1.

Agravantes a)Respecto de la aplicacin de ambas agravantes Tribunal Superior de Justicia de penal(TSCordoba)(SalaPenal) Fecha: 04/03/2009 Partes: Cantonati, Juan Ramn Publicado en: LLC2009 (julio), 647 la Provincia de Crdoba, sala

Corresponde considerar que la agravante del abuso sexual por el hecho de ser ascendiente de la vctima el imputado, concurre realmente con la de aprovechamiento de la situacin de convivencia preexistente con la vctima -en el caso, se descart que se hubiera violentado la garanta del non bis in idem-, pues mientras la primera de las figuras delictivas referidas se sustenta en el quebrantamiento por parte del autor de los deberes de proteccin sexual que surgen del parentesco, la razn de la segunda figura agravada estriba en el aprovechamiento, por parte del autor, de la mayor vulnerabilidad de la vctima debido a su edad, y de una situacin de convivencia preexistente con la misma, lo cual le facilita la comisin del hecho. En efecto, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, de la que no cabe prescindir" (SADE c/ Avila, 3/9/91, n 2551; Mansilla c/Hepner, 19/12/91, n 2564, citado por Caubet y Fernndez Madrid en La Constitucin, su jurisprudencia y los tratados concordados, Errepar). En la presente causa, el tenor literal de las disposiciones legales cuya aplicacin simultnea cuestiona la defensa, permite dicho encuadre legal, por no presentarse la aludida relacin de implicacin pregonada en su escrito recursivo. As, en lo que aqu interesa, ms all de cul haya sido la voluntad del legislador (ver Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1999-B, 1615), lo cierto es que el ascendiente que accede carnalmente a su hijo en forma violenta (art. 119, prr. 4to., inc. b, C.P.), en los hechos, no necesariamente tambin se aprovecha de su situacin de convivencia preexistente con el mismo. Incluso, conforme a la redaccin de la mentada figura agravada, tambin podra ser sujeto activo de la conducta all descripta un padre no conviviente. Adems, tampoco se exige en la referida disposicin legal que el sujeto pasivo sea un menor de 18 aos edad, como s lo requiere la ltima figura agravada aplicada en el fallo en crisis (art. 119, prr. 4to., inc. f, C.P.). Entonces, si en un hecho se dan -como sucede en estos autos- todas las circunstancias descriptas en ambas figuras agravadas, resulta correcto que las mismas concurran formalmente a encuadrar el suceso en cuestin (art. 54 C.P.). 2. Por ltimo, tampoco se advierte la pregonada relacin de implicacin, considerando las razones que justifican la existencia de dichas figuras agravadas. Ello as, por ser las mismas de distinta ndole. As, la primera de las referidas figuras delictivas (art. 119, prr. 4to., inc. b,

C.P.) se sustenta en el quebrantamiento por parte del autor de los deberes de proteccin sexual que surgen del parentesco (Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Lerner, Crdoba, 1999, pgs. 48 y 49; Arocena, Gustavo A., Delitos contra la Integridad Sexual, Advocatus, Crdoba, 2001, pg. 84; y Reinaldi, Vctor F., Los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino. Ley 25087, Lerner, Crdoba, 2005, pg. 122). En cambio, la razn de la segunda figura agravada (art. 119, prr. 4to., inc. f, C.P.) estriba en el aprovechamiento, por parte del autor, de la mayor vulnerabilidad de la vctima debido a su edad, y de una situacin de convivencia preexistente con la misma, lo cual le facilita la comisin del hecho (GAVIER, ENRIQUE A., op. cit., pg. 57; Reinaldi, Vctor F., op. cit., pg. 136; y Creus, Carlos - Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2007, Vol. 1, pg. 206). Por lo tanto, si -como en el caso- se aplican las referidas figuras agravadas en concurso ideal (art. 54 C.P.), se est atendiendo a razones distintas para justificar la sancin a imponer. En definitiva: entiendo que bajo ninguna perspectiva de anlisis aparece vulnerada la garanta del ne bis in idem (como lo insina la impetrante), al haberse aplicado simultneamente en autos las mentadas figuras agravadas b)Agravante del inc b Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV(CNCasacionPenal) (SalaIV) Fecha: 22/10/2008 Partes: Kelemen, Julio Csar s/rec. de casacin Publicado en: Sup. Penal2009 (febrero), 44 - LA LEY2009-A, 576 DJ15/04/2009, 1001 El encargado de la guarda al que alude el agravante previsto en el art. 119 inc. b del Cdigo Penal no se limita a la relacin jurdica de quienes tienen por la ley civil esa funcin, sino que comprende a toda persona que est de hecho encargada de la guarda de la vctima, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempee con continuidad. (Del voto del Dr. Hornos) Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de 1a Nominacin de Santiago del Estero (CCrimyCorrecSantiagodelEstero)(1aNom) Fecha: 16/05/2006 Partes: Caro, Roberto del C. Publicado en: LLNOA2007 (marzo), 209 La agravante prevista en el art. 119, inc. B, prrafo 4 del Cd. Penal resulta aplicable al concubino de la madre de la menor abusada pues, aqul revesta el carcter de guardador de hecho en virtud de la convivencia que mantena con la vctima. Tribunal: Cmara en lo Criminal de Paso de los Libres(CCrimPasodelosLibres)

