DERECHO ECLESISTICO DEL ESTADO DERECHO HISTRICO COMPARADO LECCIN 1: EL MUNDO CLSICO A) GRECIA: LA CIUDAD-ESTADO: 1) La comunidad poltica:

Para la Grecia clsica, la ciudad es la organizacin perfecta. Aristteles la defina como comunidad de familias y aldeas en una vida perfecta y suficiente cuyo fin son las buenas acciones y no la convivencia; para el filsofo es una empresa comn. La identidad de la comunidad no se basa en el territorio o el pacto, ni en la etnia (segn Aristteles) o la casa, sino en su suficiencia o autarqua, permitiendo el desarrollo del hombre. El rgimen es la politeia; la Constitucin lo que le da forma, es su principio rector y su identidad, tambin la organizacin del poder, as como el apoyo de la organizacin procedente del pasado: creencias, costumbres, leyes, instituciones. La influencia de la tradicin en la conformacin de la comunidad cultural y el espritu ciudadano tiene una doble proyeccin: La ciudad es cosa sagrada. El estrato ms profundo de la Constitucin son las leyes consuetudinarias. La forma de vida legada por los antepasados garantiza la mejor constitucin, es ms perdurable. Los usos comprenden costumbres, creencias, leyes e instituciones transmitidas por los antepasados; que no parece discordante con el concepto moderno de cultura entendida como estilo de vida social de una comunidad. Jellinek identifica este sustrato constitucional con la comunidad de cultura. La polis descansa siempre en la unidad inquebrantable del Estado e Iglesia. De ah la exigencia del Estado helnico para con sus ciudadanos: la educacin para la virtud.

2) La comunidad cultural:
La comunidad poltica se asienta sobre la existencia de una comunidad cultural. La ciudad griega es una comunidad poltica autrquica cuyo fin son las buenas acciones, y no la convivencia, que constituyen el fin de la poltica y se fundamenta en las creencias religiosas, los principios ticos y la educacin. Para Verd, al comentar a Aristteles, el concepto capital que caracteriza las Constituciones fue la paideia: idea moral, poltica y educacional de aquellas comunidades. La historia de la religin griega es indisoluble a la historia de la ciudad. El origen de la religin de la Grecia histrica coincide con la aparicin de la ciudad como realidad poltica sobre el siglo VIII a.C. El pluralismo se corresponde con la divisin poltica griega: cada ciudad tiene su dios principal, sus rituales y festividades. Tal identificacin alcanza su mayor expresin en la existencia de un dios protector de la ciudad. Junto a tal pluralismo existen elementos comunes a toda la Hlade cuyos fundamentos se contienen en los mitos y leyendas elaborados por los poetas. En La Iliada y La Odisea, Homero relata al tiempo batallas terrestres y las libradas por los dioses. Hesiodo en Teogona describe el origen del universo y de los dioses; en Los trabajos y los das relata creencias campesinas y mitos de gran inters, donde explica los tres principios bsicos del devenir de la sociedad: la justicia, la paz y el orden. Tales testimonios desvelan creencias populares al tiempo que por su difusin consolidan un cuerpo de creencias generadas y

transmitidas por poetas, no telogos ni sacerdotes. Por ello la religin elaborada era acorde al pensamiento de aquellos a los que iba dirigido. Lo ms caracterstico de la religin griega es su dimensin poltica. Las cuestiones religiosas se aprobaban y discutan en asamblea popular o por el consejo de la ciudad. Por ello se produce el carcter poltico de las instituciones y manifestaciones religiosas: el tempo es un edificio pblico, construido y conservado a expensas del erario pblico. Las creencias religiosas tambin contienen un contenido moral que sin constituirse como un sistema legislativo impondr un orden moral a la ciudad. Para Aristteles el culto a la divinidad es exigencia de ndole poltica, siendo la tica parte de la ciencia poltica por perseguir ambas el bien del hombre. El fin de la vida es la felicidad que slo es posible en la polis en la exigencia de la prctica de la virtud ejercida mediante la educacin; Aristteles y Platn dan tal importancia a la educacin y por ello la consideran propia del Estado.

3) El individuo y la comunidad:
La cultura que subyace en la comunidad poltica griega y expresada por creencias, principios ticos, gestos colectivos, rituales religiosos, discursos mticos, etc. constituye el soporte de la Constitucin. Esa ideologa o cosmovisin colectiva identifica a la ciudad y vincula a todos sus miembros. Platn considera que el ncleo reside en la religin llevndolo a trminos de totalitarismo teocrtico. Las leyes religiosas son las ms importantes al se ms prximas al orden espiritual, modelo del temporal. La ortodoxia religiosa obliga al conocimiento y la ciega obediencia de los ciudadanos a sus dioses. Tal radicalismo religioso no es una excepcin en el mundo griego. A pesar de los cnicos, cirenaicos, estoicos o agitadores populares se puede afirmar el predominio de la concepcin comunitaria y la religiosidad frente al individualismo y el atesmo. No existe libertad individual de eleccin de los dioses, se est predeterminado por el nacimiento en una concreta polis. Teniendo en cuenta que la religin impuso a la ciudad un orden moral, cualquier separacin podra alterar el devenir de la comunidad por lo que la misma es intransigente ante tales desviaciones. La falta de libertad resulta sorprendente cuando precisamente la democracia helena sirvi de modelo a la civilizacin occidental. Los atenienses conquistaran su libertad civil, su libertad jurdica, y su libertad poltica; es decir, liberacin de sujecin a personas, grupos o derechos particulares, aunque implica la plena sujecin a la ley. Tal sometimiento tiene difcil equilibrio entre la libertad y el orden: Platn, en Las Leyes, invade mbitos tan privados como el matrimonio y la procreacin. La ley no tiene a priori lmites si excluimos las actividades en las que por su naturaleza el hombre es libre. Tal contradiccin provoc el anlisis de la doctrina siendo B. Constant el que distinguira dos gneros de libertad: la amada en su ejercicio por los antiguos pueblos y la disfrutada por las naciones modernas. La libertad de los antiguos pueblos consista en el ejercicio colectivo de muchas partes de la soberana: deliberacin sobre la guerra y la paz, alianzas con otros pueblos, votacin de leyes, examen de cuentas y actos de dirigentes, acusndoles, condenndoles o absolvindoles; al tiempo que admitan el sometimiento completo del individuo a la autoridad de la multitud reunida. Segn B. Constant el individuo era soberano en los negocios pblicos pero esclavo en sus relaciones privadas. Esa diferencia con los modernos en los que la libertad reside en la seguridad de los asuntos privados. El hombre moderno no ejerce su libertad poltica directamente sino mediante representantes pero por contra disfruta de una libertad individual desconocida por aquellos. Para los antiguos la comunidad cultural es su patrimonio de la ciudad y su disfrute como derecho y como deber corresponde a los ciudadanos. Es libre frente a toda sujecin, salvo la debida a la ley. Por ser algo comn, las leyes, deben ser obedecidas por se una invencin y un don de los dioses. Siendo la ley de carcter divino y establecedora de las reglas de la ciudad se han distinguido las Tesmoi, que eran antiguas

reglas de derecho pblico y con naturaleza esencialmente religiosa, de las Nomoi, que eran fruto de la legislacin humana, a menudo con fecha y firma. Ante esta distincin cabe plantearse si caba la cuestin de conciencia sobre la obediencia a las leyes humanas; tal cuestin encuentra su reflejo en dos casos histricos: la condena de Antfona y el juicio a Scrates. Habra que concluir que el individuo de la Grecia clsica no tuvo libertad individual tal como hoy la conocemos.

B) ROMA: LA CIUDAD ECUMNICA: 1) La comunidad poltica:

En la cultura occidental Atenas es el arquetipo de la polis griega y representa el modelo clsico de la democracia poltica. Platn y Aristteles describen una ciudad ideal, ms diseada por ideas filosficas que por la realidad ya que no se puede olvidar que la democracia ateniense fue transitoria hacia regmenes monrquicos, tirnicos y oligrquicos, lo cual no desvirta tal legado de la cultura poltica griega. Influencia similar ejerci Roma, en la que tambin se sucedieron formas monrquicas, republicanas e imperiales. Su trascendencia reside en este caso en la ruptura de sus lmites evolutivos de la ciudad para tener autntica vocacin universal, ms que en su organizacin poltica democrtica. Frente a la modlica, perfecta y autrquica polis griega de Aristteles, Roma romper tales moldes y sin dejar de ser ciudad se hace ecumnica. Esta aspiracin universalista se basa en una ideologa imperialista bajo rgimen republicano. Su fundamento con Octavio Augusto, se halla en la paz y en la tranquilidad del orden social. Pero ser el imperio el que provea de base ideolgica tal vocacin ecumnica. Cicern, y su obra Princeps, pone cimientos a esta ideologa considerndole gua, administrador y piloto con carcter cuasi sacerdotal, y concluyendo que la repblica ideal ser la monarqua. Encontramos otro fundamente ideolgico en La Eneida de Virgilio que convierte a la tierra romana en un espacio universal que abarca desde oriente a occidente y morada de hombres y dioses. En el siglo II la ideologa ecumnica est ampliamente difundida. Roma realizara el paso de la polis a la cosmpolis.

2) La comunidad cultural:
Las creencias romanas proceden de la tradicin transmitida. Las mores maiorum son las costumbres de los antepasados que rigen las conductas de los ciudadanos entre s y con los dioses; normas que precisan de formas solemnes y rituales para considerar los actos como justos. Tales mores maiorum confunden inicialmente los ritos religiosos, los preceptos ticos y las normas jurdicas. La interpretacin y la sancin de su inobservancia corresponde al colegio de pontfices que supervisaban la religin pblica en cualquiera de sus manifestaciones; son depositarios e intrpretes de las tradiciones y del derecho divino, tratando de conservar frmulas y rituales al velar por su pureza, lo que les convierte en dirigentes de la comunidad. Entre los pontfices se elega a uno que tena una posicin superior, siendo considerado heredero religioso del monarca en la Repblica y que posea adems de relevantes funciones sacerdotales, importantes funciones polticas como el auspicium y el imperium. La secularizacin iniciada a finales del siglo IV a.C. permitira el proceso de deslinde entre religin, el derecho y la moral. La interpretacin pontifical del mores maiorum dar lugar al ius civile distinguindose del ius divinum, hecha por aquellos, mientras que de esa se ocuparan los iuris prudentes. Ius (lo justo) se formula por los

jurisprudentes, es lo lcito civil; se distingue del fas, de lo lcito religioso. Junto a las normas jurdicas y religiosas se aadirn las normas morales (boni mores). La secularizacin rompe el monopolio interpretativo de los pontfices. El ius civile es interpretado por los jurisprudentes con la funcin de respondere que se basa en la auctoritas y no en la potestas. Tal laicizacin coincide con la secularizacin social que aleja a la sociedad romana de las creencias de los mayores. Polibio advertira sobre los riesgos de ese clima de impiedad llamando la atencin sobre la importancia y utilidad del temor a los dioses. Ante la decadencia de la antigua fe se intensificar el fortalecimiento poltico de la religin y su consideracin de instrumento poltico. La renovacin religiosa vendr influenciada por la filosofa helena con su concepcin antropomrfica de los dioses y el escepticismo religioso. Gran calado tuvo el estoicismo que aun siendo crtico con la religin se mantuvo al lado de la local acomodndose, incluso, a ella; as como en la moral donde impresionaron a los romanos. El momento culmen de la filosofa del Prtico fue la incorporacin de dos grandes personajes: Esquiln (fundador de la filosofa romana) y M. Quinto Escvola (fundador de la jurisprudencia). Al fusionar es estoicismo con la religin romana originaran una filosofa y una religin de Estado. El carcter de institucin poltica de la religin romana se redefinira en dos nuevas dimensiones: el ecumenismo y el culto imperial. Una manifestacin del ecumenismo ser la evocatio por la que se importabany hacan propios los dioses extranjeros. Con el Principado la religin romana aade una nueva dimensin: el culto divino. Al vencer Octavio a Marco Antonio, y tras la batalla de Actium, se convertira en el nico titular del poder. Hbilmente devuelve tales poderes al Senado que le ruega que acepte el imperio y el ttulo de Augusto que lleva implcita la auctoritas. La versin oficial sera la restauracin por Augusto de la Repblica aunque la realidad ser que la acumular en s todas las magistraturas romanas: el imperium y el Principado. Asume todos los ttulos y ejerce, en nombre del pueblo, el poder a pesar de que formalmente existiera reparto de poderes entre el Senado, los comicios y las magistraturas. Tambin se hace con los ttulos de carcter religioso y es considerado pontifex maximus. Desde el ao 14 que es Gran Pontfice ira colocando la religin al servicio de su autoridad y preparando su propio culto ligado al de Roma. Ello es el inicio de la unidad entre autoridad y religin que se desarrollara en la historia de las ideas polticas europeas. Concentra los poderes poltico, militar y religioso y convierte el culto imperial en nueva ideologa. Tal culto adems de deber ciudadano se transforma en una adhesin voluntaria del pueblo al emperador. Con los Antoninos y los Severos (siglos II y III) se produce una mayor sacralizacin del emperador, formulando una teocracia imperial que sustituir la ideologa augustea. Por ello resulta sorprendente lo que suceder en el siglo IV al ser sustituida la religin tradicional politesta e imperial por la religin cristiana. Puede atestiguarse tal cambio describiendo ciertos documentos jurdicos: 1) Galerio promulga en 311 el denominado Edicto de tolerancia, que pone fin a las persecuciones por el Imperio, siendo clemente el emperador e imponindoles la obligacin de rogar por su salud y la del Estado. 2) Constantino en 313 promulga el Edicto de Miln disponiendo la libertad de profesar la religin que se desee, permitiendo el acceso de los cristianos a las magistraturas pblicas. 3) Teodosio, en 380, mediante el Edicto Conctus populos decreta que el cristianismo ser la religin oficial y prohbe otras manifestaciones religiosas. En setenta aos, el cristianismo, pasa de ser religin proscrita a religin oficial del Imperio Romano. Precisamente una religin monotesta, sin base tradicional, cuyos creyentes negaban el culto romano, los sacrificios a dioses paganos y, fundamentalmente, el culto al emperador y la realizacin de ritos y ceremonias obligatorias a todos los ciudadanos. La explicacin de ello puede detallarse: el paso al monotesmo fue paulatino donde el estoicismo, el platonismo y el hermetismo tendran notable influencia (todas propugnan un solo Dios supremo) por un previo relieve social y poltico de la teologa solar (Aurelio, en

274, ordena el culto oficial al Sol Invicto) lo que posiblemente supusiera un puente entre el paganismo y el cristianismo. La conversin de Constantino no fue brusca sino que se producira al descubrir en su divinidad suprema (el sol) al dios de los cristianos. Tal explicacin deja sin respuesta otras dos cuestiones: la renuncia a la religin tradicional y la situacin difcil del carcter divino y religioso del emperador, su condicin de mximo dirigente religioso y en consecuencia la vinculacin entre poltica y religin.

3) El individuo y la comunidad:
La ciudad de Roma es una asociacin de hombres unidos por unas creencias, unas instituciones y unas leyes. Los ciudadanos disfrutan de derechos y deberes, tanto polticos como civiles. La condicin de ciudadano se adquiere por nacer libre en una familia romana o por concesin, por ello ni todos los residentes de Roma son ciudadanos ni todos los ciudadanos forneos son extranjeros. Dicha ciudadana se extendera en 212 por el emperador Caracalla. La libertad poltica de la democracia ateniense no es aplicable tampoco a Roma, pues existe un reparto de funciones entre el Senado, el Populus que acta a travs de los comicios, y los magistrados, con lo que se aleja del sistema de participacin poltica directa de la democracia griega. En el mbito religioso, la poltica romana en general fue tolerante; ello se explica por su vocacin ecumnica y capacidad sincrtica. Aunque en ocasiones se torn rgidamente intolerante como ocurrira cuando se prohibieron las bacanales y el culto de los druidas. Dicha intolerancia llega al extremo cuando ello provoca discrepancias con los postulados polticos del imperio: la negativa de los judos al pago de impuestos o de los cristianos a dar culto al emperador. Las dos actitudes parten del mismo presupuesto religioso (no caer en la idolatra o no aceptar ms impuestos que los debidos al Dios de Israel) lo que se interpretaba por las autoridades romanas como un ataque al sistema. La actitud del Imperio frente a los judos y cristianos no fue ni constante ni uniforme, aunque ambos eran considerados ateos, se excusaba a los judos porque al practicar la religin de sus padres estaban cumpliendo con el deber de todo hombre y por ello se les respetaba. Con los cristianos era diferente pues eran judos considerados herejes por los propios judos. En los primeros aos del cristianismo los poderes pblicos romanos eran indiferentes con ellos y con las disputas que mantenan con los judos. Vivan en clima de tolerancia religiosa hasta las persecuciones de Nern y Domiciano. De tales persecuciones no conocemos las causas concretas. En este primer periodo las persecuciones son episdicas, van dirigidas a cristianos singulares y no contra la religin cristiana, y el procedimiento jurdico es el comn de las causas criminales aun sin precisar la causa jurdica. Como muestra de la incertidumbre jurdica analicemos la correspondencia entre Trajano y Plinio el Joven (gobernador de una provincia del Asia Menor). El ltimo plantea tres dudas: 1) Si en esos procesos debe tenerse en cuenta la edad, 2) Si debe perdonarse a los arrepentidos. 3) Si debe castigarse por el nombre(ser cristiano) o por flagitia (abominaciones). El emperador fue claro: respecto a la primera lo deja a criterio del gobernador, sobre la segunda establece que quien niegue ser cristiano ser absuelto; y para la tercera establece que sern condenados por el nombre a la pena de decapitacin, salvo que el juez acuerde conmutar la pena por otra ms leve. Adems dispone que la acusacin se produzca de oficio, precisa que sea de denuncia que no sea annima o carezca de fundamento. La resolucin de Trajano supuso un importante cambio en la poltica religiosa romana: nunca haba sido delito la pertenencia a una religin, sino la prctica de actos o costumbres abominables. Puede explicarse, con palabras del propio emperador, en la necesidad de luchar contra una supersticin extranjera que pona en peligro la pax deorum. Se producir un cambio considerable iniciado con Septimio Severo que dirige la persecucin contra la organizacin eclesistica. Decio recrudeci esta poltica

imponiendo a los habitantes del Imperio la obligacin de hacer una ofrenda a los dioses y participar en el banquete del sacrificio. Al cumplir la obligacin se obtena un certificado como prueba. Ello supuso la condena a los cristianos que no pudieron acreditar haber hecho la ofrenda y la tensin interna en las comunidades cristianas al conseguir algunos de ellos tales certificados sin haber realizado la ofrenda en cuestin, llegando algunas de ellas al intento de repudio de los ltimos. Los ataques contra la organizacin cristiana sern intensificados con Valeriano, Diocleciano y Galerio. Se obligara a obispos, sacerdotes y diconos a reconocer la religin del Estado romano bajo pena de exilio, se prohbe las reuniones de culto y los entierros en cementerios cristianos bajo pena de muerte. Diocleciano iniciara la primera persecucin general contra los cristianos, asaltando y destruyendo iglesias y edificios eclesisticos, libros sagrados y litrgicos. Tras implacable persecucin de Galerio se producira, por el mismo, el Edito de Tolerancia. Constantino inicia un periodo de mayor libertad para todos los cultos al promulgar el Edito de Miln; despus se convertira al cristianismo en religin oficial, en el ao 380 (Edicto de Conctus Populos). Tal decisin convulsionara la comunidad cristiana, en la que se haba clamado por la libertad religiosa en poca de persecuciones. Se produce cierta contradiccin entre el espritu de las primeras comunidades y su conversin en religin oficial del Imperio.

LECCIN 2: LA CRISTIANDAD MEDIEVAL 1) La comunidad poltica:

La desaparicin del Imperio de Occidente en 476 tiene gran importancia poltica en los territorios donde se asent el imperio romano. Es un lento proceso iniciado al fundarse Constantinopla y adoptar la vitalidad del Imperio por razones estratgicas. Ello supone el desplazamiento a Oriente del centro poltico y desguarnecimiento del occidente. En el ao 395 se divide el Imperio: Teodosio reparte entre sus hijos, dicho Imperio. La fortaleza del imperio oriental fuerza a los pueblos brbaros a luchar en occidente, tomando las Galias, Hispania e Italia. Con ellos llega una nueva realidad poltica: los reinos germnicos. En el siglo VI la situacin europea es la siguiente: Inglaterra est ocupada por anglosajones, la Pennsula Ibrica es dominio de los visigodos tras ser expulsados de las Galias, stas son dominadas por los francos y el norte de Italia lo controlan los lombardos. Tal fragmentacin quiso recomponerse por dos veces: Justiniano (que reconquist Italia), y en el siglo VIII con la dinasta Carolingia. Pipino el Breve fue elegido rey de los francos en 751, eleccin de gran trascendencia para una nueva concepcin poltica, con enorme protagonismo papal. Ante las victorias militares y polticas se nombra a Pipino rey con el apoyo del papa Zacaras. Ante la amenaza lombarda el papa Esteban II, sucesor de Zacaras, solicita ayuda a Pipino y ste se muestra a favor de dar tal ayuda y conceder un patrimonio a San Pedro. Tras ganar a Astolfo tramita la donacin de un dominio temporal que constituye el primer acto de creacin de los Estados Pontificios y precedente de un poder poltico del papa que ser controvertido en toda la Baja Edad Media. Tal hecho tiene su contrapartida poltica para la dinasta carolingia. Carlomagno, hijo de Pipino, consigue ampliar los dominios francos que abarca la Galia, Germania y el norte de Italia con lo que su dominio sera igual al del imperio de occidente excepto la Hispania musulmana, el sur de Italia y las islas britnicas. El papa Len III da en 800 el tratamiento y honor de emperador. Este hecho suscita controversias por cuanto parece que el propio Carlomagno no quera adquirir tal ttulo para no enfrentarse al emperador bizantino. A lo que se debe unir la competencia del papa para ese nombramiento, que se entendi que derivaba de una supuesta donacin de Constantito al papa Silvestre II del Imperio como don, para l y sus sucesores. En el fondo supona, por la extensin del dominio franco y por su fortaleza, la esperanza de una reunificacin occidental cristiana bajo mandato de Carlomagno. Se demostrara que tal esfuerzo sera efmero. Los hijos de Ludovico Po, hijo de Carlomagno, se dividiran el reino carolingio en tres partes: la zona occidental (Francia), la oriental (Germania) y la Lotaringia (del Rhin a Italia central). Pero de la unificacin pueden sacarse varias consecuencias: la importancia durante siglos del eje Aquisgran-Roma, la creacin del Sacro Imperio Romano Germnico, y el comienzo de una poltica papal.

2) La comunidad cultural:
1) Un cambio cultural: Se sita el cambio de etapa histrica de la antigedad a la Edad Media en la desaparicin del imperio de occidente; tal cambio en el mbito cultural no resulta apropiado. El cambio cultural se produce fundamentalmente al pasar el cristianismo de religin perseguida a religin oficial del Imperio. Aparentemente los cambios polticos son mnimos, puede concebirse como un mero cambio de religin oficial. Pero Constantino antes de su conversin y de la proclamacin del cristianismo como religin oficial se califica a s

mismo como obispo exterior de la Iglesia, interviniendo directamente en asuntos propios de sta. Interviene en Concilios como Letrn y Arls, y convoca el de Nicea para condenar el arrianismo de forma que conseguir la cohesin religiosa del Imperio. Pero ello genera la controversia de si el cristianismo es utilizable polticamente en tal sentido. La sustitucin que realiza el cristianismo no es mera sustitucin de creencias y cultos, supone tambin una tica. Para Meeks la conversin moral consta de: dificultad de ser bueno, eleccin individual entre vicio y virtud, y necesidad de educacin correcta para una adecuada eleccin. La conversin supone transformacin personal, teolgica y tica, y la integracin de una nueva comunidad, comportando una concepcin teolgica, con comportamiento tico y una correcta educacin, en un mbito que supera la esfera personal por la incorporacin social a una comunidad. Inicialmente el cristianismo es un movimiento urbano, constituido en comunidades autnomas que adopta el nombre de la ciudad en que viven. Se renen en asamblea, con la denominacin griega de ekklesia, que elega a su dirigente: el obispo. Los cristianos, aun respetando las leyes e instituciones romanas, se consideran a s mismos extranjeros, pues no se identifican con su comunidad poltica, sino con su comunidad cultural. Adopta el modelo de organizacin griego y posteriormente el del Imperio romano, aunque con claras pretensiones de autonoma y de independencia del poder poltico. De ah sorprende que pase a ser una institucin poltica imperial con proteccin y direccin del emperador, al transformarse en religin oficial. La tendencia de intervencin imperial, en su condicin de pontifex maximus, provoca la primera reaccin eclesial del papa Gelasio I, que se conocera como dualismo cristiano, que en diferentes versiones dominar las relaciones de la Iglesia y el Estado en toda la Edad Media. Distingue dos rdenes en la comunidad: el espiritual cuya direccin corresponde al papa; y el temporal o poltico con gobierno del emperador. Tal distincin quiebra el principio de unidad de gobierno de la comunidad y genera la separacin entre asuntos religiosos y asuntos pblicos. Lo que no es ruptura de la comunidad que forma una cohesionada unidad defendida con energa por ambas autoridades, pues tales elementos sirven como diferenciadores de otras comunidades (islmicos y judos) con los coexisten en el mismo territorio. Supone, eso s, el gobierno de dos cabezas, lo que supondr tensiones y problemas. El emperador se subordina al papa en asuntos religiosos, aunque por otro lado el emperador, desde la autotitulacin de Constantito, es algo ms que el titular del poder poltico. Este constantinismo poltico de supremaca sobre la autoridad religiosa se ha denominado cesaropapismo. 2) El cristianismo y los pueblos germnicos: El cambio cultural producido por la conversin del cristianismo en religin oficial pudo finalizar al producirse la invasin brbara, pues ellos traan sus propias creencias, pero ello no se produce por dos causas: el respeto a las normas y costumbres de la poblacin conquistada an rigindose los conquistadores por las suyas propias; y por la rpida difusin del cristianismo entre los propios invasores, realizada incluso antes de la ocupacin, en una larga convivencia fronteriza. Para el ao 376 se producira la rpida conversin de visigodos que la propagaran a ostrogodos, gpidos, hrulos y vndalos; quedando con su creencias los francos y anglosajones. La conversin se produjo al cristianismo arriano antes de la invasin del Imperio romano de occidente. Roma perdera su influencia por varias razones: el traslado de la capitalidad del imperio a Constantinopla, la divisin del imperio con capitalidad occidental en Rabean; la segunda primaca y posterior equiparacin del obispo bizantino constituyendo un patriarcado. Mayor importancia supondr al producirse el primer cisma de oriente, que tena la intencin de hacerse con la sede romana. Con todo ello la Iglesia romana soportaba una situacin cada vez ms delicada: sometimiento a Teodorico, enfrentada a Bizancio y hostigada por el sur por los vndalos que conquistaron el Magreb. La situacin cambiara a la llegada del emperador Justino en 518 que acepto la frmula papal de reconocimiento privilegiado de la sede romana, la unin del papa y la sumisin a sus disposiciones, lo que le vali la

condicin de catlico. Proseguira la mejora con Justiniano que procedi a la reconstruccin de la baslica de Santa Sofa y la teocracia poltica de Justiniano. Tambin se encargo de recopilar el Derecho romano: el Cdigo de Justiniano, el Digesto y las Novellae, todo ello conocido con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Con tamaa importancia en el mundo jurdico es preciso resaltar su influencia de la cultura cristiana pues reconoce a la religin cristiana como fundamento del orden jurdico y sienta instituciones jurdicas con clara huella del humanitarismo y del bien comn de caractersticas cristianas. Debe constar as mismo, las decididas intervenciones justinianas en el aparato eclesistico, lo que le convierte en el gran emperador cesaropapista. El respeto al obispo de Roma no supone la primaca entre iguales pues le iguala a los patriarcas de Constantinopla, Jerusalem, Antioquia y Alejandra. De hecho ante ciertas herejas maquin y provey para destituir y elegir nuevo obispo de Roma. 3) La conversin de los francos y el fortalecimiento de la sede romana: La difcil situacin de la sede romana por la presin del arrianismo de los reyes germnicos y las tensiones con la iglesia bizantina obtuvo solucin por el apoyo de los reinos francos. A finales del siglo V, Clodoveo, rey de los francos, se convertira al catolicismo. La conversin del rey supona la del pueblo. Hispania, con su dinasta visigtica pasa al catolicismo con Recaredo en 589 aunque la hegemona catlica se perdera por la invasin islmica en 711 y la derrota del ltimo rey visigodo Rodrigo. Britania ocupada por sajones, anglos y jutos permaneci paga hasta el siglo VII por la penetracin de monjes irlandeses que favoreceran la conversin. La consolidacin del reino franco y fundamentalmente con la labor de Carlomagno supondra el primer intento serio de unificacin poltica; ello provoc un mayor protagonismo del papa y de la iglesia de San Pedro, gracias tambin a monjes anglosajones de incesante labor apostlica. Pero las buenas relaciones no impiden delimitar a Carlomagno sus respectivos mbitos: la oracin es el principal cometido del papa, la accin y defensa de la cristiandad el del rey. SA incluye al rey de los francos entre las jerarquas del mundo: el emperador y el papa. Tras la inicial equiparacin se procedera a situarlo por encima al sucederse incidentes con el papa Len III (acusado de perjurio y adulterio) y el emperador Constantino VI (depuesto por su madres). Es coronado en la Navidad de 800 para hacer formal lo que ya es de hecho, con una ceremonia que expresa la primaca poltica y espiritual de Carlomagno. Se retorna al cesaropapismo, elevndose a la teocracia, e interviene en la liturgia y en cuestiones dogmticas. Da tal impulso poltico a la religin que produce una fusin de tal calibre que ello repercutir durante varios siglos ms tarde. 4) El dualismo cristiano: Esta expresin pretende explicar la separacin de la poltica de la religin con fundamento en la frase mesinica de Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Diosque responda una pregunta capciosa y de hondo calado poltico. Pero que por otro lado a dado mltiples interpretaciones trascendiendo el marco religioso encuadrndose en el de la teora poltica. El mundo clsico conceba la religin como una institucin poltica y con ello un deber cvico. La interpretacin de los cristianos de aquel mensaje evanglico ha sido diversa a lo largo de la historia. a) El dualismo comunitario: Las primeras comunidades surgen en el reino judo bajo dominio del Imperio romano en un territorio con influencia cultural helena asumiendo una organizacin ateniense. Establecidos en ciudades se renen en asambleas con direccin colegiada. Son autnomas respecto a las dems y las constituyen las comunidades. Conservan tradiciones judas con algunas costumbres propias aunque poco a poco se alejan del mundo judo. Ello proporcionar el desarrollo de una cultura propia cristiana, desvindose de la cultura del Imperio romano que es donde se desenvuelve, aunque respetan al emperador y sus leyes viven una cultura distinta, lo que les provocar reacciones contrarias. Dos aspectos confirmarn la confrontacin de los cristianos con el

