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Marina Mariani de Vida

DERECHOS REALES

7a edicin actualizada Copyright 2004, by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Queda hecho el depsito que marca la ley 11,723 Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-661-0 (rstica) 950-572-662-7 (encuadernado)

Captulo 1 Usufructo, uso y habitacin

SUMARIO. Parte Primera: Usufructo. I. Usufructo: A) Concepto. B) Caracteres. Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Cv.: 1. Derecho real; 2. Uso y goce; 3. Propiedad ajena; 4. Salva rerum substantia. C) Objeto del usufructo. II. Cuasiusufructo: A) Concepto: 1. Nacimiento circunstancial en Roma. B) Caracteres: 1. Objeto del cuasiusufructo; 2. Desaparicin del salva rerum substantia; 3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena?. C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto: 1. De cosas consumibles y fungibles; 2. De crditos; 3. De un patrimonio. III. Usufructo peri^cto: A) Constitucin: diversos medios: 1. Por contrato; 2. Por actos de ultime: voluntad; 3. Casos que la ley designa: a) De los padres. Naturaleza jurdica. Facultades. Jurisprudencia, b) Del cnyuge bnubo: nociones. La Reforma; 4. Por prescripcin; 5. La inscripcin en el Registro de la Propiedad. B) Capacidad. C) Modalidades. Supuestos. D) Duracin. E) Obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa: 1. Inventario; 2. Fianza. IV. Derechos d.' usufructuario: A) Normas generales. B) Poderes materiales: 1. En orden a los frutos; 2. Productos y situaciones especiales: a) Canteras y minas. Nociones, b) Accesorios y aluvin, c) Tesoros, d) Usufructo universal, e) Cosas que se gastan y deterioran sensiblemente con el tiempo, f) Usufructo de un monte, g) Usufructo de crditos. C) Facultades jurdicas. Constitucin de derechos reales y personales. Proteccin del usufructo. V. Obligaciones del usuhuci.ua rio: A) Implicancia del destino. B) Reparaciones y mejoras. C) Impuestos, contribuciones y cargas. D) Usufructo de animales. E) Usufructo de crditos. F) Caso especial de usufructo a ttulo gratuito. VI. De las obligaciones y derechos del nudo propietario: A) Concepto del trmino obligacin. B) Obligacin de entregar la cosa. C) Obligacin de no cambiar el estado de la cosa. D) Obligacin de garanta. E) Actos jurdicos que puede realizar. F) Actos materiales que puede realizar. VIL Extincin del usufructo: A) Enumeracin de los distintos casos: 1. Causas generales de extincin de los derechos reales; 2. Revocacin. Resolucin; 3. Muerte del usufructuario; 4. Caso de persona de existencia ideal; 5. Expiracin del trmino; 6. No uso de usufructo y caso de prescripcin; 7. Cumplimiento de la condicin resolutoria; 8. Consolidacin; 9. Enajenacin o renuncia; 10. Prdida o deterioro de la cosa. B) Efectos de la extincin. C) Formalizacin de 3a extincin. Parte Segunda: Uso y habitacin. A) Concepto. B) Objeto. C) Constitucin. D) Normas aplicables. E) Concepto de familia. F) Cesin y locacin. G) Derecho de los acreedores. H) Posibilidad de suprimir como derechos autnomos al uso y a la habitacin. I) Nociones del uso y la habitacin en el Derecho romano y en el Derecho comparado. J) Un supuesto especial: derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. Art. 3573 bis, Cdigo Civil.

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Parte primera: Usufructo I. A) Usufructo Concepto

Conforme al a r t . 2807 Cd. Civ. "el usufructo es el derecho real de u s a r y gozar de u n a cosa cuya propiedad p e r t e n e c e a otro, con tal que no se a l t e r e su sustancia". Y de acuerdo con el art. 2808: "Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es e! de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusufructo es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera." De ello r e s u l t a que la definicin del 2807 peca por defecto ya que slo r e s u l t a aplicable al usufructo perfecto que, segn veremos d e s p u s , es el nico y verdadero usufructo. Este mtodo es criticable, pues lo lgico h u b i e r a sido que las especies m e n c i o n a d a s en el 2808 e s t u v i e r a n c o m p r e n d i d a s en lo que t e n d r a que ser definicin de carcter general del artculo a n t e r i o r , lo que n o ocurre, y es m s , la institucin del cuasiusufructo es casi el reverso del usufructo perfecto, debindose el acoplamiento de estas dos figuras t a n dispares, a u n accidente histrico que luego e s t u d i a r e m o s . E s t a m a r c a d a diferencia - n t r e ambos derechos, que deriva p r i n c i p a l m e n t e de s u objeto, y que hace inaplicable al usufructo imperfecto el principio del salva rerum substantia, fundamental en el usufructo perfecto, t r a s como r e s u l t a d o que v a r i a s n o r m a s que en este captulo p r e t e n d e n t e n e r carcter g e n e r a l , se apliquen n i c a m e n t e al usufructo perfecto que es, al fin de cuentas, el nico usufructo verdadero. B) C a r a c t e r e s . Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Civil

Los c a r a c t e r e s del usufructo s u r g e n del art. 2807 Cd. Civ. o de su nota, y los e x a m i n a r e m o s bajo los siguientes acpites: derecho real, uso y goce, objeto, propiedad ajena y principio del salva rerum substantia. 1. Derecho real

Que se t r a t a de u n aerecho real r e s u l t a de la e n u m e r a c i n del art. 2503 y de la definicin del 2807. Y a su vez, de las no-

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t a s a los a r t s . 2970 y 2807, s u r g e n los motivos por los que h a sido considerado tal por el Codificador. 2. Uso y goce

N u e s t r o Cdigo sigui la tradicin, que y a vena del Derecho romano, incluyendo en la definicin de usufructo los conc e p t o s d e u s o y goce d e l a c o s a (us utendi y ius fruendi), q u e d a n d o el usufructuario, de las facultades que corresponden a u n propietario, slo excluido del ius abutendi. Por otra p a r t e , ambos conceptos ius utendi y ius fruendi r e s p o n d e n a la etimologa del propio derecho real q u e t r a t a m o s . Este disfrute de la cosa es amplio, h a s t a tal punto, que el propietario toma el n o m b r e de "nudo propietario", es decir, que se t r a t a de u n a propiedad d e s n u d a , vaca de contenido. 3. Propiedad ajena

Es el principio de nemini res sua seruit n a d i e puc.de ten e r u n a servidumbre sobre la cosa propia. Dice la n o t a al art. 2971 Cd. Civ. que "toda d e s m e m b r a cin del derecho de p r o p i e d a d c o n s t i t u y e u n a s e r v i d u m b r e " ; luego, si al derecho de propiedad le a g r e g a m o s las facultades de u s a r y gozar de la cosa, en v e r d a d no le a g r e g a m o s n a d a , pues ellas ya e s t a b a n incluidas en el dominio. Tal como deca Molitor 1 "la propiedad e n c i e r r a al usufructo, n a t u r a l m e n t e " . La cosa, pues, sobre la que recae el usufructo debe, necesar i a m e n t e , pertenecer a otra persona. 4. "Salva r e r u m s u b s t a n t i a "

El usufructuario tiene derecho de u s a r y gozar de la cosa sometida al usufructo "con tal que no se altere su sustancia" art. 2807, que est conforme a la p r i m e r a p a r t e del art. 2808. E s t e es el principio del salva rerum substantia, que proviene del Derecho r o m a n o . M a s este principio es slo aplicable al usufructo perfecto, p u e s , a u n q u e ello no se diga en el a r t . 2807, as r e s u l t a del a r t . 2S08 y de la n o t a al propio art. 2807, al final de su t e r c e r a p a r t e d o n d e , siguiendo al art. 525 del Cdigo de L u i s i a n a se dice que "la obligacin de no a l t e r a r la sustancia de la cosa sujeta al usufructo slo tiene lugar en el usufructo perfecto".

Molitor, op. cit., pg. 366. ed. 1863.

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E n el salva rerum substantia e n c o n t r a m o s dos a s p e c t o s , dos situaciones d i s t i n t a s . El p r i m e r aspecto se relaciona especialmente con la "materia": la s u s t a n c i a o m a t e r i a de la cosa, debe conservarse. Qu es lo que debe e n t e n d e r s e por s u s t a n c i a de la cosa res u l t a de la n o t a al a r t . 2807: "Para los jurisconsultos, dice Demo'ombe, ia sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieren bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma a un gnero determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino o a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre." Y nosotros podemos c o m p l e t a r el p e n s a m i e n t o de Demolombe, a quien sigue la nota: "Algunas cualidades accesorias o accidentales pueden aadirse en bien o en mal, a las cosas as consideradas; y. en efecto, por medio de los adjetivos, la gramtica nos ensea a riiarcar las diferentes cualidades del sujeto. Se producen, de esta manera, las diferentes especies que se distinguen en cada gnero; pero no afectan la forma sustancial de la cosa, ni el nombre ni el destino." 2 E n el p r r a f o tercero de la n o t a al 2807 se e x p r e s a que, conforme al principio que e s t a m o s comentando, el uso y goce de la cosa "no debe t r a e r el consumo inmediato de ella". De modo que, e n principio, el usufructo no debe ocasionar el consumo total de la cosa, pero a veces sta se va d e t e r i o r a n do l e n t a m e n t e por el uso de u n modo que implica u n cierto consumo. E s por ello que el 2872 dispone: "El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa." T e n e r t a m b i n en c u e n t a la n o t a al art. 2872, el a r t . 2937 y la t e r c e r a p a r t e de la n o t a al 2807. Todo lo expuesto aqu g u a r d a estrecha relacin con el Ttulo II, Captulo IV, del Libro III. "De las obligaciones y derechos

Demolombe, t. X, pg. 224.

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el poseedor de b u e n a o m a l a fe." Y t a m b i n en a r m o n a , la nota al a r t . 2444 donde, siguiendo a Demolombe, Vlez distingue e n t r e frutos que no a l t e r a n la s u s t a n c i a de la cosa y productos porcin d e s p r e n d i d a de la s u s t a n c i a m i s m a de la cosa. El segundo aspecto se r e l a c i o n a con el destino de la cosa, q u e tampoco se puede cambiar. E s t e aspecto relativo al destino de la cosa e s t c o m p r e n d i d o e n el principio del salva rerum substantia desde el Derecho r o m a n o . La aplicacin de este m a t i z lo d a el a r t . 2878: "E! usufructuario debe usar de la cosa como lo hara el dueo de ella y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes dei usufructo." Y t a m b i n en la l t i m a p a r t e del a r t . 2892: "Tampoco puede (el usufructuario) cambiar el cestino de !a cosa, an cuando aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir." Lo dispuesto en la l t i m a n o r m a t r a n s c r i p t a es demasiado t e r m i n a n t e ; parece no h a b e r sido la sr-acin del Digesto y no e r a la de F r e i t a s . Los i n c o n v e n i e n t e s de ella r e s u l t a r n del sig u i e n t e ejemplo: A en s u t e s t a m e n t o , deja a B la n u d a propiedad de u n a finca d e s t i n a d a a pastoreo y a C s u usufructo. La d u r a c i n de ese usufructo, conforme al a r t . 2822 es la vida de C. Si C es, supongamos, u n a p e r s o n a joven, con u n t r m i n o de vida, digamos de t r e i n t a aos, y luego de m u e r t o A c a m b i a n las condiciones del suelo de t a l m a n e r a que ste r e s u l t a i n a d e c u a d o p a r a el pastoreo (por ej. a raz de u n a p e s t e q u e h a invadido la zona), si conforme a e s t a s razones se q u i s i e r a c a m b i a r el destino del fundo, B podra n e g a r s e con xito, invocando la l t i m a p a r t e del art. 2892. Claro es que podra j u g a r la disposicin del a r t . 1071 reformado del Cd. Civil. E s de h a c e r n o t a r que, t a n t o Bibiloni, como el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, m a n t i e n e n la disposicin del a r t . 2892. Segundo as ecto P

C)

Objeto del usufructo Usufructo usufructo: distincin

Respecto del objeto del usufructo h a n de t e n e r s e en c u e n t a los a r t s . 2807, 2808, 2843, 2838 al 2845 y 2 8 3 1 . Dijimos que el art. 2808 clasifica al usufructo en perfecto e imperfecto o cuasiusufructo. T a m b i n que a m b a s figuras son

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t o t a l m e n t e d i s t i n t a s , derivando ello p r i n c i p a l m e n t e de su objeto: el usufructo perfecto r e c a e sobre cosas que p u e d e n gozarse sin cambiar su s u s t a n c i a ; el cuasiusufructo, sobre cosas consumibles o fungibles (art. 2831). En consecuencia: el objeto del usufructo, tanto perfecto como imperfecto es siempre u n a cosa (art. 2311) lo que, por lo d e m s , es caracterstica esencial de todos los derechos reales como h e mos visto 3 . Pero el usufructo perfecto slo p u e d e recaer sobre cos a s no fungibles o n o c o n s u m i b l e s , p u e s de o t r a m a n e r a no cabra el salva rerum substantia, esencial, conforme a la l t i m a p a r t e del art. 2807; en t a n t o el usufructo imperfecto o cuasiusufructo recae precisamente, sobre cosas fungibles o consumibles. Con lo que podemos concluir que el objeto del usufructo lato sensu son las cosas (art. 2311 Cd. Civ.), muebles o inmuebles, fungibles o consumibles, y no fungibles o no consumibles. A su vez y por su p a r t e el a r t . 2834 establece: Art. 2834 i "El objeto del usufructo puede ser de las mismas especies de que pueden ser lo legados, excepto, nicamente, los que en est Ttulo se prohiben." Y el art. 3751 dispone: "Pueden legarse todas las cosas y derechos que e^tn en el comercio, aun las que no existen todava, pero que existir r. despus." Como se ve, la remisin que se hace al art, 2834 debera suprimirse, ya que no importa ventaja alguna, desde que el objeto de los legados es mucho m s amplio, que el del usufructo. Art. 2838 Prrafo a p a r t e merece el art. 2S38 que se refiere t a m b i n al objeto del usufructo, pero que contiene errores y dificultades. Ello se deriva, p r i n c i p a l m e n t e , ele la diversidad de fuentes que inspiraron al Codificador: el Cdigo francs y sus comentadores, e s p e c i a l m e n t e A u b r y y Rau (recordar el distinto alcance del t r m i n o "cosa" en el Derecho francs) y F r e i t a s . Al referirse el 2838 a "toda especie de bienes", como posibles objetos del usufructo, i n c u r r e en u n a incorreccin, p u e s t o que aquellos bienes que no sean "cosas" e s t n fuera de la rbita, no slo del usufructo, sino en principio, ele todos los derechos reales. Por la m i s m a razn es e r r n e a la frase "corporales o incorporales", error i m p u t a b l e al art. 581 del Cdigo francs.

Nota al Ttulo IV. Libro III del Cdigo Civil.

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Cuando dice "y todos los que p u e d a n ser dejados por disposicin de l t i m a v o l u n t a d " , t a m b i n i n c u r r e e n incorreccin, puesto que, conforme a lo explicado, el objeto de los legados es mucho m s amplio que el del usufructo. La p a r t e s i g u i e n t e t i e n e como f u e n t e a los a r t s . 4546 y 4547 del Esbogo de F r e i t a s . Dice el a r t . 4546 del Esbogo: "Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual del usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos". Y el art. 4547: "Cuando estuvieren representados por instrumentos, sern estos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro lo sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario." F s conforme a stos dos artculos que debemos i n t e r p r e t a r n u e s t r o 2838 cuando dice que "los bienes que no son cosas slo p u e d e n ser objeto a c t u a l del usufructo c u a n d o e s t u v i e r e n rep r e s e n t a d o s por s u s respectivos i n s t r u m e n t o s " . Ejemplo: A t i e n e u n crdito contra B que consta en instrum e n t o pblico o privado, por el q u e B se obliga a e n t r e g a r a A u n caballo. Luego A d a en usufructo a C dicho crdito, entregndole el i n s t r u m e n t o en que consta la obligacin de B. Este usufructo tiene u n objeto actual, que es el i n s t r u m e n t o y un objeto futuro, que es el caballo. La ltima p a r t e del art. 2838 la que h a b l a azi "objeto fut u r o " del usufructo es francamente ininteligible, pues el objeto de los derechos r e a l e s es siempre u n a cosa existente, como lo dice la propia n o t a al Ttulo IV del Libro III, que ya hemos explicado o p o r t u n a m e n t e . A fin de h a c e r u n a interpretacin racional de la n o r m a , no h a y m s remedio que r e c u r r i r a su fuente, que es el art. 4548 del Estoco de F r e i t a s , y que dice: "Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual y so objeto futuro sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieran a poder del usufructuario." Ahora d a r e m o s u n ejemplo, p a r a que se vea el uncionamiY.nfo de la disposicin conforme a la i n t e r p r e t a c i n que, a n u e s t r o juicio, es la que cuadra:

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A t:c un crdito contra B por el que ste se obliga a entregar un caballo. Dicho crdito no consta por escrito. Luego A da en usufructo dicho crdito a C. Este usufructo no tiene objeto actual (su objeto futuro es el caballo), que recin lo tendr cuando B entregue a C el caballo. Pero vimos que, conforme al ltimo prrafo del art. 4548 del Esbogo que nos brinda la interpretacin que armoniza con ios principios que gobiernan la materia de los derechos reales mientras no haya objeto actual no hay usufructo, el que slo existir cuando el deudor entregue a C la cosa a que se oblig. Mientras tanto, no es usufructuario, sino slo titular de un derecho personal de crdito, que se regir conforme a las disposiciones de los arts. 1434 y siguientes Cd. Civ., referentes a cesin de crditos. Es decir que, cronolgicamente, las figuras aparecern as: contrato de usufructo, derecho personal de cesin de crditos y, por ltimo, derecho real de usufructo. No pueden
Casos especiales

L a s c o s a s q U e n 0 pueden ser objeto del usufructo las determinan los arts. 2839, 2840, 2841 y 2842. A su vez, contemplan casos especiales relativos al objeto del usufructo, ios arts. 2843, 2844 y 2845. El art. 2843 puede dar lugar a situaciones difciles, pues se obliga a un condmino, a compartir el uso y goce de la cosa con un iercero, mucho ms si se tiene en cuenta lo dispuesto por el art. 1512 Cd. Civil. Con respecto al art. 2845 pensamos que un inmueble absolutamente improductivo no puede existir, puesto que siempre ha de dar, cuanto ms no sea arena o piedras. II. Cuasiusufructo

A) Concepto El art. 2808, que ya transcribimos, establece que el usufructo imperfecto o cuasiusufructo es "el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiere o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera". Basta su simple lectura para deducir que el cuasiusufructo poco tiene de comn con el usufructo perfecto, pues el principio del salva rerum substantia, esencial en el usufructo conforme al art. 2807, no juega aqu ningn papel, dada la ndole diferente de las cosas que constituyen el objeto de uno y otro derecho. Y tal es as que, mientras que en el usufructo perfecto el

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usufructuaria tiene el uso y goce de ia cosa, que debe devolver acabado ei usufructo, debiendo conservar su sustancia, en el cuasiusufructo, conforme al art. 2808, 2 a parte, el cuasiusufructuario puede consumirla y cambiar su sustancia; en una palabra, este ltimo derecho t r a n s f i e r e al u s u f r u c t u a r i o "la propiedad de las cosas sujetas al usufructo, y puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como mejor le parezca" (art. 2811 Cd. Civ.), limitndose su obligacin a "restituir otro tanto de la misma especie y calidad o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario" (art. 2871) . Es decir que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad de la cosa sometida al usufructo, vale decir que este derecho ya no lo ser sobre cosa ajena, sino sobre cosa propia y teniendo sobre ella, el cuasiusufructuario, naturalmente, todas las facultades del verdadero propietario. Y as, dice Vlez en la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningn derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligacin para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia est asegurada por una fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un verdadero prstamo de consumo, un mutuo con fianza. Hay, sin embarga algunas diferencias entre el cuasiusufructo y el prstamo de consumo. Pero ninguna de las particularidades del cuasiusufructo es contraria a la esencia del prstamo de consumo." De acu.-.rdo a lo expuesto, podemos definir al cuasiusufructo, como ei derecho real sobre cosa propia en virtud del cual una parte entrega a la otra (cuasiusufructuario) una cosa fungible (o consumible) que se le trasmite en propiedad, teniendo sobre ella todas las facultades inherentes al dominio, pudiendo por tanto, disponer de ella en la forma ms amplia, con la obligacin de que, terminado el usufructo, debe devolver a la otra parte una cosa de la misma especie o calidad o el valor estimaJ;ivo que se le hubiere adjudicado en el inventario. De lo que llevamos expuesto resulta que el usufructo y el cuasiusufructo slo se asemejan en el nombre, lo cual hace ilgico legislarlas conjuntamente, pues casi nada tienen de comn, a pesar de lo cual aparecen siempre juntos, lo que se debi a un accidente que origin el nacimiento del cuasiusufructo. 1. Nacimiento circunstancial en Roma Definicin

El cuasiusufructo no apareci naturalmente, cumpliendo una necesidad social, sino como producto exclusivo de una ley dictada para remediar una imperfeccin de otra ley.

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En efecto, poco antes del emperador Octavio, slo exista en Roma el usufructo perfecto. Pero en el ao 736 de Roma fue dictada la ley lidia y poco despus la Papia Poppaea, las cuales restringan las liberalidades entre esposos por causa de muerte al usufructo de una cuota parte de los bienes que componen la herencia. La ratio legis era que el cnyuge suprstite pudiera beneficiarse con una parte de la herencia, sin distinguir la naturaleza de los bienes. Mas, al hablarse de "usufructo", realmente se restringa mucho el derecho del cnyuge sobreviviente, por esta deficiencia tcnica, puesto que slo poda beneficiarse con las cosas no consumibles, nicas que podan ser objeto de usufructo. Para remediar esta situacin y armonizar la letra de la ley con la intencin del legislador, se dict en fecha incierta, pero no mucho ms all del ao 15 de nuestra era, un Senado Consulto por el cual se ampli la rbita del usufructo a toda especie de bienes, pudiendo recaer, en adelante, sobre cosas corporales, consumibles o no, y tambin sobre cosas incorporales. De ello resulta que el nacimiento del cuasiusufructo, debido a este error de las leyes que sealamos, demuestra que ^ste nada tiene que ver con el usufructo perfecto (que nuestro Cdigo define en el art. 2807), sino que es casi su reverso. A pesar de ello, a lo largo del tiempo, el cuasiusufructo aparece siemr-ie acoplado a su cuasicontrario, el usufructo perfecto, incorreccin que ha pasado tambin a nuestro Cdigo. B) 1. Caracteres Objeto del cuasiusufructo

En cuanto a su objeto, conforme a los arts. 2808 y 2871, lo son las cosas consumibles y aqu, tambin, es necesario tener en cuenta el art. 2325 Cd. Civil. Pero los arts. 2831 y 2832 Cd. Civ., al determinar la capacidad para constituir usufructo, distinguen segn que la cosa sea o no fungible (art. 2324 y nota al art. 2811 Cd. Civil). De donde resultar que el objeto del cuasiusufructo sern las cosas consumibles y tambin las fungibles4.

4 En cuanto a la distincin entre cosas consumibles y fungibles vase Aende, Tratado de las servidumbres, ed. cit, pg. 87 y sigs. y Mariani de Vidal. Marina, Derechos de disfrute..., pg. 86.

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2.

Desaparicin del "salva rerum substantia"

De todo lo expuesto precedentemente podemos deducir que el principio del salva rerum substantia no juega en el cuasiusufructo (nota al art. 2807, 3 a parte in fine, art. 2808 y art. 2811 y nota), ya que slo resulta aplicable al usufructo perfecto. 3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena?

Como tambin dijimos, este derecho lo es en verdad sobre cosa propia, ya que se le trasmite al cuasiusufructuario la propiedad de ella, sobre la que tiene todos los poderes inherentes al dominio (art. 2811 y nota al art. 2871) debiendo slo restituir acabado su derecho, otra cosa de la misma especie y calidad o el valor estimativo de la cosa entregada (art. 2871 Cd. Civil). C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto En el Ttulo X Vlez legisla sobre las siguientes categoras cuasiusufructo: 1) de cosas consumibles y fungibles; 2) de crdi-'< tos, y 3) de un patrimonio. 1. De cosas consumibles y fungibles Esta categora configura el prototipo de cuasiusufructo. El cuasiusufructo de mercaderas constituye un caso especial del cuasiusufructo de cosas fungibles, al cual se refiere el art. 2809. Aclaremos que las "mercaderas" de que habla el artculo son, dentro del gnero de "cosas muebles", las que se tienen para lucrar con su enajenacin, correspondiendo principalmente su estudio al derecho comercial. El art. 2809 dice que el usufructuario puede enajenar las mercaderas, pero agrega que ste es un "puro y simple usufructo", lo que es incorrecto, pues en el "puro y simple usufructo" (o usufructo perfecto o verdadero, que define el 2807 Cd. Civ.) el usufructuario no tiene el derecho de disposicin. Este error queda subsanado puesto que la ltima parte del 2809 aplica a esta figura las reglas del cuasiusufructo, lo que es conforme con el art. 2871 y su nota. 2. De crditos
Caso especial

Ya tratamos en parte este acpite, al referirnos al objeto del usufructo y comentar el art. 2838. Completaremos dichas nociones.

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DERECHOS REALES

Dice el a r t . 284?. Cd. Civil: "No pueden ser objeto del usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, a anticresis, la prenda, separada de los crditos garantizados con ella y los crditos que fuesen intrasmisibles." Por ejemplo, no p o d r ser objeto de u n cuasiusufructo, la pensin por a l i m e n t o s . Q u e d a por considerar el aspecto relativo al cobro del crdito objeto del cuasiusufructo, a cuyo fin h a y que d i s t i n g u i r dos momentos: A) Antes del cobro del crdito, donde debemos distinguir si se t r a t a de cobro judicial o extrajudicial y B) D e s p u s del cobro. Supuesto A: P u e d e el c u a s i u s u f r u c t u a r i o cobrar el crdito extra judicialmente, pero p a r a hacerlo en forma judicial necesit a el concurso del n u d o propietario, conforme al art. 2875 Cd. Civ.; lo cual no e s t m u y conforme con el art. 2906 q u e h a c e responsable al c u a s i u s u f r u c t u a r i o si "por su negligencia dejare de cobrarlos y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto". Supuesto B: Lo l e g i s l a el a r t . 2904 Cd. Civ., s i e n d o s u fuente el art. 4656 del Esbogo de F r e i t a s . H a y en la n o r m a u n a ligera incorreccin, p u e s d e b e r a decir "a las que fuesen cobradas", dado que se r e f e r e a "cosas semejantes". La frase "estn o n o r e p r e s e n t a d o s por i n s t r u m e n t o s " se relaciona con el a r t . 2838, y a explicado. S e g n la l t i m a p a r t e del a r t . 2904 Cd. Civ. el derecho real slo t o m a r formas definitivas c u a n d o se h a y a cumplido con la obligacin. O sea que si el deudor debe e n t r e g a r u n a cosa no fungible, el cuasiusufructo se convertir en usufructo perfecto y si debe e n t r e g a r u n a cosa fungible, s e r definitivamente cuasiusufructuario de esa cosa fungible. 3. De u n p a t r i m o n i o Lo define el a r t . 2827: "El usufructo es universal cuando comprende una universalidad de bienes o una parte alcuota de la universalidad." Recordemos que la n o t a al a r t . 2312 Cd. Civ. d i s t i n g u e dos clases de u n i v e r s a l i d a d e s de bienes: de derecho y de hecho. El p a t r i m o n i o es de la p r i m e r a especie; y e n t e n d e m o s q u e en

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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este aspecto el Cdigo se refiere a una universalidad iuris, pues el usufructo sobre una universalidad de hecho no se diferencia del usufructo a ttulo singular. Quizs la nica fuente de este cuasiusufructo sean el testamento y la ley, y a pesar de que nuestro Cdigo admite su constitucin por contrato, es muy difcil imaginar la constitucin de un usufructo de un patrimonio o de una parte alcuota de l por ese medio, ya que en verdad, lo que podra hacerse por contrato es constituir un usufructo sobre determinados bienes, sin perjuicio de que ellos constituyan todos los que posea el nudo propietario, pero en este caso se tratara de un usufructo particular. Slo debera permitirse la constitucin de estos usufructos universales por testamento o por ley. El ejemplo tpico de un cuasiusufructo sobre un patrimonio lo da el art. 2816: usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores y el de los bienes sujetos a reserva por parte del cnyuge bnubo, este ltimo supuesto suprimido por la Reforma de 1968. Los derechos, en este tipo de cuasiusufructo son mayores que en el que lo es a ttulo singular, pero tambin las obligaciones son ms estrictas. As, por ejemplo, surge de lo dispuesto por los arts. 2898, 2900 y 2901. Tambin aqu debemos estudiar el art. 2869: "Al usufructuario universal o de una parte alcuota de los bienes corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporcin a la parte de bienes que gozare." Segn esta disposicin al usufructuario "corresponde todo" lo que provenga de las cosas dadas en usufructo, pero no se aclara en qu calidad (propiedad o usufructo), ni en el artculo ni en su nota. Si interpretamos la disposicin conforme a su fuente los arts. 4569 y 4570 del Esbogo de Freitas concluiremos en que lo que provenga de las cosas dadas en usufructo corresponder al usufructuario en calidad de usufructo o de cuasiusufructo, segn sea la naturaleza de la cosa proveniente. Ejemplo: A, nudo propietario de una finca. B, usufructuario singular. C, halla un tesoro. Conforme al art. 2556 a A le corresponde la mitad y a C la otra mitad y B no recibe nada. Si B fuera usufructuario universal, en cambio la propiedad del tesoro se distribuira igual que en la hiptesis anterior, pero a B le correspondera el usufructo del tesoro. Fuente

Derecho? y obligaciones

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DERECHOS REALES

La nota al art. 2869 nos da un ejemplo en el cual el usufructuario universal devendra cuasiusufructuario: "Un vecino, por ejemplo, del inmueble tenido en usufructo, pag un precio por adquirir la medianera de una pared divisoria: tal precio corresponde al usufructuario universal." III. Usufructo perfecto Ya hemos dado su concepto al comienzo de este Captulo. A) Constitucin: diversos medios Segn el art. 2812 Cd. Civ., el usufructo puede constituirse: por contrato, por actos de ltima voluntad, por prescripcin y por la propia ley. El usufructo puede ser establecido "...conjunta o simultneamente a favor de muchas persogo?, pnr partes separadas0 o indivisas..." (art. 2321, Cdigo Civilj. Se tratara entonces de un cousufructo. Entre los cousufructuarios no existe el derecho de acrecer, "a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario" (art. 2823). 1. Por contrato

El contrato de constitucin del usufructo puede ser oneroso o gratuito art. 2812 inc. 10 Cd. C i v ^ presumindose oneroso en caso de duda art. 2819 y producindose la adquisicin del usufructo "por la tradicin de las cosas, como en el caso del dominio art. 2820.
Oneroso

La hiptesis del contrato oneroso est legislada por el art. 2813. A pesar de lo que parecera desprenderse de la norma, no estaramos aqu frente a una venta, una permuta, una transaccin, una particin 6 , etc., sino a un contrato au'pico de cons-

3 Alterini, J.H., su disertacin en la Mesa Redonda n 4, Tema: Derechos reales. Objeto de los derechos reales, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas del ao 2000, en Anuario Departamentos de Derecho Privado 1-11, ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001, pg. 89 y ss, deduce que al referirse a partes separadas el Cdigo est autorizando.J,a constitucin de usufructo sobre partes materialmente determinadas de una cosa. 6 Recordar, en cuanto a particin, lo dispuesto por el art 2815.

USUFRUCTO, uso Y HABITACIN

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titucin de usufructo, al que se le aplican, en cada caso, las reglas de la institucin con la que guarde mayor semejanza. 7 Ei art. 2814 se refiere a la constitucin del usufructo por contrato gratuito. Tambin aqu se tratara de un contrato atpico, al que se le aplicaran las reglas de la donacin. Los enumera el 2814 y juegan para ambos tipos de constitucin, a pesar de que la norma se refiere slo al contrato gratuito: 1) El propietario enajena la nuda propiedad reservndose el uso y goce. 2) El propietario enajena el uso y goce reservndose la nuda propiedad. 3) El propietario enajena a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y goce. El contrato de constitucin de usufructo debe instrumentarse en escritura pblica cuando se trata del usufructo de cosas inmuebles (arg. art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil). 2. Por actos de ltima voluntad Gratuito

Supuestos

A esta forma de constitucin se refieren los arts. 2812 inc. 2 y 2815. Segn el 2819 en caso de duda se presume gratuito el usufructo constituido por testamento. Los distintos supuestos los contempla el 2815: 1) El testado lega el uso y goce reservando al heredero la nuda propiedad. 2) El testador lega la nuda propiedad al legatario, reservando al heredero el uso y goce. 3) El testador lega a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y goce. Segn el art. 2820 el usufructo constituido por testamento se adquiere a la muerte del testador. 3. Casos que la ley designa

Segn el art. 2816 los casos de usufructo legal son dos: a) ei de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad, y b) el del cnyuge binubo.

7 Conf. CNCiv., sala I, 5.2.98, LL, fallo 98.439, supl.diario del 9.3.99, fallo en el que se aplic a un usufructo gratuito las normas sobre donacin relativas a la revocacin por ingratitud-:*M donatario, citndose el fallo de la sala C, 13.12.94. in re "Soberano, G. d Ovington, J.".

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D E R E C H O S REALES

a) De los padres. Jurisvrudencia


Origen

Naturaleza

jurv.

Facultades.

Esta institucin tiene su origen en el peculium adventitium del Derecho romano (bienes que por va hereditaria venan al hijo de la madre teniendo el padre la facultad de disfrutarlos 8 ) y en la institucin de le bail o elgardien de la Edad Media 9 . Tiene su fundamento en la unidad del ncleo familiar: as como los padres deben alimentar y educar a sus hijos, an cuando stos no posean ningn bien, es justo que se beneficien cuando suceda lo contrario. En cuanto a la naturaleza jurdica, se opina que no se trata de un usufructo, sino de una "institucin de familia", regida por normas propias. Para nosotros se trata de u~ usufructo comn. Razones: 1) Las fuentes tenidas en cuenta por Vlez en la materia, consideran que se trata de un usufructo: art. 579 Cdigo francs y art. 4531 inc. 4o del Esbogo de Freitas. 2) El mismo Vlez dice que es un usufructo, y lo considera una especie, dentro del gnero "usufructo legal"; arts. 2812 inc. 3 o y 2816; tambin al legislar expresamente la institucin, en los arts. 287, 289, 291 y 292. 3) Esta figura rene, por lo dems, todos los caracteres detcrrr.ir.udos en el ari. 2807: derecho de uso y goce (segn surge del art. 287, que determina cules son los bienes sujetos a este usufructo) de una cosa ajena (no cabe ninguna duda acerca de que la nuda propiedad pertenece al hijo y el uso y goce al padre), no pudiendo alterar su sustancia. Vlez nombra a esta figura como un caso especial de usufructo legal, pero no la reglamenta especialmente en el Ttulo dedicado al usufructo, sino que all se remite a "los trminos dispuestos en el Ttulo 'De la patria potestad'" (art. 2816), es decir, que lo legisla en el Libro I: en los arts. 287 a 292 se refie-

Fundamento

Naturaleza

Metodologa jurdica del Cdigo

As lo dispona el Digesto, Libro VII, Ley 3, Tt. I, leyes 29, 34 y 43. Sabemos ya que en esta poca el seor tena el dominio directo y el vasallo el til, que implicaba ciertas obligaciones para con el seor, especialmente la de servirlo en la guerra; si el vasallo al morir dejaba un heredero menor, el seor le daba un "gardien" para que se ocupara del mantenimiento y educacin de! menor y sirviera al seor en la guerra; beneficindose con los frutos, primeramente slo del fundo del menor; luego, de todos sus bienes.
9

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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re a este usufructo y, separadamente, a. ja- administracin de los bienes de los hijos por los padres (arts. 293 a 305). En ambos casos, la metodologa es errnea, puesto que, como veremos, las facultades y deberes mentados en los arts. 287 a 292 son sustancialmente iguales a los de un usufructuario comn, o sea que hubiera sido suficiente con lo dispuesto en el Ttu lo relativo al usufructo en general el cual, como derecho real, comprende poderes que incluyen la administracin de la cosa, a fin de obtener de ella sus frutos, salva rerum substantia. De lo dicho tenemos que, si los poderes de administracin de la cosa legislados por los arts. 293/305 fueren distintos (en ms o en menos) a los que son inherentes al usufructo comn, estaramos frente a una figura completa y autnoma; pero aqu ocurre lo contrario: recorriendo el articulado se advierte que los poderes de administracin dados al padre sobre los bienes no fnngibles de sus hijos, coinciden exactamente o en gran medida Cut los poderes comunes que tiene el usufructuario, por lo que las normas especiales que se elaboran en el Libro I estn prcticamente de ms, pues repiten las contenidas en el Libro III 10 . Quedara por salvar un ltimo escollo para concluir en la equiparacin de este usufructo y el legislado en el Libro III, y son los casos en que el padre es "usufructuario" pero no administrador, de donde resultara que el beneficio no lo extraera directamente el titular del derecho el padre y, en consecuencia, no habra relacin directa e inmediata con la cosa. .Pero estos casos son tan excepcionales arts. 304, 294, 295, 296, 301 y 303- - qu-- no h?.cen sino conhinar la regla de que el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad, es un verdadero usufructo, una especie dentro del gnero "usufructo legal", legislado por Vlez en el Libro III. Y al as disponerlo, nuestro Cdigo est de acuerdo a las legislaciones ms modernas y avanzadas: Cdigo alemn, Cdi10 As, por ejemplo el art. 297 que determina que "Los padres no pueden enajenar sin autorizacin del juez... los bienes inmuebles de sus hijos"; est de ms, pues ningn usufructuario puede enajenar, disponer de la cosa. Tampoco segn esta norma podra "constituir derechos reales sobre dichos bienes". Aqu hay una mnima diferencia art. 3242 pero ella carece de importancia, pues todos los contratos que celebre el usufructuario quedarn sin efecto al terminar el usufructo. Tampoco puede "transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre los bienes de otros"; lo cual tambin est de ms, pues ningn usufructuario puede hacerlo. A su vez el art. 298 contiene una simple remisin a las normas del usufructo comn, en tanto el art. 300 es una norma exactamente igual al art. 2870, y, por tanto, es sobreabundante. En cuanto a las cargas, el art. 291 determina que son "las que pesan sobre todo usufructuario, salvo la de afianzar". Ello es repeticin de lo nombrado por el art. 2858, a lo que debemos agregar que las cargas no dan a esta figura una fisonoma particular, sino que, simplemente, lo hacen respecto del usufructo oneroso.

Facultades: ^fruc" tuario comn

Caso es eciaI P

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DERECHOS REALES

go italiano de 1942, Cdigo Civil portugus de 1966 y tambin Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936.
Problemas

Debemos considerar ahora, dentro de esta figura, dos problemas, los que han originado serias dudas, tanto doctrinarias como jurisprudenciales: 1) facultades de los padres sobre el dinero y ttulos del menor, y 2) obligaciones previas a la entrega de la cosa, que se imponen a toda persona que pasa a ser usufructuario: inventario y fianza. El Cdigo reconoce a los padres el usufructo sobre los bie^ e * o s n y s sujetos a patria potestad, y restringe expresa-' mente los poderes del padre sobre esos bienes, conforme a los arts. 297, 298 y 300 que como vimos, estn prcticamente de m a g p e r o n a a - ^ a c e r c a e i a s facultades del padre respecto al dinero y ttulos del menor, salvo para los ttulos de la deuda pblica, la previsin del art. 297. En principio, entonces, conforme a lo dispuesto por el art. .2871 .y su neta, el dinero y los ttulos cosas fungiles pasaran a ser propiedad del padre, sin tener siquiera que dar fianza, de la que es dispensado por el art. 2858, con la sola obligacin de que, acabado el usufructo, tiene que restituir al hijo la misma suma que usufructu. Esto es sumamente peligroso, puesto que si el padre cae en insolvencia, nada devolver al hijo. Pensamos que este involuntario olvido de Vlez respecto a este problema se debi a que, al legislar sobre este usufructo en el Libro I, tuvo presente nada ms que al usufructo perfecto que recae sobre cosas no fungibles olvidndose de la figura que le adosa en el Litro III: el cuasiusufructo. En consecuencia, al faltar normas, le ser-n aplicables por analoga las del usufructo perfecto. Para nosotros, la solucin sera la siguiente: como Vlez al legislar este usufructo slo tuvo in mente al usufructo perfecto y no al imperfecto, como en esta ltima figura se le trasmite al padre no el usufructo sino el dominio, los jueces son aqu soberanos en la apreciacin de las circunstancias que permiten al padre aumentar su patrimonio y convertirse en deudor de sus hijos. Es ms, inclusive el juez, ante un pedido de extraccin de fondos por parte del padre, y aplicando por analoga el art. 2860, podra requerirle todas las explicaciones necesarias y an exigir la fianza que considere prudente, a pesar de la dispensa del art. 2858, dispensa limitada, as como la del art. 2859, por lo dispuesto en el art. 2860, que el art. 2861 no hace sino confirmar.
nes

Facultades sobraadre el dinero y ttulos del menor

jurispriidencia

La jurisprudencia fue vacilante: en un principio, el dinero y i o s ttulos los libr al absoluto arbitrio del padre, pero luego,

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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por el contraste que ofrecan las restricciones del Cdigo cuando se trataba de inmuebles, aunque fueran de poco valor y la falta absoluta de ellas cuando se trataba de sumas de dinero, que podan ser cuantiosas, fue evolucionando 11 . En cuanto al segundo problema, que se refiere al inventario y la fianza que debe prestarse antes de entrar en el ejercicio del usufructo y en relacin al inventario, se aplican las mismas disposiciones que para el usufructo comn, pues nada especficamente se determina en el Libro I, salvo lo prescripto por el art. 296 que agrava la obligacin de hacer inventario, a fin de asegurar el patrimonio del menor contra todo acto contrario a su integridad: la norma consagra la prdida del usufructo para el caso de incumplimiento; la jurisprudencia no es tan terminante 12 . Relativamente a la fianza los arts. 2858 y 291 inc. I o dispensan de esta obligacin al padre. Pero como ya dijimos, el art. 2860 resulta aplicable por analoga a este usufructo especial. En efecto, los arts. 2858 y 2859 hablar, de dispensa de la fianza, el art. 2860 se refiere a las limitaciones de tal dispensa. Tambin resulta aplicable por analoga el art. 2861. En resumen: la dispensa de la obligacin de dar fianza no es absoluta, apareciendo las restricciones en los arts. 2860 y 2861. b) Del cnyuge binubo. Nociones. La Refor?na Este supuesto se encontraba legislado en los arts. 2812 inc. 3 o , 2816 y 3590 del Cdigo y en los arts. 115 y 116 de la ley 2393, de matrimonio civil.
11 As, la Cm. Civ. I a Cap., aplicaba las normas del cuasiusufructo; mientras la Cm. Civ. 2a Cap., estaba en posicin vacilante. A ello puso fin un fallo plenario de las Cmaras Civiles del 9.10.1933 (JA, 43-1141), donde se sent la siguiente doctrina: "Ni el usufructo legal ni la facultad de administrar que los arts. 287 y 293 Cd. Civ. acuerdan a los padres, excluyen la intervencin del Ministerio de Menores y el contralor de los jueces cuando se trata de disponer de los fondos de propiedad de los hijos". Sin embargo, esta doctrina no se impuso; as, la Cm. Com., en fallo del 3.5.50 (JA, 1950, III-283), se inclina por las normas del cuasiusufructo. A su vez la jurisprudencia de Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires es vacilante, aunque predomina el ltimo criterio indicado (JA, 35-770). Vase asimismo, Salas, Acdeel, Cdigo Civil Anotado, I a ed., comentario al art. 287, (t. I). 12 Fallo de la S.C.Bs.As. del 23.12.1947 (JA, 1948, 1-204). En el sentido que consideramos adecuado: C. Fed. Bs. As., fallo del 28.11.1947 (JA, 1948, I545). Criterio que podra aceptarse, como una variante de la interpretacin que consideramos corresponde, es el de que bastara con haber iniciado el inventario dentro del plazo de tres meses, con voluntad de concluirlo lo antes posible. En este sentido: S.C.Bs.As., fallo del 16.7.1920, (JA, 4-543).

y fianza

inventare

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DERECHOS REALES

Ejemplo

Se dara en el siguiente caso: A contrae matriu-ox'o.^o B, de ese matrimonio nacen por lo menos dos hijos (C y D). Muere B. Despus de un tiempo A vuelve a casarse nuevamente, con E, y tiene o no hijos de este segundo matrimonio. Antes o despus de este nuevo matrimonio, muere C. Pues bien, si falleci antes del nuevo matrimonio, a partir de su celebracin, y si falleci despus, desde la muerte, A debe "reservar" para D los bienes que haya heredado de C, conservando dice la ley slo durante su vida el usufructo de dichos bienes. A diferencia de su fuente (Concordancias, de Garca Goyena) la reserva de nuestra legislacin slo se aplicaba a los bienes que el cnyuge binubo heredara de los hijos del primer matrimonio debiendo "reservarlos" para los otros hijos de ese primer matrimonio y no a los bienes que por herencia recibiere el binubo del cnyuge premuerte. En el ejemplo dado, la reserva se a p i l a r a a los bienes que A heredara de C, pero no a los que heredara de B. El problema se present respecto de esta figura, para determinar su naturaleza jurdica, vale decir, qu derecho tena el padre sobre los bienes sujetos a reserva. Para algunos, se trataba de un dominio fiduciario (art. 2662 Cd. Civil) 13 . Para nosotros, se trataba de un usufructo legal, donde el padre sera el usufructuario y los otros hijos del primer matrimonio los nudos propietarios. Razones: arts. 2816, crrafo 6o, 237,238 y 3590. En cuanto al trmino "reserva" que utilizaba la ley y que sirve a los sostenedores de la tesis de que se trataba de un dominio fiduciario, para afirmar que no hay aqu usufructo, sino esa otra figura, tal trmino no es contrario a la naturaleza jurdica que pensamos tiene esta institucin, pues en el propio Derecho espaol fuente de las normas que a ella se refiere era comn decir que el usufructuario deba "reservar" la propiedad al nudo propietario. La Reforma de 1968 suprimi la institucin de los bienes reservados, derogando los arts. que a ella se refieren. Lo ha hecho con buen criterio, a nuestro juicio, pues el fundamento de ella era impedir las segundas nupcias, lo que es extrao al sentir de nuestra sociedad y, por otra parte, creaba una verdadera

Naturaleza jurdica

La Reforma

13

Rebora, estudio en LL, 9-908 y Derecho de las sucesiones, t. II, pg. 66 y

sigs.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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vinculacin de los bienes, precisamente prohibidas por el ? r t 2614, por sus consecuencias antieconmicas. 4. Por prescripcin

El usufructo es un derecho que prcticamente muy pocas veces se habr adquirido por prescripcin, pues si una persona est en un fundo durante el tiempo necesario para la prescripcin, lo lgico y normal ser que adquiera el dominio y no el usufructo. Sin embargo, el Cdigo admite este medio de adquisicin del usufructo en el art. 2812 inc. 4o, remitindose el art. 2817 a lo dispuesto en el Libro IV respecto de la prescripcin adquisitiva captulo III del Libro I. Resultan aplicables a la adquisicin del usufructo, tanto la prescripcin bieve como la larga (art. 3999 y nota al 2942 y art. 4015 Cd. Civil. En xnbos casos, el usufructo se adquirira por vida (art. 282f. Cd. Civil). Daremos ahora un ejemplo de adquisicin del usufructo por prescripcin breve y otro de adquisicin por prescripcin larga. A cree que B es propietario de un inmueble y adquiere de l el usufructo, por ejemplo, por un contrato oneroso, con las formalidades legales, hacindosele tradicin. Resultando luego que 5,no era propietario del fundo, sera aplicable el art. 3999, es decir, sera necesaria la prescripcin breve para perfeccionar el derecho de A. (Aunque el 3999 Cd. Civ. habla solamente de "propiedad", en verdad se refiere a todos los derechos reales; conf. art. 2817 Cd. Civil.) Ejemplo de prescripcin larga: A toma posesin de un fundo de B y acta en l como si fuera un usufructuario, pasados veinte aos adquirir el usufructo del inmueble y B pasar a ser nudo propietario. 5. La inscripcin en el Registro de la Propiedad Ejemplos
Art 3999

Art 4015

Siendo el usufructo un derecho real, queda comprendido en las previsiones del art. 2505 Cd. Civ. reformado y arts. 1 y 2 de la ley 17.801, sobre rgimen nacional de los Registros de la Propiedad Inmueble, por lo que deber inscribirse para poder oponerse a terceros.

28 B) Capacidad

DERECHOS REALES

Debemos distinguir entre capacidad para constituir usufructo y para adquirirlo.


Por contrato

Capacidad para constituir el usufructo por contratos: el art. 2831 dice que si ste es oneroso se requiere la capacidad para vender y si es gratuito, la capacidad para donar. Y para constituir el cuasiusufructo, tambin por contrato, es requerida la capacidad para "prestar por mutuo" (art. 2832). Pero en ninguna parte, en el Cdigo se indica cul es la ca~ pacidad para "prestar por mutuo". Creemos que el vaco legal debe llenarse aplicando por analoga el art. 2831, dado que ste determina que la capacidad para constituir usufructo es la exigida para trasmitir el dominio y justamente en el caso del cuasiusufructo, el dominio es lo que se traspasa al usufructuario 14 . En cuanto a la constitucin por testamento, el art. 2833 requiere la necesaria para "hacer testamento". De tornos, por tanto, tener presente el Ttulo X de la seccin I a del Libro IV (arts. 3606, 3613, 3614 y sus notas, especialmente). Relativamente a la capacidad para adquirir usufructo por "contrato oneroso o por disposicin onerosa de ltima voluntad" e. art. 2836 exige la necesaria para comprar, muebles o inmuebles, segn el caso. Pero el Cdigo nada determina acerca de la capacidad para adquirir un usufructo por ttulo gratuito. Esta omisin debe cubrirse recurriendo a las normas del contrato de donacin si se trata de un contrato, y si la constitucin fuera por testamento, a los arts. 3733 a 3743 "De la capacidad para recibir pos testamento". Tal es, por lo dems, la solucin del Esbogo de Freitas, de cuyo art. 4543 es copia exacta nuestro art. 2836. C) Modalidades. Supuestos Debemos tratar aqu dos supuestos:

Por testamento

A favor de varias personas

1) El contemplado por los arts. 2821, 2823 y 2824. Ejemplos: A, nudo propietario, puede constituir sobre su campo un usufructo a favor de B y C en forma conjunta y si-

Segovia, op. cit., nota ai art. 2834.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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multnea. Si B muere, el usufructo retorna a A, salvo que en el contrato se haya establecido expresamente el derecho de acrecer, en cuyo nico caso pasa a C. Pero A no puede constituir el usufructo a favor de B, y para la muerte de ste a favor de C, o por veinte aos a favor de B y luego por veinte aos a favor de C. Las razones las da la nota al art. 2824, y la principal es la de evitar la separacin indefinida del dominio directo y til. 2) El otro supuesto es el del art. 2829. De l se desprende que el usufructo no puede ser constituido por contrato bajo condicin o plazo suspensivo. La razn es que si el propietario sabe que dentro de un cierto tiempo o cumplida una condicin deber entregar la cosa, no la explotar racionalmente, pues tal explotacin es posible que no le aproveche a l sino al usufructuario. Podra ser constituido con tales modalidades por testamento, con la restriccin que el artculo indica. Aqu, por un error material, se desliz una incorreccin en la fuente del artculo (art. 4557 del Esbogo de Freitas) y donda deba decir "antes" dice "despus" del fallecimiento del testador. Esta incorreccin es repetida por Vlez. Luego, a pesar de militar igual razn que la del supuesto de constitucin por contrato, en nuestro Cdigo es permitida la constitucin por testamento de un usufructo hajo condicin o plazo suspensivo, slo cuando su cumplimiento tenga lugar despus de fallecido el testador. D) Duracin Debemos distinguir si se constituye: 1) a favor de una persona fsica, y 2) a favor de una persona jurdica. En el primer caso pueden presentarse dos supuestos: a) Si no se estableci plazo: se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Recordemos que el usufructo no puede constituirse para durar despus de la vida del usufructuario ni pasa a sus herederos (art. 2825). 15 A favor p * rsonag fsicas Usufructo "onai

15 Se ha resuelto que el usufructo pactado a favor de ms de un beneficiario conjunta y simultneamente dura hasta que muera el ltimo usufructuario, dado que si el usufructo concluyera siempre con la muerte del primer cousufructuario, sera nula la operatividad del derecho de acrecer que la ley civil autoriza en determinados supuestos: conf. CNCiv., sala J, 29.6.2000, IX, fallo 101.061, supl.diario del 19.10.2000.

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D E R E C H O S REALES

b) Si se estableci plazo, el usufructo durar hasta que expira el plazo (luego del cual el usufructuario se convierte en tenedor: art. 2462 inc. 4o) salvo que antes del vencimiento de tal plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso, expira a su fallecimiento (art. 2921). -. Si el plazo establecido es "hasta que una persona llegue a una edad determinada", rige el art. 2923.
A favor de personas jurdicas

En el segundo caso a favor de una persona jurdica el trmino mximo que puede establecerse es el de 20 aosarts. 2828, 2920 y 2929puesto que la vida de estas personas no est supeditada a un plazo fatal. Pero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituy el usufructo a favor de una persona de existencia ideal, termina con la existencia de esa persona arts. 2920 y 2929. E) Obligaciones de' usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa As titulp el Cdigo al Captulo II del Ttulo X del Libro III, con psima terminologa, pues, en efecto, cmo puede hablarse de "usufructuario" antes de la tradicin de la cosa, en los usufructos contractuales? Vlez incurre aqu en la incorreccin que tan severamente critic en la nota al art. 577, y que ya estudiamos; y ms, ello va contra lo dispuesto por el propio art. 57 7 , art. 2601, art. 3265, y concordantes, que erigen a la tradicin en requisito ineludible para adquirir los derechos reales. En cambio, esta terminologa s es adecuada para el usufructo testamentario, pues el art. 577 slo es aplicable a la constitucin contractual de los derechos reales (conf. arts. 3265 y 3766, Cd. Civ.)16. Aclarados estos aspectos, pasaremos a tratar las dos obligaciones que el Cdigo impone antes de entrar en el uso y goce de la cosa. 1. Inventario De esta obligacin se ocupan los arts. 2846 al 2850.

16 La norma del art. 3766 resulta extensiva a todos los derechos reales y no slo al dominio. Como ya hemos visto Volumen I el trmino "propiedad" a veces est tomado en sentido amplio por el Cdigo, como comprensivo de todos los derechos reales.

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Concepto

El inventario de los m u e b l e s consiste e n la enumeracin y descripcin de cada uno de ellos; el "estado" de los inmuebles debe contener la descripcin del estado fsico en que se encuent r a n (por ej.: e s t a d o de l a s p a r e d e s , p u e r t a s , i n s t a l a c i o n e s , etc.), y a que su d e t e r m i n a c i n r e s u l t a s i m p l e m e n t e de detallar su ubicacin. El fin del inventario es la d e t e r m i n a c i n de la cosa d a d a en usufructo (no hay derecho real sin objeto cierto y determinado) y a d e m s p a r a el usufructuario, constituye la constatacin de lo q u e recibe y debe restituir. As, el a r t . 2848 dispone que la falta de i n v e n t a r i o c a u s a la p r e s u n c i n de h a l l a r s e los b i e n e s en b u e n estado cuando los recibi (tal p r e s u n c i n es iuris tantum). La forma de r e a l i z a r el i n v e n t a r i o y la obligacin de p a g a r los gastos que origine, e s t n r e g i d a s por los a r t s . 2846 y 2847. El art. 2850 dispone q i > : "Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario de la obligacin de hacer invent;.:io, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se converta en legado de plena propiedad, de la cosa, tales clusulas se tendrn por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos." La razn de este artculo? es_ e v i t a r q u e el t e s t a d o r viole la legtima. Se discute si la sancin de n u l i d a d p a r a las clusulas test a m e n t a r i a s que d i s p e n s a n la obligacin de h a c e r rovcr.tiirio, p u e d e h a c e r s e extensiva a igual c l u s u l a c o n t r a c t u a l . Lafaille 1 7 e s t por la n e g a t i v a , p u e s considera excesiva la sancin de n u l i d a d , dado q u e p a r a l n o e s t n en juego m s que los i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s del u s u f r u c t u a r i o y del n u d o propietario, salvo circunstancias especiales q u e q u e d a r a n cubiert a s por el art. 19 del Cdigo; m u c h o m s , t e n i e n d o en c u e n t a lo d i s p u e s t o por el a r t . 2849. Nosotros consideramos q u e la obligacin de h a c e r inventario es de orden pblico, p u e s n o se concibe la existencia de u n derecho r e a l sin objeto d e t e r m i n a d o . E l a r t . 2849 no h a c e sino r e a f i r m a r t a l concepto, f a c u l t a n d o al p r o p i e t a r i o a exigir su realizacin en cualquier t i e m p o , si no se lo hizo a n t e s de e n t r a r en el uso y goce de la cosa. Por eso, p e n s a m o s que t a m p o c o la realizacin del inventario p u e d e ser d i s p e n s a d a c o n t r a c t u a l m e n t e , y si existiese u n a c l u s u l a en tal sentido, sera n u l a .
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Dispensa: usufructo testamentario

Dispensa: usufructo contractual

Tratado, ed. cit., t. II, n 1371.

32 Consecuencias de su no realizacin

DERECHOS REALES

Pero si el usufructuario tom posesin de la cosa sin realizarlo, no pierde por ello su derecho, mas el nudo propietario puede exigir en cualquier tiempo la confeccin del inventario (arts. 2848 y 2849). Fianza La fianza tiene por fin asegurar: 1) que el uso y goce de la cosa y su conservacin se hagan conforme a las leyes; 2) la ejecucin de todas las obligaciones impuestas al usufructuario, ya sea por la ley o por el acto constitutivo, y 3) la devolucin de Ja cosa acabado el usufructo. El valor de la fianza se determinar en el acto constitutivo o posteriormente, de comn acuerdo por las partes; a falta de acuerdo, la fija el juez art. 2855 in fine, dando el mismo artculo las pautas para determinar su monto. La fianza puede ser reemplazada por el usufructuario por prendas o depsitos en bancos pblicos, pero no por hipotecas, ya que la duracin de stas es limitada art. 2854 y su nota.

Consecuencias del incumplimiento

Las consecuencias de no cumplir con la obligacin de dar fianza son diferentes segn que el incumplimiento tenga lugar antes de la entrega de la cosa, despus de la entrega de la cosa o si el juez otorg trmino para dar fianza. Antes de la entrega de la cosa el incumplimiento de esta obligacin da derecho al propietario a negar la entrega art. 2852, I a partesalvo que el "usufructuario" reclamare bajo caucin juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, en cuyo caso, el juez podr acceder a tal solicitud art. 857. Entregada la cosa sin dar fianza, el nudo propietario puede exigirla en cualquier tiempo art. 2852, 2 a parte sin que la tardanza en darla prive al usufructuario de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos. Si el juez dio trmino para dar fianza, el incumplimiento dentro del trmino hace aplicable lo dispuesto en el art. 2856. Este artculo 2856 merece una severa crtica, pues mientras el mal llamado usufructuario no tenga la cosa en su poder, ni es usufructuario, ni hay derecho real de usufructo y, en consecuencia, slo se estar frente a un derecho personal, debiendo regirse la situacin, por lo tanto, por las disposiciones generales del Libro II y no por estas normas particulares que consagran'ihjusticias, pues, en efecto, por qu el propietario de-

Antes de la entrega de la cosa

Despus de entregada

Si eijuez dio trmino Crtica

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be dar las cosas en arriendo, etc., o esperar que el usufructuario le plazca dar fianza? Si hay mora en el cumplimiento de la obligacin por una de las partes, debe resolverse la cuestin conforme a las normas comunes. La fianza puede dispensarse art. 2851 in fine. Es ms, la propia ley dispensa a ciertos usufructuarios de esta obligacin: arts. 2858 y 2859. Las limitaciones a tal dispensa surge de los arts. 2860 y 2861. IV. Derechos del usufructuario 1 8 A) Normas generales Los derechos del usufructuario estn legislados en el Captulo III del Ttulo X, cuyos artculos tienen como fuente al Esboco de Freitas 19 , los autores franceses y el Cdigo de Chile. Tanto los derechos como los deberes riel usufructuarle y tambin los del nudo propietario, como despus veremos no son sino derivaciones ms o menos necesarias del principio del salva rerum substantia. Vale decir que la mayor parte de las normas del captulo de referencia no son sino sus aclaraciones 20 o supuestos especiales 21 , aunque algunas configuran verdaderas excepciones22. Para ordenar la exposicin nos ocuparemos primero de los poderes materiales del usufructuario lo que fsicamente puede hacer con la cosa, para luego hacerlo relativamente a sus facultades jurdicas qu actos jurdicos puede realizar y las defensas que le competen para proteger su derecho. B) Poderes materiales 1. En orden a los frutos Ante todo debemos determinar qu son frutos, revistiendo
18 Nos referiremos aqu a los derechos y deberes del usufructuario en el usufructo perfecto, pues lo referente al imperfecto o cuasiusufructo lo hemos desarrollado en el punto II de este Captulo. 19 El cual a su vez se inspir en el Digesto y en el Cdigo Civil francs. 20 As, el art. 2878. 21 V.g. el art. 2864, ya que, sin contravenir el principio del salva rerum substantia pudo disponer or* :-csa. 22 .As, el art. 2866 relativo a canteras y minas.

Dispensa

Concepto
do frutos

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ello i m p o r t a n c i a f u n d a m e n t a l , p u e s el u s u f r u c t u a r i o se h a c e propietario de los frutos, m a s no de los productos 2 3 . Segn u n a definicin, el fruto es "una p a r t e de la cosa, u n a p a r t e que se p u e d e d e s p r e n d e r de la cosa sin d a o o con dao mnimo de ella" 2 4 . Viez, en la n o t a ai a r t . 2444, l t i m a p a r t e , glosa as la distincin e n t r e frutos y productos: "...llaman frutos los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario. Los productos son, al contrario, lo que la cosa no est destinada a producir y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan." T a m b i n debemos recordar aqu la clasificacin t r i p a r t i t a ele los frutos c o n t e n i d a en el a r t . 2424 que los d i s t i n g u e en nat u r a l e s , i n d u s t r i a l e s y civiles. Los derechos del u s u f r u c t u a r i o sobre los frutos e s t n legislados en el a r t . 2863: "El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles y gozar de los objetos sobre los que se establece el usufructo, como el propietario mismo." Ahora bien, desde cundo y h a s t a cundo adquiere los frutos el usufructuario? La contestacin la dan los a r t s . 2864 y 2865. N o t a m o s que e n e s t a s disposiciones se omite la reglamentacin r e l a t i v a a los frutos i n d u s t r i a l e s y ello se debe a que al clasificar los frutos a r t . 2444 Vlez sigui al Cdigo francs, q u e d i s t i n g u e e n t r e frutos n a t u r a l e s , i n d u s t r i a l e s y civiles; pero al r e g u l a r la existencia de ellos sigui casi exclusivamente a F r e i t a s , quien a d m i t e slo u n a clasificacin b i p a r t i t a , en frutos n a t u r a l e s y civiles, q u e d a n d o los i n d u s t r i a l e s comprendidos dentro de los n a t u r a l e s . E s decir, que cuanto se dice en n u e s t r o art. 2864 acerca de los frutos n a t u r a l e s , es aplicable a los industriales.

lS

23 As, dice la nota al art. 2863: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas, pero nicamente en lo que concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los productos". 24 Winscheid, t. V, pg 252, nota de Bonfante.

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En c u a n t o al alcance de los t r m i n o s "pendientes", "percibidos" y "consumidos", utilizados por las n o r m a s citadas, n a d a mejor que r e c u r r i r al Esbogo de F r e i t a s , cuyo a r t . 374 dice: "Los frutos naturales tienen el nombre de frutos pendientes mientras estn adheridos a la cosa principal que los ha producido; de frutos percibidos, desde el da en que son separados de la cosa principal que los ha producido; de frutos consumidos si se han consumido hacindose uso de ellos o si fueran enajenados"' 5 . C o m p a r a n d o las soluciones que se b r i n d a n aqu con las reglas r e l a t i v a s al poseedor de b u e n a fe l e g i s l a d a s en los a r t s . 2425 y 2426, n o t a m o s que la situacin del u s u f r u c t u a r i o es m s favorable, y es j u s t o que as sea, p u e s t o que el u s u f r u c t u a r i o es u n poseedor legtimo a r t s . 2 3 5 1 y 2355, Cd. Civil. 2. Productos y situaciones especiales a) Canteras y minas: nociones26

Al respecto l l a m a la a t e n c i n lo d i s p u e s t o por el a r t . 2866, ya que si e x t r a e m o s de u n a m i n a s u oro. p l a t a , m r m o l , etc., es evidente que su s u s t a n c i a se a l t e r a , qu---: d i s m i n u y e , cmo, entonces, p u e d e d a r s e en usufructo, dado que, m s que de frutos, se t r a t a r a de productos? E s t e problema h a dado l u g a r a g r a n d e s controversias, m a s a p e s a r de esa seria dificultad, d e s d e el D e r e c h o r o m a n o las m i n a s h a n sido objeto de u s u f r u c t o , h a b i e n d o facilitado, tal vez, en la a n t i g e d a d la existencia de e s t a clase de usufructo, el concepto cientfico equivocado q u e se t e n a sobre las m i n a s , p u e s se s u p o n a que s t a s se r e p r o d u c a n . Posteriormente ai Cdigo Civil fue sancionado el Cdigo de Minera ao 1886 en el cual se t r a t a sobre el usufructo de las minas en el captulo 16 a r t . 365 y sigs.. El art. 365 del Cdigo de Minera, t r a e u n a disposicin contraria al art. 2866, Cd. Civ., por lo que ste, en consecuencia, h a quedado derogado, y dice: "El usufructo debe comprender toda la mina, aunque se haya constituido a favor de diferentes personas. El usufructuario tiene derecho a aprovechar los productos y beneficios de la mina, como puede aprovecharlos el propietario. Pero el usufructuario de un fundo comn
25 La nota al art. 2864, cuya lectura recomendamos, nos dice de la preocupacin de Vlez por los problemas e injusticias que podra originar la solucin que adopta, mas denota tambin su comprensin de las dificultades que otra solucin podra acarrear. 26 Las canteras no son sino una especie dentro del gnero de las minas.

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no podr explotar las minas que en s u s lmites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo."

Y el a r t . 366:

"Cuando la industria principal del fundo fructuario sea la explotacin de canteras o de cualquier sustancia perteneciente a la tercera categora, el usufructuario podr explotarlas, estn o no en actual trabajo, salvo clusula en contrario. En todo caso, podr tomar los materiales necesarios para las reparaciones que exija el fundo y para las obras que est obligado a ejecutar." b) Accesorios y aluvin

Al respecto dice el art. 2867: "Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesin, as como tambin el terreno de aluvin" 27 . c) Tesoros Principio
B<nCHa

L a hiptesis r e g i d a por los a r t s . 2868 y 2550 al 2566. R e l a t i v a m e n t e a los tesoros, la posicin del usufructuario es s e m e j a n t e a la de c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a , es decir, q u e s u derecho r e a l no le otorga n i n g u n a v e n t a j a : si es d e s c u b r i d o r tiene los derechos de tal, pero si no lo es, como u s u f r u c t u a r i o , no tiene n i n g u n a atribucin, o sea, q u e no tiene derecho al u s u fructo de ese tesoro. Pero esa r e g l a reconoce u n a excepcin, contemplada por el art. 2552. D a r e m o s u n ejemplo p a r a a c l a r a r la n o r m a : A, u s u f r u c t u a r i o de u n i n m u e b l e , se propone b u s c a r u n tesoro y lo e n c u e n t r a ; en ese caso, le corresponde la m i t a d de l. Si A, en igual situacin, n o fuera usufructuario, sino simple tenedor de la cosa, o sin derecho alguno sobre ella, no t e n d r a n i n g u n a atribucin sobre el tesoro, conforme al art. 2 5 6 1 2 8 . d) Usufructo universal

Excepcin

A n t e r i o r m e n t e , al referirnos al cuasiusufructo de u n p a t r i monio, t r a t a m o s este s u p u e s t o , y all nos remitimos.

27 El trmino "accesin" es genrico y comprensivo no slo del aluvin sino de otros acrecentamientos v.g. la avulsin; por ello es incorrecto que a continuacin del gnero accesin se mencione una sola especie (aluvin) como si las dems no estuvieran incluidas. 28 Vase el Volumen I de esta obra, Cap. 7, ap. E.

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e) Cosas que se gastan y deterioran con el tiempo

sensiblemente

La situacin, legislada en el art. 2872. Se trata aqu de cosas cuyo uso y goce ms o menos prolongado, conforme a su naturaleza, puede llegar a quitarle gran parte o todo su valor econmico por ej., vestidos o ropas. En realidad, el usufructo perfecto no debe acarrear nunca el consumo de la cosa, mas hay casos en los cuales ella se va deteriorando lentamente, de forma que implica un cierto consumo, a punto tal que podra dudarse si puede o no dicha cosa ser objeto de un usufructo perfecto o si no lo sera ms bien de un cuasiusufructo. La ley se resuelve por la primera alternativa vase tambin la tercera parte de la nota al art. 2807: "El salva rerum substania... expresa que el goce y uso de la cosa no debe traer el consumo inmediato de ella." Pudiendo, en consecuencia, este tipo de cosas, ser objeto de usufructo perfecto, al fin del mismo, el usufructuario debe devolverlas en el estado en que se encuentren, salvo que se hubieran deteriorado o consumido por su culpa 29 . Sin embargo, ellas (este tipo de cosas) pueden entregarse como fungibles, y lo seran, entonces, en calidad de cuasiusufructo, resultando de aplicacin el art. 2871; pero en este caso el acto constitutivo del derecho de cuasiusufructo debe sr expreso. f) Usufructo de un monte30 Ya en el Derecho romano existan leyes especiales para el usufructo de montes, pues a veces ofrecen particularidades que exigen tratamiento especfico. Ej.: si el monte es de durazneros, no habr ningn problema, pues el usufructuario har suyos los frutos, es decir, los duraznos. Pero si se da en usufructo un inmueble donde hay un monte de eucaliptus, tiene derecho el usufructuario a cortar esos rboles que se utilizan para la construccin? El tronco es fruto o puede ser asimilado a un fruto, o es sustancia y caera dentro del principio del salva rerum substantia?
29 La ratio de esta solucin la encontramos en la nota al art. 2872: "...El propietario cediendo el usufructo de muebles que se deterioran por el uso, permite al usufructuario servirse de ellos, sin lo cual la cesin no tendra objeto. Sabe que el uso los va a deteriorar. As, reservndose la propiedad de esos muebles, se la reserva tal como estn al fin del usufructo, o como estaran si l mismo se hubiese servido de los muebles, pues que pone al usufructuario en su lugar para gozar de ellos, como l mismo lo habra hecho." 30 Monte, en la acepcin que nos interesa, es "tierra cubierta de rboles, arbustos o montes, tomando el nombre de bosque cuando es leoso".

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A.; .ms, debemos aclarar que un rbol de un monte no posee individualidad, que slo la tendra el monte: se tratara de una universalidad facti. El Cdigo legisla este supuesto en el art. 2873 y tambin en el art. 2913, sobre deberes del nudo propietario. En cuanto a qu debe entenderse por monte tallar, nada mejor que recurrir al Digesto, el cual, citando a Gayo y a Servio, lo define as: "Bosque tallar es... el que se tiene para ser cortado. Servio dice que es el que cortado por el pie renace otra vez de los troncos o de las races"31. A veces el monte tallar y el de madera de construccin pueden coincidir, pero, en uno y otro caso, el usufructuario tiene el derecho de hacer los cortes conforme a lo determinado por el art. 2873. As, por ej., en el supuesto que contemplramos, monte de eucaliptus, el usufructuario podra talar los troncos y hacerlos suyos, puesto que aqu se tratara de un monte tallar, ya que, cortado su tronco ste renace: por lo tanto, es un fruto y, adems, de madera de construccin. La crtica que merece el art. 2873 es que hubiera sido mejor, en lugar de legislar acerca de los montes tallares o de macera de construccin, determinar que el monte debe utilizarse conforme a su naturaleza, teniendo en cuenta el fin econmico a que responde, "acomodndose en el modo, porcin y pocas a las costumbres del pas", pues la explotacin de los montes, en lneas generales, interesa marcadamente a la sociedad 32 . g) Usufructo de crditos Nos remitimos a cuanto dijimos en relacin al cuasiusufructo de crditos (ap. II, C. 2).

Digesto, 50, 16, 30. Al respecto no debe olvidarse que la ley 13.273 sobre bosques y tierras forestales, determina en su art. 13: "Queda prohibida la devastacin de bosques y tierras forestales y la utilizacin irracional de productos forestales." Y el art. 14: "Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o poseedores a cualquier ttulo de bosques, no podrn iniciar trabajos de explotacin de los mismos sin la conformidad de la autoridad forestal competente, que debern solicitar acompaando el plan de trabajo."
32

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De constituir derechos reales

C)

,'B.iurdicas

Teniendo en cuenta el principio del art. 3270, el usufructuario no puede constituir derechos reales de dominio y condominio. Una situacin especial se da en el caso de usufructo de cosa mueble, pues como el usufructuario es poseedor de cosa mueble, no robada ni perdida, si enajena la cosa a un tercero de buena fe, el adquirente deviene propietario. La constitucin de usufructo aparece vedada por el 2842. La generalidad de nuestra doctrina est por la posibilidad de la constitucin del uso y la habitacin por el usufructuario, basndose en el art. 2870. Confesamos que no encontramos nada en este artculo a favor de esta facultad. Mas, teniendo en cuenta que el Cdigo prohibe la constitucin de usufructo al usufructuario, y sabiendo que en el Derecho moderno el uso y la habitacin son ms o menos lo mismo que el usufructo llegando a veces a confundirse con l si se permitiera la constitucin de los derechos de uso y habitacin por el usufructuario, prcticamente-, quedara inoperante la prohibicin de la primera parte del art. 2842. La razn que movi a Vlez a prohibir el usufructo de un usufructo, a nuestro juicio, es tambin vlida para estos dos derechos reales. Las .-arvidumbres pueden constituirse por el usufructuario, tanto sobre el fundo como a favor del fundo dado en usufructo. Los arts. 2980 y 2982 legislan la posibilidad de constituir una servidumbre sobre el predio dado en usufructo, el cual pasar a ser sirviente, pero como tal servidumbre no puede perjudicar al nudo propietario, durar lo que dure el usufructo. Si el usufructuario llega a ser propietario del inmueble, entonces la servidumbre "ser vlida sin restriccin alguna" art. 2982. Y ser vlida siempre que no medie estipulacin en contrario; opinamos contra cierta doctrina que este no es un supuesto especial del principio legislado en el art. 2504, pues esta disposicin, que es de orden pblico y que, en consecuencia no puede ser dejada de lado por estipulacin privada, se refiere al caso de constitucin de derechos reales por quien no tiene derecho a constituirlos, y aqu, conforme al art. 2980, lo sera por una persona que tiene derecho a hacerlo. En consecuencia, mientras que en un caso es norma imperativa que el acuerdo privado no puede derogar, no habra, en la hiptesis que nos ocupa, inconveniente en que se pactara lo contrario.

Dominio y condominio

Usufructo Uso habitacii

Servidumbres Sobre el predio dado en usufructo

40
A favor del predio dado en usufructo

DERECHOS REALES

Los arts. 2984 y 3016 legislan la posibilidad de constituir servidumbres a favor del predio dado en usufructo, y aqu pueden darse dos casos: 1. Si "anuncia" que la estipula tanto en su calidad de usufructuario como en favor del nudo propietario y ste acepta tal estipulacin, la servidumbre ser una activa real. Si el propietario no acepta la estipulacin, ser una servidumbre activa personal y no un derecho personal, como indebidamente lo llama el Cdigo. Los supuestos, legislados en el 2984. 2. Si la servidumbre se constituye a favor del fundo dado" en usufructo, pero sin mencionar para nada al nudo propietario, la servidumbre es tambin vlida, pero se extingue con el usufructo art. 3016. No tiene facultad de constituir derechos de hipoteca y pren-. da, pues slo la tiene el que es propietario de la cosa arts. 3019 y 3213. Sin embargo, es menester sealar una diferencia entre ambos derechos: si el usufructuario llega a .cr propietario, la hipoteca no se convalida, por aplicacin de: art. 3126, en cambio, en el supuesto de la prenda s, porque entra a jugar el principio general del art. 2504. Adems, respecto de la prenda, es aplicable el art. 3213: "...El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario."

Hipoteca y prenda

Antfcresis

Relativamente a la anticresis, juegan los arts. 3241 y 3242. Puede constituirla, pero, naturalmente, supeditada a la duracin del usufructo: ello se desprende del principio del art. 3270, y tambin del art. 2947. El usufructuario puede celebrar toda clase de contratos que produzcan efectos personales, llevando implcita la condicin de su extincin al trmino del usufructo. Esta situacin, si bien es conforme a una lgica rigurosa art. 3270 y conc, Cd. Civ. no lo es a la realidad econmica, pues quedando el contrato supeditado en su duracin a la del usufructo, muy pocas veces habr quien quiera celebrar un contrato de plazo tan incierto (como que puede terminar en cualquier momento por la muerte repentina del usufructuario). Trataremos especialmente la cesin y la locacin. Respecto de la cesin, el art. 1449 la prohibo respecto del uso y la habitacin; luego, sera posible ceder el usufructo.

Facultad de constituir derechos personales

Cesin

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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P e r o el a r t . 2870 l i m i t a t a l principio al d i s p o n e r q u e en r e a l i d a d lo que se cede es el ejercicio del derecho y no el derecho mismo, dado que el c e d e n t e u s u f r u c t u a r i o signe siendo r e s p o n s a b l e a n t e el n u d o propietario. E n cuanto a la locacin, conforme al a r t . 2870 el usufruct u a r i o "puede d a r en a r r i e n d o el usufructo". L a terminologa es incorrecta, p u e s en v e r d a d lo que se a r r i e n d a es la cosa sometid a al usufructo a r t . 1493. La nica excepcin a esta facultad del usufructuario que posee t a n t o si la cosa es m u e b l e como i n m u e b l e la constituyen los animales: art. 2903. T r e s son los remedios con que c u e n t a el u s u f r u c t u a r i o p a r a defender su derecho: la defensa extrajudicial del a r t . 2470, las acciones posesorias y l a s acciones r e a l e s . Como y a s a b e m o s , el u s u f r u c t u a r i o es p o s e e d o r legtimo ( a r t s . 2351 y 2355, Cd. Civil). Siendo poseedor, t e n d r la defensa extrajudicial en los casos y circunstancias especficas e n el a r t . 2470, Cd. Civil. E n cuanto a las acciones posesorias, siendo poseedor legitimo, las t e n d r t a m b i n , t a n t o las posesorias en sentido estricto como l a s policiaks, y a u n los interdictos, otorgndoselas en form a explcita el a r t . 2876 3 3 , p a r a defenderse, t a n t o de la t u r b a cin cuanto del despojo. R e l a t i v a m e n t e a las acciones r e a l e s , siendo t i t u l a r de u n derecho real de los que se ejercen por la posesin, t e n d r a su m a n o , p a r a el caso de desposesin, la accin reivindicatora, y p a r a el caso de turbacin, la negatoria. No podra i n t e n t a r la accin confesoria en su carcter de usufructuario p r o p i a m e n t e dicho, pero podra hacerlo si el fundo sobre el cual recae el usufructo reconoce a su favor u n a serv i d u m b r e y le fuera impedido o dificultado por el propietario del fundo sirviente o u n tercero, el ejercicio de tal servidumbre, a fin de que ese derecho se h a g a efectivo. Las consecuencias de los juicios seguidos por el usufructario, en relacin al n u d o propietario, legisladas por el art. 2877. "La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario pavase tambin al respecto cuanto dijimos en el Volumen I de esta obra. Locacin

Proteccin usufructo

Defensa Judicial Acciones posesorias

Acciones reales

ConseCuencias para el nudo propietario

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DERECHOS REALES

ra la conservacin tfcn-xi rschos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario."

V. Obligaciones del usufructuario


A) Implicancia del destino

Las disposiciones contenidas en el captulo "De las obligaciones del u s u f r u c t u a r i o " no son sino consecuencias del principio del salva rerum substantia, contenido en el a r t . 2807 slo aplicable, como es obvio, al usufructo perfecto. Los a r t s . 2878 y 2879, que se refieren al destino de la cosa, a l u d e n a uno de los m a t i c e s de este principio, que y a t r a t a m o s detalladamente.

B)

Reparaciones y mejoras

Legisladas por los a r t s . 2874, 2881 al 2892, 2894 al 2897, 2912y291734. Fuentes E n e s t e aspecto Vlez sigue u n a doble fuente: F r e i t a s y el Cdigo francs, a m b o s con posiciones t o t a l m e n t e c o n t r a r i a s , r-v lo que se not> u n a cierta d e s a r m o n a en n u e s t r a ley. Previo al estudio de este t e m a , es m e n e s t e r r e c o r d a r el a r t . _<-*.. _ "Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la conservacin de la cosa sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo" 3 5 .

Clasificacin de las mejoras

Pueden tratarse, las reparaciones y mejoras, conjuntamente, dado que no hay diferencias sustanciales entre ellas y, por el contrario, una reparacin ser en la mayora de los casos una mejora necesaria. 35 En el artculo hay un grueso error; "Son mejoras tiles no slo las indispensables para la conservacin de la cosa...", dice la disposicin, cuando en realidad estas mejoras son necesarias, no tiles. La confusin deriva de una mala traduccin del Esbogo, que en su art. 905 dice que "son mejoras tiles las que no siendo indispensables para la conservacin de la cosa...".

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Las obligaciones del u s u f r u c t u a r i o r e s p e c t o de las r e p a r a ciones y mejoras comienzan desde que e n t r en posesin de la cosa; a n t e s no h a y u s u f r u c t u a r i o n i usufructo, n i n u d o propietario a r t . 577 y c o n c , Cd. Civ., a p e s a r de la incorrecta terminologa utilizada por el Cdigo, y q u e y a criticramos. As lo dispone el art. 2891 y lo ratifican los a r t s . 2883 y 2886. Mejoras facultativas: a r t s . 2874, 2883 y 2888. Principio gen e r a l es que el u s u f r u c t u a r i o "puede h a c e r mejoras en las cos a s que s e a n objeto del u s u f r u c t o , con t a l que no a l t e r e n su s u s t a n c i a ni su forma p r i n c i p a l " a r t . 2874. El art. 2874, l t i m a p a r t e , dice que el usufructuario..." pod r t a m b i n c o m p e n s a r las mejoras f a c u l t a t i v a s , con el valor de los deterioros que est obligado a pagar". La reseada es u n a solucin injusta, p u e s esta clase de mejor a s p u e d e ser de exclusiva u t i l i d a d p a r a el usufructuario (art. 591) y no se ve por qu el n u d o propietario h a de cargar con ellas. Mejoras a r t . 2881: obligatorias: el principio g e n e r a l lo establece el Mejoras tfv','sta"

Mejoras

"El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa." Cules son esas mejoras, lo indica el a r t . 2884, que est en a r m o n a con el a r t . 5 9 1 , s o b r e m e j o r a s n e c e s a r i a s . D i r e m o s aqu iiue esta obligacin Jal u s u f r u c t u a r i o es m s a m p l i a que la r e g l a d a en el art. 1573 con relacin al locatario. El principio e n u n c i a d o a r t . 2 8 8 1 reconoce limitaciones, que son: U n a pseudolimitacin, l a del a r t . 2 8 8 3 , I a p a r t e : "La obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no concierne sino a aqullas que se han hecho necesarias despus de entrar en el goce de las cosas." Decimos "pseudolimitacin", p u e s como y a vimos, a n t e s de e n t r a r en posesin de la cosa no h a y usufructo, ni usufructuario, ni n u d o propietario. La otra limitacin, p r o v i e n e del a r t . 2883, 2 a p a r t e : "El usufructuario no est obligado respecto de lo que se hubiere arruinado por vejez a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce." LimUaciones

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Otra limitacin, la del art. 2884: "Las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario son slo las ordinarias para la conservacin de los bienes..." Recordar aqu lo dispuesto por el art. 2881 y por el 2885. La ltima, la del art. 2884: "Las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario son slo las ordinarias para la conservacin de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta lquida anual, si el usufructo fuese oneroso o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito." ~ Para las reparaciones que excedan las sumas establecidas, el Cdigo no determina a cargo de quin estn, siguiendo una posicin de Demante que nadie ha adoptado, "porque la cosa se desintegra sin que el propietario ni el usufructuario estn obligados a repararla" 36 . Liberacin obligacin gj usufructuario puede liberarse !- la obligacin de pagar ^ a s mejoras, pero con la limitacin del art. 2882: "devolviendo los frutos percibidos despus de la necesidad de hacer las reparaciones o el valor de ellos". Esta solucin es sumamente criticable, confusa y poco equitativa: es difcil determinar los frutos percibidos o su valor, y como estos frutos dependen en gran parte de la actividad del usufructuario, poco inters tendr ste en hacerla producir, ante la perspectiva de tener que devolver los frutos al nudo propietario. La obligacin respecto de las mejoras puede ampliarse por convencin, o por la misma ley 37 .
' r J

Ampliacion de la
obligacin

C) Impuestos, contribuciones y cargas A cargo deusu" fructuario A cargo exclusivo del usufructuario estn los impuestos en sentido comprensivo de tasas y similares ordinarios normales que gravan la cosa (v.g. contribucin territorial, alumbrado, etc.), y todos los que graven los frutos, ya sean ordinarios o extraordinarios (art. 2894 ). El art. 2894 regula las relaciones entre el nudo propietario y el usufructuario, pero no determina la persona obligada frente al acreedor 38 .
36 37 38

Bibiloni, Ai... .,.; "co, nota al art. 2637. Arts. 2862, 2881,'ltima parte, y 2891, ltimo prrafo. Conf. Highton, E., Propiedad horizontal y prehorizontalidad,

pg. 433,

USUFRUCTO, uso Y HABITACIN

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A cargo del usufructuario y del propietario

A cargo del p r o p i e t a r i o y del u s u f r u c t u a r i o e s t n los impuestos extraordinarios que graven la h e r e d a d pues si gravan los frutos, ya vimos que e s t n a cargo exclusivo del usufructuario; es lo que d e t e r m i n a el a r t . 2897. P e r o dicha disposicin no especifica en q u proporcin h a de contribuir el u s u f r u c t u a r i o al pago de t a l e s cargas. Parecier a que la solucin a este p r o b l e m a la d a el a r t . 2897, pero s u lt i m a p a r t e la limita a los casos de usufructo t e s t a m e n t a r i o , y, por lo d e m s , se t r a t a de u n a situacin complicada y confusa: "En todos los casos en que el usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario para satisfacer las cargas de la propiedad, ser en proporcin del valor de los bienes sujetos a usufructo y de los que queden al heredero del propietario." Un a u t o r que se h a ocupado de la cuestin 3 9 , lo resuelve as: si los bienes comprendidos en el usufructo v a l e n 1.500 y los d e m s 500, el usufructuario p a g a t r e s c u a r t a s p a r t e s y el nudo propietario, u n cuarto. Sobre la base del m i s m o eje-ripio, dice Maciado: "A mi juicio debe estimarse el valor del usufructo, el de la nuda propiedad y el de los otros bienes; as, en el ejemplo propuesto, si la nuda propiedad vale 1.000, el usufructo 500 y los otros bienes 500, el usufructuario pagar una cuarta parte y el heredero las tres cuartas partes restantes; si no hubiere otros bienes, el usufructuario pagara una tercera parte y las dos terceras restantes, el heredero o nudo propietario." Pero, si no se t r a t a de usufructo t e s t a m e n t a r i o , cmo se rep a r t i r n las cargas e n t r e usufructuario y n u d o propietario? Nad a d i c e el C d i g o ; n o s o t r o s p e n s a m o s q u e l a s o l u c i n se e n c u e n t r a recurriendo a las fuentes de l a n o r m a que son los a r t s . 607 del Cdigo francs y 507 del Cdigo italiano de 1865 y sera la siguiente: el propietario debe p a g a r t a l e s cargas, y el usufructuario debe abonarle los i n t e r e s e s de tal pago d u r a n t e el lapso de tiempo que d u r e el usufructo. Aqu debemos a c l a r a r que el Fisco es ajeno a la situacin que r e s u l t a de la aplicacin de los artculos comentados: "Los arts. 2894 y 2895 Cd. Civ., legislan sobre las relaciones del usufructuario y del nudo propietario entre s como una cuestin de

Sujeto pasivo frente al Fisco

a c p i t e " R e s p o n s a b i l i d a d del n u d o p r o p i e t a r i o y del u s u f r u c t u a r i o " y j u r i s p r u d e n c i a q u e cita, -.t . , 39 M a c h a d o , ob. cit., t. VIII, pg. 3 5 3 .

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DERECHOS REALES

derecho privado, pero en modo algn,. _. .-reinan la persona obligada al pago de los impuestos frente al Fisco, problema regido por el derecho pblico .

D) Supuestos

Usufructo d e a n i m a l e s

Debemos d i s t i n g u i r dos s u p u e s t o s : usufructo de a n i m a l e s i n d i v i d u a l m e n t e considerados (art. 2903) y usufructo de ganado u n i v e r s a l i d a d de hecho (art. 2902). T a m b i n debemos a c l a r a r que la cra de los a n i m a l e s es u n tpico fruto, solucin y a i m p e r a n t e en el Derecho r o m a n o . R e l a t i v a m e n t e a los a n i m a l e s i n d i v i d u a l m e n t e considera^os, r * 5 e e ^ a r ^ - 2903: el usufructuario p u e d e hacerlos t r a b a j a r , m a s t e n i e n d o e n c u e n t a la clase d e trabajo a q u e lo d e s t i n a s u propietario y s u b s i d i a r i a m e n t e , y como regla d e i n t e r p r e t a c i n en caso de d u d a , "en los usos propios de s u n a t u r a l e z a " (arts. 2878 y 2879). El u s u f r u c t u a r i o se hace propietario de l a s cras, q u e son los frutos del a n i m a l , y como se t r a t a de frutos n a t u r a l e s , es aplicable el a r t . 2864. Como excepcin al principio del art. 2870. el u s u f r u c t u a r i o de los a n i m a l e s no p u e d e a r r e n d a r l o s , salvo q u e ste fuera s u destino a r t . 2903. Si m u e r e el ar.imal, el usufructo se e x t i n g u e a r t . 2903, l t i m a p a r t e , conforme con lo dispuesto por el a r t . 2934. R e s p e c t o a l u s u f r u c t o de u n r e b a o , a p l i c a b l e s los a r t s .
2902

L cra es .Hito Animales mentedUal" considerados

Usufructo rebao

> 2934 y 2935' Ante todo notamos una vacilacin terminolgica en el art. 2902, pues se habla de "ganado", luego de "rebao" y despus de "piara", lo que es incorrecto. En efecto: "ganado" esta bien empleado, as como "rebao", que es su sinnimo, siendo ambos trminos genricos e indicativos de un "conjunto de animales domsticos de una misma especie"; pero es criticable que en una misma disposicin se utilicen dos trminos distintos, aun cuando se trate de sinnimos. Por ltimo, est mal empleado el trmino "piara", pues l alude a una especie: el rebao de cerdos.

40 C.S.N., fallo del 4.6.49, JA, 1949-IV-216. Salvat ob. cit., t. III, n 1634, opina que en el caso del art. 2894 el Fisco puede reclamar el pago del usufructuario, quien est personalmente obligado.

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La vacilacin de Vlez creemos se d?.;;;V;t,f a;;e en Amrica y especialmente en nuestro pas, el trmino "ganado" tiene un sentido restringido, aplicable slo a los vacunos. Respecto de la opcin consagrada por el art. 2902, ltima parte, pensamos que es difcil que se d. En efecto: supongamos que A es usufructuario de un rebao de 50 ovejas; mueren sin su culpa, 30. (Si quiere continuar con el usufructo debe adquirir 30 ovejas.) Es obvio que en la mayora de los casos !e ser muy gravoso, por lo que la opcin, prcticamente, no existir. E) Usufructo de crditos Este supuesto lo tratamos al ocuparnos del cuasiusufructo de crditos. F) Caso especial de usufructo a ttulo gratuito

Contemplan este supuesto los arts. 2884 y 2896, que ya explicamos. A ellos debemos agregar el art. 2909, que slo trae normas aplicables al pago de los gastos del juicio; segn que ste se haya referido slo al goce de la cosa, a la plena propiedad, o que exclusivamente se relacione con la nuda propiedad. De ello se ocupan, respectivamente, }<-,<; prrafos 2o, 3 o y 4o del art. 2009. VI. De las obligaciones y derechos del n u d o propietario A) Concepto del trmino "obligacin" En realidad, debera hablarse de "deberes", ya que el trmino "obligacin" es propio de los derechos personales y est radiado del campo de los derechos reales art. 497, Cd. Civ41. La posicin del nudo propietario es esencialmente pasiva de respetar el derecho real del usufructuario y hace a la esencia del derecho real, por lo que las partes no podran modificarla sino en reducida medida, ya que lo contrario importara desnaturalizar el derecho. Posicin pasn 1 '

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Vase al respecto el Volumen I de esta obra.

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DERECHOS REALES

Diferente es la situacin relativamente a los derechos del usufructuario, que pueden modificarse por acuerdo de partes,' ya que as lo admite el art. 2862, no existiendo disposicin semejante en relacin a los deberes del nudo propietario. As, por ej., no podran las partes establecer una obligacin de hacer a cargo del nudo propietario. En definitiva, podramos resumir los deberes y las facultades del nudo propietario as: nada puede hacer que dae el goce del usufructo o restrinja su derecho; s lo dems. Es, por otra parte, lo que dispone el art. 2914. B) Obligacin de entregar la cosa Legislada por el art. 2910 42 .
Cras . ya nac as

No debe entregar las cras ya nacidas, si se trata de anima- ^ p U g s g e ^ ^ frutos percibidos (arg. arts. 2902, 2903 y 583). L o s ttulos de propiedad no son accesorios del derecho de disfrute, sino de la propiedad, mas podran ser necesarios al usufructuario en caso de acciones reales. En esta hiptesis, entendemos que el usufructuario tendr derecho a exigirlos al nudo propietario, sin perjuicio del derecho a solicitar testimonio al Archivo General de los Tribunales (a>t. 305 de la Ley Orgnica). C) Obligacin de no cambiar el astado de la cosa Se refiere a ella el art. 2914 43 , as como el art. 2913 44 . D) Obligacin de garanta Comprende la garanta de eviccin y la garanta por vicios redhibitorios.

TtJiosde propie a

Aqu salta a la vista una radical distincin con la locacin art. 1514. Es concordante con la posicin pasiva que debe asumir el propietario frente al derecho real de usufructo. 44 Aqu hay un error, pues parecera que el nudo propietario puede cortar los rboles chicos, lo que no es exacto. Lo que pasa es que Vlez tom mal la solucin del Digesto leyes 10 y 11 que no se refera a lo que no puede hacer el nudo propietario, sino a lo que no puede hacer el usufructuario.
43

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USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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Eviccin

Se refiere a la eviccin el art. 2915, que distingue dos supuestos: 1) Si el usufructo es constituido por ttulo oneroso, rigen las normas relativas a la eviccin entre comprador y vendedor. 2) Si es constituido por ttulo gratuito, no se responde por eviccin arts. 2145, 2146, 2152 y 2153 los que resultan aplicables al usufructo y que no son modificados por el art. 2909 que, como vimos, slo se refiere al pago de los gastos del juicio. Un caso especial del usufructo a ttulo gratuito es el de cosas fungibles, que contempla el art. 2915, ltima parte, el que dispone que no hay responsabilidad por eviccin, haciendo con ello una excepcin al art. 2153. Rige la situacin de los vicios redhibitorios el art. 2164, del cual se desprende que existe esta garanta si el usufructo se constituy por ttulo oneroso. Y, aqu un interrogante: qu accin tendra el usufructuario: slo la redhibitoria o tambin la quanti minoris? Pensamos que anu juega el art. 2172, por lo que, si el usufructo se constituy por un contrato semejante al de compraventa, tendr el usufructuario ambas acciones; no, en los dems casos40. E) Actos jurdicos que puede realizar El nudo propietario conserva todas las facultades jurdicas del propietario, con las limitaciones que surgen de los arts. 2914 y 2916, que contiene una enumeracin enunciativa. Prrafo aparte merece la posibilidad relativa a las servidumbres. Si se trata de servidumbres activas el nudo propietario no puede remitirlas art. 2912, pero puede constituirlas con las siguientes salvedades: a) si el usufructuario las acepta expresa o tcitamente (v.g. usando de ellas), rige el art. 2893, y b) si el usufructuario no las acepta, no resulta aplicable el art. 2893 conf. art. 2983, es decir, que tendran efecto para despus de acabado el usufructo. Si se trata de servidumbres pasivas, el nudo propietario no puede imponerlas salvo para que tengan efecto despus del usufructo arts. 2912 v 2916.
?w,v;./. 4f Tener presente lo expuesto al comenzar el art. 2813 sobre constitucin del usufructo.

