LEI 8072/90 CRIMES HEDIONDOS

LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); III 158, 2o); extorso qualificada pela morte (art.

IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). VII-A (VETADO) VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana. 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. 2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. 3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica. Art. 4

(Vetado).

Art. 5 Ao art. 83 do Cdigo Penal acrescido o seguinte inciso: "Art. 83. ...

V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de

condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza." Art. 6 Os arts. 157, 3; 159, caput e seus 1, 2 e 3; 213; 214; 223, caput e seu pargrafo nico; 267, caput e 270; caput, todos do Cdigo Penal, passam a vigorar com a seguinte redao: "Art. 157. ...

 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena

de recluso, de cinco a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. ...... Art. 159. ... Pena - recluso, de oito a quinze anos. 1 .... Pena - recluso, de doze a vinte anos. 2 ....... Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. 3 .... Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos. .... Art. 213. .... Pena - recluso, de seis a dez anos. Art. 214. .... Pena - recluso, de seis a dez anos. ... Art. 223. ... Pena - recluso, de oito a doze anos. Pargrafo nico. ... Pena - recluso, de doze a vinte e cinco anos. ... Art. 267. ... Pena - recluso, de dez a quinze anos. ...

Art. 270. ... Pena - recluso, de dez a quinze anos. ....." Art. 7 Ao art. 159 acrescido o seguinte pargrafo: "Art. 159. ... ... 4 Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunci-lo autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros." Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. Art. 10. O art. 35 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de pargrafo nico, com a seguinte redao: "Art. 35. ... Pargrafo nico. Os prazos procedimentais deste captulo sero contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14." Art. 11. (Vetado). Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. do Cdigo Penal fica

Art. contrrio.

13.

Revogam-se

as

disposies

em

Braslia, 25 de julho de 1990; 169 da Independncia e 102 da Repblica. FERNANDO COLLOR Bernardo Cabral

1 Consideraes gerais: Definio e evoluo histrica A previso dos crimes hediondos teve base constitucional. O art. 5, inciso XLIII da CF estabeleceu que:

a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem

Duas observaes devem ser feitas no que tange redao do art. 5, inc XLIII da CF: sua parte final acaba por ser desnecessria, de acordo com o que dispe o art. 12 do CP:

As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.

O CP j dispe acerca do concurso de agentes. No que tange omisso, devemos lembrar que s pode responder pelo resultado aquele que alm de poder, devia agir para impedir o resultado, consoante dispe o art. 13, par 2 do CP, quando trata da omisso penalmente relevante. Sendo assim, no basta o poder de agir. Para responder pelo resultado, devemos estar diante do agente garantidor. Com fulcro na previso constitucional, a lei 8072/90, que entrou em vigor no dia 26 de julho de 1990, trouxe a previso dos chamados crimes hediondos e posteriormente, foi parcialmente alterada pela lei 8930/94 e pela lei 9269/96, que alteraram o rol dos crimes previstos no art. 1 como hediondos, tendo sido ainda alterada pela Lei 11464/07 no que tange progresso de regime e ainda pela Lei 12015/09, que alterou os incisos V e VI do art. 1. Na verdade, a lei 8072/90 surgiu como uma resposta sociedade, tentando satisfazer o anseio popular. Ao consagrar uma srie de proibies, aumento de penas e a reduo de garantias no procedimento criminal, a lei de crimes hediondos o maior exemplo do movimento de lei e ordem, que constitui um direito penal mximo, transformando-o em prima ratio, com ofensa ao princpio da interveno mnima,

centrado basicamente na represso e no sistema punitivo-repressivo. O legislador acabou por confundir poltica social com poltica criminal e a lei de crimes hediondos surgiu basicamente como resultado de uma poltica social. A lei 8072/90 adotou o critrio legal para a fixao dos chamados crimes hediondos. Doutrinariamente, h trs critrios de fixao dos referidos crimes: o legal, o judicial ou o misto. No legal, a prpria lei define taxativamente quais so os crimes hediondos. Pelo critrio judicial, cabe ao magistrado determinar, de acordo com o caso concreto, se o crime ser ou no considerado hediondo. Pelo critrio misto, a lei elenca os crimes hediondos, mas no de forma taxativa e sim meramente exemplificativa, podendo o magistrado considerar determinado crime como hediondo, ainda que fora do rol. Com o critrio adotado na lei 8072/90, podemos conceituar o crime hediondo como aquele definido de forma taxativa pelo legislador. Antes de ser alterada pela Lei 8930/94, a redao do art. 1. Da lei 8072/90 trazia a seguinte previso: Art. 1 So considerados hediondos os crimes de latrocnio (art. 157, 3, in fine), extorso qualificada pela morte, (art. 158, 2), extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus 1, 2 e 3), estupro (art. 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico), epidemia com resultado morte (art. 267, 1), envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), tentados ou consumados.

Aps alterao pela referida lei, o homicdio passou a integrar o rol de crimes hediondos. Com a nova redao do art. 1, o art. 270 (envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte) deixou de ser considerado crime hediondo. Em 1998, a Lei 9695 incluiu no art. 1 os incisos VII-A e VII-B, tendo sido o primeiro vetado (que incluia o art. 272 corrupo, adulterao, falsificao ou alterao de substncia ou produto alimentcio destinado a consumo, tornando-o nocivo sade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Nas razes do veto, foram alegados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a previso do art. 272 como crime hediondo poderia levar ao fato de pequenas e insignificantes alteraes serem consideradas como crimes hediondos. J o inciso VII-B incluiu a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273, caput e par 1, 1 A e 1 B). Mais recentemente, a Lei 12015/09 alterou os incisos V e VI, passando a prever os crimes de estupro e estupro de vulnervel como hediondos.

2 Rol dos crimes hediondos Atualmente, so considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados): - homicdio (CP, art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (CP, art. 121, par 2 , I, II, III, IV e V); - latrocnio (CP, art. 157, par. 3, in fine); - extorso qualificada pela morte (CP, art. 158, par 2) - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (CP, art. 159 caput e par. 1., 2, 3.) - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); - epidemia com resultado morte (CP, art. 267, par 1.); - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273, caput e par 1, 1 A e 1 B); - crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da lei 2.889/56 Do rol acima, o nico crime hediondo que no est previsto no Cdigo Penal o genocdio. Desta forma, o leitor deve ter cuidado na capitulao como crime hediondo, pois a ttulo de exemplificao, o estupro previsto no Cdigo Penal Militar no crime hediondo. Alm dos crimes citados acima, todos considerados hediondos, a lei 8072/90 trata ainda dos crimes equiparados a hediondos (tortura, trfico e terrorismo). A tortura prevista nicamente na Lei 9455/97; o trfico previsto na Lei 11343/07. J o terrorismo no tratado por lei especfica, mas sim no art. 20 (de forma genrica) da Lei de Segurana Nacional (Lei 7170/83). 3 Aspectos principais dos crimes hediondos previstos no art. 1 3.1- Homicdio (art. 121) O homicdio simples um crime hediondo condicionado, uma vez que s hediondo quando preenchidas as condies do art. 1, I da lei 8072/90, ou seja: deve ser praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que por um s agente. J o homicdio qualificado hediondo quando for puramente, genuinamente qualificado. Desta forma, o homicdio qualificado-privilegiado, o denominado homicdio hbrido no considerado crime hediondo. 3.2- Latrocnio (art. 157, par. 3., 1. Parte) Apenas o latrocnio crime hediondo, e no o roubo com leso corporal grave. O pargrafo 3 acaba por prever duas formas de roubo qualificado. A morte no latrocnio tanto pode ocorrer a ttulo de dolo quanto a ttulo de culpa, no se tratando necessariamente de crime preterdoloso. Deve-se ter alguns cuidados quanto ao latrocnio. O primeiro se refere competncia, pois consoante o enunciado 603, STF, a competncia do latrocnio da Justia comum, pois caso de crime contra o patrimnio, a competncia do Tribunal

do Jri apenas em crimes dolosos contra a vida. Outro aspecto importante diz respeito possibilidade de tentativa no crime de latrocnio. Remetemos o leitor ao item relacionado jurisprudncia atinente ao tema. Entendemos que a primeira parte do pargrafo 3. Do art. 157 no impede a figura do latrocnio tentado, desde que caracterizado o dolo de matar. De acordo com o enunciado 610 do STF, o crime de latrocnio estar consumado com a morte, ainda que reste apenas tentada a subtrao: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima 3.3 - Extorso qualificada pela morte (art. 158, par. 2.) Uma das questes mais importantes para concurso atualmente saber se o crime conhecido como seqestro-relmpago pode ser considerado hediondo em alguma modalidade. A resposta negativa. O seqestro-relmpago caracteriza crime de extorso atualmente tipificado no art. 158 par. 3, inclusive quando houver resultado morte, tendo em vista a alterao promovida pela lei 11923/09. A lei 8072/90 s prev como hediondo o crime de extorso seguida de morte do par. 2. Desta forma, proibida a interpretaao extensiva contrria ao ru, o crime no pode ser considerado hediondo se tipificado no par. 3 do art 158. Todas as demais modalidades de extorso qualificadas pela morte, desde que sejam tipificadas no pargrafo 2. do art. 158, sero consideradas como crime hediondo. 3.4 - Estupro (art. 213, caput e 1o e 2) 3.4.1 bem jurdico tutelado A liberdade sexual da pessoa, seja homem ou mulher, j que o estupro atualmente engloba o antigo crime de atentado violento ao pudor. A lei 12015/09, que entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, revogou o art. 214 do CP, passando a prever a seguinte redao para o art. 213:

Art. 213 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (NR)

3.4.2 - Hediondez Indaga-se se esse crime teria a natureza hedionda ou no em qualquer modalidade. Esses crimes so hediondos? No incio da lei de crimes hediondos, era pacifico na doutrina e jurisprudncia, que o estupro, seja qual fosse a modalidade, era hediondo.