Imperio: el abandono de la religin ancestral, considerndolo como atesmo o impiedad, y la negativa de rendir culto al emperador (que para ellos es una cuestin religiosa pero es un delito para los romanos). La prioridad de los cristianos por los deberes religiosos sobre los cvicos, aunque comportaran pena de muerte, como la prestacin del servicio militar o el uso de armas, caracterizaba estas primeras comunidades y en ello se fundamente el dualismo cristiano de la primera poca: la clara distincin de la esfera religiosa y de la esfera poltica. Les proporcionara cierto aislamiento suponiendo la creacin de una cultura propia. b) El dualismo de los rdenes: Auctoritas y potestas: Aun separando claramente sus deberes con Dios y sus deberes con el emperador, que en muchas ocasiones produjo la pena de muerte, la presencia del cristianismo en la sociedad romana fue incrementndose de manera espectacular. La cultura clsica fue cristianizndose lo que facilitara primero la libertad religiosa y despus la transformacin del cristianismo en religin oficial con exclusin de las dems. Supone su elevacin de status poltico y la introduccin del intervencionismo imperial. Constantino, sin haberse convertido y sin que fuera religin oficial, convoca el primer Concilio de toda la Iglesia en Nicea (325), que realiza sin delegacin papal sino como un derecho personal del emperador derivado de su propia potestad de gobierno. Los papas llegan a reconocer como imperial tal competencia. Sern convocados, presididos y aprobadas sus decisiones por el emperador. Se desenvuelve una poca de constantes injerencias imperiales, lo que provoca continuas fricciones entre el emperador y el papa en lo concerniente a la auctoritas del papa a la hora de definir la verdadera doctrina catlica. Los papas reivindicaron con fuerza su posicin como maestros supremos de la Iglesia que, en general fue reconocido por los emperadores, aunque no faltaran algunos de estos que se atribuyeron el derecho de decisin en cuestiones teolgicas. En tal contexto el papa Gelasio I en carta al emperador Anastasio define el dualismo cristiano: distingue dos poderes que gobiernan el mundo; la sagrada autoridad de los papas y el poder real. Son funcin del papa las disputas teolgicas y la fijacin de la doctrina, y la administracin de sacramentos; y del emperador la funcin de gobierno. El emperador debe obedecer a la autoridad eclesistica en las funciones propias de ella, en vez de dominarla. En lo referente a la administracin pblica, los obispos obedecern las leyes de manera que no existan opiniones contrarias en cuestiones temporales. La distincin no se admiti pacficamente por los emperadores pues, lo primero, se consideraba a la religin un asunto poltico, y por otra, la teora del sacerdos-imperator atribua condicin sacerdotal al emperador lo que le atribua competencias para intervenir en asuntos religiosos. Justiniano ejercer plenamente sus poderes imperiales en el mbito eclesistico: convoca concilio, garantiza la ortodoxia doctrinal, castiga la hereja, vigila la idoneidad de los clrigos y divide el Imperio en cinco patriarcados iguales entre s por lo que el papa carece de jurisdiccin universal. El emperador asume el nombramiento de papas, obispos y sacerdotes. La conversin del cristianismo en religin oficial provoca la identificacin entre comunidad poltica y comunidad cultural, y el dualismo primitivo se convierte en monismo cultural. La autonoma primitiva es cercenada bajo la dependencia cesaropapista, que se modular en funcin del alejamiento del Imperio de oriente y occidente. c) La libertas Ecclesiae: el dualismo de los poderes: Una tercera interpretacin del dualismo cultural cristiano se sostiene por la argumentacin de la libertas ecclesiae y las consecuencias derivadas de esta teora. Posee una doble dimensin: hacia adentro, donde se defiende la libertad en su propia organizacin; y hacia fuera, en sus relaciones con el emperador y los reyes pretendiendo la supremaca de lo espiritual sobre lo temporal. La autonoma interna de la Iglesia: A lo largo del siglo XI se inicia el movimiento reformador de la Iglesia que pretende erradicar la simona, la consolidacin del celibato y la intervencin laica en la eleccin papal. Sus impulsores son Len IX, Hildebrando y Humberto de Silva. El Cardenal Humberto recuerda que por decreto de los santos padres el consagrado obispo primero es elegido por el clero, despus solicitado por el pueblo y al final

consagrado por los obispos con el consentimiento del metropolitano. Norma respetada hasta el siglo V y que fue usurpada por reyes y emperadores, que elegan al obispo, se aclamaba por el pueblo y era consagrado por los obispos. El Cardenal Humberto quiere recuperar la tradicin de la eleccin cannica, condenando la prctica cesaropapista. La estipulacin se renueva en el Concilio de Reims. Posteriormente Gregorio VII promulga la Dictatus Papae que constituye el primer precedente de una concepcin del papado considerndolo como la suprema potestas en toda la Iglesia, y la pretensin de independencia del poder temporal y reformar las estructuras eclesisticas. La potestad espiritual. Relaciones con el poder temporal: La reforma gregoriana y la libertas ecclesiae no se agota con medidas intereclesiales sino que alcanza a sus relaciones con el poder poltico. El dualismo cristiano se convertir en dualismo jerrquico: el papa y el emperador. El emperador ostenta la potestas, pero tambin participa del sacerdocio por lo que tiene ciertas competencias eclesisticas y que tiene como complemento al papa, que desarrolla funciones sacramentales, doctrinales y ticas al estar investido por la auctoritas. Ello variar tras Gregorio VII. La Dictatus papae defiende la libertad y autonoma internas de la Iglesia, rechaza interferencias del poder poltico y define dos mbitos: el espiritual y el temporal, a cuyos frentes estn el papa y el emperador. La novedad es que la auctoritas papal se transforma en potestas por lo que las relaciones con el emperador se dibujan como unas relaciones de poder. La coordinacin o descoordinacin de ambos protagonizar los siglos XI al XIV llevando al Imperio y a la Iglesia a profundas crisis, en parte irreversibles. Gregorio VII se adentra en el terreno de lo poltico, de forma indirecta y que acabar siendo directa, pretendiendo la subordinacin del emperador, en lo que se ha llamado hierocratismo. Fue tajante en estos postulados amenazando con la excomunin y la deposicin del emperador y los reyes cristianos. El principal conflicto lo protagonizara Enrique IV que mantiene la doctrina anterior considerando al emperador cabeza de la cristiandad. El conflicto surgira a propsito de la provisin del episcopado de Miln y supondra la deposicin del emperador el cual acusa al papa de usurpador y le conmina a abandonar el papado. Tal conflicto tendra importante repercusin poltica: dividira a Alemania entre seguidores de uno y otro originando una guerra civil. La actitud de Gregorio VII se extendera a Inglaterra y Francia. La poltica papal desembocara en liberacin de reinos sumisos de la dependencia imperial. En Espaa tras la reconquista de los territorios musulmanes supone que tales territorios no pertenezcan al Imperio sino a la Sede de San Pedro. Fue una autntica revolucin y un cambio fundamental en los presupuestos doctrinales. Gregorio VII aspira a colocar el papado por encima en el mbito religioso y tambin en el poltico. La justificacin la encuentra en la supremaca de lo espiritual. Los sucesores de Gregorio VII prosiguieron con esta poltica, reproducindose los enfrentamientos con el emperador que se puso de manifiesto con la querella de las investiduras que tuvo su fin con el Concordato de Works, pero se volvera a las teoras cesaropapistas con Federico I Barbarroja, La poltica pontificia, sobre todo con Inocencio III, aplica la intervencin mediante el procedimiento de conversin de los reinos en feudos de Roma. Inocencio III interviene en el conflicto entre el Rey de Inglaterra, Juan sin Tierra, y el rey de Francia por incumplimiento de un tratado de paz suscrito por ambos, apelando a razones ticas y a su poder supremo. En las decretales de ste papa se sustancia el derecho de investidura del papa sobre el emperador. Desde este momento intervino en poltica tomando partido por los candidatos afines, aunque al final de su pontificado esta postura tendra resultados contrarios al papado. Con la coronacin de Federico II volvieron a reproducirse las disputas. Incluso se excomulg y depuso al emperador en varias ocasiones. La crisis del Imperio y del papado: La emergencia de los reinos: Aunque la deposicin no fuera reconocida por el emperador y los reinos de Francia e Inglaterra ello supondra con el tiempo una nueva guerra civil. Desembocara en la decadencia del Imperio que se acompaaron de la crisis del papado y de la Iglesia. La temporal victoria del papado

imponiendo el hierocratismo sobre el cesaropapismo del imperio provocara el fortalecimiento de unas instituciones por impulso de la Iglesia: los reinos. El papa fue reconociendo unos poderes a los reyes que les equiparaban al emperador, liberndoles de la sumisin a una institucin universal como era el Imperio: el rey es emperador en su reino. Tal principio supone el inicio y el fundamento de la teora de la soberana que elaborara despus Bodino. Bonifacio VIII afirma sin matices que la autoridad temporal debe sujetarse a la espiritual por su mayor dignidad y nobleza y la absoluta necesidad de sujecin al pontfice para la obtencin de la salvacin; con ello se pretenda consolidar la supremaca papal. En un periodo de contenciosos con Francia e Inglaterra, el papa claudic ante sus pretensiones lo que supuso su debilitamiento y el fortalecimiento de reyes y reinos. Se trasladara la sede pontificia a Avignon lo que produjo la influencia del reino galo y la dependencia del mismo y aunque Gregorio XI la devolvera a Roma, a su muerte los italianos elegiran a Urbano VI que no satisfizo a los franceses, que a su vez eligieron a Clemente VII. Surge as el cisma de occidente. La crisis del papado lleg a contemplar la presencia simultnea de tres papas. Lo que oblig a buscar vas de solucin del cisma. Aparece el conciliarismo que propugnaba que su autoridad dependa del comn asentimiento de todos y no de su cabeza; por lo que se reunira el Concilio en Constanza.

3) Individuo y comunidad: La inquisicin:

La diversidad de comunidades y culturas que confluyen en este periodo impiden realizar un anlisis detenido de la relacin entre el individuo y la comunidad. Pero puede decirse que la identificacin entre ambos es plena por lo que es difcil pensar en derechos y deberes individuales al margen de la condicin de miembro de la comunidad. La coincidencia entre ambas comunidades obliga a asumir las categoras culturales vigentes. En los pueblos germnicos tal identificacin es mucho ms intensa, lo que permitira las sucesivas conversiones brbaras al cristianismo arriano y al catolicismo de forma extraordinariamente rpida. La gran cantidad de bautismos masivos (la conversin del rey supona la del reino) ocasiona un nuevo problema intraeclesial. La exigencia de un largo catecumenado que diera garanta y solidez en la fe de los nuevos bautizados no se produjo en tales bautizos. Ello propici la necesidad de la formacin religiosa de los laicos, aunque ello no se produjo generalmente. Se trat de atajar el problema por la predicacin con la pretensin de inculcar a los fieles los ideales cristianos, el significado de los sacramentos y las costumbres morales a adoptar. Alcuino de Cork y Juan de Orlens realizaron importantes trabajos en ese sentido. Se observa que al final de medievo la verdadera filosofa es la verdadera religin y sta es la verdadera filosofa. La posicin del individuo en la comunidad poltica condiciona su situacin. No hay reconocimiento general de derechos y libertades ni cierta homogeneidad en gozar de los existentes. Mas bien son producto de privilegios, pactos o concesiones de la autoridad. Las creencias religiosas estn vedadas a cualquier margen de libertad por entenderse que las disidencias o fisuras en tal sentido constituan un peligro para la unidad poltica. Se persigue y condena la hereja como violacin de un deber ciudadano, aplicndose penas segn las pocas, pero se llegara a la capital. En 1184 el papa Lucio III promulga la Constitucin Ad Abolendam que instaba a las autoridades locales a perseguir, procesar y condenar con penas de inhabilitacin y confiscacin de bienes. Tal iniciativa sera seguida por sus sucesores que al final propondran la excomunin y anatemizacin. Gregorio IX e Inocencio IV sientan las bases para la creacin de Tribunales de la Inquisicin encomendando tal misin a los dominicos. Inocencio IV ordena al prior de la orden en Espaa, fray Raimundo de Peafort, que nombre frailes inquisidores para la Narbonense, es decir a zonas sometidas a Jaime I de Aragn. La hereja perseguida con mayor encono fue el catarismo, iniciado en la zona de Orlens en 1022 y extendido a Francia, Blgica, Italia y

Alemania, teniendo su mayor influencia en el Languedoc. El catarismo afirma que siendo el mundo creacin de Satans no puede haber nada bueno en l y por el ello el ctaro est en la tierra para expiar su ruptura con Dios. Al morir si se es perfecto se asciende al cielo, en caso contrario el alma transmigrar hasta cumplir la penitencia. En el plano moral destacan por la exaltacin del celibato, la condena de relaciones sexuales, la prohibicin de comer carne, queso, huevos y leche, la vida comunitaria y la pobreza de bienes. Inocencio III acabara con el catarismo organizando una cruzada contra ellos que destruiran Tolosa y Montsegur hasta hacerlos desaparecer. Toda hereja se considerara un delito de lesa majestad y sera perseguido y condenada con la pena de muerte. Cuando ya se inicia la Edad Moderna, los Reyes Catlicos, solicitaran al papa Sixto IV la facultad de nombrar a los inquisidores, a lo que ste accede. Nacera as la Inquisicin espaola que encontrndose bajo control poltico contribuy a fortalecer la leyenda negra espaola.

LECCIN 3: EL ESTADO - NACIN 1) Presupuestos:

Se identifica la aparicin del Estado-Nacin con el comienzo de la Edad Moderna, lo cual es matizable, pero lo que s es cierto es que una nueva forma poltica se va a consolidar en esta poca, sobreviviendo hasta la actualidad. Su aparicin viene acompaada de cambios ideolgicos y sociales. La cristiandad medieval es un marco ideolgico y un escenario poltico-social singular. La comunidad se estructura sobre fundamentos ideolgicos cristianos basados en una concepcin ecumnica que atribuye a la comunidad cristiana el carcter de comunidad universal lo que permite identificarlo con una estructura poltica. La comunidad cristiana es potencialmente universal; esa aspiracin la acompaa, y desconoce por tanto las realidades polticas existentes; y adems tal universo cultural es regido por un solo centro de poder. En una segunda manifestacin de esta comunidad cristiana la unidad poltica y la unidad cultural se expresa mediante una dualidad de poderes (emperador y papa) encarnando las dos dimensiones de la comunidad: temporal y espiritual. El esquema medieval se resquebraja paulatinamente. La principal novedad es la aparicin del regnum como estructura poltica slida que constituir el fundamento del Estado-Nacin. Su aparicin es producto de un lento proceso evolutivo donde se eliminan los obstculos de la relacin entre el individuo y el rey (intermediarios: villas, aldeas, otros rganos). Tambin es consecuencia de la consolidacin del reconocimiento de soberana del reino, facilitado por el debilitamiento del Imperio y el apoyo del papa a aquellos reinos que eludan la sumisin al emperador. Tal ayuda se volvera en contra del papa y de la Iglesia que llega al punto de sometimiento al rey de aqul. La crisis del imperio se acompaa de la crisis del papado. Trasladado el papa Clemente V a Avignon se produce el cisma de occidente; se da la tensin entre conciliarismo y papismo; se producen las propuestas de reforma de la Iglesia; etc., que terminar fraguando la ruptura de unidad religiosa al aparecer el protestantismo, lo que tendra consecuencias en el mbito religioso y en el mbito poltico, as como en la consolidacin del Estado-Nacin. Son rasgos ms que significativos del Estado-nacin: la soberana, el poder, la nacin, poltica y religin. Adems es el rasgo cultural ms representativo de la crisis de la unidad religiosa y el nacimiento del pluralismo religioso.

2) La comunidad poltica:
1) La soberana: Se atribuye a Bodino aportar el concepto de soberana a la ciencia poltica, al proclamar que es el poder absoluto y perpetuo de la repblica; siendo por ello la independencia de una comunidad poltica respecto de cualquier otro poder sea temporal o espiritual. En tal concepto se vislumbra la idea de que es la comunidad poltica la titular del poder supremo que no reconoce poder superior a ella. Los precedentes de la moderna teora de la soberana se encuentran en el siglo XIII cuando ciertos reinos se declaran exentos del Imperio, cuyo precedente en la liberacin del Imperio es sostenida por Gregorio VII en la famosa defensa de la libertas Ecclesiae. En el siglo XII algunos canonistas sostenan la independencia de algunos reinos frente al emperador al clasificarlos como reinos creados por el emperador, reinos con jurisdiccin temporal concedida por el papa, reinos con relacin feudal o cuasi-feudal con el patrimonio de San Pedro, y reinos en los que el rey no est sometido a nadie. El reconocimiento de independencia de ciertos reinos

respecto al emperador se plasma con una expresin: el rey, emperador en su reino. Esta doctrina tendra amplia difusin y una aplicacin paulatina por los denominados reinos exentos: Espaa, Francia e Inglaterra. En una causa en la que el emperador pretende llevar a su tribunal al rey de Sicilia, el papa Clemente V declara que el rey es soberano y por ello no puede ser citado ante el tribunal de otro rey ni del emperador por no ser sbdito de ellos, consagrando el principio de soberana territorial y negando la universalidad del poder del emperador. La soberana, en el Estado moderno, es entendida como poder supremo hacia el exterior lo que le otorga independencia hacia el emperador y... tambin hacia el papa. Bodino mantiene la sujecin de la ley humana a la ley divina y a la ley natural, de ah que se atribuya a Maquiavelo la plena autonoma de la poltica respecto a la religin y, en concreto, respecto al papa. La independencia de los reinos de todo el poder temporal no pona en cuestin su sumisin a la auctoritas o potestas indirecta de la curia en lo referente a materias espirituales o mixtas. Tal estructura se rompera a inicios del siglo XVI por la Reforma obligando a cada rey a decidir sobre su verdadera confesin, sobre qu y sobre quin representa la autntica sacralidad. Lo previsto por Maquiavelo sobre la separacin entre poltica y religin poco tendra que ver con lo ocurrido inmediatamente despus en que la religin se convertira en tema capital en la construccin del Estado- Nacin, por causar grandes estragos en el interior de cada Estado y graves conflictos entre stos. La posicin del prncipe le convierte en jefe de hecho de una faccin religiosa por virtud de la soberana del reino, hecho que desmiente la pretendida autonoma entre poltica y religin formulada por Maquiavelo. La divisin poltica y la soberana precisan de fijar lmites territoriales de los reinos. Se impone fijar unas fronteras estables, definidoras del mbito espacial sobre el que proyectar la soberana de cada Estado. El territorio se convierte en elemento esencial del nuevo Estado, que para fortalecerse se rodea de instrumentos que garanticen la soberana interna: la diplomacia, el ejrcito nacional y la moneda nacional. La diplomacia surge como canal de comunicacin y de representacin ante los otros Estados. La defensa de la integridad territorial del Estado vendr encomendada a los ejrcitos del rey. Los grandes movimientos econmicos producidos en los albores de la Edad Moderna favoreceran y desarrollaran una poltica unificadora de moneda, que acabar por convertirse en uno de los smbolos representativos de la soberana estatal. 2) El poder: Es la otra cara de la soberana; sta se proyecta al exterior y el poder lo har hacia el interior. En la Edad Media, el poder supremo y sus representantes, el emperador y el papa, no tenan comunicacin directa con cada uno de los individuos por la interposicin de entidades menos (reinos, ciudades, aldeas) que impeda esta comunicacin. Ello se superar por el Estado Moderno al establecer instancias centralizadas de poder y la limitacin o subordinacin de las entidades intermedias. El poder se concentra en manos del rey suprimiendo los poderes intermedios mediante derogacin de privilegios antiguos entorpecedores del ejercicio del poder real: recaudacin de impuestos, prohibicin del ejercicio de jurisdiccin y prohibicin de entrada de funcionarios reales. Otro elemento de concentracin de poder ser la unificacin del Derecho, modificacin operada sobre encumbrados principios: prevalencia en la Edad Media del Derecho viejo sobre el nuevo, del subjetivo sobre el objetivo, cambiaran cuando se entiende como manifestacin de la soberana el poder dar y anular leyes y la atribucin al Estado del monopolio de la legtima violencia, contra la antigua idea de la venganza privada. Bodino, sin embargo, sita la soberana en el mbito del derecho, de ah que el poder legtimo est sometido al Derecho, en consecuencia la ley es un instrumento real para la realizacin de la justicia. En doctrina posterior Hobbes superar este absolutismo limitado para quien el poder del rey carece de lmites. En la doctrina medieval el pode reside en la comunidad que lo delega en el emperador o en el rey, justificando con ello la teora de la resistencia e incluso la deposicin del rey o del emperador que incumpla la ley. La doctrina absolutista modifica completamente

el planteamiento pues atribuye el poder al rey directamente de Dios, y la comunidad, privada de poder, no tiene derecho a la desobediencia, son convertidos en sbditos y no existen esferas inmunes al poder absoluto del rey. A pesar de sus contradicciones se convertir en prctica poltica hasta las revoluciones del siglo XVIII. Como garantizador de la vigencia y la eficacia de este poder absoluto y centralizado surgir la burocracia que junto al ejrcito, la diplomacia, la justicia y la organizacin econmica y financiera forman lo que se ha denominado como instrumentos reales que auxiliaran eficazmente a los monarcas absolutos. 3) Estado-Nacin: Existen dos posturas doctrinales encontradas que consideran o no al Estado Moderno como Estado-Nacin. Para la doctrina medieval la comunidad poltica se identifica por la presencia del principio de unidad. La importancia del mismo hace que demandemos cual es su causa. Para unos es la voluntad de los hombres de vivir juntos y construir una comunidad; para otros consiste en la existencia de unos sentimientos comunes que permite diferenciarlo e identificarlo. Los primeros niegan la existencia de verdaderas naciones hasta finales del siglo XVIII (racionalistas); los segundos encuentran rasgos identificadores de la nacin que aprecian desde principios de la Edad Media (romanticismo). Sin entrar en polmicas, recordaremos que en la Edad Media se generaliz la nomenclatura difundida por San Isidoro que distingua populus (grupo humano polticamente organizado) y natio (grupo humano de origen comn, una raza). Se tendera a identificar este ltimo con el lugar de nacimiento, y su reflejo como vnculo hara recuperar la idea clsica de patria. La cristiandad altomedieval situar la patria en el Paraso, para el cristiano bajomedieval la patria tendr un significado ms prximo y temporal. De cualquier manera es importante resaltar la innovacin medieval de la relevancia del lugar de nacimiento. La institucin de la idea de seoro por las concepciones absolutistas de las monarquas moderas configurar el ius soli como criterio de vinculacin de los nacidos en un espacio geogrfico nacional al poder del rey como soberano. Tomando como referencia Espaa y como consecuencia del complejo rgimen seorial durante los siglos XIV y XV varios de esos grupos no se distinguen entre s por tener reyes diferentes, sino que su peculiaridad reside en la autonoma de las distintas esferas de poder. El desajuste entre grupos humanos y el mbito de poder evidencia que el grupo territorial se ha realizado por la existencia de elementos de conformacin interna. La idea nacional ser utilizada como instrumento poltico de cohesin social. La unificacin del Derecho, de las jurisdicciones, de la violencia legtima son elementos necesarios para construir el Estado; la unificacin de la lengua, de la etnia, de la religin son objetivos irrenunciables para construir una nacin sobre el asiento de un Estado. Este sentido nacionalista se expresa inequvocamente en El Prncipe de Maquiavelo. 4) Poltica y religin. La razn de Estado: Entre los mritos que la doctrina atribuye a Maquiavelo est el de provocar la polmica y la controversia. Sin citarla en su obra, la razn de Estado constituye uno de los debates ms vivos de la ciencia poltica. Meinecke advierte que la razn de Estado no puede definirse conceptualmente, pero hace una descripcin de la misma: Razn de Estado es la mxima del obrar poltico, la ley motora del Estado. Maquiavelo no cre la expresin razn de Estado, ni siquiera formula sus ideas sobre ella. Lo que hace es referirse a las cualidades del prncipe desde un punto de vista pragmtico. Indica que existe gran diferencia entre cmo se vive y cmo se debera vivir, de manera que quien se gua no por lo que hay que hacer sino por lo que se debera, encuentra antes su ruina que su salvacin; la consecuencia es que conviene al prncipe que quiera mantener el poder aprender a no ser bueno y a usar esta estrategia segn la necesidad que tenga. Maquiavelo rompe el modelo habitual de enseanza de los principios y normas morales invitando a no ser bueno, lo que rompe formal y sustancialmente con la religin y la moral cristianas. A pesar de que para l el Estado no puede prescindir de la religin, la moral y el

Derecho como fundamentos de su existencia, da un ejemplo contrario si ello es exigible por imperativos de la propia existencia. Salva tal contradiccin alegando que la necesidad obliga al prncipe a no obrar moralmente en determinadas circunstancias. El prncipe no est sometido a la religin ni a la moral cuando tiene la necesidad de conquistar o mantener el poder. Las primeras reacciones a sus tesis fueron favorables: Botero, clrigo y discpulo de los jesuitas, escribi en Sobre la razn de Estadoreproduciendo numerosas afirmaciones de aqul; Boccalini indica que el inters mover la lengua del prncipe y no la justicia ni el amor por el bien comn. Ambos fueron fieles seguidores de Maquiavelo sin percibir o sin querer darse cuenta de ello que haba una contradiccin entre la razn de estado y la doctrina catlica. Campanella se opondra a estas tesis por convertir la religin en instrumento de la poltica, crtica que se extendi a los prncipes cristianos precisamente por la utilizacin poltica que hacan de la religin. El debate doctrinal de la razn de Estado se produce con la contrarreforma de fondo. Los seguidores de aquella conciben la religin como instrumento real o sirvienta de la poltica, los reformistas lo consideran inadmisible. El objetivo de la contrarreforma fue conciliar poltica y religin, y en el campo de la praxis fracasaron los esfuerzos del mbito de la teora, lo que desembocara en la Guerra de los Treinta Aos. Al examinar la razn de Estado se contempla que la religin no fue desalojada de la poltica como consecuencia de las tesis maquiavelistas. Las crisis de la unidad religiosa permitir un mayor pluralismo religioso en los diversos nuevos Estados pero ello no se corresponder con una diversidad religiosa en el interior de los mismos donde se producen concepciones monoconfesionales.

3) La comunidad cultural:
1) La reforma protestante: La unidad religiosa del medievo sufre una tremenda crisis al surgir el protestantismo. La nueva religin pretende contribuir a la reforma de la Iglesia, pero aborda cuestiones y propone soluciones que pasan necesariamente por la escisin con la Iglesia de Roma. Lutero se manifestara pblicamente contra las Indulgencias y contra el derecho de la Iglesia. Parte del principio de la justificacin por la fe; el cristiano no est obligado por los mandamientos ni por las leyes y por ello es libre; la Iglesia es una sociedad invisible, espiritual, que no precisa exteriorizacin, por lo que se opone a la organizacin de sus miembros. Proclama Lutero la libertad evanglica de creencias, aunque con un lmite: la Escritura. Tras lo cual niega la autoridad del papa, incluso la del prncipe en asuntos religiosos. Poco despus ir proponiendo otras tesis, en apariencia contradictorias con las antedichas. La primera es el reconocimiento del papel sacerdotal del prncipe en la Iglesia definindole unas funciones a desarrollar: Favorecer la predicacin de la Escritura. Impedir la predicacin de doctrinas falsas o herticas. Procurar que se escuche la palabra de Dios, incluso mediante coaccin. Mas adelante separa la libertad de conciencia, que debe ser respetada, de la libertad de cultos, que deber ser reprimida cuando constituya blasfemia pblica. Mas tarde atacar tambin la libertad de conciencia. Lutero se aproxima cada vez ms a la idea de religin nica y al principio pactado en la paz de Augsburgo: cada reino, su religin. No tolera ms que una religin en cada principado, lo cual exige que se entregue ms poderes a los prncipes en asuntos eclesisticos, que alcanzar su punto culminante al proclamar al rey, en lugar del papa, como cabeza de la Iglesia. La culminacin de la evolucin del luteranismo hacia una ideologa poltica se alcanza cuando las autoridades seculares pasan a exigir la aceptacin de la nueva fe a sus sbditos. La oposicin que tal medida supuso en algunos Estados fue castigada con el destierro o la muerte. La difusin del luteranismo conducir a un reforzamiento del absolutismo poltico y a la configuracin de un nacionalismo religioso. El prncipe, en nombre de su misin civil y su misin espiritual, tiene la obligacin de constituirse en guardin de la unidad religiosa de su territorio; surgir

la Iglesia de Estado o Iglesia nacional, cuyo fundamento ser la confesionalidad del Estado. La organizacin y rgimen jurdico de estas confesiones corresponder al monarca, naciendo una nueva rama del Derecho: el Derecho eclesistico del Estado. Altusio expone algunas competencias del magistrado poltico en relacin con la administracin eclesistica: 1. !ser su deber primero dar edictos pblicos penales sobre el reconocimiento y culto del verdadero Dios segn la Sagrada Escritura y promulgarlo en todo el reino. 2. ...deber sancionar legtimamente cnones de la fe ortodoxa o frmula solemne de la verdadera religin. 3. !establecer juicios eclesisticos ordinarios, presbiterios. Aadir a ello: ! el cuidado comprender dos partes: una, sobre la conservacin de la Iglesia, culto divino y escuelas; otra, sobre la defensa de las mismas contra sus enemigos, perseguidores y perturbadores. En su testamento dar cuenta de su religin pura y ortodoxa y confiar la propagacin y conservacin a su sucesor. ... promulgar y sancionar leyes sobre predicacin sana, administracin de los sacramentos,... deposicin y desautorizacin de ministros de la Iglesia intiles y malos. Y castigarlos! Respecto a la defensa de la religin afirma: Corresponde al magistrado la enmienda y limpieza de la Iglesia de todo error, hereja, idolatra, cisma y corruptela. Arrojar a ateos, impos y profanos, incurables y refractarios... ; no permitir el ateismo y el epicuresmo. La identificacin de cada reino con una religin contribuir a la creacin de un nacionalismo religioso origen de las guerras religiosas que asolaran Europa en los siglos XVI y XVII. La ruptura de relaciones con la Iglesia de Roma no resolvera las dificultades de la Edad Media sobre interferencias del clero en poltica y del poder secular en la religin. El hecho de que el protestantismo sustituyera la autoridad de la jerarqua por la infalibilidad de las Escrituras no hizo que las iglesias reformadas fuesen menos autoritarias. 2) La contrarreforma catlica: La respuesta oficial del catolicismo al naciente protestantismo se llevar a cabo en el Concilio de Trento (1545-1563) con el objetivo de atacar a la nueva religin y la defensa de la Iglesia Catlica. La condena del protestantismo supondra la definitiva divisin de Europa en dos grandes bloques: Estados protestantes y Estados catlicos. Tal ruptura de la unidad de la cristiandad medieval tiene un alcance religioso y un alcance poltico. El nacionalismo religioso de los Estados protestantes se transmitir a las monarquas catlicas que cerrarn sus fronteras a las nuevas religiones. Expone Scherer que los prncipes del Imperio y los prncipes adheridos a la Confesin de Augsburgo comprenden y practican la paz de religin procurando sacar el mayor partido posible a favor de su fe; en sus territorios slo debe dominar su confesin no autorizndose el retorno a la antigua religin, la celebracin de la misa o la predicacin de la doctrina catlica; por lo que esos mismos privilegios pueden ser empleados por autoridades y miembros del Imperio catlico en sus dominios. En algunos pases catlicos el sentimiento nacionalista-religioso es anterior a la aparicin del protestantismo. En Espaa el largo ejercicio de lucha contra el pueblo musulmn provee a estos reinos de una unidad nacional contemplada como unidad religiosa. El mismo ao de la obtencin de la unidad territorial tiene lugar la expulsin de los judos (a los que se les da la alternativa de convertirse, en aquel tiempo entendido como de nacionalizarse). El nacionalismo religioso se agudizara con la Reforma, tambin en las monarquas catlicas. A pesar de la influencia humanista el padre Mariana afirmara que los mismos que con tanta imprudencia pretenden arrancar en otras naciones la libertad religiosa no son tan imprudentes que no comprendan que para mantener la paz civil y para defenderse es necesario prohibir la disidencia religiosa. La imagen del monarca protestante con plenos poderes en asuntos religiosos tendra correspondencia en las monarquas catlicas que bajo distintas denominaciones reivindican una serie de competencias eclesisticas a favor del rey, en agria disputa con el papa. La defensa de las regalas (derechos del rey), favoreciendo la idea de Iglesias, que sin renunciar a sus vnculos con la Iglesia de Roma, tenan muy acentuados unos caracteres

nacionales. Dichas reivindicaciones monrquicas tuvieron su inicio en Francia (galicanismo), donde las libertades reales se contraponan con ciertos derechos y potestades del papa. Se entenda que el Concilio general era superior al papa y la autoridad de ste se encontraba limitada por las leyes aceptadas por toda la Iglesia y por las leyes y costumbre admitidas en el reino y en la Iglesia de Francia. El ejercicio de estos derechos reales comenzaron en Espaa, en armona con el papa, en el siglo XVI, pero en el siguiente ya comenzaron los conflictos con Roma. Los principales eran el pase regio, los recursos de fuerza en conocer, el patronato regio. Entre las instituciones eclesisticas de dependencia real destaca el Tribunal de la Inquisicin, que ya se haba recocido por el papa a los Reyes Catlicos.