Vicios redhibitorios

Principio general

Servidumbres activas

Servidumbres pasivas

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D E R E C H O S REALES

F) Actos materiales que puede realizar Rige este aspecto el art. 2917. Se trata de reparaciones ms importantes que el usufructuario no est obligado a realizar, ni tampoco el nudo propietario, mas si este ltimo quisiera hacerlas, tiene derecho a ello. Corresponde por estas reparaciones alguna indemnizacin al usufructuario, si se le acusa alguna incomodidad o disminucin del goce? Entendemos que no, pues la ley no se la acuerda, y no resultan aqu de aplicacin los principios vigentes para la locacin (arts. 1519 y 1522), ya que una gran distancia senara a estos derechos. VII. E x t i n c i n del u s u f r u c t o Es t i legislada en el Captulo VI del Ttulo X, con gran carlismo y sobreabundancia de disposiciones 40 , incurrindose a veces en contradicciones que derivan de la diversidad de fuentes de que se sirvi el Codificador47. A) Enumeracin de los distintos casos 1. Contradiccin entre el antiguo art. 2505 y el art. 2918 Causas generales de extincin de los derechos reales

Segn la ltima parte del art. 2918 "el usufructo se extin, " i i ' - ' l l l g u e P o r l a s causas generales de extincin ae Los derechos reales". Pero, como lo pusimos ya de relieve 48 , el art. 2505 anterior a la Reforma de 1968, se manifestaba contrario a la fijacin de tales reglas generales, ponindose de relieve en su nota que, de conformidad con la posicin de Maynz con la que Vlez da muestra de acuerdo resulta intil tratar de establecer reglas generales de adquisicin y prdida de los derechos reales: "Mejor ser que al tratar de cada uno de los derechos reales se dispona sobre el modo de adquirirlos, y las causas porque se pierden." Este pensamiento es evidentemente inarmnico con lo que se dispone en la ltima parte del art. 2918. Esta incorreccin se
46 As, v.g. se legislan como causas de extincin del usufructo las que lo son de los actos jurdicos en general. Ej.: art. 2926, equivalente al art. 553. 47 Principalmente los autores franceses (sobre todo Aubry y Rau) y Freitas. 48 Vase el Volumen I de esta obra, Captulo 2, ap. VIII, B.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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debe a que, mientras que el art. 2505 y su nota se inspirara- n Maynz, el art. 2918 fue tomado de Freitas, en cuyo Esbogo s se establecan causas generales de adquisicin y prdida de los derechos reales. La mencin, pues, de la ltima norma, en nuestro Cdigo cae en el vaco. 2. Revocacin. Resolucin KevocaDirecta

La revocacin prevista en el art. 2918, puede ser directa o demandada por ios acreedores del dueo del fundo. La revocacin directa se da cuando el constituyente lo deja sin efecto, atenindose a las causas legales o a las del acto constitutivo. 49 Una aplicacin de este supuesto lo brinda el art. 2919 50 . Impo- tando la constitucin del usufructo una verdadera enajenacin pues implica desgajar el dominio cuanto l tiene de til, como lo' explica la nota al 2919, es natural que los acreedores del nudo propietario estn autorizados a demandar su .'evocacin a travs de la accin pauliana, a la que sern aplicables las normas generales de sta. El usufructo tambin se extingue "por la resoucin de los derechos del constituyente del usufructo" art. 2918 que se presenta cuando el dominio del ccriStit-.^'nte se resue^/e con efecto retroactivoarts. 2669, 2670 y 3270, Cd. Civ. Esta causal no juega cuando el dominio no se resuelve con efecto retroactivo (arts. 2669 y 2672), ni en materia de cosas muebles (arts. 2671, 2412 y 3271, Cd. Civ.). 3. Muerte del usufructuario 51

Por accin de los acreedores del mido propietario

Resolucin

49 Ha sido decidido que las normas relativas a la revocacin de las donaciones son aplicables, por analoga, al usufructo gratuito; en consecuencia, sera posible que el nudo propietario revocara el usufructo gratuito concedido debido a la ingratitud del donatario: conf. C.N.Civ., sala C, 13.12.94, causa "Soberano, G.H. c/Ovington", J.E.; sala I, 5.2.98, IX, f. 98.439, supl. diario del 9.3.99. En el mismo sentido Borda, G., Tratado de derecho civil argentino, Derechos Reales, Buenos Aires, 1985, t. II, n 944. 50 En esta norma, donde dice "usufructuario" debe leerse "nudo propietario", ya que de lo contrario carecera de sentido la disposicin. 51 La extincin se opera de pleno derecho: "Dispone el art. 2920 del Cdigo Civil que el usufructo se extingue en ese caso (muerte del usufructuario; en la hiptesis los padres de la actora) y, agrega el 2921, ello ocurre cualquiera fuera

52 4. 5.

DERECHOS REALES

Caso de p e r s o n a de existencia ideal Expiracin del t r m i n o

E s t a s causales h a n sido desarrolladas al t r a t a r sobre la duracin del usufructo, y all nos remitimos, en honor a la brevedad. 6. No uso de usufructo y caso de prescripcin

E n el usufructo j u e g a n t a n t o la prescripcin adquisitiva como_ la liberatoria, tanto en sentido estricto, como en el de "no uso". Ya h e m o s h a b l a d o de la prescripcin adquisitiva. Prescripliberatoria Respecto de la prescripcin liberatoria p r o p i a m e n t e dicha, justificamos e s t a d e n o m i n a c i n q u e en principio es slo aplicable en m a t e r i a de derechos creditorios en el hecho de q u e ' los supuestos que p o d r a m o s encasillar aqu se refieren al caso en que todava no h a y usufructo, p u e s el beneficiario no h a entrado en posesin de la cosa. Al respecto, rige el a r t . 4026: "La accin del usufructuario para entrar en el goce del usufructo, se prescrib ;.' por diez aos por el propietario de la cosa, sin necesidad de ttulo y buena fe." E s t a disposicin, q u e t e n a su r a z n de ser en el Cdigo, pues era u n a excepcin al a r t . 4023, que distingua e n t r e presentes y a u s e n t e s , h a dejado de t e n e r sentido luego de la Reform a de 1968, que s u p r i m e a q u e l l a distincin. En m a t e r i a de usufructo testamentario tenemos el art. 3767: "El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea, encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesin." Se p r e s e n t a , entonces, el problema de saber si esta accin o derecho del legatario p a r a pedir la e n t r e g a de la cosa, prescri-

el plazo de duracin del usufructo. Queda, segn el art. 2929, consolidado el dominio en cabeza del nudo propietario. Ahora bien, la consolidacin en la persona del nudo propietario tiene por efecto directo e inmediato hacerlo entrar en el derecho de goce del cual haba sido temporalmente privado (art. 2493, Cdigo citado). De ah que la pretensin de que previamente se obtenga la declaratoria de herederos no tenga apoyo normativo a tos efectos que a-r- v. trata"-. C.N.Civ., sala C, 4.4.92, LL, f. 90.529, supl. diario del 14.7.92.

USUFRUCTO, uso Y HABITACIN

53

be. Entendemos que tambin en este supuesto es aplicable el art. 4026 (conf. art. 4023). El art. 2942 dice: anos "El usufructo se pierde por el no uso durante el trmino de diez . Empleo No uso

Ej.: A usufructuario de un inmueble y B nudo propietario. Durante diez aos A no usa del inmueble, entonces B tendr el dominio perfecto de la cosa. Interesante resulta el siguiente supuesto: A y B son usufructuarios en comn (cousufructuarios). Si B durante diez aos no usa de su derecho, ste se extingue para l, pero, vuelve al propietario o A se convierte en el nico usufructuario, acreciendo su derecho? Si bien del art. 2408 53 parecera desprenderse lo contrario, pensamos que vuelve al propietario, pues en la duda debemos estar en su favor. En efecto, no debemos olvidar el art. 2823 que, si bien regla otra situacin, apoya esta interpretacin favorable a los derechos del propietario. Sabemos que la prescripcin extingue la accin, pero no el derecho; ahora bien, subsistira en el caso del usufructo una obligacin natural jor parte del propietario? Pensamos que no, porque no slo el art. 515, que enumera los supuestos de obligaciones naturales, para nada se refiere a los derechos reales, ni al usufructo en particular, sino porque ningn deber de conciencia (fundamento de las obligaciones naturales) puede tener el nudo propietario frente a un usufructuario que durante tanto tiempo ha hecho abandono de su derecho. Vimos oportunamente el art. 2924. A su vez, dispone el
i r f 9949an. zaiz. "E usufructo se e x t i n g u e t a m b i n por prescripcin."

Caso

del cousufructo

Diferencia
ntrelos arts. 2924 y 2942

52 La nota aclara perfectamente la naturaleza jurdica de esta situacin: "Este modo de extincin no es en el fondo ms que una prescripcin. As, no se exige en l que de ella se prevale ninguna condicin de posesin... Siendo el usufructo verdaderamente una deuda impuesta sobre los bienes en que se establece, la ley declara que por el no uso del derecho del usufructo, se pierda sin necesidad de acto alguno del propietario. O sea, que al 'no uso' especie dentro del gnero 'prescripcin liberatoria', en principio, le son aplicables las normas relativas a la prescripcin en general." 53 Art. 2408, Cd. Civ.: "Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte importa la posesin del todo."

54

D E R E C H O S REALES

Pareciera que ambos dicen lo mismo. Sin embargo, la nota al art. 2942 en la que se transcribe a Marcada aclara el pensamiento de Vlez, a pesar de su confusa redaccin. Ejemplos Del art. 2924 Del art. 2942 Con ejemplos demostraremos la diferencia entre los supuestos contemplados por una y otra disposicin. Art. 2924: A, usufructuario; B, nudo propietario. A no usa ^g g u e r e c n 0 ; a ] c a D 0 e \Q aos, B pasa a t e n e r el dominio perfecto, p u e s el usufructo se extingui por el no uso. Art. 2942: aqu intervienen no dos sino tres p a r t e s : A, usufructuario; B, nudo propietario, y C, u n tercero. Si C comienza a usufructuar el fundo de B, sin importarle la existencia de A, que no defiende su derecho (no interesa la razn), al cabo del tiempo m a r c a d o por la ley 20 aos C adquirir el usufructo, en desmedro de A, q u e ! J p e r d e r por la prescripcin adquisitiva que se h a cumplido en favor de C. Aclaremos que C podr adquirir el usufructo por prescripcin breve o larga, segn el caso. E n efecto, la nota al a r t . 2942 ejemplifica ambos supuestos. Pensara o'; que de todas m a n e r a s , el art. 2942 podra suprimirse, ya que si el usufructo se puede adquirir por prescripcin, es natural que el anterior usufructo quede extinguido. 7. Cumplimiento de la condicin resolutoria Legisla este supuesto el art. 2926: "Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condicin resolutiva impuesta en el ttulo, para la cesacin de su derecho." La diferencia con la extincin por vencimiento del plazo, la marca el art. 2927: "El usufructuario que goza de la cosa despus de cumplida la condicin, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolucin de su ttulo y la entrega del fundo"54. La solucin que da el art. 2927 en cuanto a los frutos, es sumamente criticada, puesto que es contraria a la teora general de la condicin resolutoria, cuyo cumplimiento afecta el acto retroactivamente al da de su constitucin y que el propio Cdigo aplica al dominio (arts. 2668, 2669 y 2670).
La razn de esta disposicin, la da su nota.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

55

8.

Consolidacin

Conforme con el principio d e q u e n a d i e p u e d e t e n e r u n a s e r v i d u m b r e sobre su propia cosa, c u a n d o la n u d a propiedad y el usufructo se concentran en cabeza de u n a m i s m a persona, el usufructo se extingue. As lo dispone, en general, p a r a las serv i d u m b r e s , el a r t . 3055. A h o r a bien, la c o n c e n t r a c i n de q u e h a b l a m o s , se p u e d e llevar a cabo de las siguientes m a n e r a s : usufructo y n u d a propiedad se r e n e n en cabeza del u s u f r u c t u a r i o ; a m b o s en cabeza del n u d o propietario o ambos en cabeza de u n tercero. P a r a d e n o m i n a r e s t a s t r e s f o r m a s , el Cdigo i n c u r r e en criticables vacilaciones t e r m i n o l g i c a s , q u e se o r i g i n a n en el hecho de q u e Vlez sigui a q u u n a doble fuente cuyas conclusiones son e n c o n t r a d a s : Derecho r o m a n o y Cdigo francs. P a r a el Derecho r o m a n o , ' a consolidacin es la r e u n i n del usufructo y de la n u d a propiedad e n cabeza del usufructuario^.
J r

Casos

Derechos roman
y francs

. . . .

P a r a el Cdigo francs, consolidacin e x i s t i r c u a n d o se r e n a n en la m i s m a cabeza l a s dos cualidades de u s u f r u c t u a r i o y propietario (art. 617, a p a r t a d o 3). A h o r a bien, conforme al a r t . 2928 n u e s t r o Cdigo sigue al Derecho r o m a n o : nico caso de consolidacin, r e u n i n en cabeza del u s u f r u c t u a r i o del u s u f r u c t o y d e la n u d a propiedad; y a u n en la n o t a a dicha disposicin se critica la solucin del Cdigo francs, p o r q u e "ha q u e r i d o c r e a r u n modo p a r t i c u l a r de extincin del usufructo de la r e u n i n del usufructo en la person a del propietario, siendo as q u e e s a r e u n i n es la consecuencia n e c e s a r i a de todos los modos d e extincin del usufructo". Pero el a r t . 2929 t o m a , p r e c i s a m e n t e , u n a posicin contrar i a al Derecho r o m a n o y afn con el francs: "El dominio de la cosa dada en usufructo, ser consolidado en la persona del nudo propietario por el fallecimiento del usufructuario, aunque no est cumplida la condicin o vencido el plazo a que fue subordinada la duracin del usufructo, y por la extincin de la persona jurdica que adquiri el usufructo o por el vencimiento del plazo legal de veinte aos fijado al usufructo de las personas jurdicas." El a r t . 2 9 3 1 contempla el t e r c e r s u p u e s t o de concentracin de que h a b l r a m o s : r e u n i n del usufructo y de la n u d a propied a d en cabeza de u n a t e r c e r a p e r s o n a .

55

Instituas,

I, 2, 4, 3.

56 Nuestra opmion

DERECHOS REALES

Nosotros nos inclinamos por la posicin romana: consolida^ n gjjjg^j.^^ c o m o modo particular de extincin del usufructo,slo en el caso de que se renan (por cualquier causa) la nuda propiedad y el usufructo en cabeza del usufructuario. La reunin de ambos derechos en cabeza del nudo propietario, no es un modo particular de extincin del usufructo, sino la consecuencia necesaria de todos los modos de extincin art. 2943, Cd. Civil. 56 Preferimos llamar a este ltimo caso de mal denominada consolidacin, "reversin", puesto que este vocablo implica tanto como decir "restitucin de una cosa a su primer estado", y tal es lo que ocurre cuando el usufructo vuelve al nudo propietario. A su vez, llamaremos al supuesto del art. 2931 "doble enajenacin", pues como lo dice la nota a este artculo, la enajenacin a terceras personas de sus respectivos derechos, en nada modifica su posicin; y englobaremos todos estos casos de concentracin de usufructo y nuda propiedad en una sola persona, bajo la denominacin de "confusin". Tendramos as:
c

Confusin (art 3055)

P o r consolidacin (arts. 2928 y 2930) 1 Por reversin (arts. 2929 y 2930) l Por doble enajenacin (art. 2931)

9.

Enajenacin o renuncia

En la nota al art. 2931 el Cdigo dice que se llama "renuncia" al supuesto de extincin que all se considera, y que nosotros denominramos "doble enajenacin". Claramente se ve que este no es un caso de renuncia, a pesar de lo que all se expresa. No est egis a a Esta causal de extincin renuncia no est legislada especialmente, pues el caso del art. 2931, como ya vimos, no es renuncia, y el art. 2933 slo la considera en relacin a los acreedores del usufructuario.
ej

Normas aphcab es

Creemos que son de aplicacin los principios adoptados por Q^g0 e n m a t e r i a de renuncia de las servidumbres: art. 3047, Cd. Civil.
56 Salvat, ob. cit., t. III, n 1708, ve una aplicacin de este tipo de consolidacin en caso de que el usufructo lo reasuma el propietario, no en virtud de uno cualquiera de"feCv"zrl~.$- de extincin del usufructo, sino como podra adquirir el usufructo un tercero, por ejemplo, por venta, cesin, etctera.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

57

La ltima parte de la disposicin no tiene aplicacin aqu, pues en el usufructo no hay, como sabemos, fundo dominante. En cuanto a la forma, para las servidumbres s es de rigor la escritura pblica, pues siempre recaen sobre inmuebles (art. 2970, Cd. Civ.), no as para el usufructo, que puede recaer sobre cosas muebles (conf. art. 2932, Cd. Civil). 10. Prdida o deterioro de la cosa Debemos distinguir entre prdida o destruccin total y prdida o destruccin parcial o deterioro de la cosa sometida al usufructo. En ambos casos el usufructo se extingue por falta de objeto: prdida y destruccin son situaciones que no merecen normas separadas para su reglamentacin. As, los arts. 2934 y 2937 podran haberse subsumido en uno solo. La nota al art. 2934 explica qu debe entenderse por prdida de la cosa: no slo la prdida fsica, que nada deja despus de ella, sino tambin la prdica que consiste en ei aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la poca de constitucin del usufructo. Supongamos que el objeto del usufructo es un,reloj y ste cae al mar: prdida de la cosa. Supongamos que se trata de una casa habitacin y un incendio la destruye: destruccin de la cosa. Ambos supuestos son semejantes: aniquilamiento fsico de la cosa. Supongamos ahora que se trata del usufructo sobre un inmueble destinado a servir de bodega; y luego una resolucin de la autoridad competente prohibe tener bodegas en esos lugares: aqu tambin hay prdida de la cosa pues, como dice la nota al art. 2934, la cosa ha perecido en su aptitud de prestar los servicios que el usufructuario tena derecho a gozar, ya que no puede llenar el destino en el cual nicamente el usufructuario poda emplearla. Aqu, entonces, la prdida no afecta la parte fsica sino el destino de la cosa. Ahora analizaremos brevemente los arts. 2934, 2937, I a parte y 2936. De los dos primeros citados nos interesan dos problemas: 1) El art. 2934 se refiere al caso de que la prdida sea por caso fortuito. Y si no es por caso fortuito? Entendemos que igualmepte se extingue el usufructo, por falta de objeto. Naturalmente que las consecuencias de la exPrdida o destruccin total

Ejemplos

Arts 2934, 2937, I a parte, y 2936: problemas que plantean

58

DERECHOS REALES

tincin sern distintas en orden a la responsabilidad de las partes, pero ello no impide la extincin del usufructo. 2) Dice tambin el art. 2934 que se aplica al usufructo de cosas no fungibles. Y es natural que as lo haga, puesto que si se tratara de cosas fungibles, ya no se estara frente a un usufructo sino a un cuasiusufructo, que por ser un derecho real sobre cosa propia y no ajena si la cosa se pierde totalmente, se extinguir el dominio que sobre ella adquiri el cuasiusufructuario. Veamos ahora el art. 2936: "Si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo contina sobre la indemnizacin que se le hubiese pagado." Es esta una solucin especial, pues cambia el objeto del usufructo, que es u n a cosa no fungible, y que pasa a ser una cosa fungible (el dinero); y ms an, cambia la n a t u r a leza misma del derecho, que de usufructo, pasa a ser cuasiusufructo. El art. 2936 prev slo el caso de que el seguro lo hubiese constituido el usufructuario. Si lo constituy el nudo propietario entendemos que no rige el art. 2936, que da una solucin excepcional, y por tanto, de interpretacin restrictiva, sino los principios generales: en consecuencia, el usufructo se extinguir.
Prdida parcial. Deterioro

El supuesto de prdida parcial est mal legislado, especialmente por la evidente contradiccin entre los arts. 2935 y 2937. Pensamos, obligados a encontrar una solucin, que el artculo fundamental es el 2935, cuya nota ejemplifica bien claramente que en el caso de un edificio destruido por un incendio el usufructuario no tiene derecho a gozar ni del suelo ni de los materiales. Es decir que para que no se extinga el usufructo es esencial que la cosa pueda seguir sirviendo para el uso que se tuvo en cuenta al constituir el usufructo, de lo contrario, ste termina. En consecuencia, segn nuestra opinin, si la extincin es parcial, pero la cosa sigue sirviendo para el uso que se tuvo en cuenta al constituir el usufructo, ste contina, tanto sobre la cosa como sobre los accesorios; de lo contrario, tal usufructo se extinguir, a pesar del art. 2937. Los efectos de este modo de extincin aparecen en los arts. 2935 a 2941.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

59

B)

Efectos de la extincin

Disposicin bsica es la del axt. 2943. L a s excepciones, son fciles de a p r e h e n d e r . Las consecuencias de la extincin: a r t s . 2944, 2945, 2946 y 2947. E n c u a n t o a los frutos, d e b e m o s r e c o r d a r los a r t s . 2 8 6 4 y 2 8 6 5 , p a r a d e t e r m i n a r c u l e s c o r r e s p o n d e n al u s u f r u c t u a r i o y cules al n u d o propietario. H a y dos disposiciones relativas a ios frutos e n este captulo VI q u e se ocupa de la extincin del usufructo: el art. 2922 ( c o n t e m p l a el caso de que el usufructo se extinga por vencimiento del plazo y s u razn es que el usufruct u a r i o conoce el t r m i n o de s u derecho) y el art. 2927 (que se refiere a la hiptesis del c u m p l i m i e n t o de la condicin resolutoria, y del q u e y a nos ocupamos).

C)

Formalizacin de la extincin

La extincin debe ser f o r m a l i z a d a e n i n s t r u m e n t o pblico (arg. a r t . 1184, incs. 1 y 10, Cdigo Civil), y d e b i d a m e n t e regist r a d a (arg. a r t s . 2505, Cdigo Civil y 2, ley 17.801). 5 7 Al efecto dispone el a r t . 36 de l a ley 17.801: "Las inscripciones y anotaciones se cancelarn con la presentacin de solicitud, acompaada del documento en que conste la extincin del derecho registrado; o por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona, o por confusin; o por sentencia judicial; o por disposicin de la ley. Cuando resulten de escritura pblica, ste deber contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legtimos. Tratndose de usufructo vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del usufructuario. La cancelacin podr ser total o parcial, segn resulte de los respectivos documentos y se practicar en la forma determinada por la reglamentacin local" 5S .

Conf. CNCiv., sala H, 30.5.2003, LL, fallo 105.693, supl.diario del 24.6.2003, fallo en el que se resolvi que "la renuncia al usufructo instrumentada mediante telegrama recibido y aceptado por el titular del dominio del inmueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para ello se requiere la escritura pblica arts. 1184, inc. 1 y 2932, Cdigo Civil-, pero hace surgir a favor de aqul el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por aplicacin del art. 1185 del Cdigo Civil". 58 En un caso en que haba operado la extincin del usufructo por muerte de los usufructuarios, padres de la actora, se resolvi que: "En el instrumento (escritura pblica que se haba acompaado a los autos) se dej constancia de la muerte de los usufructuarios, padres del actor, el ltimo de los cuales falleci en..., segn los certificados de defuncin que el notario agreg al folio... del

57

60

DERECHOS REALES

Parte Secunda: Uso y habitacin A) Concepto El Cdigo, considerando al uso y a la habitacin como derechos autnomos, los legisla separadamente del usufructo, en el Ttulo XI del Libro III, teniendo como fuentes las mismas que sirvieron para regular aquel derecho 59 . Concepto. El concepto de ambos derechos surge del art. 2948 Cd. Civil._ El derecho de uso es casi igual al de usufructo. Consiste en la facultad de servirse de la cosa ajena ius utendi sin alterar su sustancia 60 , pero mientras que el usufructuario tiene el ius utendi en toda su extensin al usuario le pertenece slo en aquello que sea necesario a l y a su familia, conforme a su condicin social ( art. 2953 ) . El derecho de uso, ademas del us utendi, otorga al usuario "el derecho de tomar de los frutos de un fundo ajeno lo que sea necesario para las necesidades del usuario y su familia", vale decir, que comprende tambin, como el usufructo, el derecho a los frutos ius fruendi61, slo que, mientras que en el usufructo el us fruendi lo tiene el usufructuario en toda su extensin, el usuario slo lo tiene restringido a los frutos que fueran menester para satisfacer sus necesidades personales y las de su f? nilia, segn su condicin social (art. 2953). Pero la distincin entre usufructo y uso se borra en el caso
u e idIu

Desa ,a

i , ,

recela distincin con el usufructo

. ^ D I.

protocolo... En la escritura, ai haberse extinguido por muerte el usufructo vitalicio, se dispuso instrumentar la cancelacin a tenor de lo establecido en el art. 36 de la ley 17.801. Dispone el art. 2920, Cdigo Civil, que el usufructo se extingue en ese caso y, agrega el 2921, ello ocurre cualquiera fuera el plazo de duracin del usufructo. Queda, segn el art. 2929, consolidado el dominio en cabeza de! nudo propietario. Ahora bien, ia consolidacin en la persona del nudo propietario, tiene por efecto directo e inmediato hacerlo entrar en el derecho de goce, del cual haba sido temporalmente privado (art. 2943, Cdigo citado). De ah que la pretensin de que previamente se obtenga la declaratoria de herederos no tenga apoyo normativo, a los efectos que aqu se trata: C.N. Civ., sala C, 4.4.92, LL, f. 90-529, sup!. diario del 14.7.92. 59 Salvo que entre los comentaristas del Cdigo francs, tuvo especialmente en cuenta a Demante. 60 Vale decir que son aqu de aplicacin todas las reglas relativas al principio del salua rerum su.bstan.tia que explicamos a estudiar el usufructo. .-'.M.-if/i Con lo que la diferencia entre el derecho de usufructo que comprenda el ius utendi y el ius fruendi y el derecho de uso, que se refera solamente al ius utendi, prcticamente se borra.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

61

Puede desaparecer tambin debido a la siguiente circunstancia: el uso y la habitacin, segn el art. 2952, "son regidos por los ttulos que los han constituido y, en su defecto, por las disposiciones siguientes". Ahora bien, si tenemos en cuenta que los derechos del usufructuario, por su parte, pueden ser de mayor o menor amplitud segn el acto jurdico que le dio nacimiento al derecho, nos encontraremos con que muchas veces el uso y el usufructo se asemejarn hasta tal punto, que se tratar de uno u otro, no por el distinto contenido de cada uno sino por el nombre que se les haya dado en el contrato, lo cual resulta sumamente criticable. Cuando el derecho de uso se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, recibe el nombre de "derecho de habitacin". Vale decir que cuanto se diga respecto del uso es aplicable a la habitacin 62 . La nica diferencia resultara de que segn el art. 2955 "no se comprenden en las necesidades el usuario las que slo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupe", siendo esta limitacin inaplicable al habitador, conforme lo dispone el art. 2963 63 . B) Objeto
Del uso

Habitacin

El objeto del uso contemplado por el art. 2951. De l se desprende que pueden ser objeto del uso las mismas cosas que pueden serlo del usufructo perfecto; no puede concebirse, ni existe en este caso, una figura semejante al cuasiusufructo pues, como lo dice la nota al art. 2951, si el "so se estableciera sobre cosas fungibles, "degenerara en usufructo". El objeto del derecho de habitacin, naturalmente, como se desprende de la propia definicin, es una casa. El principio establecido por el art. 2951 sufre una crisis en tos supuestos contemplados por los arts. 2958 y 2967. Estas normas implican no slo una crisis en el derecho de uso sino en el concepto mismo del derecho real, pues el objeto aqu no es una cosa, sino una prestacin del propietario de la
Conf. nota al art. 2956. La restriccin contenida en la frase "sino fuere impropio de su destino" carece de sentido, pues est comprendida dentro de la restriccin que implica el deber de 'oB'tnv.arJ.a sustancia, uno de cuyos aspectos, como ya vimos, es Drecisamente el de no cambiar el destino de la cosa.
63 62

Be la
habitacin

ExcepSupuestos
deI

anmalos : uso

62

DERECHOS REALES

cosa; es dor':~ que se configurara una obligacin de hacer, lo que es una gravsima anomala, por lo que denominaremos a estos casos (como ya lo hicimos en el Volumen I), "supuestos anmalos del uso". Un ejemplo del funcionamiento de estas hiptesis lo da el propio Cdigo en la nota al art. 2958: "...ios frutos que l puede tomar son los destinados a su consumo... As, tomar del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podr exigir ms porque tuviese necesidad de vino o lea que la heredad no produca en cantidad suficiente." Vemos pues, que el objeto de este extrao derecho de uso no es el fundo, ni el trigo, sino que lo es la prestacin que debe efectuar el propietario del fundo: se agrieta la concepcin misma de los derechos reales, sin que en ello se perciba ventaja alguna. C) Constitucin

Regida por el art. 2949. En su consecuencia, resulta de aplicacin el art. 2812 y su doctrina, con exclusin del ; nc. 3 o , referido a los usufructos legales. D) Normas aplicables Las determina el art. 2952. Tambin resultan aplicables a estos derechos las normas relativas al usufructo en los casos de constitucin (art. 2949), obligaciones y derechos del usuario (arts. 2957, 2966 y 2967, I a parte 2968 y 2969 Cd. Civil). E) Concepto de familia Ya que los derechos del usuario y del habitador se limitan a las necesidades de l y su familia, segn su condicin social, es importante determinar qu es lo que debe entenderse, a sus efectos, por familia; esta determinacin surge del art. 2953, 2 a parte, de cuya lectura se desprende que se adopta un concepto amplio de familia. El Cdigo habla de "hijos legtimos y naturales". Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por el art. Io de la ley 14.367 han desaparecido las distintas categoras de hijos ilegtimos (naturales, adulterinos, e incestuosos, ya que los sacrilegos haban sido eliminados por la ley 2393, de matrimonio civil), que-

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dando slo redu: c -r- - hijos a dos clases: matrimoniales y extramatrimoniales. O sea que luego de la ley 14.367 en el concepto de familia, para el derecho de uso, quedan comprendidos todos los hijos: matrimoniales y extramatrimoniales. Estn comprendidos tambin los hijos adoptivos, que se consideran hijos legtimos. Oportuno resulta aqu recordar lo dispuesto por los arts. 2955 y 2954. F) Cesin y locacin

El principio general parecera estar contenido en el art. 1499 que dispone que la cesin del uso y la habitacin estn prohibidos. Pero luego, al legislar especficamente sobre estos derechos, Vlez parece haber olvidado tan t e r m i n a n t e disposicin. Estudiaremos separadamente el caso del usuario y el del habitador. Respecto del usuario, para la cesin juegan los arts. 2959, 2964 y 2965. De su interpretacin coordinada surge que el usuario no puede ceder el ejercicio de su derecho, si lo adquiri a ttulo gratuito; tampoco si lo adquiri a ttulo oneroso y recae sobre cosas muebles: s puede hacerlo, en cambio, si lo adquiri a ttulo oneroso y recae sobre inmuebles. Para la locacin, rige el art. 2965, por el cual puede alquilar el fundo sobre el que se ha constituido el derecho. Respecto del habitador, juegan los arts. 1449, 2963 y 2965, conforme a los cuales no puede, en ningn caso, ceder el ejercicio de su derecho, ni alquilar el inmueble objeto del mismo, ya lo haya adquirido a ttulo gratuito u oneroso. En este aspecto se diferencian estos dos derechos del usufructo, segn lo que surge del art. 2870, que ya explicamos. G) Derecho de los acreedores Contemplados en el art. 2969 Segn dicha disposicin, los acreedores no pueden intentar la accin revocatoria. La razn la ven ciertos 64 en que el legislador considera a estos derechos como inherentes a la persona del Usuario

Habitador

Salvat, op. oi., t. III, n 1708.

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usuario o habitador y, como tales, fuera del patrimonio del deudor. Nosotros pensamos que esta limitacin a los derechos de los acreedores slo se aplicara a los casos en que su titular no pudiera cederlos; cuando s pudiera hacerlo (adquisicin a ttulo oneroso de cosas inmuebles), los derechos de los acreedores no sufriran esta restriccin, pues en este supuesto el derecho de uso formara parte de la prenda comn de los acreedores. Igual es el caso de los frutos ya percibidos 65 . H) Posibilidad de suprimir como derechos autnomos al uso y a la habitacin Por todo lo dicho, esa supresin es viable. En efecto, la distincin tuvo razn de ser en el Derecho romano en la poca del nacimiento de estos derechos, en la cual las facultades del usuario estaban limitadas al ius utendi solamente. Mas cuando esos derechos fueron invadiendo el ius fruendi, primero tmidamente y luego con ms fuerza, las diferencias se fueron borrando, hasta casi desaparecer, por lo que su mantencin como derechos independientes resulta injustificada. I) Derecho romano Nociones del uso y la habitacin en el Derecho romano y en el Derecho comparado

Al nacer estos derechos en el Derecho romano, se diferencia^an netamente del usufructo, pues slo recaan sobre el ius utendi, en tanto que el usufructo comprenda tambin el ius fruendi. Pero luego el uso fue invadiendo en forma cada vez ms amplia el ius fruendi, h a s t a que las facultades del usuario prcticamente se confundieron con las del usufructuario, con la limitacin que se encuentra en nuestro derecho: el ius fruendi lo tiene slo en cuanto sea preciso para las necesidades de l y su familia. Si nos atenemos al Digesto (7, 8, 12, 1) esta ampliacin de facultades ya se habra producido en la poca de las grandes escuelas, o sea en el perodo anterior al clsico. La ampliacin de los derechos del usuario se debi a que el criterio restrictivo resultaba a veces injusto. As, si en un testamento se legaba el uso de un fundo cuyo nico destino era el de

Conf. Salvat, op. cit., loe. cit.

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p l a n t a r trigo, con el concepto p r i m i t i v o , el u s u a r i o prcticam e n t e no t e n d r a n i n g n derecho sobre el fundo, con todos los i n c o n v e n i e n t e s i n d i v i d u a l e s y sociales i n h e r e n t e s , que no es necesario explicar. E n el Derecho comparado se legislan s i n t t i c a m e n t e estos derechos. " No h a tenido xito e n la legislacin c o m p a r a d a l a extensin al goce de los frutos propiciada por n u e s t r o art. 2948. Asimismo, en cuanto al objeto, g e n e r a l m e n t e se lo limita a los inmuebles. Los derechos del t i t u l a r t a m b i n se r e s t r i n g e n a lo necesario p a r a l y s u familia segn su condicin social, y pudiendo v a r i a r , conforme lo indica n u e s t r o a r t . 2954. G e n e r a l m e n t e se consagra la i n t r a s m i s i b i l i d a d de estos derechos. Derecho
compara

J)

U n s u p u e s t o especial: derecho r e a l de h a b i t a c i n del cnyuge s u p r s t i t e . Art. 3573 bis del Cdigo Civil

L a ley 20.798 s a n c i o n a d a el 27 de s e t i e m b r e de 1974, p r o m u l g a d a el 11 de octubre del m i s m o ao y p u b l i c a d a en el Boletn Oficial del da 18 de ese m e s incorpor al Cdigo Civil, en el captulo d e s t i n a d o a r e g l a r la sucesin del cnyuge y como a r t . 3573 bis, u n a i n s t i t u c i n n o v e d o s a : el denom i n a d o "derecho r e a l de h a b i t a c i n del cnyuge s u p r s - tite". T r a n s c u r r i d o s algunos aos desde la e n t r a d a en vigor de la n o r m a , r e s u l t a r provechoso el estudio de las cuestiones que su aplicacin gener y la forma en que ellas se h a n ido resolviendo por la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina. Dice el a r t . 3573 bis: "Si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias". Fundamento: E s t e derecho real de h a b i t a c i n conferido al cnyuge sobreviviente persigue u n propsito asistencial que res u l t a c i e r t a m e n t e loable, p u e s r e s p o n d e a s e n t i m i e n t o s de j u s t i c i a el t r a t a r d e q u e el c n y u g e s o b r e v i v i e n t e n o se v e a privado de h a b i t a r el nico i n m u e b l e que, en vida, h a y a consti-

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tuido la sede del hogi uVi'/ogal, frente a requerimientos de particin en especie o por venta de coherederos o legatarios. El propsito de la ley es asegurar su casa al cnyuge sobreviviente 6 6 , aunque sin impedir la adjudicacin del bien como medio de concluir con la indivisin hereditaria: quien resulte adjudicatario quedar como nudo propietario correspondiendo el dominio til al cnyuge 67 . Una institacin similar ha sido incorporada al art. 540 del Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942 (ley 151 de mayo de 1975). La consagra tambin el art. 1611 (texto segn reforma de la ley 4121 del ao 1962) del Cdigo Civil de Brasil; el art. 851 del Cdigo Civil de Ecuador del ao 1981; el art. 731 del Cdigo Civil de Per del ao 1984. mbito de aplicacin: Slo resulta jugar en caso de sucesiones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 20.798 arg. arts. 3 y 3282 Cdigo Civil, porque el derecho de sucesin es regido por la ley vigente al momento de su apertura de manera que, si aqulla fue anterior a la ley 20.789, no puede gravar al dominio adquirido por los herederos una desmembracin que no exista al momento de la muerte del causante 68 . Naturaleza jurdica: aunque con ciertas caractersticas peculiares, constituye un derecho real de habitacin plasma una exf-epcin al art 2949, porque se trata de un derecho de uso legal 9 , al que le sern aplicables, por tanto, las normas propias del derecho real de habitacin legislado en los arts. 2948 y siguientes, salvo los aspectos especficamente regulados por el art. 3573 bis 70 , inclusive en lo relativo al cumplimiento

66 Conf. C.N.Civ., sala A, 30.11.87, causa "Solucci, S."; sala B, 21.3.88, causa "Moreira, R."; sala D, 7.5.81, ED, f. 34.634; id., 29.2.84, ED, f. 37.890; sala E, 2.7.86, causa "Antiqueira"; sala F, 1.10.87, causa "Caruso, F."; C.l a Baha Blanca, 10.1.76, JA-1976-111,91; Zanonni, E. El derecho real de habitacin conferido al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del Cdigo Civil, JA-1976-III95; Cafferata, J. I., El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, LL del 11.4.77; Mariani de Vidal, M., Ley 20.798. Derecho real de habitacin del cnyuge sobreviviente, LL del 7.7.76. 67 Conf. Zannonni, E., Derecho de las sucesiones, ed. 1982, I, n 615. 68 Conf. C.N.Civ., en pleno, 15.8.79, causa "Falland, F"; S.C. Bs.As., 23.9.86, causa "Berdote, A."; Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, ed. cit., t. I, n 628. Contra: C. Civ. y Com.Rosario, sala 4a, JA-1978-IV-570. 69 Las personas a las que haya sido adjudicado el inmueble en la sucesin tendrn un dominio imperfecto o nuda propiedad si el cnyuge sobreviviente ejercita el derecho conferido por el art. 3573 bis, Cdigo Civil. 70 Conf. C.N.Civ., sala A, 2.8.2000, 12.4.2000, LL, fallo 100.684, supl. dia-

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de las obligaciones de inventario 'fianza que impone el art. 2967 71 , a las limitaciones de su derecho de uso (debe conservar la sustancia de la cosa, tanto en su aspecto material como en lo referido al destino), en lo relativo a reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa (debe hacerlas a su costa art. 2881, sin que pueda exigrselas al nudo propietario arg. arts. 2889 y 2914, Cdigo Civil) y a la defensa de su derecho a travs de acciones posesorias y reales 72 . Se discute 73 acerca de si se trata de un derecho concedido al cnyuge "ure hereditatis"14; o "iure proprio"75 y tambin ha sido sostenido que, aunque la atribucin patrimonial es "iure sucessionis", sta le es conferida al cnyuge aunque no asuma ei carcter de heredero y como carga comn de la herencia 76 . Las consecuencias de adoptar una u otra postura son relevantes en orden a determinar si el valor del derecho debe ser incluido en la masa hereditaria e integrar el clculo de la legtima, si se halla gravado con el impuesto a la transmisin gratuita de bienes, si los acreedores hereditarios pueden ejecutar sus crditos sobre el inmueble (dominio directo y til) o solamente sobre el valor correspondiente a la nuda propiedad (dominio directo), etc. 77

rio del 8.8.2000; sala D, 29.2.84, causa T)e la Mela, M.*, ED, f. 37.890; id., 25.4.89, causa "Uballes de Detel; E."; Barrionuevo, H., Derecho real de habitacin del cnyuge, LL del 7.3.77; Cafferat. J. I., ob. cit., loe. cit.; Borda, G. El derecho de hab'tacin del cnyuge surx-r.,tite, ED-57-755; Mariani de Vidal, M., estudio cit. en LL del 7.7.76; Andorno, L., El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. c/A-Serie Contempornea-1975-29-625; Molinario, A., Estudio del art. 3573 bis del Cdigo Civil, LL-1975-B-1040; Barbero, O., El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, pg. 62, ap. 43, ed. 1977; Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, I, n 616. 71 Aunque respecto de la fianza debi mediar una dispensa por parte de Sa ley, ya que la hiptesis no est lejos de las contempladas en los arts. 2858 y 2859, Cdigo Civil; conf. Mariani de Vidal, M., ob. cit., loe. cit.; Borda, G. El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, ED-57-755. 72 Conf. Cafferata, J., ob. cit., loe. cit.; Mariani de Vidal, M., ob. cit., loe. cit. 73 A punto tal que la Comisin que se ocup del asunto en las IV Jornadas Sanrafaeljnas de Derecho Civil, dada la heterogeneidad de criterios se abstuvo de pronunciarse al respecto. 74 O sea que para invocarlo debe revestir calidad de heredero. Conf. Molinario, A., ob. cit., loe. cit. 75 Es decir, que le asistira independientemente de su calidad de heredero. Conf. Borda, G., estudio citado en ED-57-755 y Acerca de la naturaleza del derecho de habitacin creado por el art. 3573 bis del Cdigo Civil, .RD-60-883; Cafferata, J., ob. cit., loe. cit. 76 Conf. Zannoni, E., Derecho de las sucesiones, I, N 620; Barbero, O., Nuevamente sobre el derecho de habitacin viudal, Doctrina Judicial, rev. del 11.9.91. 77 Ver sobre el punto Mariani de Vidal, M., ob. cit., en.LL del 7.7.76.

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Nacimiento. Peticin. Registro: A fin de que opere este derecho es necesario que el cnyuge sobreviviente lo invoque en el juicio sucesorio 78 porque el cnyuge puede o no hacer uso del derecho que le confiere el art. 3573 bis. Una vez reconocido judicialmente el derecho, previa comprobacin de que se hallan reunidos los requisitos legales, se dispondr su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble arg. arts. 2505, Cdigo Civil y 2, ley 17.801, 79 En cuanto a la oportunidad de su invocacin, el cnyuge sobreviviente podr formular el pertinente pedido antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que suponga incompatibilidad con su conservacin; normalmente antes de consentir la particin o venta del inmueble o su adquisicin en plena propiedad a todos o a alguno de los herederos arg. arts. 3475 bis y 3503. 80 Requisitos: Constituyen requisitos para que este derecho funcione: a) Un solo inmueble habitable com integrante del liubei hereditario81 Cmo cabe interpretar esta frase? En el sentido de que el derecho funcionar slo en el supuesto de que el inmueble fuera el nico bien relicto? O bastara que se tratara de un solo inmueble habitable, aunque existieran integrando la herencia otros bienes, que podran ser muy valiosos v.g., ganado, automotores, fondos de comercio, etc.?
78 Conf. C.N.Civ., sala C, 5.6.85, causa "Aitra, R.".; sala K, 23.6.95: LL, supl. diario del 27.5.96. No obstante, resultara posible que, sin necesidad de esperar la apertura del juicio sucesorio, el cnyuge sobreviviente hiciera constar en escritura pblica su voluntad de acogerse al beneficio y procediera al registro del documento, comportamiento que aventara el peligro de constitucin mientras se tramita el juicio sucesorio de derechos a favor de terceros que pudieran frustrar el del cnyuge; Conf. Farini, M.B., Sucesin. Derecho de habitacin de la cnyuge suprstite. Art. 3573 bis Cdigo Civil. Improcedencia, Revista Notarial, n 827, pg. 905. 79 Conf. C.N.Civ., sala A, 31.3.87, causa "Baamonde, A."; sala F, 21.8.78, ED, f. 31.720; Mariani de Vidal, M., estudio cit. en LL del 7.7.76; Cafferata, J. I., ob. cit., loe. cit.; Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit. Contra: Barbero, O., Nuevamente..., loe. cit. 80 Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 28.3.85, causa "Castaares de Romn"; C.N.Civ., sala A, 21.3.87, causa "Baamonde, A."; sala B, causa "Moreira, R."; sala F, 3.6.82: JA-1983-11-116; id., 1.10.87, causa "Caruso, r.". 81 Se considera que el inmueble integra el acervo tanto si se trata de un bien propio como si fuera ganancial o de copropiedad propia o ganancial de los dos cnyuges. Conf. Zannoni, E., Derecho de as sucesiones, I, n 622.

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En el dictamen de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados que firma slo su Presidente, A. Ruiz Villanueva se pone de resalto que el derecho en cuestin se otorga siempre que el inmueble "integre con carcter exclusivo el haber hereditario" 82 , mas lo cierto es que el texto de la ley no contiene tal limitacin, por donde da pie a que, partiendo de que la norma procura que el cnyuge no tenga que abandonar el hogar conyugal, se llegue a la conclusin de que el derecho no funciona slo en caso de existencia de otro inmueble en el acervo, pero en cambio"s jugara aun cuando existieran otros bienes siempre que no fueran inmuebles o aun cuando existiera otro inmueble, si ste no reuniese condiciones de habitabilidad; aunque podra pensarse que en estas ltimas hiptesis el cnyuge no habra menester de tutela, atento que la porcin que le corresponder en los dems bienes impedir que caiga en el desamparo 83 . Suscita dudas el supuesto de que, aun cuando el acervo sucesorio est integrado por un nico inmueble habitable, el cnyuge sobreviviente resulte propietario de otros bienes propios que le permitan subvenir sus necesidades de habitacin. Borda, G.,84 afirma que en tal situacin el derecho no existe por carecer de objeto, entonces, la funcin tuitiva de la ley, opinin que resulta compartible 85 .

82 Diario de Sesiones Cmara de Diputados, 1974, pgs. 3326/3327. Hace notar Molinario, A., Estudio..., Z.L-1975-B-1040, que esta situacin es casi imposible de darse en la prctica, ya que el difunto algn otro bien ha de tener aparte del inmueble, aunque ms no sea los muebles que componen su ajuar, por lo cual el dispositivo jams llegara a aplicarse en caso de interpretrselo en forma restrictiva, proponiendo entonces conferirle la siguiente inteligencia: "debe considerarse que el acervo debe estar constituido sustancialmente por un solo inmueble, razn por la cual los otros bienes que puedan existir no deben llegar nunca a tener un monto igual al del nico inmueble", poniendo la tnica sobre el carcter alimentario del derecho real de habitacin. Borda, G., ob. cit., en ED-57-755 sostiene que queda vedada la existencia del derecho si hay otro inmueble que forme parte de la hijuela que corresponda al cnyuge suprstite como consecuencia de la particin. 83 Conf. C.N.Civ., sala D, 29.2.84, ED, f. 37.890; sala F, 1.10.87, causa "Caruso"; Mariani de Vidal, M., ob. cit., en LL del 7.7.76; Zannoni, E., Derecho de las cuestiones, I, n 621, a) y 622, sostiene que quedan excluidos los casos en que el acervo estuviese integrado por otros bienes que permitan al cnyuge resolver los requerimientos habitacionales, no en caso contrario. Conf., Barbero, O., Nuevamente..., loe. cit.; tambin IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. 84 ED-51-T55. 85 Conf. C.N.Civ., sala B, 28.11.75, JA-1976-11-300; sala C, 8.4.88, causa "Javam, E."; sala D, 24.2.84, ED, f. 37.890; Zannoni, E., ob. cit., n 624; Mariani de Vidal, M., en LL del 7.7.76. Contra: Molinario, A., ob. cit., loe. cit.; Cafferata, J. L, ob. cit., loe. cit.; Barbero, O., Nuevamente..., loe. cit.

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Se h a sostenido q u e el derecho del crtvsp'e se extiende a los muebles que constituyen el ajuar de la cash b , pero que si los cnyuges o c u p a b a n slo u n a p a r t e del inmueble, conviviendo con otros i n t e g r a n t e s del grupo familiar o habiendo locado o dado en comodato los d e m s mbitos, el derecho de habitacin queda limitado a la p a r t e efectivamente ocupada por los esposos 8 7 , porque, en definitiva, el propsito de la ley es que el cnyuge quede en las m i s m a s condiciones no peores, pero tampoco mejores que t e n a al fallecimiento de su consorte. E n ese sentido, se h a decidido que: "...si bien el art. 3573 bis confiere al cnyuge suprstite el derecho de habitar el bien que fuera sede del hogar conyugal, no resulta de su texto que l pueda ser ejercido con exclusin de los restantes miembros del grupo familiar que convivan en el inmueble al tiempo del fallecimiento del causante, pues el precepto no hace referencia crguna a una limitacin de tal naturaleza. Cuando se da la hiptesis aludida la facultad de que se trata debe ser utilizada en concordancia con lo previsto en el art. 2953 del Cdigo Civil, que permite el ejercicio del derecho all regulado a todo el grupo familiar, del cual el suprstite es integrante; otra solucin implicara que quien convivi con el "de cujus" hasta su muerte, por ese solo hecho debe retirarse de la casa perdiendo u n a prerrogativa de la que. antes gozaba, lo que aparece como injustificado. La finalidad de la ley se respeta al conferir al cnyuge el derecho a vivir en la que fuera sede del hogar conyugal con las mismas particularidades que imperaban durante la vida del causante" 8 8 . Si en el acervo existe otro inmueble en condiciones de habitabilidad fsica, pero ocupado (ya sea por u n locatario, comodatario, etc.), no se lo debe computar a los efectos de denegar el derecho, porque el cnyuge no podra habitarlo inmediatamente 8 9 . b) Que hubiera constituido el hogar conyugal:

R e s u l t a a d e c u a d o i n t e r p r e t a r q u e el "hogar conyugal" referido es el ltimo, es decir, donde h u b i e r a n convivido cnyuge y c a u s a n t e al m o m e n t o del fallecimiento de ste 9 0 , p o r q u e de lo que se t r a t a es de q u e por efecto de l a t r a n s m i s i n h e r e d i t a r i a el cnyuge no se v e a arrojado de lo que h a s t a entonces fue su

Conf. Cafferata, J., I, ob. cit., loe. cit. Conf. Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit. C.N.Civ., sala B, 18.3.86, causa "Soriano de Garca, M." 89 Conf. Zannoni, E., ob. cit., I, n 643; Barrionuevo, H., ob. cit., loe. cit. 90 Conf. Zannoni, E., ob. cit., pg. 643; Borda, G., ob. cit., ED 57-755. Contra: Cafferata, J. I o. cit., loe. cit.
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vivienda. Con e s t a i n t e r p r e t a c i n q u e d a r a de;: -"^-r'- el caso e n que m e d i a r a divorcio o s e p a r a c i n de hecho a n t e r i o r al deceso porque, en esos casos y al m o m e n t o de la m u e r t e no existira hogar conyugal; situacin que p u e d e p a r e c e r i n j u s t a e n la hiptesis de cnyuge inocente" 1 . c) Valor del inmueble:

No puede s o b r e p a s a r el indicado como lmite m x i m o a la vivienda p a r a ser d e c l a r a d a b i e n de familia. Respecto del bien de familia, las provincias t i e n e n la facult a d de fijar a estos efectos los topes p a r a los i n m u e b l e s ubicados en s u s jurisdicciones, de conformidad con el nivel econmico local (art. 9, dec. 2513/60, r e g l a m e n t a r i o de los a r t s . 32 a 49, ley 14.394). E n la Capital F e d e r a l , h a b i d a c u e n t a de lo dispuesto en el a r t . 168 del dec. 2080/80, se h a decidido q u e "como tal tope valorcavo no existe en la actualidad, a mrito de lo establecido en el dec. 2080180, corresponde remitir a las normas propias reguladoras del derecho de habitacin del Cdigo Civil, de donde se extrae que la habitacin se limita a las necesidades personales del habitador y su familia, segn su condicin social art. 2953, Cdigo Civil"92. El valor computable del i n m u e b l e es el q u e corresponde al m o m e n t o del fallecimiento del c a u s a n t e 9 3 . d) La ocupacin ser grazuic.

Tal g r a t u i d a d slo a p u n t a a q u e no p o d r exigrsele al cnyuge sobreviviente compensacin a l g u n a por la ocupacin, pero n o relevarlo d e l a s obligaciones q u e i m p o n e n al h a b i t a d o r los a r t s . 2957 y 2968. Lo c o n t r a r i o s e r a injusto p a r a con los otros h e r e d e r o s y legatarios: si el cnyuge absorbe la faz til del dominio del inmueble, p a r e c e lgico q u e c o n t r i b u y a a s u conservacin y al pago de las c a r g a s q u e sobre l p e s a n , so p e n a de i n c u r r i r en perjudicial sobreproteccin: los bienes se deteriorar a n p u e s t o que los n u d o s p r o p i e t a r i o s no t e n d r a n p r c t i c a m e n t e i n t e r s en conservarlos y s u circulacin se p a r a l i z a r a , p u e s n a d i e q u e r r a a d q u i r i r l o s con s e m e j a n t e carga.

91 Zannoni, E. ob. cii-, I, pgs. 643/644, considera que en este ltimo supuesto asiste al cnyuge inocente el derecho del art. 3573 bis del Cdigo Civil; conf. Barbero, O., Nuevamente..., toe. cit. 92 C.N.Civ., sala D, 25.4.89, causa "balles de Dotes". 93 C.N.Civ., sala B, 21.3.88, causa "Moreira, R."

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ES decir que estarn a cargo del cnyuge supstite que se acoja al beneficio las cargas que graven el uso, sean ordinarias o extraordinarias iv.g. gastos de gas, telfono, luz, etc.), as como los impuestos, cargas y contribuciones ordinarios normales que graven la cosa (v.g., contribucin territorial, alumbrado, Obras Sanitarias, etc.). En cuanto a los extraordinarios, debe contribuir a su pago con los nudos propietarios art. 2895, Cdigo Civil en la proporcin establecida en el art. 2897, ya que se trata de un supuesto similar al usufructo testamentario que contempla esta norma. Asimismo, el beneficiario debe contribuir con los nudos propietarios en la medida indicada a los gastos de cerramiento forzoso, deslinde, apertura de calles y otros semejantes (art. 2896) y a los "gastos de los pleitos relativos al goce solo o sea a la plena propiedad", en la forma establecida en el art. 2909, Cdigo Civil. e) Hiptesis de condominio: En la hiptesis de que el cnyuge premuerto slo hubiera sido condmino y no dueo exclusivo del inmueble con terceros extraos a la relacin sucesoria nacida con el fallecimiento sean stos terceros parientes o no 94 , aun cuando se tratara del nico inmueble habitable, el derecho no funcionara sobre l, pues de lo contrario se estara incorporando a ese tercero, arbitrariamente, a una relacin jurdica a la que es extrao lesionndose su derecho de propiedad 95 . Ello salvo que el otro (u otros) condmino(s) preste(n) conformidad, no importando entonces la oposicin de otro coheredero 96 .
94 Por ejemplo, si a raz del fallecimiento el cnyuge sobreviviente viene a resultar condmino en el 50% con los hijos de un anterior matrimonio del causante; C.N.Civ., sala C, 27.6.78, Rep. 73-12-846, n 78. 93 Conf. C.N.Espec.Civ.y Com., sala I, 10.8.88, causa "Risso, G"; S.C. Bs.As., 6.3.90, causa "Molodovsky, J." si el condominio es anterior al fallecimiento; id., 9.6.81, JA-1982-I-589 porque esta institucin no puede comprender !a parte del bien que no es objeto de transmisin hereditaria; Zannoni, E., ob. cit., I, pg. 642; Cafferata, J. I., ob. cit., loe. cit.; Barbero, O., Nuevamente..., loe. cit.. Contra: Crdenas, E. J., El derecho de habitacin del art. 3573 bis existe y opera aun cuando el inmueble no sea del dominio exclusivo de los herederos, ED del 13.5.82, para quien se tratara de un derecho de habitacin del cnyuge compartido con los otros condminos del inmueble, en las mismas condiciones y coa el mismo alcance respecto de los otros comuneros que el correspondiente al causante. El derecho de habitacin en los trminos del art. 3573 bis lo tendra el cnyuge frente a los coherederos; respecto de los condminos no herederos del inmueble, su situacin sera idntica en cuanta u! -trecho de habitacin a la del causante copropietario. 96 C.N.Civ., sala E, 19.4.79, ED, f. 31.977.

USUFRUCTO, USO Y HABITACIN

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Oponibilidad te distincin:

del derecho: al respecto se formula la siguien-

1) Respecto de los a c r e e d o r e s de la sucesin (acreedores hereditarios), se h a sostenido que r e s u l t a inoponible, e n t a n t o p a r a ellos la h e r e n c i a como u n i v e r s a l i d a d es la g a r a n t a del pago de s u s crditos y de ella deben s e p a r a r s e , a n t e s de la particin, bienes suficientes p a r a el c u m p l i m i e n t o de las cargas que la g r a v a n a r t . 3474 9 1 . 2) Respecto de los acreedores de los h e r e d e r o s , es plenam e n t e oponible en t a n t o al p a t r i m o n i o del h e r e d e r o slo ingres a r la n u d a propiedad del i n m u e b l e afectado por el derecho. El bien, pues, luego de r e g i s t r a d o el derecho, p o d r ser embargado y ejecutado slo respecto de la n u d a p r o p i e d a d 9 8 . E n ese sentido, se h a decidido que: "...el derecho de habitacin del cnyuge suprstite es oponible al acreedor de uno de los herederos, porque de lo contrario los coherederos que no quieran respetarlo tendran un recurso muy simple para desalojarlo. De ello no se desprendo que el bien ser inejecutable; lo es, pero el comprador deber respetar- el derecho de habitacin, lo que sin duda disminuye considerablemente el valor venal del inmueble. Es que la opcin efectuada por el cnyuge que importa la desmembracin del dominio, confiriendo a ste el derecho de habitacin y a aqullos slo la nuda propiedad es plenamente oponible; la particin slo comprender esa nuda propiedad para los herederos y, por ende, los acreedores no pueden embargar el derecho de habitacin que se ha desmembrado" 99 . 3) R e s p e c t o de los a c r e e d o r e s d e l c n y u g e beneficiario, m e d i a n d o prohibicin a b s o l u t a de ceder el d e r e c h o r e a l de habitacin (art. 2063), l e s t fuera del comercio, por lo cual los mencionados acreedores n o p o d r a n e m b a r g a r l o n i ejecutarlo, as como tampoco i n t e n t a r la accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a en caso de r e n u n c i a del derecho por el cnyuge a r t . 2969, Cdigo Civil 1 0 0 . Extincin: las causales son las propias de la extincin del usufructo (art. 2969, Cdigo Civil) que se acomoden a la n a t u raleza de este derecho 1 0 1 , cabiendo r e c o r d a r q u e se extingue in97 Conf. C.N.Civ., sala C, 16.12.85, causa "Manzano, A."; Zannoni, E., ob. cit., I, pgs. 646/647; Borda, G., estudio en ED-57-755; Cafferata, J. I., ob. cit., loe. cit., pero slo una ve?, que el derecho se halle inscripto. 98 Conf. C.N.Civ., sala C, 16.12.85, causa "Manzano", A.". 99 C.N.Civ,, sala D, 30.12.86, causa "Cobos, J.". 100 Conf. Mariiipi'Ae Vj4a-1, M., ob. cit., loe. cit. 101 Conf. Mariani de Vida!, M., estudio en LL del 7.7.76.

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D E R E C H O S REALES

defectiblemente con la m u e r t e del h a b i t a d o r , en v i r t u d de lo dispuesto en los a r t s . 2969 y 2920, Cdigo Civil, p u e s , ai igual que el usufructo, no p a s a a los herederos 1 0 2 . A d e m s , el artculo incorpora otra causal: el nuevo m a t r i monio del cnyuge beneficiario. Se h a sostenido que es lgico que as sea, p u e s e n t a l caso los interesados en la sucesin del otro cnyuge que debieron soportar la carga, que reviste carcter asistencial, no t i e n e n por qu c o n t i n u a r sujetos a ella, toda vez que ese deber asistencial h a nacido e n t r e los nuevos esposos, que se deben m u t u a m e n t e alimentos 1 0 3 . Otros, e n cambio, critican la solucin, en especial si el beneficiario es el viudo y no la viuda, p u e s las necesidades a u m e n t a r a n con el m a t r i m o nio, a d e m s de que se contribuye as a fomentar l a s u n i o n e s concubinarias 1 0 4 . Desde otro ngulo, se s e a l a que si de acuerdo con la ley el nuevo m a t r i m o n i o c a u s a la extincin del derecho, debera t e n e r igual consecuencia la u n i n concubinaria arg. a r t . 3574, segunda parte--105. F r e n t e a u n s u p u e s t o en el cual el cnyuge que se h a b a acogido al beneficio dej de vivir en el inmueble, se decidi q u e : "...la circunstancia de que el cnyuge suprstite beneficiado con el derecho real de habitacin consagrado por el art. 3573 bis haya dejado de vivir en el nico inmueble relicto, no implica el cese de la existencia de dicho derecho, porque su no ejercicio recin provoca su prdida al cabo de diez aos (arts. 2924 y 2969, Cdigo Civil), pudindose perder antes de ese lapso por renuncia de la habitadora o por intimacin a reintegrarse al hogar en un plazo daterminao y bajo apercibimiento de prdida del derecho, si el reintegro no se produce"-106. Cesado el derecho de h a b i t a c i n del cnyuge, su obligacin de r e s t i t u i r el i n m u e b l e t e n d r la extensin p r e v i s t a en el art. 2946 del Cdigo Civil.

Conf. C.N.Civ., sala D, 3.9.87, LL, f 87.025, suplemento del 25.11.88. Conf. Caerata, J.I., ob. cit., loe. cit.; Molinario, A., ob. cit., en LL del 24.3.75, la justifica sosteniendo que si el cnyuge sobreviviente desea contraer nuevo matrimonio es de suponer que est en condiciones de constituir econmicamente un nuevo hogar. 104 Zannoni, E., ob. cit., t. II, pg. 646; Borda, G., ob. cit., ED-57-755. 105 Mariani de Vidal, M., ob. cit., en LL del 7.7.76. 106 C.N.Civ.; sala D, 3.9.87, causa "Bermejo, O. c/Arcuri, H.", LL, f. 87.025, suplemento el 25.11.88.
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Captulo 2 De las servidumbres y de las servidumbres en particular

SUMARIO. Parte Primera: De las servidumbres. I. Concepto y caracteres: A) Clasificacin. II. Servidumbres reales: A) Clasificacin: 1, Continuas y discontinuas; 2. Aparentes y no aparentes; 3. Afirmativas y negativas; 4. Ejemplos. B) Extensin de esta clasificacin a las servidumbres personales activas. C) Cmo se establecen y se adquieren: 1. Por contrato; 2. Por disposicin de ltima voluntad; 3. Por destino del padre de familia y servidumbre que revive: a) Caso especial del art. 3073. Jurisprudencia; 4. Por ley; 5. Por prescripcin. D) Personas que pueden establecer servidumbres y personas que pueden adquirir servidumbres. E) Modalidades: 1. Presunciones relativas a las servidumbres. F) Indivisibilidad y divisibilidad. III. De los derechos del propietario del predio dominante: A) Nociones generales: 1. Anlisis de los arts. 3018 y 3019; 2. Divisin de la heredad dominante y sirviente. B) Acciones Teaies y posesorias. C) Defensa extTajndiciai. IV. De las obligaciones del propietario de la heredad sirviente: A) Anlisis especial de los C'ls. 3041 y 3023. B) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. V. Facultades del propietario de la heredad sirviente. VI. De la extincin de las servidumbres: A) Examen de los casos comunes a la extincin de toda clase de derechos: 1. Resolucin de los derechos del constituyente; 2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria; 3. Renuncia. B) Casos propios: 1. Imposibilidad de uso de la servidumbre; 2. Confusin; 3. No uso: art. 3059 y su nota: a) Caso de condominio, b) Uso incompleto o restringido, c) Ejercicio de la servidumbre por un lugar diferente al asignado. 4. Muerte de titular del fundo dominante. Parte Segunda: De la servidumbre en particular. I. Fuentes del Cdigo. II. De las servidumbres de trnsito: A) Diversas clasificaciones. Presunciones: 1. Legal o convencional; 2. Real o personal; 3. Discontinua; 4. Aparente o inaparente. B) Personas que pueden constituir esta servidumbre. C) Anlisis crtico del art. 3072. D) Fundo sirviente. Fundos exceptuados. E) Ejercicio de la servidumbre. F) Precio de la servidumbre. G) Extincin de la servidumbre. III. De la servidumbre de acueducto: A) Diversas clasificaciones: 1. Legal o convencional; 2. Real o personal; 3. Continua; 4. Aparente o no aparente. B) Personas que pueden constituir esta servidumbre. C) Anlisis del art. 3088. Comparacin con la solucin del art. 3072. D) Fundo sirviente. E) Ejercicio de la servidumbre. F) Precio de la servidumbre. IV. De la servidumbre de recibir agua de los predios ajenos: 1. Servidumbre de goteraje; 2. Servidumbre de desage; 3. Servidumbre de avenamiento. V. Servidumbre de sacar agua. VI. Presunciones en materia de servidumbres. VIL Servidumbres fuera del Cdigo Civil: A) Nociones generales. B) Servidumbres administrativas: concepto. C) De las servidumbres motivadas por los ferrocarriles.

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D) Servidumbres del Cdigo de Minera. E) Servidumbres del Cdigo Aeronutico. F) Servidumbres de los Cdigos Rurales. G) Servidumbre resultante de los lagos no navegables.

Parte Primera: De las servidumbres I. Definicin Concepto y caracteres

L a s s e r v i d u m b r e s , legisladas en el Ttulo XII del Libro III," e s t n definidas en el a r t . 2970. Conforme a tal definicin, podemos s e a l a r los siguientes caracteres: \) Recaen sobre i n m u e b l e s n i c a m e n t e , n u n c a sobre m u e bles. T a l e s i n m u e b l e s deben ser ajenos, p u e s siendo la servid u m b r e u n a d e s m e m b r a c i n del derecho de dominio n o t a al a r t . 2 9 7 1 r e s u l t a casi inconcebible u n a s e r v i d u m b r e sobre cosa propia y de all el principio nulli enim res sua servit contenido ya en el Digesto. Debemos recordar, sin embargo, que las legislaciones mod e r n a s , si bien a d o p t a n este principio, no lo h a c e n en forma absoluta. B a s t e m e n c i o n a r al respecto la " s e r v i d u m b r e predial del propietario" a d o p t a d a por el Derecho a l e m n , y de la que y a algo h a b l a m o s . 2) Los derechos que la s e r v i d u m b r e a t r i b u y e sobre el inmueble ajeno p u e d e n consistir en " u s a r de l" o "impedir que el p r o p i e t a r i o ejerza a l g u n o s de s u s d e r e c h o s de p r o p i e d a d " (art. 2970). Vale decir que, desde e otro p u n t o de v i s t a el fundo sirviente y como lo dice la n o t a al art. 2 9 7 1 , p u e d e n consistir en u n no hacer non faciendo (ej.: s e r v i d u m b r e de altius non tollendi) o en u n dejar h a c e r in patiendo (como, por ejemplo en 3a s e r v i d u m b r e de paso) por p a r t e del t i t u l a r de dicho fundo sirviente. Ya vimos que u n a s e r v i d u m b r e nunca p u e d e implicar u n a obligacin de h a c e r in faciendo p a r a el t i t u l a r del i n m u e ble que soporta la carga. El a r t . 2970 a g r e g a que el t i t u l a r de la s e r v i d u m b r e p u e d e "ejercer ciertos derechos de disposicin", pero este perodo del artculo es errneo, p u e s en verdad, como r e s u l t a no slo de la n o t a al a r t . 2 9 7 1 , sino de todo el a r t i c u l a d o del Ttulo XII y a d e m s , de la esencia m i s m a de este derecho, los actos de dis-

Caracteres

inmueble
ajeno

"N.o n faciendo 1

patiendo"

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posicin le estn vedados, a menos que se quiera ver la aplicacin de tal afirmacin relativamente a los frutos de los que el usufructuario (en sentido lato, titular de una servidumbre) se hace propietario, o respecto del cuasiusufructuario. Pero nosotros pensamos que Vlez no tuvo en cuenta a este anmalo ltimo derecho al redactar el 2970. 3) La servidumbre constituye un derecho real. As resulta no slo del art. 2503 incs. 2, 3 y 4 (entendiendo aqu el vocablo "servidumbre" en sentido lato, es decir comprensivo tambin del usufructo, el uso y la habitacin), sino de la nota al art. 2970, en la que se dan distintas razones para corroborar tal aserto: "El objeto de una servidumbre es atribuir a quien ella pertenece un derecho real sobre el fundo gravado. "La mutacin de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recprocas de las heredades. "El que por un ttulo cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta 1 . "El nuevo propietario de Una heredad gravada con una servidumbre debe sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas (esta es una consecuencia lgica del ius persequenii inherente a todos los derechos reales). "La muerte del que ha motivado una servidumbre no la extingue, lo que demuestra que la servidumbre, en su constitucin no es una obligacin personal de hacer o de no hacer 2 . "Si el dueo del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueo del predio dominante no se resuelve en obtener daos y perjuicios. Puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre. Todo esto demuestra que la servidumbre es un derecho real." 4) Constituye u n derecho p e r p e t u o o t e m p o r a r i o . Las prediales, en principio, son s i e m p r e p e r p e t u a s art. 3029; l a s p e r s o n a l e s se extinguen s i e m p r e con la m u e r t e del t i t u l a r del fundo d o m i n a n t e a r t . 2 9 7 2 , o p a s a d o s v e i n t e aos si se t r a t a de u n a p e r s o n a j u r d i c a a r t . 3004. Perpetuo o temporario Derecho
rca

Esta razn no juega si se trata de una servidumbre personal. Vase art.

3006.

Esta razn es de aplicacin general si el que muere es el titular del fundo sirviente; si lo es el del dominante, slo si se trata de servidumbres prediales.

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A)

Clasificacin

Ya nos ocupamos en el Volumen II (Captulo 10, parte segunda, apartado V, B.2) de la clasificacin de las.servidumbres en reales y personales, as como de la distincin entre activas, pasivas y no activas. All nos remitimos. II. S e r v i d u m b r e s r e a l e s A) 1. Clasificacin Continuas y discontinuas

El concepto de esta categora lo da el art. 2975 y su nota. Recalcamos la importancia de la exigencia del hecho actual del hombre, porque puede b>xber habido un hecho anterior, como resulta de la tercera parte de 5a nota al art. 2975, cuya lectura recomendamos ntegra, y no por ello la servidumbre deja de ser continua. importancia Esta clasificacin, de origen medieval, fue tomada por Vj e z del Cdigo francs, y tiene importancia en cuanto se refiere a la adquisicin de las servidumbres por prescripcin, por destino del padre de familia y, para algunos no para nosotros, en el caso de servidumbre que revive. 2. Aparentes y no aparentes

Surge esta distincin del art. 2976. Fue el Cdigo francs el que separ esta categora de la anterior, que hasta ese momento aparecan confundidas. Que una servidumbre sea aparente o no, no depende de la naturaleza de la servidumbre como la clasificacin anterior (salvo casos excepcionales como sera v.g. la servidumbre de altius non tollendi), sino de una situacin de hecho. 3 As, una servidumbre de acueducto es siempre continua y una de paso, siempre discontinua; mientras que una y otra pueden ser aparentes o no aparentes. En la de paso, por ejemplo, sera aparente si hubiera una tranquera, un empedrado, etctera. imporancia Esta clasificacin tambin reviste importancia para la adquisicin de las servidumbres por prescripcin, por destino del padre de familia y en el caso de servidumbre que revive.
3

SCMendoza, sala I, 30.10.2000, ED, fallo 50.913, supl. diario del 24.7.2001.

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3.

Afirmativas y negativas

La clasificacin aparece en la nota al art. 2971: es afirmativa cuando consiste en un dejar hacer in patiendo por parte del titular del futido sirviente, y negativa cuando consisten en un no hacer non faciendo por parte de la misma persona. Vlez parece deshechar esta distincin en la nota al art. 2976, apartndose as de Freitas, mas ella reaparece en el art. 3036, en forma expresa 4 . 4. Ejemplos

Daremos ahora algunos ejemplos combinados de todas estas servidumbres: a) Servidumbre continua y apaicnte: servidumbre de vista. b) Continua y no aparente: altius non tcllendi. c) Discontinua y aparente: servidumbre de paso cuyo camino se encuentra empedrado. d) Discontinua y no aparente: la anterior, pero cuya senda no se encuentra empedrada, ni tampoco existe otro signo exterior que revele su existencia. : e) Positiva: la de paso. f) Negativa: altius non tollendi. B) Extensin de esta clasificacin a las servidumbres personales activas Siendo igual la naturaleza de las servidumbres personales activas a la de las reales activas, las clasificaciones que desarrollramos precedentemente resultan tambin aplicables a las servidumbres personales activas, cuyo concepto explicamos oportunamente. C) Cmo se establecen y se adquieren Antes de entrar propiamente al estudio del tema, es menester decir dos palabras acerca de la tipicidad de las servidumbres. Atipicidad vfdumbres

4 Es que esta clasificacin hace a la esencia del contenido de las servidumbres por lo que no es posible negarlas.

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Conforme al Derecho romano clsico, no se podan constituir otras servidumbres ms que las expresamente autorizadas: principio de la tipicidad de las servidumbres. En cambio, de acuerdo al art. 3000 de nuestro Cdigo Civil, se consagra el principio de la atipicidad, ya que podran constituirse cualquier clase de servidumbres, con la nica limitacin de que no pueden consistir en un hacer y que deben reportar alguna ventaja al titular, aunque sea de mero recreo. Quiere decir, entonces, que a pesar de que en el Ttulo XIII el Cdigo legisla especialmente sobre ciertas servidumbres "De las servidumbres en particular" stas no son las nicas, que pueden establecerse. Hacemos notar que tal atipicidad de las servidumbres atenta en cierto modo contra el principio del numerus clausus de los derechos reales, con lo que va dicha la crtica que tal posicin nos merece. 1. Por contrato

Nos remitimos a cuanto dijimos al respecto sobre el usufructo. "Relativamente a la tradicin, sucede que en las servidumbre:.' activas por lo menos en algunas de ellas no hay propiamente tradicin de la cosa, sino uso de la misma, por eso el art. 2977 establece que "el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin".
Formalidades

En cuanto a las formalidades, estn establecidas por el art. 2992. Siendo, adems, el objeto de todas las servidumbres activas un inmueble, el contrato debe ser hecho en escritura pblica art. 1184 inc. I o Cd. Civ. e inscripto en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros art. 2505 Cd. Civ. y art. 2, ley 17.801. 2. Por disposicin de ltima voluntad

Tambin nos remitimos a cuanto dijimos al tratar del usufructo. Pero aqu, naturalmente, no es necesaria la tradicin: arts. 3265, 3410, 3412, 3766 y asimismo, el art. 57 7 y su nota.

DE LAS SERVIDUMBRES

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3.

Por destino del padre de familia y servidumbre que revive

Estos dos supuestos estn contemplados por los arts. 2994 y 2995. Los artculos estn tomados de los arts. 292/693 (el art. 2994) y 694 (el art. 2995) del Cdigo francs, el cual, bebiendo en las viejas costumbres de Francia, reconoce una doble fuente: los arts. 692 y 693 se inspiran en el Derecho romano; el 694 recibe la influencia del Derecho germnico en el cual el principio del nemini res sua servit no era tan absoluto y que, a diferencia del Derecho romano, admita que una vez extinguida la servidumbre por confusin es decir por reunirse en una misma persona las calidades de titular del fundo dominante y del sirviente pudiera revivir cuando los fundos volvan a pertenecer a distintas personas. La disgresin que antecede ha sido indispensable para clarificar el problema que presentan los arts. 2994 y 2995. En efecto: leyendo atentamente estas normas se ve que mientras que el primero exige para tener por constituida ia servidumbre, que sta sea contin.ua y aparente, el siguiente se refiere slo a la apariencia. Debe primar uno u otro? En Francia se han dado numerosas soluciones a este problema 5 , pero todas ellas, as como nuestra doctrina han considerado los supuestos de ambos artculos como uno solo cuando, a nuestro entender, contemplan situaciones absolutamente diferentes: de all que no tiene sentido hablar de primaca o combinacin de uno y otro, puesto que cada cual se mueve dentro de una rbita distinta y determinada. As: el art. 2994 y sus similares del Cdigo francs contempla el supuesto de la constitucin de una servidumbre por destino del padre de familia, siendo su fuente mediata el Derecho romano. El art. 2995 lo hace respecto de una situacin totalmente diversa: servidumbre que revive, inspirndose en el Derecho germnico, puesto que en el Derecho romano, una servidumbre extinguida no poda revivir jams. Lgico es, entonces que, contemplando por completo diferentes situaciones, se exijan requisitos distintos para cada una. La constitucin de servidumbres por destino del padre de familia art. 2994 se fundamenta en la voluntad presunta
5 Estudiadas en Aubry y Rau, op. cit., pgs. 557 a 559, t. III; vase Allende, Tratado de las servidumbres, pgs. 324-25, ed. 1963.

Arts. 2994 c c i v . el problema

Pordestmo de familia

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del propietario y por ello, mejor podramos llamarla "servidumbre del propietario". Conforme al principio nemini res sua servit en el supuesto del art. 2994 no podra hablarse propiamente de servidumbres, puesto que ambos fundos pertenecen a la misma persona: es el propietario de ambos quien constituye esa dependencia de un fundo respecto del otro. Pero si ese estado de dependencia fuera tal que en el caso de pertenecer los inmuebles a personas distintas existira una servidumbre continua y aparente, entonces, cuando el propietario de ambos enajena a un tercero uno de los fundos, aun cuando en el ttulo nada se diga acerca de esta servidumbre, se entiende que existe, constituida como si fuera por ttulo, pues tal ha sido la voluntad tcita del propietario. Naturalmente que si el ttulo contiene una mencin expresa acerca de la servidumbre, sta existir, pero su fuente ser el contrato; as como tambin, si contuviere ote una mencin contraria, el art. 2994 dejara de ser aplicable y no Ii&bra servidumbre. Un caso tpico de este supuesto de constitucin de servidumbre lo encontramos en el art. 3073.
Servidumbre que revive

El supuesto contemplado por el art. 2995 es el de la servidumbre que revive. Aqu la servidumbre exista, pero se extingui por confusin; si las heredades vuelven a quedar en manos de diferentes propietarios, la servidumbre renace, aunque en el ttulo no se diga nada. Lgicamente, si el contrato contuviera mencin expresa respecto de la existencia de la servidumbre, su fuente sera el contrato, y si la mencin fuera en contra, la servidumbre no existira, como en el caso anterior. Ahora bien, en este caso de servidumbre que revive, slo se requiere que esa primitiva servidumbre haya sido aparente. Por qu se exige en una hiptesis continuidad y apariencia y en el otro slo apariencia? Porque no habiendo servidumbre en la constitucin por destino del padre de familia (nemini res sua servit), hay que crearla, mientras que en el caso de la servidumbre que revive sta ha existido y slo hay que insuflarle nueva vida. Esta manera de interpretar los arts. 2994 y 2995 est corroborada por el art. 3057, que se refiere a la extincin de una servidumbre por confusin y que fue reformado por la Ley de Fe de Erratas, la que agreg el siguiente prrafo: "...que, sin haber declaracin en sentido contrario existiesen entre aquellos signos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenacin".

Razn de la diferencia

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Es-!/. a r t. 3057 se refiere, sin duda alguna, al supuesto contemplado por el art. 2995, o sea el caso de la servidumbre que revive. El error de Vlez que enmend la Ley de Fe de Erratas se debi a que al redactarlo copi el art. 4825 del Esbogo de Freitas, sin reparar en que ste, dentro de la concepcin del Derecho romano, no admita que una servidumbre pudiera revivir una vez extinguida, lo que s haba admitido Vlez en el art. 2995. Conforme con esta nuestra interpretacin, el art. 2997. Esta disposicin ratifica la necesidad de que, para el caso de constitucin de servidumbres por destino del padre de familia, es necesario que se renan los requisitos exigidos por el art. 2994: continuidad y apariencia. a) Caso especial del art. 3073 La servidumbre constituida por destino del padre de familia nacer al pasar el o los fundos a manos de personas distintas, por cualquier causa que sea art. 2996. De all que el caso contemplado por el art. 3073, aunque legislado en forma separada al normar a la serridumbre de trnsito configura un tpico supuesto de constitucin de servidumbre por destino del padre de familia. Sin embargo, este es un caso especial, puesto que no se requieren ni la continuidad ni la apariencia como en el caso del art. 2994 para que la servidumbre quede constituida y ms an, la servidumbre de paso, a la que se refiere el art. 3073 6 , es discontinua por naturaleza y puede o no ser aparente. Lo nico que exige el artculo en estudio es que el paso sea imprescindible para llegar al camino pblico. Ejemplos: A es propietario de un fundo. Vende una parte de l a B. La parte enajenada tiene un camino que da directamente a una ruta y tiene adems otro camino que atraviesa el fundo del vendedor y que da a otra ruta. Conforme al art. 2994, quedara si nada dice el contrato constituida la servidumbre por destino del propietario? No, puesto que la servidumbre es discontinua. Y conforme al art. 3073? Tampoco, pues el paNo se
exige contir.ui-

dad ni apariencia

EI

debe ser

indispensable Ejemplos

6 "Si se vende o permuta alguna parte de un predio o si es adjudicado a cualquiera de los que lo posean pro indiviso, y, en consecuencia, esta parte viene a quedar separada del camino pblico, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna."

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so no es i n d i s p e n s a b l e p a r a llegar al c a m i n o pblico: no es u n fundo e n c e r r a d o . Pero s u p o n g a m o s que en el ejemplo a n t e r i o r la p a r t e enaj e n a d a t i e n e slo comunicacin con el camino pblico a t r a v s del fundo del vendedor. Tendramos a q u u n caso de constitucin de s e r v i d u m b r e por destino del propietario? Segn el a r t . 2994 no, p u e s t o que la s e r v i d u m b r e de p a s o es discontinua. Pero por el a r t . 3073 s, p u e s t o que ella es i n d i s p e n s a b l e p a r a llegar al camino pblico.
Jurisprudencia

Recoge l a hiptesis especial del a r t . 3073 u n fallo de la Cm a r a I a de L a P l a t a , s a l a 2 a , a u t o s "Groni M a r a Lafont de c/Vinagre M a n u e l " (fallo del 13.3.59) 7 . Dijo el doctor Bergez en su voto, al cual a d h i r i e r o n los d e m s c a m a r i s t a s : "I o El enclavamiento es la situacin de un fundo que no tiene sa- lida a la va pblica o que tiene una salida insuficiente para su utilizacin... La situacin es intolerable y le quita todo o casi todo su valor si no interviene el 'egislador para m-j".rar^, para hacer cesar el 'embotellamiento' que sufre: y esto es precisamente lo que se ha hecho al instituir la servidumbre de paso en caso de encerramiento; el propietario del fundo enclavado podra exigir, mediante indemnizacin, del propietario o propietarios de los fundos que le encierran un paso suficiente hasta la va pblica. La servidumbre establecida en estas condiciones es siempre establecida por el hombre, pero en el caso la concesin de ella es legalmente obligatoria... "2 El art. 3073 Cd. Civ. prev una hiptesis especial. El legislador supone que la antigua heredad no necesitaba la servidumbre de trnsito sobre los vecinos, por tener ella una salida sobre la va pblica; si despus del fraccionamiento o la divisin, una de las heredades ha quedado sin salida a la va pblica, la servidumbre de trnsito no puede ser reclamada sobre las 'antiguas propiedades linderas' porque el encerramiento ha tenido origen en un acto voluntario del dueo de la heredad encerrada. Pero como no es posible que esta heredad quede inutilizada y sin poder ser explotada porque ello sera contrario al inters pblico, la ley acepta que la voluntad tcita de las partes ha sido establecer la servidumbre sobre las 'otras heredades derivadas del fraccionamiento', aun cuando el camino resultara ms largo o costoso. Esta servidumbre reposa sobre la voluntad presunta de las partes, lo cual explica que existe sin indemnizacin alguna." 4. Por ley

Nos r e m i t i m o s a c u a n t o diremos al t r a t a r de las servidumbres en p a r t i c u l a r .

JA, rev. del 22.6.59.

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5.

Por prescripcin

Supuesto regido por el art. 3017, afectado por la Reforma de 1968. Conforme al mismo, cualquier servidumbre puede adquirirse por ttulo, pero slo las continuas y aparentes pueden serlo por prescripcin. As, una servidumbre de paso nunca podra adquirirse por este modo, puesto que jams sera continua; s podra serlo una de acueducto cuando fuera aparente, puesto que siempre es continua. La prescripcin que juega es la de veinte aos nicamente. D) Personas que pueden establecer servidumbres y personas que pueden adquirir servidumbres Son bsicos los arts. 2979 y 3012, los cuales se refieren al , titular del fundo dominante. El art. 2989 contempla el caso de que una persona quiera gravar un fundo con una servidumbre. Adems en el Captulo I el Cdigo se refiere, con sobreabundancia de disposiciones, lo que conspira contra la claridad de las soluciones, a las servidumbres que pueden constituir el propietario de la heredad gravada, el copropietario y el usufructuario, lo cual estudiaremos seguidamente. El problema de la constitucin por el propietario est contemplado por los arts. 2989, 2981 y 2983, estos ltimos referdos al caso en que el fundo reconoce un usufructo a favor de un tercero. A su vez los arts. 2990 y 2999 tratan la hiptesis de que las servidumbres recaigan sobre una heredad gravada con hipoteca. A la adquisicin de servidumbres, se refieren especialmente los arts. 3031 y 3014. Relativamente a las servidumbres y el condominio se presentan tres problemas: a) Puede una servidumbre ser establecida a favor de uno de los copropietarios de un fundo sobre dicho fundo? Ej.: A, B y C copropietarios del fundo "X". A, por su parte, propietario del fundo *!/-". ;.S.i posible que sobre "X" se constituya una servidumbre a favor de "Y"?
Para a quirir

Para

gravar

Constie"pop^-

tario

Servidumcondominio: problemas

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Paru aig:.Dss la respuesta debe ser negativa por aplicacin del principio nemini res sua servit. Nosotros consideramos, por el contrario, que ello es posible, porque, como dice Demolombe 9 , "son ellas... heredades distintas del todo y pertenecientes a dueos diferentes". Lo mismo parece surgir de la nota al art. 2985, mucho ms frente a lo dispuesto por los arts. 3055 y 3058. b) Puede una servidumbre ser establecida por uno de los copropietarios sobre su porcin indivisa? No, puesto que ello se opondra al principio de indivisibilidad de las servidumbres, que luego desarrollaremos. c) Puede uno de los copropietarios constituir una servidumbre a favor de un tercero sobre el fundo comn? La respuesta la dan los arts. 2985, 2987 y 3015. Confor mes los arts. 2680, 2682 y 2683.
Caso del usufructuario

El caso del usufructuario est legislado por los arts. 2980 y 2982, que contemplan el supuesto de constitucin por el usufructuario a favor del fundo tenido en usufructo. A ambos nos hemos referido al explicar el tema de los derechos del usufructuario. E) Modalidades

Conforme al art. 2988 las servidumbres pueden constituirse someti is a condiciono plazo suspensivo o resolutorio. La razn de la diferencia entre el art. 2988 y el 2829 referente al usufructo es que las servidumbres activas implican un uso bastante limitado de la cosa, por lo que el propietario que tenga un fundo sujeto a una servidumbre bajo condicin suspensiva o plazo suspensivo, no va por ello a dejar de explotarlo racionalmente. Pero si lo tuviera sujeto a la constitucin de un usufructo en los mismos casos, probablemente no lo explotara adecuadamente, ya que el disfrute, o gran parte de l, favorecer, en definitiva, al usufructuario. 1. Presunciones relativas a las servidumbres

Diremos ahora dos palabras en materia de presunciones referidas a las servidumbres. Las mismas se aplican en caso de duda y versan sobre los siguientes puntos:

8 9

Salvat, op. cit, t. III, pg. 477. Demolombe, op. cit., t. XII, n 696

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a) Si se trata de un derecho personal o de una servidumbre se presume que s lia constituido un derecho personal: arts. 3011 y 3044. b) Si se trata de una servidumbre activa personal o real hay un doble juego de presunciones, segn se trate de servidumbres atpicas o tpicas. Para las primeras rigen los arts. 3003 y 3011. Para las segundas, cada una tiene su propia presuncin: la servidumbre de paso, en el art. 3078, la de acueducto en el art. 3038; la de recibir aguas de predios ajenos, la del art. 3093 y la de sacar agua, en el art. 3104. c) Respecto de la extensin de la servidumbre, los arts. 3011 y 3044 brindan principios generales. Disposiciones particulares en los arts. 3021, 3079, 3094 y 3117. d) Duracin de las servidumbres: se establecen distintas presunciones, segn que la servidumbre sea real o personal. Para las reales, el art. 3009 (perpetuas), para las personales, el art. 3004 (por la vida del titular o por 20 aos si ste fuera una persona jurdica). F) Indivisibilidad y divisibilidad

Los principios generales relativos a la indivisibilidad estn establecidos en los arts. 667 al 689, Cd. Civ., cuya fuente es Freitas. Especficamente referidos al tema de las servidumbres, los arts. 683, 3007, 3008, 3028 al 3033. Importante es la lectura de la nota a,3 art. 3007. Tambin deben tenerse en cuenta ios artculos pertinentes de la Secc. 3 a , Tt. I del Libro IV ("De la suspensin de la prescripcin" y "De la interrupcin de la prescripcin"). Aqu se hace necesario distinguir dos aspectos: la servidumbre considerada como carga y como derecho, por una parte, y la servidumbre considerada en u n ejercicio, por la otra. El primer aspecto lo contempla el art. 3007, para el cual las servidumbres reales son "indivisibles como cargas y como derechos, y no puede adquirirse o perderse por partes alcuotas o ideales...", lo cual es concordante con el art. 679, Cd. Civ., puesto que en los casos de servidumbre (en sentido lato, incluyendo al usufructo, al uso y a la habitacin), se trata de entregar un cuerpo cierto. Este principio de la indivisibilidad se funda en la naturaleza misma de las servidumbres. As, cuando tengo un derecho de paso por una heredad ajena, no se concibe que este derecho pudiera existir slo por miDos a s p e c os

La servi
C0 o re

derecho ycomo
carga

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tad; cuando u n vecino t i e n e sobre mi fundo u n a s e r v i d u m b r e que me impide edificar a m s de veinte m e t r o s de a l t u r a , t a m poco se concibe que e s t a s e r v i d u m b r e exista en u n a m i t a d , o en u n a p a r t e alcuota. En r e s u m e n , t o d a s l a s s e r v i d u m b r e s tienen, como derecho y como carga, u n c a r c t e r indivisible que impide su fraccionamiento. Veremos a h o r a l a s consecuencias prcticas de la indivisibilidad en los s i g u i e n t e s ejemplos: 1) A y B son copropietarios de u n fundo sobre el que pesa u n a s e r v i d u m b r e de p a s o . S e procede a la particin del condo-minio y A y B reciben u n lote cada uno. La s e r v i d u m b r e de p a s o sigue p e s a n d o como carga sobre a m b a s fracciones. L g i c a m e n t e que si la s e r v i d u m b r e e s t a b a lim i t a d a a u n a p a r t e del fundo y esa p a r t e toca en lote a u n solo condmino, ella slo s u b s i s t i r sobre esa fraccin. 2) S u p o n g a m o s a h o r a q u e A y B son copropietarios de u n fundo a cuyo favor existe u n a s e r v i d u m b r e de paso. P r o d u c i d a la divisin del condominio, la s e r v i d u m b r e seguir existiendo a favor de cada u n a de l a s fracciones, siempre que no se " a g r a v e la condicin de la h e r e d a d sirviente", lo que ocurrira si, por ejemplo, se m u l t i p l i c a r a n los l u g a r e s por donde deba ejercerse el derecho de p a s a r . E n c u a n t o al ejercicio de l a s e r v i d u m b r e , aqu s, p u e d e ser divisible o indivisible, s e g n q u e la ventaja que p r o c u r a n p u e da o no d i s t r i b u i r s e e n t r e v a r i a s p e r s o n a s . As, dice Vlez e n la n o t a al a r t . 3007: "Por lo dems, una servidumbre es como todo otro derecho, divisible o indivisible segn que el hecho que la constituye es susceptible o no de divisin. Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte por una persona y en parte por otra; si consiste en tomar, por ejemplo, un nmero de fanegas de tierra de un fundo o de hacer pasar un nmero destinado de animales, siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre lo es igualmente. Es al contrario indivisible si este hecho es tal que no pueda ser ejercido en paite por uno y en parte por otro, tal sera el derecho de paso para ir a un punto determinado." El hecho en los ejemplos que t r a e la nota t r a n s c r i p t a de t o m a r u n cierto n m e r o de fanegas de t i e r r a es t a n indivisible como el de p a s a r de u n p u n t o a otro: ambos deben cumplirse por entero; es en su modo de ejercicio donde p u e d e n ser divisibles (en el caso de l a s f a n e g a s de tierra, pues, puedo t o m a r la mitad de aquellas a l a s q u e t e n g a derecho) o indivisible (como sera la hiptesis del p a s o p a r a ir a u n p u n t o determinado). E n concordancia con estos principios, lo dispuesto por los a r t s . 3029, 3030 y 3 0 0 8 .

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Existe en nuestro Derecho una diferencia con el Derecho romano, puesto que all las servidumbres eran indivisibles, tanto en un aspecto como en otros. Mas ello no se debe a un diferente concepto sobre la indivisibilidad en el Derecho romano y en el nuestro, sino a que en el Derecho romano las servidumbres (como ya vimos) eran tpicas y las permitidas, casi todas resultaban indivisibles tambin en su ejercicio. En nuestro Derecho, tambin las servidumbres expresamente legisladas son indivisibles en su ejercicio. Pero como pueden crearse otras (art. 3000) habr que considerar cada caso particular para determinar si en su ejercicio resultan divisibles o indivisibles. III. De los derechos del propietario del predio dominante A) Nociones generales 1. Anlisis de los arts. 3018 y 3019

El art. 3019 determina que los derechos del propietario del fundo dominante estn fijados por el ttulo que dio origen a la servidumbre y que la ley recin ser aplicable en su defecto. Sin embargo, la extensin de la servidumbre resultante del ttulo puede encontrarse modificada por el efecto de la prescripcin (art. 3017, Cd. Civ.) o del no uso (arts. 3063 y 3064), como luego veremos. Importantes tambin los arts. 3020, 3021, 3022, 3024, 3025, 3026 y 3027. El art. 3018, igualmente, se refiere a la extensin de los derechos del propietario del predio dominante; y dice que la servidumbre comprende las servidumbres accesorias que sean indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal. Ejemplo: si se concede una servidumbre de sacar agua, se entiende concedida una servidumbre de paso, necesaria e indispensable para poder ir a sacar agua. Pero si, en cambio, se concede una servidumbre de acueducto, no se entiende concedida una de paso, que no es indispensable para su ejercicio, sino que slo aumenta la comodidad de la primera. Claro est que estas servidumbres accesorias que se entienden concedidas por ser necesarias e indispensables a la principal, slo pueden ser ejercidas para el uso de esta ltima. As, en el primer ejemplo dado, podra pasarse solamente, para sacar agua y no para otros fines.

90 2.

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Divisin de l a h e r e d a d dur~Li~.iic

y sirviente

El s u p u e s t o del a c p i t e se refiere a los casos en que por m u e r t e del t i t u l a r , y a sea del fundo d o m i n a n t e o sirviente, o por enajenacin que dichos titulares realicen, los fundos vienen a pertenecer a varios copropietarios y al efecto que tal pluralizacin de t i t u l a r e s (activos o pasivos) tiene sobre las servidumbres. Al respecto, el Cdigo siente el principio g e n e r a l en el art. 3028: "Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos propietarios en comn o separados cada uno de stos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condicin del fundo sirviente. ... Recprocamente, la divisin del fundo sirviente no modificar los derechos y deberes de los dos inmuebles." Especficamente, luego el Cdigo contempla d i s t i n t a s hiptesis q u e p a s a r e m o s a e x a m i n a r .
Constitucin de condominio sobre la heredad dominante

E n el s u p u e s t o de constitucin de condominio sobre l a her e d a d d o m i n a n t e , p e r o sin divisin m a t e r i a l del fundo, si la s e r v i d u m b r e es divisible en s u ejercicio, segn el a r t . 3029 "cada uno de los d u e o s del predio d o m i n a n t e p u e d e ejercerla en todo o en p a r t e con t a l q u e no exceda la cantidad s e a l a d a a l a s necesidades del i n m u e b l e d o m i n a n t e " . Y si es indivisible en s u ejercicio, rige el a r t . 3030: "...cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restriccin, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendr derecho a indemnizacin alguna por el aumento del gravamen." Al s u p u e s t o de q u e la h e r e d a d d o m i n a n t e sea dividida en d i s t i n t a s fracciones q u e p a s a n a m a n o s de distintos p r o p i e t a rios se refieren los a r t s . 3032 y 3 0 3 3 1 0 , conforme con los cuales est el a r t . 3 0 3 1 .

10 Al decir el art. 3033 que "cada condmino tendr derecho a ejercerla (la servidumbre) en la cantidad que le hubiese correspondido", se refiere al supuesto de que los condminos hubieran reglado entre s la medida en que cada cual aprovechar de la servidumbre. Cuando ia misma disposicin dice "pero no entre esos propietarios, uno respecto de los otros", quiere establecer lo siguiente: supongamos que A tiene un derecho de paso por el fundo de B. Si el fundo de A se divide en dos fracciones que van a manos de propietarios diferen-

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kicm s

Respecto de la h e r e d a d sirviente, establece el art. 3043: "Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o ms poseedores separados y la servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella, las otras partes quedan libres." Ello es conforme con el principio s e n t a d o e n el art. 3006, de que las s e r v i d u m b r e s son i n h e r e n t e s al fundo, y con lo dispuesto en el art. 3028.

<>bre

a heredad sirviente

B)

Acciones reales y posesorias

Conforme con el a r t . 3 0 3 4 el t i t u l a r de u n a s e r v i d u m b r e tiene t a n t o acciones r e a l e s como posesorias y t a m b i n la defensa extrajudicial. La accin real nace del dominio o de otro derecho real; no se ve, entonces, por qu el art. 3034 se refiere slo a los "dueos''. Si al propietario de u n i n m u e b l e d o m i n a n t e no se le permite el uso de u n a s e r v i d u m b r e a a que tiene derecho, su situacin est e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a por el artculo. Pero si en cambio de ser propietario fuera u s u f r u c t u a r i o , la situacin no se e n c u e n t r a prevista aqu, y p a r e c e r a que no tiene accin. Pero esta deficiencia es s a l v a d a por el a r t . 2796. En efecto, al t i t u l a r de u n a s e r v i d u m b r e r e a l o p e r s o n a l se le otorga p a r a defenderla la accin r e a l confesoria, y ella es concedida por el a r t 2796 "a es p ' ^ e e d o r e s de i r m u e b l e s con derecho de poseer..." 1 1 . Y confirmando lo s u s t e n t a d o , el a r t . 2798 agrega que "le b a s t a al actor p r o b a r s u derecho de poseedor del i n m u e ble dominante..." 1 2 . El art. 3034 t a m b i n h a b l a de "excepciones reales". Conform e con lo sostenido por Segovia 1 3 e n t e n d e m o s que el artculo contempla a la accin confesoria o p u e s t a por va de excepcin a la accin negatoria del p r o p i e t a r i o .
reales: la confesoria

Acciones

Exceprea""

tes, de tal forma que solamente una de las fracciones queda en condiciones de usar de la servidumbre, entonces, slo a esa fraccin corresponder la servidumbre y la otra no tiene derecho a establecer, a su vez, una servidumbre sobre la primera fraccin, a fin de poder usar de la servidumbre originaria. 11 Vale decir, a los poseedores legtimos. 12 Es claro que los poseedores legtimos tendran la accin confesoria para defender el derecho de servidumbre establecido a favor del fundo sobre el que ellos ejercen su derecho real, y no para hacerlo respecto de su propio derecho real mismo. 13 Segovia, ob. cit., comentario al art. 3036, n 163.

