Efetividade Versus Segurana Jurdica

CASSIANO GARCIA RODRIGUES Mestre em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Professor de Processo Civil na Graduao e Ps Graduao Lato Sensu na Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Regio do Pantanal UNIDERP. Professor de Processo Civil na Ps Graduao Lato Sensu da UNAES. Professor de Processo Civil na Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Professor da Escola Superior da Advocacia - ESA. Professor Assistente da Ps-graduao da PUC/SP. Professor de Processo Civil da Ps-Graduao do Curso do Damsio. Assessor de Desembargador.

1.

EFEITO

DO

ELEMENTO

TEMPO

SOBRE

PROCESSO

mister salientar, como intrito, que antigamente o elemento tempo no tinha a mesma relevncia e preocupao na heterocomposio dos dias atuais, j que manejado pela burguesia que podia esperar. O acesso ao Judicirio no tinha a amplitude que porta na atualidade. O transcurso de tempo, para os mais afortunados, no era fonte de injustias e de insegurana, no mais das vezes. Assim, surge a tutela jurisdicional padro, ou seja, a ordinarizao do procedimento, onde o contraditrio e a ampla defesa so exercidos em seu maior grau. A segurana jurdica era vista como filha primognita e mimada das garantias processuais constitucionais, de forma que havia uma hipertrofia desta garantia como se fosse absoluta e intocvel. A verdade era buscada num maior grau de intensidade. Podemos dizer que o juiz estava o mais prximo possvel desta verdade e, para tanto, no havia economia de sucesso de atos processuais. Como se o juiz dissesse: custe o que custar, vou descobrir a verdade1-2. Com o passar dos tempos e com a abertura do Judicirio, no somente a burguesia, mas tambm outras classes sociais passaram a se valer da prestao jurisdicional; ento, o elemento tempo passou a ter relevncia e ser fonte de injustia pela demora da prestao da tutela jurisdicional, tanto que a crise da justia passa a ser uma crise de justia.

Aproveitando as palavras de Dimas Ferreira Lopes:

A lentido do processo pode transformar o princpio da igualdade processual, na expresso de Calamandrei, em coisa irrisria. A morosidade gera a descrena do povo na justia; o cidado se v desestimulado de recorrer ao Poder Judicirio quando toma conhecimento da sua lentido e dos males - angstias e sofrimento psicolgico - que podem ser provocados pela morosidade (Direito processual na histria. Celeridade do processo como garantia constitucional Estudo histrico-comparativo: Constituies brasileira e espanhola. Coordenao Czar Fiuza. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 274). Neste tempo comea-se a pensar em processo outro para proteger o processo principal, de forma a engendrar o processo cautelar (que nas suas origem no era relao jurdica processual, mas, simples incidente hoje tem autonomia como processo, tanto que inserido no Livro III da Lei n. 5.869/73). Aqui encontramos um dos primeiros mecanismos de peso para combater a morosidade. Instrumento, ento, voltado ao combate do apego exagerado segurana jurdica e da busca hipertrofiada da verdade3. Veja ento, que a cautelar em sua origem j surge tendo como cerne a problemtica do elemento tempo ou o tempo como devorador de coisas (tempus edax rerum) 4-5-6-7. Podemos observar nas origens que foi preciso dar outra idia de relao jurdica processual para a proteo da relao jurdica processual. Um processo na defesa de outro processo8. No entanto, na atualidade e com o amplo acesso ao Judicirio (inciso XXXV do art. 5 da CF/88), que orientou e estimulou a criao do Juizado Especial Cvel (art. 98 da CF/88 c.c. Lei n. 9.099/95 e Lei n. 10259/01), defesa dos interesses metaindividuais (inciso III do art. 129 da CF/88 e Lei n. 8.078/0), legitimidade do Parquet para a defesa de grande dispersado de lesados (art. 127 da CF/88), bem como de outros legitimados para tanto, da estruturao da Defensoria Pblica, dentre outros mecanismos de ampliao dos consumidores