4) Individuo y comunidad:
La polaridad individuo-comunidad y su reflejo poltico libertad-poder sufre en el periodo absolutista un fuerte desequilibrio. La concentracin de poder regio es recibida no de la comunidad sino directamente de Dios, engrandeca el poder y minimizaba al individuo y a su libertad. La tensin producida por tal desequilibrio y la reaccin que origina favorecera el surgimiento de las libertades individuales, pero antes de que suceda el individuo es despojado de sus derechos ms elementales. La opresin provoca revueltas, rebeliones, levantamientos que son reprimidos con destierro, cautiverio o muerte. En Francia, Catalina de Medicis, a pesar de prohibir el culto protestante, abre una puerta a la tolerancia permitiendo que se celebrase de da fuera de las ciudades. La oposicin catlica a tal disposicin provoca la primera guerra civil. Se comienzan a escuchar voces contra la violencia de las conciencias, pero frente a ellos surgen los que se oponen a una libertad opuesta a la unidad religiosa del reino. La argumentacin histrica resulta impecable. La identificacin de comunidad poltica y comunidad cultural ha sido constante a lo largo de la historia. Pero algo nuevo ocurre, las nuevas circunstancias polticas del nacimiento del Estado-Nacin, la influencia humanista del Renacimiento o la oposicin al rgimen absolutista, que ahoga la libertad personal, estn abriendo paso a un nuevo espritu de tolerancia que desembocar en las libertades individuales. En Francia, pocos aos despus, se producira la matanza de la noche de San Bartolom (1572) en Pars, extendindose al resto del pas. Hechos nada casuales por la conspiracin de la regente Catalina que provoc la muerte de miles de hugonotes. La explicacin del cambio de la actitud tolerante de la regente se aproxima a lo que se entiende por razn de Estado. La defensa de la libertad de conciencia empez a tener adeptos catlicos y protestantes. Tal actitud tendra una dura prueba cuando tras morir asesinado Enrique III le sucede el rey de Navarra, y protestante, Enrique IV. La regla tradicional francesa de una fe, una ley, un rey, indicaba la incapacidad de discordancia. Enrique IV fue consciente de ello y, sin demasiada prisa para convertirse al catolicismo, se limit a declarar que juraba mantener y conservar en el reino la religin catlica ayudado por un buen, legtimo y libre Concilio nacional. Cuatro aos ms tarde (1593) Enrique IV se converta siendo consagrado rey al ao siguiente. La absolucin pontificia tardara un ao ms. En tal periodo el papa Gregorio XIV lleg a deponer al rey y decretar la excomunin de los fieles a l, lo cual produjo el efecto contrario al pretendido: se produjo un acercamiento entre catlicos y protestantes, lo que influira en el pensamiento francs sobre la tolerancia. Enrique IV promulgara en 1598 el Edicto de Nantes que acoga las tesis ms completas y relevantes a favor de la tolerancia, por el que distingua entre libertad de conciencia y libertad de cultos. Se garantiza la primera y se restringe enormemente la segunda. Es un texto prematuro para su tiempo que quiere la paz religiosa y asienta la autoridad real sobre las dos facciones. Ello permite resquebrajar la unidad religiosa de Francia que a la postre servir para que all surjan las libertades individuales.

LECCIN 4: EL ORIGEN DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES 1) Introduccin:

La historia de los siglos XVI al XVIII refleja una existencia agonal que anuncia el fin de un perodo y el comienzo de un nuevo marco de convivencia para la humanidad. Las Declaraciones de Derechos americana y francesa son el punto de partida de una nueva cultura poltica. Tienen la virtud de marcar el rumbo a los dems Estados, porque estas declaraciones no tienen una vocacin localista o particular. Tienen un claro carcter universal aplicable en todos los pueblos, naciones y Estados, porque son libertades universales que deben ser reconocidas y protegidas en cualquier punto del universo.

2) La Declaracin de Derechos norteamericana:

1) Los orgenes de la libertad de creencias en las colonias americanas: La emigracin anglosajona ha tenidos causas muy diversas, pero una de las ms relevantes ha sido la religiosa, aunque las expectativas no se produjo pues los asentamientos se hacan frecuentemente por grupos religiosos. La hostilidad hacia otros grupos se protagoniz por los ortodoxos anglicanos y por los puritanos. En Maryland, fundada por catlicos, la Asamblea aprob en 1649 un Acta de Tolerancia que reconoca el libre ejercicio de la libertad religiosa y la prohibicin de obligar a nadie a asumir unas creencias o a ejercer una religin contra su consentimiento. En Pennsylvania, los cuqueros, se aplic con mayor amplitud la libertad religiosa, as como en Rhode Island y Providence. El reconocimiento de la tolerancia en las colonias americanas tiene doble origen: el acuerdo de los colonos y la concesin del monarca, que sorprende cuando ello no era posible en la metrpoli. La radical oposicin a la Iglesia anglicana, el anticlericalismo y la influencia de la Ilustracin compondran la formacin de la ideologa revolucionaria. La libertad de conciencia ya se plasmara en la Declaracin de Derechos de Virginia. 2) La Declaracin de Independencia: Las manifestaciones a favor de la tolerancia y de la libertad religiosa de las colonias se va a completar con la declaracin de independencia de cada una de ellas. En 1776 el Congreso ratifica tales declaraciones al declarar que las colonias unidas son Estados libres. A pesar de ello se redactara un nuevo documento conocido como Declaracin de Independencia aprobado el 04/07/1776. Tal documento tiene una dimensin universal al proclamar principios que pretenden tener validez universal. El primer principio declara que todos los hombres han sido creados iguales y que poseen ciertos derechos inalienables, entre los que estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Tal formulacin es la primera de libertades pblicas en sentido moderno. El segundo expresa el carcter contractualista o pactista del Gobierno; su justificacin viene dada para garantizar las libertades individuales. Los ciudadanos dan consentimiento y abolen a los gobiernos. El texto se atribuye a Jefferson y guarda estrecha relacin con la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. Se reconocen las libertades de todos los hombres y de unos derechos innatos en razn a su naturaleza que no se pierden por su incorporacin al estado de sociedad. Por otra parte el poder es inherente al pueblo, sin un gobierno resulta inadecuado una mayora de la comunidad tiene el derecho inalienable e indiscutible de reformarlo, alterarlo o abolirlo. Aunque los revolucionarios americanos pretendan conservar los derechos ingleses, la declaracin va ms all. Estos principios de

validez universal suponen la ruptura con toda la tradicin anterior, donde los derechos individuales son concesiones del poder y el individuo solo tiene derecho si goza de un estatus dentro de la comunidad. Los Bills of Rights americanos, segn Jellinek, determinan las lneas de separacin entre el Estado y el individuo. En las anteriores teoras polticas el poder reside en la comunidad que lo cede o transfiere al prncipe o al magistrado, que queda sometido a las leyes de la comunidad, por lo que de vulnerarlas se abrir causa legtima para su deposicin. En todo caso la relacin es entre prncipe o magistrado y comunidad, careciendo el individuo de relevancia. La idea contractual se recupera en la Declaracin americana con doble significado: Pacto de los individuos para constituir la comunidad. De ello se desprende el reconocimiento y garanta de derechos y libertades innatas de todos los hombres, que no se pierden al incorporarse a la sociedad. Lo que supone una idea original de separacin entre individuo y comunidad, sin precedentes histricos. Poder que reside en la comunidad poltica y donde los magistrados son sus representantes y mandatarios. Que no es nuevo; es un nuevo rechazo del absolutismo poltico y un reencuentro con las teoras polticas clsicas y medievales. 3) La Constitucin y las libertades individuales: Las libertades pblicas se incorporan a la Constitucin de EE.UU. de 1787 a travs de enmiendas, sobre todo las 9 primeras aprobadas en 1791. Especial significado tiene la primera enmienda donde se recogen la Establishment Clause y la Free Exersise Clause. La primera se refiere a la prohibicin de establecer por el Congreso una religin oficial; la segunda consiste en la garanta del libre ejercicio de la religin alcanzando la mxima expresin el derecho de libertad religiosa. La separacin Estado-Iglesia parece a la vista de los constituyentes americanos una condicin necesaria para el pleno disfrute y ejercicio de la libertad religiosa. Cierto es que el cristianismo fundacional establece fronteras entre religin y poltica y lo lleva a la prctica, pero tambin lo es que tras su conversin en religin oficial del Imperio la fusin entre ambas fue el ideal buscado y perseguido tanto por autoridades eclesisticas como por los prncipes catlicos. La separacin prevista en la primera enmienda supone la primera vez de llevar a la praxis poltica aquello previsto en la doctrina primitiva del cristianismo: la incompetencia del Estado en asuntos religiosos y la incompetencia de la Iglesia en los asuntos polticos quedaba sancionada plenamente. Sera Roger Willians, ministro religioso, quien formul por primera vez esta separacin y Jefferson retomara la formulacin; el primero para evitar la injerencia del Estado en los asuntos religiosos y el segundo para evitar la injerencia de la Iglesia en asuntos pblicos. La separacin no debe tomarse como una actitud beligerante, lo que sera un contrasentido en una sociedad religiosa como la americana. Es una condicin necesaria para el ejercicio de la libertad religiosa y el legtimo pluralismo confesional. La posicin es de neutralidad, consistente en prohibir que el Gobierno se inmiscuya en la prctica religiosa de las personas y de que d un trato de favor o preferencial a alguna de las confesiones religiosas frente a las dems.

3) La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre:

La Revolucin francesa tiene por finalidad derogar el antiguo rgimen absolutista; la mayora de diputados no pretende abolir la monarqua y la aristocracia, pero las reformas que paulatinamente y otras que la monarqua no admita acabaron por producir el cambio poltico. La primera reforma significativa la consigui Sieys al proponer que el tercer Estado se constituyera en Asamblea nacional, invitando a los otros dos Estados a incorporarse a la misma. Tras lago debate el Tercer Estado se proclamaba Asamblea nacional depositaria de la soberana popular, despus se autoproclamaba Asamblea Constituyente iniciando as la Revolucin; tras derogar los derechos feudales aprueba el nuevo marco ideolgico del

nuevo Estado francs contenido en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Tiene pretensiones universalistas que alcanzan a la religin al utilizar la frmula ser supremo. Se identifica con los principios de la Ilustracin, teniendo como meta de la sociedad la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. El Gobierno se instituye para garantizar al hombre el goce de sus derechos: la libertad, la seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresin. El paralelismo con la Declaracin de Independencia de los EE.UU., y la Declaracin de Virginia es evidente. Para la mayora de la doctrina francesa el inspirador principal es Rousseau, cuestin que rechaza Jellinek, dado que aqul rechazaba un derecho originario del hombre transferido a la sociedad; pero Rousseau si consideraba como fuente de la ley la voluntad general, residiendo ah la soberana popular que consuma uno de los objetivos de la Revolucin como es derrocar la monarqua absoluta. Como libertades contratas y especializadas la Declaracin reconoce expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, as como la libertad de expresin, por cualquiera de los procedimientos habituales. Su carcter universalista se reafirma al enunciar el principio de que toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida no tiene Constitucin. Se sealan los dos requisitos para dotarse de Constitucin. Rpidamente se extienden estos criterios para valorar las Constituciones posteriores. Pero llama la atencin que no se cumplan en la propia Constitucin francesa. Tal divergencia contribuy a formar dos polos (de derecho naturaly de derecho positivo). En 1793 se promulgara una segunda Declaracin de Derechos, fruto de la correspondiente revolucin. Su importancia ha sido mucho menor a pesar de ser mucho ms amplia y completa.

4) Individuo y comunidad:
1) Autonoma vs. paternalismo: La Ilustracin es la salida del hombre de su autoculpable minora de edad, que significa servirse de su entendimiento sin la gua de otro, autoculpable por no ser causa de falta de entendimiento sino por falta de decisin y valor. Esta teora kantiana pone de relieve que la sociedad haba estado instalada en una ideologa paternalista que sustraa al individuo la capacidad de toma de decisiones que le afectaban a s mismo. El paternalismo, tenaz y persistente, ha estado vigente en algunos campos hasta fechas recientes y en la prctica sigue estndolo en muchos casos y ambientes. El paternalismo religioso comienza a resquebrajarse en el siglo XVI pero no se har realidad hasta el XVIII al proclamarse el derecho a la libertad religiosa. Tambin ocurrir con el paternalismo poltico y judicial; ms tardo ser la desaparicin del paternalismo mdico. La justificacin histrica del mismo se bas en la incapacidad de entendimiento de la mayora, lo cual es tan razonable como que las personas con atribuciones directas tenan el privilegio exclusivo de ser intermediarios con los dioses. Ms tarde los conocimientos divinos se fueron mezclando con los conocimientos humanos. Como diagnostic Kant era preciso conservar el hombre en minora de edad, pues es la aspiracin de todo el que ejerce algn puesto de mando. Perder la minora de edad supone asumir la capacidad de decisin y el valor de llevarlas a cabo. Locke vislumbro ntidamente esta responsabilidad personal en el mbito de las creencias: el cuidado de las almas no est encomendado al magistrado civil ni a ningn otro hombre. Ningn hombre puede conformar su fe a los dictados de otro hombre. Toda la vida y el poder de la verdadera religin consisten en la persuasin interior y completa de la mente. Cualquiera que sea la profesin de fe que hagamos, cualquiera que sea el culto exterior que practiquemos, si no estamos convencidos en nuestra mente de que la una es verdad y el otro agradable a Dios, tal profesin y tal prctica, lejos de ser un avance, constituirn un gran obstculo para nuestra salvacin. Desde la religin y con argumentos religiosos Locke declara la autonoma

individual en materia de creencias y desmonta la concepcin paternalista. La influencia de Locke en las Declaraciones de derechos americana y francesa es incuestionable; pero el reconocimiento de la autonoma religiosa de Locke no se para en el reconocimiento de la libertad religiosa sino que ataca al paternalismo intraconfesional. 2) Libertad religiosa y libertad de pensamiento: La Declaracin de Derechos de Virginia y la primera enmienda constitucional americanas recogen el derecho de libertad religiosa; por el contrario en la Declaracin francesa se reconoce la libertad de opinin, incluso religiosa se trata de dos cuestiones distintas? Spinoza opina que el Estado ms violento ser, aquel en que se niega a cada uno la libertad de decir y ensear lo que piensa, siendo moderado aqul en el que se conceda a todos la misma libertad. Spinoza no habla solo de la libertad de pensamiento, tambin se refiere a la libertad religiosa. Viendo el mundo espiritual de una persona se contempla un mundo diverso integrado por ideas, creencias y convicciones que se entrecruzan e incluso debaten entre ellas; y que merece proteccin jurdica, pero cmo denominamos el derecho a este todo: libertad de pensamiento, de religin, de creencias, de conciencia. Aqu se denomina libertad de creencias pero se asigna a ese todo, a ese mundo espiritual que mueve a la persona y que le permite su socializacin y capaz de ser desarrollado en los diferentes campos de la realidad humana. Las circunstancias han querido que se convirtiera en la primera libertad reivindicada y reconocida tanto cronolgica como ontolgicamente. 3) La ideologa del Estado y la libertad de creencias: La Revolucin americana y su tabla de derechos y libertades ha permanecido hasta la actualidad, no as la Revolucin francesa. En Europa el arraigo de libertades democrticas fue lento y penoso, aunque los nuevos principios acabarn por asentarse como pilares bsicos de los Estados europeos y de la Unin Europea. Tendr ms dificultades el reconocimiento y aplicacin del derecho de libertad religiosa, principalmente por el hecho de que los Estados europeos, tras la revolucin francesa, conservaron en su mayora la confesionalidad estatal. Hasta 1965, en el Concilio Vaticano II, la Iglesia Catlica no reconocera la libertad religiosa y no cuestionara la confesionalidad del Estado; tras ello se ira produciendo el cambio paulatino. En los Estados confesionales protestantes, con vinculacin en la confesin del Jefe del Estado (monarquas) como jefe de la Iglesia ha provocado una mayor duracin de la confesionalidad estatal. Por la anterior confesionalidad estatal no se ha llevado a cabo totalmente una neutralidad ideolgica del Estado. El separatismo, de inspiracin americana, se ha extendido a la mayor parte de Europa aunque con dos manifestaciones: El laicismo, que propugna la incomunicacin entre el Estado y la confesin. El separatismo cooperativo en que la separacin no obsta para la existencia de relaciones de cooperacin, donde el Estado suele tener papel de apoyo econmico para la realizacin de actividades propias de las confesiones. La oposicin a las religiones ha significado una actitud de ideologa antirreligiosa entre las que destaca el ateismo. Por la dimensin poltica solo se menciona el atesmo marxista. La libertad de pensamiento permiti la crtica y el rechazo a la idea religiosa pero ello no puede servir para que tales ideas crticas se eleven y consigan la prohibicin a los dems del ejercicio de su libertad de pensamiento o su libertad religiosa. La prohibicin de libertad religiosa en los pases del comunismo se convirti en una grave violacin de los derechos y libertades.

LECCIN 5: EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS 1) Orgenes del constitucionalismo espaol:

El Constitucionalismo espaol nace en una ambiente cargado de contradicciones. En las Cortes constituyentes encontramos un grupo de diputados ilustrados, afrancesados, deseosos de implantar la Revolucin francesa que sin embargo est acosados por las tropas francesas, que ya dominan la mayora del territorio nacional. Quieren construir un Estado sobre la base de la monarqua, pero mediante la reforma constitucional pretendiendo reorganizar el Estado, pero la monarqua abdica de sus derechos en Napolen por lo que resulta incompatible con sus pretensiones; lo que supone una dificultad para quienes quieren implantar las nuevas instituciones recurriendo a nuestro Derecho histrico. Argelles, ponente del proyecto constitucional, divide la obra en cuatro partes: la primer, de una nacin soberana e independiente, cuyo principio reserva a la autoridad legislativa; la segunda, lo que le pertenece al rey como autoridad y depositario de la potestad ejecutiva. De la Nacin se habla en los 4 primeros artculos, garantizando que es libre e independiente, y no es, ni puede ser, patrimonio de ninguna familia o persona. La soberana reside esencialmente en la Nacin y por ello a ella le pertenece el derecho a establecer sus leyes fundamentales. El rey tiene la facultad de ejecutarlas. No se enumera una tabla de libertades como lo hace el modelo francs, sino que lo desarrolla a lo largo de todo el texto. Se impulsa la libertad de imprenta como vehculo de difusin de las ideas de la Ilustracin. Cae en la contradiccin de reconocer la libertad de pensamiento e indicar la confesionalidad de la Nacin. La incoherencia era patente bastando fijarse en la incompatibilidad de reconocer la libertad de pensamiento y de imprenta con el mantenimiento de la censura eclesistica y del Tribunal de la Inquisicin. Argelles que en su ponencia pas de puntillas por la denominada cuestin religiosa comentara ms tarde que se crey prudente dejar al tiempo... que corrigiera, sin lucha ni escndalo, el espritu tolerante que predeterminaba en gran parte el estado eclesistico.

2) Confesionalidad estatal e intolerancia religiosa:

La Constitucin de 1812 conserva la confesionalidad catlica como principio rector del factor religioso, declarando que la religin de la nacin espaola es y ser perpetuamente catlica, apostlica y romana, nica y verdadera. La Constitucin de 1837 reconoce la confesionalidad sociolgica de nacin espaola y pretende eludir la confesionalidad formal del estado, asumiendo el mantenimiento del culto y del clero. Tal formulacin inspirar la Constitucin de 1869 que reconoce que la nacin espaola se obliga a mantener el culto y los ministros de la religin catlica; sin embargo abre cierto resquicio a la libertad religiosa al decir que el ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa, sin ms reglas que las universales de la moral y el Derecho. Es la primera vez que, aun tmidamente, se reconoce en el constitucionalismo espaol el derecho de libertad religiosa. La Constitucin de 1845 acoge una frmula plenamente confesional: La religin de la nacin espaola es la catlica, apostlica, romana. Lo cual permite no admitir dudas y que se complementa con la obligacin por parte del Estado del mantenimiento del culto y de sus ministros, nada se dice tampoco de la posicin del Estado respecto a sus sbditos. La Constitucin de 1876 se inspira en la

anterior para definir la confesionalidad del Estado, pero adems establece un rgimen de tolerancia aunque menor que el formulado en 1869. Es preciso advertir que la confesionalidad constitucional supone adems del establecimiento de la religin oficial de la nacin, situar un rgimen de intolerancia de manifiesta inseguridad jurdica respecto de aquellos espaoles que no la profesan. La confesionalidad catlica y la intolerancia religiosa son los rasgos ms sobresalientes del constitucionalismo espaol en materia religiosa. Este anlisis inducira a pensar en un Estado catlico respetuoso con el poder eclesistico y plenamente sometido a la autoridad del papa, pero si examinamos la legislacin ordinaria de los gobiernos liberales observamos actitudes anticlericales, sectarias y beligerantes con la religin catlica. El objetivo de esta contradiccin es la defensa de la religin catlica como religin nica y propia de la nacin y al tiempo una Iglesia cada vez ms nacional, plegable al poder poltico. El Concordato de 1851 dio estado oficial a una Iglesia renovada en su organizacin que renuncia a privilegios y propiedades conservando una gran implantacin social. La legislacin ordinaria de los gobiernos liberales abarca ciertos campos: una nueva organizacin de la Iglesia espaola (personal y territorial); una profunda reforma fiscal (supresin de diezmos y primicias); la enajenacin del patrimonio por la desamortizacin. Entre las primeras medidas se produce una reduccin de la poblacin eclesistica mediante la supresin de conventos, exclaustracin de religiosos, supresin de rdenes monacales, etc. La reforma territorial pretenda la adaptacin a la nueva organizacin administrativa pero no sera plena, pues permaneceran desajustes. La reforma fiscal produjo la supresin de diezmos y primicias que eran un impuesto de la Iglesia con base en el poder coercitivo del Estado. La supresin del patrimonio eclesistico se producir por la venta mediante subasta de aquellos bienes amortizados o de manos muertasque para mantener su integridad no era posible que se enajenase. La desamortizacin es la autorizacin para realizar tal venta, existiendo los de carcter seorial, municipal y eclesistico. En 1820, durante el trienio liberal se decreta la disolucin de mayorazgos y la extincin de rdenes monsticas, incorporando sus bienes al patrimonio de la nacin. El proceso desamortizador se realizaba en 1835 bajo inspiracin del presidente del Consejo de Ministros, Juan lvarez Mendizbal. Las consecuencias son: una colosal transferencia de las propiedades eclesisticas a manos estatales que evidenciaban el poder de la corriente liberal en un solo quinquenio.

3) La solucin concordataria. El difcil camino de la libertad religiosa:

La legislacin liberal en materia eclesistica, hecha de espaldas al Vaticano e invadiendo sus propias competencias, levant la airada respuesta de la Santa Sede con punto culmen en 1841. Una alocucin de Gregorio XVI protesta por los decretos de la regencia sobre asuntos eclesisticos y se lamenta por la colaboracin del clero espaol con el Gobierno, y que sera contestada por ste en manifiesto que calificaba a la sede romana como una potencia temporal enemiga de la nacin espaola, llegndose a presentar dos decretos en Cortes para abolir la jurisdiccin eclesistica y la ruptura con la Santa Sede, tratndose ms de un proyecto de Iglesia nacional y formalizacin del cisma con la Iglesia romana; no llegara a su fin tales disposiciones al entrar los moderados en el Gobierno. La poltica eclesistica de los moderados se desenvuelve en el sentido de pacificar las relaciones que tras 10 aos de negociacin desembocara en la firma de un Concordato en 1851. Dicho Concordato comienza con una declaracin de confesionalidad, adems del reconocimiento del derecho de propiedad y de adquisicin de bienes a la Santa Sede, de la devolucin de bienes desamortizados y todava no vendidos; la consolidacin de partida presupuestaria de dotacin al culto y al clero; la revocacin de las leyes opuestas al Concordato que sera reconocido como ley; el control y la ortodoxia en la educacin. El Gobierno consegua la sancin de los bienes desamortizados con la consiguiente irreversibilidad y legitimacin de

sus ventas. Su firma supondra un periodo de convivencia pacfica y un clima de entendimiento. La legislacin eclesistica durante esta etapa se limita al desarrollo de las disposiciones concordatarias. Pero esta calma incubaba una nueva situacin de tensin: los progresistas fijarn su posicin en materia eclesistica en relacin con la conclusin del proceso desamortizador, el reconocimiento del pluralismo religioso y apoyo a la creacin del reino de Italia. Esta postura provoca el recelo y la reaccin desfavorable de la jerarqua eclesistica; la Santa Sede sentar su doctrina frente al liberalismo con las encclicas Quanta cura y el Syllabus que desagradaran profundamente a los moderados y progresistas. Estas circunstancias estarn presentes en las actitudes y movimientos ideolgicos de los revolucionarios de 1868. Los gobiernos que surgen de esta Revolucin desarrollarn una legislacin significativa en esta materia: derogacin del fuero eclesistico, supresin de ciertas comunidades religiosas, supresin de subvenciones estatales a seminarios y la expulsin de los jesuitas. La Constitucin de 1869 aun reconociendo la confesionalidad de la Nacin reconocer por primera vez la libertad de cultos y la legislacin ordinaria abordar dos reformas de trascendencia: el reconocimiento del matrimonio civil que ser obligatorio, as como el reconocimiento de la libertad de enseanza y de la libertad de ctedra. El restablecimiento de la monarqua borbnica traer un nuevo entendimiento y para ello el Gobierno deroga la legislacin precedente fundamentalmente en lo concerniente al matrimonio civil y la libertad de ctedra. Al tiempo que se alcanza una frmula equilibrada en materia de libertad de cultos. Salvadas con habilidad las discrepancias y los recelos se inicia una nueva etapa de concordia de la Iglesia y el Estado durante todo el gobierno canovista, aunque en este perodo se producir la penetracin y consolidacin de una corriente anticlerical que se reflejar inmediatamente en la Constitucin y en la legislacin de la Segunda Repblica.

4) Laicismo estatal y libertad de cultos:

Los presupuestos ideolgicos que propugnaron la llegada de la Segunda Repblica no eran compatibles con la poltica eclesistica seguida durante la Restauracin. Las disputas se movan ms en el mbito disciplinar que en la aceptacin y sumisin al credo catlico, pero la confesionalidad catlica del constitucionalismo espaol del siglo XIX ser cancelada de un plumazo con una forma breve y tajante en la Constitucin republicana: El Estado espaol no tiene religin oficial. Se proclamaba as la aconfesionalidad estatal quedando acompaada por un principio consustancial a un rgimen democrtico: el pluralismo religioso; ello se complement con el principio de igualdad religiosa y el de inmunidad religiosa. El reconocimiento del derecho de libertad religiosa sufre un manifiesto recorte al ser aplicado a las confesiones religiosas que pasan a considerarse como asociaciones de sometimiento a una ley especial que restringe la actividad cultual al mbito privado, por lo que las manifestaciones pblicas de culto precisan ser autorizadas por el Gobierno. La restriccin es evidente por la va de la autorizacin gubernativa previa para las manifestaciones pblicas de culto, contradiciendo el contenido del propio derecho de manifestacin de un rgimen democrtico. Es una actitud que revela el laicismo republicano no indiferente o neutral, plasma una actitud beligerante respecto a las confesiones religiosas. Se prohben las ayudas y subvenciones pblicas a las asociaciones religiosas no olvidndose de la dotacin presupuestaria de culto y clero cuya extincin deber producirse en el plazo mximo de dos aos. En el conjunto de disposiciones constitucionales restrictivas e incluso incompatibles con el derecho de libertad religiosa destacan especialmente las dedicadas a la disolucin de rdenes religiosas; aun no siendo novedosas en el Derecho histrico si sorprenden con su incompatibilidad con la propia libertad religiosa. La Constitucin dispone la disolucin de las rdenes que adems de imponer

estatutariamente los tres votos cannicos, impongan otro de especial obediencia a la autoridad distinta de la legtima del Estado, con la correspondiente nacionalizacin de sus bienes que quedarn afectos a fines benficos y docentes, que haca clara referencia a los jesuitas, lo cual tampoco resulta novedoso en el Derecho histrico. Este hecho molest gravemente al papa. As lo da a entender Alcal Zamora en sus Memorias al narrar los intentos del Gobierno republicano para suscribir un nuevo Concordato con la Santa Sede que condicionaba la negociacin a la previa reforma de dicha disposicin constitucional. La actitud beligerante es ms patente con las disposiciones que completan el citado contenido del precepto constitucional pues se dispone que las confesiones religiosas habrn de someterse a una ley especial que se ajustar a los siguientes criterios: disolucin de las que por sus actividades constituyan un peligro para la seguridad del Estado; inscripcin de las subsistentes en un registro del Ministerio de Justicia; incapacidad de adquisicin y conservacin de ms bienes de los que justificados previamente se necesiten para su vivienda o el cumplimiento de sus fines privativos; prohibicin de ejercer la industria, el comercio y la enseanza; sumisin a todas las leyes tributarias del pas; obligacin de rendicin de cuentas anuales al Estado; y nacionalizacin de los bienes de las rdenes religiosas. La legislacin republicana desarrollar los preceptos constitucionales: Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas de 1933, la legislacin matrimonial regulando el matrimonio civil obligatorio y el divorcio, y la legislacin en materia de enseanza. Al someterse al Derecho comn, las rdenes religiosas sern controladas por el poder civil, al tiempo que les eran privadas la docencia y cualquier tipo de actividad lucrativa.