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Efectos de la accin real en el caso de sujeto plural

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En cuanto a los efectos de la accin en el caso en que los titulares de la servidumbre o los que deben soportarla sean varios, estn contemplados por los arts. 3035 y 2799, que establecen conclusiones diferentes. Pensamos que debe prevalecer esta ltima disposicin, que es especfica de las acciones reales: "Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la accin confesoria compete a cada uno de ellos, en los casos designados en los artculos anteriores; y las sentencias que se pronuncien perjudicarn o aprovecharn a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnizacin del dao." En realidad, no se ve por qu, habiendo tratado este problema en el captulo destinado a la accin confesoria, vuelve sobre l al legislar sobre las servidumbres, mxime cuando se nota una cierta desarmona entre ambas disposiciones.

Acciones posesorias

El art. 3044 tambin otorga en forma genrica a todo tipo de servidumbres, sin hacer distincin alguna, las acciones posesorias. Pero una parte de la doctrina 14 y la jurisprudencia establecen la siguiente distincin: si la servidumbre es continua y aparente, se pueden ejercer las acciones posesorias sin necesidad de presentar ttulo alguno, demostrando nicamente el ejercicio de la servidumbre y el despojo o turbacin. En cambio, si la servidumbre no es continua y aparente, no podran ejercer las acciones posesorias, a menos que el actor acompaara el pertinente ttulo del que surgiera que tiene derecho a la servidumbre. Esta posicin se sustenta en el hecho de que conforme con el art. 3017 slo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin. De tal modo, slo estas servidumbres pueden defenderse por acciones posesorias sin acompaar ttulo, porque son las nicas que pueden adquirirse o existir en defecto de ste. La doctrina francesa es la inspiradora de esta opinin restrictiva. En el Cdigo francs no existe una disposicin general como la del nuestro 3034, y la doctrina partiendo el der. 691, fuente de nuestro art. 3017 concluye en que en el caso de tratarse de servidumbres que no son continuas y aparentes, la ley presume que los presuntos actos de ejercicio no son sino actos

Distincin de la jurisprudencia

' V.g., Salvat, ob. cit., t. III, n 1592 y sig

DE LAS SERVIDUMBRES

93

de mera tolerancia por parte del propietario de la heredad presuntamente gravada, por lo que no se le otorga el carcter de derecho real, ni se toman como base para la usucapin. La razn de ello es que tales actos no pueden tener las condiciones de publicidad y continuidad necesarios para determinar que se trata de actos realizados en carcter de titular de una servidumbre y no de simples actos de tolerancia, siendo necesario destruir esta presuncin de la ley, presentando el respectivo ttulo. Estos argumentos son los que mutatis mutandi ha dado la jurisprudencia 15 para establecer la doctrina restrictiva, que se apoya, adems, en la nota al art. 2975, donde se dice que: "...las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes, pueden establecerse por prescripcin y llegar a ser desde entonces, objeto de una accin posesoria, mientras que otra cosa se dispone para aquellas a las cuales les falta uno o el otro de estos dos caracteres." La crtica que nos merece esta posicin doctrinaria y jurisprudencial es que de los trminos genricos del art. 3034 cuya fuente son los arts. 4778 al 4781 del Esbogo de Freitas no se desprende la distincin que se pretende establecer y donde la ley no distingue, no debemos distinguir, a pesar de lo que parece ser terminante conclusin de la nota al art. 2975, que debe ceder su lugar ante los trminos claros del art. 3034. Adems, si bie ; i es cierto que slo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin, ello nada tiene que ver con el ejercicio de acciones posesorias, pues al ejercicio de un derecho real, repose o no en un ttulo, no se le otorga la proteccin posesoria porque lleve a la usucapin. Tampoco deben asimilarse los requisitos para intentar las acciones posesorias possessio ad interdicta con los necesarios para usucapir possessio ad usucapionem: aqu se trata simplemente de determinar si el que intenta la accin posesoria ha procedido como si fuera titular del derecho de servidumbre 16 lo que excluira la existencia de una mera tolerancia. Tambin debemos tener en cuenta la restringida importancia del ttulo en el posesorio, a la que ya nos hemos referido. En conclusin: no negamos que haya dicultades, v.g. en
i i i . i j i

Nuestra

Nuestra
conclusi

una servidumbre de paso que siempre es discontinua y puede


15 Existe un leading case al respecto del fallo del juez de seccin de Crdoba, Dr. Rafael Garca, del 9.12.1833, confirmado por la C.S.N. el 19.2.1885: Fallos: 27:461. 16 Y no que sea titular de ella.

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o no ser aparente para determinar si ha existido o no uso del camino; mas igual dificultad se presentar iilnuchas servidumbres continuas y aparentes, como por ejemplo, la de acueducto. Entendemos que al intrprete no le queda otra solucin que aplicar la letra clara de la ley, sin hacer distinciones entre las distintas categoras de servidumbres, interpretacin que, por lo dems, est de acuerdo con la fuente directa del art. 3034 el Esbogo de Freitas, como dijimos y con gran parte de la ms alta doctrina romanista. C) Defensa extrajudicial Segn los trminos expresos del art. 3034, el titular del fundo dominante tiene la defensa extrajudicial; lgicamente que en la extensin y con los requisitos del art. 2470, Cd. Civil. IV. De las obligaciones del propietario de la heredad sirviente A) Anlisis especial de los arts. 3042 y 3023 Estas disposiciones fueron oportunamente analizadas al referirnos a las obligaciones de hacer y las servidumbres. All nos remitimos. B) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre: Constituida la servidumbre, el dueo del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida art. 3037, I a parte y si lo hiciera, el titular de sta tiene a su disposicin la defensa extrajudicial del art. 2470, como as tambin las acciones posesorias y, adems, la accin real confesoria, todo conforme al criterio que hemos sostenido. Cambio de ugar Pero puede requerir, en algunos casos, el cambio del lugar por donde se ejercita la servidumbre, y, al respecto, son bsicos los arts. 3037 y 3041. Entendemos que no habiendo aceptacin por parte del dominante en lo que respecta al cambio del lugar, el dueo del predio sirviente debe recurrir al juez, por cuanto no podra hacer el cambio por s mismo, ya que si as lo hiciera, el titular de la servidumbre tendra a su disposicin la respectiva accin posesoria y aun la defensa extrajudicial, adems de la accin confesoria.

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Sin embargo, algn fallo h a sostenido lo contraria, J:..qe j u z g a m o s errneo 1 7 . Refirindonos p r o p i a m e n t e a los t r a b a j o s c o n t r a r i o s a la s e r v i d u m b r e , dice el art. 3038: "El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, est obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daos y perjuicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a manos de un sucesor p a r t i c u l a r , ste e s t obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de cosas; pero no podr ser condenado a hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad dominante para recuperar los gastos y los daos y perjuicios del autor de los trabajos que forman obstculo al ejercicio de la seividumbre." La fuente del artculo es la obra de A u b r y y R a u y su nota, asimismo, es transcripcin de la p r i m e r a p a r t e de la n o t a de tales a u t o r e s 1 8 . Ejemplo: A, propietario del fundo sirviente, h a construido u n a zanja p a r a que corra el agua, la que atraviesa u n camino por el que B, titular del fundo d o m i n a n t e , ejercita u n a servidumbre de trnsito. Evidentemente aqu, todos de acuerdo: B tiene derecho a que se restablezca el estado de cosas a costa de A, el cual, adems, podr ser condenado al pago de los daos y perjuicio. Pero si A, despus de h a b e r hecho e s a s construcciones vende el inmueble a C, este sucesor p a r t i c u l a r slo e s t oDligado a soportar los trabajos necesarios a que a l u d i m o s a n t e r i o r m e n t e y n a d a m s . El pago de los g a s t o s p a r a efectuarlos, como los daos y perjuicios, B slo p o d r r e c l a m a r l o s al a n t e r i o r propietario, o sea, a A. Trabajos
con rArl

V.

Facultades del propietario de la h e r e d a d sirviente

P u e d e n s i n t e t i z a r s e diciendo q u e el p r o p i e t a r i o conserva las facultades comunes al dominio, m e n o s a q u e l l a s que perju-

17 "El hecho de que el propietario del fundo sirviente clausure el lugar por donde daba salida al fundo encerrado, sealando al mismo tiempo otro camino a tal efecto, no puede servir de fundamento a la accin confesoria por la que se persigue el restablecimiento del paso clausurado, por lo menos mientras no se alegue y demuestre la inconveniencia del nuevo camino": C. de La Plata, JA, 1949-1-652. 18 T. III, pgs. 568-9.

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dicaren el ejercicio de la servidumbre. Es lo que dispone el art. 3039, que agrega: "As, puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de paso, con condicin de dejar la altura, el ancho, la luz y el aire necesarios a su ejercicio." El art. 3040 no es sino consecuencia del anterior: el Codificador da all un caso particular que despeja cualquier duda sobre el alcance del a r t . 3039. De todas formas, si a l g u n a vacilacin quedara, sera de aplicacin el art. 3044. VI. De la e x t i n c i n d e las s e r v i d u m b r e s En el Captulo IV del Ttulo XII, el Cdigo trata las siguientes causas de extincin de las servidumbres, que son comunes a todos los derechos, por lo que se ha propiciado su supresin 19 y que son: resolucin del derecho del constituyente de la servidumbre, vencimiento del r-l^zc e cumplimiento de la condicin resolutori.3 y renuncia. Por su parte, tambin se refiere a los supuestos de extincin propiamente referidos a las servidumbres: imposibilidad de usarla, confusin y no uso. A) Examen de los casos comunes a la extincin de toda clase de derechos 1. Resolucin de los derechos del constituyente

Esta hiptesis est contemplada por el art. 3045. Quedan comprendidos aqu todos los casos en que el constituyente de la servidumbre viera extinguido su derecho con efecto retroactivo, por cualquier motivo legal. Como el derecho del constituyente es lo que sirve de basamento a la servidumbre, al revocarse ste con efecto retroactivo, cae tambin la servidumbre art. 2670, Cd. Civil. 2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria Supuesto contemplado por el art. 3046.

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Lafale, Tratado, t. II, n 1552.

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Recordemos que u n a s e r v i d u m b r e p u e d e constituirse bajo condicin resolutoria o sujeta a plazo resolutorio. Aqu t a m b i n r e s u l t a n de aplicacin los principios g e n e r a l e s . 3. Renuncia

Si bien e s t a t a m b i n es u n a c a u s a de extincin comn a otros derechos, p r e s e n t a , en m a t e r i a de s e r v i d u m b r e s , ciertas particularidades. Artculo bsico es el 3047. T a m b i n d e b e n t e n e r s e en cuent a los a r t s . 3048, 3049, 4052 y 868 y s i g u i e n t e s , referentes a la r e n u n c i a de los derechos del acreedor. Gomo vemos, en principio, la r e n u n c i a d e la s e r v i d u m b r e configura u n acto unilateral, pues no necesita ser aceptado por el favorecido: slo ser bilateral el caso de r e n u n c i a tcita, pues conforme al art. 3047 necesita de la colaboracin de a m b a s partes. L a r e n u n c i a expresa debe ser h e c h a e n e s c r i t u r a pblica a r t . 1184, inc. I o y su doctrina i n t e r p r e t a t i v a e inscripto en el Registro de la Propiedad p a r a r e s u l t a r oponible a terceros a r t . 2505, Cd. Civ. y a r t . 2, ley 1 7 8 0 1 . E s t o s principios generales se modifican e n relacin con la s e r v i d u m b r e de paso, respecto de la c u a l el Cdigo t r a e u n a disposicin especial relativa a la r e n u n c i a t c i t a : el art. 3080, q u e dice: "Habr renuncia tcita del derecho de trnsito si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algn modo su derecho." Por aplicacin de los principios g e n e r a l e s , el s u p u e s t o cont e m p l a d o en el a r t . 3080 no d a r a l u g a r a la r e n u n c i a tcita, si e s t a disposicin no existiera. Ello h a sido criticado, propicindose la vuelta a los principios g e n e r a l e s . 2 0

B) 1.

Casos propios Imposibilidad de uso de la s e r v i d u m b r e

E n esta hiptesis q u e d a n comprendidos aquellos casos en que no es posible u s a r de la s e r v i d u m b r e ; y a sea 1) por h a b e r perdido toda utilidad p a r a la h e r e d a d d o m i n a n t e , o 2) por rui-

Bibiloni, Anteproyecto, nota al art. 2738.

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n a o cambios sobrevenidos en la h e r e d a d d o m i n a n t e o sirviente que h a g a n a b s o l u t a m e n t e imposible su ejercicio. P r i m e r s u p u e s t o : regido por el a r t . 3050. Debido a que la ventaja p a r a el t i t u l a r del fundo d o m i n a n t e es la r a z n de ser de la s e r v i d u m b r e , c u a n d o ella deja de existir, se extingue la s e r v i d u m b r e : a r t s . 2 9 7 1 , 2972, 2973, 3000, 3 0 0 1 , 3003 y 3015. U n ejemplo b r i n d a el propio Codificador en la n o t a al a r t . 3051. Segundo s u p u e s t o : j u e g a el art. 3051 y el a r t . 3052. T a m bin aqu cesa la u t i l i d a d que la s e r v i d u m b r e p u e d e r e p o r t a r . P e r o e n estos casos la extincin no es definitiva, p u e s la s e r v i d u m b r e p u e d e revivir, de a c u e r d o a lo d i s p u e s t o por el a r t . 3053. Con relacin a la s e r v i d u m b r e de paso, deben t a m b i n ten e r s e p r e s e n t e s los a r t s . 3076 y 3 0 8 1 . 2. Confusin Dice el a r t . 3055: "Las servidumbres se extinguen por la reunin en la misma persona, cea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, sta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente." No es sino la aplicacin del principio nemini res sua servit. Aqu debemos r e m i t i r n o s a lo que dijimos al t r a t a r idn;ica causa en el usufructo. No constituyen excepcin al principio del a r t . 3055 los sup u e s t o s contemplados en el a r t . 3058, cuya razn de ser la da la n o t a al a r t . 3055: "Para causar la confusin es preciso que las dos heredades pertenezcan en su totalidad al mismo propietario." Los efectos de la confusin e s t n contemplados e n los a r t s . 3056 y 3057. 3. No uso: a r t . 3059 y su n o t a

Aqu el artculo bsico es el 3059. Su l a r g a n o t a se ocupa especialmente de la usucapi libertatis, institucin del Derecho romano. E n este Derecho, el no uso t a m b i n extingua las servidumbres, con excepcin de l a s s e r v i d u m b r e s de paso que conducen a

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u n sepulcro. Pero es grave cuestin la de s a b e r si el simple no uso por u n tiempo d e t e r m i n a d o es c a u s a l de extincin o de si era preciso, al menos en algunos s u p u e s t o s , que el t i t u l a r del fundo sirviente efectuara actos contrarios a la servidumbre, que es lo que se conoce bajo el n o m b r e d e usucapi libertatis. Los r o m a n i s t a s , en g e n e r a l , s o s t i e n e n que ella era necesar i a en las servidumbres u r b a n a s , no en l a s r s t i c a s . La usucapi libertatis j u e g a e n l a s s e r v i d u m b r e s non faciendo (v.g. altius non tollendi). p u e s a q u la prescripcin recin comenzara a correr d e s d e el m o m e n t o en que el t i t u l a r del fundo sirviente r e a l i z a r a u n acto contrario a la servidumbre (en el ejemplo, que edificara m s alto). En cambio, en las servidumbres in patiendo (por ej., la de paso) el desuso comienza a contarse desde la l t i m a vez que se pas. Conforme al art. 3059 de n u e s t r o Cd. Civ., en las servid u m b r e s discontinuas la prescripcin comienza a correr desde el da "en que se h a y a dejado de u s a r de ellas". No j u e g a p a r a n a d a la usucapi libertatis. Ej.: s e r v i d u m b r e de paso, donde el desuso comienza desde la l t i m a vez que se pas. E n cambio, ,n las c o n t i n u a s , c o m i e n z a a correr "desde el da en que se h a y a hecho u n acto contrario a su ejercicio". El acto contrario p u e d e s e r h e c h o t a n t o por el t i t u l a r del fundo sirviente como por el del fundo d o m i n a n t e . No o t r a cosa se desp r e n d e del art. 3053, a p e s a r de q u e s e g n M a y n z citado en la n o t a por Vlez el acto c o n t r a r i o deba p r o v e n i r del t i t u l a r del fundo sirviente s o l a m e n t e . El artculo no p l a n t e a el s u p u e s t o de l a s s e r v i d u m b r e s neg a t i v a s si bien h a b l a de l a s c o n t i n u a s . S e r a el caso, v.g. de la s e r v i d u m b r e de altius non tollendi. E n t e n d e m o s que aqu la prescripcin comienza a correr c u a n d o el p r o p i e t a r i o del fundo s i r v i e n t e h a edificado a m a y o r a l t u r a d e l a p e r m i t i d a por la s e r v i d u m b r e ; j u g a r a la usucapi libertatis. a) Caso de condominio ^a libertatis" er, nuestro Cod 'g

Dice el art. 3061: "Si la heredad en favor de la cual la servidumbre est establecida pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno impide la prescripcin respecto de los otros." Y el art. 3062: "Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripcin no ha podido correr, habr ste conservado el derecho de los otros."

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La ratio de e s t a s disposiciones es que c a d a u n o de los copropietarios obra en i n t e r s del fundo d o m i n a n t e , y, en consecuencia, conserva los derechos de los otros vase l a n o t a al art. 3 1 6 1 . b) Uso incompleto o restringido

Son artculos bsicos: 3064, 3065 y 3 0 6 6 ; ' a d e m s , debe ten e r s e m u y e n c u e n t a la n o t a al a r t . 3 0 6 5 2 1 . Dice el art. 3064: "El uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el tiempo sealado para la prescripcin trae la extincin parcial de ella y la reduce a los lmites en que h a sido usada." La n o r m a no d i s t i n g u e , por lo que corresponde su aplicacin, a t o d a clase de s e r v i d u m b r e s confirmando ello el n m e ro 2 de la n o t a al a r t . 3065. Pero s e g u i d a m e n t e leemos e n el art. 3065: "Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado ntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. As, aqul a quien su ttulo le confiere el derecho de pas.-jr a pie, a caballo o en carro, conserva ntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie." E n la l a r g a n o t a a la disposicin e n c o n t r a m o s u n prrafo que aclara m u c h o l a s vacik ciones a q u e p o d r a n d a r l u g a r los a r t s . 3064 y 3065: "Nosotros decimos, pues, que el derecho de servidumbre puede restringirse por la prescripcin, pero que no ser necesariamente restringido porque no se hayan ejercido todos los actos que autorizaba. Nuestra frmula es: que el derecho se conserva ntegro siempre que la posesin est conforme con el ttulo y no haya encontrado limitacin sino en la voluntad, las necesidades o conveniencias de! propietario del fundo dominante." Ejemplos Pondremos dos ejemplos p a r a ver j u g a r a m b a s disposiciones: A, t i t u l a r del fundo d o m i n a n t e ; B, del s i r v i e n t e . A t i e n e

21 La fuente de estas disposiciones es Aubry y Rau, aunque Vlez no los sigui fielmente.

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derecho a p a s a r por el fundo de B a pie, en coche y automvil. P e r o como A vendi su coche, slo p a s a a pie. Se restringe la s e r v i d u m b r e ? No, por aplicacin del a r t . 3065 y p a r t e de su nota ya transcriptos. S u p o n g a m o s e n el m i s m o ejemplo que A deja de p a s a r con vehculos por cuanto B h a s e m b r a d o el predio en cuestin, dej a n d o slo u n a s e n d a por la que n i c a m e n t e se p u e d e p a s a r a pie. Se extingue la s e r v i d u m b r e p a r c i a l m e n t e ? S, por aplicacin del a r t . 3064 y n o t a del a r t . 3 0 6 5 . El a r t . 3065 r e s u l t a innecesario, p u e s no es sino u n a repeticin del a r t . 3 0 6 3 , q u e dice q u e "la modificacin de la servid u m b r e , o sea, el modo de u s a r l a , se p r e s c r i b e de la m i s m a m a n e r a que la servidumbre". c) Ejercicio de la servidumbre asignado por un lugar diferente al

C o n t e m p l a el c?.so el a r t . 3067, cuya fuente es la obra de A u b r y y Rau. Pondremos u n ejemplo de la m i s m a . "A ha celebrado un contrato de constitucin de servidumbre con B, por el que establece a favor de su fundo un paso por el campo de B y lgicamente se determina el lugar. Ahora bien, A, en lugar de pasar por ese lugar lo hace por otro, siempre dentro del fundo de B". Con respecto al p a s o primitivo, e n t r a a regir el art. 3059, respecto de l a extincin de las s e r v i d u m b r e s por el no uso. Pero c o r r e l a t i v a m e n t e con e s t a extincin, n a c e otro derecho de s e r v i d u m b r e , o si se quiere, el derecho es el mismo, pero el l u g a r es diferente. E s t e nuevo paso e s t condicionado. E n efecto, B puede prohibir a A la utilizacin del nuevo camino, pero en este caso debe p e r m i t i r l e p a s a r por el p r i m e r o ello r e s u l t a de la l t i m a p a r t e del a r t . 3067, de no m u y feliz redaccin U n a limitacin surge de las siguientes palabras del art. 3067: "A no ser que la designacin debiera considerarse como inherente a la constitucin de la servidumbre." As, si en el contrato de constitucin se h u b i e s e establecido u n a clusula que fijara el l u g a r elegido, ste no podra variarse. No e s t a m o s de a c u e r d o con e s t a l i m i t a c i n t o m a d a de A u b r y y Raupor c u a n t o el ejercicio d e la s e r v i d u m b r e d u r a n t e t a n t o tiempo por otro l u g a r , e s t a r a indicando por s mismo

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que el l u g a r elegido no era " i n h e r e n t e a la constitucin de la servidumbre". E n t e n d e m o s q u e Aubry y Rau, con razn, se refieren slo a a las s e r v i d u m b r e s discontinuas, p u e s l a s c o n t i n u a s y a p a r e n tes, se a d q u i e r e n por prescripcin, y entonces no n e c e s i t a n de esta disposicin especial. E n efecto, si t e n e m o s , por ejemplo, u n a s e r v i d u m b r e de acueducto (que es continua) y dejramos de u s a r u n acueducto y se h i c i e r a p a s a r el a g u a por otro lado, e s t e n u e v o paso de a g u a se a d q u i r i r a por prescripcin, con la v e n t a j a de no t e n e r la limitacin p r o p i a del art. 3067, que ya c o m e n t a m o s . H a c e m o s n o t a r al respecto que, si bien se m i r a , por el art. 3067, se introducira, en cierto modo, la adquisicin de servid u m b r e s d i s c o n t i n u a s por prescripcin. Pero lo q u e e s t bien en Aubry v R a u y en el Derecho francs, e s t m a l e n el n u e s t r o . E n efecto: en el Derecho francs la s e r v i d u m b r e se extingue poi el no uso d u r a n t e t r e i n t a aos y a su vez las s e r v i d u m b r e s c o n t i n u a s y a p a r e n t e s se a d q u i e r e n por la prescripcin de t r e i n t a aos. E n cambio en n u e s t r o Derecho, conforme al a r t . 3059, en el ejemplo d a d o de 1 s e r v i d u m b r e de a c u e d u c t o , el acueducto p r i m i t i v o se e x t i n g u e a los diez aos; pero como conforme al a r t . 3017 l a s s e r v i d u m b r e s c o n t i n u a s y a p a r e n t e s se a d q u i e r e n por la prescripcin de veinte aos, r e s u l t a q u e u n a servidumbre se h a extinguido y p a r a que nazca u n a n u e v a faltaran a n diez aos. S e r a este el fin no querido por la ley, pero los textos expresos s e r a n de aplicacin obligatoria p a r a el j u e z .

4.

M u e r t e del t i t u l a r del fundo d o m i n a n t e

E v i d e n t e m e n t e , n o es c a u s a l de extincin p a r a l a s servid u m b r e s p r e d i a l e s , m a s s p a r a l a s p e r s o n a l e s , siendo de aplicacin el a r t . 3004: "Cuando el derecho concedido no es ms que una facultad personal del individuo, se extingue por la muerte de ese individuo y slo dura veinte aos si el titular fuere persona jurdica. Es prohibida toda estipulacin en contrario." C o m p a r a r e s t a n o r m a con el a r t . 2920, r e f e r e n t e al u s u fructo, y, a d e m s , t n g a s e p r e s e n t e cuanto expusimos con relacin a ese derecho.

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Parte Segunda: De las servidumbres en particular I. Fuentes del cdigo Freitas

El Ttulo XIII lleva la leyenda "De las servidumbres en particular"; igual designacin que la del Esbogo de Freitas, fuente primigenia del Cdigo al tratar estas servidumbres. El Cdigo francs habla "De las servidumbres establecidas por la ley". A pesar de la diferencia en el ttulo, Vlez tuvo bien presente a este Cdigo, aunque en menor medida que el proyecto de Freitas. El Derecho romano sirvi de base tanto a la obra del brasileo como al Cdigo Napolen y con ello va dicha su influencia indirecta. Pero no termina aqu la importancia de este Derecho, ya que adems fue consultado directamente por el Codificador. A lo largo de este estudio se vern las fuentes con mayor detencin. II. De la servidumbre de trnsito Es el derecho que el propietario de un fundo o titular de otro derecho real sobre l, tiene para pasar por un inmueble ajeno. Se trata de una servidumbre activa, pues para su constitucin se necesitan dos fundos. Tiene muy antigua data, pues ya era legislada y en detalle en la Ley de las Doce Tablas. A) Diversas clasificaciones. Presunciones Veremos las siguientes clasificaciones: 1) legal o convencional; 2) real o personal; 3) discontinua; 4) aparente o no aparente. 1. Legal o convencional

Cdigo francs

Derecho romano

Concepto

La diferencia es la siguiente: la servidumbre legal puede ser exigida por el titular de un fundo al titular de otro fundo; la servidumbre convencional no puede ser exigida, pero si hay acuerdo puede crearse. Es fundamental el art. 3068 y el art. siguiente 3069 aclara y ampla la disposicin anterior.

Diferencia

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De ellos surge que la servidumbre es legal y puede ser exigida al titular del otro fundo que ser fundo sirviente cuando el dominante sea u n fundo cerrado, es decir, cuando carezca de comunicacin con el camino pblico, o cuando teniendo una cierta comunicacin, no sea suficiente para su explotacin. De lo dicho se deduce en qu casos la servidumbre es convencional. En efecto, si el fundo dominante no rene los requisitos de "encerramiento" o "enclavamientp" a que nos hemos referido, puede de todas maneras su titular convenir con el titular de otro fundo la constitucin de una servidumbre de trnsito. Al referirnos a las servidumbres reales y personales a con^. tinuacin, tendremos muy presente esta clasificacin. 2. Real o personal

Las servidumbres reales coinciden muchas veces con las legales, pero no siempre; las personales son siempre convencionales. La servidumbre de trnsito ser real cuando su existencia responda a una necesidad del fundo dominante; y ser personal cuando su constitucin responda a un motivo particular del titular del fundo dominante. Cuando esa necesidad del fundo dominante consista en que se encuentra "encerrado", entonces la servidumbre real ser tambin legal. 3. Disco.'tinua

La servidumbre de trnsito o paso siempre ser discontinua, como lo dice expresamente el art. 3078. Tngase presente, adems, el art. 2975 y su nota, en la que se lee: "Una servidumbre de paso o de tomar agua de Ja fuente ajena, es discontinua pues su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua." 4. Aparente o inaparente

Presun-

El art. 3078 dice que "es discontinua y no aparente cuando no haya signo exterior permanente del trnsito". Luego, en caso contrario, ser aparente. As, si el camino est bien marcado, v.g. por estar empedrado, ser aparente. Recordar que la clasificacin en discontinuas y aparentes e inaparentes tiene importancia para la constitucin de las servidumbres por prescripcin, por destino del padre de familia y en el supuesto de la servidumbre que revive. En cuanto a las presunciones, las analizaremos despus, en relacin a todas las servidumbres tpicas.

D E LAS SERVIDUMBRES

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B) Personas que pueden constituir esta servidumbre En primer lugar, el propietario art. 2977, que es comn a todas las servidumbres. Sin perjuicio de esto, luego el Cdigo vuelve a nombrar al propietario, al tratar de las servidumbres en particular. Tambin tenemos otro artculo de carcter general, refirindose a otros los titulares de derechos reales en el art. 2984 22 . Ya expresamente en relacin a a servidumbre de paso, debemos tener en cuenta el art. 3068, ya transcripto. La diferencia sustancial entre esta norma y el art. 2984 es que aqu se est siempre mentando a la servidumbre legal que por ello ser siempre real. Ahora bien, cuando se trata de la servidumbre legal art. 3068 no aparece nombrado el acreedor anticresista. La ratio de esta omisin es la siguiente: la anticresis es un derecho real de garanta; el acreedor anticresista aceptar o no la garanta segn le convenga. En cambio, el usufructuario, v.g., puede resultar de un testamento, y si el fundo se encuentra "encerrado", cmo podra ejercer su derecho? Vemos que el poseedor posesin que no resulte de un derecho realno figura. Como crtica al Cdigo, entendemos que el "poseedor" debi haber sido tenido en cuenta 23 . C) Anlisis crtico del art. 3072 Con un ejemplo pondremos en evidencia lo inadecuado y antieconmico de la norma en cuestin. Supongamos que se haya establecido al comienzo de este siglo una pequea industria y que en relacin a las necesidades resultantes de la misma se haya creado una servidumbre de paso. Transcurre el tiempo y se est en condiciones de acrecentar la industria, pero para ello ser necesario el paso de camiones, por ejemplo; para ello ser necesario, a su vez, aumentar el ancho del paso. Aparecer entonces el art. 3072 con sus graves inconvenientes. Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 eliminan la norma.

22 Este artculo contempla el supuesto de constitucin de las servidumbres por contrato, por eso emplea el trmino "que estipulan", "estipulacin". 23 Para un estudio ms amplio, vase Allende, Tratado de las servidumbres, pg. 379

106

D E R E C H O S REALES

D) Fundo sirviente. Fundos exceptuados


Servidumbre convencional Servidumbre legal

Con respecto a las servidumbres convencionales, fundo sirviente puede ser cualquiera, pues si las partes estn de acuerdo, no existe problema. En cambio, interesa la cuestin en el caso de servidumbre legal. Norma bsica, la del art. 3074, que establece como principio general que slo pueden imponerse estas servidumbres a los fundos "contiguos que presenten el trayecto ms corto"; los dems estn, en principio, exceptuados. E) Ejercicio de la servidumbre Rige el tpico, bsicamente, el art. 30 7 9, siendo tambin importante el art. 3075. Este ltimo complementa al art. 3079, sobre todo en la parte que dice "segn la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. F) Precio de la servidumbre

Servidumbre convencionaJ
CP-O del a.t. 3073

Si la servidumbre es meramente convencional, no hay cuestin: si las partes se ponen de acuerdo sobre el precio habr constitucin de servidumbre, caso contrario no se constituir. Tampoco hay problema si la servidumbre resulta de la aplicacin del art. 3073, ya que no hay indemnizacin alguna, pues, como ya hemos visto, se trata de una servidumbre del propietario. S debe analizarse, entonces, el caso de las servidumbres legales. Resuelve la cuestin el art. 3068 que dice que debe satisfacerse "el valor del terreno necesario para ello" y resarcirse "todo perjuicio". Dos son los ingredientes: a) valor del terreno, y 6) todo otro perjuicio. Entendemos que el Cdigo se refiere al valor del terreno, cual si se fuera a adquirir el dominio sobre l. 24 Adems, debe indemnizarse cualquier perjuicio que tal

Servidumbre legal

24 Se explica esta manera de legislar teniendo en cuenta el antecedente del Derecho romano primitivo, en el cual quizs la imposicin de una servidumbre de paso implicaba la transferencia de la propiedad del terreno necesario. Vase Allende, 06. ci., en nota 102, pg. 385.

DE LAS SERVIDUMBRES

107

.'."r.-"lumbre pueda ocasionar al fundo sirviente, ya que a nadie ie conviene tener un predio dividido en dos partes por una franja de terreno que debe quedar libre de todo obstculo. G) Extincin de la servidumbre Rigen los principios generales, a los que nos remitimos: si es activa personal se extingue con la muerte del propietario del fundo dominante, como duracin mxima; si es activa real, en principio se presume perpetua si no hay convencin que las limite a tiempo cierto, conforme al art. 3009. Analizaremos aqu brevemente algunas disposiciones especiales para esta clase de servidumbres arts. 3076 y 3081 que se refieren al supuesto de servidumbre que deja de ser indispensable o necesaria. El primer prrafo del art. 3076 se ocupa de la servidum'iv e legal de trnsito y aqu, si el paso deja de ser indispensable, es facultad del titular del fundo sirviente pedir la extincin de la servidumbre, ajustndose al requisito del artculo. El art. 3081 tiene en cuenta la servidumbre convencional y aqu tal facultad del titular del fundo sirviente no se da, es decir, que la servidumbre subsiste. Volvamos ahora al art. 3076, ltima parte: se trata de una servidumbre, no legal, sino del propietario, es decir que es un caso especial de la servidumbre "por destino del padre de familia"; no se extingue a pesar de no ser indispensable su uso. Es decir que se adopta el mismo criterio que para la servidumbre meramente convencional. III. De la servidumbre de acueducto Es una servidumbre de agua, muy antigua, y ya conocida por los primitivos romanos. El Cdigo la define en el art. 3082: "Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas." A) Diversas clasificaciones Veremos las siguientes: 1) legal o convencional; 2) real o personal; 3) continua; 4) aparente o no aparente. La diferencia con la clasificacin de las servidumbres de paso aparece en el punto 3). Concepto

108 1.

DEKECHOS REALES

Legal o convencional

El art. 3082 nos indica cundo puede ser exigida, o sea, cundo es legal;
Le al

Convencona

a) Cuando uno de los fundos carece de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos. b) Cuando el agua sea necesaria para un pueblo. Esta es una servidumbre administrativa. c) Cuando el agua.se necesite para un establecimiento industrial. Fuera de estos tres supuestos, la servidumbre no puede ser exigida, y su constitucin slo nace del acuerdo de las partes: ser convencional. 2. Real o personal

Tener presente lo expuesto relativamente a la servidumbre de paso. El art. 3083 dice qud en caso de duda, a servidumbre de acueducto se reputa constituida como real. Advertimos, sin embargo, que si la servidumbre es legal, siempre ser real. 3. Continua

Esta servidumbre es continua, como resulta de la definicin del art. 2975. Adems, debe tenerse presente la nota a esta disposicin. Por otro lado, el art. 3083 expresamente dice que nos enfrentamos a una servidumbre "continua y aparente". 4. Aparente o no aparente

Del art. 3083 resultara que esta servidumbre es siempre aparente. Pero el acueducto bien puede ser subterrneo as, caeras que llevan el agua, dnde estara aqu la apariencia de la servidumbre? Evidentemente, el 3083 se halla, en este punto, en contradiccin con el art. 2978. Consideramos, no sin vacilacin, que debe primar el art. 2978, admitindose as la posibilidad de que la servidumbre en cuestin pueda o no ser aparente. B) Personas que pueden constituir esta servidumbre Aqu el Cdigo no establece disposicin especial alguna. Re-

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109

s u l t a , en consecuencia, de aplicacin el a r t . 2984, con las aclaraciones que hemos hecho al t r a t a r de la s e r v i d u m b r e de paso. Qu criterio a d o p t a r a m o s si se t r a t a de u n a servidumbre legal? Creemos que la solucin no p u e d e s e r o t r a que la dispuesta en el a r t . 3068, cuyo comentario y a h e m o s hecho.

C)

Anlisis del art. 3088. Comparacin con la solucin del art. 3072

El a r t . 3088 dispone algo s e m e j a n t e al a r t . 3072 en m a t e r i a de s e r v i d u m b r e de p a s o . Pero aqu la solucin la consideramos a c e r t a d a . E n t e n d e m o s que la disposicin t r a n s c r i p t a es de aplicacin p a r a las s e r v i d u m b r e s legales como p a r a l a s convencionales.

D)

F u n d o sirviente

El art. 3082, I a p a r t e , establece que "toda h e r e d a d est suj e t a a la servidumbre de acueducto". Existe u n a i m p o r t a n t e excepcin, r e s u l t a n t e del art. 3084: "Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados no estn sujetas a la servidumbre de acueducto." La n o r m a t i e n e u n a r e d a c c i n d e f e c t u o s a , d a d o q u e no q u e d a claro si la limitacin de los diez mil m e t r o s cuadrados slo se refiere a las h u e r t a s y, por lo t a n t o , ' l o s corrales, patios y j a r d i n e s " e s t a r a n exceptuados, c u a l q u i e r a fuera su extensin o ella se referira a todo lo que en el artculo se e n u m e r a . Nosotros creemos q u e como no h a y u n a coma a n t e s de la conjuncin "y", la restriccin de los diez m i l m e t r o s cuadrados es comn a las d e m s e n u m e r a c i o n e s del artculo. As, u.g., d e n t r o de n u e s t r a i n t e r p r e t a c i n , p a r a que u n j a r d n se e n c u e n t r e exceptuado, debe t e n e r u n a superficie de m e n o s de 10.000 m 2 .

E)

Ejercicio de la s e r v i d u m b r e

E n p r i m e r lugar d e b e r t e n e r s e e n c u e n t a lo dispuesto en el acto constitutivo a r t . 3019. El art. 3086 dispone que:

110

DERECHOS REALES

"1 .V-ISO del predio sirviente est obligado a permitir la entrada de trabajadores para la limpieza y reparacin del acueducto, como tambin la de un inspector o cuidador; pero slo de tiempo en tiempo o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias." E n v e r d a d , no es m s que la aplicacin a este caso particular, de la n o r m a g e n e r a l del a r t . 3022.

F)

Precio de la s e r v i d u m b r e

Esencial es el a r t . 3085. De l se d e s p r e n d e que t r e s son los i n g r e d i e n t e s que deben t e n e r s e en cuenta: 1) Precio por el uso del t e r r e n o que ocupa el acueducto. Recordar aqu que en el caso de la s e r v i d u m b r e de p a s o , era el valor del t e r r e n o ; en este supuesto se t r a t a del valor de uso. 2) Precio por el uso de u n a franja de t e r r e n o de u n motro de ancho como mnimo, a cada lado del acueducto. 3) E n 10 % sobre la s u m a total del valor del t e r r e n o ; o sea del t e r r e n o que ocupa el acueducto, m s el t e r r e n o a que alude el p u n t o 2). -i IV. D e l a s e r v i d u m b r e d e r e c i b i r a g u a d e l o s predios ajenos Co. cepio y especies Como su mismo nombre lo indica, se t r a t a de servidumbres ^ e a r u a s gi[ ftmdo que recibe el agua es el fundo sirviente. I n t e g r a n e s t a categora: 1) S e r v i d u m b r e de goteraje: a r t s . 3094, 3095 y 3096. 2) S e r v i d u m b r e de desage: a r t s . 3097, 3098 y 3099. 3) S e r v i d u m b r e de drenaje o a v e n a m i e n t o : a r t . 3100, 3 1 0 1 , 3102 y 3103. El art. 3093 es disposicin comn y dice: "La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa servidumbre real si no hubiese convencin en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna seal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente." De la n o r m a t r a n s c r i p t a se desprende: a) Se r e p u t a a la s e r v i d u m b r e real, salvo convencin en contrario. b) S e r s i e m p r e c o n t i n u a . c) S e r o no a p a r e n t e .

DE LAS SERVIDUMBRES

111

1.

ServidumL-v. L = o b r a j e

Bsico es el art. 3094 c u y a fuente es el a r t . 4884 y sig u i e n t e s del Esbogo de F r e i t a s : "Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir aguas de los techos vecinos, el dueo del predio no podr hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitucin de la servidumbre, caan o salan por otra parte, ni hacer salir o caer aguas seriadas en vez de aguas pluviales." E s u n a s e r v i d u m b r e de "recibir a g u a s de los techos vecinos", o s e r v i d u m b r e de stillicidium, como t a m b i n se la conoce. No d e s c a r t a , sin e m b a r g o , q u e se p u e d a n r e c i b i r o t r a s a g u a s , conforme al a r t . 3095. 2. S e r v i d u m b r e de d e s a g e Es f u n d a m e n t a l el a r t . 3 0 9 7 : "Los propietarios de los fundos inferiores estn sujetos a recibir no slo las aguas naturales sino tambin las aguas artificiales que corr n de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de all por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnizacin debida a los predios inferiores, teniendo en consideracin los beneficios que pueda obtener de sus aguas." E s u n a s e r v i d u m b r e de "recibir a g u a s artificiales". Bien que el artculo se refiere t a m b i n a " a g u a s n a t u r a l e s " , pero tien e n que h a b e r sido l l e v a d a s all por la accin del h o m b r e , porque de lo contrario, r e s u l t a r a aplicable el a r t . 2647. P u e d e ser legal, es decir, p u e d e i m p o n e r s e s u existencia al fundo sirviente. E n este caso la i n d e m n i z a c i n se fija conforme a la l t i m a p a r t e del a r t . 3097, q u e h e m o s t r a n s c r i p t o . C u a n d o sea m e r a m e n t e convencional, l a s p a r t e s determin a r n el precio de la s e r v i d u m b r e . El a r t . 3099 especifica q u i n m u e b l e s q u e d a n exentos de esta s e r v i d u m b r e : "Los edificios, patios, jardines y huertas en extensin de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre." 3. S e r v i d u m b r e de a v e n a m i e n t o

La p a l a b r a " a v e n a m i e n t o " es castiza, a u n q u e m s se emplea, p a r a d e s i g n a r a e s t a s e r v i d u m b r e , la denominacin "drenaje", que es u n galicismo.

112

DERECHOS REALES

Bsico es el art. 3100: "Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen o para evitar que se inunde o que deje de ser baado para la explotacin agrcola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnizacin, conducir las aguas por canales subterrneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra va pblica." Tiene u n a c i e r t a s e m e j a n z a con la a n t e r i o r , p o r q u e t a m bin es de d e s a g e . Pero e s p e c i a l m e n t e tiene su aplicacin en los t e r r e n o s que n a t u r a l m e n t e se i n u n d a n , y el a g u a es conducida por canales, por propiedades vecinas aqu las servidumbres h a c i a u n a corriente de a g u a . De e s t a s e r v i d u m b r e q u e d a n e x c e p t u a d a s l a s m i s m a s heredades que en la s e r v i d u m b r e anterior, por imperio del art. 3102. V. Concepto Servidumbre de sacar agua El art. 3104. p r i m e r a p a r t e dice: "La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda." P a r a q u e se configure e s t a s e r v i d u m b r e e? necesario que u n a persona del fundo d o m i n a n t e , v a y a a b u s c a r agua y la lleve del fundo sirviente al suyo. S e g n la n o r m a m e n c i o n a d a , l t i m a p a r t e , "es s i e m p r e discontinua y no a p a r e n t e , y s u p o n e el derecho de p a s a r p a r a sacar agua". En c u a n t o a que es discontinua es evidente, porque se necesita del hecho actual del h o m b r e p a r a si1, ejercicio. E n c u a n t o a q u e no es a p a r e n t e , nos parece inexacto: a veces puede ser a p a r e n t e . As, v.g., si p a r a ir a buscar el a g u a se debe p a s a r por u n sendero o camino q u e t e n g a "algn signo exterior p e r m a n e n t e del t r n s i t o " a r t . 3078. N u n c a es legal, es decir, no p u e d e ser i m p u e s t a contra la v o l u n t a d del t i t u l a r del fundo sirviente. Puede establecerse como s e r v i d u m b r e real; pero en caso de duda, es decir, si el contrato por el cual se constituy no es suficientemente claro, se p r e s u m e p e r s o n a l a r t . 3104. VI. P r e s u n c i o n e s e n m a t e r i a d e s e r v i d u m b r e s A lo largo de este estudio hemos visto en parte cmo juegan las presunciones; aqu m s que todo sistematizaremos su contenido.

DE LAS SERVIDUMBRES

113

Las presunciones juegan en relacin a la clasificacin de las servidumbres activas en reales o personales. Cuando la servidumbre activa es legal, no hay cuestin, ella es real. La vacilacin slo se presenta cuando la servidumbre se constituye por testamento o por contrato. En relacin a la servidumbre de paso, debe tenerse presente el art. 3078 conforme al cual se juzgar personal en caso de duda, si fuera constituida a favor de una heredad no cerrada. En la servidumbre de acueducto, la presuncin juega en forma contraria, pues segn el art. 3083, en caso de duda se reputa constituida como real. Con respecto a las servidumbres de recibir agua de los predios ajenos, el art. 3093 comienza diciendo que "se reputa real si no hubiese convencin en contrario". Dentro de esta presuncin quedan comprendidas las tres servidumbres que se engloban dentro de la de recibir agua. Relativamente a la servidumbre de sacar agua, el art. 3104 dice que "se reputa personal en caso de duda". Sintetizando: La servidumbre de acueducto y las servidumbres de recibir aguas se presumen reales. La servidumbre de trnsito y la de sacar agua, se presumen personales. VII.Servidumbres fuera del Cdigo Civil A) Nociones generales Diversos cdigos y leyes de nuestro pas, ya sea nacionales o provinciales, establecen servidumbres de distinto tipo. Si no todas ellas, al menos la gran mayora son del derecho administrativo, pues el "uso pblico" tiene principal papel. B) Servidumbres administrativas: concepto Las definiremos conforme a Bielsa 20 como "un derecho pBielsa, Restricciones y seruidumbres administrativas, pg. 108.

Legales Convencionales
De

Pas

De acueducto

De

a uas

recibir

De sa< ar

agua

114

DERECHOS REALES

blico real constituido pa^K*cSE.;dad pblica Estado, provincia, comunasobre un bien privado con el objeto de que sta sirva al uso pblico, como una extensin o dependencia del dominio pblico". El fundo sirviente es el fundo afectado; as, no hay diferencia alguna con las servidumbres de derecho civil. En cambio, el fundo dominante suele no aparecer muy claro y puede no existir. A su vez como por otra parte, la diferencia esencial entre las servidumbres reales y las limitaciones al dominio consiste en que en las primeras hay dos fundos dominante y sirviente y en las limitaciones no, como lo dice el Codificador en la nota al art. 2611, va con lo dicho en el prrafo anterior que aqu, en el campo del derecho administrativo tampoco aparece ntida la separacin entre ambos institutos. C) De las servidumbres motivadas por los ferrocarriles Tal es la leyenda del Ttulo Tercero, captulo III de la Ley General de Ferrocarriles Nacionales n 2873, que comprende los arts. 54 a 63. Veremos algunas de sus disposiciones: Art. 54: "Los propietarios de terrenos linderos a las vas frreas no podrn arrojar basuras, ni obstruir de manera alguna las cuentas laterales, ni servirse de ellas como desaguaderos, con excepcin de aquellos cuyas propiedades, por inclinacin natural, tu/iesen un desage en la va" Art. 56: "Est prohibido a menor distancia de 20 metros de la va: 1) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas y, en general, ejecutar cualquier obra anloga que pueda perjudicar la solidez de la va. 2) Construir edificios de paja o de otras materias combustibles. 3) Hacer cercos, sementeras, depsitos o acopios de materias inflamables o combustibles." Art. 58: "Est prohibido igualmente: 1) Construir muros o cierres a menor distancia de 2 metros de la va. 2) Hacer plantaciones de rboles a menos de 12 metros de la va." D) Servidumbres del Cdigo de Minera El art. 42 del Cdigo de Minera establece: "La concesin de una mina comprende el derecho de exigir la venta del terreno correspondiente. Mientras tanto se sujetar a lo dispuesto en el prrafo de las servidumbres."

DE LAS SERVIDUMBRES

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Y el art. 48:
"Verificada la concesin, los fundos superficiales y los inmediatos en su caso, quedan sujetos a las servidumbres siguientes, previa indemnizacin: "I o La de ser ocupados, en la extensin conveniente, con habitaciones, oficinas, hornos de fundicin, depsitos, mquinas de extraccin, m q u i n a s de beneficio p a r a los productos de la mina, con canchas, terrenos y escoriales. "2o La ocupacin del terreno para la apertura de vas de comunicacin y transporte, sea por los medios ordinarios, sea por tranvas, ferrocarriles, canales u otros, h a s t a a r r i b a r a las estaciones, embarcaderos, depsitos, caminos pblicos o particulares ms prximos o ms convenientes y a los abrevaderos, aguadas y pastos. "3 o El uso de las aguas naturales para las necesidades de la explotacin, para la bebida de las personas y animales ocupadas en la faena y para el movimiento y servicio de las mquinas. Este derecho comprende el de practicar los trabajos necesarios para la provisin y conduccin de las aguas. "4o El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados." E s t a s s e r v i d u m b r e s se constituyen previa indemnizacin, conforme al art. 54. El artculo siguiente establece ciertas excepciones a la ''previa indemnizacin", b a s t a n d o "fianza suficiente".

E)

S e r v i d u m b r e s del Cdigo Aeronutico

T e n d r e m o s p r e s e n t e el nuevo Cdigo A e r o n u t i c o d e c ley 17.285/67 veremos a l g u n a s de sus disposiciones. As, en el art. 6 se lee: "Libre circulacin: Nadie puede en razn de un derecho de propiedad oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio, tendr derecho a indemnizacin." Luego de este artculo nos i n t e r e s a e s p e c i a l m e n t e el Ttulo Tercero, Captulo II, "Limitaciones al dominio", q u e c o m p r e n d e los a r t s . 30 a 35. Dice el art. 30: "Superficie de despeje: A los fines de este Cdigo denomnase superficie de despeje de obstculos, a las reas imaginarias, oblicuas y horizontales que se extienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura de los obstculos a la circulacin area."

116 Y el a r t . 3 1 :

DERECHOS REALES

"Obstculos: alturas prohibidas: En las reas cubiertas por la proyeccin vertical de las superficies de despeje de obstculos de los aerdromos pblicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza, no podrn tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la circulacin area." Y el a r t . 35: "Sealamiento de obstculos: Es obligatorio en todo el territorio de la Repblica el sealamiento de los obstculos que constituyan peligro para la circulacin area, estando a cargo del propietario los gastos de instalacin y funcionamiento de las marcas, seales o luces que correspondan. El sealamiento se har de acuerdo a la reglamentacin respectiva."

F)

S e r v i d u m b r e s de los Cdigos Rurales

Los Cdigos R u r a l e s e s t a b l e c e n d i s t i n t a s s e r v i d u m b r e s que e s t n n t i m a m e n t e r e l a c i o n a d a s con las exigencias p r o p i a s de n u e s t r o medio r u r a l . As, el a r t . 184 de] Cdigo R u r a l de B u e n o s Aires, del ao 1970 dice que "el p r o p i e t a r i o de u n establecimiento r u r a l a t r a vesado por o con frente a u n camino pblico e s t obligado a permitir que se s u e l t e n e n l, p a r a descanso o p a r a d a , los animales que se lleven en t r n s i t o , salvo que de ello derive u n dao irreparable". Dicha p a r a d a no p o d r exceder de 12 h o r a s , salvo fuerza mayor (art. 185). El Cdigo R u r a l de la Pcia. de J u j u y ley 1896 del a o 1948, en su a r t . 100 dice: "El propietario de un establecimiento rural atravesado por un camino pblico, estar obligado a permitir que se suelten en l, para descanso o parada los animales que se lleven en trnsito, salvo que de ello le derive un dao grave."

G)

S e r v i d u m b r e r e s u l t a n t e de los lagos no navegables

La existencia de e s t a clase de s e r v i d u m b r e s r e s u l t a de la interpretacin q u e la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin volc en el "leading case" "Frederking, Gustavo c/Provincia de

DE LAS SERVIDUMBRES

117

Buenos Aires s/uso y goce de la laguna Mar Chiquita" 26 , respecto del art. 2349 Cd. Civil. Declar la Corte que los lagos y lagunas no navegables son de propiedad del dueo del suelo donde se encuentran, sea el Estado o los particulares. Ahora bien, en el caso, la laguna Mar Chiquita, por no haberse vendido la tierra en la cual estaba la laguna, perteneca a la Provincia de Buenos Aires, pero los propietarios ribereos tienen "una mera servidumbre establecida por la ley en beneficio de los fundos linderos y que se justifica como una compensacin por los perjuicios que ocasiona a dichas propiedades la vecindad de los lagos, por los frecuentes desbordes de sus aguas. Es, en efecto, una servidumbre predial...". En cuanto al alcance de dicha servidumbre establecida a favor de los fundos colindantes, lo es "en la medida de sus necesidades".

26

Fao del 17.2.1923, Fallos: 135:295.

Captulo 2 bis Derecho de naturaleza mixta: el derecho de superficie forestal

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. Modalidades. Objeto. Naturaleza Jurdica. Plazo (arts. 1, 2 y 6 de la ley 25.509). III. Constitucin, del derecho. Quines pueden constituirlo. Formalidades. Ttulo suficiente y modo suficiente. Inscripcin (art. 5 de la ley 25.509). IV. Derechos y deberes del superficiario. Uso, goce y disposicin. Trasmisibilidad. Deberes. Gravmenes. Acciones posesorias y petitorias (arts. 2 y 4 de la ey 25.509). V. El nudo propietario (arts. 3 y 4 de la ley 25.509). VI. Extincin del derecho. Destruccin. Causales de extincin: renuncia expresa, venci-t iento del plazo convenido, cumplimiento de la condicin resolutoria, consolidacin, no uso, abandono, expropiacin, muerte del superficiario. Efectos de la extincin. Respecto del superficiario. Respecto del nuuo propietario. Suerte de los derechos constituidos por el superficiario (arts. 7, 8, 9, 10 y 11 de la ley 25.509).

I. Introduccin Ya hemos visto que la ley 25.509 1 agreg a la lista de derechos reales admitidos por nuestra legislacin uno nuevo: el derecho real de superficie forestal. He de ocuparme ahora con detalle de su regulacin, no sin aclarar que la ubicacin que a su comentario le doy en esta obra deriva de la circunstancia de que lo considero un derecho que admite una categorizacin doble, segn la modalidad que adopte. Y aun cuando tambin hubiera podido tratarlo luego de considerar al dominio, al condominio y a la propiedad horizontal (derechos sobre cosa propia) y antes de estudiar los derechos de disfrute sobre cosa ajena, me inclino por esta metodologa, ya que si bien la propiedad superficiaria es un derecho real sobre cosa propia, el derecho a forestar es un derecho de disfrute sobre cosa ajena. Adems de que creo que el conocimiento integral de los derechos que he desarrollado hasta aqu contribuir a una mejor comprensin del instituto.

1 Acerca de los antecedentes de la ley, puede consultarse De Reina Tartire, G., Derecho de superficie forestal, Buenos Aires, 2003, pg. 41 y sig.

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II. Concepto. Modalidades. Objeto. Naturaleza jurdica. Plazo (arts. 1, 2 y 6 de la l e y 25.509) Concepto Concepto. El derecho real de superficie forestal que se crea es descripto como "un derecho real autnomo sobre cosa propia temporario" (art. 2), constituido "sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura"2 (art. 1). El art. 1 de la ley determina que el derecho creado lo es "de conformidad al rgimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (n 24.080, modificada por la 25.080), y a lo establecido en la presente ley". Sealo, en primer lugar, que es de lamentar que el derecho de superficie aparezca limitado slo a la actividad forestal, esto es, a las plantaciones de bosques y no se haya extendido a todo tipo de plantaciones 3 . No obstante advierto que existe una corriente sustentada por caracterizada doctrina que se inclina por considerar que el derecho consagrado lo ha sido en sentido amplio. Luego me referir a esta importante opinin. Reitero que el art. 1 del nuevo ordenamiento establece que "el derecho real de superficie forestal, constituido ... sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad al rgimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados y a lo establecido en la presente ley". El nuevo derecho que ingresa a la constelacin de los derechos reales autorizados no podra, entonces, ser constituido sino en el marco de las previsiones de la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (ley 25.080) y sobre inmuebles susceptibles de forestacin o silvicultura, cabiendo observar a ese efecto las prescripciones de la Ley de Defensa Forestal (n 13.273 y sus modificatorias: conf. texto ordenado aprobado por dec. 710/95)4. Me referir brevemente a continuacin a la ley 25.080.
2 Silvicultura es el cultivo de los bosques o montes (conf. Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsimo segunda edicin). 3 V.gr. plantaciones de nogales, olivos, vides, higueras, etc. Conf. Taiana de Brandi, N.; Brandi Taiana, M., "Derecho de superficie foresta!", Revista del Notariado, n 868, pg. 17 y ss. Incluso podra haber sido extendido a todo tipo de explotaciones agropecuarias en general. La doctrina prohija el establecimiento del derecho de superficie con carcter amplio, para plantaciones y construcciones. El Proyecto de Unificacin de 1998 lo establece respecto de construcciones o forestaciones (art. 2018). 4 Conf. Mariani de Vidal, M., "Derecho de sui.c "icie-forestal. Ley 25.509", La Ley, supl. diario del 13.11.2002; Slemenson, H., ""Un nuevo derecho real: el

Criterio

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Ley de Inversiones para Bosques Cultivados.La ley 25.080 i n s t i t u y e u n r g i m e n de promocin de l a s i n v e r s i o n e s que se efecten en n u e v o s e m p r e n d i m i e n t o s forestales y e n las ampliaciones de los b o s q u e s e x i s t e n t e s , r g i m e n del que se pod r n , asimismo, beneficiar l a s instalaciones de nuevos proyectos forestoindustriales y las ampliaciones de los existentes, siempre que se a u m e n t e la oferta m a d e r e r a a t r a v s de la i m p l a n t a cin de n u e v o s bosques ( a r t . 1). P o d r n s e r beneficiarlas las p e r s o n a s fsicas o j u r d i c a s que realicen efectivas inversiones en l a s actividades objeto de l a ley (art. 2). L a s actividades c o m p r e n d i d a s e n el r g i m e n de la ley son: la i m p l a n t a c i n de bosques, su m a n t e n i m i e n t o , el manejo, el riego, la proteccin y cosecha de ellos, incluyendo l a s actividades de investigacin y desarrollo, as como l a s de industrializacin de l a m a d e r a , c u a n d o el conjunto d e t o d a s ellas forme p a r t e de u n e m p r e n d i m i e n t o forestal o forestoindustrial integrado (art. 3). El art. 4 de la ley 25.080 d e t e r m i n a que: "entindese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta ley, el obtenido mediante siembra o plantacin de especies maderables, nativas y/o exticas adaptadas ecolgicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras que por sus condiciones naturales y aptitud sean susceptibles de forestacin o reforestacin .vque al momento de la sancin de la presente ley no estn cubiertas por masas arbreas nativas o por bosques permanentes o protectores, estos ltimos definidos previamente como tales por las autoridades provinciales, salvo la existencia de un plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos, aprobado por la provincia respectiva". La ley 25.080 r e s u l t a r de aplicacin en las provincias que a d h i e r a n e x p r e s a m e n t e a s u rgimen, m e d i a n t e el dictado de las p e r t i n e n t e s n o r m a s provinciales (art. 6) . Los beneficios de la ley se otorgan "a los titulares de emprendimientos inscriptos en un registro habilitado a tales efectos y cuyo proyecto de inversin, avalado por profesionales competentes, haya sido aprobado por la Autoridad de Aplicacin " (art. 24). P u e d e t r a t a r s e de p e r s o n a s fsicas o j u r d i c a s "que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley" (art. 2).
derecho real de superficie forestal", La Ley, supl.diario del 18.9.2002; De Reina Tartire, G., Derecho real de superficie forestal, Buenos Aires, 2003, pgs. 49/50; Calegari de Grosso, L., "El derecho real de superficie forestal. Un microsisteroa dentro de la legislacin forestal", LexisNexis, Jurisprudencia Argeutina-2003III, fascculo 1.9.

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P r e v i e n e el a r t . 5 de la ley 25.080 que: "los bosques debern desarrollarse mediante el uso de prcticas enmarcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales renovables" a cuyo fin "todo emprendimiento forestal forestoindustrial, para ser contemplado dentro del presente rgimen, deber incluir un estudio de impacto ambiental y adoptar las medidas adecuadas que aseguren la mxima proteccin forestal, ias que sern determinadas por la Autoridad de Aplicacin, que evaluar anualmente estos aspectos con la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, con el objetivo de asegurar el uso racional de los recursos". Con el propsito de promover las inversiones e n el m b i t o c u b i e r t o por l a ley se ofrece u n tratamiento fiscal favorable (art. 7), c o n s i s t e n t e en u n r g i m e n de estabilidad s c a l de h a s ta t r e i n t a aos a p a r t i r de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo 5 ( a r t s . 8 y 9), t m r g i m e n especial de r e i n t e g r o del I m p u e s t o al Valor Agregado aplicable "exclusivamente a la parte forestal" y t a m b i n u n r g i m e n especial de amortizacin del i m p u e s t o a las g a n a n c i a s y de avalo de r e s e r v a s ( a r t s . 11 a 13). Asimismo, la aprobacin de estatutos e i n s t r u m e n t o s constitutivos y su inscripcin e s t a r n exentos de todo i m p u e s t o nacional q<i-; g r a v e el acto, incluido el impuesto de sellos, t a n t o p a r a el o t o r g a n t e como p a r a el receptor, debiendo l a s provincias q u e a d h i e r a n al r g i m e n de la ley establecer n o r m a s a n logas en el m b i t o d e s u s respectivas jurisdiciones (art. 14). El otro medio d e promocin, siempre que se t r a t e d e extensiones inferiores a las q u i n i e n t a s hectreas, consiste e n la posib i l i d a d de r e c i b i r u n apoyo econmico no reintegrable, cuyo alcance r e g u l a los a r t s . 17 a 20 inclusive de la ley 25.080. No o b s t a n t e lo expuesto, u n a i m p o r t a n t e doctrina 6 sostien e que es posible i n t e r p r e t a r la ley 25.509 en el sentido de que

5 La estabilidad fiscal significa que quienes se sujeten el marco del rgimen de la ley 25.080 "no podrn ver incrementada la carga tributaria total, determinada al momento de La presentacin, como consecuencia de aumentos en los impuestos y tasas ...". 6 Alterini, J. H., Superficie forestal, en Revista del Notariado n 873, n 121 y sig.; su ponencia presentada a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003),en colaboracin con Corna, P. M.; Vzquez, G. A. y Alterini, M.E. En esas Jornadas y en el seno de la Comisin 4, se concluy por unanimidad en que "la remisin a la ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados no excluye que la ley 25.509 tenga un mbito propio. Por ello, entre otras consecuencias, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 25.080 no es presupuesto necesario para la constitucin del derecho real de superficie forestal" (III) y, por mayora, respecto de la finalidad del derecho, en que "corresponde una interpretacin amplia del vocablo 'forestal', comprensiva

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admite el derecho de superficie para todo tipo de plantaciones y no slo relativamente a las especies maderables. Voy a tratar de brindar sintticamente los fundamentos de esta opinin, cuyo estudio debo lealmente reconocer me ha suscitado vacilaciones en torno del criterio restrictivo que desarrollara antes, ya que no es posible desconocer que sus conclusiones resultan valiosas. Como vimos, segn los arts. 1 y 2 de la ley 25.509 el derecho ha de recaer sobre un inmueble "susceptible de forestacin o silvicultura", otorgando "la facultad de realizar forestacin o silvicultura". La postura amplia sostiene que "con la alusin a lo forestal se denota a las diferentes plantas". Ello en tanto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, la voz "forestal" apunta a lo relativo a los bosques y a los aprovechamientos de leas, pastos, etc., el trmino "bosque" alude a un sitio poblado d. rboles y "matas", siendo la "mata" una planta de poco tamao (as, por ejemplo, "mata de tomates, mata de clvele^"). Respecto de la "silvicultura" siempre segn la Real Academia Espaola, importa el cultivo de bosques o montes. Y si, como se dijo, los bosques llevan a las matas, sucede lo propio con el "monte", qtie es una tierra cubierta por rboles, arbustos o matas. Pues si el rbol es un planta de cierto porte, el arbusto es indudablemente una planta y tambin las matas, aunque de poco tamao. En sntesis, tambin la silvicultura conduce a comprender a las diversas plantas. Por otra parte, y adems de este argumento gramatical, el criterio amplio hace notar que, aunque el art. 1 de la ley 25.509 postula que el derecho real de superficie forestal "lo ser de conformidad con la ley 25.080", tambin invoca en su expresin final su ajuste "a lo establecido en la presente ley", es decir, la misma ley 25.509. Con lo que quedara dicho que, junto al mbito vinculado con la ley 25.080, la ley 25.509 contiene otro marco propio de comprensin, determinado por "la presente ley", con lo que se revela el propsito de involucrar en su rgimen no slo a la actividad maderera (ley 25.080) sino a toda explotacin forestal, apreciada con elasticidad, esto es, extendiendo su rgimen a las distintas actividades de la vida rural conectadas con la explotacin de todo tipo de plantas, y tambin incluso a las especies maderables nativas o exticas y a los bosques que no fueran fruto de la labor humana de siembra o plantacin y que,

de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbreas. Ello en aras de la utilidad socio-econmica de la figura y el principio de igualdad de raigambre constitucional".

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por ello, no caen en el mbito de la ley 25.080 (as, la figura creada por la ley 25.509 podra ser aplicada respecto de la explotacin de trigo, maz, lino, sorgo, soja, algodn, yerba mate, vid, tabaco, frutas, etc.). Desde otro ngulo, se afirma que si el criterio de la ley hubiera sido verdaderamente restrictivo, no se explicaran las modificaciones a los arts. 2503 y 2614, sino que hubiera bastado con regular el derecho creado como un captulo de la Ley de Inversin para Bosques Cultivados n 25.080 y mediante u n a simple reforma de sta. En cambio, el inc. 8 agregado al art. 2503 del Cdigo Civil menta a la "superficie forestal" sin limitaciones y se suprime en su art. 2614 la prohibicin relativa al derecho de superficie, tambin sin limitaciones. Se sostiene que la circunstancia de que se haya querido estimular la produccin maderera con la ley 25.080, a travs de un rgimen especial de promocin, no implica que queden descartadas las explotaciones realizadas a solo riesgo del emprendedor y que no requieran la aplicacin del rgimen de promocin previsto en la ley 25.080, o que incumban a bosques naturales o nativos que ne" fueran fruto de la labor h u m a n a de siembra o plantacin, o las explotaciones vinculadas con otras plantas; y entender lo contrario importara consagrar un privilegio para unos pocos lo que incluso conspirara con la garanta constitucional de la igualdad y no una herramienta al alcance de los ms, que resultara lo ms adecuado. Slo me resta advertir que desde luego, en la hiptesis de prohijarse este criterio amplio, no podra dejar de.contemplarse que, para todas las actividades que no fueren las aprehendidas por la ley 25.030 (que conlleva controles por parte de la autoridad de aplicacin), la constitucin del derecho de superficie forestal con la posibilidad de explotacin de diversas especies (aun de bosques naturales o exticos que no derivaran de la labor humana) tendra que sujetarse a las reglamentaciones y controles que las correspondientes autoridades nacionales o provinciales hayan impuesto o consideraran conveniente imponer.
Modalidades

Modalidades. La ley aprehende las dos modalidades del derecho de superficie a las que antes nos refiriramos: al superficiario puede concedrsele la facultad de realizar sobre la superficie de un inmueble ajeno 7 forestacin o silvicultura y

7 ni --;.;:--'"'? seguir perteneciendo al dominio del nudo propietario, por eso se dice que la forestacin o silvicultura se realizar sobre un inmueble ajeno.

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hacer propio lo plantado 8 esta es una modalidad o "adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes" esta es la otra modalidad. En mi parecer ambas modalidades resultan beneficiosas, pues si la primera fomentar la forestacin, la segunda promover la explotacin de plantaciones ya existentes que el propietario del suelo no quiera o no pueda trabajar, lo cual tambin acarrear resultados positivos para la comunidad 9 . Naturaleza jurdica. Objeto. Los artculos 1 y 2 de la ley caracterizan al derecho creado como derecho real autnomo10 sobre cosa propia11. Que se trata de un derecho real autnomo implica que cualquiera de las dos modalidades que se adopte, siempre existir un derecho real desde su constitucin, dotado de un rgimen especfico, con sus reglas particulares para resolver las diversas vicisitudes por las que pueda transitar. No slo habr derecho real cuando ya en el inicio exista una propiedad superfciaria as suceder cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones existentes. Tambin existir derecho real ab initio cuando se conceda el derecho de plantar con la facultad, u n a vez realizada la plantacin, de hacer propio lo plantado. En este caso el "derecho de plantar" antes de llevarse a cabo la plantacin no ser derecho personal sino real 12 . Esta determinacin resulta acertada, por un doble orden de motivos: primero, en tanto de otra manera sera difcil de explicar por qu una vez realizada la forestacin el derecho se transforma automticamente,
8 Lo plantado ser propiedad del superficiario: se tratar de una propiedad superfciaria y, en ese sentido, ser cosa propia; pero el inmueble sobre el que se realiza la plantacin, desde que permanece en el dominio del nudo propietario, ser un inmueble ajeno para el superficiario. 9 No parece opinar lo mismo respecto de la segunda alternativa, Daz Reyna, E., "Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo de un proyecto de ley)", LL, supl.diario del 29.4.93. 10 No asimilable a ninguno de los otros derechos reales ya existentes. Por ser autnomo, ser de la propia ley 25.509 y no de los correspondientes a institutos anlogos, nicamente aplicables en subsidio que habr de extraerse los principios que lo gobiernan. 11 Mas no debe perderse de vista que el inmueble sobre el que se constituya la superficie ser "ajeno" para el superficiario, ya que el dominio de ese inmueble permanecer en cabeza de su dueo, que pasar a ser "nudo propietario", titular de un dominio imperfecto por hallarse desmembrado en virtud del derecho de superficie constituido a favor de un tercero (arg. arts. 2507, ltima parte, y 2661, ltima parte, Cdigo Civil). 12 Y como t a i efertdao real, sujeto a la pertinente inscripcin en los registros inmobiliarios, como luego veremos, al comentar el art. 5 de la ley.

Naturaleza jurdica. Objeto

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de derecho personal en derecho real; y segundo, porque si se tratara de un derecho personal (siempre de alcance relativo), podra llegar a ser ineficaz en caso de enajenacin del inmueble por el nudo propietario 13 . En esta modalidad, una vez realizada la forestacin, nacer la propiedad superficiaria. Reitero que, toda vez que se trata de un derecho real, tanto en una como en otra modalidad, existir desde la constitucin un poder autnomo, actual y oponible erga omnes (incluso frente al nudo propietario y sus sucesores). En el caso de la concesin del derecho a plantar, se dice que en esa facultad reside una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una propiedad superficiaria y, si la forestacin no se lleva a cabo, no habr existido propiedad superficiaria, pero s derecho real de superficie 14 . La ley considera que el derecho que crea es siempre un derecho real sobre cosa propia, lo cual en mi opinin no es del todo exacto 15 . El tema se vincula con el objeto del derecho de superficie, el cual involucra por ejemplo el muy relevante del "derecho real de garanta" que el superficiario est autorizado a constituir, segn lo dispuesto en el art. 2 de la ley, cuestin a la que me referir en otro captulo de este trabajo. Si el derecho de superficie se constituye respecto de plantaciones existentes, aparecer la propiedad superficiaria desde el origen, por lo que parece claro que se estar desde el origen frente a un derecho real sobre cosa propia. Su objeto ser la plantacin existente, pasible de categorizai como cosa con arreglo al art. 2311 del Cdigo Civil; ese objeto tendr existencia actual no futura, que es uno de los requisitos que debe reunir el objeto de los derechos reales 16 . La cuestin no es tan simple en el caso de la otra modalidad que puede adoptar el derecho de superficie segn la ley. En efecto, ya hemos visto que cuando el derecho no se concede sobre plantaciones ya existentes, hasta que la forestacin no sea realizada el derecho del superficiario a forestar aunque lleva en s mismo el germen de una propiedad superficia-

Conf. Messineo, F., op. cit., t. III, pgs. 422/423. Conf. Messineo, F op. cit., loe, t. III, pg. 422; Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 12. 15 Ya puse de manifiesto que, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003), la mayora se pronunci en el sentido de que "el derecho real de superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorizacin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena". 16 Conf. nota al Ttulo 4: De los derechos reales (*), Cdigo Civil.
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ria pareciera que no recae sobre u n a cosa propia, ya que la plantacin no existe al momento de constituirse el derecho y el inmueble que se forestar ser ajeno por hiptesis. Tal circunstancia ha llevado a algunos a sostener que el objeto de esta modalidad del derecho real de superficie forestal, mientras la forestacin no se materialice, es el espacio, que sera en este supuesto el objeto propio, de existencia actual 17 . No comparto esta posicin. Porque, como dice Messineo 18 , el espacio ms all del concepto filosfico que acerca de l se pueda tener "es una 'no-cosa', ya que desde el punto de vista jurdico es el vaco" y no constituye objeto de relaciones jurdicas, aun cuando el espacio sea el ambiente o lugar en el que se encuentran las cosas y se desarrolla la actividad humana. En nuestro rgimen jurdico las cosas son slo los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311, Cdigo Civil) y nicamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales. Mientras la ley no declare aplicable? al espacio las disposiciones referentes a las cosas como lo hizo la ley 17.711 respecto de la energa el espacio no puede ser considerado una cosa. Pero, si el espacio no es e] objeto del derecho real de superficie, en este caso, cul ser ?-u objeto mientras la plantacin no se realice? Entiendo que su objeto ser el inmueble ajeno donde se llevar a cabo la plantacin 19 , naciendo la propiedad superficiaria (objeto propio: la forestacin realizada) cuando sta se concrete y a medida que se concrete 20 , teniendo lugar la transformacin automticamente 21 . La ley 25.509 no descarta esta conceptuaizacin, pues otorga al superficiario el derecho de "uso, goce y disposicin de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
17 Conf. Linares de Urrutigoit, M., Pujol de Zizzias, I, "Objeto del derecho real de superficie, con especial referencia al derecho de superficie proyectado y a la superficie forestal de la ley 25.509", Revista del Notariado n" 867, enero/febrero/marzo 2002, pg. 41 y ss. 18 Messineo, F., op. cit., pg. 424. 19 Se tratara de un derecho real de goce del inmueble ajeno, de grado menor al de usufructo, pues slo faculta para realizar la forestacin: conf. Cornejo, A., "El derecho real de superficie en el proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", LL-1987-D-1200 y ss. 20 Por eso Alterini, J.H., op. cit., loe. cit., captulo D-a), habla de los dos planos que en esta hiptesis presenta el derecho de superficie: en un primer plano se tratar de un derecho sobre la cosa ajena asiento de la construccin (en la ley 25.509 se tratara de la forestacin), que se convertir en un derecho sobre cosa propia cuando la construccin (o forestacin) se concrete (segundo plano). Conf, asimismo, Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit, pgs. 15 y 31. 21 Conf Messineo, F., op. cit., pg. 422; Cornejo, A., op. cit., loe. cit.

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forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes" (art. 2). De todos modos, habida cuenta de que la regulacin es nica en la ley 25.509 para las dos modalidades que el derecho puede adoptar, no se presentarn inconvenientes, en principio, respecto de las normas aplicables 22 : siempre la ley 25.509. Recae sobrecosa
,nmue e

Cabe recalcar que, en sus dos manifestaciones, el derecho e superficie forestal recae sobre cosa inmueble puesto que las plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza, segn lo dispuesto en el art. 2314 del Cdigo Civil23. Esta conclusin re.sulta particularmente importante para dilucidar el problema relativo a determinar cul es el gravamen que el art. 2 de la ley autoriza a constituir al superficiario: si se considera que las plantaciones son cosas inmuebles, el gravamen ser la hipoteca; si se las considera cosas muebles, el gravamen ser la prenda. Finalizando con este tema del objeto dir que, aunque la ley no lo prevea expresamente 24 , el derecho de superficie podra comprender una extensin, del inmueble mayor que la estrictamente necesaria para la forestacin (v.gr,. con el objeto de emplazar la maquinaria dedicada a la siembra o explotacin, etc.). Esta extensin habr menester de una clusula expresa en el ttulo constitutivo 20 . Plazo. Se trata de un derecho temporario y no perpetuo. El legislador ha estimado inconveniente que se prolongue en forma indefinida la desmembracin del dominio, que podra esterilizarlo, y por eso le ha fijado un trmino. El plazo mximo admitido de constitucin es el de cincuenta aos, que el legislador juzga adecuado p?.ra que las inversiones del superficiario se amorticen y rindan sus frutos (art. 6) 26 .

p|azo

22 El Proyecto de Unificacin de 1998, en cambio, contiene una doble regulacin: una, referida al derecho de construir o forestar (arts. 2024/2026) y otra, relativa a la propiedad superficiaria, a la que aplica las normas del dominio revocable. Esta duplicidad de regmenes no cuenta con el beneplcito de todos: conf., v.gr., Linares de Urrutigoity, M., Pujol de Zizias, L, op. cit., loe cit. 23 Conf. voto de la mayora en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 25 al 27.9.2003. 24 S lo hace el Proyecto de Unificacin de 1993 art. 2025, segundo prrafo. 25 Recuerda Alterini, J.H., op. cit., loe. cit., que la legislacin boliviana presume la extensin mayor, a menos que el ttulo constitutivo disponga lo contrario. 26 El mismo plazo consagra el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de 1998 art. 2018, acogiendo as conclusiones de las X Jori :.-'.!i_. i-.'acionales de Derecho Civil de Corrientes. Gurfinkel de Wendy, L. op.

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La ley no distingue, de modo que el plazo mximo de 50 aos resultar aplicable para ambas modalidades, aun cuando, en la hiptesis de la primera modalidad, el superficiario no podr comenzar la explotacin hasta que la forestacin sea llevada a cabo. La propia ley establece que "en caso de convenirse plazos superiores, el excedente no valdr a los efectos de esta ley"; es decir que se considerar que la superficie ha sido constituida por el plazo mximo autorizado, en caso de que se hubiera pactado uno superior. El plazo de 50 aos podra ser prorrogado o renovado por acuerdo de partes? A mi juicio y aunque no existe norma en la ley que contemple el interrogante no existiran inconvenientes para que as se procediera, pues con ello no se lesionara la finalidad de la norma, que es la de evitar el desmembramiento del dominio a perpetuidad. Mas esto ser siempre que se respete el mximo legal, contado a partir de la constfiacin originaria e incluida la renovacin'"'; de lo contrario me parece que la posibilidad de renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el contrato originario, con lo que el derecho pasara a extenderse por el trmino de cien aos o aun llegar a ser perpetuo, consecuencia que no impresiona como querida por la ley, que establece que el "plazo mximo de duracin" del derecho real de superficie forestal es de "cincuenta aos", sin haber contemplado la posibilidad de prrroga de aqul. Empero, si vencido el plazo mximo convenido y recuperado el dominio su carcter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, incluso a favor del misrrc Eenovaclon

cif., toe. cit. lo considera exiguo y propone 70 aos "teniendo en cuenta el tiempo de crecimiento de las especies cuya explotacin resulta productiva y la ecuacin costo-beneficio". El criterio de la perpetuidad ha sido abandonado, salvo en el Cdigo de Portugal y en el de Qubec; en cuanto al plazo mximo admitido, se observa variedad de criterios en el derecho comparado, que van desde los 20 aos Japn hasta los 100 aos legislacin suiza de 1965 pasando por los 30, 50, 70, 75, 80 y 99 aos. Para un estudio del derecho comparado, conf. Alterini, J.H., op. cit., loe. cit. y Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 55/56. 27 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 56. El Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de 1998 establece que "Podr convenirse la renovacin del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de cincuenta (50) aos, contados desde su celebracin" (art. 2018, ltimo prrafo); y en la Exposicin de Motivos del Proyecto se explcita la posibiiiJ u. i-:; prorrogar la superficie por un lapso que no exceda de cincuenta aos "contados desde la renovacin".

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superfciario, no parece que exista inconveniente para que as proceda 28 , ya que lo que se ha querido evitar es que el propietario desmembre de una vez y desde el origen su dominio sine die, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que prcticamente lo privara del dominio en su contenido til. En esa hiptesis, y en defecto de previsin legal, es mi opinin que el antiguo superfciario no podra esgrimir derecha de preferencia alguno para que a l le sea concedido el nuevo derecho de superficie, salvo que esa preferencia se hubiera pactado. Esta convencin sera vlida, desde que no se advierte que conspire contra el espritu y finalidades de la ley, ni vulnere el estatuto legal del derecho de superficie 29 . La ley no establece un plazo mnimo de duracin, lo que hubiera resultado conveniente, a fin de posibilitar la recuperacin de las inversiones que deber realizar r superfciario, sobre todo en la primera de las modalidades que es susceptible de presentar la superficie 30 . III. Constitucin del derecho. Quines pueden constituirlo. Ttulo suficiente y modo suficiente. Formalidades. Inscripcin (art. 5 de la ley 25.509) Quines con.e" tui-'j
e

Legitimacin. La ley determina quines pueden constituir ^ derecho: slo el propietario del inmueble o sus copropietarios (respecto de estos ltimos se requerir el consentimiento de todos ellos, por tratarse de un acto de disposicin que desmembrar su derecho: arts. 2680, 2682 y 2683, Cdigo Civil). Aunque no lo prevea la ley expresamente, por el juego de los principios generales, el derecho de superficie podr constituirse a favor de personas fsicas o de existencia ideal 31 , ya sea una o varias (cosuperficie), resultando aplicables en esta ltima hiptesis las normas y principios que gobiernan el cousufructo (arg. art. 16, Cdigo Civil).

28 En el mismo sentido, Kemelmajer de Carlucc, A.; Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 56/57. 29 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 57. 30 En el mismo sentido, Daz Reyna, E., op. cit., loe. cit., quien propone un plazo mnimo de quince aos. 31 El art. 2 de la ley 25.080 de inversiones para bosques cultivados, en cuyo marco segn vimos se inscribe el derecho de superficie de la ley 25.080, dispone que "podrn ser beneficiarios las personas fsicas o jurdicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley".

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Constitucin. Dice el art. 5 de la ley que "el derecho real de Constivp--'-'- ie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, '-uci0n instrumentado por escritura pblica y tradicin de posesin". En virtud del citado precepto surge recibida por la ley adquisicin derivada del derecho, no as la originaria 32 , de manera que la superficie constituira 33 un derecho real de origen nicamente convencional. Quedara descartada de tal modo la usucapin ya sea breve o larga. De todas formas, la doctrina se ha encargado de resaltar que sera muy difcil que se presentara en la prctica una adquisicin del derecho de superficie por va de usucapin34. Segn alguna doctrina 35 , el derecho podra adquirirse tambin por particin judicial (art. 1184, inc. 2, Cdigo Civil)"para el supuesto de que presentadas las operaciones de particin el juez las aprobara, a los fines de que el Registro inscriba el derecho real de superficie nacido del acuerdo de todos los herederos"36 y subasta judicial "en cuyo caso quien as adquiere sabe que solamente incorpora una propiedad superficial i.a sobre las plantaciones correspondientes" 37 . No existe derecho de superficie forestal legal. Un supuesto singular de constitucin se presentara en el caso de que, en el momento de enajenar el inmueble y en forma concomitante, se constituyera un derecho de superficie forestal a favor del enajenante o de un tercero. Respecto de esta constitucin que implicara instrumentaciones simultneas sobre el mismo inmueble y que tendra que contar, por cierto, con la conformidad del adquirente no hallo reparos, aunque la mera reserva no bastara 38 .

32 En el Proyecto de Unificacin de 1998 se prev que el derecho de construir o forestar "slo se origina por adquisicin derivada" (art. 2026), mientras que a la propiedad superficiaria le resultan aplicables las normas del dominio revocable (art. 2027). 33 Lo mismo que la hipoteca: art. 3115, Cdigo Civil. 34 Segn Andorno, L., El derecho real de superficie forestal. En el ordenamiento jurdico positivo argentino, DJ-2002-2-145 y ss. la propiedad superfi"" ciara podra ser adquirida por usucapin breve. Recordemos que la usucapin breve se endereza a consolidar ttulos defectuosos por falta de titularidad o capacidad del trasmitente, es decir, en caso de mediar un justo ttulo, de donde resultara la conveniencia de admitir este modo de adquisicin.Ver tambin Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 52/55. 35 Andorno, L., op. cit, loe. cit. en nota anterior. 36 Debera agregarse "o condminos", ya que la particin del condominio se rige por las reglas de la "divisin de las sucesiones": art. 2698, Cdigo Civil. 37 Pienso que el derecho de plantar y hacer propio lo plantado, tambin sera como principio susceptible de ejecucin y consiguiente subasta judicial, aun cuando no haya nacido an la propiedad superficiaria. 38 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op cit., pgs. 15/16.

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Las disposiciones de ltima voluntad no aparecen mencionadas a los efectos de la constitucin del derecho. Podra argumentarse, a favor de la afirmativa, que estaramos en presencia de una adquisicin derivada y que no pareciera conspirar contra el espritu de la ley la adquisicin por esta va, mxime que el art. 5 no dice que el derecho slo se adquiere por contrato 39 . No obstante, contra esta conclusin conspira el carcter de orden pblico que revisten las normas que conforman el estatuto de los derechos reales, una de las cuales sera sta. Ttulo y U mod<> n e suficiente El ttulo suficiente para adquirir el derecho ser entonces el contrato "oneroso o gratuito" segn la ley, con lo que va dicho que el canon no constituir elemento esencial del contrato 40 . La ley exige que el contrato de constitucin del derecho conste en escritura pblica, lo cual es lgico, porque se trata de un derecho real que recae sobre inmuebles (conc. art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil). AI ttulo suficiente deber acompaarlo el modo suficiente, que es la tradicin 41 , a cumplirse con arreglo a los principios comunes (ars. 2377/2380, 2383, 2384, 2601/2603, Cdigo Civil). La ley tambin exige que el contrato sea inscripto, "a los efectos de la oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicci^ coi-respondiente, el que abrir un nuevo folio correlacionado con la in-; :ripcin dominial antecedente". Queda claro, entonces, que la inscripcin no es constitutiva del derecho real 42 , sino meramente declarativa (como lo es para todos los derechos reales regulados en el Cdigo Civil: art. 2505 de ste y art. 2, ley 17.801), esto es, slo para que la superficie resulte oponible a terceros Interesados; tales son los terceros asistidos de un derecho subjetivo y, por tanto, de un inters legtimo (v.gr. titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, masa del concurso, acreedores privilegiados, retentor, acreedores quirografarios) 43 .
39 E Proyecto de Unificacin de 1998, art. 2026, establece que el derecho de construir o forestar slo se origina por adquisicin derivada. '10 Si se pacta el pago de un canon, ste podr ser peridico o abonado en una nica vez, quedando ello librado a la voluntad de los contratantes. 41 La referencia a la tradicin "de posesin" es superfiua, pues tratndose de un derecho rea!, es claro que la tradicin alumbrar la posesin de la cosa sobre la cual recae (arg. arts. 2351 y 2355, Cdigo Civil). 42 En sentido diferente, la legislacin espaola exige la inscripcin registra! "como requisito constitutivo de su eficacia" (art. 172 de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobada por Real decreto 1346/76). 43 Recordar que tercero interesado no es cualquier tercero. En efecto, debe

inscnpcin

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Recordar que, segn lo dispuesto en el art. 20 de la ley 17.901, "las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado". A mi juicio, la inscripcin a la que se refiere la ley no result a convalidatoria de los defectos de que p u d i e r a adolecer el ttulo (arg. art. 4, ley 17.801). En cuanto a la tcnica registral, dispone la ley que la inscripcin se realizar en el "Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin correspondiente, el que abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente"'. Es claro que la ley h a t r a t a d o de que el folio del inmueble no se complique con la inscripcin del cortejo de derechos (incluso gravmenes) que podra constituir el superficiario y por eso h a adoptado esta solucin (conc. art. 13 de la ley 17.801 en funcin 'le lo preceptuado por su art. 11). La doctrina se inclina por la a p e r t u r a de s u b m a t r c u l a s 4 4 . Teniendo en cuenta el s i s t e m a observado por n u e s t r o pas en p u n t o a publicidad inmobiliaria, se n e c e s i t a r el dictado de las correspondientes n o r m a s tcnico r e g s t r a l e s en la Capital F e d e r a l y en cada provincia.

W . D e r e c h o s y deberes del superficiario. Uso, goce y disposicin. Trasmisibilidad. Deberes. Gravmenes. Acciones posesorias y petitorias ( a r t s . 2 y 4 d e la l e y 25.509) Segn el art. 2 de la ley 25.509, el derecho real autnomo temporario sobre cosa propia que configura el derecho de superficie forestal creado por la ley, confiere al superficiario

distinguirse entre ios simples terceros, para quienes el ttulo an no inscripto resultara oponible ("poenitus extranei" o terceros no legitimados) por ejemplo, un usurpador y terceros con inters legtimo (seran los terceros interesados), como por ejemplo, titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, masa del concurso, acreedores privilegiados, retentar, acreedores quirografarios o sea, en general, titulares de derechos subjetivos. Conf. Alterini, J.H., Gravitacin de la reforma al art. 2505 del Cdigo Civil, ED, supl. diario del 11.7.72; mi Curso de derechos reales, ed. 1998, t. 3, pgs. 101/102, especialmente nota 97; CNCiv.yCom.Fed., sala II, causa "Ferrocarriles Argentinos el Acosta, R." del 24.5.90. 44 Es la solucin propiciada por las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) y por la doctrina: conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 34/35; Daz Reyna, E., op. cit., captulo XIX.

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"el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble ajeno, con ic. ''aeafc''-le realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garanta". Uso, dispsicin Uso, goce y disposicin. Si la superficie consiste en la modalidad q u e otorga el derecho de p l a n t a r en u n i n m u e b l e ajeno y h a c e r propio lo p l a n t a d o , asisten al s u p e r c i a n o "el uso. goce y disposicin jurdica de la superficie del inmueble ajeno". El uso y goce es s i m i l a r al que corresponde al u s u f r u c t u a r i o , slo que limitado al r e q u e r i d o p a r a llevar a cabo las plantaciones; la disposicin, o b v i a m e n t e , sera relativa al derecho de forestar que le i n c u m b e . U n a vez realizadas stas y n a c i d a la propiedad superficiaria, el superficiario t e n d r el uso, goce y disposicin jurdica y m a t e r i a l de las plantaciones, lo m i s m o que en el supuesto q u e e x a m i n a r e m o s a continuacin. Si la superficie recae sobre plantaciones ya e x i s t e n t e s (propiedad superficiaria), su t i t u l a r tiene el uso y goce y la disposicin j u r d i c a y t a m b i n m a t e r i a l del objeto de su derecho, es decir, de las p l a n t a c i o n e s . El superficiario debe ejercer sus facultades sujetndose a la ley y a las disposiciones contractuales que son las q u e precisan los contornos de su derecho y, a mi juicio, debe hacerlo en forma racional y no abusiva, de modo de no d e g r a d a r el inmueble n i las p l a n t a c i o n e s , conducta que le r e s u l t a r particul a r m e n t e exigible en las l t i m a s e t a p a s , c u a n d o se avecine la extincin dr la superficie, ya que el n u d o p r o p i e t a r i o p u e d e asp i r a r a ce;vtinuar la explotacin (arg. a r t s . 1071, 2 5 1 3 , 2514, 2878, 2879, Cdigo Civil). Esto es as, a d e m s , a t e n t o la finalid a d l t i m a de beneficio social que la superficie se e n c u e n t r a e n d e r e z a d a a satisfacer 4 5 . Cabe a d v e r t i r que los actos celebrados por el superficiario, en ejercicio de la facultad de disponer j u r d i c a m e n t e de su derecho, se e x t i n g u i r n con la superficie, no r e s u l t a n d o oponibles al n u d o p r o p i e t a r i o . E s t a conclusin me p a r e c e e v i d e n t e , e n t a n t o la ley slo establece que subsisten los derechos y obligaciones del superficiario y del propietario p a r a el s u p u e s t o de que la superficie se extinga por consolidacin (art. 10). El derecho de superficie es trasmisible, t a n t o por actos entre vivos como mortis causa46. Ello, a u n q u e la ley no lo diga en for45 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 67/68; Daz Reyna, E., op. cit., captulo III. 46 Marca esto una gran diferencia con el usufructo, que se extingue a la muerte del usufructuario: art. 2920, Cdigo Civil. En las XIX Jornadas Naci-

Trasmisi-

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ma expresa, desde que estamos frente a un derecho del que su titular tiene la facuii.:! disponer jurdicamente y porque no se consagra un dispositivo como el del art. 2920 del Cdigo Civil. En mi opinin debe ser admitido el pacto expreso en contrario 47 , al menos para las trasmisiones entre vivos, pues no parece que la trasmisibilidad haga a la esencia del derecho de superficie 48 y toda vez que el nudo propietario puede haber tenido en cuenta las calidades personales del superficiario para contratar. Por eso tambin creo que podra recortarse dicha trasmisibilidad mediante clusula contractual que exigiera la conformidad del nudo propietario a esos efectos. Resultando trasmisible la superficie y tratndose de un derecho patrimonial, el derecho podr ser embargado y ejecutado por los acreedores del superficiario. Es claro que esos actos recaern sobre el derecho de superficie y no sobre la nuda propiedad y quien lo adquiera en la eventual subasta judicial adquirir un derecho confinado a los lmites que tena el del superficiario originario, pues pasar a ocupar el lugar de ste (arg. art. 3270, Cdigo Civil). En caso de ejecucin judicial y respecto de las obligaciones pendientes (v.gr. deuda derivada de la falta de pago del canon), atento la falta de previsin legal y la circunstancia de que la transferencia realizada en subasta pblica tiene el carcter y alcance de un acto de atribucin de derechos autnomos a favor del adquirente, pensamos que aquellas obligaciones no se trasmiten a ste 49 . Deberes. El superficiario puede haber asumido en el contrato de creacin distintas obligaciones relativas, por ejemplo, a
Embargo y ejecucin por los acreedores del superficiario

Deberes

nales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27 setiembre 2003) se concluy por unanimidad en que "lo dispuesto en el art. 51 de la ley 25.509 no obsta a la trasmisin del derecho real de superficie forestal por causa de muerte". 47 As lo establece la ley del suelo y ordenacin urbana espaola art. 174, inc. 2. 48 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 36/37; Alterini, J.H., op. cit., loe. cit. Contra. Daz Reyna, E., op. cit., captulo VIII, quien sostiene que el convenio de no transferibilidad convertira prcticamente a la superficie en una forma de derecho de usufructo o de uso. 49 Conf. doctrina del fallo plenario de la CNCivil, del 18.2.99, in re "Servicios Eficientes SA el Yabra, R. s/ ejecucin hipotecaria". Ver al respecto, Mariani de Vidal, M., "Definicin en fallo plenario de la C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil del problema relativo a la venta judicial de una unidad perteneciente a un inmueble sometido a propiedad horizontal y las deudas por impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzai-Culzoni, 2002-2, pgs. 329 y ss.

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la clase de especies a plantar, modo de explotacin, etc., que fijarn los contornos de su derecho. Y como el contrato puede ser "oneroso o gratuito'"' segn la ley, tambin puede haberse obligado a pagar un precio o canon (denominado solarium en el Derecho Romano), ya sea de una vez al constituirse el derecho o a travs de pagos peridicos 50 . Asimismo, el nudo propietario o el superficiario, o ambos, pueden haberse reservado en el contrato el derecho de ser preferidos si ofrecen colocarse en igualdad de condiciones, para el caso de que uno u otro decidieran enajenar su derecho {derecho de tanteo51). Estas obligaciones plantean algunos problemas de gran importancia, que la ley ha contemplado slo de manera parcial, lo que resulta ciertamente criticable. Pues habida cuenta el propsito de fomento de la actividad de forestacin que la ley persigue, no debi omitir la regulacin de aspectos que involucran a la claridad y seguridad del vnculo. En primer lugar, el incumplimiento de las obligaciones, permitir el ejercicio del pacto comisorio tcito previsto en el art. 1204 del Cdigo Civil? Podr ese pacto ser expreso? Recuerdan Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A.52 que en Alemania ese pacto encontr tenaz oposicin y fue en definitiva prohibido en la Ordenanza de 1919, por considerarse una amenaza a los derechos del superficiario y porque conducira, asin'smo, a anular la garanta de los acreedores y a destruir el valor hipotecable del derecho 53 . Empero, ante la ausencia de regulacin especfica en la ley 25.509, y tratndose de un derecho disponible, la respuesta afirmativa a ambos interrogantes parece que se impone. Nos confirma en esta conclusin el hecho de que la ley regule c orno una de las causales de extincin del derecho de superficie al "cumplimiento de la condicin resolutoria pactada" (art. 8), ya que justamente la "condicin resolutoria pactada" podr ser la no satisfaccin por parte del superficiario de las obligaciones asumidas en el contrato (v.gr., falta de pago del canon, etc.).

50 La ley no regula especialmente lo relativo al canon, siendo de lamentar que no confiera privilegio al respectivo crdito, lo cual hubiera sido conveniente ponderando las finalidades que el derecho de superficie forestal se endereza a satisfacer. A falta de norma expresa, entonces, el crdito revestir el carcter de quirografario (arg. art. 3876, Cdigo Civil). 51 El "derecho de tanteo" no est contemplado expresamente y, por lo tanto, no integra el estatuto del derecho que la ley 25.509 crea. 52 Op. cit., pgs. 77/8. 5,3 En ese sentido, Daz Reyna, E., op. cit., captulo XV.

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Cul ser la suerte de las obligaciones asumidas por el superfciario en caso de que trasmita su derecho (v.gr. deuda pendiente derivada de la falta de pago del canon)? La ley no se ocupa del tema en forma puntual. Empero, como el art. 9 dispone que la renuncia del derecho por el superficiario o su abandono no lo liberan de sus obligaciones, podra aplicarse respecto del superficiario que trasmite su derecho el mismo razonamiento que, en materia de propiedad horizontal (art. 9, in fine, ley 13.512), ha conducido a la conclusin de que la enajenacin de la unidad no libera al anterior propietario de la deuda por expensas comunes devengada durante su titularidad, porque en el "abandono" mencionado por la ley podra entenderse comprendido cualquier acto de abdicacin de su derecho por parte del copropietario 54 . Ello salvo el caso de liberacin expresa emanado del nudo propietario (arg. art. 814, Cdigo Civil). Mas, qu decir respecto del adquirente del derecho? El asunto es delicado30, puesto que en nuestro derecho positivo, no hay obligacin que corresponda a derechos reales (art. 497 del Cdigo Civil), y las obligaciones que fueran pactadas como accesorias de un derecho real afectarn slo a quien las acord y a sus herederos (doctrina de los arts. 3010, 3023 y 2042 del Cdigo Civil)56. Asimismo, slo una disposicin expresa de la ley podra convert? a esas obligaciones en ambulatorias o propter rem5'. Es de lamentar que la ley no siguiera las aguas del Proyecto de Unificacin de 1998, el que por su art. 2021 establece que "la trasmisin del de'echo comprende las obligaciones del superficiario". Con tan breve precepto se hubieran aventado innumerables discusiones e inseguridades. Tal vez los problemas podran diluirse en la prctica incorporando en el contrato de constitucin una clusula que subordine la trasmisin del derecho al consentimiento del nudo propietario, para posibilitar que ste, antes de autorizarla, exija la asuncin de las referidas obligaciones por el adquirente. O "si el superficiario tiene el cuidado de vincular a sus obligacio-

Trasmigac"0nes" pendientes

54 Ver sobre el punto rni obra Curso de derechos reales, ed. 1997, vol. 2, pg. 306. 5a Ver al respecto Messineo, F., op, cit., pgs. 428/429; Kemelmajer de Carlucci, A.-Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 40/41. 56 Ver Gatti, E.-Alterini, J.H., El derecho real. Elementos para una teora general, Buenos Aires, 1974, pgs. 65/68; mi obra Curso de derechos reales, ed. 1997, vol. 2, pgs. 380/382. 57 Conf.GNCiv. en pleno, causa "Servicios Eficientes S.A. d Yabra, R. s/ ejecucin hipotecaria" del 18.2.99, voto de la mayora.