Fecha: 04/04/2007 Partes: Cceres, Alberto A. Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 998 La condicin de padrastro encuadra en el concepto de guardador que contempla el elemento normativo del tipo calificado previsto en el art. 119 2 prrafo en relacin al 4 prrafo inc. b del Cdigo Penal pues, dicha calidad debe ser interpretada en forma amplia, comprensiva de toda persona que de hecho tiene el cuidado y gobierno del menor Tribunal: Cmara en lo Criminal de 1a Nominacin de Catamarca(CCrimCatamarca)(1aNom) Fecha: 16/03/2006 Partes: Mercado, Pedro A. y otro Publicado en: LLNOA2006 (setiembre), 932 La referencia a la "persona encargada de la educacin o guarda", como agravante del delito de violacin, no se limita a la relacin jurdica de quienes tienen por la ley civil especficamente esa funcin, tales como el tutor o curador, sino que es bastante ms amplia y comprende a toda persona que este de hecho encargada de la guarda de la educacin de la vctima en el caso, se conden al concubino de la madre de la menor vctima , aun con prescindencia de la existencia de los padres o de tutores o curadores legales. c) Agravante del inciso f Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Cruz(TSSantaCruz) Fecha: 14/05/2008 Partes: N., J.A. Publicado en: LLPatagonia 01/01/1900, 361

de

la

Provincia

de

Santa

Para la configuracin de la agravante contenida en el art. 119 inc. f del cuarto prrafo del Cd. Penal resulta necesario destacar tres aspectos: proximidad o frecuencia en el trato entre sujeto activo y pasivo, relacin de confianza proveniente de la proximidad y el aprovechamiento por el sujeto activo de la situacin de cercana.

2. Victima como nica testigo (como en el caso la declaracion de

Valeria es muy importante me parecio que a lo mejor poda servir) de la Provincia de Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Cruz(TSSantaCruz) Fecha: 14/05/2008 Partes: N., J.A. Publicado en: LLPatagonia 01/01/1900, 361 Santa

En los hechos de abuso sexual el carcter de testigo nico que reviste la vctima no descalifica su procedencia como prueba pertinente y til, pues pretender revocar una sentencia condenatoria en el caso, por el delito de abuso sexual doblemente agravado, por acceso carnal y aprovechamiento de una situacin de convivencia alegando que lo nico que sustenta la acreditacin del mismo es la versin del hecho aportada por aqulla, atenta contra una regla de la experiencia comn como es que los delitos atentatorios de la integridad sexual no suelen cometerse frente a testigos presenciales. El Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, en la causa "A., M." 06/09/2005, LLPatagonia 2006, 184, con nota de Ramn L. Gonzlez ha dicho que: que sean los menores vctimas en el caso, del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal los que se encuentren en condiciones de declarar sobre los hechos que se investigan, no implica que sus dichos tengan que descalificarse si el tribunal los considera dignos de credibilidad en el caso, se confirm la sentencia condenatoria y ms an cuando el modus operandi implica de suyo la ausencia de testigos. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal, en la causa "Barreneche, Reynaldo J. F. s/rec. de casacin" 23/08/2005, LLC 2005 (diciembre), 1255 sostuvo que cuestionar la sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez de la vctima, con acceso carnal, en el hecho de que lo nico que sustenta la acreditacin son las cambiantes versiones del menor vctima en el caso, se rechaz el recurso de casacin porque este testimonio, aunado a los indicios, resultaba suficientes para tener por probado el hecho denunciado , atenta contra una regla de la experiencia comn como es, que los hechos atentatorios de la integridad sexual no suelen cometerse frente a testigos presenciales. Para la configuracin del abuso como gravenmente ultrajante Tribunal: Cmara en lo Criminal de Paso de los Libres(CCrimPasodelosLibres) Fecha: 04/04/2007 Partes: Cceres, Alberto A. Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 998 Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por la condicin del agente y por la situacin de convivencia, () la prolongacin en el tiempo de los sucesos abusivos as como el aprovechamiento por parte del imputado de una situacin de convivencia familiar, revela el "animus" de degradar la dignidad de la vctima Las conductas gravemente ultrajantes son aquellas que objetivamente tienen una desproporcin con el tipo bsico, y que producen en la vctima una humillacin ms all de lo que normalmente se verifica con el abuso en s

En

el

mismo

sentido:

C2aCrimyCorrecFormosa,

"Servin,

Primo

F.",

09/03/2006, LLLitoral 2006 (agosto), 926; CCrimPasodelosLibres, "Monzn, Alejandro J. D.", 15/06/2006, LLLitoral 2007 (febrero), 131.