5) La crisis del constitucionalismo: La neoconfesionalidad estatal:

Con el rgimen poltico surgido de la Guerra Civil (1936-39) se produce un sustancial cambio en las relaciones Iglesia-Estado, pues el apoyo eclesistico al bando vencedor se traducira en una posicin de privilegio en el entramado del nuevo Rgimen convirtindose en uno de los pilares del orden poltico. El principio bsico de estas relaciones ser el retorno a la frmula de la confesionalidad. La doctrina lleg a distinguir tres tipos de confesionalidad: sociolgica, formal y doctrinal. El Fuero de los Espaoles declaraba que la profesin y prctica de la religin catlica, que es la del Estado espaol, gozar de proteccin oficial; al tiempo los Principios Fundamentales del Movimiento Nacional instauraba una nueva frmula de confesionalidad doctrinal cuando proclamaba que la nacin espaola considera como timbre de honor el acatamiento de la ley de Dios, segn la doctrina de la Santa Iglesia, catlica, apostlica y romana, nica verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirar su legislacin. As es considerada la doctrina catlica como un complejo metajurdico superior al ordenamiento legal y al que se debera adecuar la legislacin ordinaria. El retorno a la confesionalidad estatal supone la supresin del derecho de libertad religiosa garantizado por la Constitucin republicana. Ello era acorde con los principios polticos del un rgimen autoritario incompatible con la libertad, adems era coherente con la doctrina de la Iglesia que no reconoca la libertad religiosa que se opuso a tal reconocimiento en la legislacin espaola, aceptando la tolerancia slo para los no catlicos. El Fuero de los Espaoles tambin previ esa posicin jurdica al proclamar que nadie sera molestado por sus creencias religiosas o por el ejercicio privado de su culto, aunque no permita otro tipo de manifestaciones externas que no fuesen catlicas. Veinte aos despus, el Concilio Vaticano II, en la declaracin Dignitatis humanas, reconocera el derecho civil a la libertad religiosa urgiendo a los Estados su reconocimiento y proteccin. Ello supuso la obligacin al Estado espaol de adaptar su legislacin al magisterio catlico mediante la reforma del Fuero de los Espaoles en la que el Estado asuma la proteccin de la libertad religiosa mediante tutela jurdica que a la vez salvaguarde la moral y el orden

pblico. Desarrollando el precepto vera la luz la Ley de Libertad Religiosa que instaurara un singular modelo de confesionalidad estatal y libertad religiosa de difcil adecuacin. El clima de entendimiento propiciar la conclusin de normas bilaterales que culminarn con la firma en 1953 de un nuevo Concordato que supondra para el Gobierno espaol, junto al Tratado de Amistad con EE.UU., un apoyo inestimable y la apertura de relaciones diplomticas con pases, hasta el momento, hostiles. Para la Santa Sede se convertira en un autntico modelo de relaciones Iglesia-Estado, segn los principios del Derecho pblico eclesistico. El Concordato de 1953 consagra la confesionalidad estatal y provee a la religin catlica de derechos y prerrogativas que le corresponden conforme a la ley divina y el Derecho cannico; entre esos derechos destacan: la jurisdiccin eclesistica, exencin de clrigos y religiosos a someterse a la jurisdiccin ordinaria (privilegio de fuero), sostenimiento de la Iglesia espaola con cargo al Estado, exencin de impuestos y contribuciones, y subvenciones para la conservacin y restauracin del patrimonio artstico de la Iglesia. Tambin se reconoca la plena eficacia civil del matrimonio cannico convirtindose en obligatorio para todos los catlicos espaoles, y la enseanza de la religin catlica obligatoria en todos los centros docentes, as como la garanta de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. Con la celebracin del Concilio Vaticano II el Concordato de 1953 entr en situacin de crisis. En las postrimeras del Rgimen del general Franco las amistosas relaciones entre Iglesia catlica y Estado espaol fueron tensas, y en ocasiones litigiosas. El marco jurdico presentado por el Concordato de 1953 resultara inadecuado para resolver las nuevas relaciones entre ambas partes. Tras el Concilio Vaticano II la primera reaccin sobre dichas relaciones se traducira en una carta del Papa Pablo VI pidiendo expresamente la renuncia al privilegio de presentacin de obispos de acuerdo con la doctrina del Concilio. El Jefe del Estado da largas a tales pretensiones alegando que no puede producirse una renuncia unilateral sin plantear la revisin conjunta del Concordato. Entre 1968 y 1971 se realizan algunas negociaciones para la revisin, nueva elaboracin o aprobacin de acuerdos especficos y sucesivos sobre materias concretas. El acceso a la jefatura del Rey Juan Carlos provoca un profundo cambio poltico que propiciar un segundo gobierno, democrtico, con el que se producir la unilateral renuncia, en 1976, al privilegio de presentacin de obispos, suscribindose al poco un acuerdo marco que sera el comienzo de una nueva etapa en las relaciones Iglesia-Estado.

LECCIN 6: LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS 1) Introduccin:

La experiencia de dos guerras mundiales alimentara la creacin de una organizacin internacional en donde tuvieran cabida todas las naciones. Naceran as la Naciones Unidad que tienen como pilar bsico su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los hombres y de las naciones grandes y pequeas. Coherentes a tal planteamiento la Asamblea aprobara la Declaracin Universal de Derechos que proclama: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalterables de todos los miembros de la familia humana. Adems de ser un foro donde dirimir controversias entre naciones y garantizar la paz constituye una comunidad ideolgica cuyo primer texto lo constituye dicha Declaracin. A pesar de las disputas doctrinales sobre la fuerza coercitiva del texto es oportuno subrayar la considerable influencia del mismo en la formacin universal de una cultura de derechos humanos, y la vulneracin de estos derechos y libertades en cuanta y frecuencia inadmisibles no es obstculo a tal afirmacin. La doctrina de las Naciones Unidas es hoy el depsito ideolgico y tico que mayor nmero de adhesiones a nivel universal concita.

2) La Declaracin Universal de Derechos Humanos y la libertad de creencias:

La Declaracin en su prembulo define como aspiracin ms elevada del hombre la llegada de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror y la miseria, disfruten de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias. Esta importante declaracin justifica un estudio del significado y alcance de la libertad de creencias. El texto reconoce que Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o creencia, as como la libertad de manifestar su religin o creencia, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Precedida por la Declaracin de Derechos americana la interpretacin sobre qu derecho se reconoce y garantiza puede ser que es la libertad religiosa a travs de tres expresiones. La interpretacin se ver alterada por la introduccin de la expresin libertad de pensamiento y de conciencia. En su gnesis se sugiri que del art. 18 se suprimiera la referencia a la libertad de pensamiento por poder encajar en el art. 19 dedicado a la liberta de expresin, pero hubo una rotunda oposicin por ser un derecho que es fundamento de todos los derechos con l relacionados; de ah que el art. 19 cambi el trmino pensamientopor opinin. Tampoco sera fcil la inclusin del trmino libertad religiosa por considerarse que vena incluido en la expresin libertad de pensamiento pero la presin de los lobby judos conseguiran tal inclusin. El resultado es la proteccin no solo del derecho a la libertad de creencia religiosa, sino tambin a la libertad de pensamiento y de conciencia. La libertad de creencias invocada en el Prembulo se refleja en el texto si por creencias entendemos las basadas en una religin o en un sistema ideolgico, filosfico o tico. Por la variedad de trminos se suscit la cuestin de si se trataba de un haz de libertades o de una sola libertad, pero su contenido parece avalar que el derecho protegido es una sola libertad

individual o colectiva, y que se refiere a la capacidad de eleccin de una propia cosmovisin o concepcin de la vida. La interpretacin del art. 18 hecha por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, reafirma esta significacin al decir que este precepto protege convicciones testas, no testas y ateas, as como el derecho de no profesar ninguna religin o conviccin; los trminos conviccin o religin deben ser interpretados en sentido amplio.

3) El pacto internacional de derechos civiles y polticos y otros textos de Naciones Unidas:

Para lograr ms efectividad en la proteccin de los derechos humanos reconocidos en la Declaracin Universal se aprobaran en 1966 dos Pactos Internacionales: uno sobre derechos civiles y polticos y otro referente a los derechos econmicos, sociales y culturales. El primero reconoce en el art. 18 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, incluyendo la libertad de tener o adopta una religin o las creencias de su eleccin y la libertad de manifestar una religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de ritos, las prcticas y la enseanza. Que nadie ser coaccionado. Las limitaciones de sus manifestaciones vendrn por ley para el mantenimiento de la seguridad, el orden, la salud, la moral pblica o los derechos y libertades fundamentales de los dems. Respeto y compromiso de los Estados de la libertad de los padres en cuanto a la educacin que quieren para sus hijos. Se resaltarn dos aspectos: la distincin ntida de proteccin entre libertad de tener y libertad de manifestar, y la conexin entre la libertad de creencias y libertad de educacin religiosa y moral. 1) La libertad de tener y la libertad de manifestar las creencias: Advertiremos que la libertad de tener no podr ser objeto de coaccin y tampoco puede tener limitacin o restriccin alguna, porque cualquier intervencin externa no solo es ilegtima sino imposible. Es una interpretacin de una Sentencia del Tribunal Supremo de EE.UU. que interpretaba la primera enmienda de la Constitucin americana estimando que la enmienda encierra dos conceptos: la libertad de creencias, de carcter absoluto, y la libertad de obrar, que no puede serlo por su propia naturaleza. Por tal razn el Comit de Derechos Humanos entiende que la libertad de tener o adopta una religin es incompatible con cualquier recurso o amenaza, as mismo que todas las convicciones no religiosas tienen igual proteccin. La libertad de manifestar la religin o las propias convicciones puede ser ejercida individualmente o en grupo, en pblico o en privado; estando limitada por la ley en funcin de la proteccin de la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades, que no afectarn a la libertad de tener. El mrito del art. 18 del PIDCP reside en el aspecto de la neta distincin y que las restricciones o limitaciones debern venir tasadas por la ley. Y cuando se dice que una limitacin es los derechos y libertades no existe indeterminacin puesto que ya estn concretamente catalogados. Si pudiesen encerrar dificultades la interpretacin y la aplicacin las clusulas limitativas por razn de seguridad, orden, salud o moral pblicas. Son trminos jurdicos cuya concrecin, generalmente, requiere de intervencin judicial para precisar el contenido y los trminos en los que colisiona con la libertad de creencias. Se evidencia que en materia de libertad de asociacin religiosa se ha denegado la posibilidad de creacin de asociaciones mientras que se reconoca la libertad de reunin para el culto de la religin dominante y ms tarde para otras creencias; ello se produce por la consideracin por las autoridades de menor amenaza para la seguridad y el orden pblico la congregacin en un lugar de gran nmero de personas que la existencia de organizacin permanente. La libertad de creencias, reconocida en la DUDH y el PIDCP se desarroll por la Declaracin sobre eliminacin de todas las formas de

intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones en los siguientes trminos: 1) Prctica del culto o celebracin de reuniones y fundar y mantener lugares para tales fines. 2) Fundacin y mantenimiento de instituciones de beneficencia o humanitarias. 3) Confeccin, adquisicin y utilizacin de artculos y materiales precisos para los ritos y costumbres. 4) Escritura, publicacin y difusin de publicaciones. 5) Enseanza. 6) Solicitud y recibo de contribuciones voluntarias. 7) Capacitacin, nombramiento, eleccin y designacin por sucesin de dirigentes. 8) Observacin de das de descanso y celebracin de festividades y ceremonias. 9) Establecimiento y mantenimiento de comunicaciones en el mbito nacional e internacional. 2) La eleccin de la formacin religiosa y moral: Otra novedad del PIDCP es el derecho de los padres o tutores legales, para garantizar que los hijos reciben la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Vinculando la libertad de creencias de los padres con su derecho a elegir la formacin de sus hijos en el plano de las creencias y de la tica; lo que traspasa el mbito del derecho de la educacin manifestando el mbito de la libertad de creencias. Una valoracin de esta proteccin viene a significar que la educacin es entendida ms que como una transmisin de conocimientos, como la formacin en unos valores. Este derecho incluye el derecho de eleccin de centro educativo, lo que excluye la obligatoriedad y monopolio de la enseanza pblica, pues de otra manera no podra garantizarse el derecho de los padres. La doble dimensin (familiar y educativa) de la formacin de los hijos se plasma en la Declaracin sobre eliminacin de todas formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o en las convicciones. Derecho de los padres de organizar la vida familiar conforme a su religin o convicciones. Derecho de los mismos al acceso a la ecuacin no siendo obligados a la instruccin de su religin en contra de sus padres. Proteccin de los nios sobre cualquier tipo de discriminacin por motivos de religin o convicciones. Deben ser educados en espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y hermandad universal, respeto de la libertad de religin o de convicciones de los dems. Consideracin de los deseos expresados por padres o tutores cuando el nio no est bajo su tutela. La prctica de la religin o convicciones en la que se educa a un nio no perjudicar su salud fsica o mental ni su desarrollo integral. Este texto es de los ms completos en la exposicin del derecho pues abarca el mbito familiar y el educativo con una doble perspectiva: negativa (el nio no ser instruido en creencias distintas de las elegidas por sus padres) y positiva (el nio podr ser instruido conforme a las creencias de los padres). La primera es de carcter imperativo y la segunda de carcter potestativo. El texto subraya dos aspectos: La libertad de creencias o convicciones es compatible con la existencia de una doctrina y de unos valores ticos defendidos por la Comunidad Internacional. La colisin entre creencias y o convicciones y tales valores se podr interpretar como una vulneracin de los lmites propios de las libertad de creencias y la posible ilicitud de contenido de aquellas creencias contrarias a esos valores comunitarios, en tal sentido se establece el aspecto de no perjuicio de la salud fsica o mental y del desarrollo integral del nio. Es un derecho de sustitucin; le pertenece originariamente al nio pero que ejercen los padres en tanto el hijo no alcance la edad de poder ejercerlo personalmente. Por ello los padres tienen como criterio de actuacin el principio rector del superior inters del nio.

4) La proteccin internacional de las minoras religiosas:

Declara el art. 27 del PIDCP que en los Estados en los que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas no se negar a las personas pertenecientes a las mismas el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio

idioma. El texto rompe la tendencia originaria de las Naciones Unidas de evitar la proteccin de las minoras por alegar que los derechos y libertades garantizadas en los textos de las Naciones Unidas permitan asegurar suficiente la tutela de las personas pertenecientes a minoras. En 1992, las Naciones Unidas aprobaron una Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas, que pretenda desarrollar el art. 27 del PIDCP. Lo cual rectifica aquella actitud primera. La creacin de la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de Minoras en el seno de la Comisin de Derechos Humanos permiti realizar un seguimiento especfico de estos problemas que propugno la elaboracin de esta Declaracin. Una de las dificultades fue terminolgica por los problemas conceptuales que presenta, pero que tiene ciertas caractersticas comunes: Minora numrica dentro de un Estado. Sin posicin dominante. Con caractersticas tnicas, religiosas o lingsticas diferentes de la mayora. Unidos por sentimientos de solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religin o lenguaje. Con estos condicionamientos el trmino es aplicable a cualquier grupo religioso o confesin profesada por un mnimo indeterminado de ciudadanos con credo distinto del dominante o del de la mayora de la poblacin. El trmino minora religiosa equivale a grupo religioso, utilizado en la Declaracin sobre la eliminacin de todas formas de intolerancia y discriminacin de todas formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o en las convicciones. La cuestin del reconocimiento de las minoras religiosas ha perdido importancia por la aceptacin del principio de la libertad de conciencia y de religin. El problema reside en la existencia de garantas efectivas que obliguen a los estados nacionales a observar y cumplir las normas internacionales. Se plantea la duda, de nuevo, de si es preciso aadir garantas especiales para la proteccin de la libertad religiosa de las minoras. Se evidencia que la evolucin de la tolerancia religiosa no se ha producido y se sigue en el extremismo y la persecucin. En tal intolerancia se perciben connotaciones propias de la confrontacin de ideologas polticas. Histricamente al transformarse el poder poltico en poder totalitario es cuando las minoras sufren ms la persecucin, el destierro o incluso la destruccin. El progresivo reconocimiento de esta libertad individual ha ido acompaado de la progresiva ruptura entre comunidad poltica y comunidad cultural. El proceso de separacin entre la Iglesia y el Estado no siempre ha supuesto mejora en la situacin de las minoras religiosas. El separatismo suele venir acompaado de ideologas contrarias y excluyentes de las creencias. En los estados en los que la separacin no se ha producido, conservando su confesionalidad, la situacin es desigual. Por discriminacin religiosa se entiende toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia fundada en la religin o en las convicciones y cuyo fin sea el menoscabo del ejercicio en la igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Segn la doctrina de las Naciones Unidas las reglas para prevenir y eliminar todas las esferas de la vida civil, econmica, poltica, social y cultural es preciso que los Estados deben prevenir todo tipo de discriminacin por motivos religiosos y promulgar o derogar leyes en tal sentido.

LECCIN 7: DERECHO COMUNITARIO 1) La Unin Europea y la libertad de creencias:

La Unin Europea es un proceso creador de una Unin de Estados europeos con fundamento en las Comunidades Europeas, completados con las polticas y formas de cooperacin establecidos en el Tratado de Maastricht. Con dicho Tratado se trataba de traspasar el mbito econmico para abordar el camino de la integracin poltica. Proceso que no es producto de la improvisacin sino de la planificacin y de la estrategia originaria de al Comunidad. Superada la idea de la creacin de un Estado Federal, como el de EEUU, los fundadores de la Comunidad entendieron la imposibilidad de la construccin de la Unin por la va poltica y optaron por la seguridad, y mayor complejidad de la integracin econmica; opcin por la que se decantaban el Plan Schuman al indicar que el proceso no se realizara en un solo golpe sino por sectores. Siguiendo este camino, los primeros tratados (CECA, CEEA y CEE) tenan un claro contenido econmico. Se pone en marcha un Mercado Comn que exige la creacin de una unin aduanera, una proteccin de la libre competencia y la libre circulacin de los factores de produccin. En un marco estrictamente econmico aparece la primera libertad individual personal: el derecho de libre circulacin en el mbito del Mercado Comn para los ciudadanos de los Estados miembros. Es errneo pensar que se trata del reconocimiento de un derecho fundamental como se reconoce en las tablas insertas en las Constituciones modernas; el reconocimiento no se produce al hombre como ciudadano sino al hombre como factor de produccin. La libre circulacin intracomunitaria a pesar de revestir gran importancia se realiza en circunstancias anmalas pues est condicionado al desempeo de un trabajo productivo. La explicacin se basa en la necesidad de liberar los factores productivos cuando aun se encontraba lejos el reconocimiento de la ciudadana europea. Ello es novedoso, por Maastricht, en la Unin Europea que es uno de sus objetivos. La ciudadana europea se reconoce garantizando expresamente los siguientes derechos: Libre circulacin y residencia intraterritorial. Sufragio activo y pasivo en elecciones municipales del Estado de residencia, as como en las del Parlamento Europeo. Derecho de Peticin ante el Parlamento Europeo y de proteccin del Defensor del Pueblo Europeo. Se establece un catlogo cerrado y limitado de derechos de los ciudadanos europeos que resulta escueto comparado con los reconocidos en las Constituciones estatales, aunque se prev la posibilidad de ampliacin por medio del Consejo Europeo a propuesta de la Comisin y previa consulta del Parlamento. A pesar de su parquedad el Tratado tambin dice que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma en 1950. Es una ambigua solucin al debate sobre la necesidad de elaborar un catlogo propio de derechos fundamentales. La frmula ofrece dos mecanismos de interpretacin: se produce la integracin como principios generales del Derecho comunitario, la integracin del Convenio de Roma y la cobertura jurdica adecuada a la praxis jurisprudencial del Tribunal de Justicia que se amparaba en dicho Convenio para la interpretacin en la proteccin de derechos fundamentales. De todo lo dicho se deduce que la libertad de creencias constituye una libertad pblica reconocida y garantizada por el Derecho comunitario. Cabe recordar lo dispuesto en este mbito por el CEDH: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; con la implicacin de libertad de cambio de religin o convicciones, as como de manifestar su religin o convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza, las prcticas y la observacin de los ritos. 2) La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede

ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.

2) El Tratado de Amsterdam y las legislaciones nacionales:

En el proceso de construccin europea se firm en 1997 el Tratado de Amsterdam que modificaba parcialmente el Tratado de la Unin Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos. La nueva redaccin viene a decir: La Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios comunes en los Estados miembros. La Unin respetar los derechos fundamentales tal como se garantiza en el CEPDHLF de Roma de 1950 y de los resultantes de las tradiciones constitucionales de los Estadios miembros. La Unin respetar la identidad nacional de sus Estados miembros. La Unin se dotar de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus polticas. El primer apartado supone un importante cambio pues asienta la Unin sobre los pilares de una sociedad democrtica donde el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y el Estado de Derecho constituyendo los valores fundamentales de la Unin Europea, pues por primera vez se convierten en principios bsicos de la propia Unin Europea. Lo cual mejora la redaccin del Tratado de Maastricht. Tambin se modifican algunos artculos relativos a la ciudadana europea, si bien no se amplan sus derechos. Se advierte de la complementariedad, que no sustitucin, de la ciudadana europea. La Unin se data del objetivo de realizar polticas activas que permitan a los ciudadanos europeos, adems de disfrutar derechos polticos, civiles y sociales, de los derechos humanos de tercera generacin. Este cuerpo fragmentado de derechos y libertades es evidente que se reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, es decir, el derecho de los ciudadanos a tener su propia cosmovisin o concepcin de la vida. No obstante, el principio debera haberse conciliado con lo previsto en el art. 11 que dice que la Unin Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas por los Derechos nacionales de cada Estado, y que respeta tambin el estatuto de las organizaciones filosficas y no confesionales. Con ello la Unin Europea adopta la posicin de no interferir en el rgimen jurdico vigente de cada Estado miembro por lo que respeta y no interfiere en un eventual rgimen jurdico desigual de las confesiones religiosas. Pero supone la posibilidad de conflictos entre la libertad e igualdad religiosa y el rgimen jurdico estatal, as como el derecho de asociacin comn y el derecho de asociacin religiosa. Debe researse el idntico tratamiento que reciben las organizaciones filosficas y no confesionales a las que s lo son, por la naturaleza y fin pues las concibe como organizaciones portadoras de una propia cosmovisin que pretenden difundir y propagar entre los ciudadanos.

3) El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la libertad de creencias: La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo:
Los diversos movimientos de unificacin europea que siguieron a la II Guerra Mundial tuvieron dispares desenlaces. La inicial renuncia a una unificacin poltica, condujo a la creacin de organismos de integracin econmica (CECA, CEEA, CEE) con un objetivo final, aun lejano, de integracin poltica, que se encauzar con el Acta nica Europea y el Tratado de Maastricht. Frente a esta opcin los movimientos federalistas, con mayor

preocupacin poltica, construirn un foro ms adecuado a sus pretensiones como el Consejo de Europa que constaba inicialmente de una Asamblea Parlamentaria y de un Comit de Ministros. Ms que un organismo de integracin es un organismo de cooperacin con sustento en tres principios polticos: la democracia pluralista y parlamentaria, el Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Como condicin esencial para formar parte del Consejo de Europa como miembro del mismo es preciso reconocer el principio del Imperio del Derecho y del que cualquier persona que se halle bajo su jurisdiccin gozar de los derechos humanos y libertades fundamentales. La preocupacin por la vigencia real y efectiva de los derechos humanos y las libertades fundamentales se reflejara con la aprobacin del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales firmado en Roma en 1950. Los gobierno de los Estados europeos integrantes del Consejo de Europa inspirados en la DUDH decide enumerar una serie de derechos y libertades tomando las medidas adecuadas para asegurar la garanta de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. El Convenio se ha completado con un Protocolo Adicional y varios Protocolos ms que amplan o modifican el contenido del convenio. Conviene destacar dos aspectos: 1) En lo concerniente a derechos y libertades reconoces derechos de 1a generacin (vida, integridad fsica y psquica, libertad, seguridad, juicio justo, respeto a la vida privada y familiar, etc.). 2) Sobre las garantas procesales establece un complejo procedimiento con intervencin de la Comisin, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comit de Ministros. Aunque tal proceso se modificara sustancialmente por un Protocolo, que atribuye a un solo rgano, el TEDH, la competencia para asegurar los compromisos para los Estados. El Tribunal podr actuar en Comits integrados por 3 jueces, en Sala compuesta por 7, y en Gran Sala que constar de 17 jueces. La demanda individual podr ser presentada por cualquier persona fsica, organizacin gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin por uno de los Estados miembros de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Los Comits podrn manifestarse sobre la inadmisibilidad de la demanda, siendo definitiva su resolucin. Si un Comit no se pronuncia pasa a la Sala que se pronunciar sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas individuales pudiendo inhibirse en la Gran Sala si la cuestin es grave, relativa a la interpretacin del Convenio o de un Protocolo, o si la solucin dada a una cuestin pudiera ser contradictoria con sentencia anterior dada por el Tribunal. Si la demandante es una de las Altas Partes contratantes la Sala se pronunciar sobre la admisibilidad y el fondo de estas demandas presentadas por los Estados. La Gran Sala slo actuar en estos supuestos si existe la inhibicin de la Sala, en el plazo de tres meses a partir de la fecha de la Sentencia de la Sala, decide remitir el asunto a la Gran Sala. Se integra por un juez por cada Estado miembro. Los mecanismos jurdicos establecidos en el Convenio para garantizar la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas constituyen un autntico modeloen el mbito internacional. La eficacia de esta tutela y la calidad de las Sentencias del Tribunal Europeo han permitido que su jurisprudencia goce de merecido prestigio y reconocimiento; lo que supone la valoracin de los organismos comunitarios europeos y el debate sobre si incorporar el Convenio al Derecho Comunitario y el reconocimiento intracomunitario del TEDH. Posteriormente la Comisin ha insistido en la incorporacin al Derecho Comunitario del Convenio para cubrir la laguna de un catlogo de derechos fundamentales reconocidos y garantizados por tal Derecho. Es evidente que se ha hecho materialmente tanto por las referencias jurisprudenciales del Tribunal de Justicia como por la interpretacin de la propia Comisin Europea. Momentneamente, y tras la reforma producida por el Tratado de msterdam, as como de la praxis de la Comisin y del Tribunal de Justicia, queda cubierto el vaco legal del Derecho Comunitario en materia de derechos fundamentales, por el respeto al Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. El rgano jurisdiccional competente para asuntos que dentro del

Derecho comunitario fueran vulneracin de un derecho fundamental ser nicamente el Tribunal de Justicia Europeo; lo cual no es obstculo para acudir al Tribunal de Estrasburgo. Aun as, la vigencia y proteccin del derecho a la libertad de creencias queda plenamente garantizado en la Unin Europeo ya sea considerado principio bsico de la sociedad democrtica que sustenta la Unin, o por el respeto reconocido en el Tratado a los derechos y libertades contenidos en el Convenio Europeo, o por el respeto a las tradiciones constitucionales de los pases miembros. El art. 9 del Convenio reconoce a toda persona el derecho de libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. No se trata de una variedad de libertades sino que utiliza varios trminos que abarquen las manifestaciones que conforman la libertad de cosmovisin o concepcin de vida. El derecho implica la libertad de cambiar de religin o convicciones desde un punto de vista personal e intransferible, que tiene el carcter de absoluto. Tambin se protege la libertad de manifestacin de las creencias aunque no en trminos absolutos pues puede restringirse por va legal para la proteccin de la seguridad pblica, del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de derechos y libertades de los dems. Es decir en trminos semejantes a la DUDH y al PIDCP. Es lgico pensar que en esos trminos sern reconocidos y garantizados por la Unin Europea, por el mecanismo de interpretacin de este Convenio.

4) La carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea:

1) El proceso de formalizacin de los derechos fundamentales: El Consejo Europeo de Colonia de 1999 acord que era necesario establecer una Carta de derechos fundamentales con el fin de poner de manifiesto la importancia sobresaliente y el alcance de los mismos ante los ciudadanos de la Unin. El 7 de diciembre de 2000, los Presidentes del Parlamento, del Consejo y de la Comisin, en un acto conjunto, realizaron una proclamacin formal de la Carta. Los derechos fundamentales contenidos en la Carta se rigen por los principios de indivisibilidad, por el de universalidad por el de contemporaneidad. Entre el amplio abanico de libertades reconocidas, se menciona la libertad de pensamiento, conciencia y de religin. Como novedad ms significativa, hay que citar el reconocimiento, en su apartado 2, del derecho de objecin de conciencia. En estrecha relacin con este derecho, hay que mencionar el derecho a la educacin. Con respecto al alcance y eficacia jurdica de la Carta, el Consejo difiere la solucin a la prxima Conferencia intergubernamental a celebrar en el ao 2004. Sin embargo, en este perodo intermedio se ha producido un hecho que va a influir decisivamente en la solucin de esta cuestin. Nos referimos al acuerdo de elaborar un Tratado Constitucional para la Unin Europea. El Ttulo II del proyecto de Constitucin Europea est dedicado a los Derechos Fundamentales y a la Ciudadana de la Unin y, en su art. I-7, se dispone: La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II de la presente Constitucin. 2) Las tradiciones constitucionales y la libertad de creencias: Los pases de la Unin Europea tienen una tradicin religiosa cristiana, si bien las divisiones internas del cristianismo han configurado un mapa religioso plural. La Grecia actual ha heredado la religin cristiana ortodoxa. Los pases nrdicos (Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia e Inglaterra) han tenido como religin predominante la cristiana protestante, en los pases meridionales (Portugal, Espaa, Italia) ha sido la religin catlica la que se ha mantenido dominante. Finalmente, en los pases centroeuropeos se ha producido una coexistencia ms plural, fundamentalmente entre catlicos y protestantes. En la actualidad en todos los Estados de la Unin Europea esta reconocido y garantizado el derecho de libertad religiosa, al margen de la frmula adoptada, posteriormente, como tal Estado.

DERECHO ESPAOL LECCIN 8: LA LIBERTAD DE CREENCIAS A) CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL: 1) Precedentes histricos: La cuestin religiosa:
La transicin poltica ha sido adems de trnsito de un rgimen autoritario a uno democrtico, una tarea de conciliacin de una nacin fracturada. Ello supuso una mayor sensibilidad a la hora de concretar el proceso constituyente. La religin pas por dos situaciones: Crtica en la 2a Repblica y de soporte del nuevo rgimen autoritario. Posturas irreconciliables ante las que se encontraba el constituyente de 1978 que deseaba ofrecer, como en otros aspectos, una posicin de consenso. Ello no impidi que tres posturas de la poltica republicana se plasmasen en la Constitucin: la separacin Iglesia-Estado, el reconocimiento de la libertad religiosa y el sometimiento de las asociaciones religiosas a una ley especial. 1) La separacin Iglesia-Estado: La confesionalidad haba presidido el constitucionalismo espaol con la ruptura de la II Repblica, restaurado en el rgimen de Franco; volver a formularse la aconfesionalidad. 2) La libertad religiosa: Libertad que brilla por su ausencia en el constitucionalismo espaol que no se vio influido por la Declaracin de Virginia o por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Cierto es que mediante el pacto con la Santa Sede se supera de hecho la intolerancia de 1812. La excepcin llega con la de 1869 que reconoce la libertad de religin a los extranjeros residentes en Espaa. La autntica excepcin llega con la Constitucin de 1931. 3) Rgimen de las asociaciones religiosas: El laicismo, que no separatismo, declara que el Estado no desea mantener ningn tipo de relaciones con las religiones afirmando que el hecho religioso se reduce a una cuestin meramente privada. En este sentido se inscribi el hecho religioso en la Constitucin de 1931 lo que produjo airadas reacciones. Se pretenda el sometimiento al estado de las confesiones religiosas que adems eran excluidas de las ayudas y subvenciones pblicas; ello supona el triunfo del anticlericalismo. Resurgira la posicin contraria con el rgimen poltico surgido de la Guerra Civil restaurando los privilegios del Estado en el mbito eclesistico y los de la Iglesia en el mbito estatal, hasta el punto de que el ordenamiento jurdico quedar sometido a la doctrina y moral catlicas. Ello no dej de presentar problemas. La celebracin del Concilio Vaticano II complicara an ms las relaciones al quebrarse el antiguo modelo de relaciones entre la Iglesia y el Estado.