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nes al propio sucesor particular en virtud del ttulo de transferencia"*8. Cabe acotar aqu aunque no se trata, desde luego, de ' obligaciones que el superfciario deber respetar las restricciones y lmites impuestos por la ley al propietario (arts. 2611 y ss. Cdigo Civil)09. Gravmenes .Con arreglo al art. 2 de la ley 25.509, el superfciario queda autorizado a constituir "derecho real de garanta". La ley dice "pudiendo gravarla con derecho real de garanta". Y estas expresiones suscitan algunos interrogantes. Primero, de qu derecho real de garanta se trata? Pues la ley no lo individualiza, ni lo regula, de manera que mentando el principio del numerus clausus que preside el rgimen de los derechos reales en nuestro Cdigo Civil, deber entenderse aludido alguno de los derechos reales de garanta que nuestro ordenamiento admite. Pero, cul ser ste? Ms all de que resulta inexplicable y lamentable esta referencia genrica de la ley que observa la costumbre bastante difundida de prescindir, al legislar, del uso de un lenguaje tcnico cuidado y preciso, tan necesario para conjurar dificultades interpretativas, a mi entender este "derecho real de garanta" no puede ser otro que la hipoteca60, tal como aparece especficamente consignado en el Proyecto de Unificacin de 1998 art. 202S r>ara el derecho ie forestar y art. 2027 para la propiedad superficiaria, en cuanto declara que ie son de aplicacin las normas sobre el dominio revocable). Y a esta altura cabe una acotacin. Desde que el superfciario tiene el derecho de disposicin jurdica, no se advierte por qu la ley menciona al derecho real de garanta en singular, ya que el superfciario podra tambin echar mano del derecho real de anticresis, al menos cuando haya nacido la propiedad superficiaria61.

;8 ' Messineo, F., op. cit., pg. 429. En el sentido de que no se trasmiten las deudas pendientes, conf. De Reina Tartire, G , op. cit., pg. 82. 69 Con. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 84. 60 Conf. Andorno, L., op. cit. en DJ-2002.2.145 y ss., aunque sin mayores explicaciones al respecto. En igual sentido, Taiana de Brandi, N., Brandi de Taiana, M., op. cit.y loe. cit. 61 Conf. Exposicin de Motivos del Proyecto de Unificacin de 1998, en cuyo comentario a la regulacin del derecho de superficie leemos que "el envo de las normas especiales para la propiedad superficiaria al rgimen del dominio revocable sobre cosas inmuebles, implica la posibilidad de que ella tambin sea gravada con anticresis".

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Sigue ahora otro interrogante: qu es Lo que se puede gravar, atento que al decir "pudiendo gravarla" la ley pareciera involucrar slo a la propiedad superfciaria a la que se refiri inmediatamente antes? 5 ' Podra el superficiario gravar la superficie del inmueble ajeno, sobre la cual adquiere el derecho de plantar y hacer propio lo plantado? O la propiedad que adquiera de plantaciones ya existentes? O la "cosa propia" a la que se refiere la norma cuando califica a la superficie de "derecho real autnomo sobre cosa propia temporario? Creo que la interpretacin ms razonable es la que conduce a concluir que el superficiario tiene la facultad de constituir la garanta real que menciona la ley, sea una u otra de las dos modalidades con las que se haya dado nacimiento a la superficie; en otras palabras: le compete la facultad de constituir la garanta desde el nacimiento de la superficie, tanto si la superficie consiste en el derecho de plantar y hacer propio lo plantado como si consiste en adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes 63 . Puede impresionar un poco esta solucin ya que, si bien no habra inconvenientes en aceptar que la hipoteca pueda constituirse sobre las plantaciones sean existentes o ya realizadas por el superficiario, puesto que contaramos con una cosa sobre la cual la garanta ha de recaer, el asunto se complica cuando la superficie consista en la facultad de plantar y "hacer suyo lo plantado", mientras no sea efectuada la forestacin. Ello ponderando la doctrina que emana de lo dispuesto en el art. 3120 del Cdigo Civil, aunque la lectura de su nota nos convence de que las objeciones que all plantea Vlez Srsfield no resultaran predicables respecto de la superficie forestal. Negar al superficiario la facultad de constituir el gravamen en este ltimo supuesto es privarlo de la posibilidad de conseguir fondos a travs del crdito o al menos dificultarle su logro en el momento que ms los necesita y en el que con mayor facilidad podr obtener financiacin, por tratarse del

,62 Reitero que, segn el art. 2 de la ley, el derecho de superficie puede consistir en la facultad de realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado "o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garanta". 63 Conf. mi estudio, en La Ley del 13.11.2002. En las X K Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003) la mayora concluy en que "la superficie forestal, en sus dos manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca". En el mismo sentido, De Reina Tartire, G., op. cit., pgs. 87/96. Conf., sin embargo, las fundadas dudas que plantea Andorno, L., op. cit., en DJ-2002.2.145 y ss., pronuncindose en definitiva por negar la posibilidad de que se hipoteque el derecho a forestar.

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momento inicial de la explotacin emprendida y en virtud del largo plazo por el que puede ser constituida la superficie. Es por eso que, aunque la ley no es del todo clara o tal vez porque no lo es, entiendo que esta interpretacin ms valiosa puede ser sostenida. Y no debemos escandalizarnos en tanto, si bien se mira, aparecera configurada una hipoteca sobre un derecho: el derecho del superficiario que en el caso que estoy considerando consistir en plantar y hacer suya la plantacin, de donde se ser el sustrato de la garanta y lo que deber ejecutarse si se produjera un incumplimiento. Porque, como antes dijimos, el principio del numerus clausus va dirigido a los contratantes y no al legislador, que puede regular el estatuto de los derechos reales que admita del modo que mejor lo considere conveniente 64 . Queda un ltimo interrogante a considerar para el caso de que el gravamen recayera sobre el derecho de plantar: qu sucedera una vez realizada la forestacin? A mi entender, surgiendo la propiedad superficiaria en ese case como desarrollo del derecho de forestar, parece claro que el gravamen pasara a afectar a la forestacin una vez realizada sta. Ello sin necesidad de acto alguno, ni del nudo propietario ni del superficiario, pues la transformacin del derecho de plantar en derecho sobre lo plantado opera automticamente. No obstante, siempre resultara prudente que a fin de evitar conflictos interpretativos los n o t a r i o s e x p l i c i t a r a n en el i n s t r u m e n t o de la constitucin que el gravamen constituido respecto del derecho de forestar pasar a afectar automticamente y sin solucin de continuidad a las plantaciones cuando stas se realicen. Otro tema es el de si la hipoteca para ambas modalidades del derecho de superficie resultar aceptable para las entidades financieras60, puesto que se extinguir con la extincin de la superficie, salvo que lo fuera por consolidacin, nico supuesto para el cual la ley dispone que los derechos y obligaciones de propietario y superficiario continuarn con sus mismos alcances y efectos (art. 10), como luego veremos. Empero, todo depender de la poca en que se constituya el gravamen, atento la larga vida por la que puede ser convenido el derecho de superficie.
64 En ese sentido, ya hemos visto, al tratar el objeto de los derechos reales en el Tomo 1 de esta obra, que el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de 1998, en su art. 1816, dispone que "son objeto de los derechos reales: a) las cosas que estn en el comercio...; b) los derechos en los casos previstos especialmente". 65 Conf. Daz Reyna, E., op. cit.. captulo X.

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Queda una ltima duda: puede mediar pacto en contrario relativamente a la facultad de gravar conferida por la ley? Siendo la posibilidad de gravar una manifestacin del poder de disposicin jurdica que asiste al supernciario, parecera que una tal clusula no ha ser tolerada 66 , aunque s debera serlo la que sujetara la constitucin del gravamen al previo consentimiento del propietario, porque en este caso la resistencia injustificada del nudo propieario podra ser superada va judicial. Acciones posesorias y petitorias.Como el supernciario es poseedor legtimo (arg. art. 5 de la ley 25.509 y 2355 del Cdigo Civil) y titular de un derecho real (art. 2 de la ley 25.509), le asisten las acciones posesorias y petitorias contempladas en el Cdigo Civil, as como los interdictos regulados en las leyes procesales, tanto contra el nudo propietario como respecto de terceros. Esto es as por aplicacin de los principios comunes, aun cuando la ley 25.509 en el art. 4 in fine slo contempla la posibilidad de que el supernciario demande el cese de t u r b i o nes provenientes del nudo propietario. V. El nudo propietario (arts. 3 y 4 de la ley 25.509) Como principio, y en su calidad de titular de un dominio desmembrado, quien haya consentido la constitucin de un derecho de superficie forestal sobre su inmueble, nada podr hacer que atente contra el goce del supernciario o restrinja u derecho, aun cuando conserve el ejercicio de todas los facultades compatibles con sus deberes 67 . As lo dispone el Cdigo Civil al regular el derecho real de usufructo en los arts. 22914 y 2916, aplicables por analoga al derecho de superficie 68 . Por esa razn es que el art. 4 de la ley 25.509 determina que el propietario no "puede perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de la turbacin". El propietario conservar as sus derechos sobre el subsuelo, en la medida en que no perturbe al superficiario, teniendo en cuenta adems que las races de las plantaciones penetrarn en el subsuelo.
66 El art. 171 de la legislacin espaola Ley del suelo y ordenacin urbana establece que " inc. 2. El derecho de superficie ser trasmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo ...". 07 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., ogs. 84/36. ' 68 Conf. Andorno, L., op. cit., en DJ-2002-2-145 y ss.

Acciones y^titl^ ras

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Establece el art. 3 de la ley que: "el propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido". Esta norma no es ms que la reiteracin de los principios comunes que gobiernan la figura del nudo propietario cuando de derechos de disfrute sobre cosa ajena se trata. En cuanto a que el adquirente debe respetar la superficie constituida, configura un corolario de la circunstancia de que la superficie es un derecho real, oponible por lo tanto erga omites. Dice el art. 4 que el nudo propietario no podr constituir sobre el inmueble "ningn otro derecho real de disfrute o garanta durante la vigencia del contrato". Si tal limitacin parece razonable respecto de otros derechos reales de disfrute ya que ellos podran dificultar el ejercicio del derecho de superficie y aun en relacin con la anticresis por las propias caractersticas de sta, resulta menos comprensible la prohibicin de hipotecar que se proyecta de este modo sobre el nudo propietario 69 , lo que al vedarle que obtenga crdito ofreciendo en garanta el inmueble afectado por la superficie seguramente har que el propietario exija un canon elevado al superficiario. Y es que la hipoteca constituida por ste no parece que pueda perturbar el ejercicio del derecho de1 superficiario, aun cuando el inmueble fuera ejecutado por incumplimiento del nudo propietario, desde que el adquirente en la subasta tendra que respetar la superficie constituida, pues se enfrentara a un derecho real, oponible por subsiguiente erga omnes. La ley no menciona a los derechos personales y, al no hacerlo, podra concluirse en que admite su constitucin por el nudo propietario 70 . Mas toda vez que ello sera as en tanto que aqullos no perturbaran o restringieran el ejercicio del derecho del superficiario, impresiona como muy difcil que el nudo propietario pueda, en trminos prcticos, v.gr. alquilar o dar en comodato el inmueble. Siempre resultara viable la clusula contractual que, en forma expresa, autorizara al nudo propietario a constituirlos o le vedara hacerlo.

Conf. Andorao, L., op. cit., en DJ-2002-2-145 y ss. As opina Andorno, L., op. cit., en DJ-2002.2.145 y ss.

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VI. Extincin del derecho. Destruccin. Causales t extincin: renuncia expresa, vencimiento del plazo convenido, cumplimiento de la condicin resolutoria, consolidacin, no uso, abandono, expropiacin, muerte del superficiario. Efectos de la extincin. Respecto del superficiario. Respecto del nuevo propietario. Suerte de los derechos constituidos por el superficiario (arts. 7, 8, 9, 10 y 11 de la ley 25.509) Destruccin. El art. 7 de la ley 25.509 dispone que: "el derecho real de superficie forestal no se extingue por la destruccin total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres aos". El proposito de la ley, como se ve, es mantener el inmueble productivo,_.de ah que otorgue al superficiario la oportunidad de realizar nuevas plantaciones y evitar as la extincin de su derecho. La norma es clara al establecer que el derecho de superficie no se extingue por destruccin de lo plantado, sea esta destruccin total o parcial y sea que resulte ella imputable o no imputable al superficiario 71 . No extinguindose en este caso el derecho de superficie, continan en vigor y ser exigble el cumplimiento H las obli& gaciones que hubieren asumid'.' el propietario y el superficiario (v.gr., el pago del canon). La ley nada determina acerca de la posibilidad de que en el contrato se convenga que el derecho se extinguir si se destruyera lo plantado, o si se destruyera por una causa imputable al superficiario' 2 . Sin embargo, parece que la norma es terminante en establecer que el derecho no se extinguir, de modo que es muy dudoso que pactos tales como los sealados resulten admisibles al no autorizarlos la ley expresamente, porque se hallara involucrado el estatuto regulador del derecho real de superficie. Tampoco se refiere la ley a la posibilidad de que se convenDestruccin

71 Nuestra ley coincide en este punto con la posicin adoptada por las legislaciones ms modernas'. Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942 (art, 954, prrafo tercero); Cdigo Civil de Per (art. 1033); ver Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 62. 72 El Proyecto de Unificacin de 1998 autoriza expresamente el pacto en contrario (art. 2028). Tambin el Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942 (art. 954, prrafo tercero).

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ga un plazo inferior a los tres aos para la realizacin de nuevas plantaciones 73 . La respuesta negativa obedecera al mismo razonamiento vertido en el prrafo inmediato anterior. Bastar con que el superficiario comience a realizar las nuevas plantaciones dentro de los tres aos para que el derecho no se extinga; correspondiendo a la apreciacin judicial el dilucidar, en cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las partes, si ese "comienzo" ha obedecido a un verdadero propsito de llevar a cabo las nuevas plantaciones que la ley exige o si se trata slo de un pretexto para eludir la extincin del derecho. Causales
de extn cin

Causales de extincin. La ley enumera las siguientes: renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condicin resolutoria pactada, consolidacin y no uso. El mutuo disenso sera otra causal extintiva del derecho de superficie. Una vez extinguido el derecho de superficie, el superficiario deber desprenderse de la posesin para restituirla al propietario; si continuara en la detentacin del irunueb"!^, su calidad ser la de teneaor (arg.art. 24b, inc. 4, Cdigo Civil). Consumada la extincin, el nudo propietario recuperar automticamente la plenitud de su derecho, por imperio del principio de accesin. Importa advertir que la ley no distingue en cuanto a las causales de extincin entre el derecho de forestar y la propiedad superficiaria de lo forestado. Por consiguiente, todas las causales juegan respecto de ambas modalidades del derecho de superficie. La renuncia expresa del derecho por parte del superficiario deber ser formalizada en escritura pblica e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros (arg. arts. 2, inc. a) y 3, ley 17.801). Resultan de aplicacin las mismas reglas que rigen el abandono del derecho de dominio, porque tambin aqu se trata de la abdicacin de su derecho por parte del titular' 4 , por lo que no ser necesaria la conformidad del nudo propietario. El vencimiento del plazo convenido operar automticamente la extincin del derecho, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad, desde que el trmino aparecer pactaEL Proyecto de Unificacin de 1993 acepta ese pacto (art. 2028 in fine). Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A , op. cit., pg. 60; Daz Reyna, E., op. cit., captulo XIII. Ver sobre el abandono del derecho de dominio, mi obra, Curso'd'j:'r.c^-y .-cales, ed. 1995, vol. 2, pg. 34.
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Renuncia expresa

v< nc

; >dtTpazo

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do en el acto constitutivo y ser asentado al inscribrselo. Lo mismo cabe predicar para la hiptesis en que no mediara pacto acerca de la duracin del derecho de superficie, porque entonces regir el trmino de cincuenta aos establecido en el art. 6. Respecto del cumplimiento de la "condicin resolutoria pactada", las formalidades de escritura pblica e inscripcin resultarn a mi juicio exigibles (arg. arts. 2, inc. a) y 3, ley 17.801) pues, aunque la condicin figurar en el acto constitutivo y por ello aparecer inscripta, de no satisfacerse los requisitos mencionados, no ser posible que se conozca el acaecimiento de la condicin resolutoria que provoca el aniquilamiento (v.gr., la falta de pago del canon). El derecho tambin se extingue por la reunin, en una misma persona, de las calidades de nudo propietario y superlciario 73 , causal que la ley denomina consolidacin76 y que resulta una lgica consecuencia del principio "nemini res sua servit" nadie puede tener una servidumbre sob CO3. propia que adopta nuestro Cdigo C:v (arts. 2928, 2929, 2931, 3055). Quedan comprendidos en esta causal de extincin los diferentes supuestos que se pueden presentar: reunin de ambas calidades en cabeza del superficiario, en cabeza del nudo propietario 7 ' o en cabeza de un tercero. A los efectos de lo dispuesto en los arts. 2505 del Cdigo Civil y 2 de la ley 17.801 y para que la extincin resulte oponible a terceros, se deber inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble el documento que i n s t r u m e n t e el acto que provoc la extincin, salvo el supuesto de extincin debida al vencimiento del plazo, por motivos obvios78.
Cumplimiento de la condicin resolutoria

Consolidacin

V.gr. por enajenacin, sucesin, ejercicio del derecho de tanteo, etc. Acerca de los equvocos terminolgicos suscitados, en torno del derecho de usufructo, por los arts. 2928, 2929 y 2931 del Cdigo Civil, y los conceptos de "confusin", "consolidacin", "reversin", y "doble enajenacin", ver mi obra, Curso de derechos reales, ed. 1995, vo!. 2, pgs. 54/55. 77 La conjuncin de ambas calidades en cabeza del nudo propietario no es, en realidad, sino la consecuencia necesaria de todos los modos de extincin del derecho de superficie y no una causal independiente de extincin (arg. art. 2943, Cdigo Civil). 78 Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A. op. cit., pg. 65 expresan que, cuando la consolidacin opera por causa de muerte, no es necesaria la inscripcin registral para su oponibilidad a terceros, pues el Cdigo Civi! establece un rgimen especfico para la adquisicin mortis causa. Aunque resultar inscribible la hijuela que instrur-.E:-'' !n. ijudicacin efectuada a favor del heredero en el proceso sucesorio; conf. SCMendoza, sala 1*, 17.9.84, JA-1985-I76

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El no uso (o desuso) durante tres aos lo contempla icf como supuesto de extincin del derecho en los arts. 8 y 9 79 . No distingue en relacin con las dos modalidades que el derecho puede asumir (derecho de forestar y hacer propia la forestacin y derecho sobre plantaciones ya existentes) 80 , de manera que resulta jugar para ambas. El no uso se producir, para la primera modalidad, en caso de que el superficiario no lleve a cabo la forestacin o no la explote una vez realizada; para la segunda, en el caso de que no ejerza su derecho por el mismo lapso, esto es, que no explote las plantaciones existentes. Naturalmente que el nudo propietario no podr exigir al superficiario que lleve a cabo la forestacin o que explote la forestacin existente: sus facultades quedan acotadas a la posibilidad de considerar extinguido el derecho una vez consumido el plazo de tres aos de desuso. El contemplar .-I "no uso" o "desuso" como causal de extincin y para ambas modalidades del derecho de superficie se compadece con la finalidad de fomento perseguida por la ley, en aras del inters comunitario, al que no favorecera la existencia de desmembraciones estriles del dominio 81 . A 'ii de tener por operado el "no uso" extintivo habrn de pondeiarse las circunstancias de cada hiptesis particular y concreta, en funcin de una explotacin racional ya nos refe496; Zannoni, E., "Son ejecutables los bienes ganndole 1 ; adquiridos por el rqnyuge suprstite por las deudas que l contrajo despus de la disolucin de la sociedad conyugal?", comentario al fallo citado en JA.1985-I-501. En el mismo sentido, Lpez de Zavala, F., Curso introductorio al derecho registral, Buenos Aires, 1983, pg. 271 y ss. Cabe sealar que el art. 2156 del Proyecto de Unificacin de 1998 erige a la inscripcin registral en requisito para la oponibilidad a terceros interesados nicamente respecto de la adquisicin, modificacin y extincin de los derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos. 79 El "no uso" est previsto en el Cdigo Civil como causa de extincin para los derechos reales de usufructo (art. 2924), de uso y habitacin (art. 2969) y de servidumbre (art. 3059). 80 El Proyecto de Unificacin de 1998 slo dispone que se extingue por el no uso durante diez aos "el derecho de construir o forestar" (en igual sentido, art. 954, ltimo prrafo, Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942). En cuanto a la propiedad superficiaria, declara aplicables las normas del dominio revocable (arts. 2026 y 2027); y como, segn el Proyecto, el dominio no se extingue por su no ejercicio (art. 1885), el no ejercicio carecer de efectos extintivos de la propiedad superficiaria, salvo pacto expreso en contrario, que podra funcionar como condicin resolutoria. 81 Es contra stas que se pronuncia Vlez Srsfeld en la nota a los arts. 2502 y 2503 del Cdigo Civil, al decir que la multiplicidad de derechos reales sobre un mismo bien "puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes" y los desmejorara. Vena el Codificador del ocaso de la enfiteusis rivadaviana, tericamente conveniente pero con un desenvolvimiento prctico equivocado, que haba "demostrado que las tierras enfituticas no se cultivan ni mejoran ...".

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rimos antes a la racionalidad de la explotacin. Porque podra suceder, por ejemplo, que debido a la naturaleza propia de las plantaciones efectuadas, el superficiario se vea obligado a esperar el crecimiento de los ejemplares sin realizar trabajo alguno durante un perodo superior a los tres aos, inactividad sta que, es obvio, no acarrear la extincin de su derecho 82 . A la inversa, no cualquier plantacin sustancialmente distinta a la convenida o carente de significacin podr ser calificada de explotacin, al efecto de descartar la posibilidad de que la superficie se extinga por desuso 83 . La extincin deber documentarse mediante la respectiva escritura pblica otorgada por superficiario y nudo propietario conjuntamente desde que no podr surtir efecto extintivo la declaracin unilateral del nudo propietario; ello si es que no mediara al respecto un jitigio y la correspondiente decisin judicial, como se plantear en la hiptesis de que superficiario y nudo propietario no concordaran sobre la existencia del no uso o desuso 84 . La inscripcin tambin resultar necesaria a los efectos de la oponibilidad a terceros (arts. 2 inc. a) y 3, ley 17.801). Es verdad que, en sentido contrario, calificada doctrina ha sostenido que los terceros conocen o deberan conocer que la superficie est sujeta a extincin por desuso y que ese desuso puede ser verificado en los hechos (publicidad material), con lo que se soslayara el concierto fraudulento entre el propietario del suelo y el superficiario para burlar a los acreedores del primero 85 . No obstante, pienso que si los acreedores del superficiario verificaran el desuso, ante la pasividad del nudo propietario, podran ejercer por va oblicua o subrogatoria la accin enderezada a que se declare extinguido el derecho por desuso (art. 1196, Cdigo Civil). Ciertamente que se tratar de un procedimiento ms pesado; empero, la seguridad jurdica ganar con l, ya que de lo contrario es indudable que se generarn interminables conflictos entre los interesados acerca de la existencia o inexistencia de desuso. El art. 9 de la ley 86 plantea alguna duda al m e n c i o n a r el "abandono". Se tratar el "abandono" de una causal autnoma
Abandono

Conf. Daz Reyna, E., op. cit., captulo XIV. Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 46. Para Daz Keyna, E. op. cit., captulo XIV la decisin judicial es el nico modo en que puede operar esta causal de extincin, pues no podr surtir efecto extmtivo la mera declaracin unilateral del propietario y, si el superficiario admite expresamente el desuso, se tratara para el autor de renuncia o abandono. 85 Kemelmajer de Carlucci, A-, Puerta de Chacn, A., op. cit., pgs. 48/49. 86 "La renuncia de! derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones".
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de extincin, no nombrada en el art. 8 y que deber ser aadida a las que ste enumera? O el vocablo ''abandono" habr sido empleado por el legislador como sinnimo de "no uso"? Ahora bien, el abandono podr manifestarse de dos maneras: como un abandono expreso, en cuyo caso nos hallaremos en verdad ante una renuncia expresa al derecho de superficie (causal ya contemplada en el art. 8) o podr tratarse de un abandono de hecho, que se evidenciar en la falta de ejercicio del derecho, en un "no uso" o "desuso", pero entonces la extincin se producir slo si este desuso se extendiera por el trmino de tres aos acuado por el art. 8. Con lo que parecera que el abandono no configura una causal autnoma de extincin del derecho de superficie, y que la norma hubiera utilizado los vocablos como sinnimos ("desuso o abandono") 87 . Empero, la referencia en el art. 9 al "abandono" no resulta a la postre desafortunada, en tanto se establece que "...el abandono no libera (al superficiario) de sus obligaciones". Porque as rerultar posible rIihcar de '"abandono" a cualquier supuesto en que el superficiario abdique de su derecho, del mismo modo que la mencin del "abandono" en el art. 8, ltimo prrafo de la ley 13.512, ha permitido interpretar que la enajenacin de la unidad no libera al anterior propietario de la obligacin de pagar las expensas devengadas durante el lapso >or el que se extendi su dominio 88 .
Ex ,r

f piacion

nQ ge e n c u e n

Para finalizar, diremos que la expropiacin del inmueble ; r a mencionada como causal de extincii; del derecho de superficie, pero obviamente lo ser, yer imperio de lo dispuesto en el art. 28 de la ley 21.499. El monto de la indemnizacin se distribuir entre nudo propietario y superficiario con arreglo al valor de sus respectivos derechos al tiempo de la expropiacin89. Si lo expropiado fuera el derecho de superficie, los acreedores del superficiario podrn recaer sobre la indemnizacin que ste perciba (arg. art. 28, ley 21.499).

87 En el Proyecto de Unificacin de 1998 el desuso se refiere al derecho de construir o forestar, mientras que el abandono se vincula con la propiedad superficiaria (art. 2021), diferencindose ambas causales de extincin, en sintona con la diversidad de regmenes previstos para ambas modalidades del derecho de superficie (derecho de construir o forestar y propiedad superficiara). 88 Ver sobre el punto mi obra Curso de derechos reales, ed. 1997, vo!. 2.

"' Conf. Kemelmajer de Carlueci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 60.

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La muerte del superficiario si el derecho se hubiera cons- Muerte tituido a favor de una persona fsica no acarrea la extincin ficlario^ del derecho de superficie, porque ste es trasmisible (art. 2) y porque esa causal no est prevista entre las que generan la extincin del derecho como en ese sentido s lo dispone el Cdigo Civil para los derechos reales de usufructo, uso y habitacin (arts. 2920 y 2969, Cdigo Civil). Si el superficiario fallece, su derecho pasar a sus herederos y, si carece de ellos, resultarn aplicables las normas de las sucesiones vacantes 90 . En el supuesto de que el derecho de superficie hubiera sido constituido a favor de una persona jurdica, la "cesacin de la existencia legal de esa persona" traer como consecuencia la extincin de la superficie, por motivos obvios (arg. art. 2920, segunda parte, del Cdigo Civil). Efectos de la extincin Estudiaremos los efectos de la extincin respecto del superficiario (art. 9), el caso especial de la consolidacin (art. 10) y respecto de nudo propietario (art. .11). Habr de considerarse tambin aunque no media previsin expresa en la ley las consecuencias que la extincin del derecho de superficie proyecta sobre los derechos constituidos por el superficiario, cuando la extincin provenga de causales distintas a la consolidacin. Respecto del superficiario. El art. 9 establece enfticamente que "la renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones"91. Es sta una disposicin que despejar toda duda al respecto. Como dijimos hace poco, el empleo de la expresin "abandono" permitir considerar que, si el superficiario enajena su derecho (como puede hacerlo con arreglo al art. 2), no por ello quedar liberado de las obligaciones que hubiera asumido en su carcter de titular del derecho de superficie (v.gr. obligacin de pagar el canon).
d

Efectos t '^ i n

Respecto fi^iario"

90 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 50. Para Taiana de Brandi, N.-Erandi Taiana, M., op. cit., loe. cit., en este caso del derecho de superficie se extinguira por consolidacin. 91 En ei riHa:5i.'tido, art. 2021, prrafo primero, det Proyecto de Unificacin de 1998.

150 especial: consolidacin

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Caso especial de la consolidacin. Establece el art. 10 que: "en ei supuesto de extincin del derecho real de superficie forestal por consolidacin, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarn con sus mismos alcances y efectos". La norma contempla especialmente las obligaciones que ei nudo propietario o el superficiario hubieran asumido respecto de terceros (se trate de derechos personales o reales), al efecto de declararlas subsistentes con el alcance convenido aun frente a la extincin del derecho de superficie. Consecuentemente, los planes que se hubiera comprometido a cumplir el superficiario en el marco de la ley 25.080, continuarn pesando sobre quien se hubiera convertido en propietario pleno del inmueble por virtud de la consolidacin operada. De este modo, tambin, los gravmenes que hubiera constituido el superficiario recordemos que, segn lo dispuesto en el art. 4, el nudo propietario no puede someter al inmueble sujeto a superficie a ningn otro derecho real de disfrute o garanta continuarn con sus alcances propios, por lo que no se extendern al suelo 92 . Lo mismo los otros derecru; s reales o personales que se hubieran constituido 93 .
Respecto del nudo propieta-

Respecto del nudo propietario. Segn el art. 11 de la ley, "producida la extincin del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmueble afectado extiende su dominio a las plantaciones que subsistan...". Se trata sta de una consecuencia lgica de la extincin de la desmembracin: el dominio readquiere su carcter de pleno o perfecto y abraza las plantaciones existentes al momento de la extincin como consecuencia del principio de accesin, esto es, el propietario del suelo hace suyas las plantaciones. El dispositivo impone al nudo propietario el deber de "indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento"94; elo impedir que el superficiario,

92 En ei mismo sentido, art. 2022, Proyecto de Unificacin de 1998; art. 2S16, Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942. 93 En as XIX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27.9.2003) se concluy por unanimidad en que: "La solucin prevista en el art. 10 de la ley 25.509 en materia de extincin de la superficie forestal por consolidacin, es aplicable, en lo pertinente, a los otros supuestos de extincin (art. 8), salvo la causal de extincin por vencimiento del plazo" (IX). 94 Coincide con este aspecto el art. 2023 del Proyecto de Unificacin de 1998, que la ley 25.509 reproduce. Tambin, art. 1538' inc. 2, Cdigo Civil de

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CU el tramo final de su derecho, se desinterese de la conservacin de las plantaciones. Empero, se deja librado el punto a la voluntad de los contratantes, a fin de que regulen ellos mismos sus intereses. Determinar la medida del enriquecimiento depender de las circunstancias de cada caso y, si los interesados no coinciden en su valuacin, habr de ser fijada por el juez. Es por ese motivo que el pacto en contrario se convertir, casi con seguridad, en clusula de estilo; asimismo, de no mediar tal pacto, resultar aconsejable que los contratantes establezcan en forma concreta el modo de llevar a cabo el justiprecio, a fin de evitar conflictos a la hora de la extincin. En tanto la indemnizacin no sea saldada, ai superficiario le asistir el derecho de retencin (arg. arts. 3939 y ss., Cdigo Civil) 95 . Suerte de los derechos constituidos por el superficiario Acaecida la extincin de la superficie y salvo el caso de consolidacin la ley no regula la suerte de los derechos consD
^

Derechos constitudos por


e i superficiario

tituidos por el superficiario (el supuesto ms relevante ser el cie la hipoteca) 96 . Mas parece lgico que la extincin del derecho de superficie importe la extincin de los derechos que hubiere constituido el superficiario pues ste nunca habra podido constituirlos con un alcance mayor al del que a l mismo le compete y que el propietario recupere su derecho pleno, libre de cualquier

Portugal de 1967. En sentido contrario, art. 173, inc. 2,legislacin espaola de! suelo de 1992 ('sin que deba satisfacer indemnizacin alguna"). Conf. Messineo, F., op. cit., pg. 427, con remisin al art. 2816 del Cdigo Civil y Comercial de 1942. Daz Reyna, E., op. cit., captulo XVIII, se manifiesta partidario de que la norma supletoria sea la de la adquisicin gratuita por el propietario, pues "si el origen de la constitucin de la superficie estuvo en la falta de capital del propietario para explotar el inmueble, presumiblemente su situacin ser la misma al momento del reintegro y, de obligrselo a pagar esa plusvala, correra e! riesgo de perder el inmueble despus de no haber podido disfrutarlo durante muchos aos". 95 Conf. Daz Reyna, E., op. cit., captulo XVIII; Andorno, L., op. cit., captulo X. 96 El Proyecto de Unificacin de 1998 declara aplicables a la extincin de la propiedad superficiaria las normas del dominio revocable. La extincin aparece dispuesta salvo para la hiptesis de consolidacin por el Cdigo Civil y Comercial Italiano de 1942, con algn matiz especial respecto de la locacin arts. 954 y 2816: conf. Messineo, F., op. cit, pg. 427.

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gravamen 97 . Ello ya se trate de derechos reales o personales, en tanto el art. 10 de la ley 25.509 slo admite considerarlos subsistentes en caso de consolidacin, de donde, si la regla fuera la inversa, carecera de sentido la previsin expresa contenida en el art. 10. SubrogaRespecto de las hipotecas que hubiere constituido el superficiario, si bien se extinguirn como gravamen sobre el inmueble al extinguirse el derecho de ste, podrn resolverse sobre la compensacin debida al superficiario segn lo establecido en el art. 11 (arg. art. 3110, Cdigo Civil) 98 . En caso de consolidacin, los derechos constituidos por el superficiario seguirn vigentes, con el mismo alcance originariamente convenido. Es decir que, si se tratara por ejemplo de una hipoteca, ella no se extender al suelo producida la consolidacin y discurrir por los carriles normales del respectivo contrato.

97 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit,, pgs. 91/92; Gurfmkel de Wendy, L., op. cit., loe. cit. En e! mismo sentido, De ios Mozos, J.L., El derecho de superficie en general y en relacin con la planificacin urbanstica, Madrid, 1974, pgs. 341/342, quien expresa que no existe razn alguna para establecer diferencias entre los derechos reales y personales. 98 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Puerta de Chacn, A., op. cit., pg. 92. Contra: De Reina Tartire, G., op. cit., pgs. 120/123, por considerar que ia subrogacin real no se producira, atento la falta de previsin legal al respecto.

Captulo 3 Garantas personales y reales. Hipoteca

SUMARIO. Parte Primera: Nociones generales acerca de las garantas I. Garantas: Principios comunes y Clasificacin. II. Desenvolvimiento histrico: A) Roma. Parte Segunda: Hipoteca. I. Antecedentes histricos: A) Derecho romano. B) Derecho espaol e hispanoamericano. C) Legislacin patria. II. Cdigo Civil: Definicin y caracteres: A) Caracteres: 1. Derecho real; 2. Accesorio; 3. Convencional; 4. Publicidad; 5. Especialidad: a) Especialidad en cuanto al inmueble. El caso "Estancia Victoria", b) Especialidad en cuanto al crdito. Mutuo en oro o en moneda extranjera. La cuestin antes de la sancin de las leyes 21.309 y 23.928. La cuestin luego de ser sancionadas las leyes 21.309 y / A ! 2B: Hipoteca dada en garanta de crditos reajustables. Panorama anterior a la Ley de Convertibilidad (n 23.928). Ley de convertibilidad del austral y ley 21.309; 6. Indivisibilidad: a) Consecuencias, b) No afecta la divisibilidad del crdito, c) Es un carcter natural, d) Prorrateo de saldos en caso de segundos acreedores, e) La ley 11.725. Motivos de su sancin, f) Derecho de opcin del acreedor. Facultad del juez. B) Objeto de la hipoteca. Anlis : i detenido del art. 3110 Cd. Civ. El art. 3120. C) Crditos que garantiza. Hipoteca dada en garanta de crditos eventuales. Crditos indeterminados. Hipotecas en garanta del saldo de u n a cuenta corriente bancaria. Extensin del crdito garantizado. D) Modalidades. E) Constitucin: 1. Contrato hipotecario: Caracteres, formalidades. Promesa de hipoteca; 2. Hipoteca constituida en otra jurisdiccin o en el extranjero: a) Hipoteca constituida en el extranjero, b) Hipotecas constituidas en otra jurisdiccin; 3. Clusulas de estilo; 4. Condiciones de fondo. F) Publicidad hipotecaria: 1. Inscripcin. Plazo para inscribir. Duracin de la inscripcin. Renovacin de la inscripcin. Procedimiento. Influencia de la Reforma. G) Relaciones que la hipoteca establece entre el constituyente y el acreedor. H) Relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores propietarios: 1. Adquirente responsable personal y adquirente responsable por la cosa: 1. Ejecucin contra el tercer poseedor. Vas por las que puede optar. Excepciones: a) El tercer poseedor paga, b) El tercer poseedor abandona, c) El tercer poseedor opone excepciones. I) Extincin de la hipoteca. Diversos supuestos. J) Cancelacin de la hipoteca. K) Juicio hipotecario. L) Nuevo rgimen de las ejecuciones hipotecarias: 1. Rgimen especial de ejecucin de hipotecas. 2. Modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 3. Agregado al art. 3936 del Cdigo Civil. 4. Agregado al art. 173 del Cdigo Penal). LL) Breve anlisis del privilegio del acreedor hipotecario: 1. Rango de las hipotecas. Agregado de la Reforma al art. 3135 Cd. Ci-

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VI, . Permuta de rango. Posposicin de rango. Rango compartido. La ley 24.441. Reforma del art. 3876 del Cdigo Civil. M) Pagars hipotecarios: 1. Naturalera jurdica; 2. Formalidades; 3. Trasmisin; 4. Clusulas de la escritura hipotecaria. Protesto; 5. Prescripcin; 6. Ejecucin. Competencia civil o comercial?; 7. Cancelacin. N) La ley 24.441. Letras hipotecarias: 1. Concepto y caracteres. Finalidad. Normas aplicables. 2. Distintos tipos de letras: instrumentales y escritrales; letras hipotecarias con cupones y sin cupones. 3. Forma de emisin y enunciaciones que deben contener. 4. Efectos. Novacin. 5. Transmisin de la letra. Consecuencias del endoso. 6. Ejecucin. 7. Prescripcin. 8. Cancelacin. 9. Reforma al art. 173 del Cdigo Penal. O) Preanotacin hipotecaria. Anotacin hipotecaria. P) La ley 24.441. Ttulo IV. "De los crditos hipotecarios para la vivienda": 1. Art. 50: gastos y honorarios; 2. Art. 51. Particularidades referidas al plazo.

Parte Primera: Nociones Generales acerca de las Garantas

I.

Garantas: principios comunes y clasificacin

Principios comunes

El deudor r e s p o n d e del cumplimiento de l a s obligaciones ^ 1 ? e n a y a c o n t r a d o con todos s u s bienes p r e s e n t e s y futuros 1 , lo cual se concreta u s u a l m e n t e con el adagio "el p a t r i m o n i o es la p r e n d a c o m n de los acreedores", que no significa q u e nos e n f r e n t e m o s al d e r e c h o r e a l d e p r e n d a , sino q u e se t r a t a d e u n a simple expresin p a r a d e n o t a r que todos los b i e n e s que int e g r a n el p a t r i m o n i o del deudor e s t n afectados al c u m p l i m i e n to de s u s obligaciones 2 . Como todos los acreedores gozan de este derecho de p r e n d a q u e por ello es "comn" e s t n en u n pie de i g u a l d a d p a r s conditio creditorum p a r a cobrarse sus crditos con los bienes que i n t e g r a n el p a t r i m o n i o del deudor.

1 Expresamente consagran este principio: arts. 2092/93 Cd. francs; 2740 Cd. Civ. y Com. italiano de 1942; 601 Cd. Civ. portugus de 1966; 577 del Proyecto de Cdigo Civil para nuestro pas del ao 1936 y 864 del Anteproyecto de 1954. 2 En nuestro Cdigo Civil, tal axioma resulta de la coordinacin de varias disposiciones: arts. 3473, 3875, 3922 y especialmente 505. Vase Spota,Tratado de Derecho civil, t. I, V, 35, pgs. 681 y sigs., ed. 1953.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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Mie.r^j I.,: bienes de ste sean suficientes para responder a todos sus acreedores, no existe problema alguno, mas l se genera en caso de insolvencia 3 , ya que por el principio de la igualdad al que ya nos referimos, debern cobrar a prorrata y vern reducidas proporcionalmente sus acreencias 4 . Es por eso que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurdicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, que tambin redundan en beneficio del propio deudor, por cuanto, existiendo, le permitirn obtener crdito con mayor facilidad, y que reciben el nombre genrico de garantas. Estas garantas, a raz del principio depars conditio creditorum, surgen siempre de la ley, aunque a veces se necesita de la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de seguridad 0 . Apuntando a este mdulo suele dividirse a las garantas er legales y dentro de ellas podemos encasillar a las judiciales, a las que luego nos referiremos y convencionales. Desde otro ngulo, pueden separarse segn: a^ que se agregue al deudor otro deudor que se obligue por igual o subsidiariamente con l, o b) que se afecte al pago algn o algunos de los bienes del deudor. De all surge la clasificacin en personalc-, y reales, pudiendo recaer estas ltimas sobre bienes determinados o sobre la generalidad de los del deudor 6 , naciendo as la distincin entre garantas reales generales y especiales, las que a su vez pueden ser legales (o judiciales) o convencionales. Concretaremos la clasificacin de las garantas en el sentido amplio que hemos adoptado 7 en el siguiente cuadro sinptico: ciasittcaclones

Legales "anales""

Reales y pe rsonal s

3 Es claro que se otorgan a los acreedores acciones en defensa de la integridad del patrimonio de su deudor: la oblicua, la pauliana y la de simulacin; pero fuera de estos casos, y careciendo del derecho de persecucin, slo pueden cobrarse sobre los bienes que se encuentran actualmente en el patrimonio de aqul. 4 A r t . 3922 Cd. Civ. 5 Pero ellas no pueden crear otras garantas distintas de las admitidas por la ley ni modificar el estatuto de stas, sino en la medida que la propia ley lo permita. 6 Tngase en cuenta que estamos hablando en trminos latos, sin referencia a ningn rgimen positivo en especial. 7 Vase nuestro Derecho hipotecario, Cap.l, 1972, ed. Zavala.

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Privilegios

Generales: Sobre muebles e inmuebles Especiales: Sobre muebles o sobre inmuebles determinados

Derecho de retencin Hipotecas generales legales o judiciales 8 Legal (ej.: art. 2851 de nuestro Cd. Civ.) Legales Fianza I j j [ Judicial (ej.: a que exige el juez para decretar un embargo preventivo; art. 199Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin y art. 2000 Cd. Civ.)

Solidaridad (art. 699 y sigs. Cd. Civ.) Delegacin imperfecta (ej.: art. 814 de nuestro Cd. Civ.) \, Indivisibilidad Personales: Fianza Convencionales Reales: Otorgan un derecho real sobre j la cosa afectada a la garanta 9 . -! Son siempre especiales [ Hipoteca Prenda Anticresis

Estrictamente, de garantas slo podra hablarse en el caso de la fianza garanta personal que puede ser legal, judicial o convencioi '1 y de los derechos reales de hipoteca, prenda y ant : _-esis garantas reales que, segn los distintos regmenes jdrdir;."? pueden ser legales o judiciales (generales o especiales) o convencionales (siempre especiales).

8 Fj.; la que recae sobre los bienes del autor o curador para garantizar las obligaciones emergentes de la tutela o cratela (vase al respecto nota al art. 3115 de nuestro Cd. Civ.); o tambin las concedidas a favor de las mujeres casadas para garantizar la restitucin de los bienes propios, y que recaen sobre todos los bienes del marido. Este tipo de hipotecas, radiadas por Vlez de nuestro Cd. Civ., subsisten u.g. en el Derecho francs. Vase a! respecto Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, parte 3 a , V, I, "Garantas", pg. 390, ed. 1962. Planiol-Ripert, Tratado prctico de Dereclio civil, c. X, pgs. 437 y sigs., ed. 1942; para el Derecho romano: Maynz, Curso de Derecho romano, trad. de Pou y Ord'inas, t. I, pg. 951, ed. 1892. 9 A os derechos reales de garanta de hipoteca y de prenda, la ley les otorga, adems, un privilegio. Sobre la diferencia, para nosotros inexiaU'.u.', entre los privilegios y a preferencia que resulta de los derechos de prenda e hipoteca, como especies integrativ as del genero comn "causas legales de preferencia", vase mi estudio "Apuntes sobre privilegios", en LL, 137-932.

GARANTAS PERSONALES Y R E A L E S . H I P O T E C A

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Las garantas reales representan una seguridad ms fuerte para el acreedor, ya que afectan y recaen directamente sobre la cosa o cosas cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el momento de la constitucin, permitiendo su persecucin 10 y otorgando, adems (salvo la anticresis, como ya vimos) un derecho de preferencia en el cobro (privilegio). En cambio, las garantas personales presentan la desventaja de que, si el deudor es de solvencia dudosa, le ser difcil conseguir quien se obligue con o junto a l, ya que la accin de repeticin podra resultar ilusoria y por lo dems, respecto del fiador, el acreedor corre el albur de que tambin caiga en insolvencia. II. Desenvolvimiento histrico Histricamente, las garantas personales aparecieron mucho antes que las reales y su origen se pierde en pocas remotas 11 . Esto fue as por dos razones fundamentales: 1) la cohesin del grupo familiar, que permita al deudor encontrar fcilmente otros corresponsables, y 2) los muebles carecan prcticam e n t e de valor y los i n m u e b l e s e r a n considerados como pertenecientes al grupo ^miliar, del cual el deudor no era ms que un integrante que, por tanto, no poda afectarlos al cumplimiento de sus propias deudas. Fueron la relajacin de los vnculos familiares, la individualizacin de la uropiedad inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria los que produjeron el auge de las garantas reales que, como dijimos, brindan una seguridad ms perfecta de cobro al acreedor. A) Roma En Roma, este fenmeno se dio con mucha fuerza, ya que las tierras estaban en manos de unas pocas familias, enriquecidas por el disfrute abusivo del ager publicas, y cuando la mayo-

Diferencias

10 El acreedor no puede quedarse con la cosa gravada, sino que debe hacerla vender para cobrarse con su producido: arg. arts. 3169, 3222 y 3252 de nuestro Cd. Civ. 11 Por ej., el Cdigo de Man, el Cdigo de Hamurabi, la legislacin egipcia. En la propia Odisea, se encuentran ya vestigios de las primeras", vanse citas de Lafaille, Tratado de derechos reales, t. III, pg. 6, ed. 1945, especialmente nota 2, y Prayones-Dassen-Laquis, Tratado de Derecho Hipotecario, 3 a ed., pg. 11, nota 4. Vase tambin el aspecto histrico en Windscheid, Diritto delle Pandette, 1.1, 224, nota 2; Planiol-Ripert, oh. ct., t. XII, nms. 1 y 2.

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ra de la poblacin, coi" *j.vjra-'.''-e labradores y pastores, deba recurrir al crdito, le era mucho ms fcil conseguir una ms eficaz garanta solicitando la intervencin de amigos o parientes que volvindose hacia sus mseros elementos de trabajo o a sus tierras de escaso valor 12 . Existen as, varias garantas personales empleadas en el procedimiento: el vindex de la mcrnus injectio, los vales quienes en el procedimiento de las legis actiones garantizaban la comparencia del deudor 13 y los praedes, que intervenan sobre todo para garanta de los crditos del Estado todos los cuales parecen ser en su origen los nicos que quedaban sometidos a la ejecucin forzosa, ya que el deudor no poda responder ms que por la deuda. Tambin en el derecho privado, nos encontramos con la figura de los adpromissores los que se comprometan accesoriamente con el promitente principal, para garantizar el riesgo de la insolvencia del deudor bajo cuya designacin general se comprendan tres especies: los sponsoi-es, los fideipromissores y los fidejussores. En un principio, los adpromissores estaban sometidos a reglas rigurosas inclusive la ejecucin sobre su propia persona que se fueron suavizando sobre todo hacia fines de la Repblica, mejorando su condicin, en especial a travs de los beneficios de excusin y divisin, que los convirtieron en obligados accesorios, pero tamoin disminuyendo as la seguridad que it,precintaban para el acreedor. Mientras tanto, se fueron perfeccionando las garantas reales, lo que hizo que, aunque siempre practicadas las personales an hasta Justiniano no lo fueran en una forma tan exclusiva. En materia de garantas reales existieron en Roma, principalmente, tres: 1. La "enajenacin con pacto de fiducia", utilizada sobre todo en materia de inmuebles, en virtud de la cual el deudor, para garantizar su obligacin, trasmita la propiedad de la cosa al
12 As, ya Aulio Gelio, en sus Noches ticas, 1959, cap. X, pg. 194, ed. Ejea, expresa que en la Ley de las Doce Tablas est escrito: "Que el asiduo ofrezca por fiador a un asiduo, que el proletario, a quien quiera." Los asiduos, en la mencionada ley, son los ciudadanos ms ricos, mientras que los proletarios, por carecer de bienes, tenian como funcin dar hijos prole al Estado, y de all su nombre. 13 Vase Rigaud, Luis, El Derecho real, trad. de J. R. Xirau, pg. 64, nota 3, ed. 1928.

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acreedor por manpatio o in jurat''s.y--y era una especie de venta con pacto de retroventa: si el deudor no pagaba, el acreedor estaba autorizado para quedarse con la cosa; de lo contrario, deba retrasmitrsela al deudor, por otra mancipatio o in jure cessio, obligacin emergente de la convencin de fiducia (a menos que el deudor la hubiera posedo durante un ao, en cuyo caso adquira la cosa por usureceptio), de carcter meramente personal, lo cual resultaba sumamente peligroso, porque impeda la persecucin de la cosa por el deudor que haba pagado la deuda, cuando su acreedor la haba enajenado a un tercero 14 . Este tipo de garanta desapareci antes de Justiniano 1 5 , en el curso de los siglos IV y v. 2. La prenda o pignus: la propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor, pero ste la entregaba al acreedor, quien no adquira ningn derecho sobre ella. Se aplicaba especialmente a las cosas muebles, y el acreedor contaba, en un principio, slo con la seguridad de que, teniendo la cosa en su poder, el deudor no poda distraerla. Luego se le atribuy una verdadera posesin, permitindosele vender la cosa en caso de falta de pago, teniendo que restituir el excedente al deudor, el que, por otra parte, una vez pagada la deuda, poda reclamar la cosa no slo de manos del acreedor, sino de cualquier tercero en cuyo poder se encontrara 16 . 3. La hipoteca, acerca de cuyi, origen y desenvolvimiento hablaremos luego, que viene a representar una enorme ventaja sobre las dos seguridades anteriores: a) sobre la primera, porque el deudor quedaba librado a la fe (fiducia) de su acreedor, y b) sobre la segunda, porque ella implicaba la desposesin de la cosa, lo cual en ciertos casos por ejemplo, en el de los labriegos cuya nica propiedad mueble la constituan los tiles de labranza entraaba un gravsimo inconveniente para el deudor. En resumen, las garantas personales subsistieron siempre al lado de las reales, aunque stas, sobre todo luego de los procedimientos ideados para su publicidad, tomaron un gran auge, por la mayor eficacia que representaban y que ya hemos puesto de manifiesto 1 '.
Vase Maynz, ob. cit., t. I, pg. 933 y sigs. Vase Jrs-Kunke!. Derecho privado romano, pg. 219, ed. 1965. 16 Vase Maynz, ob. cit., loe. cit.; Jors-Kunkel, ob. cit., pg. 222 y sigs. 17 Planiol-Ripert, ob. cit., t. XII, pg. 3, nota 2, recuerdan al respecto varios adagios del antiguo Derecho francs: "Ms vale prenda en arca que fianza prestada"; "Fianza, pleitea; prenda rinde" y "De la fianza, pleito; de prenda, refuerzo"; conf. Mazeaud, ob. cit., t. I, pg. 12.
15 14

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Parte Segunda: Hipoteca I. Antecedentes histricos

A) Derecho romano La hipoteca fue conocida en Grecia antes que en Roma y quizs haya gravitado algo en la institucin romana por lo menos le debe su nombre, ya que hipoteca es un vocablo de origen griego 18 pero sustancialmente este derecho de garanta es romano, tanto por su nacimiento como por la forma en que fue evolucionando 19 . Refirindonos precisamente a este desenvolvimiento, distinguiremos cuatro etapas: a) Primera etapa: la prenda, ideada como modo de garantizar el cumplimiento de una obligacin, como ya vimos, demostr pronto que traa graves inconvenientes, sobre todo en el caso de que \ colono quisiera garantizar con sus tiles y ganado frecuentemente su nica propiedad el pago del arriendo, puesto que como la prenda llevaba implcita la trasmisin de la posesin al acreedor, el colono quedaba privado, justamente, de sus elementos de trabajo, que le permitiran cumplir con su obligacin. Para remediar tal situacin, se permiti que los ganados y objetos muebles llevados al fundo por el colono invecta e Mata

ls El trmino "hypoteca", sin embargo, se comento a usar recin por los postclsicos, y no antes, aunque debido a las interpolaciones justinianas aparece tal vocablo con mucha anterioridad. En el libro 13, tt. 7, prr. 9, encontramos en el Digesto este texto, atribuido a Ulpiano: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin, al acreedor." Es evidente que hasta el propio Ulpiano se hubiese sorprendido del trmino "hipoteca", que por cierto no emplea y que, quiz, ni siquiera conoca. 19 Guglielmo Ferrero, en Grandeza y decadencia de Roma., t. I, cap. X, pg. 222, ed. Siglo Veinte, en relacin con la poca de Pompeyo, nos da el siguiente cuadro: "Pero como no posean suficientes capitales y la institucin griega de la hipoteca, recientemente introducida, haca ms fciles las operaciones de crdito, no se tard en abusar de ella. El que haba comprado un campo, lo hipotecaba para comprar esclavos y plantar vias. E! que posea un terreno en la ciudad, lo hipotecaba para obtener dinero, y construir una casa." Con la transcripcin de este prrafo queremos advertir que para el autor citado, la hipoteca sera una institucin griega, introducida en Roma casi sbitamente, lo que es un error porque, sin negar que quiz cierta influencia fornea existi, fundamentalmente la hipoteca naci y se desenvolvi en Roma, como brevemente lo decimos en el texto. Vase Elguera-Russomanno, Curso de derechos reales en el Derecho romano, cap. VII, ed. 1969.

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quedaran afectados por simple convencin al pago del arriendo, sin que tuvieran que entregarse al locador; slo cuando no se pagaba el alquiler, el arrendador se apoderaba de los muebles introducidos en la finca. Pero el derecho civil, no otorgaba a ste garanta alguna para ello, sino que slo dispona de una accin privada. b) Segunda etapa: algn tiempo despus, un pretor de fines de la Repblica, llamado Salvio, del que nada se sabe, dio al arrendador un interdicto por el cual poda reclamar ser puesto en posesin de las cosas introducidas en el fundo arrendado: nace as el "interdicto salviano", que es adispiscendae possessionis, o sea, de adquirir la posesin 20 . Pero su naturaleza era slo personal, ya que no podan perseguirse las cosas en manos de terceros, es decir, cuando no se encontraban ya en poder del arrendatario. c) Tercera, etapa: luego otro pretor, del que tampoco nada sabemos, y cuyo nombro f>ra Servio, din al arrendador una accin in "m actio serviana con alcances frente a terceros 21 . Terminara as la evolucin, ya que la accin real configurara la hipoteca, mas anotamos que hasta aqu la institucin se mueve slo en el marco del arrendamiento; se necesita, por lo tanto, un nuevo paso, a fin de comprender no slo al s e c t ^ aludido, sino a todos los dems crditos. d) Cuarta etapa: llegamos as a la ltima etapa, y le corresponde a Salvio Juliano, al codificar el Edicto de Adriano o Edicto Perpetuo, de fecha incierta, pero que podemos ubicar alrededor del ao 135. Aqu la actio serviana s 1 extiende a los distintos casos en los que se quera garantizar un crdjvo. En esta breve resea nos hemos referido exclusivamente a la hipoteca convencional, pero advertimos que el Derecho romano conoci, adems, las hipotecas legales, como la del pupilo y la del fisco; as como tambin las hipotecas judiciales: pignus praetorium, en los casos en los que el acreedor es puesto en posesin de los bienes del deudor, y el pignus in causa judicatura captura, por el cual, a raz de una sentencia favorable, el acreedor embargaba bienes del deudor para responder al pago de su crdito, etc.

20 Del que nos habla el Digesto, 43, 33 y Gayo, IV, 147: "Tambin sirve para obtener la posesin el interdicto llamado Salviano, que tiene el dueo del fundo respecto de los utensilios del colono que ste pact que quedaran en prenda para responder al pago de la merced." -' Instituas de Justiniano, Lib. IV, Tt: 6, a" 7, trad. de Prez de Anaya y Prez Rivas, pgs. 313-14, ed. Omeba, 1964.

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Como Vlez elimin este tipo de hipotecas, a c e p t a n d o slo la convencional (art. 3115 Cd. Civ. y s a :..t,>;...'Junos i n t e r e s a m a y o r m e n t e ei estudio histrico pormenorizado de este tipo de h i p o t e c a s , b a s t n d o n o s s e a l a r su existencia.

B)

Derecho espaol e h i s p a n o a m e r i c a n o

S e g n l a s Leyes de Partidas, e s t a b a c o m p r e n d i d a d e n t r o de la genrica institucin de "peo". As, dice Vlez en la n o t a al a r t . 3108 Cd. Civ., 2 a p a r t e : "Las Leyes de Partida que tanto tomaron del Derecho romano, no aceptaron de l la palabra hipoteca y la comprendieron en la palabra peo, que significaron tanto las cosas muebles como las inmuebles, que se daban en seguridad de un crdito. Peo es propiamente, dice la Ley 1, Ttulo 13, Partida 5a, 'aquella cosa que un orne empea a otro apod' rndole de ella e mayormente cuando es mueble'. Ms segn el largo entendimiento de la ley, toda cosa ya sea mueble o raz, que sea empeada a otro, puede ser dicho peo, 'maguer no fuese entregado de ella aquel a quien la empeasen'. Se ve, pues, que poda constituirse prenda sobre bienes inmuebles, cuya posesin material pasara al acreedor, es decir, el anticresis." P r e c i s a m e n t e esta legislacin fue la que rigi en n u e s t r o pas h a s t a la sancin del Cdigo Civil, P a r t i d a 5 a , especialmente Ttulo 13: "De los peos". All se contemplan, el peo volunt a r i o 2 2 , derivado de u n contrato o t e s t a m e n t r, el "peo tcito o legal", que s u r g a de la ley vpor cj., hipoteca sobre los biene s del m a r i d o p a r a r e s p o n d e r por los bienes dtales; o sobre los bien e s de los p a d r e s por las enajenaciones de bienes de los hijos h e r e d a d o s de la m a d r e , etc.); y los "peos judiciales", que e r a n m a s bien simples m e d i d a s de seguridad, consistentes en el apod e r a m i e n t o de ciertas cosas que slo producan efectos contra t e r c e r o s d e s d e ese m o m e n t o , y e r a n los m a n d a d o s c o n s t i t u i r por los j u e c e s , en caso de rebelda, o por sentencia. Los p e o s tcitos o legales e r a n v e r d a d e r a s h i p o t e c a s gen e r a l e s , que p e r m a n e c a n ocultas, t r a b a n d o el trfico jurdico de los b i e n e s y el crdito, y a q u e n a d i e poda e s t a r seguro de su privilegio, que poda a p a r e c e r vencido por u n a h i p o t e c a cland e s t i n a y de objeto i n d e t e r m i n a d o , dado que afectaba todos los b i e n e s del obligado.

22 Sabemos que el trmino "peo" es genrico, o sea comprensivo de las garantas reales, tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

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A pesar de ello, el legislador espaol siempre se preocup por dar a publicidad las hipotecas salvo las generales organizando regmenes destinados a tal fin. As, el Fuero Juzgo, Tt. 6, Libro V; Ley 4, Tt. 20. Libro III del Fuero Real, donde se dice que "la prenda debe estar manifiestamente y no escondida"; Tt. 18 del Ordenamiento de Alcal; Tt. 12, Libro V de las Ordenanzas de Castilla; Ley 2, Tt. 16, Libro X de la Novsima Recopilacin, etc. En la Legislacin de Indias, las Ordenanzas Reales, del 9 de mayo de 1778 y del 16 de abril de 1783 extendieron las normas sobre hipotecas inclusive las relativas a publicidad vigentes en la metrpoli y las colonias americanas. La Real Cdula del 25 de agosto de 1802 tendi a organizar los Registros en forma definitiva, suprimiendo entre las inscripciones aquellas relativas a las hipotecas generales. C) Legislacin patria El sistema imperante en la metrpoli fue el vigente hasta la sancin del Cdigo Civil, y aunque no se llegaron a organiar registros inmobiliarios, el de hipotecas funcion desde * 796, organizndose definitivamente, como ya lo pusimos de relieve, en 1802 23 . Las provincias dictaron normas aisladas, como por ejemplo, la de Buenos Aires, que por ley del 22 de junio de 1822, sobre privilegios del Banco de Descuentos, confera al Banco de la Provincia una hipoteca tcita o legal sobre J^S bienes de sus d-adores 24 , o la de Santa Fe, que por ley del 22 de julio de 1869 reglamentaba en forma ms o menos orgnica el rgimen hipotecario, inclusive en lo referente a la ejecucin; pero careci de eficacia prctica debido a la casi inmediata sancin del Cdigo Civil25. II. Cdigo Civil: definicin y caracteres Segn el art. 3108 Cdigo Civil: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor."
23 Alvarez, Instituciones de Derecho real de Espaa, con notas de Vlez Sarseid, pgs. 354-55, ed. 1834; Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, voz "Oficio de hipotecas", n 1. 24 Vase Salvat, Derechos reales, t. IV, n 2188, a). 25 Vase Savat, ob. cit., loe. cit.; Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 14.

Definicin
legal

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D E R E C H O S REALES

Crtica

E s t a definicin h a sido criticada: a) como vaga, y a que no indica cmo se r e a l i z a la s e g u r i d a d que confiere al crdito a t r a v s del derecho d e persecucin y el privilegio 2 6 ; b) p o r q u e no contempla el s u p u e s t o d e que el c o n s t i t u y e n t e no sea el deudor sino u n t e r c e r o 2 7 h i p t e s i s recogida por el art. 3 1 2 1 y c) p o r q u e debi referirse a " i n m u e b l e s " o a "cosas i n m u e b l e s " y n o a "bienes i n m u e b l e s " , y a q u e slo las cosas son susceptibles de clasificarse en m u e b l e s o i n m u e b l e s , y t a m b i n slo ellas, y no los derechos, p u e d e n s e r objeto de la hipoteca 2 8 . El Anteproyecto Bibiloni reproduce el art. 3108 Cd. Civ. _ El Proyecto de 1936 dice en su a r t . 1715: "La hipoteca es el derecho real establecido en seguridad de un crdito cierto en dinero, sobre inmuebles determinados, que continan en poder del constituyente. Cuando alguien lo hiciera en garanta de una deuda ajena, no por ello se obligar personalmente como deudor directo o subsidiario." Y el Anteproyecto de 1954:

Proyectos

"La hipoteca es el derecho constituido en garanta de una deuda cierta en dinero, propia o ajena, sobre algut.a cosa inmueble que contina en poder del constituyente." A) Esenciales naturaies Caracteres

L O S c a r a c t e r e s de la h i p o t e c a suelen clasificarse en esencales y n a t u r a l e s . Los p r i m e o s son aquellos sin los cuales la

26 As, Fernndez, R., Tratado de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, pg. 211, ed. 1941. 27 Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 65. 28 En nuestra obra Derecho hipotecario, citada en nota 7, pgs. 24-25, dimos la siguiente definicin analtica de la hipoteca: "La hipoteca es el derecho real, convencionalrnente constituido, sobre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados, para garantizar previa publicidad para hacerla oponible a terceros por medio del ius perseqaendi (que permite caer sobre la o las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius praeferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido en la ejecucin forzada de la o las mismas), un crdito cierto y determinado en dinero, del cual resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles que salvo pacto en contrario quedan afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de todo y de cada una de las partes del crdito en poder del propietario constituyente, que puede ser el deudor del crdito garantizado, o un tercero, que afecta su inmueble sin obligarse personalmente, conservando dicho constituyente las facultades inherentes a su derecho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio no redunde en perjuicio de la garanta que lo afecta.'*

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hipoteca no sera t a l y en s u defecto, la constitucin hipotecaria e s t a r a afectada de n u l i d a d . Los s e g u n d o s , aquellos de cuya ausencia no deriva la inexistencia de la i n s t i t u c i n ; en consecuencia, l a s p a r t e s p u e d e n dejar de lado estos l t i m o s caracteres, a u n q u e si n a d a dijeran e n s u s pactos, l a figura g o z a r de ellos (vase n o t a al art. 3112, Cd. Civ.). Los caracteres esenciales de la hipoteca son: q u e es u n derecho real, accesorio y convencional, que debe s e r inscripto par a r e s u l t a r oponible a terceros y que goza de especialidad. El carcter natural es la indivisibilidad. Los e x a m i n a r e m o s u n o a uno. 1. Derecho r e a l

T a l c a r c t e r surge de lo dispuesto e x p r e s a m e n t e en el art. 3108 y en el art. 2503, inc. 5 o , Cdigo Civil. E n c u a n t o a la polmica terica, a t e n t o lo d i s p u e s t o en las n o r m a s i n d i c a d a s acerca de la n a t u r a l e z a j u r d i c a de la h i p o t e c a derecho real, o personal, o m e r a m e n t e procesa!? nos r e m i t i m o s a cuanto dijimos en el V o l u m e n I de esta obra (Cap. 2, P u n t o V, a p . C). 2. Accesorio

L a h i p o t e c a es u n d e r e c h o r e a l accesorio de u n d e r e c h o p e r s o n a l que debe consistir en u n crdito cierto y d e t e r m i n a d o en dinero. As, dispone el a r t . 524, Cd. Civ.: "Accesorios de la obligacin vienen a Sfv no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin ios derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca" 29 . Debe dejarse aclarado que la h i p o t e c a lo m i s m o que la p r e n d a es "accesorio de la obligacin", pero no "obligacin accesoria", p u e s t o que se t r a t a de u n derecho r e a l al que no cor r e s p o n d e obligacin a l g u n a 3 0 .

29

Esta norma reconoce su fuente en los arts. 873 y 874 del Esbogo de

Freitas.
30 Vase el art. 497 y su nota, donde leemos: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero la obligacin del deudor es meramente personal, con el accesorio de la hipoteca; pero sta no es una obligacin accesoria..." . Conf. nota al art. 3112, nota al art. 675, n 5, 2o prrafo y nota al 1445 in fine. Vase, asimismo, nota al art. 874 del Esbogo de Freitas.

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J u s t a m e n t e por esa calidad de derecho accesorio de u n a obligacin, es q u e el a r t . 2317 Cd. Civ. dispone q u e "son inm u e b l e s por s u c a r c t e r r e p r e s e n t a t i v o los i n s t r u m e n t o s pblicos de donde c o n s t a r e la adquisicin de derechos r e a l e s sobre bienes i n m u e b l e s , con exclusin de los derechos r e a l e s de hipoteca y anticresis", los cuales q u e d a n ubicados d e n t r o de la categora de cosas m u e b l e s a r t . 2319. E s t e c a r c t e r de accesoriedad que reviste la hipoteca t r a e como consecuencia q u e en n u e s t r a legislacin no p u e d e existir hipoteca sin crdito al cual garantice. Y es por ello que el a r t . 3187 Cd. Civ. establece: "La hipoteca se extingue por la extincin total de la obligacin principal, sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones " 3. Convencional

E s t c a t e g r i c a m e n t e d e t e r m i n a d o por el art. 3115 q u e "no h a y o t r a hipoteca que la convencional constituida por el deudor de u n a obligacin en la forma prescripta en este ttulo". E n la n o t a a dicha disposicin Vlez se explaya l a r g a m e n t e sobre los s i s t e m a s que a d m i t a n y que como vimos, a n hoy a d m i t e n las hipotecas legales o judiciales, t c i t a s o g e n e r a les. T a m b i n en la n o t a al art. 3202 nos dice que: "Creemos que deba hacerse lo ms indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hipotecas legales..." Al h a b l a r de l a s g a r a n t a s en general y de los a n t e c e d e n t e s histricos de la hipoteca, ya nos referimos en detalle a e s t e tipo de hipotecas, y all nos remitimos, por razones de b r e v e d a d . 4. Publicidad

Como todos los derechos reales, debe ser inscripta e n el Registro de la Propiedad I n m u e b l e , a fin de que p u e d a ser o p u e s t a a terceros (art. 2505 Cd. Civ. y art. 2 ley 17.801). A n t e s de s a n c i o n a r s e la Reforma del Cdigo Civil, e n el s i s t e m a de Vlez, ste e r a el nico derecho real q u e se publicit a b a a t r a v s de la inscripcin registral a r t s . 3134 y sigs. y e s p e c i a l m e n t e a r t . 3 1 3 5 estatuyndose como s i s t e m a de publicidad p a r a los d e m s la tradicin (art. 577 y su n o t a y nota al a r t . 3202 Cd. Civ.).

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La sustitucin de la tradicin por la inscripcin en el caso de la hipoteca aparece obvia, puesto que en este derecho real no hay entrega de la cosa al acreedor hipotecario. 5. Especialidad Dice el art. 3109 Cd. Civ.: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determinada..." Esta norma nos enfrenta a otro carcter esencial de la hipoteca, la especialidad, que tiene un doble aspecto: a) en cuanto al inmueble, o sea, al objeto de la hipoteca ("sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas") y b) en cuanto al crdito ("por una suma de dinero tambin cierta y determinada"): a) Especialidad en cuanto al inmueble En verdad todos los derechos reales gozan de esta caracterstica, pues el objeto del derecho real es siempre una cosa ciert a e i n d i v i d u a l m e n t e d e t e r m i n a d a , segn estudiamos ya (Volumen I, Cap. 1, de esta obra). Parecera, pues, sobreabundante la disposicin del art. Rar.n . 3109, sobre todo si se tiene en cuenta lo dicho en la nota al T- exgen tulo IV del Libro III. Mas si se repara en que Vlez se mova dentro de una tradicin jurdica permisiva de las hipotecas generales, tcitas, legales y judiciales 31 , se comprende su preocupacin que resulta patente de la nota al art. 3202 por concluir categricamente con tal clase de garantas que, tras "ser inconveniente para los intereses del deudor, lo eran y son para el inters de los terceros adquirentes y acreedores del constituyente y aun de la sociedad, a la que conviene la circulacin de la riqueza y la movilidad del trfico jurdico, contra los cuales, evidentemente conspira tal tipo de hipotecas. Este principio es reproducido por el Anteproyecto Bibiloni (art. 2, cap. I, Tt. XII, Libro III), por el Proyecto de 1936 (art. 1716 inc. Io) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 1717).

31 Que subsistan y an subsisten. As: Cd. francs, arts. 2121-2123; Cd. italiano 1942, arts. 2817-2818; Cd. Civ. portugus, arts. 704-710.

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Concordantemente con el art. 3109, dispone el art. 3131: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener... 3o La situacin de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se en- cuentre...". Y el art. 3132: "Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble." As, por ejemplo, no bastara con establecer en la escritura constitutiva que "se hipoteca el inmueble" del cual "Juan, es propietario en la ciudad de Buenos Aires", o "todos los inmuebles de los que Pablo es propietario en la ciudad de Santa Rosa, provincia de La Pampa, Repblica Argentina", sino que es menester "para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado" la designacin separada e individual de la situacin de cada finca, sus linderos, con los requisitos exigidos segn que fuere rural o urbana art. 3131, 3 o y, adems, la naturaleza de ellos: si se trata de edificios/tierras de cultivo, vias, prados, establecimientos agrcologanaderos, chacras, etc 32 . A su vez el art. 3139 al referirse a la inscripcin de la hipoteca, indica que ha de referirse "a los bienes races... en la misma forma que exprese el instrumento...", vale decir que las omi piones del acto constitutivo no pueden suplirse por una designacin a mpleta hecha en la inscripcin, ya que sta debe, ineludiblemente, basarse en el acto constitutivo. La sancin para el incumplimiento del requisito de la especialidad es la nulidad de la hipoteca arts. 3133 y 3148 Gd. Civ. pudiendo tal nulidad ser alegada por los terceros (adquirentes del inmueble o acreedores del propietario) y aun por el deudor (art. 3148 Cd. Civ.). Sin embargo, luego de determinarse en los arts. 3131 y 3132, las enunciaciones que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca, para cumplir con el carcter de especialidad, establece el art. 3133:
32 Conf. Aubry y Ray, Cours..., t. III, 266, ap. 3o, pg. 728 y sigs, 3 a ed., que es la fuente de las normas que comentamos.

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"La constitucin de la hipoteca no se anular por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falta. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo." El problema que plantea esta norma es el siguiente: para llegar a la determinacin del inmueble hipotecado, es lcito recurrir a elementos "extra acto constitutivo"? Nosotros creemos que no. En efecto, el art. 3133 es copia casi textual de un prrafo de Aubry y Rau 33 , con la diferencia de que nuestro Cdigo, en el art. 3131 enumera con detalle los requisitos que debe contener el acto constitutivo y en el art. 3133 se elimina lo referente a 'las circunstancias de la causa", a las que puede recurrirse segn los autores citados; lo que nos lleva a la conclusin de que son pura y exclusivamente el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, las que han de apreciarse para determinar si est o no cumplido el requisito de la especialidad, y nuda ajeno a ellas puede tenerse en cuenta 34 . El caso "Estancia Victoria" Este famoso caso fue fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 17.7.1r-8435, relativamente a una tercera de mejor derecho intentad;.' por Mariano Alvarado contra Carlos Treacher y el Banco Provincial de Santa Fe. En 1883 Mariano Alvarado se present deduciendo tercera de mejor derecho 3n las ejecuciones que contra Carlos Treacher haba iniciado el Banco Provincial de Santa Fe y el Banco de la Nacin de Rosario.
33

Siocabe tacto * constitutivo

Ob. cit, 266, pg. 731. Conf. con esta postura: Salvat, ob. cit., t. IV, n 2309; Cammarota, Tratado de Derecho hipotecario, ed. 1942, n 172; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 94, da el siguiente ejemplo: "Si se dijese el lote 5, manzana A, con frente a la plaza 11 de Septiembre, sin indicar la calle. Como frente a la plaza hay varias calles, la indicacin del nmero del lote y de la manzana, como de la extensin y linderos, permitiran que el Tribunal pudiera decidir con exactitud cul es el inmueble hipotecado"; Lafaille, ob. cit., t. III, pgs. 84-85, aps. a) y b), quien en la nota 107 pone especialmente de relieve que el esclarecimiento deber surgir del propio acto constitutivo. As opina tambin Fernndez, R., ob. cit., pg. 238, :i 343: "Slo podrn tomarse como elementos de juicio las enunciaciones de la escritura." Conf. Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 (art. 1725) y Anteproyecto de 1954 (art. 1717) se ha resuelto que "los recaudos esenciales deben surgir de la propia escritura constitutiva, no pudindose recurrir a documentos extraos para suplir la omisin": S.C.Mendoza, sala I, 27.5.83, D-122-662; id., 5.4.84, ED109-640; conf. C.Apel. C.C.Rosano, sala IV, ED-107-214. 35 Fallos, 27:69.
34

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Dichas ejecuciones se basaron en un pagar, no levantado a su vencimiento, firmado por Carlos Treacher y una sociedad "Edowes y Ca" mancomunadamente, y en dicho juicio se decret el embargo que se trab sobre la parte del terreno y ganado que el deudor Treacher tena en el establecimiento que posea en sociedad con Juan B. Yeha, llamado "Victoria", ubicado en la provincia de Santa Fe. Para fundar su tercera Alvarado se apoy en a "escritura hipotecaria" suscripta por "Edowes y Ca." a su favor, sobre tierras existentes en la provincia de Crdoba, en la cual se asent, adems: "Presente en este acto Carlos Treacher... dijo que... en inters de que se lleve a cabo la negociacin... entre Mariano Alvarado y "Edowes y Ca."... vena a afectar su responsabilidad personal y muy especialmente con sus intereses rurales que posee por mitad en la sociedad < on Juan B. Yeha en la estancia denominada "Victoria", departamei'tj de San Gernimo, en esta provincia, la ejecucin... de todo lo estipulado... siendo la responsabilidad que asume... solidaria". Se transcribi, adems, luego, el contrato de sociedad formalizado entre Treacher y Yeha, especialmente las clusulas I a y 3 a , la que se dedica a Is "explotacin de una estancia de ambos comparecientes conocida con el nombre de "Victoria", situada en el departamento de San Gernimo de esta provincia". Se enuncia luego el capital social, constituido por el campo donde est la "estancia de cuatro y media leguas, edificios, corrales y potreros de los cuales se hace una estimacin en dinero y animales". Como vemos, Treacher para nada menciona la palabra "hipoteca", ni tampoco designa el bien raz a hipotecar, adems de que no se especifica ste en la forma requerida por el art. 3131 Cd. Civ., por lo que parecera que en verdad no se habra constituido tal derecho real. Esta fue, precisamente, la defensa del Banco de Santa Fe, adunndose a ello que ni siquiera se haban presentado los ttulos de propiedad para que en ellos se anotara el gravamen y sin que se hubiera consentido en que de ese gravamen se tomara razn. En la sentencia del Juez Federal de Rosario, Dr. Feneln Zuvira, que la Corte en breve fallo confirm por sus fundamentos, leemos: "... Siendo la constitucin de hipoteca hecha como corresponde en Derecho, carece de los vicios con que se la ataca... Esa omisin en la fijacin de los linderos, ni apareja un vicio de nulidad por ninguna ley, debiendo las leyes determinar expresamente, ni tiene importancia alguna para el caso, desde que siendo efectiva la existencia y ubicacin

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uc la finca vinculada, pues el mismo ejecutante ha pedido y se ha efectuado su embargo, pudindose venir en conocimiento positivo de esa designacin, estando expresamente determinado para estos casos por el art. 26 del Ttulo de Hipotecas 'la constitucin no se anular por falta de algunas (y se trata de una sola) de las designaciones prevenidas...' siendo indudable que en el caso, por las escrituras de la finca total, puede venirse en conocimiento de sus linderos. A que se agrega que estando la finca indivisa y siendo slo la mitad perteneciente a Treacher la hipotecada, era imposible la fijacin de los linderos (!) de esa parte antes que la divisin tuviese lugar, pues bien se comprende que debiera ser muy distinto segn la ubicacin que se le diere... a cada uno de los condominos... llegando el caso de que el Tribunal aprecie y decida por el cmputo de las circunstancias del acto a favor de la validez de ttulo hipotecario, que como se ha visto, reviste las dems exigencias del Derecho." Aqu existen como vemos dos problemas: 1) Liebi dilucidarse si existi v e r d a d e r a m e n t e u n a constitucin de hipoteca, lo que no se hizo en forma clara a p e s a r de ser - : sta u n a de las principales defensas del Banco. 2) Y si ella existi, si tena validez, a e s t a r a lo dispuesto por los a r t s . 3131 a 3133 Cd. Civ. Porque segn surge del fallo t r a n s c r i p t o pareciera que los linderos p o d r a n llegar a i n d i v i d u a l i z a r s e "per l a s e s c r i t u r a s de la finca total". Y no sera esto r e c u r r i r a "circunstancias" ajenas a la causa, c o n t r a r i a n d o as lo dispuesto por el art. 3133, que en este aspecto se a p a r t de su fuente, al disponer que los tribunales (deben) decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca? 3 6 b) Especialidad en cuanto al crdito

E s el otro aspecto de la especialidad y al respecto dice el 3109: "No puede constituirse hipoteca... sino por una suma de dinero tambin cierta y determinada." Y el a r t . 3131: . "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener... 4 o La cantidad cierta de la deuda."
36 Y tanto es as que el caso que aqu se present est resuelto expresamente en Aubry y Rau. ob. cit., quienes en el 266, pgs. 729-30 expresan: "'A pesar de ello nulidad por falta de determinacin del inmueble hipotecado si se trata de hipotecar un dominio, por ejemplo, una alquera, conocida bajo una denominacin especial, ser suficiente que se la designe con ese nombre, con indicacin de la comuna donde est situada."

Determinacin en el actc constitutivo

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Todo ello indica q u e fuera o por e n c i m a d e esa s u m a , q u e debe d e t e r m i n a r s e c i e r t a m e n t e en el acto constitutivo, la gar a n t a no existe 3 7 . As, por ejemplo, si se t r a t a r a de u n a obligacin de hacer g a r a n t i z a d a con h i p o t e c a , como p o d r a ser, p o n g a m o s por caso, la de l e v a n t a r u n edificio e n u n t i e m p o d e t e r m i n a d o ; o si se t r a t a r a de u n a obligacin de r e p a r a r d a o s c a u s a d o s , pero cuyo m o n t o a n no e s t calculado; e n el acto c o n s t i t u t i v o d e la hipoteca d e b e r a i n d i c a r s e u n a c i e r t a s u m a de d i n e r o u.g. $ 10.000 y esa sola suma, ese solo "mximum" sera el r e s paldado por la g a r a n t a h i p o t e c a r i a . Por el resto, nos encontra-._ riamos frente a u n s i m p l e crdito quirografario. Y as, si en el caso de los d a o s stos a l c a n z a r a n a $ 15.000-. $ 10.000 g o z a r n de privilegio, no as los $ 5.000 r e s t a n t e s . El codificador se h a p r e o c u p a d o de dejar bien s e n t a d o este esencial requisito q u e lo es j u s t a m e n t e p o r q u e se r e p u d i a n las h i p o t e c a s g e n e r a l e s , t c i t a s , legales y j u d i c i a l e s disponiendo a d e m s en el 3152: "La hipoteca garantiza tanto el principal d;l crdito como los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin. Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno."
Intereses que go/.an de privilegio

Y cuando, al d e t e r m i n a r el alcance del privilegio del acreedor hipotecario, dice el a r t . 3936 que: "La hipoteca garantiza a ms del principal, los intereses o rentas debidas de dos aos y los que corran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago." La finalidad de la e s p e c i a l i d a d en c u a n t o al crdito es la m i s m a que c u a n d o s t a se refiere al inmueble: se justifica t a n to por el i n t e r s de los t e r c e r o s futuros a d q u i r e n t e s del inmueble hipotecado o a c r e e d o r e s de su propietario cuanto por el del propio c o n s t i t u y e n t e : "Toda hipoteca que garantice un crdito ilimitado en cuanto a su importe, arruina el crdito de la persona a quien grava, aun cuando esa persona posea un inmueble de subido valor: un nuevo acreedor tendr siempre el temor de ver aumentar inopinadamente la deuda

37 Y tal defecto de determinacin no puede subsanarse posteriormente en la inscripcin, a diferencia, u.g., del sistema francs.

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asegurada por la hipoteca que la precede en rango; por otra parte, las hipotecas indeterminadas impiden conocer exactamente en un momento cualquiera el pasivo hipotecario del deudor 38 ." Mutuo en oro o en moneda extranjera La cuestin de la sancin de las leyes 21.309 y

23.928 Mutuo
en oro

P o r aplicacin de lo que dispona el a r t . 619 Cd. Civ. en su redaccin originaria, si se h a b a convenido u n m u t u o en pesos oro, el d e u d o r poda l i b e r a r s e de s u obligacin e n t r e g a n d o al acreedor la c a n t i d a d de pesos papel que fueran necesarios p a r a a d q u i r i r en el mercado, a la fecha del v e n c i m i e n t o " u n a m o n e d a de oro que t e n g a la c a n t i d a d de ese m e t a l q u e e n t r e en el peso oro, establecido como u n i d a d m o n e t a r i a por la ley 1130 vale decir, 1,6129 g r a m o s de oro de 900 milsimos de fino 3 9 dado q u e el peso papel tiene curso forzoso, vale decir, poder cancelatorio de todo tipo de d e u d a s , siendo, en consecuencia, su recibo obligatorio p a r a el acreedor" 4 0 . E n c u a n t o al m u t u o e n m o n e d a e x t r a n j e r a deb i oonsider a r s e corno u n a obligacin de d a r c a n t i d a d e s de cosas (art. 617 Cd. Civil), en su redaccin originaria. M a s t e n i e n d o la m o n e d a de n u e s t r o p a s curso legal y forzoso, t a m b i n en este caso el deudor p o d a l i b e r a r s e e n t r e g a n do a l a c r e e d o r el e q u i v a l e n t e de l a m o n e d a e x t r a n j e r a e n m o n e d a nacional, vale decir, la c a n t i d a d de e s t a m o n e d a que fuera n e c e s a r i a p a r a a d q u i r i r en el m e r c a d o la c a n t i d a d de moneda extranjera pactada. En cuanto al tipo de cambio, resultaba aplicable el art. 619 Cd. O'v. siempre en su redaccin originaria, o sea que ser "el que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin" que podr ser el oficialmente determinado o no, segn que rija o no el rgimen de mercado libre de cambios en el pas 41 .
38 49

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Ml!

Planiol-Ripert, oh. cit., t. XII, n 416. Al respecto, as como para una evolucin de la legislacin y una resea de la doctrina y jurisprudencia actuales, vase mi Derecho hipotecario, ed. cit., pg. 89 y sigs. 4(1 Para el caso de mora, se discute si el tipo de cambio debe ser el del vencimiento o el del pago, habiendo quienes se inclinan por el que resulte ms favorable a! acreedor. Vase Llambas, Obligaciones..., 1" ed., t. II, n 899; Savat, Obligaciones, t. I, n 449; Busso, Cd. Civ. comentado, ed. 1958, t. IV, pg. 263 y sigs.; C.N.Civ., sala A, ED, 7-50; id., sala C, LL, 126-813; id., sala F, ED, 28, fallo 14.616. Conf. art. 44 dec. ley 5965/63 y art. 520 dec. ley 17.454. 41 Conf. Llambas, oh. cit., t. II, n 900, y jurisprudencia all citada; C.Com.Cap., JA, 1952, IV, fallo 14.501; C.N.Civ., sala F, ED, 24. ^ Jr-s 11.965 y 11.966. Vase tambin mi Derecho hipotecario, loe. cit.

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Corno se desprende de lo expuesto, la cantidad de pesos argentinos necesarios para adquirir las monedas oro o extranjeras puede variar entre la fecha de constitucin de la obligacin y la del vencimiento o pago, de donde el monto de la obligacin no ser determinado, sino determinable. Sobre la licitud de estas obligaciones en el mbito de los derechos creditorios nadie duda. Veremos qu sucede desde el punto de vista del derecho real de hipoteca, que puede garantizarlas.
siIas

. una"' " a hipoteca

una suma

Segn el art. 3109 la hipoteca slo puede constituirse "por de dinero... cierta y determinada". Y caba preguntarse, hay "cantidad cierta" cuando las hipotecas son "en oro" o "en moneda extranjera", cuyo valor slo se determinar recin en el momento del vencimiento o del pago; que parten, precisamente, de la base de que la deuda on pesos papel se reajustar conforme a las fluctuaciones del tipo de cambio del mercado oficial o no y que se pactan, justamente, teniendo en mira tales fluctuaciones, es decir, que al traducirse en pesos papel nacionales se supone que, casi con seguridad, el monto entregado ser distinto en pesos nacionales al monto a restituir 42 ? Conforme al art. 3109 parecera suficiente con indicar en el acto constitutivo de la hipoteca el "valor estimativo en dinero", lo que dara pie a suponer que esta estimacin es provisoria y reajustable a la poca del vencimiento. Sin embargo, como ya explicamos, muy otro es el alcance que debe darse a esta fras-, atento la terminante disposicin del art. 3131 Cd. Civ. que exige que en el momento de constitucin se indique la cantidad cierta de la deuda que se garantiza. En resumen, que una hipoteca que, pongamos por caso, garantizaba una obligacin de cien mil pesos papel, si se le agregaba una de las denominadas "clusulas oro", o si se trataba de una obligacin en moneda extranjera a la que en el momento de constitucin de la garanta se le daba un valor estimativo de cien mil pesos papel, y que por tal cantidad se hubiera anotado en el Registro de la Propiedad Inmueble (arg. art. 3134 Cd. Civ.), poda ser que, por los vaivenes de los tipos de cambio viniera, en definitiva, a respaldar una obligacin de una cantidad muy superior a los cien mil pesos papel indicados.

42 Un problema similar es el que presentan las "clusulas de reajuste" de capital e intereses de los mutuos garantizados con hipoteca: vase mi estudio "Sobre las clusulas de reajuste en los contratos hipotecarios: mutuos hipotecarios en oro o en moneda extranjera. Vuelta a las hipotecas tcitas?", en LL, 144^55.

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Con lo cuai VJU-J el a n d a m i a j e p l a n e a d o c u i d a d o s a m e n t e por Vlez caa e s t r e p i t o s a m e n t e , y el fin p e r s e g u i d o al exigir el r e q u i s i t o de la e s p e c i a l i d a d de la hipoteca se p r e c i p i t a b a en el vaco. E n efecto: el c o n s t i t u y e n t e de la h i p o t e c a no s a b a e x a c t a m e n t e por q u m o n t o e s t a b a afectado el i n m u e b l e ; t a m poco lo s a b a n los t e r c e r o s a d q u i r e n t e s de dicho i n m u e b l e , ni los s e g u n d o s a c r e e d o r e s h i p o t e c a r i o s , o los a c r e e d o r e s comunes del c o n s t i t u y e n t e , y a q u e el m o n t o poda v a r i a r , y v a r i a b a generalmente. E n n u e s t r a opinin, p u e s , e s t a s hipotecas e r a n n u l a s 4 3 , por defecto de especialidad en c u a n t o al crdito a r t . 3148 Cd. Civ. siendo los a u t o r i z a d o s a i m p e t r a r t a l n u l i d a d , t a n t o los terceros c u a n t o el d e u d o r m i s m o , segn la citada disposicin. Pero entindase bien que decimos "nulidad de la hipoteca" y no n u l i d a d del crdito, sobre c u y a validez no cabe discutir, porque u n a cosa es el crdito y o t r a l a hipoteca que lo g a r a n t i z a , y que p u e d e d e s a p a r e c e r sin q u e d e s a p a r e z c a aqul. De la conclusin a la que a r r i b a m o s s u r g e n dos p r o b l e m a s : a) Tal hipoteca n u l a podra significar u n a p r o m e s a de hipoteca y p e r m i t i r al acreedor constreir a su deudor a la constitucin de u n a n u e v a h i p o t e c a vlida 4 4 ? b) Tal n u l i d a d afectara la totalidad del acto constitutivo, o el valor en m o n e d a n a c i o n a l consignado en ese acto a c t u a r a como u n " m a x i m u n " y por lo m e n o s h a s t a ese m o n t o subsistira la hipoteca, y , or e n d e , el privilegio que ella e n g e n d r a 4 5 ? M a s este p a n o r a m a h a sufrido u n fuerte cambio a raz de la e n t r a d a en vigor de las leyes 21.309, primero, y 23.928, despus. La cuestin luego de ser sancionadas las leyes 21.309 y 23.928 Pryeccir Ley 21.309 Nuestra
opinion

La sancin de la ley 21.309 a la que nos referiremos con m a y o r detalle u n poco m s a d e l a n t e , con su e n o r m e proyec-

43 Contra, y por la validez, aunque a nuestro juicio equivocando el planteamiento: C.Civ. I a Cap., fallo del 26.12.39, LL, 17-630 o JA, 69-158. 44 Por la afirmativa: Planiol-Ripert, 06. cit., t. XIII, pg. 401; entre nosotros: Fernndez, ob. cit, t. I, n 344, 97, 98 y 262. Contra: Lafaille, ob. cit, t. III, n 1682; Salvat, ob. cit., t. IV, n 2292, quienes argumentan con que a nadie podra culpar el acreedor ms que a s mismo por la inobservancia de las normas impuestas. 45 Por la validez hasta la cantidad originariamente consignada, se pronunci la Cm. 41* C.C. Crdoba, en fallo del 22.10.68, autos "Mart c/Barboza y otros": LL, 134-1001. Vase, asimismo, Quesada Zapiola, Hctor "La clusula oro en la hipoteca", LL, 110-738; asimismo, mi Derecho hipotecario, loe. cit, especialmente pg. 94 y sigs., y mi estudio citado en nota 42.

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cin sobre el principio de especialidad, repercuti tambin en materia de constitucin de hipotecas en moneda extranjera 46 . Si, como estudiaremos luego, la ley 21.309 autoriza (ms bien autorizaba) a adoptar cualquier patrn a los efectos de ajustar la deuda garantizada con hipoteca entre ellos la sujecin al "valor dlar" o de otra moneda extranjera, resultando suficiente para cumplir con el requisito de especialidad dejar constancia en el ttulo constitutivo de la hipoteca de la clusula de actualizacin adoptada (art. I o , ley 21.309), no se habra advertido razn sustancial luego de su sancin que obstara la constitucin de una hipoteca directamente en moneda extran : jera 4 7 . Ello as ya que pudiendo ser conocida por todos la cotizacin de la moneda extranjera en el mercado, en cualquier momento cualquier persona se hallara en condiciones de establecer la relacin hipoteca-inmueble, esto es, la porcin del valor del bien hipotecado afectada por la garanta, siendo sta, en definitiva, la finalidad que persigue el principio de especialidad, con la particular inteligencia que se impona adoptar frente a la sancin de la ley 21.309 48 . Ciertas dudas podan p l a t e a r s e en tanto los arts. 3108 y 3109, Cdigo Civil, exigen que la hipoteca se constituya por una suma cierta y determinada en dinero, pues cabra preguntarse si la moneda extranjera es o no dinero a los efectos de la fijacin de la responsabilidad hipotecaria, o, en otras palabras, si la suma de dinero cierta y determinada a la que se refieren aquellas normas puede ser expresada en moneda extranjera 49 .

4R No debe perderse de vista, para evitar confusiones, que el problema que aqu se trata no es el de la validez de las obligaciones en moneda extranjera vinculado con el carcter de accesoriedad de la hipoteca, que es por todos admitida, sino de la posibilidad de que la expresin de la cantidad cierta en dinero que necesariamente debe contener e! acto constitutivo de la hipoteca y que ser el tope por el cual el inmueble "responder hipotecariamente" (carcter de especialidad) pueda ser concretada en moneda extranjera. 47 No olvidar que debe hacerse la distincin conceptual entre hipotecas constituidas en seguridad de obligaciones sujetas a clusulas de estabilizacin que adopten a la moneda extranjera como mdulo de reajuste (moneda de cuenta) y, por otro lado, hipotecas constituidas en moneda extranjera, es decir, para garantizar obligaciones en las cuales la moneda extranjera aparezca convenida como medio o moneda de pago. 48 Con, C.N.Civ., sala A, 11.8.88, LL-1988-E-500; sala C, 3.12.90, JA, supl. diario del 17.7.91; sala F, 3.8.90, LL, f. 89.345. Contra: Highton, E., Hipoteca en moneda extranjera (que es moneda pero no es dinero), JA, supl. diario de! 5.10.88. 49 Una respuesta negativa al interrogante apareca plasmada en el art. 125 del dec. 2080/80 sobre aplicacin de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble en la Capital Federal y Territorios Nacionales que dispona: "no se registrar documentu qaer&jnstituya derecho real de hipoteca si no se consignare su valor en pesos argentinos". Cabe sealar que esta norma hoy

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La realidad negocial imperante a fines de la dcada del 80 y principios de la del 90 (de este siglo xx) llev a que la doctrina se fuera inclinando por apartarse del esquema clsico que calificaba de dinero slo a la moneda nacional 50 para concluir considerando dinero tambin a la moneda extranjera 5 1 o a rescatar para las obligaciones en moneda extranjera la aplicacin de las normas propias de las obligaciones de dar cantidades de cosas arts. 606 y sigs., Cdigo Civil, entre ellas los arts.
derogada, como veremos luego mereci ser declarada inconstitucional por un fallo de la C.N.Civ., sala A, 11.8.88, causa "Santamarina, M.A.", LL-1988-E-488, sobre la base de estimar que "la condicin impuesta por el art. 3109, Cdigo Civil, para constituir hipoteca, se cumple satisfactoriamente por medio de una suma cierta en moneda extranjera, desde que ello confiere la apuntada premisa de seguridad que el principio de especialidad persigue, tanto respecto de las partes como a la comunidad toda, desde que el valor estimativo que su entidad representa, es fcilmente determinable, y no se justifica una restriccin que, a esta altura de los tiempos, deviene absolutamente formal y alejada de una realidad negocial que no puede ser ignorada por el tribunal" y razonando con que la conversin a moneda nacional exigida por la norma a fin de acceder al registro de la hipoteca "impondra un injustificado distanciamiento entre el crdito y la garanta, irrogando una relevante inseguridad jurdica ai acreedor, quien vera coa desconfianza e! hecho de no estar reflejada la especie convenida en la garanta, lo cual demuestra que, en aras de una ceida interpretacin de la ley, paradjicamente se arribara a una solucin desvirtuante de los recordados postulados que justifican la vigencia de la especialidad". La doctrina de este precedente fue seguida despus por diversas salas del mismo Tribunal: conf. sala A, 18.8.89, LL-1989-E-80; id., 30.8.89, ED-135-606; sala C, 18.8.89, 4-1990-1-154; id., 20.3.90, JA-1990-II-174; sala E, 5.9.89, JA1990-11-19; sala F, 9.4.90, ED-138-320; id., 16.10.90, LL, f. 89.433; sala G, 22.5.90, -1990-D-515; sala K, 14.3.89, JA-1990-I-96. Corresponde sealar que el dec. 628/91 posterior a la ley 23.928 ("Ley de convertibilidad del austral"), sobre la que luego nos detendremos, modific el art. 125 del dec. 2080/91, posibilitando el registro de hipotecas constituidas en moneda extranjera, sin necesidad de que se haga constar la conversin en moneda nacional. 50 Conf. Llambas, J.J., Tratado de derecho civil, Obligaciones, t. II-A, pgs. 183/185, ed. 1975; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, n480, 4 a ed. 51 As, Alterini, J.H., entusiasta sostenedor de esta postura, en .X-1987E-877, "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", estudio en el que argument que la ubicacin metodolgica de las obligaciones en moneda extranjera dentro del captulo dedicado a las obligaciones de dar sumas de dinero las coloca como una especia de ellas; a lo que no obsta que se las considere como obligaciones de cantidad (art. 617, Cdigo Civil), porque ello remite a los arts. 607 y 608, que imponen el cumplimiento especfico y, adems, el dinero es cosa y a las obligaciones en dinero se les aplica las normas sobre obligaciones de dar cantidades de cosas (art. 616). En sentido coincidente: Trigo Represas, F., Obligaciones en moneda extranjera, LL, supl. del 15.4.91; Orelle, J.M., Contratacin en dlares, .ED-132-920; Otaegui, J., El mutuo hipotecario en moneda extranjera, JA-1964-I sec. doctr. 29/32; Causse, J.R., Mutuo en moneda extranjera especialidad crediticia y registracin, 7X-1988-E-492; Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, Hipoteca en moneda extranjera, JA, supl. 14.8.91; Papao, R., Hipoteca en moneda exs.rajera. Incidencia de la llamada ley de convertibilidad del austral, LL, supl. diario del 3.7.91.