"HABEAS CORPUS". ESTUPRO; TENTATIVA. NULIDADE: ILEGITIMIDADE DE PARTE: REPRESENTAO DA OFENDIDA. AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO: PRESUNO DE VERACIDADE. IDADE DA VTIMA: COMPROVAO. REGIME DE EXECUO DA PENA; LEI N 8.072/90. 1. No h como prosperar o argumento da nulidade do processo por ilegitimidade ativa se a me da ofendida, menor poca dos fatos, manifestou a vontade de ver o prosseguimento do inqurito policial instaurado e juntou atestado de pobreza, elementos suficientes para justificar a atuao do Ministrio Pblico, sobretudo porque resultou constatado, pelo auto de exame de corpo de delito, que o crime ocorreu com violncia real, propiciando a ao penal pblica incondicionada (Smula 608). 2. Prevalece a presuno de veracidade do contido no auto de exame de corpo de delito subscrito por dois peritos mdicos nomeados pela autoridade policial responsvel pelo inqurito, que dizem, sob compromisso, haver sido procedido ao exame da vtima na data em que ocorreu a tentativa de estupro. 3. Irrelevante a falta de juntada, nos autos, da certido de nascimento da vtima; primeiro porque se admite que a prova da idade e da filiao possa ser feita por outros elementos idneos; segundo porque, sendo o caso de ao penal pblica incondicionada, a menoridade da vtima no compromete a titularidade da ao. 4. O regime fechado imposto pelo art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, aplicase ao estupro simples e ao estupro tentado. (STF - HC 73649 / RS 18-03-96)

Posteriormente, em 1999, surgiu deciso do STF, do Min. Nery da Silveira, de que s seriam hediondos se resultassem leso grave ou morte. Quando o STF decidiu dessa forma, a jurisprudncia se modificou e o STJ seguindo a orientao do STF, passou a entender que s seria hediondo se resultasse leso grave ou morte. Veja o quadro abaixo: Em 2002, por meio do HC 81288, o STF modificou sua jurisprudncia, passando a entender novamente, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor so sempre hediondos, em suas formas simples e qualificada. O STJ seguiu essa posio. Ento, ultimamente, vem sendo decidido

tanto pelo STF quanto pelo STJ que o estupro sempre crime hediondo, assim como o art. 214. O fundamento para o entendimento anterior era a prpria lei 8072. Estupro art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e par. nico. Quando o legislador previu e sua combinao e deixou de mencionar o caput aps o art. 213, o STF entendeu que ele s reconheceu como hediondo o estupro combinado com o art. 223. a interpretao foi de que como entre parnteses o artigo colocou a combinao, s dessa forma, seria hediondo. No entanto, o inc. III diz que hediondo o crime de extorso qualificada pela morte. Quando o legislador quis colocar como hediondo o crime qualificado, ele expressamente colocou dessa forma. Aps a reforma promovida pela lei 12015/09 parece a questo ter ficado mais clara, no sentido de que o crime sempre ser considerado hediondo, uma vez que o prprio estupro de vulnervel, crime que pode ocorrer sem violncia ou grave ameaa hediondo. Alm disso, o legislador incluiu na tipificao o caput do art. 213, diferentemente da previso anterior. Sendo assim, o estupro sempre ser considerado crime hediondo. 3.4.3 - sujeito ativo do crime de estupro Atualmente pode ser o homem ou a mulher, uma vez que o estupro a conduta de constranger algum. Qualquer pessoa pode constranger algum a praticar conjuno carnal ou ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Entendemos ser o crime de estupro um crime comum. Antes da reforma, existia a seguinte controvrsia: A mulher pode ser partcipe? Pode ser co autora? Pode ser autora mediata? Pode responder sozinha pelo crime de estupro? Ela no pode ser autora direta, porque estupro penetrao pnis-vagina. Qualquer outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal era considerado atentado violento ao pudor. Como se exigia a penetrao, s o homem poderia ser sujeito ativo direto do crime de estupro. O que no impedia, para parte da doutrina, que a mulher pudesse responder por estupro, como autora mediata, co-autora ou partcipe, seja pela teoria do domnio do fato, seja porque, para alguns, ela praticaria o verbo ncleo do tipo: Constranger. Para Luiz Regis Prado, a mulher poderia ser apenas partcipe, mas sua posio era minoritria. Cezar Roberto Bittencourt admitia a co-autoria, participao e autoria mediata pela mulher, citando o exemplo do homem que coagido por uma mulher a praticar o crime, neste caso, ela responder sozinha pelo crime de estupro. Rogrio Greco discorre sobre a autoria de determinao, citando Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal brasileiro, parte geral, p. 676), afirmando ser o crime de estupro de mo prpria, afirmando no se poder falar em autoria mediata ou co-autoria nos delitos de mo prpria. Para isso, cita o seguinte exemplo: uma mulher hipnotiza um homem e determina que ele mantenha conjuno carnal com outra mulher, a qual ela d sonfero. Neste caso, afirmam os autores renomados citados por Rogrio Greco, que o homem no poderia responder, pois no h por parte dele conduta dolosa ou culposa. A mulher no poderia ser partcipe, frente teoria da acessoriedade limitada. Sendo assim, ela ficaria impune? Para isso, serviria a autoria de determinao, para permitir a punio da mulher.

No entanto, vale lembrar que para a maioria da doutrina, o estupro era crime prprio e no de mo prpria. Para Cezar Roberto Bittencourt, tratava-se de crime comum. Com a reforma, a mulher responder normalmente por crime de estupro. Atualmente, com a nova redao do art. 213, o crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), com apenas uma restrio quanto ao sujeito passivo: se este for vulnervel (menor de 14 anos, quem por enfermidade ou doena mental no tenha o necessrio discernimento para a prtica do ato ou ainda quem por qualquer outra causa no possa oferecer resistncia), o crime ser o previsto no art. 217 A (estupro de vulnervel), independente de violncia ou grave ameaa, que tambm constitui crime hediondo. O marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa? Essa questo encontrada em todos os livros. Atualmente, j est pacificado que sim. Quando da edio da lei, era bastante controvertido. Os doutrinadores tradicionais diziam que a partir do momento que o marido constrangia a mulher, ele estaria em exerccio regular de direito, cobrando o dbito conjugal. A mulher s estaria autorizada a no praticar o ato sexual se tivesse motivo justificado, qual seja, ela est impossibilitada, o marido est com doena venrea, a sim, ela poderia se recusar. Atualmente, ningum sustenta na doutrina que o marido pode obrigar a mulher prtica do ato sexual. No entendimento passado, o marido praticava fato tpico, mas no ilcito. Esse entendimento no era defendido quanto ao ato libidinoso diverso da conjuno carnal, porque a mulher no estaria obrigada a isso, ela s estaria obrigada ao ato apto reproduo. As formas qualificadas de estupro passam a integrar o prprio art. 213 (em seus pargrafos), tendo sido revogado pela Lei 12015/09 o art. 223 que previa as formas qualificadas. Entendemos que o tipo penal do novo art. 213 no pode ser considerado misto alternativo, at mesmo por todo o acompanhamento do objetivo do legislador. Desta forma, muito embora exista entendimento em sentido contrrio, entendemos que haver continuidade delitiva caso o agente constranja algum a praticar conjuno carnal e posteriormente, ato libidinoso diverso da conjuno carnal, devendo responder duas vezes pelo art. 213 na forma do art. 71. Entendemos tratar-se de tipo penal misto cumulativo. Tal entendimento no impede a aplicao do princpio da consuno nos casos em que o ato libidinoso diverso da conjuno carnal seja praticado como meio para a conjuno carnal. Entendendo pela existncia de um nico crime, esclarece o Professor Rogrio Greco: Quando a conduta for dirigida conjuno carnal, o crime ser de mo-prpria no que diz respeito ao sujeito ativo, pois que exige uma atuao pessoal do agente, de natureza indelegvel, e prprio com relao ao sujeito passivo, posto que somente a mulher poder figurar nessa condio; quando o comportamento for dirigido a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso, estaremos diante de um crime comum,

tanto com relao ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo1 3.4.4 - consentimento da vtima Se a vtima consente na prtica do estupro, exceto no estupro de vulnervel (art. 217 A, em que o consentimento irrelevante, qual a natureza desse consentimento? Excluso da tipicidade, porque o dissenso da vtima faz parte do tipo (h a elementar constranger). Sempre que a vtima no consentiu, embora no tenha reagido, h estupro. Se o cidado usou qualquer tipo de ameaa que tenha influenciado na vontade da vtima (ex.: vai contar para o marido que a mulher saiu com outro), h estupro, ainda que a ameaa no seja de mal injusto, bastando que seja grave. Ressalte-se que o consentimento no tem validade quando a vtima menor de 14 anos, quando por enfermidade ou doena mental no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato e ainda quando por qualquer outra causa no pode oferecer resistncia (art.217A), por caracterizar a nova figura tpica de estupro de vulnervel, cujo critrio objetivamente fixado pelo legislador. 3.4.5 Questo de extrema importncia antes da reforma: A chamada violncia presumida deve ser admitida de forma absoluta ou relativa? (a tese ainda pode ser utilizada para os crimes cometidos antes de 10 de agosto de 2009 por caracterizar interpretao benfica ao ru) A redao do inc. a deixava transparecer que independe do agente conhecer essa circunstncia, parecendo ser absoluta a presuno. Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudncia acerca da natureza da presuno. O posicionamento que predominava nos nossos Tribunais Superiores (STJ e STF) era no sentido de que a presuno seria absoluta, no sendo admitida prova em contrrio. Sendo assim, ainda que o agente lograsse xito em comprovar que a vtima j possuia vasta experincia sexual, o crime de estupro continuaria existindo. importante lembrar que a negativa em aceitar a tese de presuno relativa no se confunde com outra tese de defesa que poderia ser plenamente aceita: a existncia de erro de tipo. Ou seja: caso o agente se enganasse justificavelmente acerca da idade da vtima, haveria erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, o que levaria excluso do dolo. Caio conhece Tcia em uma boate, s 02 hs da manh. Tcia alta, tem o corpo avantajado e est maquiada e de salto alto. Caio acredita tratar-se de jovem com mais de dezoito anos, o que de fato era aparente. No final da madrugada, Tcia concorda em se dirigir a um motel com Caio, onde mantiveram conjuno carnal. Ao deixar Tcia em casa, Mvio (pai de Tcia) abordou o rapaz, que acabou confessando ter mantido conjuno carnal com Tcia. Mvio informou a Caio a idade de Tcia. No caso de responder a processo por crime de estupro com violncia presumida (art. 213 c/c 224,a do CP), haveria alguma tese defensiva que pudesse ser acolhida? Resposta: A tese seria, como vimos acima, a alegao de erro de tipo, nos termos do art. 20 do CP, ficando excludo o dolo de Caio. Tal tese no se confunde com a alegao de relatividade da presuno de violncia, pois neste ltimo caso, o agente
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conhece a idade da vtima, mas esta j possui vasta experincia sexual. A tese de erro de tipo no pode ser combatida nos casos como o acima narrado, pois caracteriza a inexistncia de dolo. No se pode permitir uma responsabilidade penal objetiva. Em 1996, no julgamento do famoso HC 73662 (STF), o Ministro Marco Aurlio afirmou ser a presuno de violncia relativa. No entanto, a fundamentao nos leva a verificar que o que de fato foi reconhecido no voto se tratava de erro de tipo, pois a vtima de 12 anos aparentava possuir mais idade. Logo, a promiscuidade afirmada pelo Ministro em relao vtima, atuou de forma conjunta com sua aparncia. No entanto, em outros votos, o Ministro Marco Aurlio reafirma sua opinio no sentido de ser a presuno relativa. Muito embora o entendimento majoritrio dos nossos Tribunais superiores seja no sentido de que a presuno absoluta, recentemente o STJ absolveu agente que praticou conjuno carnal com consentimento de menor de 14 anos. No julgado foi feita uma anlise comparativa de algumas disposies do ECA, no sentido de que se a partir dos 12 anos j poderia o menor responder com medida scioeducativa pelo ato infracional, j poderia ter ele condies de dar seu consentimento em relao sexual. Com esse raciocnio, a presuno foi tida como relativa. (Informativo 400 STJ). 3.4.6 - Ao penal nos crimes contra os costumes art. 225, CP x Sm. 608 STF antes da reforma - Se praticado mediante violncia real ao penal pblica incondicionada, o STF adotou o entendimento de Fragoso, que defendia a hiptese de crime complexo (constrangimento ilegal + Leso corporal), devendo prevalecer o art. 101 do CP (sm. 608, STF). Pode ser aplicada ao atentado violento ao pudor por analogia. O artigo 101 do CP determina que se um dos crimes componentes do crime complexo for de ao penal pblica incondicionada, o todo tambm ser. Sendo o art. 146 (constrangimento ilegal), de ao penal pblica incondicionada, o estupro praticado mediante violncia real tambm ser. Consoante o quadro abaixo:
Estupro Art.213 - ao penal pblica incondicionada Constrangimento ilegal Art. 146 ao penal pblica incondicionada Leso corporal Art. 129

