo nmero 03 de 2002 para la implementacin del sistema penal acusatorio. (ver sentencia C-334/05). - Decreto 2207 de 2003 por medio del cual se desarrolla el artculo 3 del Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003, en lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales (ver sentencia C972/04). - Reglamento nmero 01 del Consejo Nacional Electoral por medio de la cual se regula el artculo 12 del Acto Legislativo N 01 de 2003 (ver sentencia C155/05).

4.Utilizando los conceptos Derecho, Sistema Normativo Estado, rgano, Funcin, Esttica Administrativa, Dinmica Administrativay Fines estatales, intente definir el concepto ADMINISTRACIN y el concepto DERECHO ADMINISTRATIVO. 5.Cmo consagra nuestra Constitucin la nocin de Servicio Pblico?. Explique el rgimen jurdico consagrado por la ley 142 de 1994 para los Servicios Pblicos Domiciliarios (Clases de empresas prestadoras de los servicios pblicos, naturaleza jurdica, rgimen jurdico de sus actos y contratos, rgimen laboral de las personas que prestan sus servicios a dichas empresas). 6.Cmo diferencia la H. Corte Constitucional los conceptos de: Funcin Pblica y Servicio Pblico. 7.Analice el decreto 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo) y la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica), y seale las normas que consagran prerrogativas o poderes exorbitantes del derecho comn para la administracin. Explique cada caso.