da tutela jurisdicional chegamos s massas de processo, onde o nmero de juzes flagrantemente insuficiente para a demanda apresentada9. O processo cautelar por si s no mais suficiente para resolver a problemtica do tempo sobre o processo. preciso mais. E este mais recair sobre o processo principal. Surge ento, a necessidade no apenas da tutela jurisdicional, mas da tutela jurisdicional diferenciada de forma a sumariar o procedimento do prprio principal (determinadas matrias a serem levadas por ritos mais cleres e fundadas na mitigao de algumas garantias constitucionais) 10, bem como, a adoo de atos processuais que atuem no ponto de estrangulamento da morosidade. No basta mais a cautelar, tanto que na atualidade, ao lado da repercusso geral (art. 543-A), processos repetitivos (art. 543-C), sentena projetada (art. 285-A), julgamento antecipado da lide (art. 330), surge como tutela jurisdicional diferenciada, a tutela de urgncia, dentre vrios outros. Comea-se agilizar o prprio processo de conhecimento e de execuo. No basta mais garanti-los atravs de outro processo. Comea a pipocar instrumentos diferentes dentro do prprio processo principal visando, mais uma vez, dar bom combate contra o tempo como devorador de coisas. Instrumentos estes, sem sombras de dvidas, de vital importncia para sanar o cncer do tempo. Dentre eles, a tutela de urgncia que tambm se volta ao elemento tempo, de forma a dar hoje o que somente seria concedido amanh, o que revela, se no a maior, uma das maiores conquistas para a efetivao da tutela jurisdicional, j que entrega o bem da vida pretendido sem maiores delongas. Deixa inconteste de dvidas esta preocupao, pela Emenda Constitucional n. 45/2004 que fez inserir o inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88, que assim dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao 11. Interessante que a Constituinte no tolerou mais que a celeridade fosse uma simples orientao (art. 125, inciso II do CPC), mas com a redao inserida no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88 a tratou como imposio, j que determinou meios que garantam a celeridade.

No

estamos

em

norma

programtica,

mas

plena

imediata12-13

No houve a utilizao pela Constituinte de um anseio social como Carta de Belerofonte, assim como fez por vrias vezes, porque deu uma garantia e imps o seu cumprimento pela adoo de meios para tanto e sem sombra de dvida, a tutela de urgncia menina dos olhos da efetividade, 2. j que pe em regime o tempo como devorador E de coisas.

PONDERAO

ENTRE

EFETIVIDADE

PROCESSUAL

SEGURANA

JURDICA Fica claro que diante da limitao do tempo no processo estamos falando de duas garantias que se colidem, ou seja, a efetividade14 com a segurana jurdica15. Mas qual delas deve prevalecer sobre a outra? Como ser o critrio de escolha entre estes dois princpios, quais sejam a efetividade e segurana? Antes de adentrar na questo propriamente dita, no por demais registrar que uma das diferenas entre princpio e regra reside em dizer que naqueles (princpios), no podemos falar em antinomia, porque, quando em coliso, um no exclui o outro, mas um ser preferido em detrimento do outro. Por isto, denominar os princpios em rota de coliso de antinomia imprpria. por esta razo que se diz que as regras se excluem16 e os princpios convivem. O conflito entre regras se resolve pela dimenso de validade. A coliso entre princpios se resolve pela dimenso de peso. um critrio de escolha. Esta ponderao permite que um mesmo princpio valha mais do que outro num caso e valha menos do que outro diante do caso concreto. Por isso que se fala, tambm, no critrio da ponderao ou como preferem outros, da proporcionalidade. Ento, a coliso entre princpios se resolve pela ponderao. senso lgico e proporcional a ser analisado caso a caso, o que se permite a adoo de uma das decises disposio. A ponderao que vir necessariamente pela interpretao dar a possibilidade de uma deciso de vrias possveis 17-18-19-20.

 um sistema de escolha condicionada que permite a excelncia no decidir, j que ser proferida deciso que melhor resolva o conflito social diante de um dado especfico posto apreciao. Eis ento, o critrio de prevalncia de princpios. Levando-se em conta tais premissas, em cada caso concreto deve ser analisada a ponderao entre efetividade e segurana, mas, um ponto fica inconteste de dvidas, e este ponto que para efetivar, mormente, ter que mitigar a segurana jurdica. Ento, se for para dar efetividade, que nos pratos afilados da balana pese mais do que a segurana, sob pena de encontrarmos o elemento tempo, com seus efeitos daninhos, como devorador de coisas, e voltarmos ao perodo da segurana como filha primognita e mimada21. O elemento tempo no pode mais ser visto como algo irrelevante e insignificante, de forma a justificar a busca da verdade a todo custo. Hoje, ele visto como o devorador de coisas e, portanto, a verdade deve ser mitigada em vista da efetividade, j que o decurso de tempo somente beneficia quem no tem razo. A verdade que sempre carregou nas costa a segurana jurdica no se justifica mais como valor supremo e mximo. Hoje, a verdade deve ser suficiente e, que mesmo diante de sua dvida (meia verdade), autoriza deciso jurisdicional. Estamos dizendo que h mecanismo processual que autoriza o magistrado julgar s cegas ainda que desconhecendo a verdade22. Seria como em um jogo de cartas pedirem truco sem ter manilha suficiente. Um dos institutos em que o magistrado est autorizado a decidir, ainda que, desconhecendo a verdade, com a precluso23-24 e a revelia25, dentre vrios outros. H verdade quando no se conhece recurso por ausncia de preparo quando da interposio (apesar de ter sido pago o preparo e no ter sido juntado) sendo que a deciso recorrida foi arbitrria e ilegal? Veja, ento, que a segurana jurdica e a verdade no tm importncia para o legislador. O que importa soluo rpida das massas de processo. Sem sombras de dvidas e sem medo de errar, a segurana deve ceder espao para a efetividade. Aquela no pode brilhar mais do que esta, porque a segurana coadjuvante e no pode brilhar mais que o astro principal (efetividade). De forma no didtica podemos dizer friamente que se conflitar a segurana e a efetividade, num primeiro plano ter prevalncia a efetividade, porque o mecanismo da