Fragoso sustentava a ao penal pblica incondicionada por se tratar de crime complexo, embora parte da doutrina e da jurisprudncia ainda defenda a ao penal privada, por entender que prevalece o art. 225 , frente ao princpio da especialidade. Bittencourt sustenta ser a ao penal de iniciativa privada exclusivamente. Apenas nos casos de forma qualificada, admite a ao penal pblica incondicionada (art. 103, CP). - Se praticado mediante grave ameaa ao penal privada no crime complexo, incide a regra do art. 225 do CP.

- Ver os pargrafos do art. 225: miserabilidade e abuso de autoridade casos em que a ao penal ser pblica condicionada representao e pblica incondicionada, respectivamente.

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. REVISO DA SMULA STF 608. AO PENAL. NATUREZA. REPRESENTAO. RETRATAO TCITA. AUSNCIA DE REPRESENTAO ESPECFICA PARA O DELITO DE ESTUPRO. DECADNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. DESCARACTERIZAO DOS DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSO DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95 no alterou a Smula STF 608 que continua em vigor. O estupro com violncia real processado em ao pblica incondicionada. No importa se a violncia de natureza leve ou grave. 2. O Ministrio Pblico ofereceu a denncia aps a representao da vtima. No h que se falar em retratao tcita da representao. 3. Nem necessria representao especfica para o delito de estupro, quando se trata de delito de estupro com violncia real. 4. No caso, inexiste decadncia do direito de queixa por no se tratar de ao penal privada. 5. A jurisprudncia do Tribunal pacificou-se no entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor caracterizam-se como hediondos. Precedentes. Invivel a progresso do regime. HABEAS conhecido e indeferido.( STF - HC 82206 / SP 08-10-2002)

estupro e antigo crime de atentado violento ao pudor qualificados Ao penal pblica incondicionada. Atente para o fato de que o art. 225 dispe: nos crimes previstos nos captulos anteriores. O art. 223 est no mesmo captulo do art. 225, logo incide a regra geral da ao penal (art. 100, caput, CP), a ao penal ser pblica incondicionada. violncia presumida No se pode fazer o mesmo raciocnio anterior, pois o art. 224 apenas uma norma de extenso, distinta do art. 223, que comina uma pena. Sendo assim, quando houver violncia presumida, consoante entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, a ao penal ser privada, incindindo a regra do art. 224. Os crimes continuam previstos nos captulos anteriores. 3.4.6 - Ao penal nos crimes contra os costumes art. 225, CP x Sm. 608 STF Aps a Lei 12015/09 Princpio da Proibio Proteo deficiente Aps a reforma, estabelece o art. 225 que os crimes sero de ao penal pblica condicionada representao nos captulos I e II, mas logo no pargrafo nico exclui a representao para os casos de crime contra vulnervel. Considerando que no captulo

II s temos crimes contra vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada em todos os casos dos crimes do captulo II, assim como ser incondicionada em qualquer crime quando se tratar de vtima menor de 18 anos. No entanto, concordamos com o Professor Artur de Brito Gueiros Souza 2, no que tange inconstitucionalidade do art 225 por ofensa Proporcionalidade, em sua vertente de proibio proteo deficiente da nova redao do art. 225: Em que pese o carter positivo da referida inovao legislativa, particularmente no que diz respeito a um melhor tratamento dogmtico da explorao sexual de crianas e adolescentes em nosso ordenamento jurdico, foroso reconhecer a existncia de grave equvoco do legislador, consistente na nova redao do art. 225, do Cdigo Penal (...) Em sntese, o estupro qualificado pelos resultados leso corporal de natureza grave e morte era crime de ao penal pblica incondicionada (artigo 100, CP). Na atualidade, passou a ser crime de ao penal pblica condicionada representao (artigo 100, 1, CP). (...) Desse modo, enquanto que, para a forma bsica de estupro, o atual artigo 225 importou em novatio legis in pejus, para as formas qualificadas pelos resultados leso corporal de natureza grave e morte, o novo regime legal importou em novatio legis in mellius. Por se tratar de novatio legis in mellius, a nova regra retroage em benefcio daqueles que esto a responder pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor), perpetrados de forma qualificada artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal, e artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal antes da edio da Lei n. 12.015/09. (...) Tratando-se, no particular, de inovao legislativa favorvel ao ru, verifica-se que as aes penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado leses corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitao na justia brasileira, passaram a depender da anuncia da vtima ou de seu representante legal, situao que anteriormente no existia. (...) Tratando-se, no particular, de inovao legislativa favorvel ao ru, verifica-se que as aes penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado leses corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitao na justia brasileira, passaram a depender da anuncia da vtima ou de seu representante legal, situao que anteriormente no existia.

Professor de Direito Penal da UERJ, Procurador Regional da Repblica da 2. Regio

Como cedio, o direito de representao est regulado no artigo 103, do CP, e deve ser exercitado no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, sob pena de decadncia. Evidentemente, os processos em curso apresentam a identificao dos acusados da prtica de estupro (e atentado violento ao pudor) qualificado. Por esta razo, o referido prazo decadencial passa a fluir no mais da cincia da autoria, mas, sim, da entrada em vigncia da lei nova, ou seja, do dia 10 de agosto de 2009. (...) Diante disso, por j se encontrar plenamente em vigncia a Lei n. 12.015/09, tem-se que a melhor soluo para a situao acima descrita o reconhecimento da inconstitucionalidade do novo artigo 225, do CP, por afronta ao Princpio da Proteo Deficiente de bens jurdicos. Caso no se reflita sobre a presente questo, em breve haver um verdadeiro caos nas varas criminais e nos Tribunais brasileiros, no s por conta da propositura de inmeros habeas corpus em favor de acusados de estupro qualificado, como, igualmente, pela provvel dificuldade de localizao, em tempo hbil, das vtimas ou parentes de vtimas de estupro e atentado violento ao pudor que redundaram em leses graves ou mortes. Por esta razo, na data de 18 de agosto passado, subscrevemos ao Exmo. Procurador-Geral da Repblica Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos uma representao de inconstitucionalidade da Lei n. 12.015/09, para que o E. Supremo Tribunal Federal possa, o quanto antes, analisar a gravidade da citada inovao legislativa, em benefcio de toda a nossa Sociedade.3 O princpio da proteo deficiente j foi citado em julgado do STF para reconhecer a inconstitucionalidade incidental de alguns dispositivos legais, remetemos o leitor ao tem da jurisprudncia atinente ao tema. De acordo com esse princpio, haveria afronta Constituio Federal sempre que determinado dispositivo legal impedisse ou dificultasse a proteo de bem jurdico tutelado garantido pela Constituio Federal. Desta forma, o Professor Lenio Streck fala no princpio da proibio proteo deficiente como um duplo viis do princpio da proporcionalidade: proteo positiva e proteo contra as omisses estatais e neste ltimo caso, a inconstitucionalidade seria decorrente da proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos4.

Artigo disponvel em http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/inconstitucionalidade_lei.pdf, consultado em 29/11/09 16:09 4 STRECK, Lnio Luiz . A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio da proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.

O princpio da proteo deficiente seria decorrente, portanto, do princpio da proporcionalidade, que serve para verificao de anlise da razoabilidade legislativa, pois o legislador no possui poderes ilimitados e autoritrios de legislar. Se o ato legislativo ofender direitos fundamentais, seja pelo excesso (proteo positiva) ou pela omisso (proteo negativa), h de se reconhecer a inconstitucionalidade. No somente no aspecto de causar verdadeiro tumulto, mas tambm para evitar que determinadas condutas no sejam punidas, deve ser considerado o princpio da proibio proteo deficiente, de forma que seja considerado inconstitucional o art. 225 nos casos em que ocorra violncia, de forma que opinamos pela continuidade do disposto no enunciado 608 da Smula do STF. Neste sentido, o Ilustre Professor Rogrio Greco5: Em que pese a nova redao legal, entendemos ainda ser aplicvel a Smula 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz: Smula 608. No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violncia real, a ao penal ser de iniciativa pblica incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposies contidas no art. 225 do Cdigo Penal, somente se exigindo a representao do (a) ofendido (a) nas hipteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaa.