2) La elaboracin del texto constitucional:

Los ponentes al aborda la cuestin tenan unas experiencias histricas concretas y soluciones polticas y normativas fracasadas (confesionalidad y laicismo); adems contaban con lneas de actuacin proporcionadas por documentos de las Naciones Unidas, as como la Convencin Europea de Derechos Humanos, en los que se reconoca la libertad de

pensamiento, conciencia, religin y de manifestacin, individual y colectiva, en pblico y en privado, de las creencias. Adems se haba firmado en julio de 1976 un acuerdo entre el Estado y la Iglesia Catlica donde se recoga parte de la doctrina del Concilio Vaticano II como doctrina comn. Tal acuerdo era un nuevo marco jurdico de las relaciones entre ambas una vez derogado el Concordato de 1953. Filtrado el borrador de la Constitucin a la prensa la reaccin de la jerarqua eclesistica fue la siguiente: respecto a la aconfesionalidad no hubo comentarios negativos y se limit a expresar la autonoma de ambos reclamando al tiempo el reconocimiento civil de su realidad. En el segundo borrador se produce un cambio significativo: se vuelve a garantizar la libertad religiosa pero es complementado con la tendencia al reconocimiento social del hecho religioso; se pasa de una idea de Estado laico a un Estado cooperador dentro de la aconfesionalidad. La principal diferencia de este segundo borrador con las disposiciones de la Constitucin de 1931 reside en el reconocimiento de la religin como un hecho social y por consecuencia de ello como realidad a considerar en la actuacin pblica. El episcopado espaol dej sentada su postura al declarar que no era suficiente con garantizar la libertad de culto, que ello no deba dejar la puerta abierta a interpretaciones laicistas por no responder a la realidad social y religiosa de los espaoles, sin por ello tener que ser concebido un Estado confesional. Independiente de la influencia de la opinin de la jerarqua eclesistica espaola, el texto definitivo recoge las aspiraciones de la Iglesia Catlica. Se configura una libertad religiosa en un Estado aconfesional que se muestra sensible con las confesiones religiosas.

3) Significado de la norma constitucional:

1) Precedentes doctrinales: a) El origen histrico de la libertad religiosa: La Constitucin eleva la libertad a categora de valor superior del ordenamiento jurdico. Al desarrollar los derechos y libertades fundamentales comienza la especializacin por la libertad ideolgica y religiosa; como se hizo precisamente histricamente. Histricamente, ante el predominio de la intolerancia religiosa surge la doctrina de la tolerancia como reaccin a aqulla, y que a la postre llevara a su reconocimiento. b) La comunidad poltica y las creencias religiosas: Las creencias, desde Grecia y roma, han sido elemento estructurador de la vida cultural de los pueblos, de ah la inexistencia de esferas de libertad individual y la consiguiente confesionalidad de los pueblos. Situacin que se rompe con la primera enmienda de la Constitucin de EEUU donde se produce la prohibicin de que el estado asuma la confesionalidad sin que signifique excluir de su acervo ideolgico las creencias religiosas. Le seguira el laicismo y el atesmo cientfico que se aferraban a actitudes antirreligiosas que sera superado por una actitud de libertad con cierto grado de cooperacin. 2) Interpretacin: a) El significado constitucional de la libertad religiosa: Tanto en la Constitucin como en otros documentos sobre derechos humanos que sirven a la primera interpretacin en esta materia, utilizan diversa terminologa aun pretendiendo referirse a una nica libertad, que viene a ser la libertad a la libre autodeterminacin del individuo a su propio concepto de la vida. Las circunstancias histricas propiciaran que la primera manifestacin reconocida de este tipo de libertad fuera en el mbito religioso. b) El Estado y las comunidades religiosas: Se quiebra la tradicin constitucional espaola con la aconfesionalidad pero por otro lado se establece un consenso entre fuerzas polticas y sociales que configura el derecho como separacin entre los dos estamentos sin actividades laicistas que son superadas por concepciones de cooperacin institucional.

B) DESARROLLO NORMATIVO: 1) Concepto legal. El significado de libertad religiosa:

La Ley Orgnica de Libertad religiosa garantiza la libertad religiosa y de culto, ignorando la libertad ideolgica. No ofrece concepto o definicin de la libertad religiosa limitndose a enumerar una serie de manifestaciones de la misma que estarn protegidas por la ley y otras que no lo estarn. Tal ausencia es propia de la complejidad y de la diversidad de su concepcin a nivel universal. Pero se produce la equiparacin al trmino convicciones en relacin con ciertas manifestaciones de stas, aunque en los textos internacionales tal equiparacin supone extender ciertas manifestaciones a las asociaciones filosficas, ideolgicas y ticas, no es as por la ley que exige el requisito de fines religiosos. 1) Interpretacin doctrinal: Existe pluralidad de interpretaciones por la doctrina: unos opinan que tales fines se producen cuando hay un conjunto de creencias, doctrinas y preceptos aceptados por los miembros con vinculaciones unitivas muy profundas de naturaleza religiosa y una organizacin, normacin propia y suficiente nmero de adeptos. Otros requieren la existencia de comunidades con finalidad religiosa (fondo doctrinal referido a la divinidad, dotada de praxis ritual y moral, y de estructura permanente y autnoma). Otros requieren la existencia de la creencia en un Ser superior, de una doctrina, de una moral, una organizacin, etc. En todos se observa la influencia del estereotipo de la Iglesia Catlica. 2) Interpretacin administrativa: La Administracin ha elaborado tambin su propio concepto de confesin religiosa que se vislumbra desde diversos rasgos, como son: un cuerpo de doctrina propio que exprese las creencias religiosas que se profesan y que se desean transmitir; una liturgia que recoja ritos y ceremonias constituidoras del culto, con sus lugares y ministros; fines religioso respetuosos con el ejercicio del derecho de libertad religiosa; y con carcter previo e indispensable un significativo nmero de fieles. A pesar de tal interpretacin sorprende ver inscritos: comunidades budistas que no renen ninguno de los requisitos planteados y que s se cumplen por asociaciones masnicas o satnicas que se apartan de los fines religiosos. 3) Interpretacin jurisprudencial: Los Tribunales se han acogido a la interpretacin del concepto de religin que hace la Real Real Academia Espaola. 4) La Interpretacin del art. 10.2 de la Constitucin: Los intentos interpretativos vienen estando condicionados por la presencia de una nica confesin religiosa lo que no permite tener concepciones universalistas. Pero la Constitucin se acerca a tales concepciones al indicar que se garantizan derechos y libertades fundamentales interpretados conforme a la DUDH y a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre esa materia ratificados por Espaa. Como consecuencia de lo anterior y respecto a la Ley Orgnica de Libertad Religiosa es posible establecer los siguientes criterios: 1) El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin abarca la libertad de pensamiento sobre cualquier tema, las convicciones personales y la adhesin a unas creencias, y a sea manifestado de forma individual o colectiva. 2) La libertad de pensamiento y de conciencia se protegen en la misma medida que la libertad de religin y de creencias. 3) El carcter fundamental de estas libertades se refleja en que no pueden ser derogadas ni siquiera en situaciones de emergencia. 4) Las creencias destas, no destas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna religin o creencia estn protegidas. 5) Los trminos religin o creencia deben interpretarse ampliamente, no se puede limitar a religiones tradicionales.

2) Rgimen jurdico:
1) mbito: La Ley Orgnica de Libertad Religiosa dispone que el Estado garantiza el derecho de libertad religiosa y de culto reconocida en la Constitucin hacindola efectiva: protegiendo la no discriminacin por motivos religiosos; describiendo el contenido del derecho, estableciendo los lmites de su ejercicio, las actividades, finalidades y entidades no protegidas por esta Ley; as como la proteccin jurisdiccional. El reconocimiento estatal de las entidades religiosas y los derechos que de tal reconocimiento se derivan culminan el contenido de esta ley. 2) Contenido: La interpretacin de los textos internacionales distingue dos aspectos: la libertad de tener y la libertad de manifestar. La libertad de tener es un derecho absoluto, sin lmites. Por l se tiene inmunidad la coaccin, derecho al cambio y de mantenerlo. No tiene expreso reconocimiento a travs de la Ley de Libertad Religiosa pero deviene por la interpretacin y la aplicacin constitucional de los textos internacionales. 3) La cuestin de los lmites: La libertad de manifestar las propias creencias no es un derecho absoluto y tiene lmites por la trascendencia social de su ejercicio y tienen doble dimensin: los derechos y libertades fundamentales de los dems; y el orden pblico protegido por la ley concretado en la seguridad, la salud y la moral pblicas. 3.1) Los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los dems: Dada la inexistencia de jerarqua ser el mbito jurisdiccional y posiblemente el intrprete Constitucional quienes se manifiesten en caso de colisin entre ellos. 3.2) El orden pblico: Sus tres perspectivas: seguridad, salud y moral pblicas contienen cierta indeterminacin jurdica que debe ser concretado por el intrprete constitucional. a) La salud pblica: Competencia de los poderes pblicos es su tutela y organizacin; es identificable con la medicina preventiva. Habitualmente aqullos tienen obligacin de intervencin cuando se supongan factores de peligro para la salud de la poblacin. El conflicto entre libertad individual y el derecho de disponer sobre su propio cuerpo cede ante el riesgo que su enfermedad pueda suponer para la salud pblica, de donde se perciben para el individuo tambin obligaciones en ste mbito. b) La seguridad pblica: Mayor dificultad que el caso anterior, pues no puede identificarse con seguridad ciudadana, por el texto legislativo el lmite parece situarse ante agresiones al orden poltico y la paz social. c) La moralidad pblica: Concepto de suma imprecisin, indeterminacin y complejidad. Su interpretacin no puede venir dada por una moral o tica confesional o no confesional, lo que permite suponer que es imposible construir un concepto de moralidad pblica. 4) Garantas jurdicas: Goza, la libertad de creencias, de la proteccin jurdica prevista para todos los derechos y libertades pblicas con la singularidad de no poder suspenderla en los casos previstos en el art. 55 de la CE. 4.1) Garantas legislativas: Debe regularse por ley orgnica que respetar su contenido esencial. La proteccin jurdica de la libertad ideolgica y de creencias se realiza por la Ley Orgnica de Libertad religiosa y por otras leyes reguladoras de la objecin de conciencia y de la prestacin social sustitutoria, de la proteccin de datos personales, del derecho a la educacin, de la proteccin de la intimidad personal y familiar, etc., y extendida al CP 4.2) Garantas jurisdiccionales: Por atribucin constitucional corresponde a jueces y tribunales la tutela efectiva, reforzada en este caso por poderse recabar en procedimiento de preferencia y sumariedad y por amparo ante el TC. 4.3) Garantas parlamentarias: El Defensor del Pueblo: Dependiente del Parlamento, es su Alto Comisionado para la defensa de los derechos fundamentales y libertades pblicas de

los ciudadanos. Se basa su funcionamiento en el modelo sueco, pudiendo actuar de oficio o a instancia de parte, pudiendo supervisar la actividad de la Admn., pudiendo sugerir la reforma o modificacin de decisiones de aqulla o incluso de normativa, que lesione el pleno ejercicio de derechos y libertades. Tiene competencias en orden a la interposicin de recurso de inconstitucionalidad y de amparo ante el TC.

3) Manifestaciones:
Recordemos que la libertad de manifestar se encuentra limitada por los derechos fundamentales y libertades pblicas de los dems y por el orden pblico. Segn establece la LOLR se tiene derecho, en un primer bloque, a: a) Practicar los actos de culto y a no ser obligado a practicar actos de culto. b) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin y a no ser obligado a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. c) A conmemorar sus festividades. d) A celebrar sus ritos matrimoniales. e) A recibir sepultura digna. En un segundo bloque la ley reconoce los siguientes derechos: a) A recibir e impartir enseanza religiosa. b) A recibir e impartir informacin religiosa. c) A elegir para s y para menores e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del mbito escolar la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. En el tercer bloque la ley enumera los siguientes derechos: a) De reunin con fines religiosos. b) De manifestacin con fines religiosos. c) Asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

LECCIN 9: LA LIBERTAD DE CONCIENCIA 1) Libertad de conciencia y derecho:

No suele acompaarse de inters el estudio de la libertad que acompaa a los diferentes supuestos de objecin de conciencia que si suscita la desobediencia, de las llamadas objeciones de conciencia, al derecho. La Constitucin no la menciona y si lo hace respecto a la objecin de conciencia a propsito del servicio militar. Aunque la jurisprudencia constitucional declara que es concrecin de la libertad ideolgica del art. 16 CE, aunque luego no determine su significado y contenido. Parece tratarse de una acepcin ms sobre la libertad de tener propia cosmovisin pero aadiendo un elemento adicional que es la libertad de poder actuar de acuerdo con las propias creencias o convicciones. La conciencia es un fenmeno esencialmente personal y a lo largo de la historia la obligatoriedad tica de la conciencia ha sido defendida con firmeza. De su naturaleza deriva su obligatoriedad tica, de carcter absoluto e incondicionado. Conciliar la obligatoriedad tica con la obligatoriedad jurdica presenta dificultades insalvables entre ambos mbitos. El Derecho es sumisin del individuo a la voluntad general y moral es la sumisin a los dictados de la propia conciencia; el fundamento de la democracia consiste precisamente en la aceptacin de unas reglas de juego. Pero el concepto de validez jurdica y el de la obligacin de observar las normas jurdicas son conceptos puramente formales. No existe por eso contradiccin lgica en considerar una norma como Derecho vlido y sentirse uno mismo obligado moralmente, a la vez a infringirla. La discrepancia entre validez jurdica y la obligacin tica se ha resuelto tradicionalmente sancionado la conducta antijurdica, aunque fuera ticamente correcto. El reconocimiento de la libertad de conciencia como un derecho-libertad permite plantear, en sus justos lmites, la relacin entre libertad de conciencia y derecho. En principio, no existe incompatibilidad entre ambas, pero deber determinarse su contenido y cul es el mbito de la libertad de conciencia tutelado jurdicamente. Segn los principios generales dicha libertad se regular, respetando su contenido esencial, por ley orgnica, que dentro de los lmites constitucionales podr restringir legtimamente dicha libertad. El conflicto se producira entre la conciencia y la ley, pero no entre sta y la libertad de conciencia.

2) Jurisprudencia constitucional y objeciones de conciencia:

Los pronunciamientos del TC sobre una serie de supuestos ha permitido a la doctrina encuadrar dichos supuestos bajo el ttulo de diversos tipos de objeciones de conciencia. 1) La objecin de conciencia al servicio militar: Es la nica reconocida por la CE, y de su texto se desprende: Su contenido se centra en el derecho-deber de defender Espaa, con su dimensin civil y militar. Para regular este derecho-deber la CE habilita al legislador para regular el servicio militar y otras obligaciones militares, as como para establecer un servicio civil. En el supuesto de establecer el servicio militar el legislador debe regular el derecho de objecin de conciencia y la consiguiente exencin pudiendo imponer al objetor una prestacin social sustitutoria. El constante incremento de objetores forz al legislador a optar por la profesionalizacin de las FA y la consiguiente supresin del servicio militar, y en consecuencia desaparece tambin la objecin de conciencia. Una vez reconocida la objecin de conciencia por un ordenamiento jurdico parece que tal objecin desaparece, se define legalmente y se establece la posibilidad de elegir una alternativa al servicio militar.

2) La objecin de conciencia al aborto: La calificacin del comportamiento del profesional de la sanidad que se niegue a practicar un aborto no indicado mdicamente como objecin de conciencia parece tcnicamente errneo. Parte de la doctrina lo califica como objecin tcnica o profesional. La negativa a la prctica de terapias que no obedecen a una indicacin mdica es plenamente coherente con el recto uso profesional de la medicina y respetuoso con la tica mdica. Por tanto no debe basarse en una objecin de conciencia sino en el recto ejercicio de su actividad profesional. 3) La objecin de conciencia a tratamientos mdicos: La jurisprudencia constitucional ha examinado dos supuestos de tratamientos mdicos coactivos: a) Los Testigos de Jehov: La negativa de los Testigos de Jehov a tratamientos hemotransfusionales. Debido a una interpretacin errnea del TC se confundi la salud individual con la salud pblica mediante el uso de la salud de las personas. b) Los reclusos del Grapo: Y su negativa a recibir alimentacin parenteral durante una huelga de hambre. En este segundo caso, la interpretacin se apoya en que la CE no garantiza el derecho a la propia muerte. 4) La objecin de conciencia al juramento: Despus de una posicin ms rgida el TC considera el requisito de juramento o promesa como supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurdicos pues en un Estado democrtico que relativiza las creencias y protege la libertad ideolgica es incongruente una interpretacin de la obligacin de prestar acatamiento a la CE que anteponer un formalismo rgido a toda otra consideracin. Pasa a ser mero ritual que no atenta o vulnera a la libertad ideolgica o religiosa; su exigibilidad es discutible por carecer de eficacia jurdica alguna; pues el acatamiento a la CE no deriva de tal acto sino de lo dispuesto en el art. 9.1 de la misma.

3) Objecin de conciencia y bioderecho:

1) La tica mdica: El paternalismo: La medicina, sensible a las exigencias de las normas ticas, ha mantenido desde sus inicios una extraa fidelidad a los principios del juramento hipocrtico y sus posteriores interpretaciones y aplicaciones. El paternalismo mdico antiguo tiene caracteres de la dominacin carismtica y de la tradicional. El mdico tiene el poder de gratificar al enfermo y ste debe dejarse gratificar por el mdico. El principio bsico de la disciplina mdica es que el enfermo carece de autonoma y es incapaz, por ello la nica obligacin del enfermo es obedecer. Todo cambiar con la creacin de una nueva ciencia biotica. Desde la Ilustracin el hombre va recuperando mbitos de autonoma en todos los campos de su personalidad. 2) El principio de autonoma: El consentimiento informado: La salida de la minora de edad del enfermo se produce para la medicina tendr lugar con el reconocimiento del principio de autonoma, que supone que el enfermo ya no es considerado un menor, un dbil, un in- firmus y es visto como adulto, responsable, capaz de tomar decisiones sobre s mismo y en especial sobre su salud. Derivado del principio de autonoma nace el llamado consentimiento informado. a) El proceso de formacin del consentimiento informado: Precedentes jurdicos y normativos: La primera norma que recoge el consentimiento informado fue en las normas sobre experimentacin con seres humanos dictadas por el Ministerio de Sanidad del Tercer Reich alemn en 1931, aunque fueran ellos los primeros en vulnerarlos. En el juicio de Nuremberg, al procesar a varios mdicos nazis, el Tribunal descubri la importancia del consentimiento informado y estableci diez principios sobre el asunto, que se llama Cdigo

Nuremberg. Posteriormente la jurisprudencia americana desarroll una doctrina judicial que exiga la informacin necesaria y suficiente al enfermo sobre su enfermedad y tratamiento, y el consentimiento para iniciar cualquier clase de tratamiento. En 1973 se elabor un cdigo de derechos de los enfermos aprobado por la Asociacin Americana de Hospitales que recoga este tipo de informacin. En 1981 la Asociacin Mdica Americana dictamin que el derecho del paciente a la decisin autnoma slo puede ser efectivamente ejercido si el paciente posee suficiente informacin que le permita una eleccin inteligente. Pero admite excepciones: cuando est inconsciente o sin capacidad para consentir y los perjuicios de no tratar son inminente, o cuando el riesgo de la revelacin supone tan seria amenaza psicolgica de dao para el paciente que mdicamente est contraindicado. b) La recepcin del consentimiento informado en Espaa: En Europa, al contrario que en EEUU, el inters sobre este asunto fue escaso. En Espaa, fue establecido por la Ley General de Sanidad de 1986. La Ley reconoce, entre los derechos de los enfermos, que se le d, en trminos comprensibles, a l y a sus familiares y allegados informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, y como consecuencia la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier intervencin excepto en casos: en que la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica, cuando no exista imperativo legal, cuando no est capacitado para tomar decisiones, correspondiendo el derecho a sus familiares y allegados, cuando la vigencia no permita demora por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Posteriormente el Cdigo de tica y Deontologa Mdica (1990) introducira entre los deberes del mdico el consentimiento informado. Las formulaciones de EEUU y de Europa tienen concepciones ticas diferentes: la primera es una tica de derechos, la segunda una tica de la virtud. 3) Libertad de conciencia y biotica: El principio de autonoma siembra dudas acerca de una tica mdica codificada y la posible conciliacin entre las normas jurdicas y la libertad tica o moral individual. Los descubrimientos tecnolgicos en el mbito de la gentica y de la biologa han suscitado una serie de nuevos problemas en relacin con el propio proceso vital que demanda soluciones jurdicas inmediatas. El legislador se ha tenido que ocupar de aborto, eutanasia, reproduccin asistida, proteccin y donacin de embriones, donacin y transplante de rganos, al tiempo que prohiba la clonacin, la seleccin de sexo o la gestacin por sustitucin. La determinacin de una tica comn para todos los ciudadanos parece difcilmente conciliable con el reconocimiento universal de la libertad y autonoma de la conciencia. La separacin de moral y Derecho ha contribuido a alejar del mbito social y pblico cualquier idea de una tica comn vinculante para todos los ciudadanos y, por tanto, como fundamento de las normas jurdicas. Adems las ticas confesionales han contribuido al rechazo de cualquier intento de imposicin de una tica a todos los ciudadanos, aunque tal referencia tica ha sido solicitada por los profesionales implicados en estos temas. Las nicas opciones vlidas provienen de principios ticos deducibles de la CE por ser norma aprobada y explicitar criterios ticos sociolgicamente aprobados por los espaoles a travs de indicadores sociolgicos. La aspiracin de lograr una moral universal se halla implcita en las declaraciones universales de derechos humanos. La preocupacin por estos temas ha llevado al Consejo de Europa a aprobar un Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina. Desde hace algunos aos expertos en reas cientficas implicadas en esta cuestin han llevado a cabo estudios, congresos, reuniones cientficas, dando lugar a una nueva rama del saber conocida como biotica. Los principios que se aplican en biotica son el de santidad frente al de calidad de vida y el de autonoma frente al de intervencin. El principio de santidad refleja la concepcin sacralizada que tiene la vida en nuestra cultura y que es rasgo distintivo de las tendencias de la proteccin de la vida humana como tal, sin

atender a eventualidades como deficiencias fsicas, mentales o a la utilidad social. El principio de calidad de vida, opuesto al anterior, tiende a relativizar la vida y considera que no es inviolable de por s, sino que es cualitativamente graduable y susceptible de ponderacin con otros intereses. En la actualidad se ha producido una notable aproximacin entre ambas. El principio de autonoma se basa en el reconocimiento del derecho individual a determinar el propio destino vital y personal por el respeto a las propias convicciones y la particular cosmovisin; y aunque debera ser la regla general tiene frecuentemente una serie de limitaciones: el principio de evitacin de daos particulares (eutanasia activa), el principio de evitacin de daos pblicos (vacunacin obligatoria); el principio de paternalismo limitado (prohibicin del uso de drogas); principio de paternalismo extremo; intervenciones destinadas a beneficiar a sus destinatarios (gimnasia obligatoria a ciertos colectivos) y el principio del bienestar social (servicio nico pblico de salud). El derecho occidental ha venido influyendo en la confeccin y aplicacin prctica de las normas jurdicas y principalmente por el de santidad. Que ha movilizado a la opinin pblica incluso para reivindicar la supresin de la pena de muerte, objetivo alcanzado en numerosos pases. Cuando el TC interpret el art. 15 de la CE caracterizaba el derecho a la vida como la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional, extrayendo adems la consecuencia de que la CE no admite la garanta al derecho a la propia muerte. El TC califica a la vida como valor fundamental reconocido en nuestra CE, inspirndose as en el principio de la santidad de la vida que se interpreta como un bien jurdico superior que prevalece sobre la libertad del individuo y sobre la tica individual. Trasciende la jurisprudencia constitucional el mbito propio del derecho a la vida para abarcar las relaciones intrapersonales configurando una singular proteccin a la vida en la que se tutela el bien jurdico vida prescindiendo o contradiciendo la propia voluntad del titular del derecho a la vida. Tal interpretacin ha permitido a la doctrina la introduccin de un supuesto de objecin de conciencia a ciertos tratamientos mdicos que puedan contradecir las creencias religiosas del paciente. Las soluciones jurdicas adoptadas desprotegen un mbito de la libertad y dignidad humana como es la libertad tica o de conciencia. La interpretacin jurdica del principio biotico de santidad de la vida ignora otro principio biotico bsico cual es la autonoma. La colisin no puede interpretarse como entre normas de distinta fuerza de obligar o de distinta jerarqua sino entre dos especies distintas de normas. La proteccin que proporciona el Derecho a actuar de acuerdo con la propia conciencia expresada por la tutela de la libertad de conciencia, tropieza al acceder al mundo de la interioridad y de la individualidad cuando lo propio de las normas jurdicas es el mbito de la exterioridad y la generalidad. A pesar de todo lo hace mediante ciertas frmulas: a) La libertad de conciencia goza de idntica proteccin jurdica de las libertades pblicas y los derechos fundamentales, pero su carcter no es absoluto se encuentra limitado en su ejercicio por los derechos fundamentales de los dems y por el orden pblico protegido por la ley. La colisin entre tica pblica y conciencia individual se resuelve jurdicamente a favor de aqulla. b) El legislador al regular este derecho fundamental debe respetar el contenido esencial del mismo, dada la indeterminacin jurdica del trmino ser precisado para cada caso por el intrprete constitucional. c) En los supuestos anteriores hay conflicto entre la conciencia y la precaria proteccin dispensada por el Derecho. La actitud del individuo dando prioridad al imperativo de la conciencia sobre el imperativo de la ley se denomina objecin de conciencia. d) La fuerza de la obligacin tica de la conciencia tiene su origen en el individuo mismo, que no puede infringir so pena de perder su propio ser. e) No deben confundirse con aquellas derivadas de un deber profesional. f) Las disfunciones entre autonoma de la conciencia y su proteccin jurdica pueden dar lugar a actuaciones en conciencia contrarias al ordenamiento jurdico, y en consecuencia, sancionables jurdicamente. El correspondiente juicio debe apreciar si el comportamiento del infractor obedece en realidad al imperativo de la conciencia, propiciando una valoracin ms justa de la infraccin.