atualidade dado pelo Constituinte. a bola da vez. Podemos dizer que a garantia que est na ordem do dia. A segurana j foi a bola da vez, e hoje apesar de ainda ser uma garantia constitucional emagreceu muito e perdeu peso na ponderao. Ento, a efetividade o Rei Momo que tem alguns quilos a mais do que a segurana (mero Faquir). No vemos como efetivar sem mitigar a segurana jurdica26. Bom exemplo disto ocorre no procedimento sumarssimo, j que certo que no juizado especial cvel se visa a efetividade e celeridades para as questes de menor complexidade, no entanto, garantias constitucionais foram mitigadas, para tanto. Sem esta mitigao no conseguiramos chegar a um procedimento sumarssimo27. Excesso de segurana jurdica significa injustia na mesma intensidade. O tempo somente favorece a parte errada da histria e, assim sendo, de nada adianta a tutela jurisdicional atrasada, porque a razo de ser do Judicirio no estaria sendo atingida. O atraso na tutela jurisdicional somente atinge deletericamente o hipossuficiente. A coisa que o tempo devora o hipossuficiente e o correto da histria 28-29-30. Se o hipossuficiente o prejudicado pelo tempo no processo, como fica o pndulo da balana da Themis? Qual a pacificao social em dizer que o Judicirio tarda, mas no falha? Este ditado popular no pode mais subsistir diante dos parmetros constitucionais dado pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Alis, se este brocardo popular fosse ato normativo, pecaria pela no recepo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88). O tempo maresia que corri a justia e sua credibilidade e, portanto, a efetividade. Ainda que a parte receba tudo aquilo que receberia espontaneamente, o excesso de decurso de tempo no d efetividade tutela jurisdicional porque, no mnimo, gera o descrdito, bem como no seria restituda ao exato stato quo ante. Conforme Chiovenda, Giuseppe (Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950, p. 143:

la necesidad de servirse del proceso para obtener razn no debe tornarse en un dao para quien tiene razn Ento, como o errado da histria, mormente o ru, se recusou a reparar o dano por no ter exercido a autocomposio, de forma que o autor teve que buscar a heterocomposio e sabendo que as massas de processos, a deficincia estrutural do Judicirio com relao ao nmero de juzes, faz com que a ao se transforme em consignao em pagamento em muitos anos. Sendo assim, para que a tutela jurisdicional seja efetiva, deve-se dar ao autor o bem da vida pretendido no menor espao de tempo possvel e uma das formas disto ocorrer com a tutela de urgncia, de forma que a segurana jurdica fique relevada a um segundo plano (reservando sua aplicao suficiente). No estamos a dizer que no dever haver segurana jurdica, mas que ela ceda quando em coliso com a efetividade processual. A segurana deve ser na medida do necessrio, to somente. No sendo assim, a efetividade no ter vez, j que fundada a convico do magistrado na busca da verdade absoluta. No pode ser mais assim. efetividade que tem dado preferncia o legislador, tanto que tem quebrado regras clssicas, tais como, mitigando a supresso de instncia com a possibilidade de julgamento do mrito diretamente em segundo grau de jurisdio (3 do art. 515 do CPC) e da possibilidade do magistrado julgar de plano pela improcedncia uma ao infundada (art. 285-A do CPC) ou do tribunal reverter o resultado deste julgamento de plano do art. 285-A do CPC e julgar procedente. Que nos pratos afilados da balana prevalea a efetividade, sem descurar da segurana jurdica, ainda que mitigada, mas suficiente. Que a segurana seja o tanto quanto possvel e a efetividade o mximo tanto quanto possvel31.

3. CONCLUSO

Diante das arbitrariedades do passado foi mister que a aplicao do Direito fosse fundada em regra escrita e prefixada pela vontade popular e, no mais, na vontade de uma pessoa s ou de poucas, sob alegao de ser a vontade da divindade. Contra este excesso foram entabuladas algumas garantias, que dentre elas estava a segurana

jurdica e que foi usada de forma atrofiada como se o decurso de tempo fosse o sinnimo de efetivao desta tal segurana jurdica. Com o passar dos tempos e diante das massas de processos e do excesso de litigiosidade do jurisdicionado, o excesso da vez est na efetividade das decises jurisdicionais, onde nos pratos afilados da balana entre segurana jurdica e efetividade, prevalece esta ltima. Este o muro de arrimo ou cdigo de intenes a ser seguido pelo magistrado, mas, sem se descurar que a segurana jurdica indispensvel; que seja apenas o quanto necessria, mas, sem excessos.

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