Caso seja considerada a letra da lei, nos casos em que a vtima morresse em decorrncia da conduta do agente no crime de estupro,s endo a morte a ttulo de culpa e no deixando a vtima quem pudesse oferecer representao (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo), o sujeito ativo do estupro ficaria impune. Antes da reforma, a ao penal privada ou pblica condicionada no caso de miserabilidade, no se aplicava s formas qualificadas de estupro, que estavam no art. 223, mas agora com a reforma, a lei 12015/09 revogou o art. 223, trazendo as formas qualificadas para dentro do art. 213. Sendo assim, em tese, as disposies do atual art. 225 se aplicariam tambm s formas qualificadas do estupro, o que sem sombra de dvida, acarreta em uma proteo deficiente ao direito dignidade sexual, direito da vtima que consubstancia parcela de seu direito dignidade da pessoa humana, de ndole constitucional (art. 1, III da CF). Concluindo, em caso de estupro praticado mediante violncia e ainda em suas formas qualificadas, deve a ao penal ser pblica incondicionada. A atual inconstitucionalidade parcial do art. 225 no tem o condo de repristinar a regra anterior. Sendo assim, incide a regra geral relativa ao penal quando h omisso legislativa. A ao penal s deve depender de representao quando o estupro for praticado mediante grave ameaa. Em voto proferido no RE 418.376-5 MS, julgado pelo Pleno do STF em 2006, o Ministro Gilmar Mendes mencionou hiptese de proteo insuficiente. Tratava-se de caso de tutor que por mais de um ano manteve relaes sexuais com sua tutelada, sobrinha de sua esposa. A menina tinha 9 anos de idade. O sujeito ativo, condenado por estupro com violncia presumida, alegava a extino da punibilidade pelo convvio marital com a menina, que inclusive tinha engravidado. Na poca do fato, a Lei 11.106 (que
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Ob cit, p. 23

revogou a extino da punibilidade pelo casamento da vtima com o agente) ainda no tinha entrado em vigor. O pedido foi julgado improcedente sob vrios fundamentos. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes mencionou que reconhecer a Unio Estvel entre o tutor e sua tutelada, menina de 09 anos, com base na CF seria negar a proteo que a norma constitucional visava, ignorando inclusive os direitos das crianas, trazidos no art. 227. Isso seria caracterizar e autorizar uma proteo insuficiente:

Acreditamos que o princpio da proibio proteo deficiente deve ser utilizado de forma a proibir a negativa de proteo, seja pelo Estado ou pelo Poder Judicirio, a direitos e garantias Constitucionais, pois isso seria ofender claramente a Proporcionalidade em sua vertente negativa. 4 - Anlise do art. 2 da lei 8072/90 O art. 2. equipara os crimes de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo aos crimes hediondos. Em relao ao crime de tortura, a lei 9455/97 especial em relao lei 8072/90. O art. 5, III da CF estabelece que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. O art. 5, XLIII, ao dispor sobre os crimes hediondos e equiparados, mencionou a tortura, mas o artigo mencionado se consubstanciava em norma constitucional de eficcia Ltda, dependendo de lei infraconstitucional, de competncia da Unio (art. 22, I da CF), tambm em respeito ao princpio da legalidade e anterioridade (Art. 5, XXXIX da CF). O art. 1 da lei 9455/97 define as espcies de crimes de tortura. O par. 7. da lei de tortura estabelece que o regime ser o inicialmente fechado, o que no se estende aos demais crimes hediondos e equiparados, matria, alis, j sumulada. Vamos analisar alguns aspectos destes crimes equiparados. No que tange ao trfico, recentemente, foram revogadas as leis 6368/76 e 10409/02 , pela lei 11343/06, que disps integralmente sobre os assuntos tratados nas leis anteriores. Entre os aspectos mais relevantes desta nova lei podemos citar o aumento da pena do crime de trfico, a despenalizao do uso e a proibio expressa, pelo art. 44, substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, assim como liberdade provisria. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico

Quanto ao terrorismo, Antonio Scarance Fernandes entende que o art. 20 da Lei 7170/83 tipifica o terrorismo. Alberto Silva Franco sustenta inexistir tipo penal correspondente ao terrorismo. Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo.

Cabe ressaltar que o entendimento extremamente majoritrio de que, poca da lei 6368/76, eram equiparados a hediondos apenas o trfico. Apenas parte minoritria reconhecia a associao para o trfico como crime equiparado. Atualmente, a lei 11343/06 traz novos tipos penais, como o art. 36, que diz respeito ao custeio ou financiamento do trfico. Atualmente, so equiparados a hediondos os art. 33 caput e par. 1., e os arts. 34, 36 e 37. A associao para o trfico, consoante jurisprudncia majoritria de nossos Tribunais superiores no crime equiparado a hediondo. O art. 2. estabelece ainda que todos os crimes hediondos e equiparados so insuscetveis de : I anistia, graa e indulto II fiana Quanto ao indulto, a questo controvertida. H os que entendem plenamente cabvel a proibio. Outros, como Alberto Silva Franco, sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que a CF, ao atribuir ao Presidente da Repblica a possibilidade de conceder indulto e comutar penas (at. 84, XII), no fez qualquer ressalva. Logo, no caberia ao legislador infraconstitucional faz-la. Talvez encontremos a mesma problemtica no que tange a nova lei 11343/04, pois conforme visto acima, tambm refora a proibio de indulto no que tange ao crime de trfico. O entendimento dos nossos Tribunais superiores pela impossibilidade de indulto inclusive nos crimes de tortura, em que no h tal vedao expressa na lei 9455/97. Quanto proibio de fiana, que inclusive repete a norma constitucional prevista no art. 5, LXIII, entendemos que esta inafianabilidade no possui o condo de proibir a concesso de liberdade provisria. Novamente nos valendo do princpio da proporcionalidade, agora em seu viis de proibio de excesso, de forma que possamos analisar a razoabilidade legislativa, entendemos e com reforo na alterao

promovida pela Lei 11464/07 (que retirou a antiga proibio expressa de liberdade provisria), que apenas poder ser decretada ou mantida a priso cautelar nos casos de comprovada necessidade, a ser aferida pelo preenchimento de um dos requisitos constantes no art. 312 do CPP. A priso cautelar medida excepcional, que no pode ser justificada pela gravidade do crime ou pela proibio legal per si, como tenta o art. 44 da Lei 11343/06 quanto a crime equiparado a hediondo. O legislador no possui poder legislativo autoritrio, desarrazoado e ilimitado. Muito pelo contrrio, encontra-se limitado pelos princpios constitucionais e dentre eles pela proibio de excesso constante do princpio da proporcionalidade, pela dignidade da pessoa humana e pelo princpio da no culpabilidade. Sendo assim, aquele que pratica crime hediondo ou qualquer equiparado poder obter liberdade provisria sem fiana em caso de ser desnecessria a priso cautelar, que no se confunde com a priso pena. Tal desnecessidade restar caracterizada sempre que a deciso de manuteno ou decretao da priso cautelar no estiver fundamentada concretamente em um dos requisitos constantes do art. 312 do CPP. A mera proibio lesgislativa, periculosidade em abstrato do agente, presuno de nova delinquncia no so aptos a justificarem o decreto prisional. Com a maestria que lhe caracterstica, o Ministro Celso de Mello utiliza os referidos princpios ao conceder a Ordem no julgamento do HC 100.362. O par. 1 determina que a pena destes crimes ser cumprida em regime inicialmente fechado, frente alterao promovida pela Lei 11464/07. Em 2006, atravs do julgamento do HC 82959, o Pleno do STF manifestou-se, incidentalmente, contra a proibio da progresso de regime em crimes hediondos, tendo como um de seus fundamentos o princpio constitucional da individualizao da pena (Art. 5., XLVI da CF - Deve ser observado pelo legislador, ao cominar o preceito secundrio (desta forma, prevista no tipo penal uma pena mnima e uma pena mxima), pelo juiz ao aplicar a pena em suas trs fases e na fase da execuo), seguido ainda do princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Abaixo, alguns trechos retirados do Informativo 418 do STF:

que tenho como relevante a argio de conflito do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, considerado quer o princpio isonmico em sua latitude maior, quer o da individualizao da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5 da Carta, quer, at mesmo, o princpio implcito segundo o qual o legislador ordinrio deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissocivel da noo deste ltimo a observncia da dignidade da pessoa humana, que solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperana, ainda que mnima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. Preceitua o pargrafo em exame que nos crimes hediondos definidos no artigo 1 da citada Lei, ou seja, nos de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, genocdio, tortura, trfico ilcito de entorpecente e

drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alusiva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regras gerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distinguindo-se entre cidados no a partir das condies scio-psicolgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento da humanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, j ento com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender a situao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferece quadro harmnico com a almejada ressocializao. (Lei 8.072/90: Art. 2, 1 (Transcries) - HC 82959/SP* RELATOR: MINISTRO MARCO AURLIO RELATRIO)

com base principalmente, como visto acima, no princpio da individualizao da pena, que tanto se discutiu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, anteriormente previsto na lei 8072/90. Recentemente, o STF manifestou-se no sentido de entender pela inconstitucionalidade deste dispositivo. Ressalte-se que a deciso foi em sede de HC (HC 82959), e o entendimento pela inconstitucionalidade se deu de maneira incidental, no fazendo coisa julgada erga omnes, e sem ter efeito vinculante. Tratava-se de mero precedente, j havendo inclusive decises contrrias ao novo entendimento esposado pelo STF. No entanto, vrios Tribunais , na verdade, a maioria seguiu o entendimento pela inconstitucionalidade, como o TJ/RJ. Frente a esta verdadeira abstrativizao em um controle concreto, o legislador acabou por alterar a lei 8072 por meio da lei 11464/07, fixando o quantum de 2/5 para o primrio e 3/5 para o reincidente progredirem de regime. Julgamento pelo Pleno, em 23-02-2006:

O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DEFERIU O PEDIDO DE HABEAS CORPUS E DECLAROU, "INCIDENTER TANTUM", A INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 2 DA LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA, ELLEN GRACIE, CELSO DE MELLO E PRESIDENTE (MINISTRO NELSON JOBIM). O TRIBUNAL, POR VOTAO UNNIME, EXPLICITOU QUE A DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO LEGAL EM QUESTO NO GERAR CONSEQNCIAS JURDICAS COM RELAO S PENAS J EXTINTAS NESTA DATA, POIS ESTA DECISO PLENRIA ENVOLVE, UNICAMENTE, O AFASTAMENTO DO BICE REPRESENTADO PELA NORMA ORA DECLARADA INCONSTITUCIONAL, SEM PREJUZO DA APRECIAO, CASO A CASO, PELO MAGISTRADO COMPETENTE, DOS DEMAIS REQUISITOS PERTINENTES AO RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE

PROGRESSO. VOTOU O PRESIDENTE. 23.02.2006.(STF - HC 82959- SP)

PLENRIO,

Frente alterao, surgiu controvrsia se a nova lei seria benfica ou malfica. Ou seja, a partir de quando ela seria aplicada? O STJ e o STF entendem a lei como malfica, s podendo o novo quantum ser aplicado aos crimes cometidos a partir dela. Ressalte-se que a nova lei tambm veio a permitir liberdade provisria, pois no repetiu a proibio anterior. Sendo assim, s no ser concedida liberdade provisria caso haja necessidade da priso. Remetemos o leitor ao tpico da jurisprudncia, onde mencionamos atual controvrsia acerca do tema no mbito do STF. O par. 3. dispe acerca da priso temporria, estabelecendo o prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Para os demais crimes previstos na Lei 7960/89, o prazo continua a ser de cinco dias. Antnio, ru primrio, sofreu condenao j transitada em julgado pela prtica do crime previsto no art. 273 do CP, consistente na falsificao de produto destinado a fins teraputicos, praticado em janeiro de 2009. Em face dessa situao hipottica e com base na legislao e na jurisprudncia aplicveis ao caso, assinale a opo correta. (OAB/RJ 39 Exame) A -Antnio cometeu crime hediondo, mas poder progredir de regime de pena privativa de liberdade aps o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerrio comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. B -Antnio cometeu crime hediondo, de forma que s poder progredir de regime de pena privativa de liberdade aps o cumprimento de dois quintos da pena, caso atendidos os demais requisitos legais. C - Antnio cometeu crime hediondo e, portanto, no poder progredir de regime. D - Antnio no cometeu crime hediondo e poder progredir de regime de pena privativa de liberdade aps o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerrio comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante deciso fundamentada precedida de manifestao do MP e do defensor. Resposta: Letra B 5 - Art. 3.:

A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou a incolumidade pblica.

Infelizmente, h verdadeiro descaso com a previso do art. 3. O nmero de presdios nestes moldes no suficiente ao nmero de condenados. Ao entrar no Sistema

Penitencirio pela prtica de crime hediondo, o condenado acaba por sair depois de cumprida sua pena sem os critrios ressocializadores que deveriam ser exigidos em sua implementao e manuteno pela Unio. Se o nmero de instalaes fosse suficiente, o atual problema da superlotao carcerria evitaria vrios outros decorrentes dele, como a ausncia de ressocializao, a desconsiderao do Princpio da dignidade da pessoa humana, a corrupo corrente dentro dos estabelecimentos, para que os condenados presos possam ter acesso ao mnimo que lhes garantido pela Constituio e tantos outros que retratam a realidade do Sistema Penitencirio atual. 6 - QUESTES IMPORTANTES: 6.1 - Livramento condicional A lei 8072/90, por meio de seu art. 5, incluiu o inciso V no art. 83, possibilitando a concesso de livramento condicional quando o condenado cumprisse mais de dois teros da pena, desde que no fosse reincidente em crimes dessa natureza. (reincidncia especfica). A interpretao da expresso crimes dessa natureza no pacfica. Alguns exigem que o sujeito seja reincidente na prtica do mesmo crime. Ex.: dois crimes de tortura. Outros sustentam que os crimes no precisam ser idnticos, bastando que o segundo seja tambm hediondo ou a ele equiparado. H ainda os que sustentam que se a prtica foi de um primeiro crime equiparado a hediondo, o segundo tambm tem que ser equiparado; j se o primeiro foi hediondo, o segundo tambm deve ser. 6.2 - quadrilha ou bando O art. 8. Da lei 8072/90 tipifica um crime de quadrilha ou bando especfico para os crimes hediondos ou equiparados, cominando uma pena de trs a seis anos. Para as demais infraes penais, continua sendo aplicado o art. 288 do CP. O pargrafo nico do art. 288, que estabelece pena em dobro quando a quadrilha ou bando for armado no pode ser aplicado ao art. 8 da lei 8072/90. Assim como a delao premiada prevista no par. nico do art. 8 no se aplica ao art. 288 do CP. Este artigo 8. gerou enorme polmica no que tange ao antigo art. 14 da lei 6368/76, que previa a associao de no mnimo duas pessoas para a prtica dos crimes previstos nos arts. 12 e 13 da referida lei. A posio majoritria, inclusive seguida pelo STF (HC 73.119-8/SP Segunda Turma) que o art. 14 teria sido derrogado, subsistindo o tipo penal do art. 14, porm com a sano do art. 8 da lei 8072/90, at porque benfico ao agente, uma vez que diminui a pena. Atualmente, por ser especial e posterior, predomina a aplicao integral do art. 35 da nova lei (Lei 11343/06), que pune a associao ao trfico com pena de at 10 anos. Dessa forma, atualmente existem trs espcies de associao para a prtica de crimes: art. 288 do CP (para as demais infraes penais), art. 8 da lei 8072/90 para os crimes hediondos e equiparados e atualmente, a da lei 11343/06, que exige um mnimo de duas pessoas:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

6.3 - Delao premiada: O pargrafo do art. 8 traz a delao premiada como causa de diminuio de pena (de 1/3 a 2/3) quando o participante ou associado denunciarem autoridade o bando ou quadrilha, envolvidos em crimes hediondos ou assemelhados, possibilitando o seu desmantelamento. O que seria desmantelamento? Interrupo das atividades da associao criminosa. No que tange ao trfico, aplicado o art. 41 da lei 11343/06, bastando a identificao dos demais co-autores ou partcipes e a recuperao total ou parcial do produto do crime.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999. (Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao integridade fsica preservada; da vtima com a sua

III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.)

6.4 - Art. 9. Da lei 8072/90 causa de aumento de pena e revogao pela Lei 12015/09 O art. 9. no pode mais ser aplicado aps a reforma promovida pela lei 12015/09, uma vez que todas as situaes de causa de aumento de pena se referem vtimas nas situaes do art. 224 e este artigo foi revogado pela lei 12015. Por ser lei benfica, a atual causa de aumento no pode ser aplicada sequer aos fatos praticados antes da nova lei. Se o agente praticasse estupro mediante violncia contra vtima que no fosse maior de 14 anos, incidiria a causa de aumento do art. 9.da lei 8072/90, o que conduziria (raciocinando sobre a pena mnima) uma pena de seis anos com aumento da metade, o que levaria a uma pena mnima de 09 anos. No entanto, pela tipificao da conduta no atual art. 217 A (estupro de vulnervel), a pena mnima do agente seria de 08 anos, devendo a nova lei retroagir, por ser benfica, sendo aplicada a tais hipteses especficas praticadas mesmo antes do dia 10 de agosto de 2009. 6.5 - Prazos procedimentais O art. 10 da Lei 8072/90 acrescentou um pargrafo nico ao art. 35 da Lei 6368/76, determinando que os prazos procedimentais sero contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei de txicos. Ressalte-se que a lei 6368/76 foi inteiramente revogada pela Lei 12343/06. Atualmente, dispe o art. 51 da Lei 11343/06:

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.

7 - JURISPRUDNCIA ATINENTE AO TEMA 7.1 Genocdio e concurso de crimes - STF

1. CRIME. Genocdio. Definio legal. Bem jurdico protegido. Tutela penal da existncia do grupo racial, tnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de carter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumao mediante aes que, lesivas vida, integridade fsica, liberdade de locomoo e a outros bens jurdicos individuais, constituem modalidade executrias. Inteligncia do art. 1 da Lei n 2.889/56, e do art. 2 da Conveno contra o Genocdio, ratificada pelo Decreto n 30.822/52. O tipo penal do delito de genocdio protege, em todas as suas modalidades, bem jurdico coletivo ou transindividual, figurado na existncia do grupo racial, tnico ou religioso, a qual posta em risco por aes que podem tambm ser ofensivas a bens jurdicos individuais, como o direito vida, a integridade fsica ou mental, a liberdade de locomoo etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES. Genocdio. Crime unitrio. Delito praticado mediante execuo de doze homicdios como crime continuado. Concurso aparente de normas. No caracterizao. Caso de concurso formal. Penas cumulativas. Aes criminosas resultantes de desgnios autnomos. Submisso terica ao art. 70, caput, segunda parte, do Cdigo Penal. Condenao dos rus apenas pelo delito de genocdio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de reformatio in peius. No podem os rus, que cometeram, em concurso formal, na execuo do delito de genocdio, doze homicdios, receber a pena destes alm da pena daquele, no mbito de recurso exclusivo da defesa. 3. COMPETNCIA CRIMINAL. Ao penal. Conexo. Concurso formal entre genocdio e homicdios dolosos agravados. Feito da competncia da Justia Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do jri. Inteligncia do art. 5, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, 1, do Cdigo de Processo Penal. Condenao exclusiva pelo delito de genocdio, no juzo federal monocrtico. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do jri da Justia Federal julgar os delitos de genocdio e de homicdio ou homicdios dolosos que constituram modalidade de sua execuo.(STF RE351487 03-08-06 Tribunal Pleno) 7.2 Latrocnio tentado Enquadramento jurdico e quebra do contexto ftico / possibilidade de tentativa STF