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607 y 608, que impc.t,. al deudor la restitucin de una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad, quedando diferido slo a la voluntad del deudor la posibilidad de optar por su valor 02 . Desde esa ptica se arrib a la conclusin de que el Cdigo Civil, al exigir la determinacin del monto hipotecario en una suma de dinero, no impide que sta se fije en moneda extranjera y que debe estimarse cumplido el requisito de especialidad del crdito en la constitucin hipotecaria para el caso de expresarse en moneda extranjera. Ley de convertdei austral El 27 de marzo de 1991 fue sancionada y promulgada la ] e y 23.928 "Convertibilidad del austral" publicada en el Boletn Oficial del 28.3.91, que implic una profunda reforma de nuestro rgimen monetario. Su art. 13 modific los arts. 617, 619 y 623 del Cdigo Civil. Aqu nos interesa la reforma a los dos primeros, que han quedado redactados como sigue: Art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Art. 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento". El art. 619, Cdigo Civil actual, impone el cumplimiento especfico de la obligacia pactada en moneda extranjera. Y como el art. 617 precepta que las obligaciones en moneda que no sea de curso legal en el pas sern consideradas como de dar sumas de dinero, no podrn ya caber dudas acerca de que la cantidad de dinero cuya determinacin exige el art. 3109, Cdigo Civil (tambin el art. 3131, inc. 4o), puede ser expresada directamente en moneda extranjera, sin necesidad de consignar el valor en moneda nacional 53 . De all la modificacin concordante del art. 125 del dec. 2080/80 por el dec. 628/91
w

Conf. C.N.Civ, sala G, ZM 17-483. Conf. Alterini, A.A., Desindexacin. El retorno al nominalismo, 2a reimpresin, n 60, pgs. 124/125; Papao, R.J., Hipotecas en moneda extranjera. Incidencia de la llamada ley de convertibilidad, LL, supl. del 3.7.91; Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, Hipoteca en moneda extranjera, JA, supl. del 14.8.91, sostienen que es ilegtima toda incorporacin contractual de una moneda extranjera que no sea el dlar estadounidense (la legitimidad de la adopcin de ste deriva de la circunstancia de que constituye el parmetro de convertibilidad del austral segn el art. I o de la ley 23.928) si no tiene otra justificacin que prevalerse de los efectos de la depreciacin del austral o de la divisa norteamericana, pues ello implicara violar lo dispuesto en el art. 7 de la ley 23.928.
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(al que ya nos referimos) sobre reg-v. ^ .<; hipotecas constituidas d i r e c t a m e n t e en m o n e d a e x t r a n j e r a . Volveremos luego sobre la "Ley de Convertibilidad del austral". Cabe s e a l a r que la ley 25.561 de "Emergencia pblica y reforma del r g i m e n cambiario", q u e entr en vigor el 6.1.2002 y derog el r g i m e n de la convertibilidad, m a n t u v o la redaccin d i s p u e s t a en el a r t . 11 de la ley 23.928 p a r a los a r t s . 617 y 619 del Cdigo Civil (conf. su a r t . 4). Hipote.ca dada en garanta de crditos reajustables. Ley 21.309 - Panorama anterior a la Ley de Convertibilidad (Ley 23.928) La irrupcin en el campo de los negocios jurdicos del flagelo de la inflacin, as como el principio nominalista consagrado en el art. 619 Cd. Ciy., el cual impide reajustar las obligaciones dinerarias en funcin del fenmeno de la desvalorizacin que, a raz de aqulla, aqueja a n u e s t r o signo monetario 5 4 , h a originado la proliferacin de clusulas de reajuste en las mencionadas obligaciones las que, incidiendo y a sobre el capital, ya sobre los intereses o a u n sobre ambos, a t r a v s de la sujecin a diversos ndices de precios ma3'oristas, al consumidor, costo de la construccin, etc. p e r m i t e n al acreedor ponerse a cubierto de la prdida del valor adquisitivo del objeto de la prestacin que le es debida. De modo tal c<<i-- por v i r t u d de las m e n c i o n a d a s clusulas, el monto de la obligacin p u e d e d e t e r m i n a r s e recin al momento del c u m p l i m i e n t o , a r a z del j u e g o del ndice elegido como p a u t a p a r a el r e a j u s t e . E n el c a m p o de los d e r e c h o s creditorios la posibilidad de existencia de obligaciones de m o n t o d e t e r m i n a b l e no p r e s e n t a n i n g n i n c o n v e n i e n t e r e s p e c t o d e s u admisibilidad, por e s t a r l i b r a d a ella al campo e n q u e se m u e v e , con m s o menos libertad la v o l u n t a d de los p a r t i c u l a r e s 5 5 . Pero s u p o n g a m o s a h o r a q u e u n a obligacin d i n e r a r i a con clusula de r e a j u s t e se g a r a n t i z a con u n a hipoteca. P a r a ello ser m e n e s t e r d e c l a r a r e n el acto constitutivo la c a n t i d a d cierta y d e t e r m i n a d a del crdito, t a l como a n t e r i o r m e n t e hemos visto. Y esa d e t e r m i n a c i n es inamovible desde el p u n t o de vista hipotecario, p o r q u e as lo exige el requisito de la especialidad en
54 Vase al respecto, Alterini, Atilio, "Improcedencia del reajuste de deudas dineradas" en JA, rev. del 1.10.75, y doctrina y jurisprudencia all citadas. 55 Conf. Llambas, Obligaciones, ed. 1967, 11, n 19; Colmo, Obligaciones, ed. 1920, n 27; Borda, Obligaciones, ed. 1971, t. I, n477; etctera.

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cuanto al crdito, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la hipoteca (art. 3148 Cd. Civ.). Para tratar de conjugar la realidad del fenmeno inflacionario con el principio de especialidad aludido, y tal como se exp l c i t a en su Exposicin de Motivos, fue s a n c i o n a d a y promulgada el 7 de mayo de 1976 la ley 21.309 publicada en el Boletn Oficial del 10 de mayo de 1976, cuyas disposiciones se califican de "aclaratorias y complementarias" de las pertinentes del Cdigo Civil, de la ley de Prenda con Registro instituto al que tambin se refiere y del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin (art. 7). Haremos un somero anlisis de esta ley, que tiene u n a gran proyeccin en el rgimen de la hipoteca 56 : 1) La ley juega nicamente respecto de hipotecas (y prendas con registro) a constituirse a partir de su entrada en vigencia art. 1, p a r a cuya determinacin h a de estarse a lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo Civil. Respecto de las hipotecas anteriores, el monto d p l reajuste, a menos que se le haya dado en A contrato hipotecario una expresin monetaria determinada y en tal supuesto, exclusivamente hasta tal monto, no estara cubierto por la hipoteca, con sus dos beneficios: el ius persequendi y el privilegio y revistiendo, en principio, el carcter de crdito meramente quirografario. 2) Para "considerarse cumplido" el requisito de la especialidad, se exige que se consigne en el acto constitutivo la cantidad cierta de la deuda originaria, as como "la clusula de estabilizacin o reajuste, con expresa mencin de los numerosos ndices de actualizacin adoptados, los perodos por los que se efectuar el reajuste y el tipo de inters pactado" (ar*\ 1). Esta exigencia se funda en la necesidad de contar con las pautas que permitan conocer, aunque sea de una manera aproximada, la porcin del valor del inmueble que ha de ser absorbido por la hipoteca. 3) En la correspondiente inscripcin de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, ha de dejarse constancia de que "los respectivos importes cubiertos por la garanta se encuentran sujetos a la clusula de estabilizacin o reajuste pactada" (art. 2). Obviamente, el asiento registral deber referirse tambin al nmero ndice adoptado en cada caso, as como al tipo de inters, a los efectos de una adecuada publicidad.
' i3.ri iiu examen detallado, vase mi estudio, "Hipoteca y crditos reajustabas. Ley 21.309", en ED, del 4 y 5.8.76.

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En las certificaciones que expida el Registro, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 21, 22 y sig. de la ley 17.801, tambin debern consignarse dichas especificaciones (art. 2). El art. 3 es sobreabundante, ya que se limita a enunciar los efectos de la inscripcin registral oponibilidad a terceros los cuales ya se encuentran regulados por las leyes especficas en la materia, especialmente en la ley nacional 17.801, que luego examinaremos en detalle. 4) En la escritura de constitucin deben consignarse, con "expresa mencin" art. 1 el tipo de intereses pactados, disponiendo el art. 6 que 'los intereses que se pacten, siempre que los acreedores sean personas fsicas o jurdicas no incluidas dentro del mbito de la ley de entidades financieras, no podrn ser superiores en ms de un tercio al que cobren los bancos oficiales en prstamos concedidos con idnticas clusulas de reajuste a la fecha del contrato", y que "carecern de validez legal en la medida que excedan el mximo antes indicado". En esta materia de los intereses creo que la. nueva ley no innova respecto de los iguientes puntos: a) no se legaliza el reajuste de intereses repito, a los efectos de la garanta hipotecaria y el requisito de especialidad que le es inherente, ya que la referencia al ajuste se hace en funcin de la "deuda originaria"; b) el lmite de los intereses que gozan de privilegio dos aos, que fija el art. 3936 Cd. Civ. no ha sido alterado, toda vez que ninguna referencia al respecto trae el art. 6 ni el art. 4 de la ley, al que aqul se remite, y porque siendo la 21.309 simplemente "aclaratoria y complementaria" de las disposiciones del Cdigo Civil, de dejarse de lado el aludido principio limitativo, debi haberse derogado el mencionado art. 3936 Cd. Civ. en forma expresa. 5) Segn el art. 4 de la ley "se considera ttulo que trae aparejada ejecucin... a la constancia del saldo deudor adicional a la fecha del vencimiento de la obligacin, como consecuencia de la aplicacin de la clusula de reajuste, con independencia de la accin ejecutiva que confiera el ttulo en que se hubiese instrumentado la obligacin originaria". Vale decir que el saldo adicional resultante de la aplicacin de las clusulas de reajuste pactadas y computados, asimismo, los intereses que correspondan sobre dicho monto adicional (arts. 4 y 6), consignado todo ello en la constancia a la que se refiere el ltimo prrafo del art. 4 57 constituye ttulo que trae
57 "...si se trata de entidades financieras la constancia deber ser otorgada con las firmas conjui'.ts del gerente y contador y en los dems casos, deber ser certificada por contador pblico nacional" (art. 4).

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DERECHOS REALES

a p a r e j a d a ejecucin, que permite s u cOt-VO'jj'r- va del juicio ejec u t i v o e j e c u c i n h i p o t e c a r i a i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e la fuerza ejecutiva q u e , s e g n p u e d e r e v e s t i r o no el t t u l o q u e i n s t r u m e n t a la obligacin originaria. C u a n d o dicho ttulo t r a e a p a r e j a d a ejecucin, y se procede a h a c e r l a efectiva tomndolo como base, m a n d a el art. 5 que se p r o m u e v a "por la s u m a que en definitiva arroje s u i m p o r t e como consecuencia de la aplicacin de la clusula de estabilizacin o reajuste, a la fecha de iniciacin, sin perjuicio de la ampliacin o reajuste que p u d i e r a corresponder al da del pago". E n estos supuestos, es natural que no debe acompaarse la certificacin regulada por el art. 4, que se refiere a los casos en que se ejecuta nicamente el saldo adicional resultante del juego de la clusula de estabilizacin, en relacin con la deuda originaria. R e s u l t a i n t e r e s a n t e s e a l a r que en u n caso en el cual par a u n a hipoteca constituida luego de la e n t r a d a e n vigor de la ley 21.309 las p a r t e s no se h a b a n sujetado a s u s disposicion e s , esto es, no h a b a n pactado reajuste alguno de la obligacin g a r a n t i z a d a con la hipoteca, la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin en d o c t r i n a q u e cabe compartir resolvi"Al no haber ejercido el accionante la facultad emergente de la ley 21.309, cuyas disposiciones son de orden pblico, debe distinguirse entre el crdito principal y el derecho real que lo garantiza y que goza de privilegio; la actualizacin monetaria que procede es la del crdito principal, siempre que no se pretenda hacer valer sobre ella el privilegio que concede la hipoteca pues en ese supuesto no se encuentra satisfecho el principio ue especialidad. Vale decir que la cantidad adicional que se reconoce en concepto de depreciacin monetaria si bien integra el crdito del acreedor, no goza de privilegio hipotecario. De admitirse el privilegio hipotecario sobre las sumas adicionales derivadas de la actualizacin monetaria del crdito principal, cuando el acreedor no ejerci las facultades que le brinda la ley 21.309 que exige el cumplimiento de determinados requisitos para que las clusulas de estabilizacin hipotecarias puedan ser garantizadas con hipotecas sin atentar contra el principio de especialidad se llegara a neutralizar el sentido de la sancin de la citada ley, toda vez que quienes no se acogieran a su rgimen, podran invocar sus beneficios" . Asimismo, y r e l a t i v a m e n t e al privilegio que por el monto de la depreciacin monetaria asiste al acreedor hipotecario en las quiebras, la Corte S u p r e m a de Justicia de la Nacin se h a pron u n c i a d o por la a f i r m a t i v a , excluyendo al acreedor hipotecario
53

C.S., 2.8.88, causa "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/Asociacin Cooperadora de Permisionarios 'Congreso' Feria Municipal Model n 77", ED, f. 41.454; con nota de Llovers, N.L.

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del r g i m e n de la ley 21.488 s o b r e ajuste de crdiv/n ..;-. quieb r a s y concursos civiles 5 9 . E n igual sentido se p r o n u n c i el Alto T r i b u n a l respecto de los crditos p r e n d a r i o s 6 0 . Ley de convertibilidad del austral y ley 21.309

El a r t . 7o de la ley 23.928 dispone "el deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al Io del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral". E s t a n r r m a y s u s c o n c o r d a n t e s , a r t s . 8 y 10 h a implicado la v i r t u a l derogacin de la ley 21.309 6 1 , p o r q u e la v u e l t a al n o m i n a l i s m o q u e d e r i v a de la reforma por a q u e l l a ley del art. 619 del Cdigo Civil y la prohibicin de q u e las obligacion e s lleven c l u s u l a s de r e a j u s t e a r t . 7 o , ley 23.928 h a privado de sentido al s i s t e m a r e g u l a d o por la ley 21.309. Cabe s e a l a r q u e , e n t a n t o n o p o d r p a c t a r s e r e a j u s t e alguno en hipotecas c o n t r a t a d a s con p o s t e r i o r i d a d a la e n t r a d a en vigor de la ley 2 3 . 9 2 8 6 2 r e s p e c t o de las a n t e r i o r e s el reajuste

59 Corte Suprema, 12.11.81, causa "Marrone, R. c/Egom SCA s/quiebra s/ejecucin hipotecaria". 60 C.S., 20.5.82, causa "Copaca SA". 61 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A_, Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA, supl. 14.8.91. 62 No obstante, y en mrito a la modificacin que la ley 23.928 introdujo al art. 623 del Cdigo Civil mantenida por la ley 25.561, que derog el rgimen de convertibilidad (conf. su art. 4) las partes podrn acordar intereses a tasas variables y capitalizables, con los lmites que la jurisprudencia tradicionalmente impuso a las t a s a s u s u r a r i a s , como mecanismo para corregir mermas en el poder adquisitivo del capital. Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA del 14.S.91; Alterini, A.A., Desindexacin. El retorno al nominalismo, segunda reimpresin, n 67. Pero debe advertirse que, atento el fin al que apunta el principio de especialidad que cualquier persona, en cualquier momento pueda determinar la porcin del valor del inmueble afectada al pago del crdito hipotecario, en caso de que se haya pactado intereses variables, debe interpretarse que la clusula respeta dicho principio si el conocimiento de la tasa elegida resulta de fcil acceso para deudores y acreedores v.g. la que cobra el Banco de la Nacin Argentina para determinada lnea de operaciones, pero no en caso contrario v. g., si la tasa convenida es "la que el mismo acreedor cobre para determinada lnea de operaciones": conf Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA del 14.8.91.

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pactado sea cual fuere la pauta elegida operar hasta el I o de abril de 1991, fecha lmite adoptada por la ley 23.928 (arts. 7, 8 y 10) 63 . Ley 25.561 Como ya hemos dicho, el 6 de enero de 2002 entr en vigor la ley 25.561 de "Emergencia econmica y reforma del rgimen cambiario" que dej sin efecto la convertibilidad consagrada por la ley 23.928 64 . Esta ley mantiene, con carcter general, la prohibicin de indexar cualquier tipo de crdito (conf. su art. 4, modificacin a los arts. 7 y 10 de la ley 23.928). 6. Indivisibilidad

Este carcter se concreta diciendo conforme al clsico aforismo de Dumoulin que en su virtud "cada una de las cos.'.G riipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" art. 3112 Cd. Civ.65. Tiene lugar tanto activa (desde el punto de vista del acreedor) como pasivamente (desde el punto de vista del deudor): nota al art. 3112. a) Consecuencias Del principio aludido derivan las siguientes consecuencias: 1. Aun cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca sigue afectando la totalidad oe la cosa o cosas hipotecadas, de modo que puede ejecutarse toda(s) la(s) cosa(s) gravada(s), para lograr el pago del saldo deudor, por reducido que sea, porque "toda la cosa hipotecada est afectada a! pago de cada parte de la deuda". Por eso es que el art. 3188 Cd. Civ. dispone en su primera parte que "el codeudor o coheredero del deudor que hubiese pa63 Kemelmajer de Carlucci, A., Chacn, A.P. de, ob. cit., en JA del 14.8.91, opinan que la clusula de reajuste segn valor dlar estadounidense permitir su conversin an con posterioridad a esa fecha y hasta ei pago, porque sta es la moneda que el legislador eligi como de plena convertibilidad. 64 El art. 3 de la ley 25.561 derog los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la ley 23.928 y modific sus arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 10. 65 La norma se coloca en la hiptesis de que sean varias las cosas hipotecadas, pero casi dems est decirlo, esta caracterstica de la hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola la cosa afectada.

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gado su cuota en la hipoteca no podr exigir la cancelacin de la hipoteca, mientras la deuda no est totalmente pagada". 2. Si hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada en su poder puede ser demandado por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar su parte, porque "toda la cosa hipotecada est afectada al pago de la deuda" (conf. arts. 686 y 2689 Cd. Civ.) 66 . 3. Si hay varias cosas hipotecadas al mismo crdito, el acreedor puede ejecutar una sola de ellas por el todo de la deuda, porque "cada parte de la cosa est afectada al pago de toda la deuda" (art. 3113, que despus examinaremos en detalle). 4. Como la indivisibilidad tiene lugar no slo pasiva, sino tambin activamente (nota al 3112), si existen varios coacreedores hipotecarios en relacin a un inmueble, el pago de la porcin de uno deja subsistente la garanta en favor de los otros que, si bien no pueden demandar ms que su parte en el crdito, por esa parte pueden ejecutar todo el inmueble gravado, pues "toda la cosa est afectada a cada parte de la deuda". Por eso el art. 3188, 2 a parte dice: "El coacreedor o coheredero del acreedor a quien se le hubiese pagado su cuota tampoco podr hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el art. 3112." b) No afecta la divisibilidad del crdito

Como la hipoteca es un acceso/io de crdito, su indivisibilidad no influye sobre la divisibilidad de ste, que siempre revista tal carcter, ya que se trata de una obligacin de dar sumas de dinero. 67 De all resultan los siguientes corolarios: 1. Si ejercida la accin hipotecaria por el todo, y ejecutado el inmueble(s), el precio obtenido no alcanzara a satisfacer la Corolarios

De esta ltima disposicin ya nos hemos ocupado en e! Volumen II al examinar el tema de las cargas reales en el condominio (Captulo 4). 67 Conf. C.N Civ., sala A, 17.4.95, JA, supl. del 27.12.95. En ese fallo se aclar que la apuntada divisibilidad de la deuda, que autoriza las cancelaciones parciales de sta, no faculta a cancelar parcialmente el derecho real de hipoteca, que subsiste en toda su integridad h a s t a la extincin de la deuda garantizada, segn lo dispuesto en el art. 3188, Cd. Civ.

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totalidad del crdito y quedara un saldo deudor, como ya i a garanta se habra extinguido 68 y dado que el crdito es divisible, a cada codeudor slo se le puede reclamar su parte 6 9 . 2. Segn el art. 3993: "la demanda entablada contra uno de los coherederos no interrumpe la prescripcin respecto de los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra el tenedor del inmueble hipotecado". 3. Existiendo varios acreedores, cada uno puede demandar al deudor slo por la parte que a l le corresponde en el crdito y no por el todo aunque para lograr el pago de esa parte del crdito, puede ejecutar toda la cosa hipotecada 70 . c) Es un carcter natural La indivisibilidad es un carcter natural de la hipoteca, que juega salvo pacto en contrario; vale decir que puede ser 'Tejado de lado por las partes, que estn autorizadas a convenir, por ejemplo, lotear el inmueble y afectar cada lote con una parte proporcional de la hipoteca si sta recae sobre un solo inmueble o que la hipoteca afecte proporcionalmente cada uno de los inmuebles hipotecados si stos son varios (v.g. si son dos, que cada uno soporte el 50% o de la hipoteca, o que al pago de la mitad de la deuda la hipoteca se extinga, o que en caso de morir el deudor, el acreedor no podr reclamar con accin hipotecaria a cada uno de los coherederos ms que lo que le corresponda segn su porcin hereditaria, etctera). d) Prorrateo de saldos en caso de segundos acreedores si jrobiema Supongamos que existen varios inmuebles gravados con hipoteca en primer'grado en favor de un determinado acreedor. Por su parte cada uno de esos inmuebles reconoce

una

68 Y era en razn de la garanta que a cualquiera de los deudores que tuvieran en su poder la cosa hipotecada se le poda reclamar el todo de la deuda; vase el ap. a), prrafo 2, anterior. 69 Art. 2689 y su doctrina interpretativa, que ya desarrollamos en el Volumen II. 70 C.N.Civ., sala D, LL, 109-977, sum. 8732; id., sala B, LL, 112-805, sum. 9758; id., sala C, ED, 37-685 y 192. Se ha resuelto que "si bien la hipoteca es indivisible, no lo es la obligacin principal a la que accede, por lo que alguno de los acreedores puede reclamar su parte, sin que el deudor pueda exigir que el pago le sea reclamado por todos los acreedores, cuyos crditos surgen y estn discriminados en la escritura pblica base de la ejecucin": C.N.Civ., sala B, ED, 45-598.

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una hipoteca en segundo (y an en ulteriores) grado, a favor de otro(s) acreedor(es) y que la(s) grava(n) individualmente. Si el acreedor hipotecario en primer grado ejecuta todos los inmuebles para cobrarse su crdito y una vez pagado resta un sobrante, cmo se distribuye entre los distintos acreedores hipotecarios de grados posteriores? La jurisprudencia aplicando por analoga el art. 3171 Cd. Civ. 71 ha resuelto que debe considerarse que la hipoteca que grava a todos los inmuebles se distribuye entre todos ellos, de manera que incida en cada uno en proporcin a su valor, como si cada uno sufriese una disminucin proporcional de ese valor, para luego proceder a la distribucin del saldo restante 7 2 . Ejemplo: Hay dos lotes A y B gravados ambos con una hipoteca en primer grado por la suma de $ 300. Por su parte, el fundo A reconoce una hipoteca en segundo grado por $ 60 y una en tercer grado por $ 40. A su vez el inmueble B tiene una hipoteca en segundo grado por $ 30. El acreedor en primer grado ejecuta ambos inmuebles y se obtienen en la subasta $ 200 por el lote A y $ 400 por el lote B: en total $ 600. A ese total obtenido ha contribuido el lote A con un tercio y el lote B con dos tercios. Pagado aquel crdito $ 300 73 sobran $ 300. En virtud de la doctrina arriba citada, de esos $ 300 correspondern $ 100 al lote A y $ 200 al lote B dos tercios, para distribuirse entre los acreedores hipotecarios de grado ulterior. En cambio, si se hiciera incidir por partes iguales la hipoteca sobre ambos inmuebles, cada uno debera soportar $ 150 de la hipoteca general, y entonces no podran cobrar ntegramente los acreedores en segundo y tercer grado del lote A. e) Ley 11.725. Motivos de su sancin Si una hipoteca grava varios inmuebles o uno de gran ex- El tensin, podra el constituyente exigir que los inmuebles se P r o b l e m Ejemplo

71 El art. 3171 dice: "El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito con el fin de hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere." 72 Conf. C.Civ. I a Cap., 21.4.38, LL, 10-339; Cammarota, ob. cit. pg. 75; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 44 y sigs. 73 Hacemos abstraccin de los intereses y costas para no complicar el ejemplo.

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v e n d a n s e p a r a d a m e n t e o q u e el nico se divida en lotes, a los efectos de l o g r a r mejores condiciones en la s u b a s t a ? jurisprudencia: pierio Las C m a r a s Civiles en pleno, con fecha 15.9.1914 7 4 resolvieron q u e la indivisibilidad de la h i p o t e c a establecida por el Cdigo Civil se opona al fraccionamiento e n lotes, a los efectos de s u v e n t a en la ejecucin h i p o t e c a r i a , c o n t r a la v o l u n t a d del acreedor, p o r q u e donde l a ley deca que ste no poda ser obligado a r e a l i z a r cancelaciones parciales, la a u t o r i d a d judicial no poda i m p o n e r l e la obligacin de hacerlo en la m e d i d a en que los lotes se v e n d i e r a n . Se trajo en apoyo de la solucin lo dispuesto por el art. 3157 Cd. Civ. en cuya nota se lee que los acreedores tendran derecho a deducir oposicin respecto de actos jurdicos realizados por el deudor que, sin disminuir el valor del bien hipotecado, tornasen ms difcil o dispendiosa su realizacin. Y se dijo: "Esto tendr lugar, por ejemplo, cuando el propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes que es... el resultado a que se llegara si el acreedor accediera a las pretensiones del deudor." Fallos >-?'!!e"
riores

Fallos p o s t e r i o r e s , sin e m b a r g o , se a p a r t a r o n de ese plena> a ^ decidir q u e los a r t s . 3112 y 3114 no se oponan a la divisin en lotes, d a d o q u e l a divisin m a t e r i a l del i n m u e b l e n o implicaba la divijn del derecho hipotecario y que, por el hecho de a u t o r i z a r s e por el j u e z la v e n t a en lotes, d e c l a r n d o s e que no q u e d a r a dividida la hipoteca, no se a c a r r e a b a perjuicio alguno al acreedor 7 5 . .\ raz de fallos contradictorios de las C m a r a s Civil I a y 2" de la C a p i t a l , s t a s volvieron a r e u n i r s e e n t r i b u n a l pleno, p r o n u n c i n d o s e con fecha 2 4 . 4 . 1 9 3 3 7 6 , r e i t e r a n d o el c r i t e r i o s e n t a d o e n la p r i m e r a s e n t e n c i a p l e n a r i a 7 7 .

Segundo pienario

JA, 5-32. Y aun en un recordado fallo del juez Mariano de Vedia y Mitre confirmado por la C.Civ. 2o Cap., G. del F., 64-54, se dijo que el inters de un pas extenso como el nuestro est en que la tierra se subdivida; conf. C.Civ. 2a Cap., JA, 22-352; C.Civ. I o Cap., JA, 41-783 (vase JA, 27-946; 30-149 y 36-1965); C.Fed. Cap., JA, 2-374; C.Com. Cap., Jurispr. de los Trib. Nac, citado por Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 76, nota 67. 76 JA, 41-783. 11 La minora integrada por Figueroa Alcorta, Senillosa, Lagos y Tobal, sostuvo que la divisin en lotes no tiene otro fin que permitir una liquidacin ms cmoda de la garanta, lo cual no afecta el principio de indivisibil-l^n la hipoteca. Formaron parte de la mayora: Salvat, Tezanos Pinto, Coronaao, Grandoli, Sauze y Barraquero.
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A poco de dictarse el ltimo fallo plenario, y receptando la desfavorable acogida que se brind a aqul porque si bien "se sujetaba estrictamente a la ley, comprometa los ms grandes intereses" 78 , ya que las ventas en bloque atraen a pocos interesados, tanto por el gran capital necesario para las adquisiciones, cuanto por las dificultades de la explotacin de grandes extensiones, lo que traa como consecuencia que los deudores cayeran en manos de especuladores y que frecuentemente el acreedor hipotecario se quedara con el bien por el monto de su crdito, sin desembolso alguno de su parte, fue sancionada la ley 11.725, en setiembre de 1933. Por ella se modifican los arts. 682, 3112 y 3188 Cd. Civ. Al art. 3112 se le agreg el siguiente prrafo: "Sin embargo, en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible a divisin en lotes, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor . Aclaremos que si se trata de un edificio que rena los pertinentes requisitos, en lugar de la divisin en lotes, podra requerirse el sometimiento al r;.dmen de la propiedad horizontal, porque las razones son las mismas y las unidades reemplazan a los lotes. Ante el nuevo texto legal cabe preguntarse: quin puede pedir la divisin en lotes? Cules son los extremos que deben reunirse para que sta sea procedente? y cul es la oportunidad procesal adecuada para acogerse al beneficio? Normalmente ser el deudor quien solicite la divisin en lotes, pero nada se opone a que sea pedida por el mismo aereedor y aun por acreedor hipotecario de grado ulterior o por un acreedorjmirografario 80 .

Ley 11.725

Artculos
que modifica

Problemas i^e
plantea

Quin "*fre e\ i0teo?

Salvat, ob. ct., t. IV, n 2210. A1 682 se le agreg el siguiente prrafo: "Salvo el caso de obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecucin los jueces declaren procedente la divisin del bien hipotecado, para la enajenacin y la cancelacin parcial de la hipoteca." Y al 3188, el siguiente: "Sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el art. 3112." 80 Conf. Lafaille, ob. cit., t. III, n 1677; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 54; C.N.Civ., sala A, LL, 112-797, sum. 9683; Borda, Derechos Reales, I a ed., t. II, n1132.
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190 Requisitos: Posible

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La divisin en lotes ha de ser posible tanto desde el punto de vista material como econmico resultara de aplicacin el criterio del nuevo art. 2326 Cd. Civ. posibilidad que determinar el juzgador previo acopio de pruebas, entre las que es fundamental el dictamen pericial 81 . La divisin tambin puede ser hecha en propiedad horizontal, si en lugar de tratarse de un bien susceptible de dividirse en lotes, lo es edificado y rene los requisitos de la le}713.512, art. I 82 . De dicha divisin no se ha de seguir lesin al acreedor, lo cual, de acuerdo con las circunstancias de hecho, determinarn los jueces en cada caso. As, se resolvi que: "No procede a divisin en propiedad horizontal del bien gravado, si el tiempo que insumira el diligenciamiento de los trmites necesarios lesiona los derechos e intereses del acreedor"83.

No ha de haber lesin al acreedor

Oportunidad procesa) para pedirla

En cuanto a la oportunidad procesal para solicitar la divisin en lotes, se han sostenido diversas posiciones que van desde las ms restrictivas hasta las ms amplias: a) Una vez notificada la intimacin de pago o al citarse de remate al deudor 84 . b) Antes que quede consentido el auto que orden la venta en bloque 80 . c) An despus de quedar firme el auto que ordena ic venia en bloque, pero antes que ste tenga comienzo de ejecucinS6. d) Fracasada la primera subasta en bloque, antes de quedar ejecutoriado el auto que ordena la segunda 87 . La jurisprudencia se inclina por el criterio anunciado en el apartado b), que consideramos el ms adecuado, ya que una

Jurisprudencia

81 Conf. Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 52; Cammarota, ob. cit,, c u a s . 62 y 63; Lafaille, ob. cit, t. III, n 1677; C.N.Civ., sala C, LL, 97-227; id., sala B, ED, 38-603; C.N.Com., sala B, LL, 99-492. 82 Conf. C.N.Civ., sala A, ED, 49-196; id., sala C, ED, 43-711; id., sala B, ED, 38-603; Borda, Derechos Reales, t. II, n 1130. 83 C.N.Civ., sala F, 22.4.71, ED, 38-604; id., sala C, 4.5.72, ED, 43-711; id., id., ED, 49-196 y 51-692; id., sala A, ED, 49-196. 84 Cammarota, ob. cit., n 62. 85 Lafaille, ob. cit, t. III, pg. 78; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit, pg. 53. 86 Fernndez, ob. cit, t. I, n 327; Daz de Guijarro, nota a fallo en JA, 27-1205. 8 ' S.T.San Luis, LL, 24-441; conf. Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit, pg. 54.

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vez firme el auto que o r d e n a la v e n t a en bloque, no puede n u e v a m e n t e volverse sobre la decisin, que reviste los alcances de la cosa j u z g a d a y ia experiencia e n s e a que slo m a n i o b r a s dil a t o r i a s p u e d e n llevar al d e u d o r a peticionar la divisin m s all del estadio mencionado 8 8 . f) Derecho de opcin del acreedor. Facultad del juez Art. 3113

L a indivisibilidad de l a h i p o t e c a no slo j u e g a c u a n d o el bien afectado es uno, sino t a m b i n en caso de que los i n m u e bles hipotecados s e a n m s de uno. E n consecuencia, como todos los i n m u e b l e s e s t n afectados al pago de todo y cada p a r t e del crdito y t a m b i n e s t afectado cada i n m u e b l e "el acreedor... podr a su eleccin perseguirlos a todos s i m u l t n e a m e n t e o a uno solo de ellos, a u n q u e h u b i e r e n pertenecido o p a s a d o al dominio de diferentes p e r s o n a s o existiesen o t r a s hipotecas". El tercero que haya adquirido un bien hipotecado junto con otros "est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito; con el fin de hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere"art. 3171 8 9 . P u e d e suceder que, hipotecados a u n m i s m o crdito dos inm u e b l e s , se h i p o t e q u e e n s e g u n d o y tercer grado u n o solo de ellos, y el acreedor en p r i m e r grado, en l u g a r de dirigirse cont r a el i n m u e b l e que no reconoce otras hipotecas lo h a g a contra el otro, o ejecute los dos; o q u e h a b i e n d o sido enajenado uno de los i n m u e b l e s y p e r m a n e c i e n d o el otro e n el p a t r i m o n i o del deudor, el acreedor se dirija j u s t a m e n t e c o n t r a el que est en m a n o s de u n tercero 9 0 .
88 C.N.Civ., sala A, LL, sum. 200; id., sala C, LL, sum. 3256 (rev. del 27.12.59); id... sala D, JA, 1960, 1-441; id., sala B, LL, 112-788 (sum. 9605); C.N.Com., sala C, LL, 108-401; C.N.Civ., sala B, ED, 47-467. 89 Bibiloni, en su Anteproyecto, propone en sustitucin del precitado artculo, el siguiente: "Los terceros poseedores o los acreedores de cualquier especie que hubieran padecido perjuicios por el ejercicio de la accin de un acreedor hipotecario, que no habran sufrido si la accin de ste se hubiera dirigido sobre todos los bienes afectados por la hipoteca, pueden exigir de los beneficiados por tal circunstancia una indemnizacin por el valor del dao experimentado, proporcional al beneficio obtenido. Los terceros quedan subrogados de pleno derecho en la accin hipotecaria del acreedor ejecutado, hasta la concurrencia de su derecho de indemnizacin", Anteproyecto, t. III, pg. 519, ed. Abeledo, 1930. 90 Al cual no protege integralmente el art. 3171, como surge de su simple lectura, ya que se coloca slo en el caso de que todos los inmuebles hubieran sido enajenados.

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D E R E C H O S REALES

En estos supuestos podra recibir aplicacin la doctrina del abuso del derecho, que pondra coto a esta facultad aparentemente soberana del acreedor hipotecario 91 . Reforma de 1968
en u n a soia n o r m a

Teniendo en cuenta tales posibilidades es que, refundiendo art. 3113 l a s hiptesis de los arts. 3113 y 3114 Cd. Civ., la Reforma de 1968 agreg que: "... ello no obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados"92. La Reforma omiti derogar el art. 3114, que aparece, sobreabundantemente, contemplando una situacin ya resuelta por el nuevo art. 3113. B) Objeto de la hipoteca. Anlisis detenido del art. 3110 Cdigo Civil. El art. 3120. La extensin de la hipoteca en relacin a si. objeto est establecida por ei art. 3110, que determina lo que debe considerarse comprendido en la garanta, y que examinaremos con cierto detalle:

Accesorios

''Se extiende a todos los accesorios mientras estn unidos al principal" Juegan los arts. 2315 inmuebles por accesin fsica, el 2316 inmuebles por accesin moral y tambin el art. 2322. Importante la nota al art. 2316. Respecto de las denominadas "unidades complementarias" en la propiedad horizontal por ejemplo, cocheras o bauleras se ha decidido que:
"No cabe a d m i t i r . . . q u e u n acto de disposicin como es la c o n s t i t u cin del derecho r e a l de h i p o t e c a sobre la u n i d a d principal no incluya a l g u n a de las u n i d a d e s c o m p l e m e n t a r i a s q u e la acceden, ya que co-

91 As piensa Cammarota, ob. cit., pg. 77, nota 44. Contra: Bibiloni, Anteproyecto, t. III, ed. cit., pg. 518 y sigs, nota al art. 10. 92 Una facultad semejante a la otorgada por el actual 3113 se encuentra en la ley 17.454 (Cd. Proc. Civ. y Coca, de la Nacin), sancionada con anterio ridad a la ley 17.711, cuyo art. 574, ubicado en el captulo relativo al "cumplimiento de la sentencia de remate" dispone: "Subasta progresiva. Si se hubiere dispuesto la venta de varios inmuebles, el juez podr, ordenar !a subasta en distintas fechas. En este caso, se suspender el o los reu.aces cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crdito, intereses y costas reclamados".

GARANTAS PERSONALES Y R E A L E S . H I P O T E C A

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mo es sabido lo accesorio sigue la s u e r t e de lo p r i n c i p a l , con las cons e c u e n c i a s que de ello d e r i v a n " . 9 3

El determinar cundo una cosa mueble entra en la categora de inmueble por accesin fsica o moral (arts. 2315 y 2316 Cd. Civ.) es cuestin de hecho y muchas veces los casos que se presentan sern de no muy clara solucin. Por eso existe gran casuismo en la jurisprudencia y los autores, ya que en esta materia no pueden sentarse principios generales absolutos y la solucin depender de cada caso concreto. As, v.g., parece evidente que entraran en la categora de inmuebles por accesin fsica las caeras e instalaciones de gas, electricidad o agua, las calderas de calefaccin y radiadores, los artefactos de un cuarto de bao adheridos al suelo, las estatuas igualmente adheridas 94 . Pero se han presentado serios problemas respecto, sobre todo, de las instalaciones y maquinarias introducidas en un inmueble en vista de la actividad, ya sea comercial, industrial, agrcola, ganadera, minera, etc., que en l se desenvuelva, iobre todo teniendo en cuenta la no muy precisa caracterizacin de los arts. 2316 y 2322 Cd. Civ. Se han dado distintas soluciones.
Y en t a l se.itido, algunos c o n s i d e r a n q u e si el suelo y el edificio son i n d i s p e n s a b l e s p a r a la explotacin, d e b e c o n s i d e r a r s e q u e las inst a l a c i o n e s y m a q u i n a r i a s e s t n p u e s t a s p a r a servicio del fundo y, por e n d e , c o m p r e n d i d a s en la g a r a n t a ; de lo c o n t r a r i o , t e n d r a n en m i r a slo l a profesin del p r o p i e t a r i o y no a p a r e c e r a n a f e c t a d a s por s t a 9 . O t r o s p i e n s a n q u e son accesorios i n c l u i d o s t o d o s a q u l l o s cuya .difraccin signifique u n a destruccin o d e t e r i o r o del i n m u e b l e , y a que si b i e n p u e d e n s e p a r a r s e aquellos m u e b l e s afectados a la i n d u s t r i a del p r o p i e t a r i o , e s t a facultad reconoce u n l m i t e : no p u e d e n r e t i r a r s e accesorios c u y a extraccin i m p o r t e u n d e t r i m e n t o d e los d e r e c h o s del a c r e e d o r hipotecario, por aplicacin del a r t . 3157 Cd. C i v . 9 6 . P a r a otros la distincin e s t a r a e n el h e c h o de q u e los m u e b l e s h a y a n sido puestos p a r a la explotacin del fundo m i s m o o t e n i e n d o en m i r a la profesin del p r o p i e t a r i o 9 7 , 9 8 .

C.N.Civ., sala B, 10.6.94, JA, supl. del 19.7.95. Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2223; Cammarota, ob. cit., n 236; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 141. 95 Salvat, ob. cit., t. IV, n 2224. 96 Cammarota, ob. cit., n 237, a). 97 Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 141 y sigs. 98 Se ha resuelto: "Estn comprendidas las instalaciones de un cinematgrafo butacas, etc. que funcionaba en la finca hipotecada, av-o.cn.ie, no se hubieran mencionado en la escritura (C.Civ. 2 o Cap., LL, 12-1204), "las vasijas y maquinarias de una bodega" (C.Com. Mendoza, JA, 54-307), "las maquina94

93

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DERECHOS KEAL.ES

Nuestra opinin

Para nosotros la pauta para realizar a determinacin sena la siguiente: si el inmueble, cualquiera fuese el propietario, por su misma naturaleza tuviera un destino determinado --por ej.: bodega, usina, etc. todos los muebles afectados a su cumplimiento quedaran comprendidos en la garanta, por caer dentro de la previsin del art. 2316 Cd. Civ. Si ello no ocurre, debe considerarse que los muebles han sido colocados teniendo en mira la profesin del propietario y, por consiguiente, exentos de la garanta, por aplicacin del art. 2322 Cd. Civ. Cabe agregar que las convenciones de las partes, incluyendo o excluyendo determinados bienes de la garanta, carecen de valor, puesto que tanto los privilegios como los derechos reales, reposan en plexos normativos de orden pblico, que las convenciones particulares no pueden modificar, a menos que la ley lo autorice expresamente, lo que aqu no sucede. Por ello, el problema no radicara en determinar si conforme al contrato los muebles estn afectados o no a la garanta, sino en establecer, con prescindencia de aqul, si una cosa determinada encuadra en los arts. 2315 y 2316 Cd. Civ. en cuyo caso estara incluida en la garanta o en el art. 2322 no Ociara afectada".

Vjilor

re las conparticuUu-es

ras de un molino harinero : (C.Com. Cap., JA, 14-559), "las instalaciones y maquinarias destinadas a la explotacin de una fbrica de hielo instalada en el inmueble" (C.Civ. 1" Cap., JA, 3-1103); "si el edificio tiene un destino industrial (frigorfico), las mquinas indispensables para su explotacin estn comprendidas en la hipoteca y si se permitiera al propietario disponer de ellas, el inmueble quedara incompleto, dado que el caso encuadra en el art. 2316 y no en el art. 2322, Cdigo Civil... porque la explotacin tiene en vista determinadas caractersticas y accesorios y no la profesin del propietario" (C. Ap. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22.5.97, JA, suplemento diario del 1.4.9S). En cambio, se consider excluidas: "las maquinarias de una cantera de granito, porque en la escritura no se las haba mencionado" (C.Civ. 2a Cap., G. del F.. 24-151, "las mquinas de una fbrica de sebo" (C.Com. Cap., JA. 62478), "las mquinas e instalaciones de una panadera" (C.Com. Cap., JA. 59263), "las mquinas e instalaciones de un aserradero, pues no slo no se las mencionaba en la escritura, sino que. adems, se trataba de una industria no adherente al suelo" (C.Civ. I o Cap., G. del F., 47-230), y se dijo que "no son inmuebles por accesin los muebles de una casa, pues no estn al servicio de la casa sino de la familia que en ella mora" (C.N.Civ., sala A, LL, rev. del 8.3.72, t. 145). 99 Conf. Cammarota. ob. cit., nms. 238 y 239. Recordar que los frutos naturales de! inmueble, mientras estn unidos a l, estn afectados por la garanta, pero no a ttulo de accesorios, sino porque forman parte de la cosa ( art. 2329 Cd. Civ.). Vase tambin su nota, y las notas a los arts. 2571 y 3239. Si los frutos se separan, entraran a jugar los arts. 3158 y siguientes.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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Los accesorios del i n m u e b l e hipotecado e s t n afectados a NV. la g a r a n t a m i e n t r a s conserven su carcter de tales, es decir, " , c " cuando " m i e n t r a s estn unidos al principal". se separan E n caso de separacin de los accesorios por el propietario, el a c r e e d o r p o d r a ejercer la f a c u l t a d c o n s a g r a d a en el a r t . 3158, de solicitar "las m e d i d a s correspondientes" contra los actos de aqul, porque ellos e n c u a d r a r a n dentro de los mencionados en ei art. 3157 1 0 0 . Y a u n , llegado el caso, p o n e r en movimiento lo que disponen los a r t s . 3159 p a r a el caso de deterioros consumados y 3160 hiptesis de enajenacin a terceros de b u e n a fe de los m u e b l e s accesorios del i n m u e b l e hipotecado requiriendo la estimacin de dichos deterioros y el deposito de su importe o u n s u p l e m e n t o de hipoteca. Debe t e n e r s e pregunte que, conforme al art. 2566 Cd. Civ. "el tesoro h a l l a d o en u n i n m u e b l e hipotecado... no e s t comprendido en la hipoteca". "A todas las mejoras sobrevinentes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el lecho de un tercero" En rigor de verdad, las mejoras, sean n a t u r a l e s como el caso de u n acrecentamiento del t e r r e n o por aluvin o avulsin o artificiales construcciones, instalaciones, etc. 1 0 1 , e n t r a n en el concepto de "accesorios" y, en consecuencia, e s t n comprendidos en la p r i m e r a p a r t e de artculo (arg. a r t s . 2571, Zo2G v 2331 Cd. Civil). "A las construcciones hechas en un terreno vaco" Construcciones Tesoros

Mejoras

Quedan incluidas dentro de la categora de inmuebles por accesin fsica (art. 2315) y, por lo tanto, su mencin es superflua, ya que caeran dentro de la p r i m e r a p a r t e del artculo "accesorios" o de !a segunda "mejoras".
100 Actos de disposicin material o jurdica que directamente tienen por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. 101 Para algunos, las mejoras naturales y accidentales deben englobarse en una misma categora, as: Salvat, ob. cit.. t. IV, nms. 66-67. Para nosotros, las naturales seran las debidas a la obra de la naturaleza, mientras que entre las accidentales revistaran todas aquellas que, no significando una incorporacin de elementos materiales al inmueble, tienen, sin embargo, por efecto su valorizacin {v.g., construccin, en las inmediaciones del bien, de una carretera, de una estacin ferroviaria, de una plaza, etc.). Conf. Cammarota, ob. cit, n 245; Pravones, Dassen y Laquis, ob. cit, pgs. 142-3. Para ios autores citados en primer trmino, las nombradas no seran mejoras.

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D E R E C H O S REALES

Si b i e n la n o r m a h a b l a de c o n s t r u c c i o n e s e n u n t e r r e n o vaco, q u e d a n c o m p r e n d i d a s t a m b i n las que se h i c i e r a n en u n fundo y a edificado ej.: a m p l i a c i o n e s , etc. p u e s t o q u e si no se l a s c o n s i d e r a r a "construcciones" i g u a l m e n t e c a e r a n d e n t r o de l a rbita de la p r i m e r a p a r t e del artculo 3110, a ttulo de "accesorios" (art. 2315 Cd. Civ.).

Segn el art. 3195: "Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo." Extincin de cargas
o servdumbres

"A las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble"
^

Alquileresno
perci

Cuando una carga o servidumbre que pesaba sobre el inmueble hipotecado se extingue, el dominio vuelve a ser pleno o perfecto y, en consecuencia, aumenta el valor del mismo. Ello, aun cuando la servidumbre faera anterior a la constitucin de la hipoteca, aun cuando nada se hubiera previsto en el contrato y aun cuando existiera previsin en contrario, ya que la extensin del privilegio conferido al acreedor hipotecario como ya vimos es materia de orden pblico 102 . "A los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios" Tiene que tratarse de alquileres 103 adeudados, pues siendo estos frutos civiles art 2330 Cd. Civ. una vez que el propietario los percibe facultad que conserva, atento lo dispuesto por el art. 3158 los hace suyos y sobre ellos no puede caer el acreedor hipotecario. Vale decir que, para que la garanta pueda hacerse valer sobre los alquileres, stos deben embargarse, a fin de evitar su percepcin por el propietario, habiendo admitido la jurisprudencia en ciertos casos el nombramiento de un interventor judicial a los efectos del cobro de los alquileres 104 .
Vase mi estudio "Apuntes sobre privilegios", en LL, 137-932. Slo los "alquileres", y no otras ganancias estn afectados a la garanta, teniendo en cuenta el carcter restrictivo de los privilegios, al que reiteradamente aludimos. Asimismo, si la finca hipotecada no est alquilada, sino que la habita su propietario, consideramos improcedente la fijacin de una renta a abonarse por este a ttulo de compensacin, porque si el inmueble no produce frutos civiles, en el caso la garanta ser menos amplia, pero tambin lo ser, v.g-, si no hay construcciones en el inmueble. Adems, es clusula de estilo en los contratos hipotecarios la prohibicin de arrendar, por lo menos sin el consentimiento del acreedor hipotecario. 104 C.Civ. I a Cap., JA, 60-437; C.Cv. 2a Cap., JA, 1942, IV-7; id., LL, 13-89.
103 lu2

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os

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Resultan aqu de aplicacin los principios comunes relativos al pago adelantado de los arriendos (arts. 1574 y 1575 Cd. Civ.). P a r a proceder en la forma indicada sobre los alquileres, el acreedor hipotecario debe d e m o s t r a r que el valor del i n m u e b l e n o alcanza a cubrir el crdito? As es p a r a algunos a u t o r e s 1 0 5 . Pero e s t a m o s por la negativa, y a que la ley no h a c e distincin a l g u n a y coloca a los alquileres j u n t o a los otros accesorios cuya afectacin por la hipoteca no se h a p e n s a d o n u n c a en s u b o r d i n a r a requisitos del tipo que examinamos. E s claro q u e si luego r e s u l t a r e que al solicitarse las respect i v a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s se incurri en abuso, proceder el p e r t i n e n t e reclamo de d a o s y perjuicios (art. 1071 Cd. Civ. y a r t s . 199 y 208, ley 17.454). Si los a l q u i l e r e s son debidos, pero h a n sido e m b a r g a d o s por otro acreedor, cesa el derecho del hipotecario? A n u e s t r o juicio no, p o r q u e el embargo no otorga privilegio a l g u n o , y como la hipoteca s lo tiene, al concurrir sobre los alquileres, la preferencia no se decide por la fecha de los embargos, sino por el rango de los privilegios de los crditos en cuya v i r t u d se inmovilizaron106. C o n c o r d a n t e m e n t e , dispone el art. 218, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: "El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores." "Al importe de la indemnizacin aseguradores del inmueble"101 concedida o debida por los Seguros Debe probarse que el valor del inmueble es insuficiente?

Conflicto con otros embargantes

ios p o r e j em plo: Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 147; Cammarota, ob. cit., es algo ambiguo, ya que en el n" 253 a) nos habla de la "encomiable restriccin" de la jurisprudencia, y en el n 253 c) sostiene que "pruebas de su naturaleza seran impropias"; C.Civ. Ia Cap., LL, 16-711. Contra: Salvat, ob. cit., t. IV, n 2238; C.Civ. 2a Cap., LL, 8-665; C. I a Ap. La Plata, sala I, DJBA, 947XX-174. 106 Conf. Cammarota, ob. cit., n 277. Contra: Argaaraz, en Salvat, t. IV, n 2237 a); C.Civ. 2a Ap., LL, 24-691. l/ Aunque la legislacin no la impone, suele pactarse en los contratos la obligacin de asegurar el inmueble contra determinados riesgos.

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E s u n s u p u e s t o de subrogacin real en el c u a l la i n d e m n i zacin t o m a el l u g a r del inmueble y sobre ella se ejercen los derechos que confiere la g a r a n t a . Aqu t a m b i n , como en el caso de los a l q u i l e r e s , el acreedor hipotecario p u e d e caer sobre la indemnizacin s i e m p r e que sta no h a y a sido p a g a d a , ya que luego r e s u l t a imposible su indiv i d u a l i z a c i n . De t a l modo q u e d e b e r e m b a r g a r s e a q u l l a p a r a evitar s u percepcin por el propietario. Expropiacin Similar es la hiptesis de expropiacin, a cuyo respecto establece el art, 26 de la ley 13.264: "Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarn transferidos de la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen." Nuevas adquisi"Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos, para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca La previsin es acorde con la especialidad de l a hipoteca en c u a n t o a su objeto; po io d e m s , los i n m u e b l e s q u e el propietario a d q u i e r a d e s p u s de constituida la hipoteca, no cabe consid e r a r l o s accesorios, ni p a r t e i n t e g r a n t e del hipotecado, y a que j u r d i c a m e n t e son d i s t i n t o s , a u n q u e f s i c a m e n t e p u e d a n ser t r a t a d o s por el propietario como u n a u n i d a d . 'Al respecto Bibiloni 108 propici una solucin contraria, al establecer que "cuando un inmueble es reunido a otro para formar una unidad en el Registro de la Propiedad, las hipotecas que existan sobre ste se extienden al agregado. Los derechos que gravaban al inmueble reunido tienen, sin embargo, preferencia sobre los dems". Explicando en su nota que "si no se extiende al fundo agregado, ser imposible obtener un resultado que no sea desastroso para el propietario. Se vender una parte del edificio asentado sobre las dos fracciones o el terreno de una separada de la que da salida, o frente a la calle, o la fbrica desorganizada o mutilada. El deudor sufre doble dao: con la venta de una fraccin de edificio cuyo valor se menoscaba y con la conservacin de otra fraccin intil por la separacin". Nosotros nos p r e g u n t a m o s si, en el ejemplo de Bibiloni, el acreedor hipotecario no se h a l l a r a autorizado a solicitar en los t r m i n o s del art. 3159, Cd. Civil (que m s a d e l a n t e estudiaremos) u n s u p l e m e n t o de hipoteca que se e x t i e n d a sobre Tomo III, pg. 5J.4 y sigs., ed. cit.

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el lote a n e x a d o , p u e s u n a situacin como la descripta en aqul p a r e c e claro que d i s m i n u i r a el valor del i n m u e b l e hipotecado originariamente. Anlisis del art. 3120

"Los derechos reales de usufructo, servidumbre, de uso y habitacin y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse." E s n a t u r a l que si slo los inmuebles p u e d e n ser objeto de la hipoteca, si slo las cosas son susceptibles de calificarse como i n m u e b l e s (arts. 2313 al 2317 Cd. Civ.) y si cosas son los "objetos m a t e r i a l e s susceptibles de tener u n valor", los objetos i n m a t e r i a l e s o bienes vale decir, los derechos n o p u e d e n ser hipotecados. Vlez, en la nota a la norma transcripta, agrega or.-'as razones en apoyo de su solucin: respecto del uso y la habitacin, como no pueden cederse (arts. 2963 y 2964 Cd. Civ.) no puede negarse a la concrecin del derecho del acreedor hipotecario, que es ejecutar la cosa para cobrarse con su producido; en relacin al usufructo, si bien como hemos visto 1 0 9 puede cederse su ejercicio, resaltara siempre incierto su valor, puesto que depende de la vida c = una persona (art. 2920 Cd. <Civ.), en cuanto a las servidumbres, no podran ser vendidas en remate, porque ste supone que todos pueden pujar, mientras que la servidumbre slo es til a los fundos vecinos, y no puede ser enajenada independientemente del fundo dominante nico al que se debe y sin consentimiento del propietario de ste.

C)

Crditos q u e g a r a n t i z a

S e g n el a r t . 3108 la hipoteca se constituye en s e g u r i d a d de u n "crdito cierto en dinero" (conf. art. 3109, I a p a r t e ) . Pareciera, pues, q u e otro tipo de obligaciones no p o d r a n s e r g a r a n t i z a d a s . Sin embargo, la s e g u n d a p a r t e del a r t . 3109 Cd. Civ. p e r m i t e que lo sean las obligaciones condicionales, o de valor i n d e t e r m i n a d o , o eventuales, de hacer, de no h a c e r o a u n de d a r cosas ciertas o c a n t i d a d e s de cosas que no fueran dinero, con u n solo requisito: "que se declare el valor estimativo en dinero en el acto constitutivo" (conf. art. 3116, l t i m a parte). As, si contraigo la obligacin de escribir una determinada obra en el trmino de un ao, y quiero garantizar con una hipoteca esa
109

Obiigaonesd, 0 n o h ac ,

Ejemplo

Captulo 1 de este Volumen.

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obligacin, al formalizarse el respectivo contrato deber indicarse la suma cierta de dinero hasta la cual se responde hipotecariamente en relacin con aquella obligacin, es decir, por la cual se grava el inmueble 1 1 0 . Ahora bien, si incurro en incumplimiento y resulta probado que los perjuicios irrogados al acreedor superan la suma indicada en el contrato hipotecario 1 1 1 , al ejecutar el inmueble gravado, podr cobrarse ste con todas las ventajas que otorga la hipoteca derecho de persecucin y privilegio el total de los perjuicios o solamente la suma indicada en el contrato hipotecario 112 ? Teniendo en cuenta el carcter de especialidad en cuanto al crdito que reviste la hipoteca, la solucin la brinda la ltima alternativa: slo puede cobrarse "hipotecariamente" la suma indicada en el contrato constitutivo , por el resto, reviste la calidad de acreedor quirografario. Obligaciernes condicionales o a plazo E n c u a n t o a las obligaciones condicionales o a plazo, dice el art. 3 1 5 3 1 1 4 : '"La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales rif una manera tan completa como los crditos puros y simples." P o r q u e como lo dice s u nota: "... Si (la condicin) es suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspende como la obligacin misma; pero una vez cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo para una y para otra; y si falta, falta tambin para una y para otra; si... es resolutoria, suspende el efecto de la obligacin y de la hipoteca; pero si se realiza, todo est concluido, la obligacin y la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenan." C o n c o r d a n t e e s el a r t . 3116, l t i m a p a r t e : "... Si la hipoteca fuese por una obligacin condicional y la condicin se cumpliese, tendr un efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria."

110 Ms o menos en los siguientes trminos, luego de individualizada la obligacin a garantizar: "Grava con hipoteca en... grado y por la suma de 10.000 pesos un inmueble de su propiedad... (sigue la determinacin, de ste, etc.)." 111 Por ej.; si alcanzaran a $15.000. 112 Es decir se cobra $15.000 o slo $10.000. En este ltimo caso, se entiende que por el resto cobra como acreedor quirografario, y ya no podra caer sobre el inmueble si ste fue transferido a terceros. ir? p 0 , , r ; a r c u a n j ; 0 dijimos al tratar la especialidad de la hipoteca en cuanto a! crdito. 114 En igual sentido, el art. 3109.

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E n este s u p u e s t o no h a b r a perjuicio a t e r c e r o s , p u e s t o que a t r a v s del Registro h a n debido t e n e r n o t i c i a s d e la posibilid a d de q u e se produjera t a l efecto retroactivo. E n caso de q u e se ejecute por otro a c r e e d o r el i n m u e b l e hipotecado y h u b i e r e de h a c e r s e u n a d i s t r i b u c i n del precio del i n m u e b l e "el t i t u l a r de u n crdito a t r m i n o p u e d e . . . pedir u n a colocacin como el a c r e e d o r cuyo c r d i t o e s t u v i e s e vencido" (art. 3154 Cd. Civ. 1 1 5 ). S e g n el a r t . 3 1 5 5 Cd. Civ.: "Si el crdito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condicin." Y si la condicin es s u s p e n s i v a "... el acreedor puede ped> que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos; en el caso que la condicin llegue a cumplirse" (art. 3156). La posibilidad q u e b r i n d a el a r t . 3109, Cdigo Civil, de que s e a n c o n s t i t u i d a s h i p o t e c a s e n g a r a n t a de c r d i t o s e v e n t u a l e s 1 1 6 no tolera q u e lo s e a n p a r a a s e g u r a r crditos i n d e t e r m i n a d o s 1 1 7 porque entonces a p a r e c e r a conculcado el principio de Hipotecas
garantia de crditos Si se efecta la ejecucin del inmueble por otro acreedor Condicin resolutoria

Suspen

eventuales

eim'tterminados Recordar lo dispuesto por los arts. 3158 y 3131 Cd. Civ. Sobre qu debe entenderse por crditos eventuales se han sostenido dos posiciones: a) que se trata de toda obligacin futura cuya existencia no es necesaria. Es la opinin generalizada: conf. Salvat, R.; Argaars, M., Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, 6a ed., t. IV, n 2255; Capn Filas, M.; Barbero, O., Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales, JA-1974-22-559; Cammarotta, A., Tratado de derecho hipotecario, pg. 173, ed. 1942; Rivera, J.C., Contratos bancarios con garanta real, LL-1980-B-854; y b) que se trata de obligaciones bajo condicin suspensiva; conf. Lafaille, H., Tratado de los derechos reales, t. III, pg. 82, nota 97, ed. 1945. 117 Tal sera, por ejemplo, una hipoteca constituida "en garanta de todas o algunas operaciones que se haya celebrado o se realice en el futuro entre deudor y acreedor" o de "todas y cualesquiera de las deudas que tenga al presente pendientes o llegue a tener en adelante por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, inclusive compraventas, consignaciones o cualquier' otra celebren las partes, ya sea al contado, en cuenta comn o corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades"; las transcriptas son clusulas usuales configurativas de lo que se ha dado en lmar "hipoteca abierta".
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especialidad, segn quieren algunos 118 , o el de accesoriedad, segn opinan otros 1 1 9 y, como agudamente seala Rivera. J.C. 120 tendramos entonces que la hipoteca no garantizara ya crditos determinados, sino a un determinado acreedor, cualquiera que fuera la fuente de su acreencia, lo cual resulta inadmisible en nuestro sistema hipotecario. Ello as aun cuando se indique en el contrato el monto mximo por el que se responder hipotecariamente. Hipotecas L 0 expuesto se vincula con el tema de lo que se ha denominado "hipotecas abiertas"1-1 y su validez en el estado actual de nuestra legislacin. Si bien nadie discute acerca de la validez del rango compartido o de la reserva de rango en materia hipotecaria (art. 19, ley 17.801 y art. 3135, Cdigo Civil), discrepa la doctrina y la jurisprudencia en torno a la posibilidad de que se contraten hipotecas en garanta de crditos indeterminados, sin indicacin concreta de la causa fuente de la obligacin (presente o futura) a la cual accede la hipoteca: de un lado, los que pensamos que, en el derecho vigente, est vedada la constitucin de hipotecas en garanta de crditos indeterminados y del otro, los que sostienen que actualmente resulta suficiente para tener por satisfecho el requisito esencial de la especialidad con la mencin del "techo" o suma mxima de dinero que la hipoteca garantiza ("fijacin de la responsabilidad hipotecaria del inmueble"), sin necesidad de que,

118 As, Alterini, J.H., Pagars hipotecarios e hipotecas cambiaras, Revista del Notariado, n 726, Bs.As., 1972; Rivera, J . C , ob. cit, en Z,L-1980-B-854. 119 As, Highton, E., La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca, con particular referencia a las hipotecas abiertas, JA, supl. del 4.3.81. Empero, cualquiera sea el criterio, aunque pueda discutirse si la relacin entre el crdito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o con la accesoriedad, o aun con ambas, es lo cierto que esa relacin no se limita al deber de expresarlo en una suma de dinero, sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligacin garantizada: conf. Mosset Iturraspe, J., "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", Zeus, 26-1982-D-12 y ss. 120 Ob.cit.,loc.cit. 121 La denominacin de "hipotecas abiertas" se suele utilizar en dos sentidos: 1) referido al supuesto de rango compartido (art. 19, ley 17.801) o de "reserva de rango" (art. 3135, Cdigo Civil). Este tipo de hipotecas se encuentra autorizado por nuestro derecho positivo; y 2) referido a las "hipotecas abiertas propiamente dichas", que son las que garantizan crditos indeterminados, de todas o algunas obligaciones que se haya convenido o convenga en el futuro entre deudor y acreedor: conf. Highton, E., Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito, 2 a . ed., pgs. 171/172; Rivera, J . C , Boretto, M,, "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursar, en LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 15.3.2004, pg. 34 y ss. Es este tipo de hipotecas el que genera desarmonas en la doctrina y la jurisprudencia.

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adems uei moaio de la garanta, se individualice concretamente el crdito y su causa, inclinndose por considerar vlidas las llamadas "hipotecas abiertas" o "hipotecas de mximo*'122, argumentando: a) que ellas no conspiran contra la seguridad jurdica, pues los terceros tomarn conocimiento del monto exacto del gravamen real a travs de la publicidad registral, pudiendo de este modo evaluar qu porcin del valor del inmueble est libre de gravamen; b) que el art. 3109 del Cdigo Civil autoriza que la hipoteca garantice obligaciones eventuales; y c) que las hipotecas abiertas no impiden el rango de avance, pues al constituyente de la hipoteca le bastar con cancelar las obligaciones contradas abonando el monto cierto y determinado en el instrumento constitutivo para liberar al bien del gravamen. La justificacin que se esgrime a favor de la validez de las hipotecas abiertas o hipotecas de mximo sobre todo desde el mbito bancano es sustancialmente econmica: ellas evitaran, para cada una de las operaciones futuras alcanzadas por el gravamen, sucesivas constituciones de hipotecas o ampliaciones de la primera, redundando ello en una celeridad y simplificacin de trmites que, por el contrario, demandara la constitucin y cancelacin de las garantas singularos sucesivas y en el consiguiente abaratamiento de los costos r ' ; . Son estos motivos los que h a n llevado a que autores que estiman invlidas afectadas de nulidad absoluta y manifiesta este tipo de hipotecas en el estado actual de nuestro derecho, se pronuncien a favor de una reforma de las normas que regulan el rgimen de las garantas, en el sentido de su admisin 124 . El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 admite la constitucin de hipotecas en garanta de crditos indeterminados, refirindose a ellas como "hipotecas de mximo", bien que limitando su plazo a diez aos 125 .
122 Para un estudio de las distintas posiciones, ver Rivera, J.C., Boretto, M., "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursar, en LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 15.3.2004, pg. 34 y ss. 123 Conf. Chiaramonte, J.P., "Hipoteca abierta con garanta de fianza. Banco extranjero-ley aplicable y pesificacin", en ED, suplemento diario del 17.3.2004. 124 As, Rivera, J.C., Boretto, M., op. cit., loe. cit.; Highton, E., "Hipotecala especialidad en cuanto al crdito", 2" ed., pgs. 180 y 222. 125 El art. 2093 del citado Proyecto de 1998, que regula la "especialidad en cuanto al crdito", establece que: "...Se considera satisfecho el principio de especialidad si la garanta se constituye en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicacin del monto mximo garantizado en todo concepto, de que la garantid- que se constituya es de mximo y del plazo al que se sujeta, el que no puede exceder de diez aos. La garanta subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigencia".

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Personalmente considero que, en nuestro derecho vigente, no aparece admitida la constitucin de hipotecas abiertas o de mximo, atento la forma en que se regula los principios de especialidad (art. 3131, 2 a y 4, Cdigo Civil) y accesoriedad (art. 3109, Cdigo Civil). En efecto, a fin de respetar aquellos principios no basta con expresar en el contrato hipotecario la determinacin del monto mximo hasta el cual el valor del inmueble aparecer comprometido por la hipoteca, sino que, adems, resulta indispensable que se mencione o describa la causa fuente de la obligacin garantizada 1 2 6 . Y aunque la obligacin puede haber o n a nacido al momento de la constitucin, la causa fuente de la obligacin presente o futura hecho o acto jurdico que sirva de fuente o del cual haya surgido o vaya a surgir la obligacin garantizada con hipoteca debe inexorablemente existir y ser mencionada al constituirse la hipoteca, a fin de dar cumplimiento a los requisitos de especialidad y accesoriedad 127 .
126 Por eso las denominadas "hipotecas de mximo" que son las que garantizan el pago de una suma de dinero hasta una cantidad mxima preestablecida cuya precisa determinacin ser efectuada ulteriormente: conf. Adrogu, M., Reserva de rango hipotecario, LL-137-962, en su mayora utilizadas para garantizar crditos condicionales o futuros, cuya cuanta est por determinar y que derivan de relaciones obligatorias duratl iras; conf. Rivera, J.C., oh. cit., en LL-1980-B-854, slo tienen validez en nuestro derecho en la medida en que aparezca individualizada en el contrato hipotecario la causa fuente de la obligacin de pago, obligacin que debe obviamente existir en el momento de la ejecucin del bien, a los efectos de que el acreedor hipotecario logre una colocacin respecto del precio, ya que son ajenas a nuestro derecho instituciones como la hipoteca del propietaria del Derecho alemn. En un criterio de mayor flexibilidad, conf. CNCv., saia H, 12.4.2002, causa "Aguas Danone de Argentina SA c/ Pensiero, A.E." se admiti la validez de una hipoteca constituida para garantizar "hasta el monto de la suma de u$s ..., las deudas que registre y/o que resulten por suministro de mercaderas en las condiciones de prctica por parte de..., as como de su financiacin, gastos que devengue la cobranza, intereses, pagars, letras de cambio..."; Juzg. de Procesos Concrsales y Registros n 3, Mendoza cargo del Dr. Guillermo Mozo 9.4.2001, LL, fallo 105.192, supl.diario del 12.3.3003, con nota de Boretto, M., "Un tema siempre vigente: la hipoteca abierta". 127 Con un criterio amplio, que no nos parece compartible porque implicara admitir la existencia de hipoteca sin crdito, Capn Filas, M.; Barbero, O., ob. cit., en JA-1974-22-559, a travs de una interpretacin extensiva del concepto de obligacin eventual, concluyen en la validez de hipotecas constituidas anticipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico. Tambin Gmez, J.A., "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias", en LL, supl. diario del 15.11.99. En el mismo sentido que los autores citados, admitiendo la constitucin de hipotecas abiertas y de mximo: CNCiv., sala I, 18.3.2003, LL, fallo 106.012, supldiario del 20.8.2003; sala K, 27.11.2001, LL, fallo 103.061, supldiario del 18.12.2001; id., 7.10.2003, ED, fallo 52.593, supl. diario de! 17.3.2004; CNCom., sala A, 8.6.88, JA-1989-1-232; sala E, 27.8.2003, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 15.3.2004, pg. 33; STNeuqun,

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En sntesis: la indeterminacin de las obligaciones garantizadas o la constitucin anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisin de una causa fuente anterior o simultnea a la hipoteca, conspira contra aquellos caracteres esenciales del instituto especialidad y accesoriedad 128 y aun contra el "rango de avance" que adopta nuestro Derecho en materia hipotecaria; porque si se admitiera que cada vez que el deudor vaya cancelando las obligaciones garantizadas se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, las de rango inferior nunca avanzaran, pues la primera se renueva a s misma constantemente, aumentada con los nuevos crditos que van a quedar cubiertos por la garanta constituida con anticipacin 129 . Este tema se vincula con la posibilidad de constituir hipotecas en garanta de operaciones bancarias y especialmente si puede constituirse hipotecas en garanta del saldo de una
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H

^P teca

garanta
deI saldo

de una

cuenta corriente bancaria.

cuenta
corriente bancaria

30.9.2003, ED, fallo 52.604, supl. diario del 23.3.2004, con nota de Wetzler Malbrn, R., "La 'causa fuente' en las hipotecas 'abiertas'". 128 Conf. Highton, E., o6. cit., en JA, supl. del 4.3.81. 129 Conf. Rivera, J.C., ob. cit., en L-1980-B>854; ver tambin Rivera, J.C., "Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas"; en Revista de D i ?.cho Privado y Comunitario, n 2 Garantas, pg. 175 y ss.; Rivera, J.C., Eoretto, M., op. cit., loe. cit. No obstante, los autores recomiendan la modernizacin de nuestro derecho en materia de garantas, atendiendo a las modalidades actuales del crdito. Va dicho, entonces, que no resulta satisfactoria para nosotros la solucin a que se llegara respecto del derecho real de prenda con registro el criterio all propiciado podra trasladarse a la hipoteca en el fallo de la C.N.Com., sala D. 11.5.90, ED, f. 43.423, con nota crtica de Truffat, E.D. Y ello aun cuando en dicho precedente se haya recurrido a la distincin entre c u s a fuente "inm e d i a t a " y "remota", porque e s t a l t i m a debi m e n c i o n a r s e en el acto constitutivo de la hipoteca. Dijo en su sentencia el Tribunal mencionado que "la prenda denominada 'abierta' est permitida en nuestra legislacin... si bien es admisible la constitucin de prenda con registro para garantizar obligaciones eventuales (art. 3109, Cdigo Civil), ha de entenderse que al tiempo de su constitucin debe existir la causa de la cual pueda emanar dicha obligacin, y tal causa fuente debe estar precisamente descripta en el acto constitutivo del derecho real, conforme lo exige el art. 3131, inc. 2o, Cdigo Civil. Si el certificado de prenda expresa que 'la garanta hasta un cierto monto determinado se da por toda deuda presente o futura que tengamos con el acreedor, emergente de los crditos otorgados o a otorgarse, saldos deudores en cuenta corriente...', y el crdito proviene del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, la causa fuente de ese crdito est descripta con precisin en el certificado prendario que, en consecuencia, respeta la exigencia de identificacin del crdito garantizado. Si ese dbito en la cuenta corriente responde, a su vez, a un crdito de prefinanciacin de exportaciones que no est expresamente mencionado en el certificado prendario, no obsl..'?'':-. ;:; jausa inmediata es la descripta en el contrato y ello parece suficiente, desde que no se ha negado la existencia de aquella fuente 'remota' ni tampoco la facultad que el Banco tena para debitar aquel crdito en la cuenta".

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La reput.-Jt& ai interrogante depende de la opinin que se sustente respecto de la naturaleza jurdica de la cuenta corriente bancaria: a) si se opina que es un contrato autnomo, como l mismo constituira la causa fuente cuya mencin exige el art. 3131, inc. 2o, Cdigo Civil, la contestacin sera afirmativa 130 ; b) si se piensa que la cuenta corriente bancaria carece de autonoma y es slo recolectora de todas las operaciones de crdito activas o pasivas que el cliente tiene con la institucin bancaria, cumpliendo la funcin de mero reflejo contable de esas operaciones, sin novar la naturaleza de ellas, entonces se impone la contestacin negativa, salvo el caso de que hayan sido descriptos especficamente en el acto constitutivo de la hipoteca los contratos fuente de las obligaciones asentadas en la cuenta corriente 131 . Importa advertir que la hipoteca "abierta" entendida como la que garantiza crditos indeterminados, o todos los crditos presentes y futuros, sin precisin especfica de su causa fuente resulta perjudicial para el crdito del constituyente de la garanta, porque los terceros nunca podran conocer con certeza el alcance de la responsabilidad hipotecaria que afecta al
130 En esa corriente, se ha resuelto que "puede vlidamente constituirse una hipoteca por un crdito emergente de una relacin general derivada de la operatoria bancaria financiera entre las partes contratantes, aunque se omita precisar concre^mente cules puedan ser esas operaciones y aun cuando el crdito provenga ue operaciones posteriores a la constitucin de la hipoteca": C.N.Com., sala A, ED-123-505; sala B, ED-109-137. En el mismo sentido, CNCiv., sala K, 27.11.2001, LL, fallo 103.061, supl. diario del 18.12.2001. 131 En ese sentido, se ha decidido que como los recaudos esenciales deben surgir de la propia escritura constitutiva de la hipoteca, no pudindose recurrir a documentos extraos para suplir la omisin, la indeterminacin de las obligaciones garantizadas, sin precisar la causa fuente anterior o de constitucin simultnea, vulnera el principio de especialidad. La obligacin puede ser futura, pero lo que debe inexorablemente existir a la poca de la constitucin de la hipoteca es el contrato u otra causa fuente de obligaciones a travs de una descripcin detallada en el acto constitutivo. No cumplen ese recaudo las frmulas genricas usualmente utilizadas por entidades financieras para constituir garantas hipotecarias por operaciones de intermediacin monetaria"; conf. S.C. Mendoza, sala I, 27.5.83, .0-122-662; id., 5.4.84, >-109-640; C.Apel.C.C.Rosario, sala IV, ED-107-214. Y tambin se ha resuelto que "resulta nula, por afectar el principio de individualizacin del crdito, la hipoteca abierta constituida para garantizar indeterminadamente todas las obligaciones que se lleguen a concertar en el futuro, hasta un importe mximo y por un lapso de tiempo; esa garanta impide el rango de avance y compromete indebidamente el inmueble del deudor": SCMendoza, sala I, 29.5.98,con voto de la Dra. Kemelmajer de Caralucci, en JA 8.11.2000, n 6219, pg. 15, con nota de Arraga Penido, M., "La hipoteca abierta por crditos indeterminados y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998". En el mismo sentido, CNCiv., sala B, 17.6.93, JA-1994H-31; sala D, 27.6.97, LL-1997-B-187; sala L, 24.8.94, JA-1995-11-458.

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inmueble y, por lo tanto, *:M.v- ";''da en que ste se halla libre de gravmenes 132 . Situacin particularmente peligrosa en caso de un deudor concursado o quebrado. Respecto de las obligaciones naturales, debemos distinguir Obligaciones dos situaciones 133 : naturales: a) Una deuda ya proscripta que, luego de ocurrida tal cir- supuestos cunstancia, es garantizada con una hipoteca por un tercero posibilidad que, sin lugar a dudas, surge de los arts. 518 y 3122 Cd. Civ. o por el mismo deudor dndose en este supuesto, segn algunos, una novacin admitida por el art. 802 Cd. Civ. Es decir que la garanta se constituye cuando la obligacin es ya natural. Aqu, sin duda, la hipoteca es exigible 134 . b) Una hipoteca dada en garanta de una deuda: la deuda prescribe, pero subsiste la inscripcin hipotecaria. Es decir que la hipoteca comenz por garantizar una obligacin civil que luego devino natural. Resultar tambin aqu exigible la hipoteca, tal como lo sostiene Cammarota 135 ? Pensamos que no. Y ponemos de resalto que la solucin de este problema tiene ahora gran trascendencia prctica, teniendo en cuenta que conforme al nuevo art. 3151 Cd. Civ. "los > efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de veinte aos, si antes no se renovare" (conf. art. 3197). De modo tal que, prescripta la deuda garantizada a los diez aos, por aplicacin del art. 40?3 Cd. Civ., puede subsistir la inscripcin hipotecaria por diez aos ms. Si ha transcurrido el trmino de prescripcin del crdito y el acreedor demanda a travs del procedimiento de la ejecucin hipotecaria a su deudor, constituyente de la hipoteca, porque la inscripcin de sta subsiste por diez aos ms, podr ste oponerle con xito la excepcin de prescripcin de la deuda? A nuestro juicio s, sin duda alguna. Lo que el acreedor reclama es el pago de la deuda, que tiene como accesorio la hipoS se ej e ut ,f i

132 Conf. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, t. IV, pg. 100, ed. 1971. 133 p a r a u n examen detallado de la cuestin, vase mi Derecho hipotecario, pg. 57 y sigs. 134 No habra aqu, pues, una deuda propiamente dicha, pero s, responsabilidad: estaramos frente a un supuesto en el que se pone de relieve la distincin entre el concepto de "deuda" y el de "responsabilidad". 135 Ob. cit., pg. 56, quien se pronuncia en igual sentido respecto de los intereses luego de transcurrido el trmino del art. 4027, inc. 3o, pg. 297 y siguientes.

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teca. Si la excepcin de prescripcin de la deuda es declarada procedente, ya no hay deuda alguna que garantizar y, en consecuencia, la hipoteca tampoco resulta exigible, porque ha cado el basamento que la sustentaba 1 3 6 . Este criterio surge, a nuestro juicio claramente del art. 597 de la ley 17.454, cuando dispone que "... el deudor podr oponer nicamente las (excepciones) de prescripcin, pago total o parcial, quita, espera y remisin..." Naturalmente que la "prescripcin" a la que se refiere aqu la norma es la de la deuda 1 3 7 y no la de la hipoteca. Adems, debe tenerse en cuenta^que cuando el cuerpo legal aludido quiere referirse a la hipoteca y no a la deuda garantizada, lo hace en prrafo aparte el ltimo del art. 597 citado: "Dentro del plazo para oponer excepciones podr invocarse tambin la caducidad de la inscripcin hipotecaria, con los efectos que determina el Cdigo Civil."
Ejecucin

contra el adquirente Ejecucin contra el poseedor

Ahora bien, si la ejecucin se sigue contra un tercero a quien se haya trasmitido la cosa hipotecada y que tambin hayo asumido la deuda art. 3172 Cd. Civ.la solucin sera la misma, pues lo que se reclama es el pago de la deuda.
no asumi

Pero si el inmueble ha pasado a manos de un tercero que la deuda, o si se da la situacin del art. 3121 Cd. Civ., y el acreedor dirige contra ellos su accin, conforme la facultad otorgada jor el art. 3162 Cd. Civ.; si este tercero no paga ni abandona el inm ieble (todo lo cual luego estudiaremos), debe afrontar la ejecucin, "pero es admitido a excepcionar... alegando la no existencia, o la extincin del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razn o la nenajenabilidad (inexigibilidad) de la deuda" (art. 3166). Y para determinar la "no existencia" de la deuda, debemos recurrir, en nuestro supuesto, al art. 3187, segn el cual:

Conf. Salvat, t. IV, n 2200 a); Prayones, Dassen y Laquis, pg. 37. Se ha dicho que "nuestra hipoteca se. caracteriza por ser un verdadero derecho real, esencialmente accesorio y presupone necesariamente la existencia del crdito al que accede, y consecuencia de ello es que sigue la suerte y la condicin jurdica de ste, extinguindose por va de consecuencia por el pago, y dems modos de extincin del crdito accedido", S.T. Santa Fe, LL, 98-681. 137 Tngase en cuenta que la "prescripcin" figura all al lado de otras causales extintivas de la obligacin y no de la hipoteca.

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"La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin, sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones." La "extincin total" de la obligacin 138 determina su "no existencia" y uno de los modos de extincin de las obligaciones como tales, es decir, como obligaciones civiles, es justamente, la prescripcin; de modo tal que el tercer poseedor podra alegarla con xito, atento que la garanta carecera ya de basamento (vase art. 599 ley 17.454). Extensin del crdito garantizado

Juegan los arts. 3111, 3152, 3936 y 3937 Cd. Civ., los cuales se refieren a costas y gastos, daos e intereses 3111, a intereses anteriores y posteriores a la constitucin de la hipoteca art. 3152, a intereses anteriores y posteriores a la ejecucin art. 3936 y a las costas de la ejecucin art. 3937. Aqu es menester distinguir dos aspectos: los arts. 3111 y 3112 rigen las relaciones entre las partes contratantes y sus sucesores universales o particulares 1 3 9 ; m i e n t r a s que los arts. 3936 y 3937 colocan al acreedor hipotecario frente a otros acreedores del constituyente para reglar el privilegio que le corresponde cuando concurren sobre el preo del inmueble hipotecado, obtenido en su ejecucin forzada. As, los "costos y gastos" a que alude el art. 3111 y que comprende todos aquellos aue fueron originados por la hipoteca v.g. derechos de inscripcin, pago del instrumentoconstitutivo, etc. 1 4 0 estn garantizados, pero carecen de privilegio, ya que no aparecen contemplados por los arts. 3936 y 3937, cuya interpretacin como toda norma que estatuye un privilegio debe ser restrictiva. En cambio, estaran garantizados art. 3111 y, adems, tendran privilegio, por as disponerlo expresamente los arts.
Costos y gastos

d tla

Costas . .

138 La palabra "totalmente" que podra llevarnos a opinar que en el caso de la prescripcin liberatoria la obligacin no se extingue "totalmente", ya que subsiste como natural, tiene que ver, no con este problema, sino con el carcter de "indivisibilidad" de la hipoteca. 139 Contra: Salvat, t. IV, n 2439, para quien no juegan estas normas respecto del tercer poseedor, sino los arts. 3936 y 3937. 140 Conf. Salvat, t. IV, n2367; Pryones, Dassen y Laquis, pg. 154.

210
o

DERECHOS REALES

3937 y 3879 inc. I Cd. Civ. las eostag^y costos de la ejecucin judicial de la hipoteca 1 4 1 . Lo misino los "daos e i n t e r e s e s " a que se refiere el a r t . 3111, carecen de privilegio 1 4 2 .
Intereses

E n c u a n t o a los i n t e r e s e s es m e n e s t e r d i s t i n g u i r los siguientes supuestos: a) u n a d e u d a existente que h a devengado i n t e r e s e s que perm a n e c e n impagos, d e u d a que luego se g a r a n t i z a con hipoteca; b) i n t e r e s e s devengados por el capital desde la la constitucin de la hipoteca h a s t a la ejecucin o pago; c) intereses que corren d u r a n t e la tramitacin de la ejecucin hipotecaria. P a r a el s u p u e s t o a) dispone el art. 3152: "... Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno." No es necesario q u e se indique el monto exacto, si se d a n las b a s e s p a r a su clculo y ste r e s u l t a de u n a simple operacin a r i t m t i c a ; p u e s t o que lo que busca el precepto es que se r e s p e t e el requisito de la especialidad. E s t o s i n t e r e s e s cuya s u m a se indica, se convierten por ese solo hecho en capital, susceptible de devengar i n t e r e s e s ? C r e e m o s q u e no, ya que el a r t . S23 Cd. Civ. exige u n a convencin p o s t ^ r k " ' e n t r e d e u d o r y acreedor, a u t o r i z a n d o la capitalizacin, y a q u si no se lo e s t a b l e c i e r a e x p r e s a m e n t e lo nico q u e i m p l i c a la indicacin de la s u m a d e i n t e r e s e s a d e u d a d o s es el c u m p l i m i e n t o de la exigencia del a r t . 3152, a los efectos de q u e p u e d a n t a m b i n gozar de la g a r a n t a 1 4 3 . P a r a el s u p u e s t o b) dice el mismo art. 3152, I a p a r t e :

Intereses abasados

intereses hasta la
ejecucin

"La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados
e n

,a

obligacion.

141 Trataremos este tpico con ms detencin al referirnos al privilegio de! acreedor hipotecario. 142 Los daos derivados del incumplimiento de la obligacin son los intereses (art. 622 Cd. Civ.), pero la hipoteca garantiza tambin todos los que deriven del incorrecto proceder del constituyente. As: separacin y disposicin de cosas muebles por accesin moral, deterioros en el inmueble, etctera. 143 Cammarota, n 263, dice que los intereses atrasados se capitalizan, mas no se pronuncia respecto del problema que examinamos. Lo mismo Argaaraz, en Salvat, IV, pg. 187, nota 386 b).

GARANTAS PERSONALES Y REALES. H I P O T E C A

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El Cdigo se refiere aqu a los intereses co.t._-..--itrios que, si no constan en el instrumento constitutivo, no estn cubiertos por la hipoteca (conf. art. 621 Cd. Civ.). En cuanto a los moratorios. aunque no se especifique, caen dentro de la previsin del art. 3111 ("daos e intereses causados por la ejecucin de la obligacin") y en tal caso, sern los "legales que las leyes especiales hubiesen determinado" art. 623 Cd. Civ. Relativamente al "quantum", pese a la que parece terminante disposicin del art. 621 Cd. Civ., la jurisprudencia ha aplicado un criterio morigerador, admitiendo determinados topes, por encima de los cuales los intereses son considerados usurarios, contrarios a la moral y buenas costumbres (arg. art. 953 Cd. Civ.) 144 . La hiptesis c) cae dentro de la previsin de los arts. 3111 y 312, as como tambin en la del art. 3936.
J

lnt

Tasa de ereses

intereses Partir

de la ejecucin

"La h i p o t e c a g a r a n t i z a . . . los i n t e r e s e s . . . q u e c o r r a n d u r a n t e el juicio h a s t a el efectivo pago."

Si bien todos los intereses indicados "supra" estn garantiz a d o s p o r l a h i p o t e c a , c o m o v i m o s , no todos gozan de privilegio.

i ntereses
Pri"iegiados

Por as disponerlo el art. 3936 volvemos a repetir que es de interpretacin restrictiva, puesto que estatuye un privilegio slo lo tienen los intereses adeudados por dos a j s , contados desde la iniciacin del "juicio de ejecucin" hacia atrs y todos los que corran durante ese juicio, "hasta el efectivo pago" (cualquiera fuera el nmero de aos que demorara su tramitacin). Si la hipoteca se hace valer en una ejecucin colectiva, la Ley de Concursos nG 24.522 establece que el privilegio se extiende a "todos los intereses por dos aos anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores, con la limitacin establecida en el art. 126. 145 En este caso se percibirn las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden".

Esta cuestin gira en el campo del derecho de las obligaciones. En realidad se tratara del art. 129, segn el cual "la declaracin de quiebra produce la suspensin del curso de los intereses de todo tipo. Sin embargo, os compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a crditos amparados por garantas reales pueden ser percibidos hasta el lmite del producido del bien gravado, despus de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital". En sentido concordante, el art. 19, para el concurso preventivo.
145

144

212 D) Modalidades

DERECHOS REALES

La h i p o t e c a p u e d e e s t a r sujeta a condicin o plazo; en a m bos s u p u e s t o s , s u s p e n s i v o o resolutorio, a u n q u e g a r a n t i c e u n a obligacin p u r a y simple. E s lo q u e a u t o r i z a el a r t . 3116 Cd. Civ.: "La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin, y desde un da cierto o hasta un da cierto... Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas." Por su p a r t e d e t e r m i n a el a r t . 3125: "El que no tiene sobre un inmueble ms que derecho sujeto a condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque as no se exprese." R e c o r d a r c u a n t o dijimos respecto a las obligaciones condicionales o sujetas a plazo, las cuales p u e d e n ser g a r a n t i z a d a s con hipoteca.

E) 1.

Constitucin C o n t r a t o h i p o t e c a r i o : c a r a c t e r e s , formalidades. P r o m e s a de hipoteca

Por contrato

Como s a b e m o s , la hipoteca slo p u e d e constituirse por cont r a t o , y a que Vlez r a d i de n u e s t r o d e r e c h o positivo l a s hipotecas legales y j u d i c i a l e s a r t . 3115 y n o t a . P o d r c e l e b r a r s e e n u n m i s m o acto la constitucin de l a hipoteca y la de la obligacin a q u e s t a accede a r t . 3128 in fine146 o p u e d e a c o r d a r s e u n a h i p o t e c a en g a r a n t a de u n a deuda preexistente, o formalizada separadamente. T o d a c o n s t i t u c i n h i p o t e c a r i a d e b e s e r a c e p t a d a p o r el acreedor, dice el a r t . 3130, lo cual r e s u l t a obvio, desde q u e se

Aceptacin

!Jf! V.g. si se realiza una escritura de compravc;;.: a phus y el saldo de precio se garantiza con una hipoteca.

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213

trata de un contrato cuyas partes son el constituyente de la hipoteca y el acreedor uno de cuyos elementos esenciales es el consentimiento. La aceptacin puede ser hecha p o s t e r i o r m e n t e por el acreedor art. 3130, 2 a parte. En cuanto a las formalidades que debe revestir la aceptacin, las examinaremos al tratar de las formas de la hipoteca. La aceptacin, si es posterior al acto en que la hipoteca se otorga, opera retroactivamente "al da mismo de su constitucin". No se presentaran problemas respecto de los terceros, por cuanto para que la hipoteca les sea oponible se requiere que se la inscriba, y una hipoteca no aceptada, no se inscribir. En cuanto a los terceros como el escribano, los testigos, y otros que hayan intervenido en el acto (art. 3135) y los que tengan noticias de la mencionada constitucin (art. 3136) respecto de los cuales no es necesaria la inscripcin para que pueda serles opuesta, la retroactividad consagrada por el Cdigo no engendra peligro alguno, pues ellos estn anoticiados de la voluntad del constituyente y del eventual efecto retr: activo que se producir en la hiptesis de mediar aceptacin. Respecto de la forma que debe revestir el contrato de constitucij de la hipoteca, el art. 3128 determina que "slo" podr serlo por escritura pblica o "por documentos que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por '147 s i Msmos Segn algunos autores, estableciendo el Cdigo que "la hipoteca slo podr ser constituida por escritura pblica" o por los sucedneos que indica, esta formalidad se exigira ad solemnitatem, de modo tal que no sera admisible la promesa de hipoteca, ni tampoco compeler a la firma de la escritura, si aquella se concretara en instrumento privado 148 .
Furnia. Escritura pblica

Forma "ad solemnitatem"? Promesa de hipoteca

14 ' En la nota se brindan ejemplos de estos supuestos: "...a esa clase pertenecen entre otros, la concesin que trasmita derechos reales". Como !o reconoce nuestra doctrina, esta disposicin ha perdido actualidad con la creacin de las Escribanas de Gobierno. Conf. Salvat, IV, n 2297; Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 100; Cammarota, n 182. En el caso de subasta judicial recordemos que no es necesaria la escritura pblica (art. 1184) de donde el auto aprobatorio y sus antecedentes sirven como ttulo suficiente de dominio, y podran encuadrar en el supuesto que comentamos. 148 As, Salvat, IV, n 2297.

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Otros autores 149 , en cambio, sostienen que la formalidad de la escritura pblica es meramente ad probationem, de modo tal que la hipoteca o la promesa de hipoteca que constare en un instrumento privado, dara accin para compeler al renuente al otorgamiento de la escritura pblica, por va judicial, y an, en caso de que el condenado no la suscribiera, podra hacerlo el juez en su nombre y a su costa 150 . Problema En caso de aceptarse la validez de la promesa de hipoteca, cuando las partes nada han pactado en aqulla respecto de las clusulas a que se sujetara la garanta, podra condenarse al incumplidor a suscribir la escritura bajo apercibimiento de hacerlo el juez en su nombre y a su costa? La hiptesis no es nada bizantina, ya que podra darse y se da ccn frecuencia cuando se suscriben boletos de compraventa de inmuebles con precio pagadero en cuotas, y en ellos se pacte que al escriturarse la venta el adquirente otorgar sobre el inmueble enajenado, una hipoteca a favor del vendedor por el saldo de precio. S la escritura tiene que ser suscripta por el juez, y nada dice el boleto de compraventa, a qu clusulas se sujetar la hipoteca? Puede el juez convertirse en parte contratante activa? Por esa razn es que se ha resuelto que: "El juez que debe firmar la escritura traslativa de dc.rainio, en virtud de lo dispuesto por el art. 512 0<i. i'zoc, no est facultado por ley alguna para suscribir un contrato de mutuo garantizado con hipoteca, para cubrir el saldo del precio, el cual debe ser celebrado por las partes" 151 .

149 V.g. Prayones, Dassen y Laquis, pg. 98, nota 2; Lafaille, t. III, n 1665; Cammarota, n 181, especialmente nota 2, aunque no muy claramente; Fernndez, R., ob. cit., 1.1, nms. 302-3. 130 La problemtica es la misma que se presenta con los boletos de compraventa de inmuebles y por el juego de los arts. 1184-87 Cd. Civ. 15! C.N.Civ., sala F, ED, 37-181. Creemos que podra obviarse este inconveniente oficiando a los Colegios de Escribanos para que informaran sobre las clusulas usuales en los contratos hipotecarios, ya que si las partes nada han establecido expresamente, sera lcito pensar que han entendido sujetarse a lo que es de prctica en el lugar, arg. art. 218 Cd. Com. El art. 512, ley 17.454 no sera obstculo a esta conclusin, desde que se refiere a "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica", en general; y no especficamente a la de compraventa. Bibiloni (Anteproyecto, t. III, pg. 536, art. 16, ed. cit.) establece que: "La promesa de constitucin de hipoteca hecha e documento privado no seguida de constitucin efectiva, no puede ser realizada por medio de la sentencia."

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El art. 3131 indica las enunciaciones que obligatoriamente debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: y que se refieren a la individualizacin de las partes contratantes, de la obligacin garantizada y del inmueble afectado. El art. 3132. por su parte, descalifica la designacin colectiva de los inmuebles que se hipotequen, como existentes en un lugar determinado, exigiendo la individualizacin separada de cada uno, debiendo indicarse, asimismo, su naturaleza. Ello hace a la especialidad de la hipoteca en cuanto al objeto. La falta de alguna de las enunciaciones mencionadas acarrea la nulidad de la constitucin hipotecaria, salvo "que se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falta. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca" art. 3133 152 . Ocioso resulta agregar que adems de estos especficos, juegan todos los requisitos que las normas comunes exigen en punto a instrumentos pblicos en general arts. 980 y sig. Cd. Civ. y a escrituras pblicas en particular art. 997 y sig. Cd. Civil. 2. Hipoteca constituida en otra jurisdiccin o en el extranjero a) Hipoteca constituida en el extranjero El Cdigo acepta la posibilidad de que se constituya una hipoteca en el extranjero sobre un inmueble ubicado en el pas. Las normas enjuego son los arts. 3129, 1211, 1207 y 1209 Cd. Civil. Relativamente a las formalidades que debe cumplirse, los arts. 3129 y 1211 determinan que el acto constitutivo debe constar en instrumento pblico 153 , el cual ha de ser legalizaFormalidades
Sancin por su inobservancia

152 De este problema ya nos hemos ocupado al tratar el carcter de especialidad de la hipoteca, y all nos remitimos. 153 En la nota se explica por qu, a diferencia de los contratos constitutivos de hipotecas en el pas, no se exige que se trate de escrituras pblicas, hechas con intervencin de un escribano: hay naciones donde "los jueces son los nicos que dan autenticidad a los actos, y los notarios se limitan a protestas de letras, o a recibir los contratos de las personas que no saben escribir". Respecto de los contratos hechos en estas naciones (como Austria, Prusia, etc.), aunque los instrumentos no sean hechos ante escribanos, debe ser comprendidos entre os que el artculo llama instrumento pblico.