4) Dilemas ticos: El origen y el fin de la vida:

1) Presupuestos doctrinales: La vida humana es el fundamento previo y presupuesto fctico de la persona humana, de su dignidad, libertad y dems derechos fundamentales. El libre desarrollo de la personalidad requiere que se respete el desarrollo psicobiolgico de cada individuo. Cualquier intento de interferir, interrumpir o suspender ese proceso supone un atentado a la libertad de vivir, que por ello debe ser la primera libertad que se proteja. Tal reconocimiento se ha concretado con la frmula de derecho a la vida utilizada en la DUDH y en las Constituciones ms modernas. El expreso reconocimiento constituye una novedad pues su enunciacin y proteccin sola reservarse a la legislacin penal. La proclamacin formal y su inclusin en las declaraciones de derechos es producto de la reaccin colectiva a los ultrajes que sufri en la primera mitad del siglo XX. A pesar del alto grado de adhesin y defensa result ser uno de los derechos fundamentales ms controvertidos, aun as su proclamacin y recepcin en los diversos ordenamientos jurdicos supone un gran avance para la convivencia y el progreso de la humanidad. Es una libertad negativa por cuanto supone la abstencin de los dems respecto del proceso vital que se complementa positivamente con la obligacin de los poderes pblicos de remover obstculos y dificultades para que las condiciones naturales, econmicas y sociales no impidan el normal desarrollo de ese proceso. El derecho a la vida parece ser un derecho subjetivo (del inters de su propio titular) por lo que puede suponerse indiferencia de la comunidad ante el buen o mal uso que del mismo hiciere su titular. Pero las legislaciones estatales rechazan tal planteamiento, lo que viene a significar que hay una valoracin que trasciende los interese del sujeto: La mayora de las legislaciones tipifican como delito el aborto. Los pases que lo despenalizan, lo limitan bien a ciertos supuestos, bien a determinados plazos; que por otra parte se contradice con la negativa a reconocer la titularidad del derecho al no nacido. Las tesis abolicionistas de la pena de muerte suponen entender el derecho a la vida como derecho que debe ser protegido por la implicacin pblica que presenta. Las soluciones propuestas por las diversas legislaciones revelan una conciencia social que valora la vida humana ms all de los intereses concretos del propio sujeto como un valor superior de carcter autnomo, lo que implica su proteccin aun cuando no sea demandada por su titular. El TC lo considera como proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que los dems derechos no tendran existencia posible. Por su valor intrnseco y objetivo requiere y exige la proteccin del derecho. El desarrollo de la vida humana exige un deber de abstencin de poderes pblicos y ciudadanos al desarrollo del proceso vital. Podrn existir interferencias externas que hagan peligrar tal desarrollo, ante lo cual existe un deber de los poderes pblicos de reaccin con diversas medidas, sean preventivas o represivas, para evitar o paliar tales interferencias. En los ltimos tiempos, con la aparicin del Estado Social de Derecho o Estado del Bienestar, se han ampliado los deberes de los poderes pblicos en el sentido de proporcionar las condiciones para hacer efectivos los derechos econmicos y sociales que aportaran calidad al propio derecho a la vida; por lo que se deja atrs la concepcin del derecho como mero derecho de subsistencia. 2) La autonoma procreativa: Se pretende analizar el problema de las relaciones interpersonales de un momento y situacin concreta: la proteccin jurdica de la vida dependiente (nasciturus o concebido no nacido) y la autonoma procreativa de la madre, es decir la cuestin del aborto voluntario. Cabe cuestionarse sobre si existe un derecho a la procreacin, que no se haba producido con anterioridad y que emerge por los descubrimientos en tcnicas de reproduccin asistida y por la regulacin y promocin de mtodos anticonceptivos. Tambin surge como consecuencia de la desvinculacin entre sexualidad y reproduccin que no era tradicionalmente admitida, quiebra que se produce en

dos direcciones: se reconoce la sexualidad sin reproduccin y las tcnicas que posibilitan la reproduccin sin sexualidad. El planteamiento aparece en la Exposicin de Motivos de la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. El legislador elude el reconocimiento del derecho a la reproduccin humana aunque garantiza la voluntad de procrear de la mujer sola no admitiendo la gestacin por sustitucin, justifica esa garanta en el derecho de la mujer a fundar una familia de la forma que considere libre y responsablemente con apoyo en el art. 39 de la CE (proteccin integral de hijos y madres independientemente de su estado civil). Dada la ausencia de un reconocimiento expreso a todos los niveles (constitucional, legal e internacional) la doctrina lo ha fundamentado en la libertad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, en el derecho a la intimidad personal y familiar, en el derecho al matrimonio, en la proteccin a la familia y en el derecho a fundar una familia. La versin anglosajona lo funda en el derecho a la intimidad entendida como privacidad aunque dado que no se trata de un derecho absoluto se debe ejercitar conforme a la regulacin legal correspondiente. Recientemente se ha elaborado un elenco de derechos relacionados con la autonoma procreativa en las Conferencias Mundiales sobre Poblacin y Desarrollo (El Cairo, 1994) y sobre la Mujer (Pekn, 1995) de los que se puede extraer una serie de conclusiones: No existe regulacin, legal, constitucional o internacional, que expresamente reconozca el derecho al hombre y la mujer a la reproduccin humana. Tal ausencia no excluye que se realice una progresiva configuracin de este derecho. Su contenido se referir a la libertad de decisin del hombre y la mujer de aceptar o rechazar la procreacin entendido como libertad de disposicin de las potencialidades propias ordenadas a la procreacin, con independencia del resultado final. En sentido positivo, el ejercicio de este derecho supondr la ordenacin de la actividad sexual a la reproduccin de acuerdo con las pautas de la naturaleza o bien recurrir al recurso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. En sentido negativo, su ejercicio abarcar desde la abstinencia sexual hasta la limitacin reproductiva de la actividad sexual mediante el uso de los procedimientos preventivos de la natalidad legalmente admitidos. Al margen de tales medidas se valorar el aborto como figura autnoma no reconducible a los supuestos y medidas preventivas expuestas. La existencia de un tercero, aun no siendo sujeto de derecho, plantea la existencia de lmites a la autonoma procreativa. Lo que lleva a plantearse la existencia de un derecho de decisin de aceptacin o rechazo de un hijo ya concebido. Dado el protagonismo de la mujer, a pesar de reconocerse este derecho al hombre y la mujer, en caso de discrepancia, prevalece la decisin de la mujer. En todo caso se contempla como un derecho limitado y no como derecho absoluto. 3) La cuestin del aborto: La redaccin del art. 15 de la CE, inspirada en la DUDH y las Constituciones alemana y portuguesa, indica que ... todos tienen derecho a la vida... Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra. La interpretacin del mismo ha sido controvertida desde el mismo debate constituyente, centrndose en dos momentos importantes de la vida humana: el inicio y el trmino. La expresin todosque se introdujo en el texto constitucional para extender la proteccin y la titularidad del derecho a la vida a los no nacidos no ha conseguido su propsito pues se ha regulado el aborto y el debate sobre el mismo, aun no ha concluido. Pero de la fase inicial de la vida tambin se habla en la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida donde en su Exposicin de Motivos se plantea la necesidad de definir el estatus jurdico del desarrollo embrionario que deber venir precedido de la definicin del estatus biolgico como indica el Consejo de Europa. Segn tal criterio el legislador describe tres etapas del proceso embrionario: preembrin (desde la fecundacin has aproximadamente 14 das); embrin (desde la etapa completa anterior durante aproximadamente 25 meses); y el feto. Tras esta formulacin el legislador argumenta que, si tales son diferenciables, su valoracin tica y su proteccin jurdica debe serlo tambin. Contando con la interpretacin

del TC alemn que considera que por los conocimientos fisiolgicos y biolgicos la vida humana existe desde el da 14 siguiente a la fecundacin, se resalta que para el legislador espaol desde ese momento esa vida humana merece proteccin jurdica; lo cual coincide con lo expresado por el TC que considera que el nasciturus aun no teniendo derecho a la vida constitucionalmente merece proteccin. Tanto dicho Tribunal como el legislador sientan con ello varios principios: el nasciturus sin tener derecho a la vida debe ser protegido jurdicamente; el titular del derecho a la vida carece del derecho a la muerte y por ello no puede invocar el poyo pblico para poner fin a su vida. Ellos, en todo caso, no son principios absolutos. El legislador espaol ha venido protegiendo jurdicamente el concebido no nacido tanto en la jurisdiccin civil como en la penal. El Cdigo Civil establece que el nacimiento determina la personalidad aadiendo que para que un feto se repute como nacido precisa de tener figura humana y vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. La Ley Penal tipificaba el delito de aborto hasta que se reform despenalizando determinados supuestos, lo que motiv la presentacin de un recurso de inconstitucionalidad ante el TC. El aborto plantea un caso lmite en el mbito del Derecho. Se trata del conflicto entre la madre y el hijo concebido; relacin de difcil acceso para el operador jurdico dada la singularidad de los elementos en juego. La cuestin es si se puede obligar a la madre a soportar un embarazo contra su voluntad. El intrprete constitucional al valorar la situacin insiste en sealar que el vnculo entre nasciturus y la madre fundamenta una relacin de especial naturaleza de la que no hay otra en ningn comportamiento social y aade que se trata de un tema en cuya consideracin inciden con profundidad excepcional las ideas, creencias, convicciones morales, culturales y sociales. Se trata, en el fondo, de determinar los bienes jurdicos en conflicto. Se centr el debate en si el nasciturus tiene derecho a la proteccin jurdica o carece de ella; se ha puesto menos nfasis en la posicin jurdica de la mujer en este conflicto. El TC se ha pronunciado sobre los derechos del nasciturus pero ni siquiera se ha planteado los posibles derechos de la mujer en el plano procreativo, invocando otros para resolver los supuestos conflictivos. Reconocer que la vida es un concepto indeterminado que comienza con la gestacin y termina con la muerte. Una consecuencia de este proceso es la existencia de un tercero distinto de la madre aunque alojado en el seno de sta. En tal proceso destacan dos momentos: el nacimiento y el momento a partir del cual el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre. La sentencia no precisa cul es ese momento pues segn los anteriores criterios se producira al aparecer el embrin pero la plena viabilidad del feto no parece posible hasta transcurrir seis meses de gestacin; aunque por conclusiones posteriores parece referirse a la aparicin del embrin. El TC no encuadra argumentos ni el Derecho espaol ni en Derecho comparado para afirmar que el nasciturus es titular del derecho a la vida, pero reconoce que la vida humana en formacin es un bien constitucionalmente protegible, fundamentndola en la proteccin a la vida humana que concede la Constitucin. Llega a esa conclusin pues descubre dos contenidos en el art. 15 de la CE: el derecho a la vida como derecho fundamental cuyos titulares son las personas fsicas; y la vida humana como valor fundamental, es decir, como bien jurdico merecedor de proteccin, aun no siendo titular del derecho. Esta interpretacin parece abrirse paso al reconocimiento constitucional del valor intrnseco e inviolable de la vida humana. Esta proteccin jurdica supone a los poderes pblicos dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma. Opina el TC que, en el caso de los supuestos conflictivos, no pueden contemplarse desde la perspectiva de los derechos de la mujer tan solo ni desde la proteccin de la vida del nasciturus. 3.1) El aborto teraputico: Se trata del caso de grave peligro para la vida de la madre y el grave peligro para su salud. Tal conflicto entre la vida de la madre y la vida del nasciturus lo resuelve alegando que si protegemos incondicionadamente la vida del nasciturus se

penalizara la vida del nacido, por lo que prevalece la vida de la madre. La confrontacin de dos bienes jurdicos equivalentes con denominador comn: la vida humana, nos sita en situacin tpica de legtima defensa; trata de justificar una conducta que atenta contra un bien jurdico merecedor de proteccin jurdica, queda exenta de responsabilidad al defender su propia vida. En la confrontacin entre la salud de la madre y la vida del nasciturus se decanta por la primera, lo que parece una solucin inadecuada por el mayor valor del bien jurdico respecto a la salud. La argumentacin debera haberse desenvuelto por criterios de exencin de responsabilidad por ser exigencia del sacrificio importante y duradero para la salud, en vez de por la confrontacin o prevalencia de bienes jurdicos protegibles. 3.2) El aborto tico: Es el supuesto de un embarazo derivado de un delito de violacin que precisa de denuncia del delito y de practicarse en las primeras 12 semanas de gestacin. Se estima este supuesto por la lesin de varios derechos de la mujer, por lo que no se establece aqu una confrontacin de bienes jurdicos sino una despenalizacin de la conducta en razn a su justificacin. Se argumenta que no se debe asumir la procreacin no consentida dado que se produjo una relacin sexual sin consentimiento de la mujer; en sentido contrario ello podra significar que existiendo el consentimiento en la relacin sexual hay un tcito consentimiento a la previsible procreacin. 3.3) El aborto eugensico: Se producira ante la probabilidad de que el feto nazca con graves taras fsicas o psquicas, siempre que se practique dentro de las 22 semanas primeras de la gestacin y que el pronstico desfavorable figure en un dictamen emitido por dos mdicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada. El fundamento de su constitucionalidad se encuentra en que la sancin penal extraara la imposicin de una conducta que excede lo normalmente exigido a la madre y a la familia; tenindose en cuenta que la situacin agravada se deba a la insuficiencia de prestaciones asistenciales y a la angustia por la suerte del afectado. Con tal argumentacin se abre puertas a dos posibilidades: es una situacin lmite (estado de necesidad) y se refiere al reconocimiento solapado del derecho de la madre a proseguir o no la procreacin, condicionado en este caso a la aceptacin o rechazo de las taras fsicas o psquicas del feto. El juzgador asume el primer supuesto, lo cual limita este tipo de supuesto a casos muy concretos adems de tener carcter transitorio en la medida en que se avance en la ejecucin de la poltica preventiva y asistencial. Dicha argumentacin llevara a la conclusin de que una familia acomodada y psicolgicamente estable no podra acogerse a este supuesto legal dado que el fundamento del mismo no parece ser el problema eugensico del feto, sino la situacin econmica y psicolgica de los padres. 4) Autonoma procreativa y aborto: La sentencia declara la constitucionalidad de los supuestos de hecho despenalizados por el legislador exigiendo al tiempo una serie de medidas y garantas que oblig a la modificacin del texto impugnado. Decisin del Tribunal criticada por varios de sus magistrados que se cuestionan la competencia del Tribunal para formular este tipo de observaciones al legislador, pues le est convirtiendo en legislador positivo. Tambin se ha sido crtico en dos cuestiones ms: la consideracin de la vida humana como un valor fundamental y la ausencia de un anlisis ms profundo sobre la libertad de la mujer. En definitiva la sentencia deja de lado algo tan importante como si a la mujer le asiste el derecho de procreacin. En realidad los bienes jurdicos en litigio en todos los supuestos son la libertad biolgica del feto y la libertad procreativa de la madre, aspectos que la naturaleza hace converger pero que la voluntad humana puede disociar. 4.1) La proteccin de la vida del nasciturus: La nica libertad de la que puede gozar el nasciturus consiste en que se respete su desarrollo biolgico. Esta libertad fctica aun no siendo un derecho si merece proteccin jurdica; aunque no hay unanimidad al fundamentar tal proteccin pues el TC considera que la vida humana es un valor fundamental y varios de sus magistrados no lo establecen conforme al texto constitucional. El Derecho Civil espaol

concede al nasciturus una serie de derechos o expectativas de derechos a pesar de no estar reconocido tcnicamente como persona. La proteccin depender de las distintas fases de desarrollo y del grado de dependencia de la madre. 4.2) La autonoma procreativa de la mujer: Implica la libertad de decisin libre sobre la procreacin. La jurisprudencia constitucional relaciona la falta de consentimiento en la relacin sexual con el no comportar consentimiento para la procreacin. En la actual mentalidad la relacin sexual consentida no comporta el consentimiento para la procreacin, lo que podra desembocar en que la decisin de procrear podra conllevar la facultad de interrumpir la gestacin en cualquier momento. Esta posibilidad contradice las legislaciones despenalizadoras del aborto que lo limitan a un determinado tiempo. La autonoma procreativa de la mujer se limitara o condiciona desde la formacin del embrin y solo determinados supuestos obtienen justificacin para un aborto posterior. 5) Suicidio y eutanasia: Junto con el aborto la eutanasia constituye los dos dilemas ticos que ocupa a un gran grupo de profesionales y a la opinin pblica. La privacin de la propia vida o la aceptacin de la propia muerte en un acto que la ley no prohbe. La doctrina jurisprudencial reconoce la libertad de la persona para privarse de la vida, y por tanto del suicidio. Niega, en cambio, que esta libertad configure un derecho subjetivo y que sea conforme a Derecho la colaboracin de terceros en el proyecto personal de privacin de la vida. El suicidio es lcito, la ayuda al suicidio no. Por su naturaleza la eutanasia exige la cooperacin de terceros. Tal necesidad es una de las notas, aun no la nica, distintivas entre el suicidio y la eutanasia. La doctrina distingue: eutanasia activa, en la que se realizan actos para ayudar a morir, eliminando o aliviando el sufrimiento; y eutanasia pasiva que puede ser directa en la que se acorta la vida mediante actos positivos (ayudar a morir) y la indirecta en al que al aliviar el sufrimiento se abrevia la vida como efecto secundario. La eutanasia pasiva se entiende como omisin del tratamiento y medios que contribuyan a la prolongacin de la vida humana que presenta un deterioro irreversible o incurable y en fase terminal, acelerando el desenlace final. Descubriremos otra diferencia con el suicidio: adems de la intervencin de terceros es preciso que la situacin del enfermo sea terminal como producto de una enfermedad irreversible. El debate se suele centrar en la licitud de la eutanasia activa pero tambin la pasiva plantea dilemas ticos. Notas caractersticas de dicho debate son la trascendencia universal y que se trata de una cuestin tica que trasciende al mbito privado. La vida es un proceso dinmico siendo el cuerpo el soporte material e imprescindible de tal proceso. La muerte es el momento de dicho proceso en que ese cuerpo deja de ser un ser vivo. La tica se encuentra entre dos concepciones la tradicional del mundo clsico y una nueva mentalidad basada en la libertad y autonoma individual. La eutanasia no tiene hoy solucin jurdica pues aun no tiene solucin tica dadas las posiciones controvertidas. La legislacin penal vigente tipifica la eutanasia activa como homicidio, lo cual no es propio del Derecho espaol; la excepcin es Holanda donde no es legal tampoco pero se contempla como un supuesto adicional a la muerte natural y a la no natural. Por lo que en Holanda la eutanasia continua siendo un delito. Por ello, el mdico tiene que autodenunciarse y cumplimentar una serie de cuestionarios sobre el historial clnico del paciente, su solicitud voluntaria de finalizar la vida, consultas con otros mdicos y cmo procedi a la finalizacin de la vida del paciente. El Ministerio Fiscal tras el examen de la documentacin decide la persecucin penal o no del mdico; el sistema es complejo y con graves riesgos para el mdico. En la prctica mdica se descubre que ms importante que la peticin del enfermo se encuentra la justificacin en el alivio del sufrimiento. Esto constituye una de las mayores preocupaciones que provoca la legalizacin de la eutanasia. La posibilidad de defraudar el marco legal produciendo eutanasias por otras razones no previstas, y ello sin el consentimiento del enfermo. La administracin mdica de analgsicos se realiza, generalmente, sin conocimiento ni consentimiento del paciente; y normalmente

entre en situacin de sedacin profunda y fallece sin recuperar el conocimiento. Tal actuacin nos devuelve al paternalismo mdico. Respecto a la eutanasia pasiva se plantean las mismas cuestiones. Esa actuacin se configura como el delito de emisin del deber de socorro. Es natural que el profesional mdico manifieste resistencia decidida a mantener el tratamiento aun cuando sea previsible su ineficacia para remediar una situacin irreversible. La Ley General de Sanidad reconoce el derecho del enfermo a rechazar un tratamiento salvo en tres casos: riesgo para la salud pblica, incapacidad de toma de decisin que depender de familiares o allegados, y cuando en situaciones de urgencia las demoras puedan suponer el fallecimiento. En teora no debe existir problemas al rechazar tratamientos vitales pero descubrimos que la jurisprudencia ordinaria y constitucional han justificado la imposicin coactiva de esos tratamientos vitales lo cual podra considerarse como violacin no de la libertad de conciencia sino de la libertad individual.

LECCIN 10: LIBERTAD DE EXPRESIN 1) Introduccin:

Es la libertad de expresar los pensamientos, ideas o creencias a travs de la palabra, la expresin artstica, cientfica, etc. De su reconocimiento se deriva el determinar cules son sus manifestaciones, cules los medios que pueden utilizarse para ello y, dado que no es absoluta, los lmites que la recortan. 1) Evolucin histrica: Su reconocimiento se produce con el Estado liberal clsico y se identific en un principio como libertad de imprenta y concebida como ausencia de censura previa, y entendi como libertad frente al poder pblico. Tanto en la Grecia clsica como en Toma y dada la inexistencia de derechos de libertad por la incoherencia de un derecho individual donde predominaba la comunidad poltica sobre el individua no era concebida como un derecho de libertad. En la Edad Media hay dos etapas: la primera de un absoluto consenso ideolgico y la segunda en la que Iglesia condena al que desee expresarse con independencia de lo que quiera expresar. El Reconocimiento tendr dos sucesos que cambian el panorama: la invencin de la imprenta y la reforma protestante; unidos a los descubrimientos geogrficos, la modificacin de la estructura social y econmica, as como una evolucin ideolgica. La invencin de la imprenta propugna un control de lo impreso, y la Reforma devino en exigencia de tolerancia, en principio de carcter religioso y posteriormente en el resto de expresiones de otros mbitos. En el Reino Unido, los comunes rechazan en 1695 la Licenging Act estaban reconociendo la libertad de prensa; en la Declaracin de Virginia de 1776 se estableca la libertad de prensa como baluarte de la libertad y el Bill of Rights de 1778 prohibi las restricciones a la libertad de palabra o de prensa. En el continente europeo la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 reconoce con varia terminologa acotndolo a las limitaciones que la ley le imponga. En la primera enmienda de la Constitucin americana tambin se reconoci la libertad de palabra y prensa. En Espaa se parte de la supresin de la censura previa y el reconocimiento de la libertad de imprenta, y se contina con la ampliacin del objeto de dicha libertad y la supresin gradual de alguna de sus limitaciones. Al sugerir la imprenta se exigira, en 1502, licencia para la impresin a moldey se designaran censores a los presidentes de las Audiencias y a los obispos, amplindose posteriormente los controles hacindolos llegar incluso a las representaciones teatrales. Aunque ya las menciona el Estatuto de Bayona se atribuye el reconocimiento de la libertad de imprenta a las Cortes de Cdiz mediante Decreto de 1810: suprime la censura previa y los juzgados de imprenta existentes pero somete a la ley la responsabilidad y a las restricciones. En su Prembulo se manifiesta la importancia de ella. Establece relacin de esta libertad con el fundamento del sistema poltico, lo cual esta vigente an, por lo que se consider su reconocimiento previo al resto de medidas que se propusieran por las Cortes. Posteriormente se incluira en la Constitucin de 1812. La libertad de imprenta se configura por las Cortes gaditanas como una funcin pblica al servicio de la opinin ms que como un derecho individual. Sus caracteres en la Constitucin de Cdiz son los siguientes: nica referencia a las ideas polticas y pro ello se relaciona con la limitacin de libertad de expresin de creencias. Se la somete a restricciones y responsabilidades pasando a ser propia de un rgimen represivo. Recibe la proteccin de las Cortes. Relacionada con la libertad de discusin y conformacin de un verdadero rgimen de opinin pblica. Tras el reconocimiento por la Constitucin de 1812 esta libertad aparecera con mayores o menores restricciones, dependiendo del signo poltico gobernante, en todas las Constituciones posteriores. En el Estatuto Real de 1834 al

carecer de parte dogmtica no se reconocera la libertad de imprenta pero se hara por ley ampliando el objeto al pensamiento (y no slo las ideas polticas) y sin censura previa. El Proyecto Isturiz de reforma del Estatuto Real lo redactaba como la de 1812 pero referido a las ideas. En la Constitucin de 1837 ya era atribuida a todos los espaoles y se atribua a los jurados los delitos de este mbito. En el texto de 1845 se suprime dicha atribucin pero fue objeto de cuatro reformas aunque alguna de ellas no entrara en vigor: La de Bravo Murillo que no retocaba este mbito. La Constitucin nonata de 1856 reconoca la libertad de expresin del pensamiento atribuyendo el conocimiento de los delitos de imprenta al jurado; tambin se inclua la prohibicin del secuestro de publicaciones despus de empezar a circular. El restablecimiento de la Constitucin de 1845 incluyendo un acta adicional para atribuir a los jurados el conocimiento de los delitos de imprenta. En la Constitucin de 1869 se reconoci la libertad de expresin con un sentido ms amplio que el otorgado a la libertad de imprenta. La Constitucin de 1876 estableci la libertad de emisin de ideas y opiniones, y el texto de 1931 hizo lo propio. 2) Derecho comparado: En el marco de la UE los Estados pertenecientes a la misma reconocen, en sus textos constitucionales la libertad de expresin. A la hora de definir la libertad de expresin los textos constitucionales, entre otros elementos, contemplan la prohibicin de censura previa en la medida en que, la libertad de expresin histricamente, se formul precisamente como ausencia de censura previa. En la definicin del rgimen de la libertad de expresin tiene especial relevancia la determinacin de los lmites de sta por la posible colisin con otros intereses y valores, para poder determinar el alcance de la misma. Estos lmites se establecen atendiendo a los bienes con los cuales puede entrar en colisin la libertad de expresin. En el art. 19 de la DUDH de 1948 dispone todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. En el art. 10 del Convenio Europeo para la proteccin de los DHLF de 1950 y en el art. 19 del PIDCP de 1966 se establece que: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin, que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole... 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 entraa deberes y responsabilidades especiales como son: a) asegurar el respeto a los derechos o la reputacin de los dems; y, b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud y la moral pblicas.

2) La libertad de expresin en el ordenamiento jurdico espaol:

1) Concepto: La libertad de expresin constituye una de las manifestaciones ms evidentes de libertad ideolgica. Es la libertad de manifestar sus propios pensamientos, ideas creencias a travs de la palabra (escrita u oral), de la expresin artstica, cientfica, etc. Libertad de manifestacin exterior del propio pensamiento. El TC subraya esta conexin al afirmar que la libertad ideolgica es fundamento, juntamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes segn el art. 20.1 CE Se reconocen y protegen los derechos: A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. A libertad de ctedra. A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La Libertad de expresin abarca no solamente la expresin escrita u oral, sino tambin la expresin como creacin de la cultura. La libertad de expresin de ideas y creencias se

plasma en el proceso creador del hombre, fundamentalmente de creacin cultural. La cultura es un trmino difcil de definir, se pueden distinguir, partiendo del texto constitucional, tres crculos concntricos un ncleo bsico en el que se encuadran los contenidos medulares del tema cultura, el arte, la literatura, la ciencia y la tcnica, un crculo de encuadramiento institucional que abarca aquellos procedimientos e instituciones nombradas en la CE que funcionan como cauces de creacin: la educacin, la investigacin, los medios de comunicacin social, los museos, archivos y bibliotecas y los conservatorios de msica y un tercer crculo o extensin de la cultura hacia materias, en principio ajenas a ella, pero a travs de las que se prolonga como el medio ambiente, el ocio y el turismo. Dentro del tratamiento jurdico de la cultura se reconoce la libertad de creacin cultural, se asegura el libre desenvolvimiento de la actividad cultural, la libertad de creacin y transmisin de la cultura: libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, libertad de ctedra, etc. En la delimitacin del concepto de libertad de expresin y en una segunda aproximacin al mismo, cabra sealar que la doctrina ha englobado el conjunto de los derechos contenidos en el art. 20.1 CE bajo la denominacin el derecho a una comunicacin pblica libre, basndose en la jurisprudencia del TC que sostiene que el art. 20 de la CE garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la CE consagra. Estos derechos fundamentales reciben una nueva proyeccin en el Estado social y democrtico de Derecho, superando el significado que tena en el constitucionalismo clsico: la preservacin de esta comunicacin pblica libre, sin la cual no hay sociedad libre ni soberana popular, exige la garanta de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos y la interdiccin del carcter general de determinadas actuaciones del poder, pero tambin una especial consideracin a los medios que aseguran la comunicacin social y en razn de ello, a quienes profesionalmente le sirve. La Libertad de expresin tiene en nuestro OJ dos aspectos claramente definidos, como derecho y libertad individual y como principio informador del ordenamiento jurdico, ya que las libertades del art. 20 no son slo derechos fundamentales, sino que significan el reconocimiento y garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico, que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del Estado democrtico. El conjunto de los derechos reconocidos en el art. 21.1 CE se engloban bajo la denominacin de derechos a la informacin. 2) Manifestaciones: Las manifestaciones de la libertad de expresin seran: la libertad de expresin (en sentido estricto), la libertad de ctedra, la libertad informacin y el derecho a la creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. La CE establece una relacin de las distintas manifestaciones de la libertad de expresin. En el mbito del Derecho comparado, fundamentalmente en EEUU se ha ido ampliando el concepto de libertad de expresin a partir de la primera enmienda y se han incluido nuevas categoras, como la expresin cultural o artstica, la expresin industrial, electoral, comercial, cuyo rgimen estara excluido del rgimen previsto para la libertad de expresin, de forma expresa, la Constitucin de los Pases bajos dispone que no sern de aplicacin a la realizacin de la publicidad comercial. Las manifestaciones de libertad de expresin plantean distintas cuestiones, fundamentalmente la determinacin de cules son stas, ya que en su origen se limitaba a la libertad de expresin a las ideas polticas, a la libertad de expresin poltico-filosficareligiosa y se plantea si la libertad de expresin podra englobar otro tipo de manifestaciones. Para la exposicin de las distintas manifestaciones de la libertad de expresin podemos partir de la diferencia entre libertad de expresin y libertad de informacin. Sobre la libertad de expresin y la libertad de informacin se ha manifestado el TC: nuestra constitucin ha consagrado por separado la libertad de expresin... y la libertad de informacin: La libertad de expresin tiene por objeto la libre expresin de pensamientos,

ideas y opiniones, las creencias, y juicios de valor (la libre comunicacin de ideas o pensamientos, es decir, de opiniones). El lmite de la libertad de expresin son las injurias, es decir, aquellas opiniones que resulten formalmente injuriosas para las personas a las que se dirigen. La libertad de informacin es sobre hechos que pueden considerarse noticiables. El lmite de la libertad informacin, en cuanto consiste en la libre comunicacin de hechos, se encuentra en su propia veracidad; la libertad de informacin no ampara la comunicacin de hechos que no sean veraces. Tambin ha precisado el TC y distinguido las siguientes cuestiones: a) La libertad de expresin y la libertad de informacin son dos libertades distintas. b) La proximidad existente entre libertad de expresin y libertad de informacin da lugar, en ocasiones, a que ambas se encuentren integradas en un mismo texto, siendo difcil separarlas o diferenciarlas. Como criterio comn para ambas libertades hay que contrastar que los lmites a estas libertades deben interpretarse con criterios restrictivos. Aunque el TC sigue manteniendo el carcter de libertades preferentes de la libertad de expresin y de la libertad de informacin, esta postura ha sido matizada en varias sentencias. Junto a la libertad de expresin y a la libertad informacin el art. 20.1 CE se refiere al derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, se trata de otra de las manifestaciones de la libertad de expresin. Entre las manifestaciones de la libertad de expresin se halla asimismo la libertad de ctedra, que puede calificarse como una manifestacin de la libertad de expresin, o como un derecho de expresin docente, es decir la libertad de difusin de mensajes cientficos. 3) Lmites: Segn el art. 20.4 CE los lmites al ejercicio de estos derechos y libertades estn en el respeto a los derechos reconocidos en este ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la infancia y de la juventud. El TC ha diferenciado la amplitud del ejercicio de estos derechos reconocidos en el art. 20 CE segn se trate: a) La libertad de expresin en sentido de emisin de juicios y opiniones. Al tratarse de la formulacin de opiniones y creencias personales, sin pretensin de sentar hechos o datos objetivos, dispone de un campo de accin que viene slo delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas (delito o falta que consiste en la imputacin de un hecho que menoscaba su fama o estimacin, falso), sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten necesarias para la exposicin de las mismas, campo de accin que se ampla ms en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresin afecte al campo de la libertad ideolgica garantizada por el art. 16.1 CE. b) La libertad de informacin en cuanto a la manifestacin de hechos. Cuando se persigue no dar opiniones, sino suministrar informacin sobre hechos que pretenden ser cierto, la proteccin constitucional se extiende nicamente a la informacin veraz, requisito de la veracidad que no puede obviamente exigirse de juicios o evaluaciones personales o subjetivas. No se exige que la informacin sea veraz, sino que los hechos son inevitables en un debate libre. La CE establece el lmite de los dems derechos y libertades reconocidos en ella, asimismo establece como lmites los siguientes: El derecho al honor, reconocido en el art. 18 CE, reconocido por el TC como lmite de la libertad de expresin, pues es todo aquello que vulnera una opinin o una informacin difmate (el prestigio profesional, la dignidad de las personas jurdicas y de los grupos tnicos, religiosos y sociales...). El derecho a la intimidad, el TC ha sealado que el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan utilizarse en ese mbito reservado a la vida. La intimidad es el mbito o esfera de la vida sustrada al conocimiento de terceros. El derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar sera el inters del sujeto en evitar la difusin incondicional de su aspecto fsico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal. El derecho a la proteccin de la infancia y la juventud (20.4 CE).

3) El pluralismo ideolgico y religioso y los medios de comunicacin social:

La CE de 1978 establece que la ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. De tal precepto se deriva el principio de neutralidad ideolgica de los medios de comunicacin de titularidad pblica y la exigencia de hacer efectivo el pluralismo ideolgico de la sociedad. De la neutralidad no se deriva un rechazo de las ideologas sino una aceptacin del pluralismo ideolgico. Al interpretar el precepto, el TC lo aborda como un derecho-libertad y no como un derecho-prestacin, por lo que no se puede interpretar que los profesionales de las ideas u opiniones, y los de la comunicacin tengan un privilegio o un derecho a que los poderes pblicos crean y mantengan medios de comunicacin por los que expresan sus opiniones o comunicar informacin. No se ha efectuado la regulacin por ley del acceso a dichos medios aunque existe cierta regulacin legal con caracteres parciales y disperso, en las que se contempla el principio del pluralismo, el control de los medios de comunicacin social y las formas de acceso previstas en el ordenamiento jurdico. Para garanta del pluralismo de la sociedad se atribuye al Parlamento el control de los medios de comunicacin dependientes del Estado. En algunas leyes autonmicas, como Madrid y La Rioja, tambin se prev el control parlamentario. La CE a pesar de establecer la garanta del acceso a los medios de los grupos sociales y polticos significativos, no determina quienes son. La Ley reguladora del Estatuto de Radio y Televisin establece que se establecern criterios objetivos tales como la representacin parlamentaria, implantacin sindical, mbito territorial de actuacin y otros similares. El acceso se regula en la LOREG en la que los espacios gratuitos para propaganda electoral de los partidos se efectuar atendiendo a los votos obtenidos por stos en las anteriores elecciones equivalentes. Especial consideracin merece, el acceso de las confesiones religiosas que se contemplaba en el Acuerdo de 1979 con la Santa Sede.