Informativo 548 segunda turma

A Turma indeferiu habeas corpus no qual pronunciado por tentativa de latrocnio alegava que a no apreciao das teses da defesa, apresentadas antes da sentena monocrtica, configuraria nulidade insanvel, na medida em que, se essas tivessem sido examinadas, ele poderia ser responsabilizado apenas por leses corporais. No caso, o paciente fora denunciado pela suposta prtica do crime de tentativa de homicdio qualificado em concurso material com roubo circunstanciado (CP, art. 121, 2, V, c/c o art. 14, II e o art. 157, 2, I, II e V), mas sua defesa requerera a impronncia tanto por homicdio quanto por latrocnio tentado ou, alternativamente, a desclassificao para leses corporais. Ocorre que o juzo sentenciante o impronunciara somente das imputaes contidas na denncia, o que ensejara a interposio, pela defesa, de recurso em sentido estrito, ao argumento de ofensa ao princpio da ampla defesa, j que no examinados seus argumentos. No provido esse recurso, foram impetrados habeas corpus perante as demais instncias, tambm denegados. Da a presente impetrao, sob idntico fundamento. Aduziu-se que, reconhecido, pela sentena condenatria, o dolo de matar, ficara suficientemente respondida a preliminar da defesa. Entretanto, por considerar que a referida sentena no enquadrara corretamente os fatos, concedeu-se a ordem, de ofcio, para anular a sentena condenatria, a fim de que o paciente seja submetido ao Tribunal do Jri. Asseverou-se que os fatos por ele praticados ocorreram em 2 momentos. Iniciado o roubo, os agentes, diante da reao inesperada das vtimas, teriam desistido da empreitada, saindo do veculo e liberando-as. No segundo momento, a vtima que estava na direo decidira perseguir os assaltantes em fuga, ocasio em que o paciente, temendo ser preso, atirara contra ela, causando-lhe ferimentos. Assim, tendo em conta que a cadeia causal relativa ao delito de roubo rompera-se quando o paciente desistira da sua prtica, concluiu-se restar caracterizado o crime de constrangimento ilegal consumado (CP, art. 146) em concurso material com a tentativa de homicdio qualificado (V - para assegurar ... a impunidade ... de outro crime;). Observou-se, ao final, que, em caso de nova condenao, a pena aplicada no poder superar aquela fixada na sentena anulada. HC 97104/SP, rel. Min. Eros Grau, 26.5.2009. (HC-97104) No entanto, h recente julgado do STF no admitindo a tentativa do latrocnio: Informativo 541 - PRIMEIRA TURMA Enquadramento Jurdico e Latrocnio Tentado - 1

A Turma proveu recurso ordinrio em habeas corpus para anular, a partir da sentena proferida, processo-crime instaurado em desfavor de condenado, em regime integralmente fechado, por tentativa de latrocnio (CP, art. 157, 3, c/c o art. 14, II) e por roubo (CP, art. 157, 2, I, II e V). Tratava-se, na espcie, de recurso interposto contra acrdo do STJ que deferira, parcialmente, writ l impetrado apenas para afastar o bice progresso de regime, afirmando que, no tocante pretendida desclassificao do crime de latrocnio tentado para roubo qualificado, seu exame implicaria o revolvimento de matria ftico-probatria. Inicialmente, repeliu-se a preliminar de intempestividade argida pelo Ministrio Pblico Federal. Esclareceu-se que, no ponto, incidiria a regncia especial da Lei 8.038/90, a qual prev o prazo de 5 dias para a interposio do recurso ordinrio (art. 30). No mrito, enfatizou-se que a situao dos autos reclamaria a apreciao do acerto ou desacerto do enquadramento jurdico dos fatos incontroversos no que agasalhada a tese de prtica de tentativa de latrocnio , os quais consistiriam em, durante perseguio decorrente do roubo de veculo de certa vtima, o ora recorrente haver efetuado disparos de arma de fogo contra o carro, no sendo esta atingida em virtude de erro de pontaria, uma vez que se encontrava no seu interior.

Assentou-se que o latrocnio no consubstancia tipo autnomo e que esta premissa afastaria a possibilidade de falar-se em tentativa. Aduziu-se que o 3 do art. 157 do CP encerra causa de aumento no que considerada a subtrao de coisa mvel alheia mediante grave ameaa ou violncia pessoa, cuja majorao exige a indispensvel ocorrncia de leso corporal de natureza grave ou morte, ambas resultantes da violncia. Mencionou-se que essa mesma orientao fora adotada no julgamento do HC 77240/SP (DJU de 30.6.2000), em que estabelecido no haver crime de latrocnio quando a subtrao dos bens da vtima se realiza, mas o homicdio no se consuma, conduta esta que tipifica roubo com resultado leso corporal grave, devendo a pena ser dosada com observncia da primeira parte do 3 do art. 157 do CP. Ademais, ressaltou-se que se deveria afastar a concluso sobre a ocorrncia do latrocnio tentado, mesmo porque, se assim no se fizesse, a referida primeira parte do 3 do art. 157 do CP ficaria relegada a letra morta. Ter-se-ia de entender, assim, que, no caso de leso grave, haveria, tambm e com maior razo considerado evento no qual a leso fosse leve, a tentativa de latrocnio. Dessa forma, reputou-se configurado, na hiptese, crime de roubo com a causa de aumento leso grave, o que implicaria, quanto a crimes dolosos, a incidncia da continuidade delitiva (CP, art. 71, pargrafo nico),

dado que os 2 roubos, cometidos em um mesmo dia, teriam objetos idnticos. Por fim, asseverou-se que se deveria ter em conta a forma mais gravosa do pargrafo nico, a viabilizar o aumento da pena mais grave que, na presente situao, ser a do roubo com a causa de aumento da primeira parte do 3 do art. 157 do CP e o teto da majorao, ou seja, at o triplo. Ordem concedida para que outra sentena seja prolatada presente a ocorrncia no de um crime de roubo e outro de tentativa de latrocnio, mas de 2 crimes de roubo, sendo que o segundo com a causa de aumento prevista na primeira parte do 3 do art. 157 do CP, abrindo-se margem, em face dos requisitos legais do art. 71, concluso sobre a continuidade delitiva. RHC 94775/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 7.4.2009. (RHC94775) 7.3 Estupro de vulnervel e sua retroatividade nos casos em que houver violncia real - STJ

Informativo 409 Quinta Turma

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI. Este Superior Tribunal firmou a orientao de que a majorante inserta no art. 9 da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presuno de violncia, consistiria em afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de violncia real ou grave ameaa perpetrada contra criana, seria aplicvel a referida causa de aumento. Com a supervenincia da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio. No obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnervel, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009. 7.3 Estupro e a antiga presuno de violncia do revogado art. 224 do CP:

Abaixo, atual entendimento do STF: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. 2. O erro quanto idade da ofendida o que a doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudncia do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do ru que a ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violncia, como elemento do tipo, presumida. Eventual experincia anterior da ofendida no tem fora para descaracterizar essa presuno legal. Precedentes. Ademais, a demonstrao de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatrio. Invivel em Habeas. 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao penal, causa de extino da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, tambm, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegao deve ser feita antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. O recorrente s fez aps o trnsito em julgado. Negado provimento ao recurso. (RHC 79788/MG Segunda Turma)

HC 73662MG 21/05/1996 Relator: Ministro Marco Aurlio COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou no, qualificao de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presena de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAO VIOLNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de

configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea "a", do Cdigo Penal Obs.: Muito embora a posio do Ministro Marco Aurlio tenha sido, em vrios julgados, de que a presuno relativa, tal posicionamento encontrava-se isolado no mbito do STF, que incluive pelo Pleno, reconheceu ser a presuno absoluta, no podendo ser afastada pelo consentimento da vtima e nem por comprovao de anterior vida desregrada. STJ Informativo 400 O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, pena de 8 anos e 7 meses de recluso pela prtica de estupro contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu provimento apelao da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de recluso a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o carter de hediondez desse delito, ainda que na forma de violncia presumida. No HC, alega-se no existirem elementos de convico para condenao do paciente e ainda se sustenta, subsidiariamente, falta de fundamentao exasperao da pena acima do mnimo legal; assim, pede-se sua absolvio. Para o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), um aspecto que merece destaque prende-se a que, para boa interpretao da lei, necessrio levar em considerao todo o arcabouo normativo, todo o ordenamento jurdico do Pas. A interpretao da lei no prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Mas uma viso abrangente desse arcabouo facilita, e muito, o entendimento, bem como sua interpretao. Em tal linha de raciocnio, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) precisa ser analisado para enfrentar essa questo, qual seja, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violncia presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. Conforme o art. 2 daquele Estatuto, o menor considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo at sofrer medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12 anos, pode sofrer tais medidas por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, no se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicao em massa adentram todos os locais, em especial os lares, com matrias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos no tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual. Desse modo, nesse caso, o CP, ao presumir a violncia por no dispor a vtima menor de 14 anos de vontade vlida, est equiparando-a a uma pessoa portadora de alienao mental, o que no razovel, isso em pleno sculo XXI. Efetivamente, no se pode admitir, no ordenamento jurdico, uma contradio to manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e a vlida sua vontade, e consider-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjuno

carnal. Ademais, no se entende hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presuno de violncia. Isso porque a Lei de Crimes Hediondos no contempla tais modalidades, ali se encontra, como crimes sexuais hediondos, to-s o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas qualificadas. A presuno de violncia est prevista apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei no faz a mnima referncia. E, sem previso legal, obviamente no existe fato tpico, proibida a analogia contra o ru. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem para desconstituir a deciso que condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados no configuram, na espcie, crime de estupro com violncia presumida. O Min. Og Fernandes, o relator originrio, ficou vencido em parte por entender, de acordo com julgado da Terceira Seo do STJ, o reconhecimento da violncia presumida no caso, presuno essa tida por absoluta, s concedendo a ordem para efeito de progresso de regime. HC 88.664-GO, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para o acrdo Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 23/6/2009. 7.4 Crime equiparado a hediondo Trfico de drogas Liberdade provisria

Informativo 566 - SEGUNDA TURMA Liberdade Provisria e Trfico de Drogas

A Turma, superando a restrio fundada no Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu, de ofcio, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prtica do delito de trfico de substncia entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvo nova deciso judicial em contrrio do magistrado competente fundada em razes supervenientes. Enfatizou-se que a priso cautelar do paciente fora mantida com base, to-somente, no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.) que, segundo a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. HC 100742/SC, rel. Celso de Mello, 3.11.2009. (HC100742)