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lon

do 154 , y luego presentado al juez de primera instancia en lo civil, a fin de que ste, previa vista al agente fiscal y pago del impuesto de sellos correspondiente ordene su protocolizacin 155 , en el protocolo de un escribano de la jurisdiccin del lugar donde se encuentre el inmueble afectado.
"La hipoteca as constituida debe inscribirse en el Registro de la

cr>Pn

Propiedad a fin de hacerla oponible a terceros. Dicha inscripcin debe cumplirse, segn el art. 3129 'en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin...' Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero." Cul es el alcance de esta ltima sancin? A nuestro juicio no se trata de un plazo fatal, vencido el cual la hipoteca no puede ya inscribirse, sino que, siendo la situacin anloga a la contemplada por los arts. 3137 y 3149/50 Cd. Civ., ha de considerarse que el plazo juega a los efectos de hacer la inscripcin retroactiva al momento del decreto judicial ordenando la protocolizacin. Fuera de dicho termino, la hipoteca an podr inscribirse, pero sera oponible a terceros a partir de la fecha de inscripcin 106 . Es de hacer notar que la ley 20.089, que ampli el plazo para inscribir la constitucin hipotecaria, elevndolo a 45 das 157 , no modific el establecido en el art. 3129, que permanece invariable.

"i"es,

Asimismo, la hipoteca ha de tener una causa lcita segn las leyes del pas 158 .

l>4 Ante las autoridades consulares de nuestro pas en el lugar del otorgamiento, y aqu, por el Ministerio de Relaciones Exteriores. VM Esta consiste en ia incorporacin del acto constitutivo extranjero en el protocolo del escribano designado, el cual se agrega como cabeza de la escritura que dicho notario debe otorgar, transcribindolo en su totalidad, previa traduccin, en su caso. La protocolizacin no es necesaria para las hipotecas constituidas en alguno de los pases signatarios del Tratado de Derecho procesal de Montevideo (arts. 3 y 4 del de 1940). 156 Conf. Lafaille, t. III, n 1989. 157 Mediante la reforma de los arts. 3137 y 3149 Cd. Civ. y art. 5 de la ley 17.801. l8 Dice la nota al 3129: "Supngase que el origen de la obligacin hipotecaria fuese la introduccin de contrabando en la Repblica, para asegurar una cantidad de pesos debida a uno de los partcipes en esos actos, o de juego, en un Estado en vu.. ...;> ilcitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para asegurar el pago de una suma perdida al

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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Tampoco, por el juego de los arts. 1207, 1209, 10 y conc. Cd. Cv., podran establecerse hipotecas en violacin de los caracteres esenciales que la institucin reviste en nuestro derecho positivo v.g., garantizar crditos de monto indeterminado o gravar un conjunto indeterminado de inmuebles; ni podra tratarse de hipotecas legales o judiciales ya que esos requisitos no hacen a las formas, sino a la validez intrnseca y sustancial de la hipoteca. b) Hipotecas constituidas en otra jurisdiccin El acpite se refiere a la hiptesis de u n a escritura de constitucin de hipoteca otorgada en una provincia, sobre un inmueble ubicado en otra, escritura que es necesario inscribir en el Registro del lugar de situacin del bien a fin de oponer la constitucin a terceros. Y el problema a dilucidar es, si a estos instrumentos les es aplicable lo dispuesto en el art. 3129, que exige la previa protocolizacin de ellos en el Registro de un notario de la jurisdiccin, ordenada por juez competente. Segn el art. 7 de la Constitucin Nacional: "Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirn." Y de acuerdo a la ley nacional n 44 que reglamenta el citado texto constitucional se reconoce "entera fe" a los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia, mediante el simple requisito de la autenticacin de las firmas. Ahora bien, algunas provincias establecieron, en las leyes organizativas de los Registros de la Propiedad, la imposibilidad de inscribir en dichos registros los ttulos otorgados en otra provincia sin previa protocolizacin ante un escribano local. Podra considerarse tal exigencia como emanada del poder de polica, no delegado por las provincias al gobierno central 159 ?
Art. 7 Constitucin Nacional

Problema

juego, hipoteca una casa que tiene en este pas. Escrituras de tales origenes no producirn ningn efecto en la Repblica Argentina, por fundarse en una causa ilcita segn nuestras leyes, y no podr tomarse razn de ellas en la oficina de hipotecas." ia9 por a afirmativa: Salvat,'.'TV7,' " 2360; Prayones, Dassen y Laquis, pgs. 102-103.

218 La Corte Suprema

DERECHOS REALES

E n a n t i g u o s fallos, dictados e n el ao 1 8 7 3 1 6 0 la Corte Sup r e m a Nacional aplicaba por analoga, al tipo de i n s t r u m e n t o que e s t a m o s c o n s i d e r a n d o , lo d i s p u e s t o en el a r t . 1 2 1 1 Cd. Civ., p o r q u e se consideraba que las provincias c o n s t i t u a n verd a d e r o s estados i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s. P e r o a p a r t i r del ao 1900 el S u p r e m o T r i b u n a l estableci que: "Aunque el art. 3129 Cd. Civ. previene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria cuando se trata de hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, es fuera de toda duda que esa disposicin carece de aplicacin cuando el instrumento no se ha otorgado en el extranjero, porque el Congreso no ha dictado ley que requiera para el registro de la hipoteca constituida sobre bienes situados en territorios nacionales, a protocolizacin preriu del instrumento de constitucin hipotecaria extendido en una provincia"161.

Caso 'jorha'

E s t a doctrina fue r e i t e r a d a en la sentencia d i c t a d a en aut o s " J o r b a , J o s c / B a m b i c h a , F r a n c i s c o y o t r o " , con f e c h a 25.11.1935 1 6 2 , dor.de se declar la inconstitucionalidad del art. 9 1 de la ley de Registro de la Propiedad I n m u e b l e de l a Provincia de C a t a m a r c a , q u e exiga la protocolizacin de todo acto otorgado en ajena jurisdiccin p a r a poder inscribirlo en el m e n cionado r e g i s t r o , y h a c a de la inscripcin u n r e q u i s i t o indisp e n s a b l e p a r a la oponibilidad a terceros del derecho rea 1 Dijo la Corte, en lo q u e a n u e s t r o p u n t o m t e r e s a , q u e 1 6 3 "Es contraria al art. 7 de la Constitucin Nacional sobre autenticacin de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada provincia, la exigencia de la previa protocolizacin e inscripcin en el Registro de la Propiedad de una provincia del testamento otorgado en otra, para acreditar el dominio sobre un inmueble ubicado en la primera... El respeto debido a los preceptos contenidos en el art. 7 de la Constitucin Nacional y en la ley federal 44 exige, no slo que se d entera fe y crdito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra, debidamente autenticados, sino que impone se le atribuyan los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia
160

Fallos, 13:456 y 14:18. Fallos, 87:159; 90:226; 136:359; 142:37. 162 JA, 52-359. 163 La necesidad de la inscripcin para la oponibilidad del derecho real a terceros se consider contraria al art. 67 inc. l de la Constitucin Nacional, porque "al prescribir una condicin nueva para que tenga eficacia un acto jurdico que las leyes de fondo declaran completo, lleva una invasin ai terreno propio de la legislacin nacional".
161

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donde han tenido lugar... Dentro de los poderes no delegados pueden ser valederas las leyes llamadas de 'Registro de la Propiedad' vigentes en muchas provincias, siempre que no alteren ni modifiquen las que ha dictado la Nacin en viso de su potestad soberana (arts. 7 y 31 de la Constitucin Nacional) y que las sanciones establecidas para hacerlas efectivas no invadan el campo propio de aquellas." A n u e s t r o juicio este fallo establece la b u e n a doctrina, p u e s a m n de lo expuesto, el propsito fiscalista que a n i m a a las legislaciones locales, p u e d e i g u a l m e n t e c u m p l i r s e exigiendo el pago de los i m p u e s t o s a n t e s de la inscripcin, sin necesidad de protocolizacin a l g u n a . A d e m s de t o d a s las r a z o n e s invocadas, i m p o n e r l a implicara que u n a e s c r i t u r a otorgada, v.g. en U r u g u a y , e s t a r a en mejores condiciones que u n a p a s a d a en c u a l q u i e r provincia de la Repblica como lo h a c e n o t a r I e z a n a 1 6 4 p o r q u e respecto de los pases s i g n a t a r i o s del T r a t a d o de Montevideo, no es necesaria la protocolizacin, sino q u e b a s t a la simple legalizacin (arts. 3 y 4 del T r a t a d o de Derecho Procesal). E n ese sentido, el a r t . 68, de la ley 24.441 de financiam i e n t o de la vivienda y de la construccin, agreg 'como seg u n d o prrafo del a r t . 980, c'el Cdigo Civil, el siguiente: "Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en todo el territorio de la Repblica Argentina, cualquiera fuere la jurisdiccin donde se hubieren otorgado". E s t e a g r e g a d o q u e r e d u n d a en u n a b a r a t a m i e n t o de los costos de la formalizacin de l a s operaciones h a b r a venido a descalificar l a s n o r m a s locales que, a los efectos de la inscripcin r e g i s t r a l d e los i n s t r u m e n t o s pblicos otorgados en otra provincia, exigen la intervencin p a r a peticionar dicho regist r o de u n funcionario o escribano pblico de la propia j u r i s diccin. 1 6 5 Se ubica en la m i s m a lnea el art. 69, de la citada ley 24.441, que incorpor como prrafo final del a r t . 997, del Cdigo Civil, el siguiente: "Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrn imponer cargas tributarias

164 Vase nota a fallo "Inconstitucionalidad de las leyes de protocolizacin y de registro de propiedades", en JA, 52-359. 165 Conf. Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J.C., Reformas al derecho privado. Ley 24.441, ed. 1995, p. 417.

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ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar de cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente". 3. C l u s u l a s de estilo

E s u s u a l que en los c o n t r a t o s de constitucin de hipoteca a p a r e z c a n ciertas c l u s u l a s que, a r a z de s u r e i t e r a d a inclusin, h a n llegado a ser de estilo. As: a) Hace algn t i e m p o y a n a veces todava hoy aparece la r e n u n c i a a los t r m i t e s del juicio ejecutivo h a s t a la sentencia, de t r a n c e y r e m a t e (algunas e s c r i t u r a s a g r e g a n "inclusive"). La j u r i s p r u d e n c i a n o fue uniforme, y a q u e si bien a c e p t a b a e s t a previsin, l a c o n s i d e r a b a ineficaz respecto de l a s excepcion e s de pago o prescripcin. F i n a l m e n t e , la ley 14.237, de Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la C a p i t a l F e d e r a l , declar i r r e n u n c i a b l e s la intimacin de pago, la citacin p a r a oponer excepciones y la s e n t e n c i a ( a r t . 58), disposicin q u e r e p r o d u c e el a r t . 543 del Coa. iYoc. Civ. y Com. de l a Nacin. b) La m o r a a u t o m t i c a por el solo v e n c i m i e n t o de los plazos acordados p a r a el pago, sin necesidad de interpelacin alguna. E s t a previsin es hoy i n n e c e s a r i a frente a lo dispuesto por el a r t . 509 Cd. Civ., d e s p u s de la Reforme de 1968. c) Que en caso de falta de pago de u n a cuota de capital cuando la devolucin d e b a h a c e r s e por c u o t a s o de u n o o u n n m e ro d e t e r m i n a d o ( g e n e r a l m e n t e dos o tres) perodos de i n t e r e s e s , el acreedor p o d r exigir la totalidad de lo a d e u d a d o , y proceder a la ejecucin del i n m u e b l e , como si l a d e u d a fuera de plazo vencido 1 6 6 . d) Imposibilidad por p a r t e del p r o p i e t a r i o c o n s t i t u y e n t e de a r r e n d a r el i n m u e b l e h i p o t e c a d o o de a r r e n d a r l o por m a y o r t r m i n o que el del establecido p a r a la obligacin g a r a n t i z a d a , o de darlo en comodato, sin c o n s e n t i m i e n t o escrito del acreedor hipotecario, p u d i e n d o ste, en caso de violarse tal convenio, solicitar la v e n t a del bien libre de o c u p a n t e s . e) La constitucin en l a e s c r i t u r a de u n domicilio especial donde se c o n s i d e r a r n v l i d a s l a s notificaciones a p r a c t i c a r s e , a u n q u e de hecho el c o n s t i t u y e n t e n o se e n c u e n t r e all 1 6 7 .
166

Respecto de esta clusula debe tenerse presente lo dispuesto por el actual art. 1071 Cd. Civ. 167 La validez de las notificacionesaun de la demandapracticadas en el domicilio constituido en un instrumento pblico, en razn de la autenticidad de ste, ha sido admitida por la jurisprudencia. As: C.N.Civ., sala C, ED, 36536; Id., id., ED, 38-840.

GARANTAS PERSONALES Y RELES. HIPOTECA

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f) La sumisin a los tribunales ordinarios, con exclusin del fuero federal 168 . g) Que en caso de falta de pago la subasta del bien se realizar por el martiliero que designe el acreedor y la base de aqulla ser el capital o el capital e intereses, o el capital, intereses y costasadeudado. h) La obligacin por parte del constituyente de asegurar el inmueble contra determinados riesgos especialmente incendio y de transferir la pliza a favor del acreedor, quedando autorizado ste a contratar el seguro a costa de aqul en defecto de cumplimiento. 4. Condiciones de fondo Propiedad de la cosa hipotecada Segn el art. 3119 para constituir hipoteca es necesario ser propietario del inmueble que se hipoteca. Constituyendo la hipoteca una "manera de enajenacin" del bien vase nota al art. 3119 es necesario tener capacidad de enajenar bienes inmuebles. Y agrega el art. 3118: "Los que no pueden vlidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes". Pero es menester aclarar que aunque puedan vlidamente obligarse, si no tienen aptitud de disponer d sus bienes inmuebles, no pueden constituir hipoteca. En el caso de falta de capacidad el acto ser nulo de nulidad relativa y la situacin se regir por los principios generales arts. 1040 y conc. Cd. Civ. Si el derecho del propietario est sujeto a condicin, rescisin o resolucin, la hipoteca aunque nc je lo diga expresam e n t e en el contrato estar sujeta a iguales condiciones art. 3125, La hipoteca de un inmueble ajeno es nula art. 3126 nulidad que puede ser alegada por el propietario del inmueble, "por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe" art. 3127. Recordemos que en materia de hipotecas no rige el principio de la convalidacin establecido como regla general para los
168 g fuero federal por razn de la persona es renunciable", C.S.J.N., LL, 154, jurisprud. agrupada, n 81 (rev. del 6.5.74). Capacidad

Hipoteca de un inmueble ajeno

No rige el principio del art. 2504

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d e m s derechos r e a l e s en el art. 2504, excepcin criticable a la que ya nos h e m o s referido 1 6 9 . Hipoteca dada por
u n rurr''iTi un tercero

La hipoteca p u e d e constituirse no slo por el deudor, sino t a m b i n or u n tercero, quien puede obligarse p e r s o n a l m e n t e
* . i "A

t a m b i n por el pago de la deuda, o no hacerlo*' . E n el p r i m e r caso e s t a r a m o s frente a u n a situacin simil a r a la del l l a m a d o "tercer a d q u i r e n t e " y en el s e g u n d o a la del d e n o m i n a d o "tercer poseedor" 1 7 1 , figuras a las que nos referiremos m s a d e l a n t e . Hipoteca
del condomino

E n cuanto a la hipoteca del condmino, ya nos h e m o s detenido a su respecto en el Volumen II de esta obra (Captulo 1). F) Publicidad hipotecaria

La hipoteca fue el nico derecho real respecto del cual, no p u d i e n d o j u g a r l a tradicin, Vlez acept que s u publicidad deba c u m p l i r s e a t r a v s de su inscripcin registral. La Reforma de 1968, que hizo necesaria la inscripcin de los actos de constitucin, modificacin, t r a n s f e r e n c i a o extincin de todos los derechos reales, a los efectos de su oponibilid a d a t e r c e r o s , a s como l a s l e y e s 1 7 . 8 0 1 * s o b r e r g i m e n n a c i o n a l de los Registros de la Propiedad I n m u e b l e y 20.089 q u e reform los a r t s . 3137 y 3149 Cd. Civ. y el a r t . 5 de la ley 17.801, en p u n t o a los plazos de inscripcin r e p e r c u t i e r o n sobre l a s n o r m a s que al respecto contiene el Cdigo Civil. Nos referiremos a h o r a a la forma en que se c u m p l e la p u blicidad hipotecara, sin perjuicio de a h o n d a r el a n l i s i s al t r a t a r de la publicidad de los derechos reales en g e n e r a l . 1. Inscripcin Dice el art. 3134:
Pa ra pubhcidad

"La hipoteca constituida en los trminos prescriptos debe ser registrada y tomada razn de ella en un oficio pblico destinado a la constitucin de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial" 1 .

169 Volumen I de esta obra, Captulo 2. 170 Si se limita a constituir la hipoteca para garantizar una deuda ajena, no queda obligado personalmente. 171 Conf. C.N.Civ., sala F, ED, 37-185; id., sala C, ED, 51-691. 172 Para extender la escritura de constitucin el escribano debe solicitar

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L a inscripcin es r e q u e r i d a a los efectos de que la hipoteca p u e d a ser o p u e s t a a terceros, es decir, con fines de publicidad (art. 3135, I a p a r t e ) . J u s t a m e n t e por el conocimiento que t i e n e n de la constitucin, q u e d a obviado el requisito de la inscripcin en ciertos casos. Por eso dice el 3135:
No es

j1aecesaria
inscripcin

"...Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano, y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pblica se considera r e g i s t r a d a " . T a m b i n la h i p o t e c a se c o n s i d e r a r e g i s t r a d a respecto de u n acreedor a cuyo favor se h a y a otorgado u n a hipoteca, si habindose constituido a n t e s otra a favor de otro acreedor, la qoe se e n c u e n t r a p e n d i e n t e de inscripcin y teniendo conocimiento aqul de e s t a s circunstancias, la h a c e inscribir primero. Aunque m a t e r i a l m e n t e sea i n s c r i p t a p r i m e r o la que se constituy d e s p u s , en r a z n de la m a l a fe del acreedor, s t a s e r posp u e s t a por la que se constituy a n t e s , a u n q u e se inscriba con posterioridad. E s lo q u e r e s u l t a del a r t . 3136. E n cuanto a la responsabilidad del c o n s t i t u y e n t e en estos s u p u e s t o s , aparece r e g l a d a por el art. 3142. P o r q u e en este caso, como el acreedor a cuyo favor se constituy la s e g u n d a hipoteca ignora la constitucin de la p r i m e r a , ya no r e s u l t a r aplicable el art. 3135, y este ltimo ser pos-

previamente y tener a la vista un certificado expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble, que debe estar vigente, y en el cual se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas: de all surgir que el constituyente es propietario del inmueble y que no existen trabas para la concrecin de la garanta (arts. 22-23, ley 17.801). La escritura, pues, debe ser otorgada dentro del plazo de validez del certificado aludido, el cual variar segn las reglamentaciones locales (art. 24, ley citada). Si el certificado ha vencido, debe solicitarse uno nuevo para poder escriturar; claro que en ese supuesto puede haber variado la situacin jurdica del inmueble o de su propietario, todo lo cual examinaremos ms adelante. 173 Que la hipoteca "se considera registrada" quiere decir que en los supuestos mencionados podr ejecutarse como tal en la correspondiente ejecucin hipotecaria, y no como un crdito quirografario en una ejecucin comn, porque aunque materialmente no Jo est, la ley la considera como si estuviera inscripta. Ej.: Ejecucin intentada por el acreedor contra el deudor constituyente de la garanta. Vase la nota al art. 3274 Cd. Civ., que dice: "Por el art. 3135 hemos establecido que la hipoteca aunque no se registre, obliga como tal al que la constituy, auque no obligue a terceros."

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puesto, ya que la prioridad de las hipotecas se determina por el orden de su registro art. 3934 Cd. Civ. 174 Plazo para inscribir

Segn el art. 3137: "El registro debe hacerse en los seis das siguientes al otorgamiento de la escritura hipotecaria, para que la hipoteca tenga efecto contra terceros...". Esta norma fue reformada por la ley 20.089, que ampli el plazo de 6 a 45 das. Parecera que una vez transcurrido tal lapso la hipoteca ya no podra ser inscripta 175 . Sin embargo, los arts. 3149 y 3150 determinan la significacin del plazo para inscribir: si toma razn de la hipoteca dentro del trmino legal ahora de 45 das sta tendr efecto contra terceros desde la fecha de su constitucin, ''ale decir, que la inscripcin operar retroactivamente a tal da; en cambio, si sta se efecta despus de transcurrido el aludido trmino, la garanta ser oponible a terceros a partir de l fecha de la inscripcin: el efecto retroactivo es un "premio" para las hipotecas inscriptas dentro del plazo legal. En'cuanto a las formalidades a cumplirse a los efectos de la inscripcin, las examinaremos al tratar de la publicidad en general. Juegan especialmente los arts. 3138/39/41/44/45 y 47. Quines puedo:
inscripcin

Relativamente a quines pueden pedir la toma de razn, j c e e\ a r 3140 que pueden hacerlo: 1) El que trasmite el derecho o su representante (constituyente de la hipoteca). 2) El que lo adquiere, o su representante (acreedor hipotecario). 3) El que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario (v.g. un acreedor del acreedor hipotecario). Con este art. 3140 del Cdigo guarda coherencia el art. 6, de la ley 17.801 que dice:

174 Vase al respecto mi estudio "Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario", enLL, 139-1023. 17D En el Derecho espaol, esto era lo que se dispona en' iz.JoUl>i.a recopilacin, Leyes I y II, Tt. XVI, Libro X.

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"La situacin registral slo variar a peticin de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar o su reemplazante legal; b) Quien tuviera inters en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada con su intervencin". Respecto del ltimo p r r a f o de e s t a n o r m a , a l g u n o s o p i n a n q u e h a sido d e r o g a d o t c i t a m e n t e p o r el a r t . 8 1 , d e l a l e y 24.441 ubicado en el Ttulo 10 "Modificaciones al r g i m e n reg i s t r a r y que se inscribe e n l a l n e a de s u s a r t s . 68 y 69, q u e y a c o m e n t r a m o s 1 7 6 , que r e p r o d u c e e x a c t a m e n t e el a r t . 6, de la ley 17.801, pero sin el l t i m o p r r a f o . 1 7 7 Duracin de la inscripcin

Al respecto j u e g a n los a r t s . 3151 y 3197 Cd. Civ., los que d e t e r m i n a n que los efectos del r e g i s t r o de la h i p o t e c a se cons e r v a n por el t r m i n o de v e i n t e a o s , si a n t e s n o se r e n o v a r a 1 7 8 , v a l e decir q u e , t r a n s c u r r i d o e s t e p l a z o y e n defecto de renovacin, los efectos de la inscripcin se e x t i n g u e n o desapar e c e n , a u n q u e l a hipoteca sigue s u b s i s t i e n d o y q u e d a con los alcances de u n a hipoteca no i n s c r i p t a . Los arts. 3151 y 3197 fueron afectados por'la Reforma de 1968 que termin con la vieja polmica existente en doctrina y jurisprudencia acerca de si lo que se extingua pasados los diez aos establecidos por el Cdigo de Vlez era la inscripcin de la hipoteca subsistiendo sta mientras viviera el crdito o el propio derecho de hipoteca; habindose llegado a la conclusin de que lo que se extingua era la primera y no el segundo 179 . Personalmente, estbamos por la opinin minoritaria que, no slo se desprenda, a nuestro juicio, de la categrica disposicin del art. 3197 Cd. Civ., para lo que nada empeca el art. 3151, pues la frase "si antes Cdigo de vlez:
discusin

176 Captulo III, Parte segunda, ap. II, E., 2, b, "Hipotecas constituidas en otra jurisdiccin". 177 Con lo cual se tendra una norma posterior, referida a idntica materia e incompatible con la anterior. Conf. Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J. C , ob. cit., p. 519/21. 178 La renovacin de la inscripcin antes del vencimiento del trmino de la primera registracin, es a todas luces conveniente, porque prolongar sin intervalo la oponibilidad a terceros de la hipoteca. Los efectos de la reinscripcin comenzarn a partir de la fecha en que sta se efecte, es decir que desde ese momento empezar a correr el nuevo plazo de 20 aos, y no a partir del vencimiento de la primera inscripcin. 179 Vase Lafaille, t. III, n 1771; Salvat, t. IV, n 2358. Contra: Caiv./.,aro-, ta, n 336.

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no se re ';;- <-", se poda referir perfectamente al derecho de hipoteca, que para ser oponible a algunos terceros (arts. 3135 y 3136) deba ser registrada materialmente, considerndose, en otros casos registrada por voluntad de la ley; sino porque tambin ello surga del art. 4023 hoy tambin reformado que deca que "toda accin personal por deuda exigible se prescribe a los diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, aunque la deuda est garantizada con hipoteca". Su nota es categrica al respecto: "En contra: L. 5, Tt. 8, Lib. 11: Nov. Recop., que seal 20 aos y 30 cuando haba hipoteca. La hipoteca no es sino un accesorio de la obligacin. Cmo, pues, desnaturalizar lo principal? Sobre todo, ha quedado establecido que toda hipoteca queda concluida a los diez aos." En la nota al art. 3197 se muestra (adems de que tal fue la posicin sostenida por Vlez en su polmica con Alberdi lSo ) que lo que se extingua a los 10 aos, conforme a la tesitura de nuestro Cdigo, era el derecho hipotecario pues, apartndose del Derecho francs art. 2180, inc. 4 Cd. Civ. y del Derecho romano, Vlez no estableci la prescripcin como medio de extincin de las hipotecas; puesto que el derecho slo duraba diez aos, el adquirente por usucapin lo adquira libre del gravamen. Es claro que aqu podra debatirse si la adquisicin de la prescripcin opera o no retroactivamente al momento en que se comenz a poseer, lo que es harina de otro costal. E s t o que h a s t a aqu h e m o s expuesto es h i s t o r i a a n t i g u a , a n t e l a s t e r m i n a n t e s disposiciones de los a c t u a l e s ai t i . 3151 y 3197; p a s a d o s los 20 consabidos aos, se e x t i n g u e la inscripcin s o l a m e n t e y subsiste el derecho hipotecario, q u e acompa a al crdito t a n t o cuanto este vive. Renovacin de la inscripcin. Influencia de la Reforma ,Se requiere consentde! deudor u orden ju icia . Procedimiento.

A n t e s de la Reforma de 1968 podan q u e d a r d u d a s t e niendo e n c u e n t a que como vimos, no s u r g a m u y c l a r a m e n t e e i a s disposiciones legales si la extincin era la del propio derecho de hipoteca acerca de si p a r a proceder a reinscribir la hipoteca, y a fuese a n t e s o d e s p u s de vencido el t r m i n o de los ^ e z a ^ o s reinscripcin a u t o r i z a d a por los a r t s . 3 1 5 1 in fine y 3935 Cd. Civ. era m e n e s t e r contar con el c o n s e n t i m i e n t o del deudor, y a u n si se necesitaba orden judicial p a r a ello. Por ltimo, era discutible quines podan solicitar tal reinscripcin 1 8 2 .

Vase Alberdi, Escritos postumos, t VII, pg. 249 y sigs. Se refiere aqu a la adquisitiva, especialmente a la corta, y al problema de saber si el que adquiere por usucapin, adquiere el inmueble hipotecado libre o con la carga que lo gravaba. Vase Maynz, ob. cit., t. I, pgs. 988-989. 182 Salvat, t. IV, n 2355, expresa que a pesar de que en la prctica se ha introducido la costumbre de recabar orden judicial, no existe disposicin algu181

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GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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Creemos que aOV-MA-'-nte ya no puede discutirse la subsistencia del derecho hipotecario; pasados los 20 aos de los arts. 3151 y 3197 Cd. Civ., la reinscripcin de tal derecho ya sea antes o despus de vencido tal plazo puede ser solicitada por cualquiera de las personas enumeradas en el art. 3140 del mismo cuerpo legal. No se necesita la conformidad del deudor puesto que la hipoteca subsiste y se considera para l registrada: art. 3135 Cd. Civ. ni menos, orden judicial, sino que el acreedor que en la prctica ser quien ms inters tenga en la oponibilidad erga omnes de la hipoteca puede directamente solicitar la renovacin de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, aunque hubiera vencido el trmino de la primera inscripcin. El deudor no puede oponerse a la reinscripcin, aun a la pedida pasados los primeros 20 aos, as como no puede oponerse a la inscripcin primera. Si considera lesiva a sus derechos la reinscripcin u.g., porque hubiera pagado la deuda, etc. deber solicitar su nulidad (y esto vale tambin para la primera registracin) art. 3200 Cd. Civ. u oponer las excepciones a que se considere con derecho al ser ejecutado. Por supuesto que los efectos de la reinscripcin efectuada ya vencidos los 20 aos primeros, no podrn perjudicar los derechos de terceros, adquiridos en el nterin, porque la inscripcin operar para el futuro. En la conclusin de que tampoco es necesaria la orden ju. dicial al respecto, nos refirma la disposicin del art. 320 de la ley 17.454, cuyo inc. 1) determina que tramitarn por juicio sumario los pedidos de "cancelacin" de hipotecas, sin referirse para nada al supuesto de reinscripcin de las mismas 183 .

na que la haga necesaria, as como tampoco es necesaria la conformidad ni la ^notificacin del deudor; conf. Lafaille, t. III, pg. 332; Fernndez, ob. cit., t. I, n 384 y sigs., especialmente pgs. 271-212; Prayones, Dassen y Laquis, n 58. Naturalmente, estos autores estn enrolados en la postura que sostiene que los 10 aos extinguen la inscripcin y no el derecho hipotecario y que, por tanto, todos os que pueden solicitar la inscripcin de a hipoteca (art. 3140 Cd. Civ.) pueden pedir tambin su reinscripcin, ya sea antes o despus de vencidos los 10 aos. Obvio resulta recalcar que en este ltimo supuesto quedan a salvo los derechos de los terceros constituidos en el perodo que va desde el vencimiento de los 10 aos hasta la nueva registracin. Contra: C.Civ. I a Cap., LL, 21-356; id., JA, 74-289, donde se expresa que si la inscripcin de la hipoteca ha caducado, es menester la conformidad del deudor o ia orden judicial, dictada enjuicio contradictorio. Conforme con ello, Cammarota, nms. 340-341. 183 El art. 1 de la "Disposicin tcnico-registral n" 3" del 22.2.67 emanada del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, determina que a los efectos de la reinscripcin de las hipotecas, "a toma de razn que se

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DERECHOS REALES

G) Relaciones que la hipoteca establece entre el constituyente y el acreedor Conforme al art. 3157 Cd. Civ.; "el deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad".
Constitu-

yente

Si bien la norma se refiere al "deudor propietario", ella tambien resulta aplicable en el supuesto de que la hipoteca segn la facultad concedida por el art. 3121 sea constituida no por el deudor, sino por un tercero sin obligarse personalmente. El artculo contiene un error tipogrfico, que se encuentra en las ediciones, tanto de Nueva York como en la de la imprenta de La Pampa; donde dice "desposesin" debe leerse "disposicin", porque slo as, como lo reconoce uniformemente la doctrina, la norma tiene sentido, amn de que ese es el trmino empleado por su fuente 1S4 . La hipoteca no restringe, en principio, las facultades del propietario, e incluso por ello se ha llegado a afirmar que no estamos en presencia de un derecho real. As, puede enajenar el inmueble y/o sus frutos, rea2ar construcciones o reformas, etc. Mas est impedido de realizar respecto del bien, cualquier acto material o jurdico cuya consecuencia sea la disminucin del valor del inmueble, sobre el cual, en definitiva, ha de hacerse efectiva la acreencia del titular de la garanta.

Actos materiales

As, por ejemplo, no podra demoler las edificaciones existentes en el inmueble, ni cortar los rboles de un "bosque tallar" antes de la poca indicada, ni aun realizar construcciones o separar las cosas muebles accesorias al bien, siempre y cuando dichos actos tengan como efecto la disminucin de]

har a rogacin directa del acreedor, deudor, sus representantes o quienes tuvieran inters en asegurar el derecho hipotecario". Cabe aqu hacer notar que el art. 2, ap. 2o, inc. f), ley 18.525, sobre tasas judiciales que deben abonarse en juicios que tramiten en lugares sometidos a jurisdiccin nacional y en el fuero federal, establece la tasa que ha de abonarse en los "procedimientos judiciales sobre reinscripciones de hipotecas..." Pero ello, naturalmente, no empece el criterio que sostenemos en el texto, puesto que esta norma no impone el trmite judicial, sino que solamente se limita a determinar la tasa a abonar en caso de que se requiera la orden judicial y nuestra tesis, por su parte, se limita a determinar que no es necesario trmite alguno, sin perjuicio dt- H.-2 s-3 ! siga, si as lo quiere el solicitante. 184 Aubry y Rau, ob. cit., n 125.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

229

valor del inmueble hipotecado 185 , ya que entonces peligrara la garanta. Tambin los actos jurdicos deben ser examinados desde Actos ese ngulo: el lmite de las facultades del propietario est dado jurdicos por la disminucin del valor del bien. Y as: el propietario po- venta dra enajenar el inmueble, ya que dicha enajenacin prima facie no perjudica al acreedor hipotecario, que puede perseguir la cosa y ejecutarla, aunque la encuentre en manos de terceros, sea que stos hayan asumido o no la deuda arts. 3113, 3114 y 3162. Pero como lo recuerda la nota al art. 3157, los acreedores hipotecarios tendrn derecho a oponerse a la ejecucin de la venta cuando "el propietario del inmueble gravado ejerce actos de disposicin jurdica que, sin disminuir el valor del inmueble tiene, sin embargo, por resultado hacer ms difcil o dispendiosa la realizacin de la garanta hipotecaria. Esto tendra lugar, por ejemplo, cuando el propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes, ~<:\es una enajenacin parcial entre muchos, pondra al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, y de recibir por partes lo que le era debido". Respecto de la constitucin de servidumbres, el propietario puede gravar con ellas el inmueble hipotecado, "pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garanta de la deuda" art. 2990. Si no usara de esos derechos podr ampararse, en el momento de la ejecucin, en lo dispuesto en el art. 2999, segn el cual tales servidumbres "no puede(n) oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre". Anloga solucindada la similitud de situacionesse aplica a los supuestos de constitucin de un usufructo, uso o habitacin sobre el inmueble hipotecado. El inmueble hipotecado puede darse en arrendamiento 186 ? Aqu habra que hacer una distincin, segn que medie o no prohibicin de locar en el contrato constitutivo de la hipoteca.
185

Servidumbres

Locacin

Circunstancia que debe probar el acreedor hipotecario. Si el contrato de locacin tiene fecha cierta anterior a la de la hipoteca, ser oponible al acreedor, pues &.;:* dfbi haber tenido en cuenta su existencia a los efectos del otorgamiento de la garanta.
188

230

DERECHOS REALES

En la primera hipeiis :que es la corriente, pues esta es una clusula de estilo en los contratos hipotecarios si el instrumento del arriendo no tiene fecha cierta anterior a la de la hipoteca, es izioponible al acreedor, quien puede solicitar la venta del inmueble libre de ocupantes, ya que se considera que la inscripcin del contrato constitutivo de la garanta es suficiente publicidad de la prohibicin, cuya ignorancia no podran alegar, por ser consecuencia de una negligencia culpable 187 . Si, en cambio, no existe prohibicin de arrendar, habra que examinar volviendo al principio anteriormente enunciado si la existencia del contrato redunda o no en perjuicio del acreedor hipotecario, pudiendo los jueces autorizar la venta libre de ocupantes en caso afirmativo, aunque no se den los requisitos para hacer procedente la accin pauliana o de fraude, por la simple aplicacin del art. 3157 Cd. Civ. As por ejemplo, si el plazo del arrendamiento fuera inusualmente prolongado, o el alquiler irrisorio, o se hubiera percibido anticipadamente, o si el contrato hubiera sido celebrado con posterioridad a la iniciacin de la ejecucin hipotecaria 188 .
Desocu-

pacin: procesai

El art. 590, ley 17.454 Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacinreceptando la jurisprudencia predominante en la materia dispona en el captulo destinado a regular el "cumplimiento de la sentencia de remate", que "...las cuestiones que se suscitaren con. motivo de la desocupacin del inmurflle se sustanciaran por el trmite de ios incidentes." El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ley 22.434 establece actualmente: "art. 589 Desocupacin de inmuebles: no proceder el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiere pagado el saldo del precio y hecho la tradicin. Las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupacin del inmueble se sustanciarn por el trmite de los incidentes 189 , cuando la ilegitimidad de la ocupacin apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidacin de

187 G.N.Civ., sala A, ED, supl. del 3.7.90; id., 23.12.96, Doctrina Judicial1997-2-172; sala C, L-84-334; sala F, ED-83-207. 188 Conf. Salvat, t. IV, n 2377; Prayones, Dassen y Laquis, pg. 13 y sigs. y jurisprudencia all citada; Lafaille, t. III, n 1716; C.N.Civ., sala C. LL, 94-18; id., sala E, LL, fallo 43.622; S.C. Mendoza, sala 1, 29.12.92, del voto de la Dra. Kememajer de Carlucci, LL, f. 91.534, etctera. 189 En este incidente debe ser odo el ocupante: conf. Quintana Tern, G., Otra vez sobre el tema de las clusulas de desocupacin, LL-116-902; Kememajer de Carlucci, A., su voto en fallo citado en nota 188.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. H I P O T E C A

231

controversias que por su naturaleza y conipiejidad deban, a criterio del Juez, ser sometidas a otra clase de proceso." Esta solucin es valiosa desde que la necesidad de proteccin del crdito hipctecario impone que la declaracin de noponibilidad no requiera tramitar por va de la accin ordinaria o a travs de una de simulacin o fraude 190 . El propietario puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble; como ellas cobrarn segn la fecha de su inscripcin, la que determina su rango o "grado" prior tempore, potior iure y no a prorrata art. 3934 Cd. Civ. estas constituciones no perjudicarn al acreedor hipotecario de grado anterior. Cules son las facultades del acreedor en caso de que el propietario viole lo dispuesto por el art. 3157? Si los deterioros o actos perjudiciales no han sido consuma- Actos dos 191 el art. 3158 autoriza al acreedor, aunque su crdito sea a n o nsu ' trmino sujeto a una condicin, a asegurar su crdito solicitando las pertinentes medidas cautelares embargo preventivo, prohibicin de innovar, etc. previa demostracin de que se encuentran reunidos los presupuestos comunes que las hagan procedentes verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Cuando las medidas cautelares carezcan de sentido, por Actos haberse consumado los deterioros -material o jurdicamente consuhablando "ai trmino de no dar plena y entera seguridad a mados los acreedores hipotecarios" 192 , stos, aunque sus crditos estn sujetos a plazo o condicin, tienen estas opciones, segn el art. 3159: a) pedir la estimacin de los deterioros y el depsito de lo que importen; b) demandar un suplemento de hipoteca. El art. 3160, por su parte, establece: Hipotecas

190

Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en el fallo citado en nota

188.

Por el propietario o las personas por quienes deba responder, ya que en el supuesto de caso fortuito no pueden imputarse las consecuencias perjudiciales a ste. Conf. Salvat, t. IV, n 2391. 192 Pero "consumada la demolicin del edificio sin haberse disminuido la garanta, sino por el contrario, el valor aument, es abusiva la conducta del acreedor que pide la caducidad de los plazos": C.N.Civ., sala D, LL, 114, fallo 51.801.

191

232 Enajenacin de muebles accesorios

DERECHOS REALES

"Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario del fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a l y los entrega a un adquirente de buena fe." Y el a r t . 3 1 6 1 :

Crditos a plazo

"En los casos de los tres artculos anteriores, los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba" 193 .

H) Relaciones q u e la hipoteca establece e n t r e los acreedores hipotecarios y los t e r c e r o s poseedores propietarios Pueden ser perseguidos "Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el dcucr Pero bi la cosa enajenada fuera mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercero poseedor" (art. 3162 Cd. Civ.). C u a n d o la n o r m a se refiere a "des i-embraciones" de la cosa, no e s t a l u d i e n d o al p u n t o de vista jurdico v.g. u n u s u f r u c t o , u n a s e r v i d u m b r e , e t c . s i n o al m a t e r i a l , c o m o lo d e m u e s t r a la l t i m a p a r t e . Muebles accesorios C u a n d o l a s cosas m u e b l e s que e r a n accesorias del i n m u e ble hipotecado, y como t a l e s c o m p r e n d i d a s e n la h i p o t e c a art. 3110, h u b i e r a n sido s e p a r a d a s y e n a j e n a d a s a t e r c e r o s de b u e n a fe, el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o no podra e j e c u t a r l a s , porque el t e r c e r o se h a b r a h e c h o p r o p i e t a r i o por aplicacin del art. 2412 Cd. Civ., y s i e n d o su adquisicin o r i g i n a r i a como vimos o p o r t u n a m e n t e i n g r e s a n a s u p a t r i m o n i o l i b r e s d e cargas. Recordar t a m b i n al respecto lo dispuesto por el art. 3158 p a r a el caso de q u e los m u e b l e s h u b i e r a n sido e n a j e n a d o s y por el 3160, q u e j u e g a c u a n d o la enajenacin se h u b i e r a consumado.

La misma facultad en el supuesto del art. 754 Cd. Civ.: "Cuando se rematase el inmueble hipotecado en ejecucin seguida por otro acreedor hipotecario."

193

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

233

1.

Adquirente responsable personal y adquirente responsable por la cosa

Si el deudor que ha hipotecado un inmueble de su propiedad a fin de garantizar su deuda lo enajena, el tercero que lo adquiere tiene dos opciones: asumir la deuda o no hacerlo. 1) Si asume la deuda, l mismo se convierte en deudor del crdito, el cual tiene como accesorio a la hipoteca 194 , de modo que responde por aqul con todo su patrimonio, y no puede abandonar el inmueble para liberarse. Para que el adquirente del inmueble que asume la deuda se convierta en deudor frente al acreedor hipotecario, es necesario que ste lo acepte como tal, pues no se puede imponer al acreedor otro deudor si no quiere (nota al art. 3172 Cd. Civ.). En este caso al ser aceptado como deudor el tercero recibe el nombre de tercer adquirente195. Si el tercero no es aceptado como deudor por el acreedor hipotecario, responder frente a ste como si no hubiera asumido la deuda slo con el inmueble y como propietario del mismo sin perjuicio de la validez de las convenciones que pudieran existir entre l y el anterior propietario deudor (vase nota al art. 3172). Mas la simple aceptacin del acreedor respecto del nuevo deudor que adquiri el inmueble hipotecado, no implica la liberacin del anterior deudor, si el acreedor no se la acuerda en forma expresa art. 814 Cd. Civ. 19S , de modo que en tal supuesto de no liberacin expresa, el acreedor tendr dos deudores: el primitivo y el nuevo que, adems, por ser propietario de la cosa hipotecada, tendr que soportar la ejecucin de sta. En cambio, si el anterior deudor es liberado expresamente por el acreedor, se operar una delegacin perfecta o novacin por cambio de deudor (art. 814 Cd. Civ.) y el acreedor tendr
194 Lafaille, t. III, n 1742, dice que "sera tan deudor como el primitivo". Conf. C.Civ. V Cap., JA, 94-638. 1<j5 Conf. Lafaille, t. III, pg. 128 y sigs. La aceptacin puede ser expresa o tcita y puede tener lugar por el solo hecho de que el acreedor demande el pago de la deuda al tercero que la asumi. Conf. Lafaille, t. III, pg. 133, C.Civ. 24 Cap., JA, 12-585; C.Apel. Rosario, sala III, LL, 2 6 ^ 7 1 ; C. 2a Ap. Crdoba, LL, 42-245. 196 Conf. C.N.Civ., sala D, LL, 143-254; id., sala E, LL, 146-676 (sum. 28.771); id., Sala C, LL, 75-69; id., sala A, LL, 108-918 (sum. 8331).

ad

Tercer q"rente

Debe ser aceptado deudor

ace

Si no es Ptad"

Delegacin "perfecta

Delegacin P rlecta subjetiva

234

DERECHOS REALES

as un solo deudor, que, a su ver ; > ;_ r.jetario del inmueble = afectado por la garanta: ejecutar el crdito con el accesorio de la hipoteca 197 .
Tercer

poseedor

e\ aCT eedor

2) Si el adquirente no asume la deuda, o si la asume pero no lo acepta como deudor, o si se trata de una persona que ha hipotecado un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, pero sin obligarse personalmente caso del art. 3121 19S , entonces no reviste el carcter de deudor del crdito, pero como propietario de la cosa hipotecada tiene que soportar que el acreedor ejerza sobre ella su derecho real, que por ser erga ornnes le permite perseguirla en manos de quien se encuentre art. 3162. Pero como este adquirente no es deudor, una vez agotado el asiento de la hipoteca, no puede ser perseguido en otros bienes de su patrimonio si quedara un saldo impago, puesto que l responde slo con la cosa hipotecada y como propietario de ella art. 3165. Este adquirente recibe el nombre de tercer poseedor, no porque el llamado "tercer adquirente" no sea tambin poseedor, ni porque el "tercer poseedor" no sea adquirente, sino para denotar con ms fuerza que slo es responsable por su relacin con la cosa y en la medida de sta 199 . Para revestir la calidad de tercer poseedor o tercer adquirente, es menester haber adquirido el derecho de dominio sobre el inmueble. Por eso so ha decidido que: "No es un tercer poseedor en los trminos del art. 599 Cd. Proc. quien slo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza de la ejecutada. Por lo tanto, no puede intervenir aqul en el juicio hipotecario, sin perjuicio de las dems acciones a que se crea con derecho en el proceso correspondiente"200.

197 C.N.Civ., sala A, IX, 89-133; Fornieles, Cuestiones de Derecho civil, 2* parte, pg. 16, ed. 1945. 198 Anota diferentes consecuencias de la situacin jurdica de quien adquiere un inmueble hipotecado sin asumir la deuda y el tercero que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda ajena, Arraga Penido, M., Hipoteca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer poseedor en el Cdigo Civil ante la reforma de la ley 24.441, JA, sup!. del 12.3.97. 193 Conf. Lafaille, t. III, n 1740. 200 C.N.Civ. sala F, LL, 152-513 (sum. 30.610); id., sala F. ED, 54, fallo 24.519; id., id., sentencia del 15.4.74, JA, fallo 23.484; id., sala A, ED, 33-607; id., sala B, ED, 36-467; id., sala C, ED, 43-973; id., 29.9.94, JA, supl. del 19.7.95; id., sala D, ED, 43-693. Contra: S.C.Bs. As., 12.3.74, ED, 54, fallo 24.518, donde se resolvi: "Procede hacer lugar a la tercera de dominio deducida en la ejecucin

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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T a m b i n j u e g a respecto de los terceros i : s.s\r. , i.~ v 'tss" o "poseedores" lo d i s p u e s t o por el art. 3157 Cd. Civ. E x p r e s a m e n t e establece el a r t . 3179: "Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus crditos estn autorizados a ejercer contra e! tercer poseedor todas las acciones que les corresponderan contra el deudor mismo, para impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado." Y el a r t . 3180: "Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados cuando no hubieran adquirido una fecha cierta antes de la intimacin del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieran una fecha cierta p.ites de la intimacin del pago, deben ser mantenidos." Respecto de los c o n t r a t o s de locacin con fecha cierta anterior a la de la i n t i m a c i n de pago, no s i e m p r e d e b e r n s e r m a n t e n i d o s , p o r q u e p u e d e n d a r s e c i r c u n s t a n c i a s que a u t o r i cen s u anulacin. R e s u l t a a q u e n t e r a m e n t e aplicable c u a n d o dijimos al t r a t a r sobre el efecto de los a r r e n d a m i e n t o s celebrados por el p r o p i e t a r i o , refirindonos a l a s relaciones que la hipoteca establece e n t r e el c o n s t i t u y e n t e y el acreedor ( a p a r t a d o G de este Captulo). C o n c o r d e m e n t e a u n q u e en relacin a o t r a s cargas dice el 3183: "Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor." 1. Ejecucin contra el tercer poseedor. Vas por las que puede optar. Excepciones Dijimos q u e el acreedor p u e d e ejecutar el i n m u e b l e contra el t e r c e r poseedor tercero q u e adquiri el bien pero que no es deudor del crdito. P e r o ste n o p u e d e ser ejecutado d i r e c t a m e n t e , y a que el a r t . 3163 d e t e r m i n a :
hipotecaria por el adquirente de buena fe que cuenta con un boleto de compraventa, se encuentra en posesin del inmueble y ha pagado parte del precio." En este caso se hizo aplicacin de los arts. 2355 ltima parte, 1185 bis y 1071 Cd. Civ. Ver, en el tomo I de este curso, cuanto decimos al comentar esta norma.

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DERECHOS REALES

Intimacin previa al deudor

"...antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el trmino de tercero da, y si ste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podr recunir al tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce." Se h a decidido que: "constituye un requisito previo para poder ejecutar un inmueble hipotecado por un tercero en garanta de una deuda ajena (cuya situacin se asemeja a la del tercer poseedor),que el acreedor intime al deudor principal al pago de la deuda exigible, de lo contrario queda cerrada toda accin contra el tercero garante, desde que no hay accin directa o autnoma en su contra, pues l slo se ve afectado en la etapa ejecutoria despus de dictada la sentencia de trance y remate contra el deudor principal" 201 . Por su p a r t e , el a r t . 599 del Cdigo P r o c e s a l Civil y Comercial de la N a c i n establece: "Tercer poseedor. Si del informe o de la denuncia a que se enere el artculo anterior 202 , resultare que el deudor transfiri el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de trance y remate contra aqul, se intimar al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin se seguir tambin contra l. En este ltimo supuesto, se observarn las reglas establecidas en los arte. 3165 y siguientes del Cdigo Civil." Vale decir que, i n t i m a d o , el t e r c e r poseedor, p u e d e o p t a r por los s i g u i e n t e s c a m i n o s : a) p a g a r ; b) a b a n d o n a r el i n m u e b l e ; c) excepcionar ( a r t s . 3163 y 3166 Cd. Civ.). Mas "no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor" (art. 3167). E s la aplicacin de los a r t s . 3113 y 3114 Cd. Civ. Tampoco puede exigir "la retencin del inmueble, hipotecado, para ser pagado de las expensas necesarias o tiles que hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto de las expensas necesarias, al ma201 CNCiv., sala H, 8.5.2002, DJ-2002-3-532 (fallo 18.813); id., sala K, 23.12.2003, LL, fallo 107.111, supl.diario del 22.3.2004. 202 El informe es el requerido al Registro de la Propiedad Inmueble acerca de nombre y domicilio de los adquirentes del inmueble luego de 1 '" "-vyntit.ucin de la hipoteca y la denuncia es la que puede hacer el mismo deudor que enajen el bien.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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yor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecucin" (art. 3168). a) El tercer poseedor paga Pago

Con respecto al pago, el tercer poseedor t a m b i n el tercer a d q u i r e n t e goza de los t r m i n o s y plazos concedidos al deudor por el contrato o por u n acto de gracia pero no de los q u e se le o t o r g a n a ste e n caso de concordato preventivo o resolutorio y, en consecuencia, la d e u d a hipotecaria no p u e d e serle d e m a n d a d a sino c u a n d o fuese exigible al d e u d o r a r t . 3164. Si el t e r c e r poseedor p a g a el crdito hipotecario, "queda subrogado e n las hipotecas que el acreedor a q u i e n h u b i e r e pagado t e m a por s u crdito, no slo sobre el i n m u e b l e librado, sino t a m b i n sobre otros i n m u e b l e s h i p o t e c a d o s al m i s m o crdito, s i n necesidad de q u e el acreedor hipotecario le ceda s u s accion e s " (art. 3185). La subrogacin en las hipotecas "sobre el inmueble librado", que es de su propiedad, no significa que el tercero poseedor podr ejecutarse a s mismo, sino que en caso de ejecucin del inmueble por otros acreedores hipotecarios o no l mantendr sobre el precio la colocacin y la preferencia que tena el acreedor hipotecario a quien desinteres, as como la mantendr en la hiptesis de enajenacin de la cosa a un tercero. b) El tercer poseedor abandona

El a b a n d o n o es u n a de l a s facultades de q u e goza el tercer poseedor no as el tercer a d q u i r e n t e : a r t . 3172, en razn de q u e su r e s p o n s a b i l i d a d e s t l i m i t a d a a la cosa y le corresponde e n r a z n de la m i s m a . E s t e a b a n d o n o no lo es de la p r o p i e d a d , sino slo de la posesin a r t s . 3175 y 3184. Slo p u e d e ser h e c h o por los que t e n g a n capacidad p a r a e n a j e n a r sus bienes a r t . 3 1 7 3 . Como este a b a n d o n o no a u t o r i z a al a c r e e d o r hipotecario a a p r o p i a r s e del i n m u e b l e , sino slo a hacerlo v e n d e r y a cobrarse con s u producido a r t . 3 1 6 3 el j u e z debe n o m b r a r l e u n c u r a d o r contra quien se siga la ejecucin (art. 3174). A p e s a r del abandono, el tercer poseedor p u e d e conservar el i n m u e b l e , "pagando los capitales y los i n t e r e s e s exigibles, aunque no posea sino u n a p a r t e del i n m u e b l e hipotecado, o a u n q u e l a s u m a debida sea m s considerable que el valor del i n m u e b l e " (art. 3176).

Abandono

No lo es de, |.

Curador

vo v r

Puede * ?f

238

DERECHOS REALES

E n ciertos casos, esta facultad se t r a n s f o r m a en obligacin: "El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicacin, al tercero poseedor que lo hubiera abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando l hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios" (art. 3173). P o r q u e ese vendedor podr oponerse al a b a n d o n o "cuando la ejecucin p u r a y simple del contrato de v e n t a , p u e d a d a r la s u m a suficiente p a r a el pago de los crditos" (art. 3177). Si ejecutado el i n m u e b l e y satisfecha la d e u d a del acreedor hipotecario a n q u e d a r a u n saldo favorable, ste p e r t e n e c e al tercer poseedor, "con exclusin del p r e c e d e n t e p r o p i e t a r i o y de los a c r e e d o r e s quirografarios" a r t . 3184; ello es debido a que el a b a n d o n o lo es slo de la posesin y no de la propiedad. El tercer poseedor que a b a n d o n a r e el i n m u e b l e , s e r "plen a m e n t e i n d e m n i z a d o " por el deudor, a n de las mejoras que h u b i e s e hecho en ste (art. 3170). c) El tercer poseedor Excepcuma opone excepciones

El t e r c e r p o s e e d o r i n t i m a d o p a r a q u e p a g u e l a d e u d a o a b a n d o n e el i n m u e b l e a r t : 3 1 6 3 Cd. Civ.; a r t . 5 9 9 , ley 17.454 p u e d e no o p t a r por n i n g u n a de e s t a s soluciones. Pero como l no es deudor, sino que slo r e s p o n d e con la cosa hipotecada, no p u e d e n pronunciarse contra l condenaciones p e r s o n a l e s , sino que n i c a m e n t e puede p e : seguirse la ejecucin del bien a r t . 3165 Cd. Civ.; art. 599 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 2 0 3 a cuyo efecto "es a d m i t i d o a excepc i o n a l art. 3166 Cd. Civ.; art. 599, 2 a p a r t e Cd. Proc. Civ. L a s excepciones d e b e n ser o p u e s t a s d e n t r o del t r m i n o q u e se le otorga p a r a p a g a r o a b a n d o n a r , sin q u e s e a n e c e s a rio q u e se lo cite de r e m a t e , toda vez que la i n t i m a c i n q u e se le dirige es u n a v e r d a d e r a intimacin de pago, q u e implica la citacin p a r a oponer excepciones 2 0 4 . As, se h a resuelto que:

Trmino

203 E s t a l t i m a disposicin establece: "Si del informe o de la d e n u n c i a a que se refiere el artculo anterior, resultare que el deudor transfiri el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aqul, se intimar al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco das pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecucin se seguir tambin contra l. En este ltimo supuesto, se observarn las reglas establecidas en los arts. 3165 y sigs. del Cdigo Civil." 204 Conf. Borda, Derechos Reales, t. II, n 1242.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. H I P O T E C A

239

"Es suficiente que la citacin de r e m a t e se efecte respecto al deudor de la obligacin, no siendo necesaria la del tercer poseedor, a quien la intimacin cumplida en los trminos del art. 3163 Cd. Civ., da oport u n i d a d de ejercer las defensas a u t o r i z a d a s en el art. 3166 Cd. Civ."~ 05 . E n c u a n t o a l a s e x c e p c i o n e s q u e p u e d e o p o n e r el t e r c e r p o s e e d o r , d i c e el a r t . 3 1 6 6 q u e l a 2 a p a r t e d e l a r t . 5 9 9 d e l C d i go r i t u a l i n d i v i d u a l i z a d o " s u p r a " d e c l a r a a p l i c a b l e s o n : Excep t?"Zl que puede oponer

a) la no existencia del derecho hipotecario; b) la extincin de l; c) la nulidad de la toma de razn; d) la inexigibilidad de la deuda 206 . Encuadrada en la "no existencia del derecho hipotecario", hemos sostenido que el tercer poseedor podra oponer la excepcin de inhabilidad de ttulo, que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin suprime respecto del deudor 207 . Relativamente a la extincin del derecho hipotecario, p u e de oponer todas las causales, menos las que fuesen personales al deudor. As, por ej.: el pago, la prescripcin, etc. inexistenc,a

Extincin

La "nulidad de la toma de razn" solamente puede oponer- Nulidad o la el tercero poseedor, no as el deudor, por cuanto la inscrip- caducidad cin de la hipoteca no es necesaria para las partes, el escribano y los testigos que intervinieron en el acto de constitucin de la inscripcin hipoteca, as como respecto de los terceros de mala f--. art. 3135 y 3136 Cd. Civ., ya que respecto de ellos, la hipoteca "constituida por escritura pblica se considera registrada".

C.N.Civ., sala F, LL, 110-929 (sum. 8854). Si bien la norma dice "inenajenabilidad de la deuda" se entiende que, tal como su fuente Aubry y Rau, ob. clt., t. III, n 287, 2 la ley se ha referido a la "inexigibilidad" de aqulla, pues de lo contrario, la disposicin carecera de sentido. Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2428; Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 180: Cammarota, 06. cit., n 283; Fernndez, R., ob. cit., t. I, n 555. 207 Vase Derecho hipotecario, pg. 106, aunque respecto del deudor, debe tenerse presente la orientacin actual de la jurisprudencia, que sostiene que "si bien no es admisible en las ejecuciones hipotecarias la excepcin de inhabilidad de ttulo, que no est contemplada en la enumeracin limitativa del art. 597 Cd. Proc, al dictar sentencia, puede reverse si el ttulo en base al cual se despach la ejecucin rene la condicin de tal, es decir si est contemplado efectivamente en la enumeracin del art. 523 Cd. Proc. o en otra disposicin legal as como tambin si se encuentran reunidos los presupuestos procesales del caso", C.N.Civ., sala A, ED, rev. del 16.6.71, pg. 4, n 42; id., sala C, fallo del 19.5.70, ED, rev. del 21.10.70; id., sala F, ED, rev. del 21.10.70, pg. 5, n 53; C.N.Paz, sala IV, LL, rev. del 17.7.71, pg. 4, entre otros.
206

205

240

DERECHOS REALES

Inexigiblidad de la deuda. Otras excepciones

T a m b i n p o d r a oponer la c a d u c i d a d de la inscripcin h i p o tecaria por el t r a n s c u r s o del t i e m p o a r t s . 3151 y 3197 Cd. Civ. lo cual, por l a s r a z o n e s a l u d i d a s a n t e s , no podra h a c e r el deudor 2 0 8 . Lo dispuesto en p u n t o a la "inexigibilidad de la deuda" concuerda con la n o r m a del a r t . 3164 Cd. Civ. A p a r t e de las excepciones m e n c i o n a d a s en el art. 3166 Cd. Civ., podra el t e r c e r p o s e e d o r oponer o t r a s , puramente procesales, que no fueran p e r s o n a l e s del deudor, tales como incompetencia, falta de p e r s o n e r a , l i t i s p e n d e n c i a o cosa j u z g a d a ? P a r e c e obvio que la r e s p u e s t a debe ser afirmativa, p u e s J o contrario i m p o r t a r a la violacin de la g a r a n t a de la defensa en juicio a r t . 18 d e l a Constitucin Nacional si se lo p r i v a r a de solicitar el r e c h a z o d e u n a ejecucin i r r e g u l a r m e n t e e m p r e n d i d a c o n t r a l, y p o r q u e s t a s le c o r r e s p o n d e n e n s u calidad de e j e c u t a d o y p o r d e r e c h o propio, m i e n t r a s q u e l a s e n u n c i a d a s en el a r t . 3166 Cd. Civ., en su carcter de sucesor s i n g u l a r del i n m u e b l e h i p o t e c a d o 2 0 9 . U n a vez ejecutado el : .amueble, dispone el 5 J 8 1 : "Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tena sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisicin que haba hecho, y que se haban extinguido por la consolidacin o confusin, renacen despus de la expropiacin; y recprocamente, la expropiacin hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor." S e g n el a r t . 3 1 7 1 :

Citacin de otros terceros poseedores de inmuebles hipotecados

"El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, est autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito; con el fin de hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere." E s t a citacin se p r a c t i c a , n o p a r a obligar al acreedor hipotecario respecto del c u a l s i e m p r e j u e g a n los a r t s . 3112, 3113 y 3114 Cd. Civ. a s e g u i r la ejecucin contra todos los propie-

208 p o r e | j 0 consideramos errneo el ltimo prrafo del art. 597 de la ley 17.454, que establece, refirindose a las excepciones que puede oponer el deudor: "Dentro del plazo para oponer excepciones podr invocarse tambin la caducidad de la inscripcin hipotecaria, con los efectos que determina el Cdigo Civil." 209 Conf. C.N.Civ., sala F, LL, 140-798 (sum. 24.925); id., sala E, LL, rev. del 20.12.59. Salvat; t. IV, n 2436; Prayones, Dassen y Laquis, pg. 181, nota 17; Fernndez, R., ob. cii.l ?'"?;';" SS2; Colombo, Co!. Voc. Civ. y Com. de la Nacin Anot. y Com., t. IV, pg. 320, ed. 1969.

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t a r i o s d e los inmuebles h i p o t e c a d o s al m i s m o crdito, sino a los efectos de e v i t a r el r e c u r s o q u e t e n d r a el t e r c e r p o s e e d o r c o n t r a ellos en caso de ser ejecutados y, a t e n o r de lo dispuesto e n el a r t . 3185 Cd. Civ., a u t o r i z n d o s e l e s u citacin a los efect o s de que contribuyan al pago. Al respecto, rigen los a r t s . 94 y sig. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. I) Extincin de la hipoteca. Diversos s u p u e s t o s

Siendo la hipoteca u n derecho accesorio, t o d a s las causales q u e originen la extincin de la d e u d a q u e g a r a n t i z a , a c a r r e a r n s u propia extincin u.g. pago, prescripcin, transaccin, etc. n o as a la inversa, con lo cual v a dicho q u e existen c a u s a s prop i a s de extincin de la hipoteca q u e no afectan al crdito y casos en los que la hipoteca se extingue por va de consecuencia. S e g n el art. 3187 ' l a hipoteca se a c a b a por la extincin tot a l de la obligacin principal sucedidc por alguno de le mudos designados p a r a la extincin de las obligaciones". L a alusin a que la extincin de l a d e u d a debe ser "total", h a c e a la indivisibilidad d e la hipoteca, p o r q u e en principio, como vimos, m i e n t r a s q u e d e u n saldo de d e u d a p e n d i e n t e la hip o t e c a s i g u e g r a v i t a n d o s o b r e t o d o ( s ) el (los) i n m u e b l e ( s ) afectado(s) y, por t a n t o , no se e x t i n g u i r . E s t a m b i n lo que r e s u l t a del a r t . 3188, q u e deja a salvo las cancelaciones parciales a u t o r i z a d a s por el 3112. Respecto del pago, a c l a r a el 3189: "El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la deuda." y el art. 3192, r e l a t i v a m e n t e al p a g o p o r consignacin: "La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago." Por su p a r t e , el 3190, en concordancia con los a r t s . 803 y 804 Cd. Civ., establece: "Si el acreedor, novando la primera obligacin con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que ..estaba, constituida en seguridad de su crdito, la hipoteca contina garantizando la nueva obligacin." Novacin Por va ',<y""-"-" .

Pago

242 Hipoteca del fiador

DERECHOS REALES

S e g n el art. 3191: "La hipoteca dada por el fiador subsiste an cuando la fianza se extinga por la confusin."

bausas propias

A d e m s de las m e n c i o n a d a s , el Cdigo establece d i s t i n t a s c a u s a s de extincin de la propia hipoteca, las cuales, a p e s a r de producir el a n i q u i l a m i e n t o de la g a r a n t a , dejan s u b s i s t e n t e el crdito al cual s t a accede. E n p r i m e r t r m i n o se e n u m e r a a la renuncia, q u e debe ser e x p r e s a ''y c o n s t a n t e e n e s c r i t u r a pblica", c o n s i n t i e n d o el acreedor la cancelacin de la hipoteca art. 3 1 9 3 . El a r t . 3195 d e t e r m i n a que i el inmueble hipotecado tiene edificios y stos se d e s t r u y e n , la hipoteca subsiste slo sobre el suelo, pero no sobre los m a t e r i a l e s que xormaban el edificio. "Si ste es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo" 2 1 0 . Dice el art. 3194:

Renuncia

Destruccin de edificios

Resolucin da l o s
derechos del consti t.nvente

"La extincin de la hipoteca tiene lugar cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto" 211 . El art. 3197, al que ya hemos desarrollado, estableca anii g u a m e n t e a n u e s t r o juicio u n a causa de extincin del derecho de hipoteca por el t r a n s c u r s o de diez aos; ver asimismo, su termin a n t e nota. Con la Reforma, segn ya dijimos, el t r a n s c u r s o del plazo indicado en la n o r m a ahora 20 aos opera como u n a causal ipso ure de cancelacin de la hipoteca, afectando slo su inscripcin en el Registro, pero no al derecho, que contina viviendo m i e n t r a s no se opere a l g u n a de las causales de extincin. O t r a de las causales propias de extincin de la hipoteca es la r e u n i n en u n a m i s m a persona, de las cualidades de propietario irrevocable del inmueble y acreedor hipotecario (art. 3198). L a p r o p i e d a d t i e n e q u e a d q u i r i r s e en f o r m a i r r e v o c a b l e , p u e s si lo es sujeta a plazo o condicin r e s o l u t o r i a s , n a t u r a l -

Plazo de la inscripcin

ifus

210 Sin perjuicio de que si la destruccin del edificio da lugar a una indemnizacin por parte del asegurador, la hipoteca puede hacerse efectiva sobre ella (art. 3110). 211 Esta norma es concordante con lo dispuesto por el art. 3125.

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mente ella pasa al titular sujeta al transcurso del plazo o acaecimiento de la condicin y tal adquisicin interina del dominio no causa la extincin de la hipoteca. En la nota al 3198 se hace referencia al pago por entrega Dacin de bienes dacin en pago y all se afirma que "cuando la e n p a g o obligacin se extingue por la dacin en pago y con ella la hipoteca, sta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago". "La dacin en pago... no extingue el crdito antiguo y sus accesorios, sino cuando hay una traslacin irrevocable del dominio." Lo dicho, aparece contradictorio con el art. 783, que dispone: "Si el acreedor fuese vencido enjuicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva." De all que existan dos corrientes: a) Una que sostiene la prevalencia del 3198, por ser especfico en materia de hipotecas, frente a la norma genrica del art. 783 212 . b) Otra que da prevalencia al art. 783, que sienta un principio aplicable al supuesto especial de dacin en pago y que est en consonancia con lo dispuesto por el art. 2050 que regula el caso del fiador, solo por va de ejemplo 213 . Caso del art. 3196 Otro supuesto especial de extincin de la hipoteca regula el Remate art. 3196. judicial En este caso, la hipoteca se extingue respecto del comprador del inmueble en remate judicial, quien lo adquiere libre de hipotecas, si se hubieren cumplido las condiciones del artculo. El remate puede ordenarse en cualquier clase de juicios y En no necesariamente debe t r a t a r s e de una ejecucin hipoteca- cual<iu>er ria 214 . Una vez dictado el auto de venta, ste debe notificarse a

212 As. Prayones, Dassen y Laquis, pgs. 206-7; Cammarota, n 325; C.S.J.N., Fallos, 20:465; id., id., 24-177. 213 As!, Salvat, t. IV, n 2492; Lafaille, t. III, n 1761. 214 C.Civ. I a Cap., G. del F., 8S-27.

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Debe notificarse a los acreedores el auto de venta Carcter de su intervencin

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los acreedores 215 que a esa fecha tenan registradas hipotecas a su favor 216 . La intervencin que les cabe a los acreedores as citados lo es nicamente a los efectos de la base y condiciones de venta, regulaciones de honorarios, liquidacin de intereses, y en la distribucin final del precio, porque todo ello se relaciona con la percepcin de sus crditos. Pero la susodicha citacin no implica hacerlos parte en el juicio, sino slo permitirles vigilar la operacin de remate 2 1 7 . La extincin de la hipoteca o hipotecas, si hubiere varias se producir desde que el comprador consigne el precio a la orden del juez, y slo respecto de l y sus sucesores universales o particulares porque seguir gravitando sobre el precio, al cual se trasladan las hipotecas de las que el inmueble qued liberado, aun cuando existieran saldos impagos. Si >> so cunple con la citacin establecida en la'norma que comentamos, la (o las) hipoteca(s) sigue(n) gravitando sobre el inmueble subastado, el cual adquirir el comprador con dichas 218 cargas J) Cancelacin de la hipoteca

Desde cundo se extingue

S no ': ay citacin

Concepto

La cancelacin de la hipoteca es el acto jurdico por el cual se deja sin efecto la inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad.

210 En el domicilio constituido en la escritura de constitucin del gravamen o en el real, y en caso de ignorancia del domicilio, por edictos, C.N. Com., LL, 78-586. 216 El art. 570, ley 17.454 exige como recaudo que antes de decretarse la subasta de un inmueble, el juez requiera informes: "...3 o Sobre las condiciones de dominio...", del cual resultar la existencia de las hipotecas aludidas. En igual sentido actual art. 576, inc. 3 o , ley 22.434. 217 C.Civ. I a Cap., LL, 2-1030- id., JA, 24-421; id., JA, 41-359; C.Civ. 2a Gap., LL, 5-253; id., LL, 6-839; C.Com. Cap., JA, 29-89; C.N.Civ., sala B, LL, 91-510; id., sala E, LL, 101-995 (sum. 6.126), S.C Bs. As., ,4c. y Sent., 12/X/31; C.Ape!. Rosario, JA, 76-573. 218 En ese caso el comprador puede optar por soportar las hipotecas que no se han extinguido por falta de citacin de los acreedores, o por impetrar la resolucin de la compra, atento el incumplimiento del requisito aludido. Conf. C.Civ. I a Cap., JA, 30-116; C.Civ. 2a Cap., JA, 51-157; id., JA, 2-444. Contra, considerando nula la subasta: C.Civ. I a Cap., LL, 51-209; C.Com. Cap., JA, 46393; C. 2 Ap. La Plata, JA, 13-609.

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Diferencia con la extincin

No debe confundirse la cancelacin que hace a la inscripcin con la extincin de la hipoteca que hace al derecho mismo si bien en algunos supuestos la cancelacin ser una consecuencia de la extincin. Pero puede darse perfectamente el supuesto de una hipoteca cuya inscripcin se haya cancelado y que, sin embargo, no se haya extinguido, quedando entonces como hipoteca no inscripta, oponible slo contra las personas individualizadas en el art. 3135 Cd. Civ. As como a la inversa, puede haberse extinguido la hipoteca u.g. por el pago de la obligacin principal y subsistir la inscripcin por no haberse efectuado la pertinente cancelacin 219 . La cancelacin puede ser voluntaria o judicial Cd. Civil.
-art. 3199

Especies

La cancelacin voluntaria tiene lugar cuando, ya sea por acuerdo entre constituyente y acreedor hipotecario, o por acto voluntario y unilateral Je este ltimo 2 2 0 actos que deben constar en escritura pblica (art. 3201) el Registro procede a dejar sin efecto la inscripcin 221 . La capacidad exigida en el acreedor para consentir la cancelacin, es la de enajenar sus bienes art. 3199 a22 . Si el acreedor hipotecario no quisiere o no pudiere 223 prestar su consentimiento a los efectos de la cancelacin, sta puede solicitarla el constituyente de la hipoteca o sus sucesores universales o p a r t i c u l a r e s por va judicial, d e m o s t r a n d o que se encuentra configurada cualquiera de las hiplesis previstas en el art. 3200 la nulidad de la hipoteca por vicios de fondo o forma, la extincin de la hipoteca o la del crdito que la garantiza 224 , etc.

Cancelacin voluntaria

Cancelacin judicial

219 E s claro que si esa h i p o t e c a se ejecuta, el d e u d o r o t e r c e r a d q u i r e n t e p o d r n o p o n e r ia excepcin de p a g o , y si se t r a t a de u n t e r c e r p o s e e d o r , la extincin del d e r e c h o h i p o t e c a r i o ( a r t . 3166 Cd. Civ.) y p r o c e d e r el r e c h a z o de la ejecucin, a u n q u e la h i p o t e c a no e s t c a n c e l a d a . 220 Como la inscripcin de la hipoteca beneficia al a c r e e d o r hipotecario, otorgndole a su derecho oponibilidad frente a terceros, l solo, sin necesidad del concurso de la v o l u n t a d del deudor o constituyente, p u e d e r e n u n c i a r a e s t e beneficio. 221 Volvemos a r e p e t i r q u e e s t e a c u e r d o r e l a t i v o a la i n s c r i p c i n p u e d e no i n c i d i r sobre el d e r e c h o de h i p o t e c a en s. 222 U n i f o r m e d o c t r i n a s o s t i e n e que e s t a c a p a c i d a d no es e x i g i d a e n el prop i e t a r i o del i n m u e b l e g r a v a d o , a q u i e n , o b v i a m e n t e , beneficia la cancelacin. As. S a l v a t , t. IV, n 2528; Lafaille, t. III, n 1780; F e r n n d e z , R., t. I, n 6 5 8 . :^ ~': E s el s u p u e s t o del a r t . 3 2 0 3 Cd. Civ.: a c r e e d o r a u s e n t e . 224 V.g. por p a g o , prescripcin, e t c t e r a .

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ajuicio de cancelacin, que segn el art. 320, inc. rn) ley 22.434 se tramita por va sumaria, debe proseguirse contra el acreedor hipotecario. Si ste estuviere ausente 225 , debe seguirse el procedimiento establecido por el art. 3203 Cd. Civ. Una vez que la sentencia que ordena la cancelacin pase en autoridad de cosa juzgada, el Registro procede, ante su presentacin, a la cancelacin de la hipoteca, vale decir, a dejar sin efecto su inscripcin (arts. 3201 y 3199 in fine Cd. Civ.).
De pleno derecho

Segn los arts. 3151 y 3197, los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados 20 aos desde el registro, si sta no se renovare. En consecuencia, pasado dicho trmino, la inscripcin queda sin efecto, sin necesidad de peticin alguna; es este pues, un supuesto en que la cancelacin se opera de pleno derecho. 226 K) Juicio hipotecario

Naturaleza: tesis

Para el caso de tener que hacer valer judicialmente los derechos emergentes de la hipoteca, suelen distinguirse dos supuestos: a) Si lo que se persigue es el cobro de la deuda que lleva como anexo la hipoteca nos encontraramos frente a una acCA,, personal. 227 b) Si lo que se ejecuta no es ya la deuda (con su accesorio, la hipoteca), sino que se pone directamente en movimiento el derecho real hipotecario, que permite perseguir la cosa contra terceros, este derecho real pasa a primer plano y la accin respectiva es una accin real, tal como sera el caso de la ejecucin

Distincin segTn se demande

ia deuda

o ye ejercite el derecho real

225 Pensamos que si se trata de ausentes declarados tales en juicio, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 15 a 21 de la ley 14.394, el trmite de cancelacin se realizar con el curador que se le haya designado. En cuanto a ios ausentes con presuncin de fallecimiento, el juicio se seguir con el curador (art. 25, ley 14.394) o sus herederos (art. 28 de la ley cit.). La citacin por edictos proceder en los supuestos de ignorancia del domicilio del acreedor. 226 Sin perjuicio de su renovacin posterior, en su caso. 22 ' La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que la ejecucin hipotecaria no es una accin real en los trminos del art. 2756 del Cdigo Civil, sino que se trata de una accin personal por cobro de un crdito, carcter que no desaparece por la garanta hipotecaria, la cual constituye un accesorio que puede existir o no existir y que no altera aquel carcter: sentencia del 21.3.2000, LL-2000-D-346.

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s e g u i d a c o n U . : : v-.'-'icro p o s e e d o r , o l o s s u p u e s t o s d e l o s a r t s . 3 1 5 7 a l 3 1 6 1 , p o r q u e a q u s e h a c e v a l e r el d e r e c h o r e a l d e h i p o teca y no la deuda.228 O t r o s s o s t i e n e n que en t o d a s las hiptesis se t r a t a r a de u n a a c c i n real, p u e s e n t o d o s l o s c a s o s el a c r e e d o r h a c e v a l e r el d e r e c h o real q u e l e c o m p e t e s o b r e l a c o s a h i p o t e c a d a . 2 2 9 R e r i n d o s e al fuero de a t r a c c i n del sucesorio y l a accin del acreedor hipotecario p r o b l e m a que luego e x a m i n a r e m o s h a dicho nuestro m s alto Tribunal: " C u a l q u i e r a sea la n a t u r a l e z a de la accin del acreedor hipotecario c u a n d o p e r s i g u e la cosa h i p o t e c a d a de m a n o s de su d e u d o r y no de las de u n tercero a q u i e n h a y a sido e n a j e n a d a por ttulo oneroso o lucrativo, en todo o e n p a r t e , es manifiesto que el Codificador no h a ent e n d i d o i n c l u i r l a en el concepto de 'acciones p e r s o n a l e s ' del a r t . 3284 Cd. Cv.". 2 3 0 C u a n t o a c a b a m o s de decir, c o m o es obvio, a d q u i e r e e n o r m e i m p o r t a n c i a e n o r d e n a l a d e t e r m i n a c i n del j u e z c o m p e t e n t e e n c a d a c a s o , y a q u e s o n d i f e r e n t e s los p r i n c i p i o s q u e r e g u l a n la c o m p e t e n c i a de las acciones r e a l e s y p e r s o n a l e s . 2 3 1 Competenc,a

Siempre
accion real

La Corte Suprema

228 Con es^fc. riterio distintivo, conf. Quintana Tern, El fuero de atraccin del juicio sucesorio y las ejecuciones hipotecarias, en LL, 118-1072; Prez Delgado, "La competencia en las ejecuciones de prstamos garantizados con hipoteca", Rev. del Notariado, n 679, enero-febrero 1965, pg. 40; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligacione, t. II, vol. I, pg. 299, ed. 1971: C.N. Civ., sala A, LL, 89-136; id., id., LL, 123-962 (sum. 13.833); id., id., LL, 134-708; id., sala C, LL, 153 (sum. 31.160); id., id., ED, 26-461; id., id., LL, 135-1131 (sum. 21.048); id., id., LL, 125-795; id., sala B, LL, 135-1109 (sum. 20.903), id., id., LL, 137-774 (sum. 22.913) id., id., LL, 135-1208; id., sala F, causa 130.690, del 28.11.67; id., id. ED, 45-239; id. sala E, ED, 37, fallo 18.264; S.C.Bs. As., LL, 138-142; Fernndez, ob. cit., t. I, pg. 447, sostiene que siempre se trata del ejercicio de una accin personal, pues slo est en juego la expropiacin forzada de bienes del deudor en primer trmino el hipotecado facultad que es comn a todos los acreedores, aun a los quirografarios, y no se discute la existencia, plenitud o libertad de un derecho real. 229 Conf. Maynz, ob. cit., t. I, pg. 975; Allende, Panorama de derechos reales, I a ed., pg. 294. Arraga Penido, M., Hipoteca. La ejecucin judicial clsica ante las reformas al Cdigo Civil y al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por la Ley 24.441, en JA, supl. del 13.11.96. 230 C.S.J.N., JA, 12, 1971, 244. En contra de esta posicin de la Corte militan cuantos formulan la distincin a que aludimos en el texto. Ai respecto, vase mi Derecho hipotecario, pg. 53 y sigs. 231 Vase el art. 5 ines. 1 y 3, Cdigo Procesal Civil. La jurisprudencia no es coincidente acerca de si la ejecucin hipotecaria debe deducirse ante el juez en lo civil o ante el juez de comercio. La Corte Suprema se ha pronun-

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DERECHOS REALES

Fuero de atraccin Sucesin

SOria,

Asimismo, en cuanto al fuero de atraccin en materia suceya que segn el art. 3284 Cd. Civ.:

"La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse:...4o Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia." De esta norma podemos deducir que, si se considera que la accin por la que se pretende ejecutar la hipoteca tiene naturaleza personal, el fuero de atraccin procede por imperio d e j o dispuesto en el art. 3284, inc. 4, del Cdigo Civil; lo contrario si se opina que es una accin real, porque la citada norma slo aprehende las acciones personales y no las reales. Es necesario recordar, entonces, que la hipoteca es un derecho real siempre accesorio de otro derecho personal cuyo cobro garantiza, de modo que se impone distinguir: a) si la pretensin se endereza al cobro de la deuda que lleva como accesorio la hipoteca-, al tratarse de una accin personal (pone en movimiento un derecho personal o creditorio, que es lo principal y que, por consiguiente, determina la competencia) existe fuero de atraccin del juicio sucesorio; tal el supuesto de que el reclamo se dirija contra el deudor o contra el tercero adquirente; b) si la accin pretende poner en juego el derecho real de hipoteca, ser r;jal e inexistente el fuero de atraccin por ejemplo, si el reclamo se dirije contra el tercer poseedor en sentido estricto o contra quien hipotec un inmueble propio en garanta de una deuda ajena 232

ciado por la competencia civil; causas "Sarquis, P. c/Alcntara SA", del 15.10.91; "Banco Exterior SA Uruguay c/ Carlos Damm SA" del 6.10.92. Algunas Salas de !a Cmara Nacional en lo Civil juzgan que la competencia es siempre civil, mientras que otras optan a ese efecto por el anlisis de la naturaleza civil o comercial del negocio principal al que accede la hipoteca. La jurisprudencia comercial, luego de la reforma de la ley 23.637, se orienta en general en el sentido de la competencia civil para este tipo de procesos. Sobre este aspecto, ver Lactancio, La competencia civil o comercial en las ejecuciones hipotecarias, Estado del asunto en la justicia nacional en lo Civil, y Maur i , M. S., La c o m p e t e n c i a e n l a s e j e c u c i o n e s h i p o t e c a r i a s s e g n la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, ambos enED, s u p l del 26.12.95. 232 Conf. C.N. Civ., sala C, 11.6.96, DJ, f. 11.618, 1997-1-802, supl. del 2.4.97. Quintana Tern, G., ob. cit. en nota 220, se pronuncia por el fuero de atraccin en todos los casos. En contra, no existe fuero de atraccin ni aun en el caso de que la ejecucin hipotecaria se dirija contra el deudor. Corte -Sunrema de Justicia de la Nacin, Fallos: 98:359; 123:145; 139:239; 138:258; 197:39; 246:170; entre muchos otros.

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249 Concurso preventivo


yquie

L u e g o d e s e a l a r q u e el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o c o m o c u a l q u i e r acreedor d e b e solicitar la verificacin de s u crdito a n t e el j u e z del concurso a r t . 32, ley 2 4 . 5 2 2 , d i r e m o s q u e el fuero de atraccin de los concursos preventivos, regulado e n el a r t . 2 1 de la ley 2 4 . 5 2 2 , h a d e s a t a d o p o l m i c a s e n p u n t o a su existencia e n caso d e ejecuciones h i p o t e c a r i a s (y prendarias). Ello porque dicho a r t . 2 1 dispone que: "La apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicacin ante el Juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado" y el inc. 2, del mismo a r t . 2 1 , establece que: "quedan excluidos de la radicacin ante el Juez del concurso los procesos de expropiacin y los que se funden en relaciones de familia. Las ejecuciones de garantas reales se suspenden o no podrn deducirse hasta tanto se haya presentado el pedido de verificacin respectivo". A su t u r n o , el art. 57 establece que: "... Los acreedores privilegiados (recordar que la hipoteca confiere privilegio especial al aeree': or garantizado con ella) que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus crditos". Sobre la base de e s t a s n o r m a s se h a n elaborado dos posiciones: a) Una, que se p r o n u n c i a en el sentido de la existencia del fuero de atraccin del concurso p r e v e n t i v o respecto de las ejecuciones h i p o t e c a r i a s , con el a r g u m e n t o de q u e el inc. I o del a r t . 21 fija el principio g e n e r a l p a r a los juicios de contenido pat r i m o n i a l (radicacin a n t e el j u e z del concurso), del cual slo r e s u l t a n excluidos los d e expropiacin y aquellos que involucren relaciones de familia, m e n c i o n a d o s e n el p r i m e r p r r a f o del inc. 2 o ; no obstando a esa conclusin la c i r c u n s t a n c i a de que el m i s m o inc. 2" se refiera e n s u s e g u n d o prrafo a las ejecucion e s de g a r a n t a s r e a l e s , q u e c a e r a n e n el principio general. E n apoyo de e s t a conclusin se a d u c e q u e a v e n t a r a "las potenciales colisiones de criterios q u e p u d i e r a n s u s c i t a r s e en el caso de q u e diferentes m a g i s t r a d o s se p r o n u n c i a r a n sobre u n a m i s m a m a t e r i a (uno, a t r a v s del t r m i t e verificatorio y el otro en el proceso de ejecucin)", por lo q u e a p a r e c e r a aconsejada por "razones de seguridad y conveniencia n s i t a s en el principio con-

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D E R E C H O S REALES

cursal de la univfoaliai'd y en los procesales de inmediacin y concentracin de trmites". 233 b) Otra, que sostiene la inexistencia del fuero de atraccin razonando que, mientras que el inc. I o . del art. 21, de la ley 24.522 sienta el principio general de la radicacin ante el juez del concurso, el inc. 2 contiene las excepciones a esa regla, entre las cuales se hallan las ejecuciones de garantas reales, por aparecer mencionadas en ese inciso y porque respecto de stas expresa que se suspenden o no podrn deducirse hasta tanto no se presente el pedido de verificacin, circunstancia esta ltima que estara excluyendo la radicacin ante el juez del concurso. A lo cual se aade el precepto del art. 57 de la ley, segn el cual los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda de acuerdo a la naturaleza de sus crditos (el subrayado es mo), disposicin que quedara privada de sentido si existiera fuero de atraccin. 234 En este ltimo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 235 Respecto de las quiebras, el art. 132, de la ley 24.522, es claro en punto a que este proceso concursal ejerce fuero de atraccin de las ejecuciones de garantas reales, ya que comprende a "todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se redamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de expropiacin y los fundados en relaciones de familia". Por su parte, el art. 126 impone a todos los acreedores del fallido la carga de verificar sus crditos y establece, en su prrafo segundo, que:

233 De la sentencia del Juez Nacional de Comercio Dr. Bargallo, M. F ED, f. 47.902, supl. del 19.5.97; conf. C.N.Com., sala B, 12.12.96, ED, f. 47.902 cit.; Mosso, G., Concurso preventivo y ejecucin de garantas reales, ED-1681147; Sosa, T. E., Efectos del fuero de atraccin en la nueva ley de concursos, LL, supl. del 11.3.96. 234 Conf. CNCiv., sala A, 11.11.2003, ED, fallo 52.535, supl. diario del 19.2.2004; C.N.Com., sala A, 28.6.96, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Qumica Sudamericana"; sala C, 24.11.95, #-165-570; sala E, 19.11.96, ED, f. 47.965, supl. del 18.6.97; sala B, 12.12.96, voto en disidencia de la Dra. Piaggi; Cap. Civ. y Com. San Isidro, en pleno, 3.9.96, causa "S. Alexis SA c/I!vento SA"; Rivera, J.C., Instituciones de Derecho Concursal, t. 1. p. 232, 6; Vitlo, D., Comentarios a la ley de concursos y quiebras 24.522, la. ed., p. 115, n 2.3.8. 235 Causa "Casasa SA s/quiebra c/Saiegh, S. y otro", del 2.4.96, LL-1996C-245 DJ, 1996-2-681, f. 11.032.

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"sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga ios acreedores con hipoteca... pueden reclamar e cualquier tiempo el pago mediante la realizacin de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobacin de sus ttulos en la forma indicada por el art. 209 (el artculo regula el trmite de este "concurso especial", al que ms adelante nos referiremos) y fianza de acreedor de mejor derecho". 236 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de l a Nacin reglam e n t a a la accin h i p o t e c a r a como u n a ejecucin especial, bajo el acpite de "ejecucin h i p o t e c a r i a " (arts. 597/99). Generalmente nos enfrentaremos a un juicio ejecutivo, porque es lo normal que la escritura que instrumenta la hipoteca, instrumente tambin el crdito garantizado, y entonces proceder aquella va procesal, dado que el ttulo que documenta el crdito traer aparejada ejecucin, por tratarse de un instrumento pblico (arts. 520 y 523 inc. I o , Cdigo Procesal Civil). Mas no en todos los casos suceder as, porque en ciertas hiptesis, la prueba del crdito habr que rendirla en un juicio de conocimiento, por no constar en un documento que por s tenga fuerza ejecutiva a tenor de las leyes rituales. As, cuando la hipoteca se constituye para garantizar una obligacin de hacer, cuyo incumplimiento dar origen al nacimiento del crdito por indemnizacin de los perjuicios, que estar respaldado por la garanta. O cuando se constituye para seguridad de crditos eventuales o futuros, posibilidad admitida en los arts. 3109 y 3153 Cd. Civ. 237 Siempre iu,ci _ eje u '

L) 1.

Nuevy vc-giman de las ejecuciones hipotecarias R g i m e n especial de ejecucin de hipotecas

E n congruencia con l a finalidad que persigue la reiteramos: es la de i n c r e m e n t a r y f o m e n t a r las inversiones en m a t e -

236 Respecto del concurso especial en los concursos preventivos se ha resuelto que es "improcedente la pretensin del acreedor hipotecario de iniciar un concurso especial si el deudor hipotecario se halla concursado preventivamente y no fallido, no slo porque en el caso media ausencia de previsin normativa en supuesto de concurso preventivo del deudor, sino que tampoco concurren en dicha hiptesis los extremos que justifican su admisin por cuanto ...la ley 24.522, art. 21, inc. 1 contempla la facultad del acreedor hipotecario de iniciar o proseguir la ejecucin luego de solicitada la verificacin de su acreencia": C.N.Com., sala E, 14.3.96, "Skiff SA s/concurso s/concurso especial"; Conf. sala B, 7.5.90, "Carniglio del Zoto SA s/conc. esp. por Vitorero, E."; sala D, 10.5.89, "Nazar y Ca. c/Varela, C. s/conc. especial". 237 Vase al respecto nota a fallo de Capn Filas, Mario, y Barbero, Ornar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales", JA, rev. del 14.6.74.

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ra de construccin y de vivienda, aunque luego tal finalidad aparezca desbordada la ley 24.441 crea, por su Ttulo V, un rgimen especial de ejecucin de las hipotecas, tendiendo de este modo a facilitar la recuperacin gil de aquellas inversiones garantizadas con ese derecho real, inclusive en el caso de libramiento de letras hipotecarias. Destacaremos, en primer trmino y como nota de relieve, que este rgimen238 solamente resultar aplicable en los casos en que las partes as lo hayan convenido expresamente en el acto de constitucin de la garanta. Es lo que dispone el art. 52 de la nueva ley. A falta de tal pacto expreso, el cobro de la acreencia hipotecaria discurrir a travs de los carriles que en cada jurisdiccin hayan establecido las leyes procesales (sobre este punto nos detendremos luego en el estudio de los arts. 75 y 79 de la ley). Por cierto, no hallo inconveniente en que la clausula por la que se pacta la ejecucin "extrajudicial" de la hipoteca "autorice" pero no obligue al acreedor a acogerse a este rgimen especial; de manera que, al momento de promover la ejecucin, pueda encontrarse en sus maner la posibilidad de optar por la va especial convenida o por la ;,umn prevista en la pertinente ley procesal. La novedad fundamental de este rgimen especial (veremos luego que la reforma del art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece, con carcter imperativo, un sistema bastante similar) consiste en lo que Morelio, A. 239 denomina con humor "privatizacin de las ejecuciones hipotecarias" 240 . Esto es, se deriva a manos del acreedor hipotecario (quien ejercer sus facultades a travs de los profesionales que l designe: el escribano y el martiliero) la mayora de los trmites propios de la ejecucin hipotecaria de all que se la haya denominado "ejecucin extrajudicial", aunque esta va no se emancipa totalmente de la intervencin del juez. 241

En el que la actuacin del escribano tiene una importancia fundamental. Ob. cit., loe. ct. 240 Recuerda Highton, E., "Rgimen especial de ejecucin de hipotecas y modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", en Revista del Notariado, Colegio de Abogados de la Capital Federal, Nmero extraordinario-Mayo 1995, que el sistema proviene del derecho espaol, en el que existen otras formas de ejecucin hipotecaria, no siendo nunca empleada la va extrajudicial. Sobre el rgimen especial de ejecucin de hipotecas, ver Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, N., Rivera, J., Reformas al derecho privado. Ley 24.441, la. ed., p. 309 y sig.; Arraga Penido, M., oh. cit. en nota 229; Castro Hernndez, M. H., Consideraciones sobre el rgimen hipotecario previsto en la Ley 24.441, ED, suplemento del .16.9.96. 241 Morello, A., ob. cit., loe. ci., canuca a esta ltima nota como el "taln de Aquiles" del ordenamiento, en tanto opina que la intervencin judicial
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Etapa preparatoria

Como primera medida dispone el art. 53 que, transcurridos sesenta das contados a partir de la mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de la deuda, el acreedor deber intimar el pago al deudor en forma fehaciente, advirtindole que, si dentro de los quince das no saldare ntegramente la cantidad cuyo pago se le reclama, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. "En el mismo acto se le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado". Observo que no figura entre las personas a denunciar el "tercer poseedor", pues bien pudo garantizarse la deuda con un inmueble ajeno o haberse vendido el hipotecado por el deudor constituyente de la garanta. De todos modos, la existencia de un "tercer poseedor" habr de surgir del informe que deber acompaar el acreedor en la presentacin judicial. Empero, de concurrir tal circunstancia existencia de un tercer poseedor del inmueble hipotecado, parece que la intimacin de pago habr de cursarse tambin contra l (arg. arts. 3162 al 3164, del Cdigo Civil), a fin de que tenga la posibilidad de cancelar la deuda que le brinda el art. 3164 de dicho cuerpo legal, y tambin la de abandonar el inmueble o intervenir en el trmite (arg. arts. 3165 y sig.. del Cdigo Civil). De lo contrario, estimo que no podr procederse a su lanzamiento extrajudicial, so pena de lesionar la garanta de la defensa que brinda al deudor el primer prrafo del art. 54 de la ley. Aparte de que las normas del Cdigo Civil que acabo de citar no han sido dejadas expresamente sin efecto por la ley 24.441 y no creo que puedan caer en la derogacin genrica de su art. 97, sobre todo si se repara en que el art. 79 sustituye al art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero deja subsistente su art. 599, que remite en forma expresa a los arts. 3165 y siguientes del Cdigo Civil. Dispone el art. 54 que, vencido el plazo de la intimacin Sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podr 242 presentarse ante el juez competente 243 con la letra hipotecaria o los
permitir al deudor cobijarse aun en las limitadas oportunidades que la ley le brinda en sus "pliegues y repliegues", para aprovecharlas a efecto de retardar el trmite. 242 La presentacin "deber" hacerla si es que quiere lograr a inmediata desocupacin del bien. Mas como no es ste un trmite obligatorio, sino un beneficio que se concede al acreedor, "podr" o no solicitarlo. 243 Las disposiciones locales determinarn si es necesario el patrocinio letrado. En las jurisdicciones sujetas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, creo que se impone la solucin afirmativa, frente a los trminos generales en que est concebido su art. 57.

El tercer poseedor debe ser notificado?

Oesocu-

pacin

inmediata

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D E R E C H O S REALES

cupones exigibles si stos hubiesen' L :'j,,.i-:-s44 y un certificado 245 a fin de obtener (que el Juez ordene) la verificacin del estado de ocupacin del bien y le entregue (al acreedor) su tenencia. El juez dar traslado de la presentacin por cinco das al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el art. G4.246 Las excepciones en esta etapa del procedimiento son exclusivamente las siguientes, y debern ser sumariamente acreditadas por el deudor: a) que no est en mora; b) que no ha sido intimado de pago; c) que no se hubiera pactado la va elegida (art. 64, de la ley). 247 Opuestas las excepciones el juez dispondr la suspensin cautelar del lanzamiento. De estas excepciones deber correrse traslado al acreedor, aunque as no lo disponga expresamente la ley, pues en el tercer prrafo, establece el art. 64 que "'si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado la cuestin se sustanciar por el procedimiento ms abreviado que consienta la ley local. Si el contrario reconociese la exis-

244 La ley se coloca en el supuesto de que se hubiera librado letras hipotecarias; no obstante la falta de referencia a otras hipotecas en las que se hubiese convenido expresamente la sumisin al trmite especial, no impide que en caso de hipotecas sin emisin de letras se efecte la presentacin en los trminos de la ley, pues el art. 52 las comprende tambin. En ese caso deber acompaarse el ttulo constitutivo de la hipoteca. 245 Debi decir "informe", pues no parece que con este "certificado" al que alude a ley se desencadene el "bloqueo registrar ;<. e regula la ley 17.801salvo disposicin local en contrario y que ms adelante estudiaremos, as como la diferencia entre "certificados" e "informes" emanados del Registro de la Propiedad. Conf. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecucin, hipotecaria, contratos de consumicin, Ed. Zavala, 1996, p. 388. 246 Subrayo el prrafo porque sta es una de las limitadas oportunidades de defensa que se le brinda al constituyente de la hipoteca. Advierto, adems, que me parece obvio que las actuaciones judiciales, por limitadas que sean, deben tributar tasa de justicia, segn lo prescribe el art. I o de la ley 23.898 para la justicia nacional; es claro que el intrprete deber tratar de determinar cul es la que deber ingresarse en estos supuestos, en los que el trmite judicial, aparentemente, es muy limitado. Y digo "aparentemente" porque, en caso de que se plantee por el deudor las defensas e impugnaciones a la liquidacin, el trmite judicial dejar de ser tan sencillo como a primera vista se presenta. Y las intervenciones del juez en el trmite no son tan escasas como se imagina {sobre el particular nos detendremos ms adelante). 247 Sostiene Morello, A., ob. cit., loe. cit., que "sin embargo, no dejar de aducirse las de fuerza enervante anlogas: inhabilidad de ttulo, toda vez que la jurisprudencia contempla y admite de manera frecuente defensas sustanciales sustentadas casi siempre (es de anticipar), en la falsedad o inhabilidad del ttulo... Tal la inexistencia o falsedad de la intervencin del Registro de la Propiedad Inmueble (art. 38) o no corresponder (las letras emitidas) a hipotecas de primer grado (art. 36) o faltar las enunciaciones que exige el art. 36, etc. Las defensas de fondo (compensacin, novacin, conciliacin, compromiso y transaccin) quedarn en principio o por regla excluidas.