4) La clusula de conciencia:
Entre los derechos reconocidos por el art. 20 de la CE se encuentra la clusula de conciencia que deber regularse por ley. Lo cual se ha cumplido por la Ley Orgnica reguladora de la Clusula de Conciencia de los profesionales de la informacin. Dada su tarda regulacin la doctrina trat de delimitar el alcance y el contenido de este derecho: Concesin del derecho a rescindir unilateralmente la relacin jurdica de periodistas con la empresa editora del medio cuando en la misma haya un cambio notable y notorio en la orientacin informativa o en la lnea ideolgica. La Ley Orgnica define la Clusula como un derecho que garantiza la independencia de los profesionales en el desempeo de su funcin profesional. La completa disponiendo que: Los profesionales tienen derecho de solicitar la rescisin de su relacin jurdica con la empresa de comunicacin en la que trabajan cuando dicho medio cambie sustancialmente la orientacin informtica o la lnea ideolgica, o cuando les traslade a otro medio del mismo grupo que por su genero o lnea suponga una ruptura patente con la orientacin profesional del informador. El ejercicio de este derecho dar lugar a indemnizacin. Se manifiesta como un derecho ideolgico del informador por lo que establece una relacin entre la ideologa de ste y la del medio en el que trabaja; la clusula incide en la modificacin de esta relacin. Introduce adems la proteccin de la orientacin profesional del trabajador. La clusula de conciencia tutela la libertad ideolgica

frente a la lnea ideolgica empresarial. La empresa informativa circunscrita a la informacin no puede ser calificada como empresa ideolgica. Pero puede entenderse como empresa ideolgica porque la libertad de prensa se define no tanto por la libertad de creacin de una empresa periodstica sino fundamentalmente como una faceta de la libertad de expresin. Nos encontramos ante un derecho fundamental ejercido por dos sujetos diferentes: los profesionales de la informacin y las empresas informativas. La relacin dialctica entre ambos sujetos resulta mucho ms rica y compleja que la raqutica solucin que ofrece la clusula de conciencia para resolver la tensin ideolgica entre estos sujetos. De entrada esta clusula no tendr aplicabilidad en una empresa pblica de informacin por la neutralidad ideolgica que impide que existan cambios ideolgicos que es el presupuesto de la clusula de conciencia; se precisara un cambio de rgimen poltico para que ello sucediera. Tambin contempla la ley la posibilidad de los profesionales de la informacin a negarse, motivadamente a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin que ello suponga sancin o perjuicio.

5) Los sentimientos religiosos como lmite a la libertad de expresin:

La doctrina ha tratado de aclarar las claves de relacin de conflicto de la colisin entre el ejercicio de la libertad de expresin y ciertos derechos fundamentales, como es el caso del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Aunque la redaccin constitucional de los lmites de la libertad de expresin sugiere la existencia de otros lmites. Por ello el respeto a los sentimientos religiosos de los ciudadanos constituye un lmite al ejercicio de la libertad de expresin derivado tanto de la dignidad personal como del principio del libre desarrollo de la personalidad. La caracterstica ms relevante de esta proteccin es su adjudicacin al sujeto individual al margen de su pertenencia a una confesin o grupo religioso determinado. Pasan con ello, los sentimientos religiosos, a ocupar el lugar que les corresponde como elementos integrantes de la dignidad personal, pero este lmite no pretende reprimir la crtica ni siquiera la satirizacin de dogmas o doctrinas religiosas; pero una cosa es cuestionar, criticar dogmas o doctrinas religiosas y otra muy distinta es intentar vejarlos y mancillarlos gratuitamente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunci en este particular diciendo que se puede considerar que el respeto de los sentimientos religiosos de los creyentes han sido violados por la exhibicin de imgenes profanadoras de objetos de veneracin religiosa. Tales imgenes pueden ser consideradas como una malvola violacin del espritu de tolerancia que debe caracterizar una sociedad democrtica. En todo caso es un lmite que precisa de interpretacin por los Tribunales, en conflictos concretos y con criterios restrictivos.

6) Libertad de expresin y smbolos religiosos:

Las medidas nacionales que se adopten, en funcin de las tradiciones nacionales, para garantizar la neutralidad y laicidad del Estado son valoradas positivamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera que una tal concepcin de la laicidad es respetuosa con los valores que subyacen al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tales medidas limitadoras de la libertad religiosa nicamente tendran razn de ser cuando la condicin laica del Estado forme parte de su tradicin constitucional y las medidas adoptadas sean necesarias para garantizar la vigencia de la democracia y de los derechos y libertades fundamentales, as como para evitar cualquier intento de implantacin de un Estado teocrtico o confesional.

LECCIN 11: LIBERTAD DE EDUCACIN 1) Presupuestos histricos:

1) Educacin y comunidad: Ya en el mundo griego la educacin era el principio mediante el cual la comunidad humana conserva y transmite su peculiaridad fsica y espiritual, aprecindose una especial comunicacin entre cultura y educacin. Para ellos no es propiedad individual sino que pertenece, por esencia, a la comunidad. Existe un paralelismo entre la historia de la educacin y la historia de la cultura. La cultura griega se basa en el conocimiento e interpretacin de la naturaleza. Platn opina que la educacin es educacin poltica Pero la expansin cultural corri a cargo de Roma, que actu de mediadora entre el mundo helenstico del Mediterrneo y los pueblos brbaros de la Europa occidental. La aparicin del cristianismo y su expansin por el Imperio romano constituye una de las claves de la formacin de la cultura occidental. Se suelen citar como ejemplos de comunicacin de la cultura griega y el cristianismo la obra de San Agustn, de influencia platnica, y la amplia produccin bibliogrfica de Santo Toms, de caracterstica aristotlica. Pero hasta el siglo VI no comienzan a funcionar escuelas cristianas. Surgen tres tipos: las monacales, las episcopales y las palatinas. Desde el siglo XII las escuelas catedralicias experimentan un importante desarrollo y constituirn el fundamento de las nuevas universidades. Durante la Edad Media el monopolio eclesistico de la educacin es prcticamente absoluto. El humanismo renacentista aunque pretende situar al hombre en una concepcin antropocntrica elaborando una educacin comunitaria. Al llegar el Estado absolutista y la primaca del poder poltico sobre los asuntos religiosos las monarquas protestantes confiaran inicialmente la educacin a la Iglesia, aunque progresivamente, de manera especial en Alemania, comenzar la organizacin de la Instruccin Pblica desde el Estado. Sin embargo, en las monarquas catlicas la enseanza continuar en manos de la Iglesia, destacando, en este sentido, la actividad de La Salle y la proliferacin de centros escolares de los jesuitas. En el siglo XVIII el debate sobre la educacin tendr una gran importancia, a la luz de las nuevas ideas de la Ilustracin con dos ejes fundamentales: la exigencia de que los poderes pblicos asumen su responsabilidad en el desarrollo de la instruccin como instrumento de progreso de la nacin; y la reivindicacin de la libertad como requisito necesario para garantizar el respeto a la libertad de ideas y la neutralidad en la educacin. 2) Instruccin pblica y libertad: La intervencin de los poderes pblicos en la educacin se acenta e intensifica como consecuencia de dos circunstancias histricas muy concretas: el advenimiento de la era industrial y el desarrollo del Estado- Nacin como estructura poltica dominante. Se iniciar con la Revolucin francesa y se concreta en la Constitucin francesa de 1791. La incorporacin de la educacin al mbito competencial del Estado no es fruto de una decisin irreflexiva o temperamental de los constituyentes revolucionarios. Los ilustrados instituyen un nuevo derecho, que ya nada tendr que ver con el derecho divino: una nueva moral independiente de toda ideologa; una nueva poltica que transformara a los sbditos en ciudadanos. La nueva sociedad est inspirada en dos principios bsicos: la secularizacin y el progreso. La secularizacin slo es posible consolidarla a travs de la educacin para impedir a sus hijos recaer en los errores antiguos daran nuevos principios a la educacin. La educacin constituye al mismo tiempo, un factor indispensable del progreso. Aunque la Ilustracin presentar una atencin especial a la educacin, ser a partir de la Revolucin francesa cuando estas ideas empiecen a tomar cuerpo y se realice proyectos de reforma de la educacin, que bajo la denominacin de instruccin pblica se convertir en una competencia y responsabilidad del Estado. Aunque el primer informe

sobre la instruccin pblica ser obra de Talleyrand, el que tendr mayor influencia y repercusin ser el presentado pro Condorcet. Para el que la instruccin pblica ha de ser universal y permanente, deber ser tambin gratuita a todos los nios, ricos o pobres, a recibirla con cargo al Estado. La instruccin pblica es, por tanto, una responsabilidad del Estado lo cual no significa una enseanza oficial. El espritu revolucionario Condorcet le hace asumir que la transformacin social slo podra realizarse a travs de las leyes y de la educacin. Pero es profundamente innovador al subrayar la independencia y la libertad de la instruccin y al negar a cualquier poder competencia para limitar o interferir en el proceso educativo. Entre los diversos autores de proyectos de reforma de la instruccin pblica durante el periodo revolucionario destaca Lakanal que distingue entre escuelas nacionales (pblicas) y particulares y libres (privadas). La influencia de estos autores franceses en los constituyentes de Cdiz y en la legislacin educativa posterior es evidente. Sus representantes ms significativos sern el Padre Feijoo y Jovellanos que afirmar: las fuentes de la prosperidad son muchas, pero todas nacen de un mismo origen y este origen es la instruccin pblica. En 1809 Jovellanos realizara el informe Bases para la formacin de un plan general de instruccin pblica: La instruccin pblica deber ser gratuita, igual para todos y unificada en mtodos y libros de estudio, sin merma de la libertad del maestro. Jovellanos interpreta la libertad acadmica como una manifestacin de la libertad ideolgica y de expresin. Dos aspectos llaman la atencin, sus informes se dirigen al poder poltico para que considere la oportunidad de su puesta en prctica, es una llamada a la responsabilidad del Estado, que no puede identificarse con un reconocimiento del Estado como gestor nico de la instruccin pblica o como una defensa del monopolio estatal de la enseanza. Jovellanos apelar tambin a la libertad del profesor en su actuacin acadmica. Durante el siglo XIX se producir una lucra abierta entre este concepto liberal de instruccin pblica y la concepcin absolutista de una instruccin en manos de la Iglesia y de acuerdo con los contenidos y mtodos eclesisticos. 3) La lucha por la libertad de enseanza: a) La idea liberal de la educacin: La preocupacin de los revolucionarios franceses por la instruccin no tuvo reflejo en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano y tampoco lo tuvo en la Declaracin de Virginia. La constitucin de 1812, a pesar de la influencia de las ideas ilustradas y revolucionaria, no cuenta con una tabla de derechos, pero si hace mencin a la instruccin pblica disponiendo la creacin en todos los pueblos de escuelas de primeras letras, as como un nmero competente de Universidades y de otros establecimientos de instruccin. Planificaba la existencia de un plan general de enseanza uniforme para todo el reino y de un organismo que inspeccionara la enseanza pblica. La relacin entre instruccin pblica y libertad pblica tiene el claro antecedente de Jovellanos. La presencia de esta libertad en la Constitucin de 1812 se contradice con la declaracin de la confesionalidad de la nacin. Argelles se referir a esta cuestin con meridiana claridad afirmando que Espaa encontraba un obstculo invencible en la peculiar severidad introducida por la Inquisicin. Aunque la libertad de expresin constituya uno de los hitos ms significativos y, al tiempo, problemticos de los derechos consagrados en la Constitucin gaditana, resulta an ms llamativo la atribucin a los poderes pblicos de la competencia en materia de instruccin, un mbito reservado tradicionalmente a la Iglesia Catlica. Y lo ms sorprendente es que este traspaso de competencias se realiza, al menos aparentemente, sin una resistencia significativa de los diputados eclesisticos. Argelles postula la atribucin a los poderes pblicos de la competencia para regular y aplicar normas en materia de educacin pblica como garanta del mantenimiento en los dogmas y enseanzas de la Iglesia y proteccin contra otras doctrinas y relaciona la libertad de imprenta a la libertad de instruccin. La incorporacin a la Constitucin de ciertos preceptos que establecan los principios organizativos de la instruccin pblica hizo preciso poner en

marcha una normativa de desarrollo que hiciera realidad aquellos principios; por ello se cre la Junta de Instruccin Pblica que entre otros cont con Manuel J. Quintana que redactara el conocido Informe Quintana que sirvi de base para el proyecto de ley que regulara la instruccin pblica. El Informe Quintana explica suficientemente las circunstancias en las que se encuentra la educacin y la reforma necesaria para alcanzar los objetivos propuestos. Tras analizar la situacin insiste en la necesidad de que el Congreso nacional complete su obra y procure a los espaoles los medios para que su voluntad, restituida en su ejercicio, sea convenientemente dirigida; medios que estn, todos, bajo influjo inmediato de la instruccin. Tras establecer la necesidad de la organizacin de un sistema de instruccin pblica digno y propio de un pueblo libre el informe define las caractersticas de esta instruccin: universal, igual, global, permanente, uniforme, pblica, gratuita y libre. El informe tiene una gran influencia de la doctrina francesa, especialmente de Condoret. La libertad de educacin, como mbito de eleccin del alumno, se reconoce expresamente al declarar que se debe dejar a cada ciudadano su justa y necesaria libertad de elegirlo (el maestro) por s mismo. La estrecha conexin entre libertad ideolgica y libertad de educacin se refleja claramente en esta concepcin liberal de la educacin. La libertad ideolgica del alumno (o, en su caso, de los padres) exige la libertad de eleccin de centro, de acuerdo con sus propias creencias o convicciones; la libertad ideolgica del profesor exige un mbito de liberta docente en que, sin pretensiones de adoctrinamiento, ni olvidando el marco reglado de la enseanza pueda exponer sus concepciones ideolgicas en las materias que ensea; finalmente, la posibilidad de llevar a cabo el encuentro de ambas libertades exige, a su vez, la libertad de creacin de centros y, en consecuencia, la consiguiente libertad de eleccin de centro, por parte del alumno y del profesor, por la afinidad entre su propia ideologa y el propio ideario del centro. b) El monopolio estatal de la enseanza: La ingenuidad de los liberales pronto sufrira un duro revs ante la realidad poltica de los hechos. Agazapado el absolutismo poltico y la jerarqua eclesistica consciente de la quiebra que supondra para sus intereses la prdida del monopolio de la enseanza y el peligro de la aparicin de la competencia en el sector privado, hizo prever que el proyecto liberal tena muchas posibilidades de fracasar polticamente. Lo que no tard en ocurrir. El ambicioso y optimista Informe de Quintana qued frustrado y no obtendra la necesaria sancin debido al regreso de Fernando VII; la consecuencia fue que el proyecto del nuevo sistema de instruccin pblica no lleg a nacer retornando al sistema en el que se encontraba. La vuelta al pasado es el comienzo de la tensin ideolgica entre absolutistas y liberales, y que ser la azarosa historia de la educacin durante ese periodo. En el Trienio Liberal se elabora el Reglamento general de Instruccin Pblica de inspiracin en el Informe Quintana y el Proyecto de Decreto de 1814 que reafirmaba la libertad de enseanza y la coexistencia de la escuela pblica y privada, con un matiz importante pues la libertad de enseanza universitaria queda limitada por restricciones que afectan tanto al profesorado como el alumnado de los centros privados, lo cual es un cambio en la actitud de los liberales. El cambio de actitud y la divisin interna de los liberales radica en el cambio de la situacin poltica que se produce entre los dos periodos: para buena parte de los diputados la Iglesia se ha convertido en el enemigo del liberalismo. Dado que las Universidades eran casi todas de la Iglesia, la aplicacin de este principio supona, de hecho, el comienzo de la nacionalizacin de la enseanza superior. La ruptura por los liberales de sus principios ideolgicos al restringir el principio de libertad de enseanza tendr dos consecuencias histricas importantes: la tendencia al monopolio estatal de la enseanza y la sustitucin de la neutralidad ideolgica por la ideologizacin. La posterior reaccin absolutista ser la supresin de la libertad de enseanza, eliminando todo resquicio de pensamiento liberal y la implantacin de la confesionalidad como doctrina oficial de la enseanza. El plan de Calomarde no es un simple retorno a una etapa anterior, mas bien se trata de una reaccin antiliberal desmesurada. Los vaivenes polticos y si

repercusin en la educacin remitirn al llegar un periodo de estabilidad al promulgarse la Ley Moyano (1857) que sintetiza las diferentes ideologas, de ah su larga duracin, y supone la consolidacin del sistema educativo propugnado por los liberales moderados. Los moderados se apartan de los principios liberales defendidos en el Informe Quintana renunciando a algunos, restringiendo otros. As el principio de gratuidad solo se contempla para la primera enseanza y despus solo para los que carezcan de recursos en este primer nivel. Desaparece el principio de universalizacin al limitar la segunda enseanza y la universitaria a las clases acomodadas. Se mediatiza la enseanza por la tendencia a la estatalizacin. Se utiliza la educacin como medio de adoctrinamiento ideolgico por parte del Estado y por la necesidad de resolver las diferencias con la Iglesia se pone en cuestin otro gran principio bsico del liberalismo: la libertad de ctedra. Finalmente, la enseanza universitaria, es monopolizada por el Estado, negando validez a los estudios realizados en centros privados. En aplicacin de estos principios se establecen requisitos concretos para la creacin de centros docentes y para impartir la docencia. El moderantismo renuncia a algunos principios liberales, y al propio tiempo procura resolver su contencioso con la Iglesia. En el Concordato de 1851 se proclama que la instruccin en las universidades, colegios, seminarios y escuelas pblicas o privadas de cualquier clase sern en todo conformes a la doctrina de la religin catlica. Con tal disposicin se pone en entredicho la neutralidad ideolgica de la escuela pblica y la libertad de ctedra. El proceso secularizador se reduce en el mbito educativo a la estatalizacin de las universidades. La progresiva renuncia de los moderados a los postulados liberales y su abdicacin ante la jerarqua eclesistica llevan al Gobierno a disponer en Real Orden de 1864 la exigencia a los profesores de la defensa de la fe, la fidelidad a la Reina y la obediencia a la Constitucin, lo que dara lugar a la expulsin de cualificados catedrticos de la Universidad considerados heterodoxos. c) La libertad de enseanza y la revolucin de 1868: La Constitucin de 1869 dispone la libertad de enseanza al decir que todo espaol podr fundar y mantener establecimientos de instruccin o de educacin sin previa licencia, salvo la inspeccin de la autoridad competente por razones de higiene y moralidad. En este periodo convergen dos concepciones radicalmente opuestas en torno a la educacin: los krausistas, con gran implantacin universitaria, que pretenden ir hasta las ltimas consecuencias en la concepcin de una educacin presidida por el principio de libertad de enseanza en sus encclicas Quanta Cura y Syllabus. En la primera considera una locuraentender la libertad de conciencia y de cultos como un derecho propio de cada hombre, as como la libertad de manifestar sus ideas sin que la autoridad civil ni la eclesistica alguna pueda reprimirla en ninguna forma; concluyendo que con ello se predica la libertad de la perdicin. Reprueba, en la misma encclica, a quienes aseguran que la sociedad domstica deba toda su razn de ser slo al Derecho civil. Con estas mximas, tan impas como sus tentativas, intentan esos hombres sustraer por completo la saludable doctrina e influencia de la Iglesia en la instruccin y educacin de la juventud. Po IX, en la Syllabus, condena las siguientes proposiciones: el rgimen total de las escuelas pblicas, que las escuelas pblicas se eximan de toda autoridad eclesistica, que los catlicos aprueben esa forma de educar. No sorprende la produccin de altercados entre ambas posiciones. Resultado de esta confrontacin sera la expulsin de varios catedrticos de la Universidad Central (San del Ro, Fernando de Castro, Giner de los Ros) dando lugar a la denominada cuestin universitaria. Una de las primeras medidas del Gobierno provisional, tras la Revolucin de 1868, antes de la aprobacin de la Constitucin sera la aprobacin de un Decreto reconociendo la libertad de enseanza, as como el derecho de los profesores que deben ser libres en la eleccin de mtodos, libros de texto y en la formacin de un programa. Tambin se establecen en tal Decreto dos principios bsicos: la libertad de creacin de centros y la libertad de ctedra. La reforma de la educacin durante el periodo revolucionario

se realizara con la ilusin y la inexperiencia de los tericos. La extensin del liberalismo krausista proporciona tal desorden que antes de un ao se modificar la ley para enmendar el desbarajuste causado. Giner de los Ros realizara un anlisis de la reforma sealando luces y sombras aunque el balance lo considere claramente positivo al tiempo que critica el nuevo rgimen nacido en 1875. Pero la Constitucin de 1876 no rompera radicalmente con los principios revolucionarios en materia de liberta de enseanza, pues garantiza lo siguiente: 1) Cada cual es libre de elegir su profesin y aprenderla como mejor le parezca. 2) Todo espaol podr fundar y mantener establecimientos de instruccin o educacin con arreglo a las leyes. 3) Corresponde al Estado la expedicin de los ttulos profesionales de los que pretenden obtenerlos y la forma en que han de probar su aptitud. 4) Una ley especial determinar los deberes de los profesores y las reglas a las que someter la enseanza en los establecimientos de instruccin pblica costeados por el Estado, las provincias o los pueblos. La crtica a este texto y a su posterior aplicacin radica en el reconocimiento de la libertad de enseanza. Canovas del Castillo nombrara a Orovio ministro de Fomento; suprimira parte del Decreto de 1868 en lo referente a la libertad de ctedra restableciendo en ese punto la Ley Moyano surgiendo la segunda cuestin universitaria (ya caus la primera como autor de los Decretos que la propiciaron). La circular impone una enseanza sometida al dogma y moral catlicos. La protesta del profesorado se hace patente acusando al gobierno de fiscalizar la doctrina que cada cual profesa y al mtodo conforme al cual la expone, sujetndole a la censura. La expulsin, e incluso encarcelacin, de algunos por el Gobierno motivara la creacin de la Institucin Libre de Enseanza donde se reuniran la mayora de los catedrticos que abandonaron la Universidad pblica, bajo la direccin de Giner de los Ros. En 1881, Sagasta deroga el Decreto de Orovio, restaurando la libertad de ctedra y readmitiendo en la Universidad a los profesores que fueron destituidos o renunciaros a sus ctedras. El periodo de libertad durara hasta la llegada de la Dictadura de Primo de Rivera en 1923. d) Educacin y laicismo estatal: La Constitucin de 1931 producir un giro espectacular respecto a la vigencia de la libertad de enseanza en Espaa. Se reconoce la libertad de ctedra pero se dispone que le enseanza ser laica. Sin reconocer expresamente la libertad de enseanza, dispone que una ley de instruccin pblica determinar las condiciones en que se podr autorizar la enseanza a los establecimientos privados, de la que estn excluidas todas las confesiones religiosas. Las medidas vienen motivadas por la declaracin de aconfesionalidad del Estado espaol, quedando reducido al mbito privado el reconocimiento de la libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religin. Se acompaa adems de la expresa prohibicin al Estado, las regiones, las provincias y los municipios de mantener, favorecer o auxiliar econmicamente a las Iglesias, asociaciones e instituciones religiosas. Tales disposiciones ponen de manifiesto una actitud laicista. Lo que viene a significar, en el mbito educativo, que la enseanza est abierta a todos excepto a los ministros de culto y que es laica comportando su arreligiosidad pero no antirreligiosa. La actitud de los constituyentes de 1931 sorprende al prohibir la escuela confesional en un pas donde la mayora de la red escolar se encontraba en manos de rdenes y congregaciones catlicas, quiz por entender que, al no ser Espaa estado confesional, debera entenderse que no podra serlo la enseanza, apartndose de la realidad social. Con la llegada del Rgimen de Franco las libertades educativas desaparecieron: la formacin religiosa y moral de los alumnos se hizo obligatoria, de acuerdo al dogma y moral catlicos; la libertad de ctedra se someti a la ideologa poltica del rgimen, y a la doctrina y moral catlicas; y la creacin de centros docentes no universitarios fue meramente testimonial. El monopolio estatal en el mbito universitario se rompera parcialmente a favor de la Iglesia catlica cuando firm con el Estado, en 1962, un Convenio sobre Universidades de la Iglesia.

2) Derecho comparado:
1) La libertad de educacin y las declaraciones de Derechos Humanos: Las primeras Declaraciones de Derechos Humanos contemporneas reconocen el derecho a la educacin. La Declaracin americana menciona expresamente que deber inspirarse en los principios de liberta, moralidad y solidaridad. La Declaracin Universal adems de reconocerlo, expresa su obligatoriedad y gratuidad en la etapa ms elemental, y define que su objeto es el pleno desarrollo de la personalidad y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. Se observa la tendencia a garantizar el derecho a la educacin ms que la libertad de educacin lo que viene a significar es que se pretende su universalizacin de ah que se le imprima el carcter obligatorio y gratuito. Tambin es llamativo el reconocimiento del derecho de los padres de elegir el tipo de educacin para sus hijos, suponiendo la aparicin de la libertad de educacin; pero para un ejercicio de la misma se precisa del resto de libertades educativas: la de ctedra y la de creacin de centros. La UNESCO, ms tarde, aprobacin de un Convenio donde los Estados firmantes se comprometen a respetar la libertad de los padres: de elegir para sus hijos establecimientos de enseanzas no mantenidos por poderes pblicos, pero que respeten las normas mnimas que puedan fijar las autoridades competentes; de dar a sus hijos la educacin religiosa y moral conforme a sus convicciones. La libertad de educacin ser ratificada en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el que se aadira el reconocimiento de la libertad de centros docentes. Las libertades educativas, garantizadas en los textos de Naciones Unidas, se han ratificado por diversos organismos y tratados europeos como el Convenio de Roma o el Parlamento Europeo, as como la importante Resolucin del Consejo y los ministros de Educacin de la Comunidad Europea sobre acciones para la igualdad de oportunidades de los jvenes en lo referente a la educacin, que pretende ampliar el abanico de elecciones educativas y profesionales mediante la promocin de nuevos sectores en va de expansin, tales como las nuevas tecnologas de la informacin y biotecnologa. 2) La libertad de enseanza en las Constituciones de los Estados de la Unin Europea: Su lectura evidencia que las anteriores a la DUDH y no han procedido a la revisin posteriormente, pues no suelen tener una tabla de derechos y libertades por lo que no contienen referencia a la libertad de educacin o enseanza. Resalta en tal sentido Gran Bretaa que ignora cualquier referencia a los mismos. El supuesto francs es diferente pues se adhiere a los Derechos del Hombre como lo fueron en la Declaracin de 1789, confirmada y completada con el Prembulo de la Constitucin de 1946. El resto de Constituciones de los Estados de la Unin atribuyen, por lo general, a los poderes pblicos el deber de creacin de centros escolares pblicos, el carcter obligatorio de la enseanza primaria y su gratuidad. Aunque existen ciertas desigualdades: a) Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Grecia, Irlanda, Italia, Pases Bajos y Portugal reconocen expresamente la libertad de enseanza, aunque con distintas modalidades en su interpretacin. Una manifestacin maximalista es la de Irlanda que la entiende como labor subsidiaria del Estado all donde no llegue la enseanza privada. b) Dinamarca y Luxemburgo omiten toda referencia a la libertad de enseanza y a la enseanza privada. La danesa permite la libertad de educacin pero limitada. Luxemburgo admite efectuar su estudio en el extranjero pero ello no se traduce en el reconocimiento de centros privados en su territorio. c) La principal justificacin de la libertad de enseanza es el reconocimiento a los padres y alumnos de la libertad de elegir una enseanza o educacin de acuerdo con sus propias convicciones personales. d) Alemania, Austria y Grecia reconocen una amplia libertad de enseanza. Sobre la enseanza de religin Alemania establece su obligatoriedad; en Austria se confa la misma, bajo supervisin estatal, a las propias confesiones; y el caso heleno es de ausencia de

mencin. e) Portugal e Italia proclaman la libertad de enseanza, reconocen el derecho de creacin de centros docentes privados, su equivalencia con los pblicos, bajo supervisin estatal. Coinciden en prohibir la financiacin pblica de centros privados. Italia no menciona la enseanza religiosa o moral en el sistema educativa. Portugal lo separa del mbito escolar. f) Finalmente, Suecia no menciona la libertad de enseanza ni ninguno de sus aspectos.