Obs.: Pela excelncia do julgado, como daqueles emanados pelo Ministro Celso transcrevemos abaixo em sua ntegra: Informativo 559 T R A N S C R I E S

peculiar de Mello,

Liberdade Provisria Vedao Legal Inconstitucionalidade - Priso Cautelar - Fundamentao Inadequada HC 100362-MC/SP RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: HABEAS CORPUS. VEDAO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARTER APRIORSTICO, INIBITRIA DA CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA PROIBIO DO EXCESSO: FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NO SE DECRETA PRISO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAO, SOB PENA DE OFENSA AO STATUS LIBERTATIS DAQUELE QUE A SOFRE. IRRELEVNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORO DE ARGUMENTAO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIO SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida cautelar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da Unio, que, em sede de outra ao de habeas corpus ainda em curso no Superior Tribunal de Justia (HC 140.641/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situao processual versada nestes autos justifica, ou no, o afastamento, sempre excepcional, da Smula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de

poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MCAgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Parece-me que a situao exposta nesta impetrao ajusta-se s hipteses que autorizam a superao do obstculo representado pela Smula 691/STF. Passo, em conseqncia, a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual. Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao faz-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espcie, a meu juzo, o acolhimento da pretenso cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concesso da medida em causa. Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto Lei n 11.343/2006, que o seu art. 44 probe, de modo abstrato e a priori, a concesso da liberdade provisria nos crimes previstos nos art. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei. Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei n 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedao legal liberdade provisria prevista em mencionado dispositivo legal (ROGRIO SANCHES CUNHA, Da Represso Produo No Autorizada e ao Trfico Ilcito de Drogas, in LUIZ FLVIO GOMES (Coord.), Lei de Drogas Comentada, p. 232/233, item n. 5, 2 ed., 2007, RT; FLVIO OLIVEIRA LUCAS, Crimes de Uso Indevido, Produo No Autorizada e Trfico Ilcito de Drogas Comentrios Parte Penal da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, in MARCELLO GRANADO (Coord.), A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crtica e Comentrios Lei n 11.343/06, p. 113/114, 2006, Editora Impetus; FRANCIS RAFAEL BECK, A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes Suprahediondos: uma necessria anlise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei n 11.343/06", in ANDR LUS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), Lei de Drogas: aspectos polmicos luz da dogmtica penal e da poltica criminal, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora, v.g.). Cumpre observar, ainda, por necessrio, que regra legal, de contedo material virtualmente idntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei n 10.826/2003), tinha a seguinte redao: Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria. (grifei). Essa vedao apriorstica de concesso de liberdade provisria, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida

pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatvel, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presuno de inocncia e a garantia do due process, dentre outros princpios consagrados pela Constituio da Repblica. Foi por tal razo, como precedentemente referido, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em deciso que, no ponto, est assim ementada: (...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria competente. (grifei) Essa mesma situao registra-se em relao ao art. 7 da Lei do Crime Organizado (Lei n 9.034/95), cujo teor normativo tambm reproduz a mesma proibio que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, a priori, em carter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretenso de deferimento da liberdade provisria. Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (LUIZ FLVIO GOMES, em obra escrita com Ral Cervini, Crime Organizado, p. 171/178, item n. 4, 2 ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, Comentrios Lei contra o Crime Organizado, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao, p. 142/150, item n. 2, c, 2 ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, Crimes Hediondos, p. 489/500, item n. 3.00, 5 ed., 2005, RT, v.g.). V-se, portanto, que o Poder Pblico, especialmente em sede processual penal, no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade. Como se sabe, a exigncia de razoabilidade traduz limitao material ao normativa do Poder Legislativo. O exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5, LV, da Carta Poltica, incluise, por isso mesmo, no mbito da prpria fiscalizao de constitucionalidade das prescries normativas emanadas do Poder Pblico. Esse entendimento prestigiado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, j advertiu que o Legislativo no pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo contedo revele deliberao absolutamente divorciada dos padres de razoabilidade. Coloca-se em evidncia, neste ponto, o tema concernente ao princpio da proporcionalidade, que se qualifica -

enquanto coeficiente de aferio da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4 ed., 1993, Malheiros; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 46, item n. 3.3, 2 ed., 1995, Malheiros) - como postulado bsico de conteno dos excessos do Poder Pblico. Essa a razo pela qual a doutrina, aps destacar a ampla incidncia desse postulado sobre os mltiplos aspectos em que se desenvolve a atuao do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produo normativa - adverte que o princpio da proporcionalidade, essencial racionalidade do Estado Democrtico de Direito e imprescindvel tutela mesma das liberdades fundamentais, probe o excesso e veda o arbtrio do Poder, extraindo a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimenso substantiva ou material, a garantia do due process of law (RAQUEL DENIZE STUMM, Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Direitos Humanos Fundamentais, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 352/355, item n. 11, 4 ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princpio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Pblico no exerccio das funes que lhe so inerentes, notadamente no desempenho da atividade de carter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questo, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal. A jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurdica de atos estatais, que, desconsiderando as limitaes que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescries que ofendem os padres de razoabilidade e que se revelam destitudas de causa legtima, exteriorizando abusos inaceitveis e institucionalizando agravos inteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Da a advertncia de que a interdio legal in abstracto, vedatria da concesso de liberdade provisria, como na hiptese prevista no art. 44 da Lei

n 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os mltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador no pode substituirse ao juiz na aferio da existncia, ou no, de situao configuradora da necessidade de utilizao, em cada situao concreta, do instrumento de tutela cautelar penal. O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infrao penal no se revela circunstncia apta a justificar, s por si, a privao cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado. Essa orientao vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no mbito desta Corte, mesmo que se trate de ru processado por suposta prtica de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acrdo Min. SEPLVEDA PERTENCE HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, v.g.): A gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes hediondos (Lei 8.072/90), no basta justificao da priso preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e s se legitima quando a tanto se mostrar necessria: no serve a priso preventiva, nem a Constituio permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em ateno gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (CF, art. 5, LVII). (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei) A ACUSAO PENAL POR CRIME HEDIONDO NO JUSTIFICA A PRIVAO ARBITRRIA DA LIBERDADE DO RU. - A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode ser ofendida por atos arbitrrios do Poder Pblico, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, eis que, at que sobrevenha sentena condenatria irrecorrvel (CF, art. 5, LVII), no se revela possvel presumir a culpabilidade do ru, qualquer que seja a natureza da infrao penal que lhe tenha sido imputada. (RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a manuteno da priso cautelar do ora paciente, a invocao do art. 44 da Lei n 11.343/2006 ou do art. 2, inciso II, da Lei n 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei n 11.464/2007, que excluiu, da vedao legal de concesso de liberdade provisria, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Tambm no se reveste de idoneidade jurdica, para efeito de justificao do ato

excepcional de privao cautelar da liberdade individual, a alegao de que o paciente deveria ser mantido preso, como garantia da ordem pblica, evitando-se a reiterao de tais atos e que caia a Justia em descrdito perante a comunidade local (fls. 114 - grifei). Esse entendimento j incidiu, por mais de uma vez, na censura do Supremo Tribunal Federal, que, acertadamente, tem destacado a absoluta inidoneidade dessa particular fundamentao do ato que decreta a priso preventiva do ru (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 72.368/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE): O clamor social e a credibilidade das instituies, por si ss, no autorizam a concluso de que a garantia da ordem pblica est ameaada, a ponto de legitimar a manuteno da priso cautelar do paciente enquanto aguarda novo julgamento pelo Tribunal do Jri. (RTJ 193/1050, Rel. Min. EROS GRAU - grifei) Por sua vez, as alegaes - fundadas em juzo meramente conjectural (sem qualquer referncia a situaes concretas) - de que o paciente deve ser mantido preso para evitar que volte a cometer outros delitos e que por convenincia da instruo do processo-crime deve o indiciado permanecer no crcere (fls. 114) constituem, quando destitudas de base emprica, presunes arbitrrias que no podem legitimar a privao cautelar da liberdade individual, como assinalou, em recente julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: HABEAS CORPUS - PRISO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DOS DELITOS E NA SUPOSIO DE QUE OS RUS PODERIAM CONSTRANGER AS TESTEMUNHAS OU PROCEDER DE FORMA SEMELHANTE CONTRA OUTRAS VTIMAS - CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA, DE CRITRIOS INCOMPATVEIS COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSO DE SEUS EFEITOS AO CO-RU. A PRISO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e presena de indcios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em cada

caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria. Precedentes. A PRISO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RU. - A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infrao penal no constitui, s por si, fundamento justificador da decretao da priso cautelar daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRISO CAUTELAR NO PODE APOIAR-SE EM JUZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposio, fundada em simples conjecturas, no pode autorizar a decretao da priso cautelar de qualquer pessoa. - A deciso que ordena a privao cautelar da liberdade no se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, no podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliao puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poder delinqir, ou interferir na instruo probatria, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, ento, prevalecerse de sua particular condio social, funcional ou econmico-financeira. - Presunes arbitrrias, construdas a partir de juzos meramente conjecturais, porque formuladas margem do sistema jurdico, no podem prevalecer sobre o princpio da liberdade, cuja precedncia constitucional lhe confere posio eminente no domnio do processo penal. AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da priso preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NO SOFREU CONDENAO PENAL IRRECORRVEL. - A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou

jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela possvel - por efeito de insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) presumir-lhe a culpabilidade. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da presuno de inocncia, em nosso sistema jurdico, consagra, alm de outras relevantes conseqncias, uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados, definitivamente, por sentena do Poder Judicirio. Precedentes. (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A mera suposio desacompanhada de indicao de fatos concretos - de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinqir ou frustrar, ilicitamente, a regular instruo processual - revela-se insuficiente para fundamentar o decreto ou a manuteno de priso cautelar, se tal suposio, como ocorre na espcie dos autos, deixa de ser corroborada por base emprica idnea (que necessariamente deve ser referida na deciso judicial), tal como tem advertido, a propsito desse especfico aspecto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - RTJ 175/715, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, v.g.). Nem se diga que a deciso de primeira instncia teria sido reforada, em sua fundamentao, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (HC 990.09.065824-0), no qual se denegou a ordem de habeas corpus ento postulada em favor da ora paciente. Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientao jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria, que a legalidade da deciso que decreta a priso cautelar ou que denega liberdade provisria dever ser aferida em funo dos fundamentos que lhe do suporte, e no em face de eventual reforo advindo dos julgamentos emanados das instncias judicirias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): (...) s instncias subseqentes no dado suprir o decreto de priso cautelar, de modo que no pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausur-lo preventivamente (...).