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tencia de ios supuestos invocados por el ejecutado. .l.j.v:;?.. dejar sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo de las actuaciones". Resueltas las excepciones o, accediendo a lo pedido si no media oposicin, el juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto el escribano intimar su desocupacin en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr suspenderse salvo que lo haga el juez en forma cautelar, segn ya se ha visto. Si la desocupacin no se realiza en el plazo intimado, ei escribano proceder sin ms trmite al lanzamiento a cuyo fin puede requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Es claro que para llevar a cabo estos actos el notario deber contar con la autorizacin judicial (normalmente se hallar contenida en la resolucin que ordena la verificacin del estado de ocupacin del bien y el lanzamiento) que lo faculte a allanar, recurrir a la fuerza pblica, etc. y, en cada caso, resultar conveniente que exhiba el testimonio o copia certificada de la pertinente resolucin, con el fin de facilitar su tarea. La ley no resuelve el supuesto de que el inmueble est ocupado por persona que tenga un derecho preferente al del acreedor ejecutante (v. gr., aci^edor hipotecario de " ango ante. rior que no existir para el caso de haberse librado letras hipotecarias, segn lo establecido en el art. 36, pero que puede presentarse para las hipotecas comunes; titular de un derecho de retencin que haya comenzado a ser ejercido con anterioridad a la constitucin de la hipoteca ejecutada art. 3946, Cdigo Civil etc.) o por un tercero totalmente ajeno al nego_cio hipotecario: podr ser lanzado sin ms trmite por la va del art. 54 de la ley o slo podr serlo a travs del correspondiente juicio de desalojo?248 Dice el art. 54 in fine que "todo este procedimiento tramitar "in audita parte", y ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma". La disposicin de la norma no es del todo correcta, porque el deudor ya habr conocido la existencia del trmite a travs del traslado que se le ordena correr por el juez en el primer prrafo del artculo.

248

Conf. Highton, E., 06. cit loe. cit.

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256 DERECHOS REALES

Subasta

Los arts. 55 y 56 permiten al acreedor llenar con su actividad directa u n a serie de requisitos necesarios a los efectos de la concrecin de la subasta (conf. arts. 575 y 576, Cdigo Procesal Civ. y Com. de la Nacin): a) solicitar un informe al Registro de la Propiedad Inmueble sobre las condiciones de dominio y gravmenes del bien (art. 55). Aunque la ley omite referirse a ellos, la solicitud tambin debera versar sobre embargos, inhibiciones y cualquier tipo de medida que afecte al inmueble; b) requerir en el registro 2 4 9 correspondiente la expedicin de un segundo testimonio del ttulo de propiedad (art. 56, inc. a). A fin de acotar gastos, el traslado que se le corriere al deudor por el juez, de conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del art. 54, podra contener la intimacin al ejecutado a que presentara el ttulo de propiedad, bajo apercibimiento de que ser obtenido un segundo testimonio a su costa en caso contrario (arg. art. 576, ltimo prrafo, Cod. Proc. Civ. y Com. de la Nacin); y c) requerir certificado de deuda por expensas comunes (en caso de tratarse de un edificio sometido al rgimen de la propiedad horizontal), impuestos, tasas y dems contribuciones que se adeude respecto del bien, bajo apercibimiento de que, de no emitirse el informe dentro del dcimo da, la subasta se llevar a cabo igualmente. 2 5 0 La ley no exige al menos expresamente en esta "ejecucin extrajudicial" la traba de embargo sobre el ir-mueble a subastar. Pero aunque no estoy muy segura de que resulte un trmite indispensable 251 , de lo que s lo estoy es de que tal traba resulta muy conveniente que la pida el acreedor, pues de esta m a n e r a d a r trascendencia registral al procedimiento, pudiendo de este modo soslayar algunas de las cuestiones que por intuicin presentimos todos que ha de suscitar este ordenamiento.

Se entiende, registro notarial o el pertinente Archivo Notarial. Recordar aqu las disposiciones de la ley 22.427. La exigencia de su traba podra deducirse de la remisin a las normas locales de procedimiento juicio ejecutivo, ejecucin de la sentencia de trance y remate que la ley efecta en diversas normas, segn ya lo hemos ido viendo a lo largo de este estudio de la ley 24.441. Sealo que el mismo argumento podra caber relativamente a la indisponibilidad de fondos y a la prohibicin de la compra en comisin: la ley no las menciona para nada al regular esta "ejecucin extrajudicial" lo que podra apoyar el argumento de que ambas son admitidas; pero el art. 598 reformado del Cod. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, las excluye categricamente por su inc. 7o, ayudara a sustentar el criterio de que tampoco resultan admisibles en la ejecucin extrajudicial que, por principio, se supone ms favorable para el acreedor. Aparte de las remisiones a la ley procesal comn que, ya lo dije, formula !a ley.
2o0 251

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Verificado el estado del inmueble 252 , el acreedor ordenar por s mismo y sin intervencin judicial (el subrayado es mo) la venta del inmueble en remate pblico, por intermedio del martiliero que l designe y segn las condiciones usuales de plaza (el subrayado es tambin mo). La realizacin de la publicidad ordenada por la ley estar tambin a su cargo arts. 57 y 58 253 , as como la notificacin a cursarse de modo fehaciente al deudor, al propietario y a las dems personas que resulten de los informes requeridos, con u n a anticipacin de siete das, excluido el de la subasta art. 59-254. La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de precederse al remate (art. 58)255. En el remate estar presente el escribano (normalmente ser el designado para practicar la verificacin y el lanzamiento), quien levantar el acta pertinente (art. 57, in fine), debidamente circunstanciada. El art. 61 se coloca en el supuesto de fracaso del primer remate, permitiendo la posibilidad de realizar otro con una base disminuica en un 25% y otro ms sin base; no procede el cobro de honorarios por remates fracasados (lo que se denomina "falsa comisin" y que en los casos comunes se endereza a remunerar los trabajos llevados a cabo por el martiliero, que tiene derecho a cobrar aun cuando el remate haya fracasado, es claro que sin su culpa) y el art. 77 de la ley que modifica el rgimen de corretaje especifica que si se trata de corretaje inmobihario de viviendas nuevas slo se recibir comisin del comitente y en las restantes operaciones la comisin al comprador no podr exceder del 1,5 del valor de compra.

252 Reitero que la entrega de la tenencia puede o no impetrarla el acreedor; en cambio, la verificacin no puede ser obviada. 253 Como con acierto lo destaca Highton, E., ob. cit., loe. cit., la ley incurre en un error en el art. 57, primer prrafo, al determinar con qu anticipacin deber ser publicado el ltimo aviso. En realidad debe leerse que el ltimo aviso habr de tener lugar con una anticipacin no menor (y no "mayor", como lo expresa la ley) de dos das. 254 La ley no seala el alcance de la intervencin que les cabr a estos citados en la ejecucin, ni siquiera prev que tienen derecho a intervenir. Aunque si se los cita, por lo menos tendrn la posibilidad de vigilar los trmites de la ejecucin y defender en la subasta su regularidad y el precio de venta del inmueble, pudiendo inclusive pujar en aqulla. 255 Destaca Highton, E., ob. cit., loe. cit., que la sea no debe ser fijada en un porcentaje muy bajo del precio total, para impedir que el comprador siga ocupara e! inmueble y lo adquiera en la subasta a travs de un prestanombre, para hacer fracasar el remate adoptando la postura tipificada en el art. 62 y logrando, de esta manera, un alongamiento del trmite.

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D E R E C H O S REALES

A pesar de que el art. 64 de la ley establece que ei ejecutado podr oponerse a la realizacin de la subasta esgrimiendo las causales que all se enumeran, estimo que la nica que podr plantear (la oportunidad no la marca la ley, pero creo que, como principio, se debera efectuar la impugnacin al recibir la notificacin a la que se refiere el art. 59) es la mencionada en el inc. d) ("que existieran vicios graves en la publicidad"). Ello as en tanto ya habr tenido posibilidad de oponer las otras al corrrsele traslado de la presentacin originaria del acreedor, en los trminos del art. 54. Si no lo hizo, me parece que la facultad de deducir aquellas defensas no es posible que resucite, al efecto de impugnar la realizacin de la subasta para lograr su suspensin, pues no ser sta sino una consecuencia de su propia conducta discrecional, respecto de la cual no puede agraviarse 236 . Y lo mismo cabra concluir por obvias razones en la hiptesis de que, habiendo opuerto las defensas, stas le hubieren sido rechazadas. Si el comprador en el remate no abonare las sumas convenidas, se efectuar nuevo remate y aqul ser responsable de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, ms sus intereses y gastos ocasionados (art. 62). Cabe advertir que, si se da el caso de ejecuciones paralelas (por ejemplo, una "extrajudicial" y otra judicial, o dos "extrajudiciales"), intentadas por otros acreedores hipotecarios o no, la ley nada prev sobre cul gozar de prioridad. Parece que, por analoga, deber aplicarse el art. 568, del Cdigo Procesal, que da prevalencia a la que se encontrare ms adelantada, o sea a la primera en que se ha llegado a decretar la subasta.^ 0 ' Trmites posteriores subasta Realizada la subasta, el acreedor debe presentar liquidacin e \0 adeudado segn el contrato, ms los gastos correspondientes a la ejecucin, los que no podrn exceder del 3% del crdito. 258 Como el acreedor puede resultar adquirente en la subasta, se halla autorizado para compensar su crdito con las sumas que le corresponda abonar a ttulo de comprador (art. 61, in fine). a) Si el ejecutante fuera el nico acreedor, dice la ley que recibir el precio directamente, se cobrar la suma liquidada de la obtenida en el remate y proceder a depositar el remanente
256 Arg. art. 1111, Cdigo Civil. Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctrina de Fallos: 275: 218; 277: 251; 280: 395; 298: 220; 302: 475, entre otros. 257 Conf. Highton, E., ob. cit., loe. cit. 258 Este porcentaje difcilmente alcanzar para cubrir los distintos gastos que devengar la ejecucin, debiendo el remanente de ellos absorberlos el acreedor, lo que es posible que desaliente este tipo de ejecuciones; conf. Highton, E., ob. cit., loe. cit.

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a la orden del juez (salvo que no medie objecin del ejecutado, ni oposicin de terceros, en cuyo caso el remanente ser entregado a l sin necesidad de depositarlo), ante quien tambin presentar la correspondiente rendicin de cuentas documentadas (arts. 60 y 63, primer prrafo, in fine y segundo prrafo). De esa presentacin deber darse traslado al ejecutado, quien tendr cinco das para impugnarla o aceptarla. Esta es otra de las oportunidades que la ley (art. 60) otorga al ejecutado para intervenir en el trmite; pero su impugnacin de la rendicin de cuentas no paralizar su avance, enderezado ahora al perfeccionamiento de la venta resultado del remate. b) Si hubiere otros acreedores el pago no se har directamente al acreedor, sino al martiliero interviniente, quien descontar su comisin (recordar lo dispuesto por el art. 77 de la ley) y depositar el saldo a la orden del juez para que ste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida (art. 63). La subasta quedar perfeccionada una vez pagado el preci por el comprador y hecha la entrega de la cosa a ste. Si el acreedor hubiere obtenido la tenencia a travs del procedimiento reglado en el art. 54, podr practicarla directamente; de le contrario, la entrega deber ser realizada con intervencin del juez, aplicndose en lo pertinente lo dispuesto en el art. 54 (art. 63). 259 La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin necesidad de la comparecencia del ejecutado; el art. 63, prrafo cuarto se reere a las constancias que deber contener, agregndose al protocolo los documentos correspondientes. 260 Con el fin de realizar la protocolizacin el juez interviniente levantar los embargos e inhibiciones con citacin de los jueces que hubieren trabado medidas cautelares, segn las normas procesales de cada jurisdiccin (art. 63, ltimo prrafo).
259 La terminologa de la ley es descuidada, ya que el art. 54 caracteriza como "tenedor" al adquirente que ha pedido la desocupacin anticipada y la entrega del inmueble que all se autoriza; a su turno el art. 63, en un mismo prrafo el tercero califica al acreedor en tal situacin como "tenedor" primero y como "poseedor" despus. Esta imprecisin no resulta balad, puesto que es bien sabido que son distintas las consecuencias de ser encuadrado en una u otra figura. Highton, E., oh. cit., loe. cit., sostiene que "all hay una gran confusin entre posesin y tenencia. Habr que entender que el acreedor tiene la tenencia a nombre del deudor y entonces hacer la tradicin como una especie de "constituto posesorio". 260 Advirtase que queda obviada de este modo la escritura pblica, a pesar de que no se trata de la subasta judicial que tiene en cuenta el art. 1184, primera parte, de) Cdigo Civil.

Perfecci-

namiento de la venta

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El testimonio respectivo d e b e r s e r inscripto en el Registro de la P r o p i e d a d I n m u e b l e , p a r a t o r n a r oponible la t r a n s m i s i n a terceros (art. 6 3 , p r i m e r p r r a f o ; a r g . a r t . 2505 y a r t . 2, ley 17.801). Sobre^iento ejecucin U n a i n s t i t u c i n a n l o g a al s o b r e s e i m i e n t o del juicio r e g u lado por el a r t . 583 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de l a Nacin, c o n s a g r a el a r t . 66 de l a ley: "Dentro de los treinta das corridos de efectuada la ejecucin extrajudicial, el deudor podr recuperar la propiedad del nmuebl~~(e\ subrayado es mo) si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, ms el 3% previsto en el art. 60". Obsrvese q u e el a r t . 66 p r e s u p o n e q u e el dominio del inm u e b l e y a se h a t r a n s m i t i d o ( e s t a facultad del ejecutado, entonces, es m s a m p l i a q u e la o t o r g a d a por el a r t . 583 del Cod. Proc. Civ. y Com. de la N a c i n , q u e a u t o r i z a el s o b r e s e i m i e n t o m i e n t r a s la v e n t a no se h a y a perfeccionado), es decir, p a g a d o el precio, h e c h a la e n t r e g a del bien, protocolizado las actuacion e s e inscripto el r e s p e c t i v o t e s t i m o n i o (porque slo en ese mom e n t o el c o m p r a d o r se t r a n s f o r m a r e n p r o p i e t a r i o ) . Qu g r a n d e s s e r n los t r a s t o r n o s q u e el ejercicio de e s t a f a c u l t a d provocar! P u e s d e i t r n s e r c u m p l i d o s todos los t r m i t e s n e cesarios p a r a q u e ei dominio r e t o r n e a la cabeza del ejecutado.
Juicio posterior a la subasta

El art. 65 autoriza al d e u d o r u n a vez realizada la s u b a s t a y cancelado el crdito ejecutado a i m p u g n a r por la va j u d i cial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudor261 a i m p u g n a r el procedimiento respecto de los siguientes p u n t o s : a) la no concurrencia de los hechos q u e h a b i l i t a n la v e n t a 2 6 2 ; b) la liquidacin p r a c t i c a d a por el acreedor 2 6 3 ; c) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el p r e s e n t e ttulo por p a r t e del ejecutante 2 6 4 .

261 No se tratar, por consiguiente, del procedimiento ordinario posterior que regada el art. 553 del Cod. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, sino que se recurrir a un procedimiento abreviado que tampoco favorecer la amplitud de defensa y prueba del ejecutado. Cabiendo interrogarse acerca de si, luego de recorrida esta rpida va, sera posible intentar un juicio ordinario... 262 Otra vez? Ya pudo y debi oponer esas defensas que no son otras que las contenidas en el art. 64, al contestar el traslado dispuesto en el art. 54, prrafo primero. 263 Cabe idntica observacin a la vertida en la nota anterior. 264 Se tratara sta de la nica cuestin que el ejecutado no habra tenido

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De resultar triunfante el ejecutado en este procedimiento posterior, "el acreedor deber indemnizar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible" (art. 66, ltimo prrafo). Dispone el art. 67 que "si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crdito garantizado con la hipoteca, el acreedor practicar liquidacin ante el juez competente (?)26 por el proceso de conocimiento ms breve que prevea la legislacin local. La liquidacin se sustanciar con el deudor, quien podr pedir la reduccin equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho despus de la subasta, cuando el precio obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta las condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmueble". Nuevos trmites, nuevos gastos... Y a esta altura me pregunto si resultar provechoso acogerse a este procedimiento "semiprivatizado", que suscita tantos interrogantes que la ley deja sin respuesta. Esta posibilidad ha sido declarada constitucionalmente vlida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados precedentes, al decidir que "las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio d.= determinados derechos establecidos en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar", resulta "innegable atribucin del Congreso Nacional". 266 El estudio siquiera suscinto de este trmite que se ha dado en denominar "ejecucin extrajudicial de la hipoteca" 267 convence acerca de que la ejecucin no es "tan extrajudicial" como se la considera. As, el juez ha de intervenir, al menos: a) para emitir la orden de verificacin del estado del bien y, en su caso, para ordenar su desocupacin inmediata (art. 54) o su suspensin cautelar (art. 64); tambin para recibir la aceptacin del cargo conferido por parte del notario designado, aceptacin que juzgo necesaria aunque pueden caber vacilaciones al respecto atento las rePrecio insufi -

fondo

Ley de iue trmites procesales?

fmal

Reflexin

oportunidad de invocar en !a ejecucin extrajudicial, aunque me caben algunas dudas sobre el particular. 265 Creo que no podr ser otro que el que intervino en el trmite; aunque ms no sea por va de conexidad. 266 Fallos: 138: 157; 162: 376; 190: 124; 211: 240; entre otras. 267 Adems de que el acreedor, a cambio de los "beneficios" que sta le reportara, tendra que hacerse cargo de los gastos que superaran el porcentaje fijado por el art. 60 de la ley.

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levantes tareas que ha de cumplir en el trmite; b) eventualente para resolver sobre las defensas opuestas por el ejecutado en la etapa regulada por el art. 54; c) para, en su caso, decretar la suspensin cautelar de la subasta y zanjar las controversias que pudieran suscitarse entre ejecutante y ejecutado (art. 64, ltimo prrafo); d) para aprobar la liquidacin presentada por el acreedor en la oportunidad del art. 60; e) en la entrega del inmueble al comprador en el remate cuando el acreedor no haya ejercido el derecho de obtener la tenencia anticipada de aqul; f) para decidir las cuestiones que se plantee respecto de la distribucin de los fondos entre los acreedores que se hubieran "insinuado" en la ejecucin (art. 63, ltimo prrafo); g) para levantar los embargos e inhibiciones que pudieren existir sobre ei inmueble, a los efectos de poder arribarse a la protocolizacin de las pertinentes actuaciones protocolizacin que sear de ttulo inscribible de adquisicin del dominio por el -..omprador en el remate (art. 63, cuarto prrafo); h) en fin, para intervenir por va de conexidad, la que me parece evidente, post-perfeccionamiento de la venta, en los trmites a que se refieren los arts. 65 y 67 de la ley. 2. Modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial c*.e la Nacin

Las contiene el art. 79 de la ley; consisten en la sustitucin (y no simple modificacin) del art. 598 del Cdigo citado por la norma plasmada en dicho art. 79. 268 Basta su mera lectura para concluir en la Similitud existente entre el trmite previsto en el art. 598 actual y el rgimen de la ejecucin extrajudicial. Van por ello reproducidos los comentarios vertidos al estudiar este ltimo procedimiento. Slo me parece importante precisar las siguientes cuestiones: a) que la ley 24.441 no ha derogado (expresamente, al menos) el art. 577 del Cdigo Procesal, con lo que se crean serias dudas sobre su vigencia, a pesar de lo dispuesto en su art. 97 y lo terminante del inc. 5o, del nuevo art. 598; b) habremos de tener por tcitamente derogado el art. 597 sobre las defensas que puede oponer el ejecutado, teniendo presente lo determinado por el art. 598, inc 5o actual?; c) El art. 599 del Cdigo Pro-

268 Se ha decidido que "la nueva redaccin del art. 598, del Cdigo Procesa! no es inconstitucional, pues no crea un nuevo derecho real pues el acreedor slo detenta la mera tenencia del inmueble hasta la subasta, ni contraviene al art. 2513, del Cdigo Civil, toda vez que el derecho a disponer de una propiedad no es absoluto": CNCiv., sala E, 30.5.2001, ED, fallo 51.069, supl.diario del 10.10.2001.

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cesal en d a n z a tampoco h a sido derogado especficamente: es la n o r m a que r e g u l a la intervencin del tercer poseedor en la ejecucin hipotecaria. 2 6 9 La n u e v a ley en t a n t o modifica (o sustituye) el art. 598 del Cdigo Procesal Civ. y Com. de la Nacin resulta inmediatamente aplicable a las ejecuciones hipotecarias comunes en trmite, salvo en lo que se refiere a procedimentos cumplidos (su aplicacin es i n m e d i a t a y no retroactiva; conf. art. 3 o , Cdigo Civil). 270 As, tiene decidido la Corte S u p r e m a de Justicia de la Nacin que "los procesos en trmite pueden ser alcanzados por la ley procesal nueva, la cual es de aplicacin inmediata, siempre que ello no importe afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior".211 3. Agregado al art. 3936 del Cdigo Civil. Imposicin a las provincias El a r t . 75 de la ley 24.441 dispone: ''Agrgase como segundo prrafo del art. 3936 del Cdigo Civil, el siguiente: Las legislaciones locales dispondrn el rgimen procesal de la ejecucin judicial de la garanta hipotecaria, conforme con las siguientes pautas: a) El procedimiento ser el del juicio ejecutivo; b) El trmite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones y expensas podr tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocupacin podr constatarse por acta notarial: c) No proceder la compra en comisin; d) En ningn caso podr declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el juez podr exigir caucin suficiente al acreedor; e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate". Causas a las que se aplica el nuevo art. 598, Cd. Proc. Los juicios
en t r m i t e

Ha sido decidida la inconstitucionalidad del art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto establece el lanzamiento del ejecutado previo a la subasta. Ello porque "... no se advierte seriamente circunstancia alguna que permita interpretar coherentemente el lanzamiento previsto en los arts. 3936, parte 2a, del Cdigo Civil y 598 del Cdigo Procesal, frente a la facultad que otorga el art. 583 del Cdigo Procesal... de sobreseer el juicio, afectando gravemente el derecho de propiedad del ejecutado (doctr. art. 17, Constitucin Nacional) quien, aun cuando conserva la facultad en cuestin, se ve echado de su inmueble, dificultndole la posibilidad de acceder al crdito para saldar la deuda y generndole los perjuicios evidentes que suponen la mudanza en doble sentido": C.N.Cv., sala D, 23.12.98, LL, i. 99.692; supl. diario del 17.12.99; id., 30.11.2001, DJ-2002-1-1033. 270 Conf. C.N.Civ., sala D. 19.9.96, LL, f. 95.385, suplemento del 21.5.97; sala F, 2.2.96, DJ, fs. 10.730, 1996-1-1293. 271 Fallos: 215: 467; 220: 30; 221: 589; 231: 32; 264: 238, entre otros.

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E s t a d i s p o s i c i n s u s c i t a por lo m e n o s n u e s t r o a s o m b r o , frente a lo d i s p u e s t o por el a r t . 75, inc. 12 a n t e r i o r a r t . 67, inc. 1 1 de la a c t u a l Constitucin Nacional. Ello p o r q u e c o n t i e n e u n " m a n d a t o " a las provincias, e n mat e r i a cuya r e g u l a c i n ellas se h a n r e s e r v a d o p a r a s; p o r q u e n o se ja plazo a l g u n o p a r a el cumplimiento del t a l " m a n d a t o " , ni tampoco sancin p a r a s u i n c u m p l i m i e n t o . El tiempo dir la s u e r t e que h a de correr semejante precepto, que p l a n t e a s e r i a s d u d a s acerca de s u constitucionalidad. 2 7 2 4. Agregado al a r t c u l o 173 del Cdigo P e n a l

L a ley 24.441 agreg al artculo 173 del Cdigo P e n a l , como inciso 13, el s i g u i e n t e texto: El que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutare en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial. LL) Breve a n l i s i s del privilegio 2 7 3 del acreedor hipotecario S e g n el art. 3875 Cd. Civ., privilegio "es el derecho dado por la ley a u n acreedor p a r a ser p a g a d o con preferencia a otro". Clasificaciones Privilegio fe'^
hipoteca asiento

Los privilegios p u e d e n clasificarse, s e g n su asiento, en: a) privilegios sobre m u e b l e s o sobre i n m u e b l e s , y b) privilegios gen e r a l e s o especiales. 2 7 4 El del acreedor hipotecario es u n privilegio especial que recae sobre u n i n m u e b l e (o varios), e s t a n d o la extensin de su asiento d a d a por el a r t . 3110 Cd. Civ., que y a h e m o s estudiado.
272 Conf. Highton, E., ob. cit., loe. cit.; Guastavino, E., ob cit., loe. cit., afirma que "cabe abstenerse de una apreciacin sobre la constitucionalidad de la norma por requerir el planteo una mayor consideracin''. 273 Para algunos (u.g. Molinario, Los privilegios en el Derecho civil argentino, pgs. 12-27, ed. 1941; Corts, Hernn, Los privilegios en el Derecho civil argentino, pg. 22, ed. 1936); la preferencia en el cobro que le corresponde al acreedor hipotecario, dado que la hipoteca siempre nace de un contrato (art. 3135 Cd. Civ.), no puede considerarse un privilegio que tiene origen legal sino que sera una especie otra de las cuales seran los privilegios del gnero "causas legtimas de preferencia". En mi estudio "Apuntes sobre privilegios", LL, 137-932, se realiza un examen pormenorizado del problema, llegndose a la conclusin de que se trata de un privilegio. 274 Vanse estos aspectos en mi estudio citado en nota anterior y en Allende-Mariani de Vidal, Los privilegios en la Ley de Concursos y en el Cdigo Civil, pg. 34 y sigs., ed. Zavala.

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Segn el art. 3936 Cd. Civ., el privilegio de la hipoteca cubre las sumas debidas por capital, por intereses adeudados de dos aos a contar de la iniciacin de la ejecucin hacia atrs y los intereses "que corran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago" todo lo cual ya desarrollamos oportunamente. 2 7 5 Conforme al art. 3934 "el privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la hipoteca. Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata". Debemos aqu recordar, a los nes del nacimiento del privilegio, que si la hipoteca se inscribe dentro de los 45 das de su otorgamiento, la inscripcin tiene efecto retroactivo al da de su constitucin; en cambio, si se inscribe luego de ese plazo, la inscripcin carece de retroactividad y tiene valor para lo futuro (arts. 3137 y 3149 Cd. Civ. y art. 5, ley 17.801, con las modificaciones introducidas por ley 20.089). Tambin debemos tener presente que para ciertas personas, la hipoteca "se considera registrada", aunque no est maierialmente inscripta en el Registro, y respecto de ellas el privilegio se cuenta desde la constitucin de la hipoteca: partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y los testigos (art. 3135, Ia parte, Cd. Civ.), as como los terceros de mala fe a que alude el art. ? 436 Cd. Civ. Encontrndose el privilegio relacionado con la inscripcin art. 3934 ste dura tanto cuanto dura la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble; esto es, veinte aos a contar desde el momento en que se considere inscripta la hipoteca, que son renovables, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3151 y por el 3197 Cd. Civ. La renovacin de la inscripcin realizada antes del vencimiento del trmino indicado conserva el privilegio por otros veinte aos ms, a contar de la renovacin, y as sucesivamente. Si se deja vencer el plazo y luego se vuelve a inscribir la hipoteca posibilidad claramente autorizada, como ya vimos

Sumas que san de

Cundo
nace

Cunto
dura

275 Vase, asimismo, art. 265 inc. 7o y art. 266 ley 19.551 (Ley de Concursos). El art. 242, inc. 2o, de la nueva ley de concursos n 24.522 limita la extensin del privilegio del acreedor hipotecario al capital, los intereses por dos aos anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago. Respecto de estos ltimos slo podrn ser percibidos hasta el lmite del producido del bien gravado "despus de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital", . :n lo establece el art. 129 de la misma ley.

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DERECHOS REALES

1 privilegio volver a nacer a partir de ese momento, y durar, asimismo, 20 aos. Concurso especiai Como todo privilegio especial el del hipotecario puede hacerse valer tanto en una ejecucin individual como en una colectiva (concurso). En caso de concurso, los acreedores con privilegio general estn obligados a esperar los resultados del mismo, es decir, deben esperar la graduacin de los crditos, y en la distribucin general que se efecte, cobrarn segn el rango que les corresponda. Pero el acreedor hipotecario no est obligado a "esperar las resultas de tal concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad que se juzgue suficiente para el pago de los crditos que sean privilegiados a los de ellos, y qvc restituyan a la masa concursada, lo que sobrare despvs de cubiertas sus acciones". En sentido concordante, el art. 209, de la Ley de Concursos n 24.522 autoriza a los acreedores hipotecarios a requerir la venta a que se refiere su art. 126, segur. Ja parte mediante peticin en el concurso, que tramita por expediente separado. 276 Es claro que el remanente del concurso especial, en caso de existir una vez pagado el acreedor hipotecario, ingresa a la masa y si, por el contrario, liquidado el bien quedara todava un saldo a favor del acreedor, por ese saldo concurre a prorrata con los acreedores quirografarios. Caso de no optar el acreedor hipotecario por el concurso particular o especial, las consecuencias sern: a) El acreedor hipotecario debe seguir el trmite del concurso general, por cierto ms lento. b) Debe soportar las costas del concurso general, obviamente ms gravosas que las del particular. 277
278 Antes hemos transcripto esta norma, referida al concurso especial que tiene derecho a formar el acreedor hipotecario en las quiebras; tambin nos hemos referido a la jurisprudencia que considera improcedente el pedido de concurso especial en los concursos preventivos. 277 En cuanto al orden del privilegio del acreedor hipotecario, desborda el marco de esta obra. Al efecto, nos remitimos a nuestros estudios "Hipoteca vs. Fisco", en LL, 138-1249, y "Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario", en LL, 139-1023, y a la obra Los privilegios en la Ley de Concursos y en el Cdigo Civil, escrita en colaboracin con el doctor Guillermo L. Allende, ed. Zavala, 1974, ya citada, pg. 142 y sigs.

Ventajas

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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1.

Rango de ias hipotecas. Agregado de la Reforma al art. 3135 Cd. Civ. Se determina
por i

E n principio, el r a n g o o p u e s t o de las hipotecas se d e t e r m i n a por la fecha de inscripcin 2 7 8 , por aplicacin del viejo aforistyiQt

rao prior in tempore, potior in iure.'y Ahora bien, si h a b i e n d o sido inscriptas dos hipotecas sobre u n mismo inmueble, u n a a n t e s que la otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, la de p r i m e r grado caduca por cualquier causa, la de segundo r a n g o p a s a r a u t o m t i c a m e n t e a ocupar su lugar y se convertir, as, en hipoteca de p r i m e r grado, es decir, que h a b r avanzado en su colocacin respecto del valor del inmueble. Lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en nuestro sis rom a impera el principio del "rango de avance" o "rango progresivo". E n otros s i s t e m a s jurdicos donde, a d e m s la hipoteca no reviste el carcter de accesorio de u n crdito, no j u e g a el principi enunciado a r r i b a . As, el art. 1163 del Cdigo Civil a l e m n dispone-, i "Si el crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la hipoteca pertenecer al propietario. Si el crdito se extingue, la hipoteca la adquiere el propietario." El i n s t i t u t o aqu c o n s a g r a d o recibe el n o m b r e de "hipoteca del propietario" y e n t r a en el p a t r i m o n i o de ste, en el que se m a n t i e n e en forma l a t e n t e h a s t a la aparicin de u n nuevo deudor. Vale decir que, a u n c u a n d o se extinga la hipoteca de prim e r grado p o n g a m o s por caso la de segundo grado no p a s a a ser de p r i m e r o y p e r m a n e c e e n s u puesto; en u n a p a l a b r a , el rango es fijo y no de a v a n c e . 2 8 0

inscripcin Rango
de avance

Rango 'J

278 Recordar otra vez que respecto de algunas personas se considera registrada desde el da de su constitucin, aunque no est materialmente inscripta en el Registro (arts. 3135 y 3136 Cd. Civ.) y que si la hipoteca se inscribe dentro de los 45 das de su otorgamiento, la inscripcin se tiene por efectuada y produce sus efectos desde ese otorgamiento. 279 Allende, en LL, 100-805, propone reemplazarlo por otro, ms acorde con la "era de los registros" (prior loco, potior iure). 280 Sobre la "hipoteca del propietario" y otros institutos anlogos (v.g., la llamada "deuda inmobiliaria del propietario") legislada en los arts. 1177 y 1191 Cd. Civ. alemn, vase estudio de Allende, "La hipoteca del propietario e institutos anlogos", en LL, 100-804. Tambin Anteproyecto Bibiloni, nota al art. 2755, donde el autor se muestra contrario a la "hipoteca sin deudor", por con-

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D E R E C H O S REALES

Reforma

del art. 3135 Cd.

Civ.

L a ley 17.711 a g r e g como s e g u n d a p a r t e del a r t . 3 1 3 5 Cd. Civ., el s i g u i e n t e p r r a f o : "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar". 281 La institucin a h o r a incorporada a n u e s t r o derecho positivo tiene origen en el Derecho a l e m n , y s u razn de ser en el hecho de que el propietario de u n i n m u e b l e e x p e r i m e n t a con frecuencia la necesidad de g r a v a r s u finca con m s de u n a hipoteca. Por ejemplo: "Juan, propietario de una casa de un valor de un milln de pesos... en un momento determinado necesita una suma relativamente chica, $ 50.000. La obtiene mediante una hipoteca que pasa a ser primera hipoteca. Tiempo despus, necesita $300.000. Recurre tambin a; crdito hipotecaiu. Pero por este prstamo, teniendo en cuenta su monto y sobre todo porque su garanta real lo ser una hipoteca en segundo grado, se le exigir un inters relativamente elevado. Tal vez le hubiera convenido a Juan que esta segunda hipoteca fuera preferida a la primera, pero como es posterior en el tiempo, cede ante la primera. Evidentemente, sale al paso el segundo prrafo del art. 3^34... La conveniencia de J u a n residira en que una cosa muy distinta es cargar con una segunda hipoteca de $ 50.000 que con una de $ 300.000". 282 El a g r e g a d o al a r t . 3135 Cd. Civ. no h a recogido ni m u cho m e n o s la i n s t i t u c i n de la hipoteca de r a n g o fijo ni la hipoteca del p r o p i e t a r i o del Derecho g e r m n i c o . De lo que se t r a t a es de q u e en el acto constitutivo de la hipoteca, a c r e e d o r y c o n s t i t u y e n t e p r o p i e t a r i o p u e d e n a c o r d a r que la h i p o t e c a q u e c o n s t i t u y e n t e n g a u n a colocacin r e g i s t r a l q u e en definitiva es lo que d e t e r m i n a r la fuerza de s u privilegio que p o d r ceder a n t e otra hipoteca que t e n d r as u n rango o colocacin p r e f e r e n t e y que el propietario se r e s e r v a el derecho de c o n s t i t u i r p o s t e r i o r m e n t e , indicndose el m o n t o a que tal hipoteca p o d r a l c a n z a r . 2 8 3

siderar que se prestara a abusos, constituida por personas que no tuvieran responsabilidad alguna fuera del bien hipotecado. 2S1 Tambin tener presente lo dispuesto por el art. 19, ley 17.801. Tambin importante, el art. 17. 282 .. .. . Allende, estudio citado en LL, 100-806. 233 Ennecerus, Kipp y Wolff, Derecho de las cosos, ed. 1936 (trad. de Prez Gonzlez y Alguer), vol. I, pg. 234, nota 4, dan el siguiente ejemplo: "10.000

GARANTAS PERSONALES Y REALES. H I P O T E C A

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Creemos que este monto funciona como mximo, esto es, que nada impide al propietario constituir una hipoteca por una suma menor a la indicada en la reserva. Grave omisin ha sido la de no haber exigido tambin se indique el inters mximo que puede alcanzar, y hasta es de preguntarse si en el supuesto de no habrselos explicitado en la reserva, los intereses de esa hipoteca, cuyo derecho a constituir "ulteriormente" se reserva el propietario, gozarn tambin de preferencia en el cobro frente a la hipoteca "voluntariamente pospuesta". 284 Queremos dejar sentado que, segn se desprende de la norma en cuestin la posibilidad es de constituir una sola hipoteca, de cualquier monto que sea hasta el mximo consentido por el acreedor. Pero si el propietario constituye una de monto inferior, no podra luego "completar" la "parcela de valor" reservada con otra u otras hipotecas, hasta el mximo consentido, porque la ley permite constituir otra y no otras hipotecas, y al constituir k; primera se ag fc su derecho. 235 Y aqu surge otro interrogante: si se cancela la hipoteca por cualquier circunstancia, es posible constituir una nueva hipoteca que absorba el monto pactado en la reserva, mientras siga vigente la hipoteca que acept ser pospuesta, si nada dice el contrato por el que se autoriz la reserva, e independientemente del consentimiento del acreedor? Pensamos que no, nuevamente porque la norma autoriza a constituir slo una hipoteca. 286

Problemas: monto mximo

Intereses

Cuntas hipotecas?

Cuntas veces* puede utilizarse \c reserva?

R.M. por precio de compra, ms 4 y medio por ciento de intereses para 'A', etc., se reserva el rango preferente para una hipoteca a inscribir ms adelante de 8.000 R.M., ms el 4 por 100 de inters." Obsrvese que en el ejemplo citado, la reserva de rango indica el inters que devengar el crdito hipotecario a constituirse. 284 Vase al respecto, Molinario, Alberto, estudio en JA, rev. del 1.7.71, pg. 2, ap. I, nota 1; tambin Adrogu, Manuel, "Reserva de rango hipotecario", en LL, rev. del 19.3.70, pg. 9, ap. VII, donde responde negativamente al interrogante que nos planteamos. 285 Conf. Molinario, ob. cit. en nota anterior, especialmente ap. IV y sigs. Contra: Gutirrez Zaldvar, Alvaro, "Reserva, permuta y posposicin de rango", en LL, t. 154, rev. del 22.4.74, quien se manifiesta en favor de las hipotecas "abiertas"; Adrogu, ob. cit., toe. cit., nota anterior. 286 Conf. Molinario, ob. cit., loe. cit. Vase tambin Alterini, Jorge, estudio en Reo. del Notariado, n 720, pg. 1977. Contra: Adrogu, ob. cit. en nota 284, donde se pronuncia por la afirmativa, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor.

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DERECHOS REALES

La h p0t C ' d sd ia" reserva?

C)ue

Por otra parte, esta posibilidad que se autoriza, no implica desde e* momento de la reserva exista una hipoteca derec ^ r e a l s n l 0 (lue s l n a v un derecho personal a constituir una hipoteca, y esto resulta a nuestro entender ntidamente de la norma en cuestin que dice "reservarse el derecho a constituir ulteriormente otra hipoteca" .2S1 Por ello es que, si el propietario no utiliza tal derecho "a constituir otra hipoteca", si el titular de la hipoteca voluntaria y euentualmente pospuesta el evento es, precisamente, la constitucin de esa otra hipoteca llega a ejecutar su crdito, cobrar con preferencia, sin que deba dejar "libre" el monto de la reserva, pues no existira derecho real alguno "ulteriormente constituido" que respetar, ya que al propietario le habra caducado su derecho a crearlo, por el simple no uso de la facultad en tiempo oportuno. 288 Consecuencia de ello es, obviamente, que los otros acreedores del propietario no podrn ir sobre la parcela de valor indicada o "reservada", a menos que tengan un privilegio ms fuerte que el del hipotecario, y entonces cobrarn primero por su privilegio de mejor grado, y no por existir la "reserva". Ocurrira lo contrario en los sistemas que admiten la hipoteca de "rango fijo", o la "hipoteca del propietario" o la "deuda inmobiliaria del propietario", como ya vimos. El ltimo prrafo del art. 3135 Cd. Civ. admitira, pues, una reserva de rango: "el propietario atribuye a su actual acreedor una primea hipoteca, pero se reservp. el derecho de inscribir despus otra de determinado alcance con rango anterior al de dicha hipoteca... se constituye, pues, como primera hipoteca, pero dispuesta a retroceder si se hace uso del derecho reservado". 289 2. Permuta de rango

La permuta de rango se da cuando las hipotecas permutan o cambian sus rangos entre s. Ejemplo: Una hipoteca de primer grado cambia su rango con una de segundo grado, que en tal virtud pasa a ser de primer
287 En contra: Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, ed. 1969, n 16, para quien el agregado al art. 3135 rompe con el principio del Cdigo Civil de que no hay hipoteca sin crdito, determinando la inmediata existencia de una hipoteca a la espera de un acreedor que aproveche del rango preferente. 288 No existen en nuestro Derecho, ni las hipotecas del propietario que tiene como corolario el rango fijo en las hipotecas ni se ha destruido el principio del rango de avance en materia hipotecara. Conf. Adrogu, ob. cit., ap. XI. 289 Conf. Ennecerus, Kipp y Wolff, ob. cit, pg. 235.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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grado. O u n a de p r i m e r giu.^ c^nijia su ubicacin con u n a de tercer g r a d o , p a s a n d o la de p r i m e r grado a t e r c e r grado y la de tercero a p r i m e r grado. E n el primer caso cuando los rangos p e r m u t a d o s son inmediatos, no es necesario el consentimiento de los otros acreedores, ni el del propietario, p o r q u e a nadie afecta la p e r m u t a . E n el segundo s u p u e s t o cuando los rangos que se permut a n no son i n m e d i a t o s debera pedirse el consentimiento del o de los acreedores hipotecarios i n t e r m e d i o s , y a q u e este intercambio de puestos podra perjudicarlos, porque casi seguramente las hipotecas s e r n d i s t i n t a s , en cuanto a monto garantizado, intereses, plazo, etctera. 2 9 0 Posposicin de rango

Se produce cuando existe v.g. u n a hipoteca inscripta sobre u n i n m u e b l e y luego se h a c e u n c o n t r a t o c o n s t i t u y e n d o u n a n u e v a hipoteca; en el cual el acreedor de p r i m e r grado consiente en ser p o s p u e s t o por e s t a hipoteca que se constituy desp u s , la cual t e n d r u n mejor g r a d o que la a n t i g u a . E s obvio que p a r a poder posponer a u n a hipoteca inscripta, es necesario el c o n s e n t i m i e n t o del acreedor pospuesto y, si h a y v a r i a s hipotecas sobre el i n m u e b l e , de todos los t i t u l a r e s de hipotecas de r a n g o inferior a l a pospuesta, y a que al descender de r a n g o sta, descienden t o d a s las que e s t n d e t r s de ella. Rango compartido

S u r g e cuando dos o m s hipotecas sobre u n mismo inmueble aceptan compartir el rango, de modo tal que a u n q u e cronolgic a m e n t e u n a s se h a y a n inscripto a n t e s y otras despus a todas les corresponder el m i s m o puesto, y en caso de ejecutarse el inmueble, c o b r a r n a p r o r r a t a . Creemos que debe r e q u e r i r s e el consentimiento de los acreedores hipotecarios de grado posterior al que se va a compartir, si existieren, porque e s t a figura p u e d e perjudicar s u s derechos. La posibilidad del rango compartido est admitida por el art. 19, ley 17.801, sobre rgimen nacional de Registros de la Propiedad Inmueble.
290 Conf. Gutirrez Zaldvar, Alvaro, estudio ya citado, en LL. t. 154, rev. del 22.4.14, quien deja a salvo el caso en el cual la hipoteca que sube fuera notoriamente menos gravosa que la que baja. Contra: Spota, Sobre las reformas..., n 16, quien considera que no es necesario el consentimiento del acreedor intermedio.

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La ley 24.441. Reforma del art. 3876 del Cdigo Civil Dispone el art. 76 de la ley 24.441: "Agrgase como ltimo prrafo del art. 3876 del Cdigo Civil el siguiente: Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor". Este agregado tiene cierto parentesco con los arts. 3135 del Cdigo Civil y 19, de la ley 17.801 pues, como los institutos que estas normas recogen (reserva de rango y rango compartido), responde al mismo objetivo de permitir mayor amplitud y disposicin crediticia al deudor 2 9 1 . La posibilidad que el agregado al art. 3976 del Cdigo Civil introduce, de que se celebren convenios de subordinacin crediticia, suscita el interrogante de si ha quedado abolido el principio de legalidad de los privilegios que consagra la primera parte del art. 3976 citado, lo que no parece ser as, desde que este prrafo no ha sido derogado. La ley de Concursos n" 24.522, art. 250. Crditos subordinados En las mismas aguas que el art. 76 de la ley 24.441, navega el art. 250 de la ley 24.522, con el que se cierra el capiti.ro dedicado a regular el rgimen de los privilegios en los concursos. A travs de esta norma se introduce al ordenamiento positivo falencia! el instituto de los "crditos subordinados", que se inspira en el derecho estadounidense. 2 9 2 La norma establpce que: "(Crditos subordinados). Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergacin de sus derechos respecto Je otras deudas presentes o futuras de ste, sus crditos se regirn por las condiciones de su subordinacin".

291 Por ejemplo, a travs de la emisin de obligaciones o debentures con alto rendimiento, pero que tienen que subordinarse a otras deudas de la emisora; o cuando acreedores financieros reclaman como condicin de la extensin de nuevas lneas de crdito al deudor la subordinacin o postergacin de ciertos pasivos existentes o futuros a 3a preferente satisfaccin del crdito de la entidad financiera; o en caso de prstamos internacionales provenientes de organism o s m u l t i l a t e r a l e s o e s t a t a l e s de c r d i t o , que exigen u n a c l u s u l a de subordinacin para los nuevos endeudamientos; ete. Conf. Alegra, H., Buey Fernndez, \ , "Negocios jurdicos de subordinacin crediticia", en X-1991-D-1040. 292 Conf. Iglesias, J. A., Concursos y quiebran. Ley 24.522, p. 266 y ss.).

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La subordinacin crediticia especialmente desarrollada en el derecho concursal norteamericano es un convenio mediante el cual un acreedor (denominado "jnior" o "subordinado") c o n v i e n e que otro a c r e e d o r ( d e n o m i n a d o "snior" o "primario" o "subordinante") tenga mayores derechos p a r a el cobro de sus crditos respecto del deudor que les es comn a ambos 293 . Puede tratarse de una subordinacin ab initio (el crdito nace ya como subordinado a otro) o subsiguiente, asumiendo el crdito existente el carcter de subordinado como consecuencia de una posterior negociacin especial a ese efecto). A modo de ejemplos, selase que la subordinacin podra concretarse: 1) en la convencin que determine que todo pago de cualquier naturaleza que reciba el acreedor subordinado antes que el snior hubiera sido satisfecho ntegramente, ser considerado como recibido en depsito para beneficio del crdito superior, a quien deber serle entregado a la primera demanda; 2) tambin en el convenio a travs del cual el subordinado presta su consentimiento para que todo pago que por cualquier causa le correspondiera recibir del deudor sea efectuado directamente al acreedor snior, hasta la ntegra satisfaccin de su acreencia 294 . Los comentaristas de la ley 24.522 sostienen que los convenios de subordinacin slo resultan admisibles si postergan el pago de u n a acreencia, pero no si p r e t e n d e n mejorarla, pues ello implicara la creacin de un privilegio por va convencional 2 9 5 . Pues, en efecto, si el crdito "jnior" se subordina al "snior", querr esto decir que el "jnior" acepta "descender" a cobrar como acreedor quirografario, aun cuando originariamente haya revestido la calidad de privilegiado? 296 O estos convenios a cuyos trminos cabe atender segn lo dispone el art. 250, de la ley 24.522 podran admitir la pos-

293 Conf. Vrela, F., Concursos y quiebras. Anlisis y comentario de la ley 24.522, p. 604, citando a la ponencia presentada por Alegra, H. y Buey Fern n d e z F-, al Congreso de Derecha Comercial de 1990. 294 Ver al respecto, Alegra, H., Buey Fernndez P., "Negocios jurdicos de subordinacin crediticia", loe. cit., estudio del que hemos extrado los ejemplos. 295 Rivera, J.C., Roitman, H., Vitlo, D., Concursos quiebras. Ley 24.522, p. 386; Fassi, S., Gebhardt, M., Concursos y quiebras. Comentario exegtico de la ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 5a. ed., p. 486. 296 E s lo que parece opinar Vrela, F., ob. cit., loe. cit., porque expresa que: "La opcin resulta poco probable en la realidad, ya que es difcil pensar que un acreedor con garanta real renuncie al privilegio y pase a ocupar el ltimo lugar a la hora de! cobro". En el mismo sentido, Rouillon, A., Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, p. 282.

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tergacin n i c a m e n t e respecto dei crdito "snior'", pero no r e s pecto de los otros crditos del deudor? 2 9 7 Si nos inclinamos por este ltimo criterio t e n d r a m o s adm i t i d a la posibilidad de crear privilegios por va convencional p u e s la subordinacin o el retroceso del "jnior" llevara a u n retroceso de todos los crditos ubicados d e s p u s de l en el orden de cobro, sin intervencin a l g u n a de sus t i t u l a r e s . No p a r e c e posible d e s c a r t a r el principio d e l e g a l i d a d (los privilegios slo p u e d e n ser creados por ley y no por la v o l u n t a d de los p a r t i c u l a r e s ) consagrado en el a r t . 3876 del Cdigo Civil, pues es uno de los pilares sobre los que se edifica el r g i m e n de los privilegios; reitero que as parece e n t e n d e r l o el propio a r t . 76 de la ley 2 4 4 1 , que introduce el agregado q u e involucra a los crditos s u b o r d i n a d o s precisamente en el a r t . 3876 del Cdigo Civil, sin derogar su redaccin originaria. C o n s e c u e n t e m e n t e , al instituto A? los crditos s u b o r d i n a dos slo se lo podra e n t e n d e r en el sentido de q u e los conven i o s de s u b o r d i n a c i n n i c a m e n t e t e n d r n efecto e n t r e los c o n t r a t a n t e s , p e r m a n e c i e n d o i n a l t e r a d a la situacin de los r e s t a n t e s acreedores, sin beneficio n i perjuicio p a r a ellos 2 9 8 . De lo contrario, r e s u l t a r a n i m p o n i b l e s a s t o s ^ a r g . a r t s . 1195, ltim a p a r t e y 3876, primer prrafo, Cdigo Civil). El Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de 1998 recoge la figura de la subordinacin crediticia al regul a r los privilegios, en el art. 2515 2 9 9 .

M) P a g a r s hipotecarios El a r t . 3202 del Cd. Civ. dispone:


Art. 3202 Cd. Civil

"Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hi297 Esta parece ser la opinin de Grispo, J.D., Orden de prelacin de los privilegios concrsales (En la nueva ley de concursos y quiebras), Captulo LX, LL, suplemento del 24.4.96. 298 Conf. Alegra, H., Buey Fernndez P., op. cit., loe. cit. 299 Art.2515. Renuncia y postergacin. El acreedor y el deudor pueden convenir la postergacin de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los crditos subordinados se rigen por las clusulas convenidas, siempre que no afecten la posicin de otros acreedores" (el resaltado es mo).

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potecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos." Esta norma constituye la nica referencia del mencionado cuerpo legal al instituto de los pagars hipotecarios, los cuales aparecen cuando, para garantizar el saldo de precio de una compraventa, un mutuo, o cualquier acto que haga hacer un crdito en dinero, se afecta un inmueble del deudor o de un tercero a travs de la constitucin de una hipoteca y, adems, el crdito se documenta en pagars. Las ventajas que ofrece esta documentacin son: la ms rpida movilizacin del crdito hipotecario, la cual se logra a travs de la negociacin de los pagars, y que aparece con mayor evidencia cuando estos son varios producindose as el fraccionamiento de la acreencia, lo que facilita su negociacin; y la posibilidad de lograr la cancelacin de la hipoteca sin depender de la voluntad del acreedor, y sin tener que recurrir a la va judicial, mediante el simple expediente de la presentacin de todos los pagars, que acrediten el pago de la deuda, al Registro de la Propiedad donde se estuviere inscripta el gravamen. 300 La problemtica surgida en tomo de los pagars hipotecarios cuya utilizacin se ha incrementado ltimamente es frondosa, y su tratamiento detallado excede los lmites que nos hemos impuesto en esta obra. Slo nos reduciremos a brindar los principios fundamentales que gobiernan el instituto y a esbozar algunos de los mltiples interrogantes que se plantean a su respecto. 1. Naturaleza jurdica Ventajas

El pagar hipotecario es un pagar, vale decir un ttulo de crdito cuya posesin es necesaria y suficiente para ejercer el derecho de crdito literal y autnomo incorporado al mismo, estando ese derecho de crdito garantizado por un derecho real de hipoteca. Para algunos, se trata de un simple pagar, pues "la anotacin de la existencia de la hipoteca en el mismo, tal cual lo requiere el art. 3202 Cd. Civ., no hace al documento accesorio de la obligacin fundamental originariamente garantizada, si-

30o vase Pelosi, Estudios jurdicos notariales, ed. 1965, pg. 47; Zannoni, estudio en LL, rev. del 3.5.72; Alterini, Jorge, Pagars hipotecarios e hipotecas cambiaras, pg. 5 y sigs., ed. 1972; C.N. Civ., sala D, ED, 9-327. Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245, Cap. III, p. 253 y sg.

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no solamente est orientada a que esos documentos puedan ser tomados en cuenta de la obligacin, para la eventual cancelacin de la hipoteca. 301 En sentido opuesto, se sostiene que "revisten el carcter de accesorios" respecto de la obligacin instrumentada en la escritura de constitucin de la hipoteca, desde que no hacen sino establecer una modalidad a los efectos del pago de la deuda 302 ; y aunque tienen "un carcter doblemente accesorio", porque lo son de la hipoteca, la cual, a su vez, tiene carcter accesorio respecto del crdito, y la ley quiere que esa dependencia quede estampada en el documento bajo la firma de un funcionario pblico. 303 Tambin se alude a un "pagar calificado" 304 o a "un ttulo circulatorio con notas tpicas" 305 o a "un ttulo complejo compuesto por la escritura pblica y los pagars, que no puede desarticularse al ingresar al trafico jurdico". 306 2. Formalidades

Como pagar, debe reunir los requisitos formales propios de estos ttulos de crdito (arts. 101 y 102 del dec. ley 5965/63), exigiendo el art. 3202 Cd. Civ. que "sea firmado el pagar y sus renovaciones por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario", siendo este un requisito esencial para la existencia de 1;. pagars hipotecarios. 307 Estar a t a dos " e I . Registro dla Propiedad Esa intervencin del Registro de la Propiedad Inmueble en los pagars destinada a relacionarlos con la hipoteca, no puede ser salvada con las certificaciones usualmente puestas al dorso de ellos por A escribano autorizante de la escritura, j a g ^UQ n Q g o n O D U v a t 0 r i a s 3 0 8 , y en defecto de aquella intervencin, el pagar no reviste el carcter de hipotecario, sino de pagar simple. 309

301 Alegra, Hctor, fallo dictado como juez de I a instancia el 26.11.64 confirmado por la C.N.Com., sala A, el 17.5.65, ED, 32, fallo 16.185. 302 C.N.Civ., sala D, ED, 9-328. 303 C.N.Civ., sala D, ED. 9-327. 304 Richard, Efran, estudio en ED, 31-1094. 300 Alterini, Jorge, ob. ct., pg. 13. 306 C.N.Esp.Civ. y Cora, sala 3 a , fallo del 21.2.74, JA, fallo 22.898. 307 Conf. Richard, ob. cit., loe. cit; Pelossi, ob. ct., loe. cit.; Salvat, t. IV, n 2542; Cammarota, ob. cit., n 350; Alterini, Jorge, oh. cit., pg. 51; C.N.Civ., sala D, ED, 9-328; id., sala A, ED, 32, fallo 16.183; id., sala B, ED, 9-331. 308 Contra: Bendersky, estudio en JA, 1966, IV-125. 309 Conf. C.N.Civ., sala A, ED, 32, fallo 16.183; C.N.Com., sala C, fallo del 1.8.74, LL, 156 (sum. 31.969); Alterini, Jorge, ob. cit., pgs. 52-3.

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Por otra parte, la emisin de los pagars debe constar en la escritura de constitucin de hipoteca, porque, de lo contrario, no apareceran garantizados por derecho real alguno. 310 En el caso de que no exista esta mencin, o cuando se constituy una hipoteca y despus de un tiempo la deuda se docum e n t a en pagars, para que stos revistan la categora de hipotecario, ser menester una nueva escritura pblica, incorporando los pagars a la garanta hipotecaria. 311 La inscripcin de los pagars hipotecarios puede ser solicitada por las personas mencionadas en el art. 3140 Cd. Civ. Por ello es que esta facultad corresponde a cualquiera de los endosatarios, "por estar incluida en el crdito trasmitido y no constituir una cuestin personalsima de la primitiva acreedora" 312 , no perdiendo de vista, claro est, que mientras la inscripcin no se materialice, no estaramos frente a un pagar hipotecario, sino a uno simple. Y a H u un interrogante: cabra documentar la deuda hipotecaria ntegra en un solo pagar? La negativa parecera resultar del art. 3202 Cd. Civ., que se refiere a "diferentes plazos". Sin embargo, creemos con Alterini 3 1 3 que la afirmativa no se opone a la esencia de la institucin y es ventajosa, asimismo, a los efectos <~.t la movilizacin del crdito. 314 Trasmisin Una de las ventajas resultpjites de la institucin que estudiamos, es la posibilidad de movilizar.fcilmente el crdito hipotecario, pues los pagars que documentan fracciones del crdito con su accesorio: la hipoteca si estn concebidos a la orden, se trasmiten por el simple endoso, sin necesidad de notificar al deudor tal traspaso. 3 1 5
310 Conf. Argaaraz, en Salvat, Derechos reales, t. IV, pg. 320, nota 697, a); Alterini, Jorge, ob. cit., pgs. 55 y 94-97, quien vincula la necesidad de esta constancia con el carcter esencial de la especialidad de la hipoteca, en cuanto al crdito que garantiza. 311 Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 97. 312 C.N.Com., sala D, ED, 16-708; conf. Alterini, Jorge, ob. cit, pg. 56 y sigs. 313 Ob. cit., pgs. 96-97. 314 Conf. Salvat, t. IV, n 2541. 315 Son aisladas las opiniones que se inclinan por exigir, a los efectos de la trasmisin de la hipoteca y con fundamento en el art. 1184 ines. 1, 9 y 10 Cd. Civ., una cesin instrumentada en escritura pblica. As, Baldana, Derecho notarial argentino, t. IV, pgs. 322-323, 2a ed.

Quines pueden pedir la anotacin

Endoso

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D E R E C H O S REALES

R e s u l t a o b v i o d e s t a c a r q u e p a r a q u e el e n d o s a t a r i o d e l p a g a r s e b e n e f i c i e c o n l a h i p o t e c a q u e g a r a n t i z a el c r d i t o i n c o r p o r a d o al d o c u m e n t o , es m e n e s t e r que se t r a t e de u n p a g a r hipotecario, revestido de las formalidades a q u e h e m o s hecho referencia arriba: mencin en la escritura de constitucin de la h i p o t e c a y e s t a r " f i r m a d o s p o r el a n o t a d o r d e h i p o t e c a s " . S i el p a g a r n o e s t c o n c e b i d o a l a o r d e n , s e t r a s m i t e a t r a v s d e u n a c e s i n o r d i n a r i a ( a r t s . 1 0 3 y 12 d e c . l e y 5 9 6 5 / 6 3 ) . As, se h a dicho que: "El endoso del p a g a r hipotecario t r a s m i t e no slo el crdito en el d o c u m e n t a d o , sino t a m b i n la g a r a n t a de la hipoteca, i n s t i t u c i n que posibilita la fcil negociabilidad de esos crditos privilegiados. El end o s a t a r i o a d q u i e r e la hipoteca con todos sus efectos frente a terceros, sin n e c e s i d a d de u n a n u e v a e s c r i t u r a pblica... en t r m i t e t a n sencillo y prctico que p e r m i t e u n a movilidad econmica r p i d a " . ,-.EI endoso debe inscribirse?

Como n a d a dice e x p r e s a m e n t e el a r t . 3 2 0 2 Cd. Civ., n i tampoco existe disposicin especial en la legislacin especfica del dec. ley 5965/63, acerca de la anotacin de los endosos en el Registro de la Propiedad, la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a mayorit a r i a s e n t i e n d e n que tal inscripcin no es r e q u e r i d a . 3 1 7 A u n p r o n u n c i n d o s e contra la obligatoriedad de la inscripcin del endoso, no deja de advertirse la utilidad de ella 3 1 8 : si el

Conveniencia de esa inscripcin

316 C.N.Civ., sala B, ED, 16-707; conf. C.N.Com., sala A, ED, 32, fallo 16.185; S.C. Bs. As., ED, 32-561 (sum. 33). 317 As, C.N.Com., sala A, LL, 120-911; C.N.Civ., sala B, ED, 16-707; S.C. Mendoza, Digesto La Ley, t. III, pg. 1673 (sum. 77); Richard, E., 06. cit. en ED, 31-1094; Alterini Jorge, ob. cit., pg. 77. Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245, p. 300; Fernndez, R., Pagar o letra con garanta real (hipoteca o prenda), ap. 12, a), LL, supl. diario del 8.10.80; este autor sostiene, empero, que tal anotacin es aconsejable para evitar posibles inconvenientes al tenedor, que con ella adquiere el derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su derecho como acreedor hipotecario, permitindole y facilitndole la defensa de sus intereses. Sin embargo en fallo relativamente reciente 23.2.73 dijo la C.N.Com., por su sala C, que "de la vinculacin de los arts. 3202 y 2505 Cd. Civ. resulta que la titularidad del derecho hipotecario frente a terceros slo puede ostentarse mediante la inscripcin que exigen esas normas". "No se ve la razn para exigir tal inscripcin con respecto al pagar y no considerarla necesaria para los endosos posteriores, porque en uno y otro caso se trata de la adquisicin o trasmisin de un derecho real. Es cierto que el pagar como tal ha de regirse por las disposiciones del Cdigo de Comercio, pero en tanto ... aquel importe la trasmisin de un derecho real, han de regir tambin las especficas disposiciones del Cdigo Civil ... La razn de la ley art. 3202 Cd. Civ. indica que los endosos deben considerarse incluidos en dicha exigencia (anotacin en el Registro) como corolario necesario de la inscripcin del documento...", LL, 151, fallo 69.337. 318 Aunque debe tambin acotarse que ello retardara la circulacin.

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deudor u . iwic-jr adquirente quieren pagar antes del plazo y cancelar anticipadamente la hipoteca; o en caso de necesidad de citar judicialmente a los endosatarios, la inscripcin obviara el problema de su localizacin. 4. Clusulas de la escritura hipotecaria. Protesto

El pagar hipotecario, como pagar, es un ttulo literal 319 , autnomo 320 y abstracto. 321 Pero a pesar de revestir todas estas calidades, el pagar hipotecario es un ttulo incompleto lo que no excluye la literalidad 322 , ni la autonoma, ni la abstraccin en el sentido de que la anotacin practicada en l por el Registro de la Propiedad, y que lo vincula con la garanta hipotecaria, importa tanlo como integrar el ttulo "con una referencia extracartuiar de simple acceso por estar contenida en un instrumento pbLYo inscripto en el Registro". 323 Si admitimos que el pagar hipotecario es un ttulo incompleto, que se integra con las constancias de la escritura hipote-

319 W e decir que el derecho existe en la medida y trminos consagrados en el doii".ento. 320 0 sea que cada tenedor del documento adquiere un derecho que nace originariamente en su propia cabeza, independiente de las relaciones que pudieron existir entre los anteriores tenedores y el deudor. 321 0 sea desvinculado de la causa que le dio origen mutuo, compraventa, etctera. 322 Porque la relacin extracartuiar en el caso, acto de constitucin de la hipoteca incide sobre la suerte del pagar slo en la extensin que surja del documento y, precisamente, porque surge del documento. 323 Alterini, Jorge, ob. cit, pg. 64. Explica con claridad Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245, p. 292 que: "Para la ejecucin hipotecaria no ser suficiente con la nota de correlacin que traiga el pagar garantizado (el autor denomina as al caso en que la hipoteca slo garantice la obligacin cartular o cambiara) o el de doble garanta (para el autor aparecera esta figura en el supuesto de que la hipoteca garantice la obligacin cartular y tambin la obligacin extracartuiar). Ella dice simplemente que hay por separado una hipoteca que garantiza la relacin cartular, pero la hipoteca est fuera del pagar, no se ha incorporado al pagar y vive en el mundo extracartuiar... tales pagars, solos, no sern suficientes para la ejecucin hipotecaria... ser necesario presentar la escritura de constitucin de hipoteca". Contra, considerndolo completo: Richard, Efran, ob. cit., loe. cit; Pelossi, ob. cit., loe. cit., para quien resultaran de aplicacin las clusulas de la escritura hipotecaria que hicieran a la garanta en s (u.g., base del remate, designacin de martiliero, etc.), mas no al derecho personal que respalda. En igual sentido: Bendersky, estudio citado en JA, 1966, VI-125.

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caria, j u g a r n respecto al crdito q u e l i n s t r u m e n t a , las clus u l a s que aquella e s c r i t u r a c o n s a g r a , p o r ejemplo caducidad de los plazos, o m o r a a u t o m t i c a . Jurisprudencia

E s t a es la orientacin de l a j u r i s p r u d e n c i a . As se h a r e suelto que: "El endosatario de los pagars hipotecarios puede prevalerse de la clusula de la escritura hipotecaria que estipula la caducidad de los plazos acordados en caso de falta de pago de una cuota" 324 ; y que: "El endoso de los pagars hipotecarios no slo importa la transferencia del crdito documentado, sino tambin de todos los derechos de garanta y las modalidades que acompaan la obligacin, entre ellas la clusula de caducidad de plazos pactada en la escritura de hipoteca, que faculta al acreedor a reclamar la totalidad del saldo impago para el supuesto en que el deudor no satisfaga a su vencimiento alguna de las cuotas documentadas de la obligacin, '.a circunstancia de que el o los pagars que posee el endosatario r.o hayan vencido conforme a sus fechas de pago, no constituye obstculo para que ste se prevalga de la clusula de caducidad del plazo y reclame el pago de su crdito. Ello, no slo en el supuesto de que el poseedor del pagar cuya falta de pago ha ocasionado la caducidad del plazo de los posteriores, no haya demandado judicialmente al deudor, sino tambin cuando lo haya hecho". 325

Protesto

E n c u a n t o a la m o r a a u t o m t i c a sin i n t e r p e l a c i n en caso de h a b e r s e p a c t a d o e n l a e s c r i t u r a de constitucin de la hipoteca (que i n t e g r a el p a g a r ) , ello o b v i a r a el requisito del p r o t e s t o de los d o c u m e n t o s a fin de dejar e x p e d i t a la va ejecutiva c o n t r a l a b r a d o r y e n d o s a n t e s 3 2 6 , c u m p l i e n d o igual funcin q u e la c l u s u l a "sin p r o t e s t o " o " r e t o r n o s i n g a s t o s " que, sin e m b a r g o , conviene i n s e r t a r t a m b i n e n el p a g a r p a r a a v e n t a r c u a l q u i e r duda. , ! 2 7

C.N.Civ., sala B, ED, 32-586. S.C. Mendoza, sala I, LL, 127-879. No es el caso entrar a discurrir aqu en torno a la innecesariedad del protesto cuando se acciona contra el librador del pagar comn. Al respecto, vase C. 1" Apel. Baha Blanca, LL, 156, fallo 70.448; Bergel, S.D., estudio en LL, 123-1036; Fernndez, Raymundo, estudios en LL, 143-831 y en LL, rev. del 23.9.74, t. 156. 327 Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 68 y sigs. LSp:.? Jo Zavah'a, F., ob. cit. en nota 245, p. 304. Contra, exigiendo al protesto: Richard, ob. cit., loe. cit.; Cmara, estudio en Reuista Notarial, sept.-octubre 1969, pg. 1570 y sigs.
325 326

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L a j u r i s p r u d e n c i a n a v e g a en e s t a s a g u a s . As s e dijo: "El endosatario de los pagars hipotecarios no necesita protestarlos, pudiendo prevalerse de la clusula de la escritura hipotecaria que estipula la mora automtica". 328 E n cambio, en sentido algo distinto, se resolvi q u e : "Los pagars hipotecarios emitidos a la orden y, por lo tanto, trasmitidos por endoso, necesitan indispensablemente el protesto para conservar la accin cartular correspondiente, mas no para entablar la accin ejecutiva directa contra el deudor librador, puesto que el endosatario se prevale de las clusulas de la escritura, ya que ocupa el lugar del acreedor cedente". 329 5. Prescripcin Jurispmdencia

T e n i e n d o en c u e n t a q u e respecto de los p a g a r s hipotecarios e n t r a n en j u e g o n o r m a s c o r r e s p o n d i e n t e s a dos i n s t i t u t o s l a h i p o t e c a y el p a g a r e s t e l t i m o con u n r g i m e n especial e n relacin a la prescripcin, contenido e n el a r t . 96 del dec. ley 5 9 6 5 / 6 3 3 3 0 , se p l a n t e a el p r o b l e m a de s a b e r cul h a de ser el plazo de prescripcin aplicable, c u a n d o la ejecucin se b a s a en el p a g a r : >{i el propio de s t e o el c o r r e s p o n d i e n t e a la obligacin q u e la nipoteca g a r a n t i z a (relacin c a u s a l ) . P a r e c e obvio que en caso de ejecutarse l a hipoteca e n s mismaaccin hipotecaria y no los p a g a r s accin cambiara, la prescripcin s e r la de la respectiva relacin causal, y el prob l e m a del plazo aplicable slo a p a r e c e r c u a n d o se ejecutan los p a g a r s 3 3 1 , habindose sostenido al respecto dos posiciones: a) Q u e la prescripcin es la p r o p i a del p a g a r 3 3 2 , p u e s t o q u e el c a r c t e r subsidiario de la g a r a n t a h i p o t e c a r i a no p u e d e modificar la n a t u r a l e z a comercial de s t e . 3 3 3

C.N.Civ., sala B, ED, 32-5S6, la misma conclusin puede extraerse del fallo de la sala F, LL, 105-458, y de la sala A, ED, 32-567. 329 C. 1" Apel. Mar del Plata, LL, 122-647. 330 Segn el cual la prescripcin de la accin directa contra el librador, se cumple a los 3 aos del vencimiento; la de la accin contra los otros obligados, al ao desde el protesto o desde el vencimiento, si el pagar contuviera la clusula "sin protesto", y la accin de reembolso del endosante que pag o fue demandado, contra los endosantes anteriores, a los 6 meses desde el pago o desde la notificacin de la demanda. 331 Conf. Pelossi, ob. cit., loe. cit.; Alterini, Jorge, ob. cit., pg. 82, y fallos que cita en nota 309. 332 C.Com. Cap., G. del F., n 1945 (23.9.22), pg. 152. 333 Conf. Alterini, Jorge, ob. cit., loe. cit.; Pelossi, ob. cit., loe. cit.

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b) Que la prescripcin es la propia de la relacin causal, puesto que "el otorgamiento de los pagars hipotecarios no cambia la causa sustancial del acto, que contina siendo la misma, con lo que no puede haberse operado la transformacin de una obligacin en otra". 334 6. Ejecucin

La ejecucin de la deuda en el caso de haberse librado pagars hipotecarios, puede intentarse con base en el o los pagars segn que se sea tenedor de uno o de varios de ellos o en el ttulo hipotecario, vale decir, que "los acreedores pueden ejecutar, a su arbitrio, la hipoteca o el pagar". 330 Pero en el caso de que se ejecute el ttulo hipotecario, es indispensable acompaar junto con ste los pagars, para demostrar que no fueron negociados, de modo tal que si con el ttulo se adjuntan slo algunos de los pagars, la ejecucin slo prosperar por el monto de stos. Lo contrario implicara dejar librado al deudor al riesgo de tener que pagar dos veces: al ejecutante en virtud del ttulo hi potecario, y a los tenedores de los pagars, a quienes no podra oponer el pago hecho al primero. 336 ' 33 ' Competencia civil o comercial1? Existen discrepancias acerca del juez competente para entender en la ejecucin en caso de haberse librado pagars hipotecarios y al respecto se sostuvo: que lo era el comercial, debido

334 C.N.Civ. 2" Cap., ED, 32-562-563 (en nota), habindose decidido all que los pagars que instrumentan el saldo de precio de una compraventa inmobiliaria, se prescriben en el plazo del art. 4023 Cd. Civ. Segn Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245, p. 303 "como lo normal ser que lo garantizado sea la responsabilidad del suscrptor, el plazo ser de tres aos, pero si lo garantizado fuera la obligacin de un endosante, se aplicar el de un ao ...Y si estn garantizadas ambas relaciones se aplicar el plazo que corresponda a la accin que se intente". 335 C.N.Civ., sala B, ED, 9-331. Segn Alterini, J., ob. cit, pg. 86, la accin nacida del crdito extracartular asegurado con la hipoteca es causal aunque se intente por el procedimiento propio de la accin hipotecaria y, en consecuencia, cabe solamente entre los obligados inmediatos (tomador originario contra suscrptor), pero no juega en favor de un endosatario contra el suscrptor, por no haberse entablado entre ellos ninguna relacin extracartular. 336 Es claro que en tal caso tendra una accin de repeticin contra ste. 337 C.N.Civ., sala A, ED, 9-332; id., sala B, LL, 125-762 (sum 14.769); id,, id., ED, 9-331; id., sala A, ED, 32-561 (sum. 25); C.N.Civ., sala A, ED, 61, fallo 26.935.

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o

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a la existencia de p a g a r a _ ;:.: aplicacin del art, 8 inc. 4 Cd. , Comercio 3 3 8 ; que lo e r a el civil, poniendo el acento en la hipoteca 3 3 9 ; y a u n que era m e n e s t e r d i s t i n g u i r si se ejecutaba el t t u lo hipotecario civil o los p a g a r s comercial. 3 4 0 E n el m b i t o de la Capital F e d e r a l la ley 16.732 promulg a d a el 4.10.65 puso fin a la controversia en favor del fuero civil, al disponer en su art. I o : "Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal conocern en primera instancia en los asuntos regidos por las leyes chales cuya competencia no est atribuida por la ley a los jueces de otro fuero. Conocern adems, siempre que el monto del asunto supere el lmite mnimo de su competencia, en: a) los juicios por cobro de crditos garantizados con hipoteca, aunque tales crditos fueren de naturaleza comercial...". La posterior ley 23.637 de unificacin de la J u s t i c i a Nacion a l Especial en lo Civil y Comercial con la Civil de la Capital F e d e r a l dispone en su art. 4 3 , q u e "los juzgados nacionales de p r i m e r a i n s t a n c i a en lo civil de la C a p i t a l F e d e r a l , conocern en t o d a s l a s cuestiones regidos por las leyes civiles cuyo conocim i e n t o n o h a y a sido e x p r e s a m e n t e a t r i b u i d o a los j u e c e s de otro fuero". Luego de la sancin de e s t a ley el estado de la j u r i s p r u d e n cia no es pacfico, como lo h e m o s s e a l a d o al e s t u d i a r el juicio hipotecario ( P u n t o K, del a p a r t a d o II, de la P a r t e S e g u n d a de este Capitulo 3). 7. Cancelacin

A p a r t e de los medios c o m u n e s de cancelacin de la hipoteca, que y a e s t u d i a m o s al referirnos a la cancelacin v o l u n t a r i a o judicial de ste, la existencia de p a g a r s hipotecarios p e r m i t e que se solicite la cancelacin d i r e c t a m e n t e a n t e el Registro de la P r o p i e d a d , a c o m p a a n d o los respectivos p a g a r s , de conform i d a d al a r t . 3202 Cd. Civ.342

C.N.Com., sala A, ED, 32-569. C.N.Civ., sala D, LL, 115-545. 340 C.N.Civ. 2a Cap. (28.2.926), ED, 32-566 (sum. 63). 341 Conf. C.N.Civ., sala B, ED, 32, fallo 13.184; C.N.Com., sala C, ED, 18544; id., sala A, LL, 157 (sum. 32.183). 342 Conf. Salvat, t. IV, n 2543; Pelossi, ob. cit., pgs. 47-48; Lpez de Zavala, F., ob. cit. en nota 245, p. 263; Fernndez, R., Pagar o letra..., ap. 16. Richard E., ob. cit., pg. 1099; Alterini, J., ob. cit., pg. 102; C.Ap. Cap., JA,
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Segn algunos, la presentacin no de todos, sino de algunos pagars, autorizara la cancelacin parcial del gravamen. 3 4 3 N) La ley 24.441. Letras hipotecarias 1.
Concepto
y

Concepto y caracteres. Finalidad. Normas aplicables

El Ttulo 3 de la ley 24.441 a la que ya hemos tenido oportunidad de referirnos 344 regula la figura de las letras hipotecarias, definindolas como "ttulos valores con garanta hipotecaria" (art. 35). Es por ello que nos pareci adecuado su tratamiento a continuacin del estudio de los pagars hipotecarios regulados en el art. 3202 del Cdigo Civil, los cuales tambin son ttulos valores con garanta hipotecaria. La letra hipotecaria, como todos los ttulos valores, es el documento cuya posesin resulta necesaria y suficiente para el ejercicio del derecho literal (es decir, que el derecho slo existe en la medida y coi los alcances que surgen de la letra) y autnomo (es decir, independiente del negocio causal) incorporado a ella. 345 Tambin son requisitos especiales indispensables que se deben cumplir en el supuesto de la letra hipotecaria creada por la ley 24.441: la formalidad (la letra debe ajustarse estrictamente a las formas indicadas en la ley porque, como despus veremos, al emitrsela se extingue por novacin el negocio causal que le dio origen y nace otro, que tiene la medida consignada en la letra); la completividad (la letra se basta a s misma, sin que pueda recurrirse a elementos extracartulares para determinar el alcance del derecho incorporado a ella) 346 ; y la abs-

3-204; C.Com. Cap., JA, 1-919. Contra, exigiendo escritura pblica o sentencia, Prayones, Dassen y Laquis, ob. cit., pg. 323. 343 Pelossi, ob. cit., pg. 50. Contra: Alterini, J., ob. cit., pgs. 104-105, argumentando con el carcter de indivisible de la hipoteca. Fernndez, R., Pagar o letra..., ap. 14, aunque concuerda en que para obtener la cancelacin es menester presentar al Registro de la Propiedad Inmueble la totalidad de los documentos, opina que es lcita la anotacin marginal del pago parcial efectuado, con lo cual quedara reducido el monto garantizado con la hipoteca, no obstante que ste contine gravitando sobre la totalidad del inmueble o inmuebles afectados. Ver Volumen 2, y cuanto dijimos al momento de tratar la propiedad fideicomisaria. 345 Segn la clsica definicin de Vivante, C , Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1936, t. III, p P . 136/137. Conf. Gmez Leo, O., Ttulos de crdito, ed. 1976, p. 85 y sig-346 Segn Rivera, J. C , "Letras hipotecarias", Revista del Notariado, Co-

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traccin (la relacin que nace con la emisin de la letra se independiza de la relacin causal en cuya virtud se emiti y el derecho existe, como ya dije, en la medida en que se halle contenido en la letra. Esta caracterstica adquiere mayor relieve en las letras hipotecarias creadas por la ley 24.441, en virtud de la novacin que provocan y que estudiaremos al t r a t a r los efectos derivados de la emisin de estas cambiales, al comentar el art. 37 de la ley). Como caracterstica relevante de estas letras, debe sealarse que ellas nicamente pueden ser emitidas respecto de las hipotecas de primer grado y consentirse expresamente su emisin (al igual que para el supuesto de los pagars hipotecarios) en el acto de constitucin de la hipoteca (art. 36 de la ley). Segn Rivera, J . C 3 4 7 autor del proyecto originario de la ley en este aspecto la finalidad que se persegua era la de crear un ttulo valor con un derecho real que lo garantizara y que permitiera la rpida circulacin del crdito hipotecario incorporado, posibilitando ce este modo dar liquidez a la inversin (facilitando el otorgamiento e instrumentacin de crditos genuinos y accesibles destinados a la construccin y a la vivienda), al autorizarse una expeditiva transmisin del crdito med i a n t e el simple endoso del documento c a r t u l a r al que se encontrare incorporado. 348 Recurdese que la ley 24.441 persigue o persegua, pues su objetivo primigenio aparece desbordado, por ser las instituciones que crea aplicables a cualquier tipo de negocio y no slo al financiamiento de la vivienda y de la construccin, precisamente, el financiamiento de la vivienda y la construccin, constituyendo la letra hipotecaria un mecanismo adecuado de financiacin para ello.
Finalidad

legio de Escribanos de la Capital Federal, mayo de 1995 - Nmero extraordinario, p. 18, la nica excepcin a esta exigencia podra ser la determinacin de la tasa de inters, cuando las partes han querido someterse a una tasa variable, porque entonces se deber recurrir a elementos extra-letra para conocer cul es la tasa de inters vigente. 347 06. ct.,p. 16. 348 Conf. Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J., Reforman al derecho privado. Ley 24.441..., pp. 198/199. Seala Rivera que en el proyecto originario y como modo de reforzar sus ventajas la letra poda, adems y sin necesidad de previsin contractual expresa en ese sentido, ser ejecutada a travs del denominado "procedimiento extrajudicial" que poco antes hemos estudiado, posibilidad que qued eliminada en la redaccin final de la ley; 'e'dcir'que la facultad de ejecutar "extrajudicialm e n t e " la letra debe ser ahora pactada especialmente.

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La finalidad enunciadagi.: , ji''\;;.alariamente de lo que establece el art. 49 de la ley: "Las personas autorizadas a hacer oferta pblica como fiduciarios o a administrar fondos comunes de inversin 349 podr emitir ttulos de participacin que tengan como garanta letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos, conforme con las disposiciones reglamentarias que se dicte". Norma apiicabies Por cierto que, como principio y en primer trmino, resultaran aplicables a los instrumentos de los que nos estamos ocupando las normas de la ley 24.441; pero adems, su art. 44 dispone que "el derecho real de hipoteca incorporado al ttulo se rige por las disposiciones del Cdigo Civil en materia de hipoteca"; y el art. 46 establece que "al ttulo valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por el dec. ley 5965/63". Los ordenamientos mencionados debern, pues, ser tenidos muy presentes al momento de solucionar los problemas que puedan originarse en derredor de este ttulo valor. 2.
Letras documentales y escritrales

Distintos tipos de letras: instrumentales y escritrales; letras hipotecarias con cupones y sin cupones

El art. 38 de la ley indica las previsiones que deber contener la letra hipotecaria (a ellas nos referiremos luego) cuando se emita er> fcrira de documen J, o sea que el derecho se materialice en un ttulo valor. Pero la ley tambin admite las "letras hipotecarias escritrales" (art. 38, in fine). Se denomina obligaciones negociables escritrales (tambin pueden existir acciones escritrales de una sociedad annima: art. 215, ley 19.550 de sociedades comerciales) las obligaciones que no se materializan en un ttulo valor sino que ste es reemplazado por la inscripcin en un registro. As, el art. 31 de la ley 23.576 de "Obligaciones Negociables" 350 establece que "en las condiciones de emisin de las obligaciones ne-

Acerca de los Fondos Comunes de Inversin, ver Ttulo VIII de la ley. Las sociedades por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles pueden contraer emprstitos mediante la emisin de obligaciones negociables, que pueden tener garanta flotante, especial o comn o garantizadas por otro medio y que pueden o no ser representadas en ttulos; esta ltima posibilidad es la que constituye lo que se denomina "obligaciones escritrales": arts. 1, 3 y 31, ley 23.576 cabe advertir que esta ley fue reformada por la le}' 23.962, pero no en os puntos que nos interesa aqu resaltar.
350

349

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gociables se puede prever que las mismas n. .;.=>.-"pr.esenten en ttulos. En tal caso, deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables por la emisora... La emisora... debe otorgar al "obligacionista" (denominacin que equivale a la de acreedor de la obligacin escritural) comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella. Todo "obligacionista" tiene adems derecho a que se le entregue, en todo tiempo, "constancia del movimiento de su cuenta, a su costa". La distincin surge del art. 41 de la ley, que dispone que "las letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las
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h ote

Letras P carias
con

cuotas de capital o servicios de intereses . En el caso de que las letras tengan cupones los que, desde ya, deben contener las menciones necesarias como para
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cupones y
sm

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cupones

que j ueaan ser correlacionados con la respectiva letra, establece el art. 41 que "quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue el cupn correspondiente como nico instrumento vlido acreditativo" (del pago, se entiende). A su turno el art. 38, inc. i), determina como una de las clusulas que debe contener la letra hipotecaria "la indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago y... el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos". Contina diciendo el art. 41 que "si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas variables, 351 podr omitirse la emisin de caponas; en ese jaso el de la letra sin cupones el deudor tendr derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual sern oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieran inscripto de esa manera". Esta ltima previsin aadida al proyecto originario, segn parece, debido a la preocupacin de algunas instituciones que requirieron se morigerara la severidad del rgimen adoptando una mayor flexibilidad respecto del deudor 352 , resulta obviamente peligrosa para el tenedor de una letra, puesto que podr serle opuesto un pago que no conste en la cambial, lesionando
351 Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, los crditos pueden ser cancelados en periodos extensos y se acuerda que el pago debe alcanzar un porcentaje anual pagadero en cuotas bimestrales, trimestrales, semestrales, etc.; dichas cuotas pueden ser variables (una del 2,5%, otra del 4%, otra del 5%, etc.), bastando que dentro del ao se salde el porcentaje pactado. He tomado los ejemplos de Rivera, J. C . ob. cit., p. 32. 352 Conf. Rivera, J. C , ob. cit., p. 28.

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los principios de completividad y literalidad antes enunciados. Esta sobreproteccin frenar la circulacin del documento, con lo cual resultar frustrada una de las finalidades de la ley: justamente, la fcil circulacin del crdito. 353 3. Forma de emisin y enunciaciones que deben contener

Antes que nada debe dejarse aclarado que puede emitirse una 3 5 4 o varias letras (con cupones o sin ellos), respecto de un mismo crdito hipotecario 355 , constituyendo cada una de ellas instrumentos cartulares independientes que se regirn cada una por los principios que hemos enunciado. Con lo cual va dicho que cada una tendr su propio sistema de vencimiento y caducidad del plazo por falta de pago de alguna(s) cuota(s), sistema que deber constar en cada letra que, en s misma, constituir reitero u n ttulo autnomo, habindose producido la novacin regulada por el art. 37, por lo que las letras no permanecen vinculadas al negocio causal (el contrato de constitucin de la hipoteca, que se habr extinguido por mandato del art. 37). Forma de emisioQ La determina el art. 39, al preceptuar que "las letras hipotecarias son emitidas por el deudor e : itervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdiccin donde se encuentre el inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano (ser el otorgante de la escritura de constitucin de la hipoteca, en la que se deber autorizar la emisin de la(s) letra(s) conforme lo establecido en el art. 36, segn ya se dijo) y un funcionario autorizado del Registro, dejndose constancia de su emisin en el mismo asiento de la hipoteca". Es un rgimen anlogo al de los pagars hipotecarios, relativamente a la intervencin que le cabe al "anotador de hipotecas". Las prev el mismo art. 39 y son:

Knunciaciones

353 Conf. con la crtica, Highton, E., Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J., oh. cit, pp. 277/278. 354 Aun cuando se t r a t a r a de una sola letra, ella satisfara el propsito perseguido por la ley de agilizar la circulacin gil del crdito hipotecario. 355 Conf. Rivera, J. C , ob. cit., p. 33; Guastavino, E., "Fideicomisos, 'leasings', letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441", LL, supl. diario del 18.4.95.

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a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado. 356 Habr que tener en cuenta qu carcter asume en cada caso el tercero: si se trata de un "tercer poseedor" o de un "tercer adquirente". La distincin entre "tercer poseedor" y "tercer adquirente" en materia hipotecaria la hemos estudiado en la Parte Segunda, Punto 2, ap. H) de este Captulo 3. b) Nombre del acreedor. c) Monto de la obligacin incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera. Se satisface as el requisito esencial de la especialidad en cuanto al crdito que rige en materia hipotecaria arts. 3109 y 3131, ap. 4o, Cdigo Civil357, pues de lo contrario debera recurrirse a elementos extracartulares para establecer el monto garantizado (por ej. si se garantiza con hipoteca el cumplimiento de una obligacin de hacer escribir un libro, pintar un edificio, etc., habr de verificarse fuera de la letra el alcance del perjuicio sufrido por el acreedor, perjuicio que puede ser menor, igual o mayor a la cantidad establecida en el contrato hipotecario; salvu que se tasara contractualmente, sin posibilidad de probar un mayor o menor perjuicio, el menoscabo que se entender como derivado del incumplimiento de la obligacin de hacer). Esta circunstancia conspirara contra los principios de autonoma, abstraccin, completividad y literalidad a los que hemos hecho referencia: conf. Rivera, J. C. ---ob. cit., pgs. 20/21, quien menciona a Highton, E. como participando de este criterio. El mismo autor ob. cit., pg. 25 aconseja dejar claramente asentado en la letra la moneda (nacional o extranjera) que obligatoriamente deber entregar el deudor para desobligarse pues, de lo contrario, y en m r i t o a la remisin subsidiaria que contiene el art. 46 de la ley 24.441, entrara a regir lo prescripto en el art. 44 del dec. ley 5965/63, que autoriza al deudor de letras emitidas en moneda extranjera a desobligarse abonando en moneda nacional). d) Plazos 358 y dems estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables.

356 Recordar que un tercero puede garantizar un deuda ajena con hipoteca sobre un inmueble propio (art. 3121, Cdigo Civil). 357 Esta disposicin lleva a sostener que las letras hipotecarias han de ser emitidas por una suma cierta y determinada de dinero (tener presente, adems, lo dispuesto en el art. 1, inc. 2o, del dec. ley 5965/63, aplicable en subsidio con arreglo al art. 46 de la ley 24.441 "la letra de cambio debe contener... la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero". 358 Tener en cuenta lo que decimos en el acpite K, p. 2, relativamente al plazo en los crditos hipotecarios para la vivienda.

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e) El lugar en el cual debe hacerse el pago. 3 9 El art. 42 dispone, a su turno, que "el pago se har en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podr ser cambiado dentro de la misma ciudad, y slo tendr efecto a partir de su notificacin al deudor'. 360 La falta de notificacin del cambio de domicilio, as como la transmisin de la letra con posterioridad a la notificacin del domicilio, sin aviso al deudor (con lo cual el lugar de pago volver a ser el mismo consignado en la letra, segn diremos seguidamente), obstar a la mora automtica que regula el art. 43 y le permitir al deudor recurrir al procedimiento de consignacin normado en el art. 45 del dec. ley 5965/63. El cambio de domicilio notificado al deudor vale a mi entender y por indudables razones de seguridad jurdica que imponen sujetarse a las prescripciones de la letra e interpretar restrlc't' /ament las excepciones al principio de literalidad slo relativamente al tenedor de la letra o el cupn que ha cursado dicha notificacin y para el caso del pago de la cuota especfica respecto de la cual ha sido efectuado el cambio de domicilio; o sea que los futuros pagos mientras no medie notificacin en contrario habr de hacerlos el deudor en el domicilio que figure en la letra, salvo cuando se trate del mismo tenedor. Empero, mueve a alguna duda la disposicin del art. 40 de la ley, en tanto dispone que el deudor "no podr oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del ttulo, .^Ivo lo dispuest". en el art. 42 in fine"; en efecto, esta frase podra ser interpretada con criterio menos valioso en el sentido de que, una vez notificado el deudor del cambio de domicilio, el nuevo se mantiene y resulta el domicilio vlido para el pago aun respecto de los futuros tenedores legitimados de la(s) letra(s) o cupn(es) y a pesar de que resulte de un elemento extracartular que dichos terceros pueden no conocer. 361

359 Segn Lpez de Zavala, F. Fideicomiso, ..., p. 329 la letra hipotecaria deber indicar el lugar de pago en el sentido de localidad (por ej. San Carlos de Bariloche) y la direccin (calle, nmero, piso, departamento, etc.). 360 Seala Rivera, J., ob. cit., p. 33, que esta facultad excepcional de variacin de domicilio que se otorga en el art. 42, involucra a "la finalidad ...de que las carteras o paquetes de crditos hipotecarios puedan ser transmitidos libremente y con toda facilidad. 361 Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., pp. 348/349, en nota 33, entiende que corresponde aplicar la letra del art. 40 (salvo lo dispuesto en el art. 42 "in fine") que sacrifica al endosatario posterior porque, a su juicio, las dificultades que presenta la combinacin de los arts. 40, 41 y 43 son insuperables y fatalmente se producir un resultado disvalioso y alguien quedar sacrificado, al

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f) Tasa de inters compensatorio y punitorio (recordar aqm in dicho respecto del pacto de pago de una tasa variable de inters). g) Ubicacin dei inmueble hipotecado y sus datos regstrales catastrales (se satisface de este modo el principio esencial de especialidad en cuanto al inmueble hipotecado: art. 3109 y 3131, ap. 3 o , Cdigo Civil). h) Deber prever la anotacin de pago de servicios de capital o renta o pagos parciales (rescatar, no obstante, lo dispuesto en el art. 41, ltima parte, cuya crtica hicimos ms arriba). i) La indicacin expresa de que la tenencia de os cupones de capital e intereses acredita su pago y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos. j) Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicte. Concluye el art. 39 estableciendo que "tambin se dejar constancia en 12s letras de las modificaciones (respecto del contrato originario de constitucin de la hipoteca) que se convenga respecto del crdito, como las relativas a plazos de pago, tasas de inters, etctera. 4. Efectos. Novacin

Ya hemos dicho que uno de los ms importantes efectos de la letra hipotecaria en el sentido de los propsitos que persigue el rgimen es el permitir la ms gil circulacin del crdito hipotecario incorporado al documento, posibilitando as dar liquidez a la inversin. El efecto ms importante y diferente del que consagran Novacin las normas comunes (art. 813 del Cdigo Civil y su nota) es el de que su emisin produce la novacin, es decir, la extincin del negocio causal que sustentara esa emisin y de las obligaciones emanadas de ese negocio causal (arg. art. 801, Cdigo Civil) y su transformacin en otra obligacin totalmente independiente, que es la obligacin cartular que nace del ttulo valor al que se traslada, por mandato de la ley y sin necesidad de reserva expresa por parte del acreedor (contrariamente a lo establecido en los arts. 803 y 804, Cdigo Civil), la hipoteca constituida en el contrato originario, cuyas obligaciones quedarn extinguidas con motivo de la emisin del documento. Al extinguirse el negocio causal originario con motivo del libramiento de la(s) letra(s), tanto entre las partes intervi-

haber dos lugares de pago en tela de juicio: el primitivo (consignado en la letra) y el nuevo (notificado).

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nientes en dicho negocio causal como respecto de terceros, nacen las nuevas obligaciones, que son nicamente las que eman a n de la letra. En o t r a s p a l a b r a s : ni siquiera las p a r t e s podrn invocar facultad alguna del negocio causal ni accionar sobre la base de l porque ste se extingui al librarse la letra hipotecaria y slo cuentan en adelante las partes y los terceros exclusivamente con las facultades y acciones que resultaran de la letra. 3 6 2 De all el cuidado fundamental que debe tenerse al redactar sta. Tal es lo que dispone el art. 37 de la ley 24.441, inspirado en el Cdigo Civil suizo: "La emisin de letras hipotecarias ^extingue por novacin la obligacin que era garantizada por la hipoteca".
Nulidad de la letra

La nulidad de la letra hipotecaria, por cualquier causa que fuere, provoca el renacimiento de la relacin causal originaria. 363 Esto es as porque, sencillamente, si la nueva obligacin carece de validez no hay novacin y la primitiva contina intacta. Al respecto se aplicarn los principios comunes que, en materia de nulidades, establece el Cdigo Civil. El art. 38 de la ley regula otros efectos de la emisin: "La emisin de letras hipotecarias no impide al deudor (sealamos que i i norma debi decir "constituyente de la hipoteca", porque ya sabemos que la hipoteca puede ser dada por un tercero distinto del deudor: art. 3121, Cdigo Civil) no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble (recordar aqu lo dispuesto, en igual sentido, en los a r t s . 3157 y 3162, Cdigo Civil); el nuevo propietario tendr los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada (estn reguladas en los arts. 3162 al 3186, Cdigo Civil). La locacin convenida con posterioridad a la constitucin de la hipoteca ser inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra y sus cupones. 364 El deudor o el tercero poseedor tienen la obligacin de mantener la cosa asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza,

Otros efectos

362 Conf. Rivera, J. C. , ob. cit, pgs. 18, 21 y 22. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., pp. 350/351; Highton, E., Mosset Iturraspe, i., Paolantonio, M., Rivera, J., Reformas..., p. 241. 363 Arg. arts. 807 y 808 y su nota, Cdigo Civil. Conf. Llambas, J. i., Tratado de derecho civil, Obligaciones, 2a. ed., t. 3, n 1772; Borda, G., Tratado de derecho civil, Obligaciones, 4a. ed. t. 1, n 887; Rivera, ob. cit., p. 22. 364 Naturalmente que resultar opomble slo el corana'">,de locacin con fecha cierta anterior, segn lo establecido en el art. 1035 y su doctrina interpretativa.