(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acrdo Min. EROS GRAU grifei) A motivao, portanto, h de ser prpria, inerente e contempornea deciso que decreta o ato excepcional de privao cautelar da liberdade, pois - insista-se a ausncia ou a deficincia de fundamentao no podem ser supridas a posteriori (RTJ 59/31 - RTJ 172/191192 RT 543/472 RT 639/381, v.g.): Priso preventiva: anlise dos critrios de idoneidade de sua motivao luz de jurisprudncia do Supremo Tribunal. 1. A fundamentao idnea requisito de validade do decreto de priso preventiva: no julgamento do hbeas corpus que o impugna no cabe s sucessivas instncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficincia originria, mediante achegas de novos motivos por ele no aventados: precedentes. (RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei) Em suma: a anlise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que as decises judiciais de primeira instncia no observaram os critrios que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de priso cautelar. Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, at final julgamento desta ao de habeas corpus, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisria que lhe foi negada nos autos do Processo n 229.08.604143-2 (2 Vara Criminal do Foro Distrital de Hortolndia da comarca de Sumar/SP), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al no estiver preso, o pertinente alvar de soltura. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (HC 140.641/SP), ao E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (HC 990.09.065824-0) e ao MM. Juzo de Direito da 2 Vara Criminal do Foro Distrital de Hortolndia da comarca de Sumar/SP (Processo n 229.08.604143-2).

Publique-se. Braslia, 01 de setembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO - Relator

Informativo 552 PRIMEIRA TURMA A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de condenados pelo crime de trfico de drogas e de associao para o

trfico (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35) no qual se pleiteava a concesso de liberdade provisria. No caso, os pacientes teriam sido presos em flagrante em 9.3.2008. No obstante recolhidos durante toda a instruo criminal, assim permaneceram, em virtude de sentena condenatria, que lhes negara o direito de apelar em liberdade. Aduzia a defesa constrangimento ilegal, oriundo da manuteno dos pacientes no crcere, haja vista que a negativa da liberdade provisria careceria de fundamentao idnea, no s em face da ausncia dos pressupostos da priso cautelar, mas tambm diante da inadmissibilidade da execuo provisria da pena privativa de liberdade decorrente de sentena condenatria recorrvel.

Assentou-se que, independentemente da presena de fundamentao cautelar adequada na deciso que indeferira o pedido de liberdade provisria aos pacientes, no se poderia falar em ilegalidade na manuteno da priso, a qual se ampararia na inafianabilidade imposta pela prpria Constituio. Rejeitou-se, tambm, o pleito formulado para que os pacientes pudessem recorrer da sentena condenatria em liberdade, porque o juzo monocrtico, ao proferir a sentena condenatria, decidira pela manuteno da priso ante a existncia de pressupostos do art. 312 do CPP. Observou-se, ademais, que, no julgamento do HC 84078/MG (acrdo pendente de publicao) , o STF decidira pela impossibilidade de execuo provisria da pena privativa de liberdade ou restritivas de direitos decorrente de sentena penal condenatria, ressalvada a decretao de custdia cautelar nos termos do art. 312 do CPP. O Min. Marco Aurlio, embora reputando configurado, de incio, o excesso de prazo, acrescentou que o caso guardaria peculiaridades, dado que a sentena condenatria fora prolatada quando j em vigor a Lei 11.719/2008 que, dando nova redao ao art. 387 do CPP, mitigou o instituto do excesso de prazo, porquanto previu expressamente que, na sentena, o juzo pode manter a custdia. Destarte, surgiria fenmeno diverso que sinalizaria a culpa do envolvido e, a partir desse fenmeno, que, no campo da legislao comum, se autorizaria a manuteno, desde que fundamentada, da segregao (CPP: Art. 387 ... Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.). HC 97883/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 23.6.2009. (HC-97883)

SEGUNDA TURMA

Aps voto de indeferimento da ordem pela Ministra Ellen Gracie: A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a concesso de liberdade provisria a denunciado preso em flagrante pela suposta prtica dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 1, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006 v. Informativo 550. O Min. Eros Grau, em voto-vista, iniciou a divergncia para conceder a ordem a fim de que o paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da sentena condenatria. Reputou que a vedao do deferimento de liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presuno de inocncia (CF, artigos 1, III e 5, LIV e LVII). Aduziu que incumbiria ao STF adequar a esses princpios a norma extravel do texto do art. 5, XLIII, da CF, a qual se refere inafianabilidade do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou que a inafianabilidade no poderia e no deveria, por si s, em virtude dos princpios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisria e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e a priso, exceo. Considerando ser de constitucionalidade questionvel o texto do art. 44 da Lei 11.343/2006, registrou que, no caso, o juzo homologara a priso em flagrante do paciente sem demonstrar, concretamente, situaes de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da custdia cautelar. Aps, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do Min. Cezar Peluso. HC 97579/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009. (HC-97579) STJ Informativo 388 Sexta Turma Os impetrantes insurgem-se contra deciso do Tribunal a quo que afirma ser impossvel a concesso de liberdade provisria para os acusados de crimes hediondos, independentemente da existncia dos requisitos autorizadores da priso preventiva. Isso posto, verificando-se empate na votao, a Turma concedeu a ordem, ao argumento de que a priso em flagrante no impede, por si s, a concesso de liberdade provisria, se seus requisitos estiverem preenchidos. A simples referncia lei ou gravidade do delito no basta para seu indeferimento, exigindo-se fundamentao idnea e adequada. Precedentes citados: HC 82.489-ES, DJ 25/2/2008; HC 98.090-PE, DJ 28/10/2008, e HC

109.188-CE, DJ 1/12/2008. HC 121.920-MG, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 24/3/2009. Informativo 349 - Sexta Turma

CRIMES HEDIONDOS. PROIBIO. LIBERDADE PROVISRIA. A liberdade provisria de que cuida o art. 310, pargrafo nico, do CPP, no caso de priso em flagrante, est subordinada certeza da inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presuno legal de necessidade da custdia. A Lei n. 8.072/1990, na sua redao original, ao dar cumprimento ao inciso XLIII do art. 5 da CF/1988, fez, de seu lado, insuscetveis de fiana e liberdade provisria os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico de entorpecentes e o terrorismo, estabelecendo caso de priso cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hiptese de priso decorrente de flagrante delito. Observou o Min. Relator que a Terceira Seo deste Superior Tribunal (HC 76.779-MT) culminou por firmar a compreenso de que a proibio de liberdade provisria, com ou sem fiana, decorre, primariamente, da prpria Constituio Federal, fazendo materialmente desinfluente a questo da revogao, ou no, do art. 44 da nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu nova redao ao art. 2 da Lei n 8.072/1990. A proibio da liberdade provisria a acusados pela prtica de crimes hediondos deriva da inafianabilidade dos delitos dessa natureza preconizada pela Constituio da Repblica e da Lei n. 11.343/2006, que , por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relao ao pargrafo nico do art. 310 do CPP. Dessarte, incompatvel com a lei e com a Constituio Federal a interpretao que conclui pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da converso da priso cautelar decorrente de flagrante delito em liberdade provisria. HC 93.591-MS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/3/2008. HC 138200 - Quinta Turma Ministra Laurita Vaz

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISRIA. VEDAO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N. 11.343/2006. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DO APELO. NO-OCORRNCIA. PRINCPIO DA

RAZOABILIDADE. IRREGULARIDADE.

INEXISTNCIA

DE

DESDIA

OU

1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a vedao expressa do benefcio da liberdade provisria aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 , por si s, motivo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5., inciso LXVI, da Constituio Federal, que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais. 2. A eventual demora no julgamento do recurso de apelao criminal no capaz de configurar constrangimento ilegal e, consequentemente a soltura do Paciente, mormente em se tratando de priso decorrente de sentena penal condenatria, constituindo-se, portanto, sua manuteno no crcere, efeito natural de sua condenao. 3. Ordem denegada. Prejudicado reconsiderao da deciso que indeferiu a liminar. o pedido de

HC 76779 Terceira Seo Relator Ministro Felix Fischer 27/06/2007 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 33 DA LEI N 11.343/06. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. PROIBIO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. I - O art. 5, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a concesso de fiana, evidencia que a liberdade provisria pretendida no pode ser concedida. II - Essa orientao j assente no c. Pretrio Excelso, como se depreende do HC n 83468/ES, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou consignado, litteris: "(...) a proibio de liberdade provisria, nessa hiptese, deriva logicamente do preceito constitucional que impe a inafianabilidade das referidas infraes

penais(...), seria ilgico que, vedada pelo art. 5 XLIII, da Constituio, a liberdade provisria mediante fiana nos crimes hediondos, fosse ela admissvel nos casos legais de liberdade provisria sem fiana" (Ministro Seplveda Pertente); "Sendo o crime inafianvel, ele no comportaria mesmo a liberdade provisria. E a Lei n 8.072, art. 2, inciso II, ao falar que no cabem a "fiana e liberdade provisria", de certa forma foi at um pouco redundante, no haveria nem necessidade da ressalva" (Ministro Carlos Ayres Britto); "Essa circunstncia (a inafianabilidade contida no art. 5, XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade provisria (...), porque se nem mesmo com fiana possvel, o que se dir sem a fiana" (Ministro Marco Aurlio). III - Esse entendimento foi recentemente confirmado pela c. Suprema Corte (HC 89068/RN, 1 Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 23/02/2007; HC 89183/MS, 1 Turma, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 25/08/2006 e HC 86118/DF, 1 Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, tambm, por esta Corte (HC 67145/GO, 5 Turma, Rel Ministra Laurita Vaz, DJ de 02/04/2007; HC 69566/SP, 5 Turma, de minha relatoria, DJ de 09/04/2007 e HC 55984/SC, 6 Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 09/04/2007). IV - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 da nova lei de txicos (regra especfica) "so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos" (art. 44 da Lei n 11.343/06). Writ denegado.