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el incumplimiento causa la caducidad de los plazos previstos en la letra". 365 Satisfechos todos los requisitos impuestos por la ley y no slo el relativo a la notificacin al deudor del cambio del lugar de pago, como restrictivamente la disposicin pareciera indicar al referirse exclusivamente a 'los recaudos previstos en el artculo precedente", el art. 43 dispone que "...la mora se producir en forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de interpelacin alguna". 366 Con lo que va dicho que el obligado deber tener buen cuidado de presentarse al domicilio indicado en la letra, a fin de efectuar el pago de ella y, si ste no le es recibido, realizar comprobacin fehaciente de esta negativa para evitar caer en mora, pudiendo recurrir al procedimiento de consignacin que regula el art. 45, del dec. ley 5965/63.
Mora automtica

365 Se tratara sta de una obligacin personal impuesta no slo al deudor sino tambin al tercer poseedor (propietario del inmueble hipotecado) que, como principio, no se encuentra comprometido ms all del valor del inmueble. El incumplimiento de esta obligacin permitira agredir su patrimonio todo en la hiptesis en que de 5i;al derivarn perjuicios al acreedor. 366 La ley 24.441 se aparta as del rgimen comn de las letras de cambio, eliminando en forma implcita el requisito de la presentacin al pago por parte del acreedor ni qu decir del protesto de la letra cuando, segn aquellos principios, "la letra de cambio, as como el pagar son ttulos de presentacin... la mora automtica del deudor por vencimiento del plazo pactado no es aplicable lisa y llanamente, debiendo hacerse constar la negativa por acto autntico, o sea que se exige una actividad del acreedor cuya omisin es impedimento de las consecuencias de la mora": C.N. Com., Sala A, 6.4.81, LL, f. 79.976. Ese ha sido, por otra parte, el criterio que inform la doctrina sentada en el fallo plenario de la C.N. Com., in re, "La Docta Cooperativa de Seguros Limitada c/Garca Freir, J.", del 28.4.75: "La mora del art. 509 del Cdigo Civil, referente a que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, no es aplicable a las obligaciones instrumentadas en pagars". Elo as pues, pudindose haber transmitido la letra, es necesario que el tenedor legitimado por una cadena regular de endosos surja a la luz mediante la presentacin, a fin de que el obligado cambiario pueda saldar la deuda. Recuerdo que los intereses se devengan desde el vencimiento de la letra extremo que generara una especie de responsabilidad objetiva del obligado d e r i v a d a del mero r e t a r d o por p a r t e de s t e , a u n q u e no le fuera imputable e independientemente de toda presentacin o protesto o reclamo para los obligados de regreso, o en caso de que se trate de la obligacin de reembolso que da origen a una accin extracambiaria, que existe entre los colibradores o coavalistas, o sea entre los coobligados cambanos (arts. 52, inc. 2 o y 53, inc. 2o, dec. ley 5965/63). No obstante, tener en cuenta la evolucin jurisprudencial: C.N. Com., en pleno, in re "Kairuz, J. c/ Romero H" H el 17.6.81; ver sobre el punto Lettieri, C. A., "Responsabilidad objetiva cambiara del suscriptor de un pagar", en ED, t. 105.

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Si en la hiptesis de libramiento de varias letras (con o sin cupones) se hubiera fijado la caducidad de los plazos para la hiptesis de mora del obligado, la caducidad se producir respecto de cada una de las letras, que constituye un ttulo valor en s misma y un crdito en s misma que no tiene por qu estar vinculado a las otras letras recordemos que el negocio causal se habr extinguido por novacin. Es decir que, si se desea fraccionar el crdito en varias letras, con caducidad de los plazos por falta de pago, habr de fraccionarse el crdito hipotecario en distintos vencimientos. 367 5. Transmisin de la letra. Consecuencias del endoso

Dice el art. 40 de la ley 24.441 que "las letras hipotecarias se transmiten por endoso nominativo que se har en el lugar habilitado para ello en el ttulo, o en su prolongacin; deber constar el nombre del endosatario, quien podr volver a transmitir el ttulo bajo las mismas formas y la fecha del endoso. No es necesaria notificacin al deudor 368 , y ste no podr oponer al portado o endosatario las defensas que tuviere contra posteriores f idosatarios o portadores del ttulo, salvo lo dispuesto en el art. 42 in fine , 369 El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosatario". Va de suyo, entonces, que al tenedor de la letra le asiste la accin directa, pero no la de regreso.370 Cabiendo observcr que, aun cuando la ley 24.441 proceda a regular lo que denomina "letras hipotecarias", ellas responden a la estructura bil a t e r a l (librador-beneficiario) propia del p a g a r y no a la trilateral (librador, aceptante, beneficiario) propia de la letra de cambio. 371 De all que al librador de la letra hipotecaria le son aplicables las consecuencias inherentes a la calidad de aceptante de la letra de cambio, por lo cual la accin directa la posee el tenedor legitimado contra quien emiti la letra hipotecaria o su avalista.

Conf. Rivera, J., ob. cit., pg. 33. Tambin es totalmente innecesaria la inscripcin del endoso, sobre todo porque conforme se ver enseguida los endosos son sin responsabilidad para el endosatario, de donde la falta de registro resultara inocua. 369 Se refiere a la notificacin al deudor del cambio del lugar de pago. 370 Sobre accin directa contra el aceptante o sus avalistas y accin de regreso contra los dems obligados cambiarlos, ver arts. 46/47, dec. ley 5965/63; conf. Cmara, H., Letra de cambio y vale o pagar, ed. 1970, t. 3, pg. 160. 371 Conf. Rivera, ob. cit., pg. 26. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., p. 306.
368

367

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El tenedor legitimado de la letra posee accin cartular contra el librador, pero no contra los endosantes. Esta constituye una diferencia fundamental respecto del rgimen comn de los ttulos circulatorios regulado por el dec. ley 5965/63 en sus arts. 16, 17 y 51372 Por consiguiente, reitero que no podr el tenedor de la letra ejecutar a ninguno de los endosatarios; slo le restan las acciones extracambiarias, esto es, la de reembolso entre coobligados: colibradores o coavalistas; art. 53, dec. ley 5965/63 y la de enriquecimiento prevista en el art. 62 del mismo ordenamiento. Carece, en cambio, de la accin causal, en virtud de la extincin por novacin del negocio causal que resulta del art. 37 de la ley 24.441. 373 6. Ejecucin

Como ttulo ejecutivo que es, la letra hipotecaria confiere al tenedor legitimado una accin ejecutiva para perseguir su cobro (arg. art. 60, dec. ley 5965/63, aplicable en funcin de lo dispuesto en el art. 46 de la ley 24.441). 374 Cabe destacar especialmente que, a diferencia del proyecto originario, la ley 24.441 establece en su art. 45 que "el portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el ttulo por el procedimiento de ejecucin especial previsto en el tt. IV (la referencia al ttulo IV es equivocada, pues este ttulo nada tiene que ver con la ejecucin especial al que se refiere la norma que estamos estudiando; debi decir t'.'vl V. El error pudo obedecer a que, en el proyecto originario, el actual Ttulo IV no exista y, entonces, el hoy ttulo V era ttulo IV) de esta ley 375 , cuando as se hubiera convenido en el acto de constitucin de la hipoteca. De ello deber dejarse constancia en la letra y en sus cupones" (el subrayado es mo).
3(2 y e r s o bre el punto Cmara, H., Letra de cambio y vale o pagar, de 1970, t. 1, pg. 569 y sig.; Legn, F., Letra de cambio y pagar, de 1966, p. 91/92. 373 Conf. Rivera, J., ob. cit., pg. 26. Lpez de Zavala, F., Fideicomiso..., pp. 345/346. Contra Highton, E. Mosset Iturraspe, J., Paolantonio, M., Rivera, J., Reformas..., p. 224, nota 8. Sobre las acciones extracambiarias, ver Cmara, H., ob. cit., t. 3, pg. 411 y sig. 374 Ensea Lpez de Zavala, F. Fideicomiso..., pp. 350/351 que "Basta... con la letra hipotecaria para que el portador quede legitimado en la ejecucin hipotecaria sin necesidad de acompaar la escritura... (pues) el derecho rea! est "incorporado" al ttulo... como est definido en a letra, sujeto a la literalidad y abstrado de la escritura de constitucin, regido, nicamente, por las disposiciones del Cdigo Civil". 375 Este procedimiento especial es el de la ejecucin hipotecaria denominada "extrajudicial", que en el proyecto originario era la regla, sin necesidad de pacto expreso.

296

DERECHOS REALES

Si no se hubiera hecho constar tal sometimiento, la letra hipotecaria deber ser ejecutada segn el procedimiento que, relativamente a las ejecuciones hipotecarias, se encuentre previsto en las leyes procesales de cada jurisdiccin. Ya nos hemos referido al tema de las modificaciones introducidas por la ley 24.441 al procedimiento de ejecucin de las hipotecas; all nos remitimos. 7. Prescripcin

Dispone el art. 47 de la ley 24.441 que 'las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres aos contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o inters". Como acota Rivera, J. C. 376 , la ley no resuelve el problema relativo a si resultan aplicables o no a esta prescripcin las causales de suspensin e interrupcin previstas en el Cdigo Civil (recordar la remisin que a dicho ordenamiento surge del art. 37 de la ley); si el curso de aqulla est regido nicamente por el sistema que rgidamente parf-cc Li'-utuir el art. 845 del Cdigo de Comercio o se debe atender a la remisin general prevista en su art. 844. 377 8. Cancelacin

Dice el art. 48 de la ley 24.441 que "la cancelacin de la emisin de las letras y por ende de la hipoteca, se podr hacer a pedido del deudor mediante la presentacin de las letras y cupones en su caso, con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendr el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentacin para la cancelacin de la hipoteca". Resultan aplicables en la especie los arts. 3199 y 3202 del Cdigo Civil. Nos remitimos, pues, a los captulos en los que hemos estudiado la interpretacin que cabe otorgar a dichos preceptos. 9. Reforma al art. 173 del Cdigo Penal

La ley 24.441 dispone, por su art. 82, agregar como inciso 14 del art. 173, del Cdigo Penal 378 , el siguiente texto: "14. El

Ob. cit., pg. 29. Ver sobre el punto y en este ltimo sentido, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Comes, G., c/Massuh SA - Divisin Aduanas", fallada el 3.12.91. ,; .,... 378 Norma referida a estafas y otras defraudaciones y que contiene una enumeracin de casos especiales de defraudacin.
377

376

GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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tenedor de letras hipotecarias que, en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos". O) Preanotacin hipotecaria. Anotacin hipotecaria En nuestro Derecho puede incluirse en el estudio de las hipotecas, las instituciones de la "preanotacin hipotecaria" o "anotacin prehipotecaria" y de la "anotacin hipotecaria" de la ley 18.307. La primera, establecida por el dec. ley 15.347/46, ratificado Prepor ley 12.962, que determin que los Bancos Hipotecario Na- |*not ,p cional, de la Nacin Argentina y de Crdito Industrial (hoy Banco Nacional de Desarrollo) todos bancos nacionales al efectuar operaciones con garanta hipotecaria podrn "disponer directamente su preanotacin por oficio a los Registros Inmobiliarios a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el prstamo y comprobado el dominio y la libertad de disposicin de la finca ofrecida". v art. 1). Esta preanotacin originar "una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial sobre ste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, que durar 45 das corridos desde la inscripcin y ser prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea necesario", (art. 2) . En el art. 3 se dispone: "La preanotacin caducar en cualquiera de los siguientes casos: a) por el mero vencimiento del trmino fijado en el artculo anterior; b) por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos, que comunicar el acreedor por oficio directo; c) por la inscripcin de la escritura pblica de la hipoteca que garantice el crdito total". Y en el art. 4: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa no se formalizara la escritura pblica de hipoteca, el Directorio del Banco podr disponer la inmediata ejecucin del inmueble, como si se tratara de una deuda de plazo vencido garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en que se halla preanotada y conforme a sus procedimientos especiales de ejecucin, si los hubiere, con la base del anticipo, ms los intereses, impuestos, tasas y gastos". Y en el art. 5: "Las inscripciones en los Registros de la Propiedad de estas preanotaciones pagarn los derechos correspondientes a la hipoteca, sobre la base del anticipo acordado, debiendo deducirse posteriormente, al realizarse la hipoteca, del monto de impuesto correspondiente a ste, el importe ya pagado".

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DERECHOS REALES

La potestad que concede la "preanotacin hipotecaria" es, como vemos, igual a la que otorga la hipoteca comn constituida de conformidad a los preceptos del Cdigo Civil y debidamente inscripta. 379 Anotacin hipotecaria La "anotacin hipotecaria" es otro tipo de garanta, tambin hipotecaria, concedida al Banco Hipotecario Nacional por ley 18.307, que da lugar a una carga real sobre el inmueble por el importe del prstamo, intereses y gastos, que tiene igual naturaleza y efectos que la hipoteca comn, que se inscribe mediante simple oficio del Banco y cuya duracin es de 2 aos, prorrogables; todo ello a fin de garantizar al Banco los prstamos que acuerde a empresas promotoras de construcciones destinadas a viviendas, mientras realiza la obra; ya que cuando las unidades son escrituradas individualmente, la deuda se divide y cada una de ellas es hipotecada conforme al derecho comn. P) 1. La ley 24.441. Ttulo IV: "De los crditos hipotecarios para las viviendas" Art. 50: gastos y honorarios

El art. 50 de la ley 24.441 establece que "en los crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las disposiciones de esta ley, los gastos de escrituracin por la traslacin de dominio e hipoteca a cargo del cliente, por todo CQ.nr.cp to, excluidos los impuestos e incluido el honorario profesional, no podrn superar el dos por ciento (2%) del precio de venta o valuacin del inmueble; cuando deba otorgarse hipoteca, el honorario podr convenirse libremente. Los aportes a los regmenes de previsin para profesionales si correspondiere y otras contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de ser-

379 Vase ai respecto, interesantes estudios de Zavaleta, Arturo, "La preanotacin hipotecara. Su extensin a los bancos oficiales y mixtos de la provincia", en LL, rev. del 10.5.71 y de Molinario, Alberto: "La preanotacin hipotecaria", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurid. y Soc. de la Univ. Nac. de La Plata, t. 24, pgs. 317-318, y "La preanotacin hipotecaria y la ley 15.283", en ED, rev. del 24.8.71, donde sostiene la tesis de que la ley 15.283 del ao 1960, al extender a los bancos provinciales oficiales o mixtos que realicen operaciones similares a las del Banco Hipotecario Nacional las disposiciones relativas a crditos reales con garanta hipotecaria, dictadas o a dictarse, en lo que se refiere a privilegios y ejecucin especial, consignados en la ley orgnica de dicha institucin, ha otorgado a los bancos provinciales el beneficio de la "preanotacin hipotecaria", comprendido en el trmino genrico de "privilegios", utilizado por el art. I o de la ley citada.

GARANTAS PERSONALES Y REALES. H I P O T E C A

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vicio de naturaleza local, sern proporcionales a los honorarios efectivamente percibidos por los profesionales intervinientes". Dejando de lado la ltima parte del artculo que no se vincula especficamente con nuestra materia, pero que pone de manifiesto la finalidad perseguida por la ley, de promover la construccin destinada a la vivienda, abaratando los costos de los crditos destinados a ese propsito, ios dos primeros prrafos separados por un punto y coma y que tambin aparecen orientados a la m i s m a finalidad impresionan como contradictorios. As, el primero limita los honorarios profesionales a una cantidad que, sumada a los dems desembolsos o gastos que menciona la ley y referidos a la escrituracin por la traslacin del dominio e hipoteca, que deban ser abonados por el cliente, no puede superar el 2% del precio de venta o valuacin del inmueble, en el supuesto de que se trate de "crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las disposiciones de esta ley". En cambio, el segundo prrafo difiere a la libre voluntad de las partes el monto de los honorarios que hayan de ser abonados por el cliente en caso de constitucin de hipoteca. La nica armonizacin posible d ~ estos prrafos habida cuenta de la finalidad que orienta a la ley 24.441 es la siguiente: el primero se refiere a gastos de adquisicin de la vivienda y a la constitucin de hipoteca por saldo de precio; el segundo se vinculara con los crditos hipotecarios otorgados para ampliaciones, refacciones, etc., de una vivienda de la cual ya es propietario el cliente. 380 Tal distincin no resultara desacertada atento que es de mayor importancia en una escala de valores acorde con la finalidad de la ley la adquisicin de la vivienda que las modificaciones que pudieren serle hechas, cuando la vivienda ya est adquirida. 2. Art. 51. Particularidades referidas al plazo

Dice el art. 51 que "en los crditos hipotecarios para la vivienda, el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo estipulacin en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito antes de

380 No quiero pasar por alto, al respecto, que tal armonizacin no fue una idea de mi exclusiva produccin, sino que a ella se arrib en un curso para graduados que durante los meses de mayo y junio de 1995 dict en el Colegio de Abogados de San Isidro (Provincia de Buenos Aires), en el que se generaron interesantsimas discusiones sobre la base de un examen artculo por artculo de la ley. Vaya para quienes a l asistieron mi reconocimiento.

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DERECHOS REALES

su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado; el contrato podr prever una compensacin razonable cuando la cancelacin anticipada se hiciera antes de que se hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado". Esta disposicin, que se aparta de las reglas del derecho comn (art. 570, Cdigo Civil), y que en el proyecto originario tena un alcance mayor, comprensivo de todos los casos, favorece al deudor hipotecario. Empero, fue objeto de observaciones provenientes de sectores burstiles y de los interesados en los mecanismos de "securitizacin" de crditos 381 , quienes advirtieron que la posibilidad de cancelacin anticipada constituira un obstculo a la "securitizacin" ya que, al menos tericamente "quien va a emitir un ttulo pblico destinado a la oferta pblica con fundamento en una masa de crditos hipotecarios, tiene previsto su flujo de fondos de acuerdo con los plazos estipulados. El derecho del deudor hipotecario de precancelar altera esos mecanismos... estimula la competencia entre las entidades financieras para que el crdito se abarate". 3 8 2 Y de esta forme, qued acorado el derecho del deudor a cancelar el crdito anticipadamente (pudiera ser que para tomar otro ms ventajoso) a los supuestos previstos en la ley. Parece evidente que el destino del prstamo hipotecario para vivienda deber figurar en el contrato de constitucin de la hipoteca, ya que ello compromete en cierto modo los principios de accesoriedad y especialidad en cuanto al crdito, que son caracteres esenciales de la hipoteca. Ni qu decir si se emite letras hipotecarias, teniendo en cuenta la novacin que se produce en esos casos y las notas especficas de los ttulos valores a los que nos heme; referido en el apartado N.

Sobre "Securitizacin de crditos" ver Lisoprawski, S., ''La securitizacin. Necesidad de una legislacin de fideicomiso financiero" en LL-1994-BSec. doctrina, pg. 1071. 382 Conf. Rivera, J., ob. cit., pg. 30.

381

Captulo 4 P r e n d a y anticresis

SUMARIO. Parte Primera: Prenda con desplazamiento. I. Contrato de prenda y derecho real de prenda: A) Contrato de prenda. B) Derecho real de prenda: 1. Objeto; 2. Derechos y responsabilidades del acreedor prendario respecto de la cosa: a) Derechos por falta de pago; 3. Concurso de varias prendas sobre el mismo objeto; 4. Prenda tcita: a) Naturaleza del derecho de retencin que confiere. C) Extincin de la prenda. Parte Segunda: Anticresis. I. Contrato de anticresis y derecho real de anticresis: A) Contrato de anticresis: concepto, caracteres, forma. Pactos prohibidos. B) Derecho real de anticresis: 1. Derechos y obligaciones de las partes: a) Derechos; b) Obligaciones; 2. Anticresis tcita; 3. Extincin de la anticresis.

Parte Primera: Prenda con desplazamiento

I.

Contrato de prenda y derecho real de pre.ida La palabra "prenda" es utilizada en diversos sentidos: Prenda:
acepciones

a) Como sinnimo del derecho real que afecta u n a cosa mueble para garantizar un crdito (as, arts. 3203 y 3235 Cd. Civ.). b) Para mencionar al contrato de prenda, esto es, al convenio que da nacimiento al derecho real de prenda (as, art. 3217 Cd. Civ.). c) Para denotar el objeto sobre el que recae el derecho real, vale decir, la cosa mueble afectada al pago de la deuda (as, arts. 3220/22 Cd. Civ.). El Cdigo Civil, en su Ttulo XV, del Libro III, contiene disposiciones que se refieren tanto al derecho real de prenda cuanto al contrato de prenda, es decir, a la causa fuente de aqul. Esta metodologa puede ser pasible de crticas, ya que lo lgico hubiera sido tratar acerca del contrato de prenda al legislar sobre los contratos reales (arts. 1140/42). Sin embargo, encuentra su justificacin en el hecho de que ambas institucio^etodo-

302

DERECHOS REALES

nes contrato y derecho real estn tan ntimamente ligadas, que resulta conveniente un tratamiento conjunto. 1 A) Contrato de prenda Concepto Caracteres Est definido por el art. 3204 Cd. Civ. E S u n contrato real (art. 1142 Cd. Civ.), vale decir, que no queda concluido para producir sus efectos propios, sino cuando una de las partes naya hecho a la otra entrega de la cosa, sobre la que ha de recaer el derecho real de prenda (art. 1141 Cd. Civ.). 2 Es unilateral (art. 1138 Cd. Civ.) porque pone a cargo slo del acreedor la obligacin de restituir y oneroso ( art. 1139 Cd. Civ.). Respecto de la forma que debe revestir el contrato de prenda, es menester distinguir segn se trate de las relaciones entre las partes o frente a terceros. Entre las partes, no se exige formalidad alguna y la prueba del contrato puede rendirse por cualquier medio, es decir, que se rige por los principios comunes (arts. 1190 y sig. Cd. Civ.), resultando aplicable, respecto a la testimonial, la limitacin del art. 1193 Cd. Civ. Frente a terceros, es decir, para que pueda oponerse a stos, y segn lo dispuesto por el art. 3127 Cd. Civ., es necesario que el contrato conste en instrumento pblico (escritura pblica, acta judicial que v.g. formalice una transaccin, etc.) o por instrumento privado de fecha cierta 3 , el que debe contener las siguientes menciones: a) importe del crdito garantizado; b) designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en p r e n d a , y su calidad, su peso y m e d i d a , si fuera necesario para la individualizacin de la cosa (art. 3217 Cd. Civ.). En defecto de cumplimiento de la formalidad indicada, el acreedor prendario carece de privilegio oponible a terceros (vase nota al art. 3217 Cd. Civ.).
^ o n f . Salvat, t. IV, n 2551; Lafaille, t. III, n1807. Segn Salvat, t. IV, n" 2560, pendiente la entrega de la cosa existira una promesa de prenda a cuyo cumplimiento podra ser compelido el deudor en virtud de lo dispuesto por el art. 1197 Cd. Civ. Conf. Fernndez, ob. cit., t. I, nms. 116 y 118. 3 A los efectos de la fecha cierta, resultan aplicables los arts. 1034 y 1035 Cd. Civ.
2

Forma

Entre partes

I* -jspecto de terceros

PRENDA Y ANTICRESIS

303 Prenda comercial: art. 580 Cd. Comercio

iLi are. 580 Cd. Com. dice: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial."

y el art. 581:
"La falta de documento escrito en la constitucin de la prenda, no puede oponerse por e! deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa, pero s por sus acreedores." Esta norma ha planteado el problema de saber si el "documento escrito" que menciona debe, para poder oponerse a terceros, tener fecha cierta en los trminos del art. 1035 Cd. Civ. A respecto existen dos corrientes: a) Una que se pronuncia por la aplicacin subsidiaria, a la prenda comercial, con desplazamiento, de las normas del Cdigo Civil, por el juego del art. 207 Cd. Com. Y, en consecuencia, considera que el documento escrito a que se refiere el art. 581 Cd. Com. slo adquiere fecha cierta en los casos mencionados por el art. 1035 Cd. Civ.4 b) Otra que considera que los arts. 581 y sigs. Cd Com. son autosuficientes y de ellos resulta que no se exige sino "documento escrito", que puede ser pblico o privado, pero en este ltimo caso, no es menester que el instrumento tenga fecha cierta, ya que sta es innecesaria en materia comercial, porque existen "la contabilidad, la documentacin y el orden regular de las anotaciones en los libros, que permiten seguir, a travs de constancias serias, la marcha, el desarrollo y cumplimiento de una operacin, resultando difcil no dejar rastros del fraude para perjudicar a terceros". 5 Esta es la posicin de la jurisprudencia, a partir del fallo de la Cmara Comercial, dictado en los autos "Foussadier c/Tresca y Ca.", con fecha 23.11.916, donde se dijo que la formalidad de la fecha cierta era innecesaria en materia de prenda comercial, porque "puede ser reemplazada con ventaja indiscutible por la prueba de los libros de los comerciantes" y perjudicial, "porque no tiene en cuenta la celeridad del trfico comercial que se resiste a todo formulismo". 6 Jurisprudencia Formalidades de su constitucin

El art. 3222 Cd. Civ. dispone, respecto de los pactos prohibidos en el contrato de prenda, que acarrean la nulidad

Pactos prohibidos

4 As, Malagarriga, Derecho comercial, t. II, pg. 331 y sigs., nota 22 y jurisprudencia all citada. 5 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. III, pg. 161, ed. 1967. 6 Del voto del Dr. Castillo; conf. Zavala Rodrguez, ob. cit., t. II, pg. 47; Gar, Compraventa, t. III, pg. 626, etctera.

304

DERECHOS REALES

p a r c i a l de l a s c l u s u l a s en cuestin, p e r o n o de todo el contrato7: "Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este ttulo. Es igualmente nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa." Sin e m b a r g o , el d e u d o r p u e d e convenir: " Q u e la p r e n d a le p e r t e n e c e r por la e s t i m a c i n q u e de ella se h a g a a l t i e m p o del vencimiento de la d e u d a , p e r o n o al t i e m p o del c o n t r a t o " (art. 3223 Cd. Civ.).

B) Concepto

Derecho r e a l de p r e n d a

E s e i d e r e c h o r e a l de g a r a n t a q u e r e c a e sobre u n a cosa m u e b l e o u n crdito q u e e n t r e g a el c o n s t i t u y e n t e al acreedor o a u n t e r c e r o d e s i g n a d o p o r a m b o s de c o m n a c u e r d o ( a r t s . 3206/7 Cd. Civ.), en s e g u r i d a d de u n a d e u d a . Al i g u a l q u e l a h i p o t e c a s u s c a r a c t e r e s son: accesoriedad (art. 524 Cd. Civ.), c o n v e n c i o n a l i d a d (art. 3 2 0 4 Cd. Civ.), especialidad en c u a n t o al objeto y en c u a n t o al crdito, cuyo imp o r t e c i e r t o y d e t e r m i n a d o e n d i n e r o , d e b e c o n s t a r e n el i n s t r u m e n t o constitutivo del d e r e c h o (art. 3217 Cd. Civ.) e indivisibilidad. 8 La publicidad de la p r e n d a se c u m p l e a t r a v s de la t r a d i cin a r t . 3205 Cd. Civ. L a posesin de l a cosa, r e s p e c t o del d e r e c h o de p r e n d a , r e giste f u n d a m e n t a l i m p o r t a n c i a , y a q u e "los derechos que da al acreedor la constitucin de l a p r e n d a slo s u b s i s t e n m i e n t r a s e s t en p o s e s i n de la cosa o u n t e r c e r o convenido e n t r e l a s p a r t e s " (art. 3206 Cd. Civ.). C o n c o r d e m e n t e el a r t . 3 2 0 7 d i s p o n e q u e c u a n d o es u n tercero q u i e n e s t en p o s e s i n d e l a cosa p r e n d a d a , "es preciso que ste h a y a recibido de a m b a s p a r t e s el cargo de g u a r d a r l a en el i n t e r s del acreedor". Y dice el 3208 Cd. Civ.: "Se juzga que el acreedor contina en la posesin de la prenda,

Caracteres

7 8

Conf. C.S. San J u a n (3.5.65), Rep. LL, XX, VII-1324 (sum. 3). Al respecto, vase o dispuesto por los arts. 3233, 3234 y 3235 Cdigo Civil.

PRENDA Y ANTICRESIS

305

cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolverla." C a s i e s t d e m s decir q u e el a c r e e d o r p r e n d a r i o es poseed o r legtimo (art. 2355 Cd. Civ.). 1. Objeto

L a p r e n d a p u e d e r e c a e r sobre c u a l q u i e r cosa m u e b l e o crd i t o q u e se e n c u e n t r e e n el comercio. A s lo e s t a b l e c e el a r t . 3 2 1 1 Cd. Civ. Al igual que la hipoteca, el derecho que d a la p r e n d a al acreedor, s e extiende a los accesorios de la cosa y a s u s a u m e n t o s ; correspondiendo como es obvio su propiedad, al constituyente. Respecto de los crditos, rige la l i m i t a c i n del a r t . 3212: "No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito." P o r q u e en el s u p u e s t o de p r e n d a de c r d i t o s la cosa elem e n t o corporal de todo derecho r e a l se e n c u e n t r a c o n c r e t a d a e n el t t u l o escrito que d o c u m e n t a el crdito. A los efectos de su constitucin, dice el a r t . 3209:
i ~

Crditos

"Si el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero aunque l sea superior a la deuda." E n el caso de d o c u m e n t o s al p o r t a d o r o t r a s m s i b l e s por e n d o s o , l a notificacin al d e u d o r n o es n e c e s a r i a , b a s t a n d o c u m p l i r con los requisitos propios de l a ley d e circulacin de cad a t t u l o : endoso o simple e n t r e g a de s t e . Del crdito p r e n d a d o sigue siendo t i t u l a r el c o n s t i t u y e n t e , de m o d o t a l q u e si el a c r e e d o r p r e n d a r i o c o b r a r a el crdito y con el i m p o r t e "se c u b r i e r a la t o t a l i d a d d e l a d e u d a q u e l a p r e n d a g a r a n t i z a , y q u e d a r a u n e x c e d e n t e , s t e le corresponder , c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e s u c e d e r a si h u b i e r a m e d i a d o cesin d e crditos". 9 P a r a c o n s t i t u i r p r e n d a es n e c e s a r i o s e r p r o p i e t a r i o de la cosa o t i t u l a r del crdito a r t . 3 2 1 3 , I a p a r t e Cd. Civ. y

cn al deudor

Notfica-

Propiedad
d e l a cosa

C.N.Fed., sala Civ. y Com. (28.4.64), LL, 116-333.

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DERECHOS REALES

exist..- ;>ij;.ciad de enajenar en el constituyente y de contratar en el que recibe la cosa en prenda. Cosa ajena
Constitucin por un tercero

L O S efectos de la prenda de una cosa ajena los establecen los arts. 3213, 3214, 3215 y 3216. 10 La prenda puede ser constituida al igual que la hipoteca por el deudor o por un tercero (que aparecera garantizando una deuda ajena) (arg. art. 3221 Cd. Civ.). Si el tercero no asume la deuda garantizada, su posicin sera anloga a la del "tercer poseedor" de la cosa hipotecada. Lo mismo, si adquiere la cosa prendada, tambin sin asumir la deuda. Caso de hacerse cargo de sta, su responsabilidad la tendra como dueo de la cosa afectada por un derecho real, y como deudor (semejante a la del "tercer adqurente" del inmueble hipotecado). Segn el art. 3204, pueden garantizarse con prenda las obligaciones ciertas o condicionales, presentes o futuras 11 . Tambin pueden garantizarse las obligaciones de hacer o no hacer y aun las obligaciones naturales art. 518 Cd. Civ. siendo aplicable en tal sentido cuanto dijimos, al referirnos a la hipoteca En todos los casos, es menester consignar en el contrato de prenda el importe en dinero del crdito garantizado (art. 3217). Derechos y responsabilidades del acreedor prendario respecto de la cosa

Derechos Acciones reales

La prenda otorga al acreedor un derecho real sobre la cosa que, como todos los de su especie, tiene carcter absoluto y le permite reclamarla en manos de quien se encuentresi ha sido privado de la posesin de ella contra su voluntada travs de la accin reivindicatora (arts. 3227 y 2772 Cd. Civ.) 12 , y si

10 "El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario" (art. 3213), porque en estos supuestos las cosas dadas en prenda estn sometidas al principio del art. 2412 Cd. Civ. La norma del art. 3214 es concordante con lo dispuesto por el art. 2768 Cd. Civ. 11 As, revisten el carcter de prenda los depsitos en dinero que era de estilo exigir al locatario al comienzo de la locacin, en garanta de posibles incumplimientos de su parte. Actualmente, dispone al respecto el art. 38 de la ley 20.625 de locaciones urbanas: "Queda prohibida en toda convencin arrendaticia posterior a la vigencia del sistema de seguro (que establece el art. 37) la exigencia de depsito de garanta." Otro supuesto sera la prenda constituida en garanta del saldo eventual de una cuenta corriente. 12 Esta accin prescribe a los tres aos (art. 3890 Cd. Civ.).

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es t u r b a d o en dicha" p'6s"s=i'n, d e f e n d e r s e por medio de la accin n e g a t o r i a (art. 2800 Cd. Civ. y su n o t a ) . 1 3 Le da, a d e m s , el derecho d e r e t e n e r la cosa h a s t a ser pagado de la deuda, sus i n t e r e s e s y l a s expensas que h u b i e r a hecho y que e s t n a cargo del p r o p i e t a r i o (arts. 3229 y 3234). Pero debe recordarse que e s t e derecho de retencin de la cosa, no impide que otros a c r e e d o r e s h a g a n uso de la facultad de h a c e r l a vender, sin e s t a r obligados a satisfacer a n t e s la deuda, y el derecho del acreedor p r e n d a r i o se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa (art. 3234), vale decir, que si el precie no alcanza a cubrir la d e u d a g a r a n t i z a d a , por el excedente p a s a a ser acreedor quirografario. De lo expuesto se deriva q u e el derecho de retencin del acreedor p r e n d a r i o , v e n d r a a s e r oponible slo contra el constit u y e n t e , y no contra terceros. Aqu existira una diferencia con el derecho de retencin genrico, legislado en los arts. 3939 y sigs. Cd. Civ. (vase especialmente art. 3942), que ha llevado a algunos a sostener que no se tratara de un verdadero derecho de retencin, sino de uno de los efectos propios del derecho real de garanta. 14 El acreedor p r e n d a r i o t i e n e derecho a cobrar al deudor las expensas necesarias, que h u b i e r e hecho p a r a la conservacin de la cosa, a u n q u e s t a d e s p u s pereciere (art. 3228) y h a s t a no ser p a g a d o de ella p u e d e r e t e n e r la cosa (art. 3229), pero "no puede r e c l a m a r los gastos t i l e s o de mejoras, sino aqullos que hubiesen dado mayor valor a l a cosa (art. 3228, 2 a parte). T a m bin en e s t a ltima hiptesis goza del derecho de retencin. El acreedor p r e n d a r i o , a u n q u e t i e n e la posesin de la cosa, no p u e d e servirse de ella s i n c o n s e n t i m i e n t o del deudor (art. 3226), y si lo hace, el c o n s t i t u y e n t e p u e d e pedir que la cosa "se ponga e n secuestro" (art. 3230). E n c u a n t o a las responsabilidades que competen al aereedor p r e n d a r i o respecto de la cosa, la principal es conservarla, a Gastos Derecho retencin

Posibilidad de fa cosa

Responsa-

13 Es claro que el alcance de la accin reivindicatora del acreedor prendario sufrira as limitaciones que surgen del juego del art. 2412 y conc. Cd. Civ. 14 As, Vzquez, Derecho de retencin, nms. 72 y 75. Contra: Llambas, Obligaciones, t. I, n 710, ap. ), ed. cit., para quien en la especie se dara un efectivo derecho de retencin en cuanto a los gastos de conservacin y mejoras tiles, el que le corresponde en relacin con el capital y los intereses, lo considera como efecto del derecho real de prenda.

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fin de r e s t i t u i r l a a su d u e o a l a extincin de l a p r e n d a 1 5 , y si a s n o lo h i c i e r a el p r o p i e t a r i o p u e d e p e d i r q u e l a cosa s e a p u e s t a en s e c u e s t r o (art. 3230) R e s p o n d e por la p r d i d a o deterioro de l a cosa debidos a su culpa o negligencia ( a r t . 3225) o a la de s u s d e p e n d i e n t e s ( a r t . 1113 Cd. Civ.).
Prenda anticrtica

Si la cosa p r e n d a d a p r o d u c e frutos o i n t e r e s e s , el acreedor los percibe por c u e n t a del d e u d o r y los i m p u t a r a los i n t e r e s e s de la d e u d a , si se d e b i e s e n o al c a p i t a l e n caso c o n t r a r i o ( a r t . 3231). E s t e s u p u e s t o recibe el n o m b r e de " p r e n d a anticrtica",por s u s e m e j a n z a con el d e r e c h o r e a l de a n t i c r e s i s . a) Derechos por falta de pago

Derecho de hacer vender la cosa

"No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate pblico, con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada o por su adjudicacin" (art. 3224). 1G Del precio obtenido en la ejecucin de la cosa, a u n c u a n d o fuere r e a l i z a d a a pedido de otro acreedor (art. 3234), el acreedor p r e n d a r i o se cobra con el privilegio c o r r e s p o n d i e n t e ( a r t . 3889 Cd. Civ. y a r t s . 265 inc. 7 o y 266 de la l l a m a d a "Ley de Concursos") . S e g n n u e s t r a opinin, el privilegio del acreedor p r e n d a r i o slo a l c a n z a al capital, no as a los i n t e r e s e s , por n o e s t a r ello e x p r e s a m e n t e d i s p u e s t o e n l a ley como lo e s t respecto de l a hipoteca en el 3 9 3 6 y por s e r l a s n o r m a s r e g u l a d o r a s de los privilegios de i n t e r p r e t a c i n r e s t r i c t i v a . 1 7 - 1 8

Privilegio

10 Al respecto, dice la nota al 3235: "Aunque el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario, sin embargo su responsabilidad es ms extensa que la del depositario, porque ste hace un servicio a otro, mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a s mismo." 16 Recordar respecto de la adjudicacin, lo dispuesto por el artculo 3223 Cd. Civ. 17 Vase mis estudios "Apuntes sobre privilegios", LL, 137-932, y "El privilegio de los intereses y los gastos causdicos en la Ley de Concursos", El), 45, rev. del 13.11.72; Allende-Mariani de Vidal, Los privilegios en la Ley de Concursos y en el Cdigo Cwil, y;gs 24 y sigs. y 113 y siguientes, ed. 1974. 13 En la obra escrita en colaboracin con el Dr. Allende y citada en la nota anterior, se estudia con mayor detalle el privilegio del acreedor prendario, al

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3.

C o n c u r s o de v a r i a s p r e n d a s sobre el m i s m o objeto C o n t e m p l a el s u p u e s t o el a r t . 3210;

"Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa con tal que el segundo acreedor obtenga juntamente con el primero la posesin de la cosa empeada 1 9 o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn." E n c u a n t o al orden de las p r e n d a s , si se constituyen conjunt a m e n t e c o b r a r n a p r o r r a t a (arg. a r t s . 3 9 3 4 , l t i m a p a r t e y 3920 Cd. Civ.) 2 0 , y si lo son s u c e s i v a m e n t e , s e g n la fecha de su constitucin (art. 3210); t e n i e n d o en c u e n t a q u e ella s e r la del m o m e n t o en q u e se r e n a n los dos r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a que n a z c a la p r e n d a : ttulo suficiente (contrato a r t . 3204 form a l i z a d o de acuerdo con lo prescripto por el a r t . 3217) y modo suficiente (tradicin: a r t s . 3205 al 3207, 577 y conc. Cd. Civ.). 4. Prenda tcita Seg'n el a r t . 3218: "Si existiera, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda." Y dice el 3219: "La disposicin del artculo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor y exigible antes del pago que aquella por la que la prenda se haba constituido, perteneciese al mismo acreedor, por haberla recibido de un tercero, por cesin, subrogacin o sucesin." "El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero, no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente Derechos q e " .tencin Concepto Orden pandas

que, entre los privilegios sobre cosas muebles se le otorga el dcimo lugar, segn el ordenamiento del Cdigo Civil (arts. 3884, 3913 y 3904 Cdigo Civil). 19 Como sera, v.g., el caso de que la cosa quedara en poder de uno de los dos acreedores prendarios con consentimiento del otro y del deudor, el cual revestira el carcter de poseedor respecto de su derecho de prenda y de tenedor en relacin con el derecho real del otro acreedor garantizado. 20 Conf. Salvat, ob. cit., t. IV, n 2654.

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la cosa en prenda' Vcuu 3220), el cual derecho de retencin "no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero" (art. 3221). a) Naturaleza del derecho de retencin que confiere

C o n t e m p l a la situacin el art. 3218. 2 1 La cuestin que p r e s e n t a e s t a disposicin es l a siguiente: el derecho de retencin r e s u l t a n t e de la p r e n d a t c i t a p u e d e h a c e r s e valer frente a terceros o es de efectos m s r e s t r i n g i d o s , produciendo slo consecuencias frente al deudor? Aqu hay discrepancia manifiesta entre las dos principales fuentes de nuestro Cdigo, o sea entre Martou y Mourlon. Martou 22 se inclina por el criterio restringido, y as, sostiene: "Pero este derecho no puede ejercerlo sino en sus relaciones con el deudor mismo y no cuando su derecho entra en conflicto con el de terceros". 23 Luego, el mismo comentador belga se detiene en el pensamiento de Mourlon, "quien se pronuncia de una manera general, por el carcter real de este derecho, y por su eficacia frente a terceros". 24 A u n q u e el artculo 3218 no es suficientemente claro, nos inclinamos por la posicin restrictiva 2 5 por los siguientes motivos: 1) Toda ventaja a c o r d a d a a u n acreedor sobre el p a t r i m o nio del deudor debe i n t e r p r e t a r s e en sentido restrictivo, por ser de c a r c t e r excepcicnal. 2) La citada fuente n o t a 2 6 3 del Cdigo J u s t i n i a n o . 3) El artculo dice "no est obligado a devolver l a p r e n d a " , por lo t a n t o slo c o n t e m p l a la relacin e n t r e a c r e e d o r y deu-

21 Lo que decimos en relacin a la prenda tcita corresponde repetirlo en a anticresis tcita: al respecto es claro el art. 3261. 22 Des priuileges et hypothequ.es otl conunentaire de la loi du 16 dcembre 1851, ed. 1863, n452. li El mismo Martou agrega que la causa de la distincin es explicada por los intrpretes del rescripto del Emperador Gordiano y donde se encuentra establecido la diferente posicin del acreedor prendario, segn que su relacin sea con el deudor o con otro acreedor. La importancia de este rescripto es manifiesta para la interpretacin de nuestro artculo, pues figura como fuente del mismo. Expresamente en la nota, Vlez dice: Ley nica, Tt. 27, Lib. 8, Cd. romano. 24 Mourlon, n 227, que lleva como leyenda: "Del derecho de retencin establecido en beneficio del acreedor prendario previsto por el 2 pargrafo del art. 2802." 25 Dentro de la doctrina nacional, vase el estudio de Colombo, Leonardo: "La prenda tcita", en LL, 120, quien acepta la interpretacin que hemos llamado restrictiva, pero desde el punto de vista terico preconiza la otra posicin.

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dor 26 , por lo que las relaciones entre el acreedor y los dems terceros se regiran por el derecho comn. 4) La prenda comn, para que tenga efectos contra terceros exige el cumplimiento de determinados requisitos en cuanto a formas y publicidad (art. 3217), no exigibles en la prenda tcita, lo que implicara, caso de aceptarse el criterio amplio, una desarmona en el Cdigo. 2 ' C) Extincin de la prenda Al igual que la hipoteca, y dado su carcter de derecho accesorio, la prenda se extingue por va de consecuencia cuando se extingue el crdito garantizado art. 3236 Cd. Civ.28 o por va principal si la cosa se extingue o es puesta fuera del comercio 29 , o en los casos de confusin, si la propiedad de sta pasa al. acreedor (art. 3237) o de renuncia por parte de ste (art. 872 Cd. Civ.). Si la cosa se vende en una ejecucin forzada, a travs de una subasta judicial, como el comprador la adquiere libre de gravmenes, los derechos del acreedor pignoraticio se trasladan sobre el precio (arg. art. 3234 Cd. Civ.). Pero si la venta se hace privadamente, creemos que la cosa se trasmite con el derecho real que la grava que, como todos los de esa clase, resulta oponible erga omnes. "Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda30, el acreedor est obligado a restituir al deudor la cosa empeada, con toModos

Efectos

26 Ntese la diferencia con el art. 3939 Cd. Civ., que dice, "para conservar la posesin" 27 Conf. Vzquez, ob. cit., nms. 75 y 78. 28 Una situacin especial se presenta respecto a la extincin de la deuda por prescripcin. Transcurrido el trmino de prescripcin de la deuda, podra el constituyente de la prenda que la garantiza reclamar la devolucin de la cosa basndose en que, en tal caso, y por haberse extinguido el crdito principal, se extingue tambin el derecho accesorio? Algunos autores franceses a quienes entre nosotros sigue Salvat, t. IV, n 2666 se pronuncian por la negativa, opinando que la posesin de la cosa por el acreedor prendario implicara un reconocimiento tcito continuado de la obligacin, que impedira el juego de la prescripcin liberatoria, por aplicacin del art. 3989 Cd. Civ. Nosotros estamos por la afirmativa, ya que lo contrario llevara a convertir en imprescriptible un crdito garantizado con prenda, en contra de lo dispuesto por los axts. 4019, 1 e r prrafo, y 4023, I a parte, Cd. Civ. 29 Si es expropiada, los derechos se trasladan sobre el precio (art. 26, ley 13.264). 30 O por cualquier otra causa, naturalmente.

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dos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que despus hubiese recibido" (art. 3238 Cd. Civ.). Recordar que, segn el art. 4021: "La accin del deudor para pedir la restitucin de la prenda dada en seguridad del crdito despus de hecho el pago, se prescribe a los veinte aos si la cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus herederos." Si la cosa se encuentra en poder de terceros, rigen los principios comunes en materia de cosa muebles (art. 2412 y conc. Cd. Civ.).

Parte Segunda: Anticresis I. Contrato de anticresis y derecho real de anticresis

Lo mismo que en la prenda, suelen designarse con el mismo nombre al contrato que da origen o sirve de fuente al derecho real de anticresis, y al propio derecho real. A) Contrato de anticresis: concepto, caracteies, forma. Pactos prohibidos El Cdigo legisla sobre el contrato de anticresis al regular este derecho real, en el Ttulo XVI del Libro III, y no al tratar de los contratos Libro II. Tal metodologa obedece al hecho de que contrato y derecho real estn ntimamente enlazados, por lo que resulta conveniente su tratamiento conjunto. Concepto caracteres Forma El contrato de anticresis es el contrato real (arts. 1142 y 3240), unilateral (art. 1138) y oneroso (art. 1139) que sirve de fuente al derecho real de anticresis. De acuerdo al art. 1184 inc. I o Cd. Civ., debe ser formalizado en escritura pblica, mas tal requisito slo es exigido cid probationem, de modo tal que r e s u l t a r a n de aplicacin los arts. 1185 y sig. Cd. Civ. y toda su doctrina interpretativa. Refirman esta posicin el art. 3240 y su nota. Respecto de terceros, para que les sea oponible el derecho real de anticresis, el acto que lo constituye debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505 Cd. Civ. y art. inc. a), ley 17.801).

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pro 1

Al igual que en la prenda, es prohibida en el contrato de anticresis toda clusula que "autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento, como tambin toda clusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio" (art. 3252 Cd. Civ.). Estas prohibiciones que acarrean la nulidad de la clusula en cuestin, pero no la de todo el contrato tienen por finalidad evitar que el deudor, acuciado por sus necesidades, consienta en desprenderse de la propiedad del inmueble por precio vil. Por no jugar dicha razn, en la hiptesis que contempla, dispone el 3253: "El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o despus del vencimiento de la deuda."

Pactos '

os

B)

D e r e c h o r e a l de anticresis Concepto

El concepto del derecho r e a l de a n t i c r e s i s lo b r i n d a el a r t . 3239, Son s u s c a r a c t e r e s : a) S e t r a t a de u n derecho real. As lo dice e x p r e s a m e n t e l a n o r m a recin c i t a d a y como t a l lo e n u m e r a el a r t . 2 5 0 3 , e n s u inc. 7 o . Como da cuenta la nota al art. 3239, se ha puesto en duda el carcter de derecho real de la anticresis, sobre la base de que se trata de un derecho sobre los frutos de la cosa, pero que no afecta a sta. El Codificador combate esta posicin31, diciendo que quienes as opinan parten de la concepcin de que los frutos de la cosa son accesorios de] inmueble, "cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa" 32 , de manera que al afectar a sus frutos, el derecho afecta al propio inmueble, el cual, adems, es entregado al acreedor anticresista que asume la calidad de poseedor legtimo: art. 2355 implicando las facultades que este derecho otorga sobre la cosa, u n a verdadera desmembracin del dominio de su propietario, p r i n c i p a l m e n t e porque se encuentra privado del derecho de percibir los frutos. 33

Caracteres

31 Desarrollada principalmente por los autores franceses ante la falta de texto expreso en el respectivo Cdigo. 32 En igual sentido, notas a los arts. 2329 y 2571. 33 Vase cuanto dijimos al respecto en el Volumen I de esta obra, Cap. 2, ap. V, D).

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b) Como todos los derechos reales de garanta, slo puede nacer de un contrato, figura a la que ya hicimos referencia. c) Se trata de un derecho accesorio (arg. arts. 524, 3245, 3248, 3251, y 3261, I a parte). d) Es indivisible, vale decir que el titular no est obligado a restituir el inmueble mientras no se le haya pagado enteramente el crdito: "el derecho de retencin del acreedor es indivisible, como en la prenda" (art. 3245). e) Tambin puede sealarse la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crdito como uno de los caracteres de la anticresis. Nos remitimos a cuanto dijimos al tratar igual carcter de la hipoteca, f) La publicidad que acarrea la oponibilidad a terceros se cumple mediante la inscripcin del acto constitutivo en el Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 2505 Cd. Civ. y 2 inc. a), ley 17.801). Capacidad E n cuanto a la capacidad requerida para constituir la anticresis, es necesario ser propietario del inmueble o tener derecho a los frutos (art. 3241). As el usufructuario puede dar en anticresis el inmueble que posee en usufructo, naturalmente con la limitacin del art. 2870, ltima parte. Recordar, asimismo, que es aplicable aqu el principio general del art. 2504 Cd. Civil. Teniendo en cuenta que estamos en presencia de una desmembracin del dominio, para constituirla es menester tener capacidad ce disponer (art. 3241 y art. 3244 Cd. Civ.). Lo dispuesto en el art. 3243 debe estimarse modificado por la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, y el art. 1276 nuevo del Cdigo Civil. 1. Derechos y obligaciones de las partes a) Derechos
Percmir los frutos

El anticresista tiene el derecho, en primer trmino, de percibir los frutos del inmueble ya sea gozando personalmente del inmueble o arrendndolo, pues su derecho se concreta, precisamente, en dicha percepcin, a los efectos de imputarlos sobre los intereses de la deuda, si se debiesen y de lo contrario, directamente al capital, segn lo determinado en el art. 3239. Los arts. 3246, 3247, 3248 y 3249, no son sino explicitaciones de tal principio. Si hiciese mejoras que no sean necesarias, deben serle satisfechas por el constituyente en proporcin al mayor valor que hu-

Mejoras

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biese adquirido la cosa, siempre que ste r :.:^--.?re la suma gastada, en cuyo caso, slo debe restituirse hasta ese importe. En cuanto a las mejoras necesarias, dispone el art. 3258 que "est autorizado a descontar del valor de los frutos los gastos que hiciere en la conservacin del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos, puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso, slo podr repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario est autorizado a repetir del nudo propietario." El acreedor anticresista tiene derecho de retener el inmueble hasta ser pagado ntegramente de "su crdito principal y accesorio", siendo este derecho de retencin indivisible, como ya vimos (arts. 3245 y 3257, I a parte); aunque puede voluntar i a s ante restituirlo (art. 3257, 2 a parte), extinguindose en este caso el derecho de retencin (art. 3943, I a parte Cd. Civ.), a pesar de que el acreedor puede "perseguir el pago de su crdito por los medios legales" art. 3257, pero en tal caso cobrar sin privilegio alguno. "El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por el anticresis contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis" (art. 3254).34 Vale decir que su derecho de retencir. es oponible frente a todos los que ejecuten el inmueble, a diferencia del acreedor prendario, cuyo derecho de retencin no priva a los dems acreedores de la facultad de hacer vender la cosa, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda garantizada (art. 3234). "Pero si l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de venta" (art. 3255 Cd. Civ.). En resumen: si otros acreedores ejecutan el inmueble, rige el art. 3942; si es el propio acreedor anticresista quien hace vender el inmueble, en uso de la facultad que le confiere el art. 3251 para el supuesto de falta de pago, al cobrarse sobre el precio que se obtenga lo hace como acreedor quirografario, pues expresamente la ley le niega privilegio alguno.
34 Esto ltimo es armnico con lo dispuesto por el art. 3946 nuevo Cdigo Civil. Sobre la norma del art. 3936, del Cdigo Civil, ver mi estudio "Nueva ley de concursos y el derecho de retencin", en Plenario, revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, Ao 3, n 29, p. 29 y sig.

Derecho retencin

p r l v l eg1

Carece d

316 Acciones P reaSies'aS


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DERECHOS REALES

Como poseedor legtimo que es, el acreedor anticresista go^ e ^ a s a c c i n e s posesorias y policiales que corresponden al poseedor desposedo o t u r b a d o (coc. a r t . 3944 Cd. Civ.)- Asimismo, y s e g n luego veremos al t r a t a r de l a s acciones r e a l e s , tiene derecho a ejercer la accin r e a l reivindicatora en el caso de ser desposedo y la n e g a t o r i a p a r a l a hiptesis de t u r b a c i n (arts. 2758, 2772, 2800 y su n o t a Cd. Civ.). b) Obligaciones

El acreedor a n t i c r e s i s t a e s t obligado a cuidar del i n m u e c ble y a proveer a s u conservacin. "Si por su culpa o negligencia el i n m u e b l e sufriere algn d e t r i m e n t o , debe l r e p a r a r l o y si a b u s a r e de s u s facultades, p u e d e ser condenado a restituirlo a n a n t e s de ser p a g a d o del crdito" (art. 3258). T a m b i n e s t obligado a p a g a r "las contribuciones y carg a s del i n m u e b l e , q u e d a n d o a u t o r i z a d o a d e s c o n t a r dichos gastos de los frutos q u e p e r c i b a o a r e p e t i r l o s del propietario" (art. 3259). Debe, a d e m s , conservar los derechos q u e t e n a t 1 fundo cuando lo recibi, y de los que t e n g a conocimiento, respondiendo en caso contrario a r t . 3260 v.g., si deja extinguir por el no uso u n a s e r v i d u m b r e establecida a favor del i n m u e b l e dado en anticresis. Le er,'; v e d a d o i n t r o d u c i r cambios e n el i n m u e b l e , y no p u e d e " a l t e r a r el g n e r o de explotacin q u e a c o s t u m b r a b a el propietario, c u a n d o de ello r e s u l t a r e que el deudor, despus de p a g a d a la d e u d a , no p u d i e s e explotar el i n m u e b l e de la m a n e r a que a n t e s lo haca" (art. 3249). E s t obligado a r e s t i t u i r el i n m u e b l e u n a vez extinguida la de-ida (art. 3 2 6 1 , l t i m a p a r t e ) .

2.

Anticresis t c i t a Segn el a r t . 3 2 6 1 :

"Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda." La l t i m a p a r t e de la n o r m a implica u n a consagracin de la anticresis tcita, a la que se aplican los principios de la p r e n d a tcita.

PRENDA Y ANTICRESIS

317

Pensamos que el derecho de retencin que otorga la anticresis tcita que nace en los mismos supuestos que dan origen a la prenda de igual carcter es oponible, como en sta, slo al deudor, pero no a los terceros, por el juego de iguales argumentos. Ello, a nuestro juicio, aparece refirmado frente a las actuales exigencias de la publicidad registral (art. 2505 Cd. Civ. y art. 2 ley 17.801). E s obvio q u e el t i t u l a r de l a anticresis t c i t a t i e n e , lo mismo que en la expresa, la facultad de percibir los frutos del inm u e b l e , a los efectos d e i m p u t a r l o s a i n t e r e s e s y c a p i t a l o d i r e c t a m e n t e a capital.

3.

Extincin de la anticresis

La anticresis se extingue por va principal o por va de consecuencia, al extinguirse el crdito que g a r a n t i z a . Respecto de la prescripcin del crdito se presenta un problema similar al de la prenda y que ya examinamos (vase nota 28); aunque aqu la solucin sera diferente, pues el hecho de que el acreedor anticresista perciba los frutos, a los efectos de imputarlos al pago de la deuda, tornara inexistente la inaccin del acreedor, que es uno de ios presupuestos de la prescripcin (art. 3849 Cd. Civ.).

Captulo 5 Prescripcin adquisitiva

SUMARIO. I. La prescripcin en el Derecho romano: A) La "usucapi": nociones. B) La longi temporis praescriptio. C) El Derecho Justinianeo. II. Prescripcin adquisitiva y liberatoria. Concepto. Diferencias. Semejanzas: A) Metodologa del Cdigo. III. Prescripcin adquisitiva: A) Concepto y fundamento. B) Elementos: 1. La posesin; 2. El tiempo. C) Sujetos: legitimacin activa y pasiva: 1. Quines pueden adquirir. Capacidad; 2. Contra quines se puede prescribir: o) Dominio de los particulares; b) Dominio del Estado; c) Caso especial de las islas. D) Objeto. E) Renuncia de la prescripcin. Efectos. Forma. F) Suspensin de la prescripcin. Distintos supuestos: 1. Minoridad y dems incapaces; 2. Matrimonio; 3. Aceptacin (V la herencia con beneficio de inventario; 4. Tutela y cratela; 5 Dificultades e imposibilidad de hecho. Anlisis de la norma del art. 3980; 6. Ley 24.573. Rgimen de mediacin obligatoria.G) Interrupcin: 1. Interrupcin natural; 2. Interrupcin civil: a) Demanda. Desde cundo comienza. En qu casos queda sin efecto, b) Reconocimie \to, c) Compromiso arbitral; 3. A favor de quines se produce la intei rupcin. IV. Prescripcin breve. Conceptos y requisitos: A) Justo ttulo. B) Buena fe. C) Tiempo. D) La prescripcin breve y los arts. 1051 y 2778 Cd. Civ. V. Prescripcin larga: A) Formas procesales de hacer valer la prescripcin. B) Oportunidad para oponerla. C) Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin. D) Anlisis del art. 24 de la ley 14.159: 1. Especialmente la Drueba: a) Prueba testimonial, b) Pago de impuestos. E) Ley 20.440: "Ley Nacional de Catas tro". F) Suerte de los derechos reales constituidos por el anterior propietario y por el usucapiente: 1. Usufructo; 2. Uso y habitacin; 3. Servidumbre; 4. Anticresis. Derechos reales constituidos por el poseedor con justo ttulo y buena fe: supuesto del derecho real de hipoteca: a) Prescripcin breve, b) Prescripcin larga. G) La prescripcin adquisitiva y el Registro de la Propiedad Inmueble. VI. Ley 24.374, denomina-. da de "regularizacin dominial": Reforma de la ley 23.374. A) Objeto. B) Requisitos. Posesin: caracteres que debe reunir. C) Sujetos. D) Gastos. E) Autoridad de aplicacin. F) Procedimiento: 1. Solicitud; 2. Verificacin de la autoridad administrativa; 3. Citacin del propietario: a) Inexistencia de oposicin; b) Existencia de oposicin; c) Consentimiento del propietario a la transmisin del dominio. G) Efectos de la escrituracin e inscripcin dispuestas por el art. 6, inc. e) de la ley. La ley 24.374. La ley 25.797, Facultades que incumben al actual propietario y al beneficiario inscripto. VIL La prescripcin en relacin a los dems derechos reales. Diversos casos: A) La prescripcin y el usufructo: 1. Prescripcin liberatoria propiamente dicha; 2. Prescripcin adquisitiva; 3. No uso; 4. No uso y usucapin. B) Derechos de uso y habitacin. C) La prescripcin y las servidumbres.

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DERECHOS REALES

I.

La prescripcin en el Derecho romano

A) La "usucapi": nociones Conforme a la Ley de las Doce Tablas, la posesin usus continuada por el trmino de dos o un ao segn fueran las cosas inmuebles o muebles, respectivamente, otorgaba la propiedad al poseedor. 2 De este beneficio quedaban excluidas las cosas hurtadas y las obtenidas con violencia, las que no podan ser usucapidas ni por el ladrn ni por cualesquiera otro poseedor posterior, a menos que la cosa hubiera vuelto a manos del despojado, es decir, del propietario, en cuyo caso recin el vicio quedaba purgado. 3 De aqu arranca la "usucapi", institucin que se desarroll en el Derecho romano clsico. Para que pudiera adquirirse el dominio por usucapin con la que slo podan beneficiarse los ciudadanos romanos y los latinos, y siempre que se tratara de cosas susceptibles de propiedad quiritaria 4 eran necesarios los siguientes requisitos: a) El iustus titulus :, iusta causa u3Ui.api.onis, o sea que la posesin se hubiera adquirido por alguno de los ttulos reconocidos por el derecho civil. b) La buena fe, es decir que al adquirirse la posesin, el poseedor deba estar convencido de que adquira del legtimo propietario y de que ste tena capacidad legal para enajenar la cosa.0 c) La posesin continuada por el trmino de dos aos (inmuebles) o de un ao (muebles). B) La "longi temporis praescriptio" Este modo de adquirir la propiedad surgi en la poca im1 El Derecho romano conoci ia prescripcin como uno de los modos deadquisicin del dominio, a travs del cual, quien en los hechos se comportaba coa la cosa como un dueo posesin por el transcurso riel tiempo se transformaba en propietario de ella tambin de derecho; pero no regul la prescripcin liberatoria, destinada a privar de eficacia a las acciones, tambin por el transcurso del tiempo y la pasividad del titular. Sin embargo, como lo hace notar Jrs-Kunkel, Derecho privado romano, pg. 191, ed. 1965, nota 1, muchas acciones del Derecho pretoriano t e n a n u n a duracin limitada, casi siempre de un ao. Finalmente, el Cdigo Teodosiano del cual hablaremos luego fij en treinta aos el lmite temporal de las acciones, que hasta entonces carecan de l. 2l Tab. VI, 3. 3 Conf. Jors-Kunkel, ob. cit., pg. 192. 4 Excluidas, en consecuencia, las cosas fuera del comercio y los fundos provinciales. 5 Conf. Maynz, ob. c> . r^z "95; Jors-Kunkel, ob. cit-, n 75; Viollet, ffistoire du roit civil francais, pg. 577, ed. 1893.

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perial y con relacin a los fundos provinciales, a favor de los ciudadanos romanos y para los peregrinos, aunque luego se hizo extensiva a los muebles en este ltimo caso, como derecho de los peregrinos, ya que en las provincias y respecto a los muebles, para los ciudadanos romanos eran aplicables las reglas de la "usucapi".6 Ella fue en su origen simplemente una excepcin praescriptio longi temporis exceptio que el pretor otorgaba a los poseedores para defenderse contra una demanda reivindicatora. Requisitos: a) Deba fundarse en una iusta causa, igual que la "usucapi". b) Deba haberse adquirido la posesin de buena fe. c) Posesin continua durante diez aos entre presentes es decir si tanto el prescribiente como el propietario tenan su domicilio en el mismo Municipio y veinte aos entre ausentes. 7 C) El Derecho Justinianeo Se realiza la fusin entre la "usucapi" y la longi temporis praescriptio, dando como consecuencia la prescripcin ordinaria."8 Sus exigencias eran: a) Justo ttulo (iusta causa) y buena fe. b) Posesin durante el trmino de diez aos entre presente y veinte entre ausente, si la cosa era inmueble 9 y durante tres aos si la cosa era mueble. 10 Ahora bien, el emperador Teodosio II perodo posclsico: ao 424 d.C. estableci un lmite temporario para las acciones que hasta entonces tenan una eficacia ilimitada, el cual fue fijado en treinta aos. 11 Esta prescripcin de la accin, referida a la reivindicacin, fue dotada por Justiniano 12 de fuerza adquisitiva, denominndosela praescriptio longissimi temporis o prescripcin extraordinari. Para ella se requeran: a) Posesin adquirida de buena fe. No se exiga la iusta causa13 b) Por el tiempo de treinta aos. 14 Resultaba aplicable tanto a muebles como a inmuebles.
Conf. Jors-Kunkel, pg. 798. Vase Maynz, pg. 798. 8 Por una Constitucin del ao 531: C, 7, 31. 9 Justiniano suprimi la diferencia entre fundo sitlicos y provinciales. 10 Vase Maynz, pg. 113 11 Cd. teodosiano, 4, 14, 1. 12 C. 7, 39, 8, 1; ao 528. 13 Contra: Viollet, o. cit., pg. 577, especialmente nota 3. 14 Jors-Kunkel, ob. cit., n 77; Maynz, ob. cit., pgs. 114 y 818.
7 6

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DERECHOS REALES

II. P r e s c r i p c i n a d q u i s i t i v a y l i b e r a t o r i a . C o n c e p t o . Diferencias. Semejanzas S e g n el art. 3947 Cd. Civ.: "Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo."
Adquisitiva: concepto

El art. 3948 define a la prescripcin a d q u i s i t i v a como "un derecho por el cual el poseedor de u n a cosa i n m u e b l e , a d q u i e r e la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, d u r a n t e el tiempo fijado por la ley". Y el a r t . 3949 h a c e lo propio respecto de la prescripcin liberatoria: "La prescripcin liberatoria es'una excepcin para repeler una accin por el solo hecho de que l que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere."10 P a r e c e r a que se t r a t a de dos i n s t i t u t o s diferentes: a) La prescripcin a d q u i s i t i v a j u e g a e n m a t e r i a de d e r e chos realeses u n modo de adquirirlos; la l i b e r a t o r i a opera en el campo de los derechos personales. b) La prescripcin adquisitiva provoca el nacimiento de u n derecho por el t r a n s c u r s o del tiempo; la l i b e r a t o r i a c a u s a la extincin d e all que t a m b i n se la d e n o m i n e " e ^ t i n t h v " , si no de u n derecho en atencin a lo dispuesto por el art. 515 inc. 2 Cd. Civ. por lo menos de la accin que lo defiende. c) M i e n t r a s que la prescripcin liberatoria se funda en la inaccin del t i t u l a r , la adquisitiva supone la actividad de aqul a cuyo favor se cumple, puesto que reposa en la posesin que, como sabemos, se concreta a t r a v s de la realizacin de actos m a t e r i a l e s sobre la cosa. Sin e m b a r g o , a poco que se medite, se observa que en verd a d nos e n f r e n t a m o s a aplicaciones d i f e r e n t e s , p e r o de u n a m i s m a institucin, que es la prescripcin, a la m a n e r a de las c a r a s de u n a m i s m a moneda. E n efecto, j u e g a n en a m b a s los mismos principios en cuanto al cmputo del t r m i n o y su curso, c a u s a s de i n t e r r u p c i n y

Liberatoria: concepto

Diferencias

Semejanzas

15 Concordemente, dice el art. 4017 Cd. Civ.: "Por el solo silencio o inaccin del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligacin. Para esta prescripcin no es preciso justo ttulo ni buena fe."

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

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suspensin, personas respecto de las cuales resulta aplicable, momento y modo de invocarla, convenciones prohibidas, renuncia de la prescripcin. Y an podra decirse que la prescripcin liberatoria tambin tiene relevancia respecto de los derechos reales, ya que algunos de ellos usufructo (art. 2924), uso y habitacin (art. 2969) y servidumbres (art. 3059) se extinguen por la inaccin del titular "no uso". Obsrvese, adems, lo dispuesto por los arts. 4026 16 y 2942 17 en relacin al derecho real de usufructo. A) Metodologa del Cdigo Atento lo expuesto, aparece acertada la metodologa de nuestro Cdigo Civil, que legisla conjuntamente ambos tipos de prescripciones, en el Libro IV, Seccin Tercera, bajo el acpite "De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo", estableciendo principios comunes aplicables a las dos arts. 3950 al 3965 y causales de interrupcin y suspensin. Al hacerlo, pareciera que el Cdigo queda al margen de las ms modernas legislaciones, que regulan la prescripcin adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio y la liberatoria, al referirse a la extincin de las obligaciones. 18 No obstante, dicho apartamiento es ms aparente que real, puesto que las mencionadas legislaciones, al regular la usucapin, se ven obligadas a efectuar remisiones a las disposiciones establecidas respecto de la prescripcin liberatoria. 19
16 "La accin del usufructuario para entrar en el goce del usufructo se prescribe por diez aos por el propietario de la cosa, sin necesidad de ttulo y buena fe." 17 "El usufructo se extingue tambin por la prescripcin." Aqu aparece bien claro que la prescripcin que es adquisitiva para el nuevo usufructuario, es extntiva para el usufructuario anterior. 18 As, Cd. alemn (arts. 194-225, 927 y 937-945); Cd. Fed. suizo de las Obligaciones (arts. 127-142, 661-663 y 728); Cd. Civ. y Com. italiano de 1942, que legisla sobre usucapin en el Libro 3 o , "De la propiedad", y sobre la prescripcin liberatoria en el Libro IV, "De la tutela de los derechos". En igual sentido, el Proyecto de 1936 (la liberatoria la legisla en el Libro I y la adquisitiva en el Libro IV) y Anteproyecto de 1954 (legisla la prescripcin liberatoria en el Libro I, Secc. 4a, "Tutela de los derechos" (Tt. XVII], y la adquisitiva en el Libro V, en el ttulo destinado al "Dominio") . 19 Por ejemplo, el art. 1165 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942 dice: "Las disposiciones generales sobre la prescripcin, las relativas a las causas de suspensin y de interrupcin y al cmputo de los trminos, se observan en

Derecho com ard P

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III. Prescripcin adquisitiva A) Concepto y fundamento La define el art. 3948, que antes transcribimos. 20 Como diremos ms adelante, este tipo de prescripcin es un modo, no slo para adquirir el dominio, sino tambin otros derechos reales. El fundamento de la prescripcin adquisitiva al igual que el de la liberatoria es consolidar situaciones fcticas, como medio de favorecer la seguridad jurdica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo~en claro la composicin del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y el orden social. Se le agrega tambin un profundo contenido social, puesto que, frente al no uso de las cosas por parte del propietario, se le hace perder el derecho, confirindoselo al que realmente las hace producir (art. 2510 Cd. Civ.). En la nota al art. 3965 el Codificador afirma que la prescripcin es una institucin de orden pblico que brinda "firme apoyo a la sociedad". Dentro de la prescripcin adquisitiva pueden sealarse dos clases: la corta y la larga, designaciones que aluden al menor tiempo que se requiere para su cumplim-nto en la primera, frente al ms prolongado necesario a la segunda. Exigiendo menos tiempo slo diez aos de posesin lgico es que la prescripcin adquisitiva corta tenga ms exigencias que la larga que se cumple, luego de la Reforma de 1968, a los veinte aos. En efecto^ para la primera es necesario que se posea con justo ttulo y buena fe; para la segunda basta "la posesin continua de 20 aos con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe" (art. 4015 Cd. Civ.). B) Elementos De lo que acabamos de ver resulta que los elementos de la prescripcin adquisitiva ya sea corta o larga son dos: la posesin y el tiempo.
cuanto sean aplicables, respecto de la usucapin." En igual sentido, art. 1555 del Proyecto de 1936 y art. 1555 del Anteproyecto de 1954. 20 La nota aclara el por qu de la limitacin a las cosas inmuebles: para ios muebles juega el sistema presidido por el art. 2412. Luego veremos en detalle si esta afirmacin es o no correcta, as como la incorporacin del art. 4016 b , s por la ley 17.711.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

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1.

La posesin Requisitos posesin

La posesin requerida a los efectos de usucapir es la posesin del art. 2351 Cd. Civ., vale decir, con sus dos elementos corpus y animus domini, o sea "con nimo de tener la cosa para s", como reza el art. 4015. 21 Debe tenerse presente tanto en relacin con este requisito como con el del tiempo, que luego veremos que:
"La c o m p r o b a c i n de los e x t r e m o s exigidos p a r a la adquisicin del dominio por usucapin debe efectuarse de m a n e r a insospechable, clara y convincente... P a r a la adquisicin del dominio por u s u c a p i n no b a s t a q u e se a c r e d i t e u n relativo d e s i n t e r s p o r el i n m u e b l e por p a r t e de la d e m a n d a d a , sino que es necesario q u e el a c t o r d e m u e s t r e c u l e s son los actos posesorios realizados por l y si se m a n t u v o en la posesin en forma c o n t i n u a d u r a n t e veinte aos... T e n i e n d o en c u e n t a que la posesin es u n hecho q u e alega el p r e s c r i b i e n t e p a r a f u n d a r su d e r e c h o a la p r o p i e d a d de la cosa, incompatible con el q u e p r e t e n d e extinguido, a l le corresponde p r o b a r su existencia de modo i n d u b i t a ble, siguiendo la r e g l a de que quien afirma la e x i s t e n c i a de u n a relacin j u r d i c a d a d a d e o e a p o r t a r p r u e b a a c a b a d a d e los h e c h o s q u e n e c e s a r i a m e n t e d e b e n concurrir p a r a su n a c i m i e n t o " . 2 2 Habindose resuelto que: "si los actos posesorios no a p a r e c e n como inequvocos, esto es, - orno propios de q u i e n posee p a r a s, l a p r u e b a del corpus no h a c e prei.uro.ir l a del animus.23 y tambin que: " T r a t n d o s e de u n a finca u r b a n a , no es posible exigir la realizacin de actos posesorios t a l e s como a l a m b r a d o s , v a l l a s , cercos, p l a n t a c i o n e s , como ocurre en los i n m u e b l e s r u r a l e s . E n t a l caso, aquellos actos e s t n r e p r e s e n t a d o s por la ocupacin pacfica del i n m u e b l e . Si el a c t o r h a tenido d u r a n t e m s de veinte a o s su h o g a r f a m i l i a r en el

21 En verdad resulta redundante y hasta equvoco hablar de posesin "con nimo" o "a ttulo de dueo", puesto que toda posesin requiere "la intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad" animus domini y si el poseedor no tiene "nimo de dueo", no es poseedor. Esta incorreccin terminolgica proviene del Derecho francs, donde se distingue errneamente, como ya lo explicamos en nuestro Volumen I en posesin a ttulo de propietario y posesin precaria que sera una posesin viciosacuando esta ltima no es en realidad posesin sino tenencia, es decir, una institucin diferente. 22 C.S.J.N., 10.3.75: ED, 60, fallo 26.690. Fallos: 300:651; 308:1699; causa "Glastra SAC el c/ Estado Nacional", del 7.9.93, en ED, suplemento del 26.9.94, con nota de Alterini, J. H., "La usucapin y la divisibilidad de la posesin". Ccn^.O.N.Civ., sala D, 4.5.84, 0-111-540; sala B, 14.6.83, ED-107-120. 2a Conf. S.C., Bs.As., 5.10.82, ED-120-688.

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inmueble, es posible presumir la realizacin de diversos actos que implican comportarse como dueo, tales como eventuales mejoras y las inevitables reparaciones que en tan largo lapso han de haberse efectuado". 24 A ttulo de dueo La posesin, como sabemos, se exterioriza a t r a v s de la realizacin de actos m a t e r i a l e s sobre la cosa 2 5 , pero esos actos posesorios que llevan a la prescripcin deben d i s t i n g u i r s e cuid a d o s a m e n t e de los l l a m a d o s "actos de m e r a f a c u l t a d o "de simple tolerancia'' que, a p e s a r de ser actos m a t e r i a l e s sobre la cosa, no conducen a su adquisicin por prescripcin, a u n q u e se r e i t e r e n d u r a n t e largo tiempo. A u n q u e se discrepa sobre su caracterizacin, los actos de mera facultad s e r a n aquellos que el p r o p i e t a r i o p u e d e o no r e a l i z a r en lo suyo, pero si no los realiza y de ello r e s u l t a u n beneficio p a r a otro, esto no podra invocarse p a r a fundar la p r e s cripcin adquisitiva a favor del beneficiado 2 6 , salvo que la ley le otorgue ese efecto. Ejemplo: Es el que surge del art 2514 tanto en su versin original como en la actual: En m i do puedo o no edificar. Si no lo hago y con ello permito que mi vecino goce de una hermosa vista, aunque esa situacin se prolongue largo tiempo, l no habr adquirido el derecho a que yo no edifique.
Actos

Actos

fe'Ra'd

tolerancia

Los actos de mera o simple tolerancia son a q u e l l o s cuyo ejercicio p e r m i t e v o l u n t a r i a m e n t e el propietario, con nimo de favorecer a otro y en a r a s de la b u e n a vecindad. Tampoco sirven de f u n d a m e n t o a la prescripcin a d q u i s i t i v a , a u n q u e se r e i t e r e n d u r a n t e u n largo lapso. Ejemplo: Si permito que mi vecino eche sus animales a pastar o beber en mi campo, o pasar por mi fundo, como una manera de facilitarle el acceso a determinada va, etctera. 2 '

Conf. C.N., Civ., sala F, 27.8.91, LL, f. 89.896, supl. diario del 13.11.91. Se ha decidido, por eso, que el pago de impuestos "no es acto posesorio propiamente dicho, no obstante que exterioriza el animas domini; C.N.Civ., sala G, 24.2.88, t/A-1989-III-141. Volveremos sobre el tema al estudiar las disposiciones de la ley 14.159, arts. 24 y 25. 26 El Cdigo de Chile art. 2499 los define diciendo que: "Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro." 27 Es la idea que gua a Vlez cuando admite que slo las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin.
25

24

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M rumen: p a r a u s u c a p i r es i n d i s p e n s a b l e u n avance sobre el derecho ajeno; " m i e n t r a s c a d a cual ejerza el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que c u a n d o se proceda con a n u e n c i a del t i t u l a r , n a d a podr adquirirse con el t r a n s c u r s o del tiempo". 2 8 La posesin til p a r a prescribir, a d e m s , no debe ser viciosa. As r e s u l t a del art. 3959 Cd. Civ.
Sin vicios

Ya nos referimos a los vicios de la posesin y a s u purga, j " ^ 3 de los en el V o l u m e n I de esta obra, y all nos r e m i t i m o s . vicios T a m b i n se exige que sea "continua" y "no i n t e r r u m p i d a " a r t s . 4015 y 4016. Velez explica, en la n o t a ai 2 4 8 1 , la diferencia e n t r e discontinuidad e i n t e r r u p c i n : "Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua cuando ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin ajuicio." E n u n a p a l a b r a : la d i s c o n t i n u i d a d supone u n a omisin del poseedor, m i e n t r a s que la i n t e r r u p c i n s u p o n e u n hecho positivo del poseedor o de u n tercero. La i n t e r r u p c i n h a c e c o n s i d e r a r a la posesin anterior al acto i n t e r r u p t i v o como si n u n c a h u b i e r a existido (arts. 3998 y n o t a al a r t . 2 4 8 1 , l t i m a p a r t e ) , p e r o debe t e n e r s e en c u e n t a q u e "la p o s e s i n q u e h a d u r a d o u n a o n o p u e d e s e r i n t e r r u m p i d a p o r actos aislados: p u e d e serlo s o l a m e n t e por u n a posesin de u n ao i g u a l m e n t e n o i n t e r r u m p i d a . La posesin que no c u e n t a u n ao es i n t e r r u m p i d a , al contrario, por actos que i m p i d a n al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intencin" (nota al a r t . 2 4 8 1 , 2 o prrafo). 2 9 Continua rrunTpfda

28 Planiol-Ripert, Traite elementaire, t. I, n 2957. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto, en ese sentido, que "La condicin de los actores ha sido la de meros ocupantes que reconocieron en la Administracin de Parques Nacionales el dominio de los predios que pretenden usucapir, si pagaron los cnones de pastaje y efectuaron manifestaciones reveladoras de actos que abdican de toda pretensin posesoria y el ente estatal hizo ejercicio constante de su jurisdiccin y del poder de polica que de ella emana"; C.S.J.N., 29.12.88, causa "Fernndez Cancio de Gamarra, J. y otra c/Administracin Nacional de Parques y otra". 29 En sentido concordante, los arts. 3984 y 3985 Cd. Civ.

328

DERECHOS REALES

Debe t e n e r s e p r e s e n t e que, a fin de a p r e c i a r la continuidad de la posesin, h a de considerarse la n a t u r a l e z a de la cosa poseda, y no es necesario el ejercicio c o n s t a n t e de actos posesorios siempre que ello r e s p o n d a a la n a t u r a l e z a y destino de la cosa, y no a u n a omisin v o l u n t a r i a del poseedor. As, respecto de i n m u e b l e s a los que slo p u e d e accederse en d e t e r m i n a d a poca del ao, b a s t a r que se realicen actos posesorios d u r a n t e esas pocas.

2.

El tiempo

A los efectos de l l e n a r el requisito del tiempo, el poseedor no necesita a c r e d i t a r el n m e r o de aos de posesin r e q u e r i d o s en su propia cabeza, sino que p u e d e aprovecharse de la posesin de s u s a n t e c e s o r e s , siempre que se r e n a n los requisitos propios de la accesin de posesiones. Como ya h e m o s e s t u d i a d o este t e m a en otro lugar 3 0 , r e m i timos all. El i n t e r r o g a n t e relativo al m o m e n t o a p a r t i r del cual comienza a prescribirse, lo responde el art. 3 9 6 1 . Desde
cund corre

El Cdigo s i e n t a aqu u n principio opuesto al consagrado en m a t e r i a do prescripcin liberatoria a r t . 3957 ya que la usucapin r e p o s a en l a posesin, y el tercero puede ignorar al contrario del s u p u e s t o del deudor las condiciones o plazos a que p u e d a h a l l a r s e sujeto el derecho del t i t u l a r . Ejemplo: Es clsico el siguiente: Juan es legatario de un inmueble bajo condicin suspensiva. Pablo usurpa ese inmueble antes de cumpbda la condicin. La prescripcin a favor de Pablo y correlativamente en contra de Juan empezar a correr desde que Pablo adquiri la posesin y no desde el cumplimiento de la condicin.

C) 1. Los partic ,wes^


y el Estado

Sujetos: legitimacin activa y p a s i v a Quines p u e d e n a d q u i r i r . Capacidad

Segn el a r t . 3950 "todos los que p u e d a n adquirir p u e d e n prescribir".


"

Volumen , Captulo 3, Punto XI.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

329

Por lo t a n t o , la prescripcin j u e g a a favor de t o d a s las pers o n a s p a r t i c u l a r e s sean fsicas o de existencia ideal y a u n a favor del E s t a d o , "en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada" a r t . 3 9 5 1 . Siendo la posesin el elemento p r e p o n d e r a n t e de la prescripcin adquisitiva, deben t e n e r s e p r e s e n t e s t o d a s las reglas r e l a t i v a s a la adquisicin de la posesin a r t . 2 3 9 2 y conc. Cd. Civ. as como la j u r i s p r u d e n c i a i n t e r p r e t a t i v a de tales preceptos.31 2. C o n t r a quines se puede prescribir a) Dominio de los particulares

E s t o s e s t n sujetos a la prescripcin de las cosas que integ r a n su patrimonio, salvo los casos de s u s p e n s i n q u e la ley exp r e s a m e n t e consagra a r t s . 3966 y sig. Cd. Civ. b) Dominio del Estado

S e g n el art. 3951: "El Estado general o provincial y todas las personas jurdicas, estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos s isceptibles de ser propiedad privada, y pueden igualmente oponer la prescripcin." Vale decir que es necesario hacer u n a distincin: si los bienes son del dominio pblico, no p u e d e n poseerse, porque e s t n fuera del comercio a r t . 2400 Cd. Civ., por lo t a n t o , t a m p o co p o d r n ser objeto de la prescripcin. E n cambio, si se t r a t a de cosas del dominio privado del E s t a d o , les s e r n aplicables las m i s m a s reglas que al dominio de los p a r t i c u l a r e s . 3 2 c) Caso especial de las islas Ya h e m o s t r a t a d o e s t a cuestin en el V o l u m e n I de e s t a obra, y all nos remitimos, en honor a la b r e v e d a d - 3 3

Vase Volumen I, Captulo 4, ap. I, C , Io, 2 o y 3 o . En cuanto a la distincin y caracteres del dominio pblico y privado, vase Volumen I, Captulo 6, ap. III, B), 1. 33 Volumen I, Captulo 6, ap. III, B, 1, c). Vase tambin nuestro estudio: "Islas. La Reforma al art. 2340 del Cdigo Civil. Una oportunidad desperdiciada", en ED, t. 48 (rev. del 14.6.73).
32

31

330

D E R E C H O S REALES

D)

ic/L~:

Conforme al art. 3952: "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin".34 Las cosas que no son susceptibles de posesin ni de apropiacin privada, tampoco pueden prescribirse, porque uno de los elementos de la prescripcin es la posesin, y porque ella lleva a la adquisicin de la propiedad.
Cosas inmueble

Objeto de la prescripcin adquisitiva en el Cdigo de Vlez lo eran solamente los inmuebles, puesto que, segn lo pona de manifiesto la nota al art. 3948 los muebles se encontraban amparados por la disposicin del art. 2412, valiendo la posesin como ttulo de propiedad, no era menester el transcurso de tiempo alguno para tenerla por adquirida. 33 Sin embargo, la razn apuntada en la referida nota, no era del todo exacta, puesto que no en todos los casos la posesin de una cosa mueble "vale ttulo". En efecto, debe recordarse que el art. 2412 establece que jugar "si la cosa no hubiese sido robada o perdida". Por lo que esta clase de cosas, aun mediando trasmisiones a ttulo oneroso a favor de adquirentes de buena fe, estaban indefinidamente sujetas a la reivindicacin del propietario 36 , lo que creaba un grave inconveniente al comercio jurdico, en parte solucionado por el art. 477 Cd. Comercio, al que ya nos hemos referido. 37 Siguiendo esta tesitura, la ley 17.711, incorpor como art. 4016 bis Cd. Civ., el siguiente:
34 Interesante hiptesis relativa al objeto de la usucapin fue contemplada en un precedente de la C.N.Civ., sala F, que decidi: "Puede ocurrir que un edificio no afectado al rgimen de propiedad horizontal tenga caractersticas fsicas que permitan posesiones independientes sobre distintas partes de l (por ejemplo, pisos o departamentos) y, en ese caso, desconocer la posesin de parte de ese inmueble importara desconocer la realidad" (se admiti la usucapin de una porcin del inmueble que reuna las caractersticas fsicas de "unidad" aun cuando no era todava jurdicamente tal): C.N.Civ., sala F, 23.12.87, JA-19S9-I-580. 35 Vase en el Volumen II, Captulo 1, I a parte, ap. I, B, 4) la tesis que sostiene que en relacin a los muebles, el dispositivo del art. 2412 importa instituir una "prescripcin instantnea" y las crticas que se le han formulado. 36 Aun cuando algn autor Salvat, II, n 983/84 sostena que la prescripcin larga jugaba tambin respecto de muebles, atento los trminos genricos del art. 4015, que se refiere a "los dems derechos reales", sin ninguna distincin. 37 Volumen II, Captulo 1, I a parte, ap. I, B, 2, c).

Cosas deforma

P R E S C R I P C I N ADQUISITIVA

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"El q u e d u r a n t e t r e s H V .'ir.-oo^edo con b u e n a fe u n a cosa m u e ble r o b a d a o p e r d i d a , a d q u i e r e el dominio por prescripcin. Si se t r a t a de cosis m u e b l e s c u y a t r a n s f e r e n c i a exija inscripcin e n r e g i s t r o s creados o a c r e a r s e , el plazo p a r a a d q u i r i r su dominio es de dos aos en el m i s m o s u p u e s t o de t r a t a r s e de cosas r o b a d a s o p e r d i d a s . E n a m bos casos la posesin debe ser de b u e n a fe y continua."

No obstante, las dificultados no aparecen superadas del todo con esta norma, porque todava quedan hiptesis que no encuadran ni en el art. 2412 ni en el art. 4016 bis del Cdigo Civil. Para plantear con mayor claridad los problemas debemos volver un poco atrs, a fin de determinar cules son esos supuestos no contemplados expresamente y su eventual solucin. I m p o r t a precisar que, en caso de t r a t a r s e de cosas muebles cuya transferencia exija la inscripcin registral con carcter constitutivo (v.g. automotores, caballos de pura sangre de carrera), la falta de registro hace que el poseedor sea considerado de mala fe, porque la ignorancia o el error acerca de su verdadera situacin de "no propietario" provendra de ignorancia o error de derecho, que no es como principio excusable en nuestro Derecho. Un cuadro sinptico servir para visualizar los problemas:
a) Posesin de buena fe -adquisicin a ttulo oneroso: juega el art. 2412, Cdigo Civil. 1) Ni robadas ni perdidas b) Posesin de buena fe -adquisicin a ttulo gratuito: ? (primer interrogante) c) Posesin de mala fe-adquisicin a ttulo oneroso: ? (segundo interrogante). Cosas muebles J d) Posesin de mala fe -adquisicin a ttulo gratuito: ? (segundo interrogante) a) Cuya transferencia no exija inscripcin registral -posesin de buena fe por tres aos: art. 4016 bis 38 2) Robadas o perdidas b) Cuya transferencia exija inscripcin registral -posesin de buena fe por dos aos a contar de la inscripcin: art. 4016 bis. c) Cuya transferencia exija o no inscripcin registral -posesin de mala fe: ? (tercer interrogante)

38 La norma del art. 4016 bis no hace distincin entre poseedor adquirente a ttulo oneroso o gratuito, no obstante lo cual algunos consideran que el t-

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DERECHOS REALES

Antes de e n t r a r c o n c r e t a m e n t e a la consideracin de los int e r r o g a n t e s dir que la prescriptibilidad del dominio de las cos a s m u e b l e s se j u s t i f i c a por r a z o n e s d e s e g u r i d a d j u r d i c a , cabiendo r e s c a t a r que si los i n m u e b l e s son susceptibles de usucapin, cmo no h a b r a n de serlo las cosas m u e b l e s , cuya circulacin no debe, en principio, s a t i s f a c e r las exigencias q u e rodean la t r a n s f e r e n c i a de las i n m u e b l e s ? Ahora s, a los i n t e r r o g a n t e s . Primer interrogante: Cosa no r o b a d a ni p e r d i d a 3 9 - Poseedor de buena fe Adquisicin a ttulo gratuito: El problema a d m i t e diversas soluciones: 1) Se p u e d e r e s o l v e r a t r a v s de lo d i s p u e s t o en el a r t . 2778 y concluirse en la imposibilidad de usucapir c u a l q u i e r a fuere el tiempo de la posesin. 2) T a m b i n podra r e c u r p r s e a los a r t s 4OH 5 y 401& q u e no d i s t i n g u e n e n t r e el ttulo oneroso y el g r a t u i t o y as r e s u l t a r a j u g a r la u s u c a p i n de veinte aos. Ello a r g u m e n t a n d o con que las cosas m u e b l e s caen en la frase "y d e m s derechos reales" del art. 4015, Cdigo Civil, y p o r q u e el art. 4016 al m e n o s en su letra, no a p a r t a de su s i s t e m a a las cosas muebles. 3) U n a tercera posicin a la que adherimos recurre al art. 4016 bis, Cdigo Civil. Como esta n o r m a no distingue entre adquirentes a ttulo oneroso y gratuito y admite la usucapin cuando se t r a t a de cosas robadas o perdidas supuesto m s grave que el que consideramos (abuso de confianza) resulta apropiado aplicarla por analoga al supuesto de cosas no robadas ni perdidas (posedas de buena fe y mediando adquisicin a ttulo gratuito). Segundo i n t e r r o g a n t e : Cosa no r o b a d a n i p e r d i d a - Poseedor de mala fe Adquisicin a ttulo oneroso o gratuito.

tulo gratuito queda excluido de la posibilidad de ampararse en el art. 4016 bis, resultando de aplicacin el art. 2778, segunda parte, Cdigo Civil. Ver sobre el punto, Moisset de Espans, L., Dominio de automotores y publicidad registral, ed. 1981, pgs. 114/117, quien se pronuncia por la posibilidad de que el supuesto de adquirente a ttulo gratuito de buena fe de cosa mueble robada o perdida lo aprehende el art. 4016 bis, que no distingue entre el ttulo oneroso y el gratuito. 39 Es decir, como ya sabemos, cosas de las que el propietario se ha desprendido voluntariamente --transfiriendo el corpas a otro, habiendo perdido luego su posesin en virtud de un abuso de confianza.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

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L a s posibles soluciones son dos: 1) Improcedencia de la prescripcin. 2) La r e s p u e s t a afirmativa se apoya en los art. 4015 y 4016. E s t e es el criterio que nos parece m s adecuado, p o r q u e tal es el r g i m e n de los i n m u e b l e s cuyos poseedores, a u n cuando h a y a n a r r i b a d o a la posesin a t r a v s de u n h e c h o delictuoso (u.g. u s u r p a c i n ) , p u e d e n a d q u i r i r el dominio por el t r a n s c u r s o de veinte aos. 4 0 Tercer interrogante: Cosas robadas o perdidas: (se exija o no para su transferencia inscripcin registral) y posesin de mala fe. L a s soluciones son l a s m i s m a s que p a r a el "segundo i n t e rrogante". El Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin se refiere a la usucapin de cosas m u e bles en el art. 3931, cuyo texto es el siguiente: "Para la adquisicin del dominio de cosas muebles se exigen veinte aos de posesin continua si: 1. La cosa ha sido recibida a ttulo gratuito. 2. La cosa ha sido poseda de mala fe, an con vicios. 3. La cosa registrable no ha sido registrada a nombre del poseedor". Respecto de la u s u c a p i n de a u t o m o t o r e s , y a n o s h e m o s ocupado de ella al e s t u d i a r el r g i m e n j u r d i c o de l a s cosas m u e b l e s y en el acpite especialmente dedicado a los automotores, en el Volumen II de e s t a obra. E) R e n u n c i a de la prescripcin. Efectos. F o r m a

La r e n u n c i a a la prescripcin est c o n t e m p l a d a por el art. 3965, que p e r m i t e la r e m i s i n de "la prescripcin ya g a n a d a , pero no el derecho de prescribir p a r a lo sucesivo". E n la nota se pone de manifiesto el motivo por el cual se p u e d e r e n u n c i a r a u n a prescripcin ya g a n a d a , pero no a l a posibilidad de prescribir p a r a lo sucesivo: "Renunciar a una prescripcin cumplida es renunciar al objeto mismo que la prescripcin ha hecho adquirir y por consiguiente, puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos una ley que interesa al orden pblico... Si se permitiesen tales renuncias, vendran a ser de

Conf. Moisset de Espans, I., Dominio de automotores..., pgs. 117/121.

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DERECHOS REALES

estilo en ios contratos y la sociedad quedara desarmada, desde que se !e quitaba su ms firme apoyo." L a r e n u n c i a a l a prescripcin g a n a d a es la r e n u n c i a a u n d e r e c h o i n c o r p o r a d o al p a t r i m o n i o el de h a c e r l a v a l e r p a r a a d q u i r i r l a p r o p i e d a d , donde slo existe i n t e r s p r i v a d o comp r o m e t i d o a r t . 8 7 2 Cd. Civ.; la r e n u n c i a a p r e s c r i b i r p a r a lo futuro c o m p r o m e t e r a u n a i n s t i t u c i n en la q u e e s t i n t e r e sado el o r d e n pblico y que escapa, por io t a n t o , a la esfera de la a u t o n o m a de la voluntad. La r e n u n c i a p u e d e ser e x p r e s a o tcita a r g . a r t . 3 9 6 3 , pero los actos que i n d u z c a n a p r o b a r tal r e n u n c i a d e b e n ser int e r p r e t a d o s r e s t r i c t i v a m e n t e a r t . 874. 4 1 L a r e n u n c i a p u e d e ser a t a c a d a en caso de fraude a los acreedores, por medio de la accin revocatoria (arg. art. 3963).*~
Renuncia a la posibilidad de prescribir

Si bien la r e n u n c i a a prescribir p a r a lo futuro e s t a r a vedada, a t r a v s del reconocimiento por p a r t e del poseedor, del derecho de la p e r s o n a c o n t r a la cual se prescribe - q u e es u n o de los c a s o s de i n t e r r u p c i n de la p r e s c r i p c i n : a r t . 3 9 8 9 Cd. Civ. se a r r i b a r a al m i s m o r e s u l t a d o , y a q u e e s e reconocim i e n t o e l i m i n a r a el animus domini, el poseedor p a s a r a a ser t e n e d o r y, e n consecuencia, e s t a r a imposibilitado p a r a p r e s c r i bir, ya q u e n o podra d a r s e el elemento f u n d a m e n t a l de l a p r e s cripcin: l a posesin a ttulo de dueo. Salvo q u e m e d i a r a u n a i n t e r v e r s i n de t t u l o que lo erigiera en poseedor y le p e r m i t i e r a , a p a r t i r de ese m o m e n t o , c o m e n z a r a prescribir. 4 3 F) S u s p e n s i n de l a prescripcin. Distintos s u p u e s t o s

E n su curso, la prescripcin p u e d e e s t a r sujeta a s u s p e n siones o i n t e r r u p c i o n e s q u e p r o d u c e n sobre ella d i s t i n t a s consecuencias a r t . 3 9 8 3 y su n o t a . Es que la suspensin simplemente paraliza m o m e n t n e a m e n t e y m i e n t r a s s u b s i s t e la c a u s a l el curso de l a p r e s c r i p cin, sin d e s t r u i r los efectos de la posesin a n t e r i o r y p o s t e r i o r a dicha c a u s a l ; m i e n t r a s que la i n t e r r u p c i n a n i q u i l a los efectos de la posesin a n t e r i o r a la c a u s a que la produjo, d e modo t a l q u e , d e s a p a r e c i d a s t a , debe c o m e n z a r a c o m p u t a r s e u n a n u e v a posesin, como si la a n t e r i o r n u n c a h u b i e r a existido.
41 Para el caso de que se efecte por representante son necesarios poderes especiales (art. 1881 inc. 3 o Cd. Civ.). 42 Conf. Trigo Represas, Obligaciones, t. II, vol. 2, pg. 520, ed. 1972. HJ A partir de ese momento porque el reconocimiento, como acto interruptivo de la prescripcin habra inutilizado toda la posesin anterior: art. 399S.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

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Distintos

supuestos

El Cdigo contempla los siguientes s u p u e s t o s de suspensin de la prescripcin: incapacidad de hecho, m a t r i m o n i o , t u t e l a y c r a t e l a y aceptacin de la herencia con beneficio de inventario. L a R e f o r m a s u p r i m i la p r i m e r a de e l l a s , y a g r e g dos m s , q u e no d e s a r r o l l a r e m o s por referirse a la prescripcin lib e r a t o r i a , y q u e son: l a deduccin de q u e r e l l a c r i m i n a l , q u e s u s p e n d e el curso de la prescripcin de la accin civil por ind e m n i z a c i n (art. 39S2) y la constitucin en m o r a del deudor, en f o r m a a u t n t i c a , q u e s u s p e n d e , por u n a sola vez y por el trm i n o de u n a o o el m e n o r que p u d i e r a c o r r e s p o n d e r a la prescripcin de la accin (art. 3986). 4 4 Debe t e n e r s e p r e s e n t e que, s e g n el a r t . 3 9 8 1 : "El beneficio de la suspensin de la prescripcin no puede ser invocado sino por las personas o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella est establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados." pero, dice el a r t . 3982: "La disposicin del artculo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles." E n v e r d a d , d o n d e dice "cosas r e a l e s i n d i v i s i b l e s " , d e b e l e e r s e "derechos r e a l e s indivisibles", como p o d r a ser, por ejemplo, u n a s e r v i d u m b r e . Si existe u n a c a u s a de s