3) Derecho espaol:
1) La libertad de enseanza en la Constitucin: Se recoge en el art. 27.1 de la CE junto al derecho a la educacin. En el Anteproyecto no figuraba y si el derecho a la educacin, aunque si se reconociera tanto el derecho a la creacin de centros docentes como el derecho de los padres de elegir la formacin moral o religiosa de sus hijos, as como la libertad de ctedra en el art. 20 dedicado a la libertad de expresin. Por tanto las manifestaciones de la libertad de enseanza en el Anteproyecto aunque la propia libertad de enseanza no lo estuviera. Su inclusin no se realiz mediante enmienda sino por el nuevo texto consensuado en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas. La dualidad de expresiones contenidas en tal artculo se interpreta por la doctrina como una frmula consensual entre el monopolio estatal y la hegemona de la enseanza privada. Con tal consenso pareca cerrarse los tradicionales conflictos en este mbito de la poltica espaola, pues superan con creces la polmica entre escuela pblica o escuela privada. Ambos iluminan todo el sistema educativo garantizando el pluralismo ideolgico tanto en el sistema pblico como en el privado. El derecho a la educacin tiene carcter prestacional pues garantiza un puesto escolar al estudiante pero implica la libertad de educacin como posibilidad de opcin entre centros, sean pblicos o privados, al menos cuando los ltimos se financien con fondos pblicos. La libertad de enseanza garantiza el pluralismo de los centros docentes al reconocer las libertades ideologas del estudiante y del profesor, mediante la libertad de ctedra. Pero los problemas surgiran al aprobar la normativa de desarrollo. El Gobierno centrista present la ley sobre el Estatuto de Centros Escolares que sera derogada por la Ley Orgnica del Derecho a la Educacin aprobada por las Cortes de mayora socialista. El desencuentro parece radicar en la incapacidad de los gobernantes de turno para interpretar el precepto constitucional de forma sinttica y armonizadora de los dos principios all enunciados. La primera ley ensalza la libertad de enseanza mientras la LODE se basa prioritariamente en el derecho a la educacin. Se completara la regulacin legal con la LOGSE de 1990 y la LORU de 1983, modificada posteriormente. Posteriormente, las Cortes Generales aprobaron la Ley de Calidad de la Educacin, que derog parcialmente la LOGSE y la LODE. En fechas recientes se han promulgado la LO de Educacin (2006) y la modificacin parcial de la LO de Universidades (2007). 2) La libertad de educacin el el sistema educativo espaol: El art. 27.3 CE limita la libertad de educacin del estudiante a la eleccin de la formacin moral o religiosa. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin moral o religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones. Ciertamente, la formacin moral o religiosa es una parte integrante de la libertad de educacin, cuya raz se encuentra en el necesario respeto y proteccin del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin que, sustitutoriamente, ejercern los padres durante la minora de edad del estudiante. Sin embargo, la libertad de educacin no se agota en ese aspecto, abarca otros aspectos, entre otros la libertad de eleccin de estudios y libertad de eleccin de centro docente. Curiosamente, en el debate constituyente fueron rechazadas las enmiendas relativas al reconocimiento de la libertad de educacin, alegando

que ya estaban incluidas en la libertad de enseanza. El argumento sera aplicable al resto de los nueve apartados del art. 17, pues bien interpretados los principios del derecho a la educacin y la libertad de enseanza, dichos apartados son mera repeticin del contenido de dichos principios y sin embargo se han mantenido. Despus de regular la admisin de los alumnos en la LODE, la LOCE lo derog y no establece ningn elenco de criterios de admisin, se limita a decir que la Administracin realizar una adecuada realizacin de los puestos escolares gratuitos que garanticen la efectividad del derecho a la educacin. Por su parte, la nueva legislacin reconoce a los padres el derecho de eleccin del centro, pero no a los alumnos. En relacin con la libertad de educacin a nivel universitario, hay que decir que se trata de un derecho implcito en el texto constitucional. No obstante, la LRU reconoce que el estudio en la Universidad de su eleccin es un derecho de todos los espaoles en los trminos establecidos en el ordenamiento jurdico. Los requisitos necesarios para el acceso a la Universidad se regularn por ley de las Cortes Generales. La LOU reconoce el derecho de todos los espaoles al estudio en la universidad y atribuye a las Universidades el establecimiento de los criterios de admisin, respetando los principios de igualdad, mrito y capacidad. 3) La libertad de educacin y los Acuerdos con la Iglesia Catlica: Por la reduccin de la libertad de educacin a la libertad de eleccin de formacin moral y religiosa se ha sobredimensionado este aspecto de aquella libertad. La conflictividad que surge deriva de la interpretacin de los Acuerdos suscritos con la Iglesia Catlica en materia de enseanza. Por la redaccin constitucional se configura un derecho-libertad, pero en los Acuerdos se contemplan como compromiso prestacional. Dada la configuracin del sistema educativo la Iglesia Catlica no solicita un estatuto especial en este mbito, pues el marco le permite actuar con plena libertad para conseguir los fines y objetivos que persigue. Esta ausencia de privilegios es compatible con el principio de cooperacin que se efecta por la va de la promocin del hecho religioso y el compromiso de prestacin. En el Acuerdo, el Estado reconoce el derecho fundamental a la educacin religiosa. Se establece tambin la libertad religiosa en la accin educativa del Estado, completada con la indicacin de que la educacin impartida en centros pblicos ser respetuosa con los valores de la tica cristiana, que es innecesaria por la obligada neutralidad de los centros pblicos y que incluso limita a la libertad de ctedra. La conversin en derecho-prestacin se asumir mediante la obligacin del Estado de incluir la enseanza de religin catlica en los planes de estudio de niveles educativos de preescolar, primaria, secundaria y en escuelas universitarias de formacin del profesorado. El derecho derivado, de los padres, de eleccin de la formacin religiosa se amplia a la exigencia de recibir tal formacin; prestacin cuya organizacin depende de la jerarqua eclesistica con financiacin estatal. Respetando la libertad de conciencia, la enseanza de religin catlica no ser obligatoria a pero si se garantiza el derecho a recibirla. El cumplimiento de la oferta depende de la jerarqua eclesistica, del Gobierno y de la direccin del centro. Adems la jerarqua eclesistica podr programar, de acuerdo con las autoridades acadmicas, otras actividades complementarias de formacin y asistencia religiosa en los centros pblicos. Se garantiza a la Iglesia Catlica, en el mbito universitario, la posibilidad de organizar cursos voluntarios de enseanza religiosa, siempre de acuerdo con las autoridades acadmicas. 4) La eleccin de formacin moral o religiosa y la enseanza de la religin: En los Acuerdos suscritos por el Gobierno espaol con la Federacin de Entidades Evanglicas, Comisin Islmica y Comunidad Israelita (1992), se garantiza a los alumnos, a los padres y a los rganos escolares de gobierno que lo soliciten el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseanza religiosa (de la respectiva confesin) en los centros docentes pblicos y en los privados concertados. Las rdenes del Ministerio de Educacin de julio de 1980

regularon la enseanza de la religin y moral de diversas Iglesias, confesiones y comunidades en los niveles de educacin preescolar y Educacin General Bsica, as como en bachillerato y formacin profesional. Como consecuencia de esta normativa se incorporaron al sistema educativo espaol la enseanza de la religin juda, la enseanza religiosa adventista, la enseanza religiosa de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das. As mismo se determina que las orientaciones pedaggicas sern elaboradas por las respectivas Iglesias, confesiones y comunidades religiosas, atenindose a las directrices fijadas por el Ministerio de Educacin. Los profesores de los centros, perteneciente al Cuerpo de profesores de Educacin General Bsica, que lo soliciten y sean propuestos por las respectivas confecciones, en su defecto, podrn proponer personas con titulacin acadmica suficiente por parte de las Confesiones. En cambio en los niveles de bachillerato y formacin profesional los representantes de las confesiones propondrn al Ministerio de Educacin los profesores que hayan de impartir dicha enseanza. La enseanza de esta disciplina ser, por su propia naturaleza, opcional para el alumno, as como para los profesores de enseanza pblica. El modelo implantado y establecido como rgimen general y comn para todos los ciudadanos, padres o alumnos, es el que se ha denominado de integracin orgnica. Adems de interpretar que la enseanza religiosa es un derecho fundamental amparado en la CE, lo considera un deber para los poderes pblicos que deben establecerlo en los centros docentes pblicos como de oferta obligatoria y con carcter general, para todos los ciudadanos que lo soliciten. Este modelo de integracin orgnica contrasta con el previsto en los Acuerdos con las confesiones minoritarias, a los que se aplica el sistema denominado de libre acceso. Segn este modelo, la enseanza religiosa no tiene la consideracin de asignatura ordinaria, no se menciona su valor acadmico y se confiere a las confecciones religiosas plena libertad para determinar los contenidos docentes, los libros de textos y la designacin de los profesores. La Administracin se limita a facilitar a la confesin el acceso al centro docente y los medios materiales para impartir dicha disciplina. Supone un cambio radical respecto al regulado con anterioridad por la Administracin, que resulta ms coherente con el principio de laicidad. Hay que admitir que el modelo de integracin orgnica no ha sido derogado expresamente por la Administracin educativa, por lo que en principio persistira como rgimen general frente al libre acceso. Al rgimen jurdico general, integracin orgnica, se haban incorporado, adems de la Iglesia Catlica, la religin juda, la Iglesia Adventista y la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das. Parece evidente que la religin juda, en virtud del Acuerdo, ha renunciado al rgimen previo de integracin orgnica y ha asumido el libre acceso, pero las otras confesiones, al no suscribir Acuerdos con el Estado no pueden, en principio, asumir el sistema de libre acceso, salvo que as lo regule unilateralmente el propio Ministerio de Educacin. En el recurso interpuesto por la Asociacin profesional de Profesores de Religin de Centro Estatales, se alega que la frmula elegida por el RD respecto a la enseanza de la formacin religiosa en el art. 27 de CE contraviene gravemente el sistema educativo implantado por la CE. El TS no valora la posible infraccin del Art. 27.3 CE al no establecerse con carcter obligatorio un rea de enseanza religiosa, es ms, no declara la nulidad del artculo donde se enumeran las reas de conocimiento. Art. 27.3 CE dispone que los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y que est de acuerdo con sus propias convicciones. Estamos en presencia de un derecho de libertad que ofrece una doble dimensin: En sentido negativo, la prohibicin de obligar a ningn individuo a recibir una instruccin religiosa incompatible con sus convicciones. En sentido positivo, el derecho a recibir una enseanza moral o religiosa conforme a sus particulares convicciones. La libertad de educacin, entendida como libertad de eleccin del desarrollo pleno e integral de la persona, subsume en la mentalidad del legislador de 1980 el derecho- libertad del contenido del Art. 27.3.4 en su dimensin positiva. Por el contrario, en ningn precepto de la

LOECE se establece el deber-prestacin del Estado de la enseanza religiosa o moral en los centros pblicos, se limita a garantizar la dimensin negativa de este derecho mediante la obligacin de los centros pblicos de respetar las convicciones filosficas o religiosas de los alumnos. Examinando la libertad de educacin y libertad de formacin moral y religiosa, parece evidente que estamos en presencia de un derecho-libertad que, desde el punto de vista constitucional, no exige su conversin en un derecho-prestacin. Por consiguiente, depender de las diferentes opciones legislativas favorecer y desarrollar el derecho-libertad de acuerdo con lo previsto en el art. 9.2 CE y dentro de los criterios polticos y las posibilidades econmicas del momento, la conversin de este derecho libertad en derechoprestacin, haciendo posible una mayor oferta educativa privada gratuita, as como la enseanza moral y religiosa en los centros. No parece viable exigir a los poderes pblicos la enseanza de la formacin religiosa o moral elegida por los padres. Su reconocimiento, podr hacerse unilateralmente por el Estado o mediante Convenio o Acuerdo con las correspondiente confesiones, hasta ahora parecan estar vigentes ambos sistemas, a partir de los RRDD sobre enseanzas mnimas parece que nicamente las confesiones que hayan suscrito Acuerdos pueden facilitar estas enseanzas. Dada la diferente regulacin en estos Acuerdos, integracin orgnica y libre acceso, se puede hacer una reflexin sobre la oportunidad de calificar la enseanza de la religin como disciplina ordinaria o ms bien como una enseanza singular ajena a las materias reflejadas. Se ha intentado establecer una lnea divisoria entre educacin y enseanza: La educacin consistira en la formacin en unas convicciones morales, filosficas y religiosas de acuerdo con sus respectivas ideologas. La educacin se identificara con la formacin moral y religiosa a que se refiere el Art. 27.3 CE. La enseanza sera la mera transmisin de conocimientos cientficos. A la enseanza le est vedada la indoctrinacin o adoctrinamiento y como consecuencia la apologa, el proselitismo o los ataques directos a otras ideologas. Lmite expreso impuesto al profesor en el ejercicio de su libertad de ctedra y lmite al centro pblico, que debe regirse por el principio de neutralidad ideolgica. Una de las exigencias planteadas por la jerarqua eclesistica, en aras de dicha equiparacin, ha sido la de evitar la alternativa de clase de religin o recreo. Actitud que parece una coaccin indirecta a los alumnos y, por tanto, una agresin a la propia libertad religiosa, que exigi el Ministerio de Educacin que como alternativa a la clase de religin, se estableciese una actividad acadmica obligatoria. En su momento el Ministerio estableci la enseanza de tica, en una de las ltimas reformas se opt por el estudio asistido. Ha sido esta opcin la que motiv la declaracin de nulidad del art. 16 de RRDD por quebrantamiento del principio de igualdad, y ello porque se perjudica a los alumnos que hayan elegido la clase de religin, al no poder aprovecharse del estudio asistido. Lo cual veda cualquier iniciativa tendente a establecer una alternativa obligatoria a la enseanza de religin, de tal manera que a partir de ahora la nica alternativa parece encaminarse hacia la enseanza de otras doctrinas religiosas o concepciones filosficas que libremente elijan los alumnos, si no eligen ninguna, la alternativa ms respetuosa con la libertad ideolgica y religiosa ser, el recreo. Parece ms acertada la frmula del libre acceso, utilizada en los Acuerdos con otras confesiones, que la integracin orgnica establecida con la Iglesia catlica y desarrollada unilateralmente para otras confesiones por el Ministerio. El azaroso proceso de regulacin de la enseanza religiosa no ha concluido. La LOE finalmente garantiza la oferta obligatoria de la enseanza de la religin por parte de los centros, la libertad de los padres y en su caso, de los alumnos para elegir o no cursar esta enseanza. Tres opciones: Enseanza catlica, enseanza de aquellas confesiones que han suscrito Acuerdos con el Estado espaol, enseanza de historia y cultura de las religiones. La calificacin de estas enseanzas no se computar en las convocatorias en las que deban entrar en competencia los expedientes acadmicos ni en la obtencin de la nota media. Esta disciplina no se impartir en el Bachillerato.

5) La libertad de creacin de centros docentes: Est reconocida por la CE estableciendo, adems, el mandato por el que los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley establezca. La Ley establece el principio de autorizacin administrativa para la apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseanzas tanto en rgimen general como especial, para ello es preciso cumplir ciertos requisitos: titulacin acadmica del profesorado, relacin numrica profesor-alumno, instalaciones docentes y deportivas y nmero de puestos escolares. El legislador, para el desarrollo del art. 27.9 de la CE sobre financiacin de centros privados, establece un sistema de conciertos para los centros que renan los requisitos establecidos en la ley y lo soliciten. Ello implica ciertas obligaciones a estos centros: Gratuidad, Admisin de alumnos con los criterios de admisin de alumnos en centros pblicos, Consejo Escolar, Seleccin del profesorado con criterios de mrito y capacidad, Respeto de la libertad de conciencia aun existiendo carcter propio e ideario (equivalentes segn el TC). 6) Universidades privadas y Universidades de la Iglesia Catlica: Al reconocer la libertad de creacin de centros docentes se reconoca, despus de 150 aos, las universidades privadas. Para el reconocimiento jurdico de tales universidades es preciso ley de Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de una CC.AA. Junto a universidades pblicas y privadas coexisten un tercer gnero nacidas al amparo del Convenio de 1962 del Estado espaol y la Iglesia Catlica, las llamadas Universidades de la Iglesia. Y que debido a su diferente grado de reconocimiento se dividen e: las que los estudios realizados en ellas gozan de idnticos efectos que los cursados en los centros estatales; las que tendrn idnticos efectos que los civiles cuando los alumnos superen cierta prueba de conocimiento terico y prctico; y las que gozarn de efectos civiles cuando los alumnos superen todas las pruebas establecidas en universidad o escuela superior del Estado. 7) La libertad de ctedra: El art. 27 CE dedicado ntegramente a la educacin no hace referencia alguna a la libertad de ctedra. Esto, sin embargo, no significa que el constituyente haya olvidado una libertad trabajosamente conseguida en el mbito docente. La CE reconoce y protege el derecho a la libertad de ctedra en el art. 20.1.c dedicado a la libertad de expresin. Esta ubicacin en el Texto constitucional se justifica porque la libertad de ctedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente una proyeccin de la libertad ideolgica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. Todas las libertades educativas son expresin de la libertad ideolgica y de la libertad de expresin, modalizadas por el hecho de que se producen en un mbito concreto, la comunidad educativa y con una funcin concreta: la actividad acadmica y la actividad cientfica. La libertad de ctedra es libertad en el puesto docente. El constituyente de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseanza en la que actan y la relacin que medie entre su docencia y su propia labor investigadora. Tradicionalmente por libertad de ctedra se ha entendido una libertad propia slo de los docentes en la enseanza superior, resulta evidente que la CE ha querido incluir a todos los docentes. La libertad de ctedra, dos factores: Naturaleza pblica o privada del centro docente y nivel o grado educativo al que tal puesto corresponde. a) En los centros pblicos: De cualquier nivel o grado la libertad de ctedra tiene: Un contenido negativo uniforme, habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseanza una orientacin ideolgica determinada. Libertad de ctedra, en este sentido es incompatible con la existencia de una ciencia o doctrina oficiales. Un contenido positivo variable, segn se trate de enseanza superior o de los dems niveles educativos. En niveles inferiores este contenido positivo va disminuyendo, puesto que de una parte, son los planes de estudios establecidos por la autoridad competente y no por el propio profesor los

que determinan cul haya de ser el contenido mnimo de la enseanza. El contenido de la libertad ideolgica es igual para los docentes de los distintos niveles educativos, pero no es igual en lo que se refiere a la libertad acadmica. La programacin general de la enseanza es una competencia de los poderes pblicos que limita la libertad acadmica del profesor. En la universidad, la libertad acadmica tiene un contenido y significado especfico y claramente diferenciado de las enseanzas no universitarias, que se manifiestan en las libertades de ctedra, de investigacin y estudio. Comprende entre otros aspectos, la elaboracin y aprobacin de planes de estudios e investigacin, la creacin de estructuras especficas que acten como soporte de la investigacin y la docencia y otras actividades. Finalmente, por lo que se refiere al profesorado universitario, la ley atribuye a los catedrticos y profesores titulares la plena capacidad docente e investigadora, lo cual significa que los dems profesores carecen de esa plena capacidad y, por tanto, debern desarrollar su docencia investigacin bajo la direccin de un catedrtico o profesor titular. Existe una tendencia a interpretar la libertad de ctedra como una libertad ilimitada en cuanto a la determinacin de los contenidos docentes (programas), en cuanto a la fijacin de las materias de examen y sistemas de exmenes y en cuanto a la metodologa utilizada. Desde otro punto de vista, no faltan intentos de organizar y estructurar todos estos aspectos de manera uniforme desde el propio Departamento, imponiendo un nico programa, definiendo los contenidos de las materias de examen e incluso unificando la metodologa pedaggica dentro del mbito del departamento. Pero hay que tener unos mnimos exigidos para poder homologar los ttulos en todo el Estado espaol. Segn el TC, en actitud maximalista: la libertad de ctedra comprende la plena capacidad docente e investigadora y en consecuencia, la confeccin por el profesor de su propio programa de la asignatura, la designacin o elaboracin del material didctico correspondiente, la indicacin de las orientaciones bibliogrficas y la autonoma en la evaluacin de los alumnos. Segn el TC, en actitud minimalista: defiende la libertad de ctedra como el derecho o libertad de exposicin de las doctrinas cientficas y su enseanza, sin control o censura previa y sin que por el poder pblico se pueda oponer a la enseanza una orientacin ideolgica determinada. Esta libertad tiene como lmite la programacin general de la enseanza, que impide que el titular de la libertad de ctedra pueda convertirse en omnmodo seor sobre sus alumnos y ajeno a todo control. La libertad de ctedra en cuanto libertad individual del docente es fundamentalmente una proyeccin de la libertad ideolgica, es el derecho a difundir libremente los pensamientos, las ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. Consiste por tanto en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relacin a la materia objeto de su enseanza. La funcin de examinar, en cambio, es una actividad institucional y pblica en la que el profesor acta en nombre y representacin de la institucin habilitada para conceder ttulos acadmicos. La funcin de examinar no slo no forma parte de la libertad de ctedra, sino que ni siquiera es una actividad personal, pues aun siendo una funcin calificada como de discrecionalidad tcnica, puede ser objeto de revisin, tanto en relacin con los contenidos como respecto a los baremos y criterios utilizados. La libertad de ctedra en sus orgenes consisti en la lucha contra la censura de los libros y de las explicaciones del profesor, los ceses y despidos de los profesores por razones ideolgicas, la imposicin obligatoria de un libro de texto, de un programa, de una metodologa, con grave menoscabo de la libertad cientfica y acadmica. La CE garantiza la libertad ideolgica, acadmica y cientfica, la inamovilidad en el puesto docente, sin que pueda vulnerarse este derecho por motivos ideolgicos. b) En los centros privados: Cuanto hemos dicho a propsito de la libertad de ctedra en los centros pblicos es aplicable a los centros privados. La diferencia reside en los lmites ideolgicos que pueda encontrar la libertad de ctedra en el propio centro privado. El legislador reconoce el derecho del centro a tener su propio ideario. El ideario del centro no destituye al profesor ni del derecho de libertad de ctedra ni de su ejercicio. Establece un

lmite que se concreta en el respeto al mismo. Esto significa que puede exponer libremente todas las doctrinas cientficas que sean contrarias al ideario y las ideas y opiniones personales, aunque tambin resulten contrarias al mismo, siempre que no polemice, incurra en apologa o menosprecio del ideario y no convierta sus explicaciones en un adoctrinamiento de sus alumnos. El ideario no modifica, por tanto, sustancialmente el contenido de la libertad de ctedra; simplemente exige el respeto al ideario, respeto, por otra parte, que debe ser una actitud propia de cualquier docente respecto de cualquier ideologa u orientacin cientfica distinta de la propia.

LECCIN 12: LAS LIBERTADES COLECTIVAS 1) Las libertades colectivas:

Su proclamacin vendra a travs de la revolucin liberal, en el que se decreta la abolicin de los cuerpos intermedios y el Estado. No hay reconocimiento de ninguna libertad colectiva en la Declaracin de Derechos de 1789, igual que en Espaa, donde el Cdigo Penal de 1822 prohibir todo tipo de asociacin. La Constitucin de 1869 ser la primera que reconozca el derecho de reunin y el derecho de asociacin. Anteriormente solo hay un campo en el que los medios polticos entienden que no se puede conceder al Gobierno el poder arbitrario contra asociaciones: en el mbito religioso. La Constitucin de 1876 reconoce el derecho de reunirse pacficamente, as como el de asociarse para los fines de semana, constituyendo un reconocimiento temprano, dentro del Derecho comparado, de las libertades pblicas en el Derecho espaol.

2) Derecho comparado:
1) Textos internacionales: La DUDH consagra el derecho a la libertad de reunin y asociacin pacficas, as como el derecho de no pertenecer a una asociacin. El Convenio Europeo de Derechos Humanos reitera su reconocimiento incluido el derecho de fundar sindicatos y de afiliarse; tambin reconoce estos derechos el Pacto Internacional de derecho Civiles y Polticos. Entre los documentos regionales que reconocen el derecho de asociacin destaca la Convencin americana de derechos Humanos de 1969. Y la Declaracin del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho de toda persona a participar en reuniones y manifestaciones, as como el derecho a la libertad de asociacin. 2) Constituciones europeas: Los documentos expuestos permiten comprobar que los recelos decimonnicos sobre las libertades colectivas no slo han sido superados, sino que se ha convertido en paradigma de los derechos y libertades que, adems de los estrictamente individuales, deben ser reconocidos y respetados en cualquier Estado democrtico. El reconocimiento de estos derechos lo vamos a encontrar recogido expresamente en las Constituciones de los Estados miembros de la Unin Europea, salvo Francia e Inglaterra. 2.1) Libertad de reunin: El reconocimiento constitucional por los Estados de la Unin Europea difiere de unos a otros. a) Reconocimiento constitucional del derecho de reunin y remisin a la ley ordinaria para su regulacin: Austria, Finlandia e Irlanda. b) Reconocimiento constitucional del derecho de reunin pacfica y sin armas, con restricciones por ley en las hechas al aire libre: Alemania, Blgica, Dinamarca, Espaa, Grecia, Italia, Pases Bajos y Portugal. c) Reconocimiento constitucional del derecho de reunin con fines determinados: Suecia para fines informativos, para la expresin de opiniones o con finalidad similar. Tambin se reconoce la libertad de manifestacin con posibilidad de ser restringida. 2.2) Libertad de asociacin: Salvo Gran Bretaa y Francia, todas las Constituciones de los miembros de la Unin Europea reconocen el derecho de asociacin. En algunos casos se limitan al reconocimiento y remisin a la legislacin ordinaria para su regulacin. En otros casos se las excluye del amparo constitucional a las prohibidas por las leyes penales, las que atenten contra el orden constitucional o contra el entendimiento de los pueblos, las

sociedades secretas, as como las de carcter paramilitar. En otros casos se ofrece especial fomento o proteccin de algunos tipos de asociacin. Sus caractersticas comunes son: libertad de creacin de asociaciones sin necesidad de autorizacin previa y la exigencia de que tengan fines lcitos; la disolucin de las asociaciones slo podr realizarse mediante sentencia judicial.

3) Derecho espaol:
La CE reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas, as como el de manifestacin; tambin se reconoce el derecho de asociacin prohibiendo las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. Adems se reconocen expresamente algunos tipos de asociaciones: los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, y las comunidades ideolgicas y religiosas. Tambin se menciona asociaciones denominadas ideolgicas o de tendencias, como son los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones profesionales. Una primera nota distintiva entre algunas de estas asociaciones y el derecho de asociacin se refiere a la estructura interna de las asociaciones, los partidos polticos, sindicatos y asociaciones empresariales, los colegios y organizaciones profesionales tendrn estructura interna y funcionamiento democrtico. Ese registro no se exige a otro tipo de asociaciones de derecho comn o comunidades religiosas. Tambin se reconocen el derecho de fundacin para fines de inters general, prohibiendo las que tengan fines o utilicen medios tipificados como delito, y la prohibicin de ser disueltas o suspendidas salvo por resolucin judicial motivada. La regulacin legal del derecho de reunin por Ley Orgnica; la del derecho de asociacin continua por la Ley de Asociaciones preconstitucional parcialmente derogada por la Constitucin. Tambin existen leyes para asociaciones especiales como la Ley de Partidos Polticos, Ley Orgnica sobre financiacin de los Partidos Polticos, la Ley Orgnica de Libertad Sindical, la Ley de Colegios Profesionales; la Ley de Fundaciones. La consideracin de estos derechos es de titularidad individual de ejercicio colectivo. Las tres libertades estn estrechamente relacionadas entre s. La libertad de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria de personas que opera a modo de tcnica instrumental. Para muchos grupos sociales es uno de los pocos medios de que disponen para difundir sus ideas y reivindicaciones. Otra caracterstica de estas libertades colectivas es la denominada socializacin de las libertades pues en las democracias modernas el individuo alcanza sus objetivos a travs de organismos de todas clases que le envuelve, le sostienen y le protegen. 1) Libertad de reunin y manifestacin: 1.1) Concepto: Legalmente se entiende como reunin la concurrencia concertada y temporal de ms de veinte personas con finalidad determinada, estando excluidas las celebradas por personas fsicas en sus domicilios, las celebradas por personas fsicas en locales pblicos o privados por razones familiares o de amistad, las que celebren partidos polticos, sindicatos, empresarios... y dems entidades legalmente constituidas en lugares cerrados para sus propios fines; las celebradas por profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesin y las celebradas en unidades, buques y recintos militares de las Fuerza Armadas. Son elementos configuradores de este derecho: el subjetivo (agrupacin de personas); el temporal (duracin transitoria); el finalstico (licitud en la finalidad); y objetivo o real (lugar de celebracin). 1.2) Reuniones en lugares cerrados: Una reunin pacfica y sin armas realizada en lugar cerrado no precisa autorizacin previa o comunicacin a la autoridad, gozando de mxima

libertad. Ello no impide que se comunique a la autoridad gubernativa la celebracin de la reunin y soliciten la presencia de delegados de dicha autoridad aunque no intervengan en debates o discusiones. Los promotores y convocantes de la reunin deben ser personas en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Las reuniones tipificadas como ilcitas por las leyes penales no gozan de amparo constitucional y legal. 1.3) Reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones: Este tipo de reuniones deben conciliar el derecho de reunin con la libertad de circulacin y el mantenimiento del orden pblico. La autoridad gubernativa podr prohibir la reunin o manifestacin o proponer la modificacin del lugar, fecha, itinerario o duracin cuando existan razones fundadas de que pudieran producirse alteraciones de orden pblico; cualquier resolucin en tal sentido debe ser motivada. La ley habilita a la autoridad gubernativa para suspender o disolver reuniones donde se produzca alteracin del orden pblico con peligro para bienes o personas, las ilcitas y aquellas donde se usen uniformes paramilitares por los asistentes. 2) El derecho de asociacin. Las asociaciones ideolgicas: 2.1) Rgimen jurdico: El derecho de asociacin es reconocido en la CE, que adems determina las asociaciones que son ilegales o estn prohibidas, exige su inscripcin registral y garantiza que slo podrn disolverse por resolucin judicial motivada. Adems a este rgimen comn asociativo, la CE menciona expresamente otras asociaciones: partidos polticos, sindicatos, comunidades religiosas, asociaciones profesionales, colegios profesionales, etc. De todo ello se deduce que la Constitucin ofrece una garanta comn, un rgimen comn y mnimo para un gnero que es el derecho de asociacin, que es compatible con modalidades especficas a las que se aplica el rgimen comn y el especial. 2.2) Dimensiones de la libertad de asociacin: Explicitadas por la jurisprudencia constitucional: libertad de creacin de asociaciones y de adscripcin a las ya creadas; libertad de no asociarse y de decir de pertenecer a las mismas; la libertad de organizacin y funcionamiento internas sin injerencias pblicas; y un haz de facultades de los asociados frente a las asociaciones a las que pertenecen. a) La libertad de creacin de asociaciones: Su reconocimiento es de carcter inmediato aunque puede ser objeto de regulacin por el legislador ordinario, que ser quin establezca los requisitos mnimos. La Constitucin alude a un aspecto de ese rgimen comn mnimo: la inscripcin a los solos efectos de publicidad. En consecuencia la creacin de una asociacin lleva aparejada la obligacin de su inscripcin registral. Su regulacin preconstitucional ha obligado a la jurisprudencia constitucional a sentar doctrina interpretativa de esta libertad conforme al texto constitucional, estableciendo con ellos ciertos principios bsicos: el acto de creacin es un acto de libertad de carcter individual ejercidas colectivamente; se prohbe cualquier intervencin de los poderes pblicos sobre la voluntad de los promotores; la inscripcin registral tiene valor declarativo no constitutivo; el registro se limitar a una verificacin formal y reglada de las condiciones o requisitos exigidos legalmente. En la Ley de Partidos Polticos se dispone que si del examen de la documentacin se dedujesen indicios racionales de ilicitud del partido, el Ministerio del Interior (el Registro) lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal; supuesto que con semejanzas tambin se prev para los sindicatos. La Ley de Libertad Religiosa no tiene disposiciones en tal sentido. La conclusin es que esta creacin es un acto de voluntad de los promotores el ejercicio de una libertad colectiva reconocida por la Constitucin. La exigencia de inscripcin registral no limita la autonoma fundacional, ni su carcter constitutivo, conteniendo slo valor declaratorio. Todo ello es aplicable al resto de modalidades especiales de asociacin (partidos polticos, sindicatos y asociaciones empresariales, y comunidades religiosas); el hecho de que el acto registral dote a estas de personalidad jurdica no modifica su carcter declarativo. b) La libertad de asociarse o no asociarse: No definida por la CE sino por la jurisprudencia constitucional, tratando de garantizar un mbito de autonoma personal. Ello no es

contradictorio con la pertenencia obligatoria a ciertas agrupaciones o corporaciones de carcter pblico, que deviene directa o indirectamente de mandatos constitucionales. c) La libertad de organizacin y funcionamiento internos: El derecho de autoorganizacin se reconoce en la CE y comprende tres dimensiones: la autonormacin (regulacin propia, respetuosa y adecuada, a la Constitucin y las leyes); el autogobierno (disposicin de eleccin o designacin de sus rganos de gobierno, y su cese); y la autarqua (facultad de gobierno y administracin, que son susceptibles de revisin judicial). d) Los derechos de los asociados: La asociacin est fundamentada en la libre voluntad de los socios para unirse y permanecer unidos en el cumplimiento de los fines sociales, el ingreso supone la aceptacin de las normas estatutarias. Las asociaciones no estn exentas de control judicial que en todo caso respetarn el derecho de autoorganizacin. 2.3) Las asociaciones ideolgicas: Uno de los fines pueden ser perseguir fines ideolgicos concretos. Los partidos polticos concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, siendo instrumentos fundamentales de la participacin poltica. Tambin cuentan con una inspiracin ideolgica diferencindose los sindicatos y las asociaciones empresariales, tal ideologa junto a su autonoma son la identidad propia de estas asociaciones. Las comunidades religiosas son expresin de la libertad religiosa garantizada constitucionalmente. Existen otras entidades asociativas que participan del carcter ideolgico aunque sus fines sean diversos: empresas informativas, centros docentes privados, etc. El ordenamiento espaol nicamente autoriza expresamente la identificacin ideolgica de la asociacin o empresa en dos casos concretos: entidades religiosas y centros educativos privados. La lnea seguida por la doctrina de Naciones Unidas, por la Convencin Europea de Derechos Humanos, por el Tratado de Amsterdam y, por algunas Constituciones de Estados de la Unin Europea, como la alemana o la belga, equipara las asociaciones ideolgicas a las religiosas eliminando el problema de la dificultad de deslindar las diferencias entre conceptos ideolgicos, filosficos y religiosos.

LECCIN 13: LAS ENTIDADES RELIGIOSAS (I) 1) Rgimen general:

1) Reconocimiento estatal: El legislador ordinario no sigui la pauta del constituyente cuando ste regul conjuntamente la libertad ideolgica y religiosa, lo que por otro lado si se ha hecho en los textos internacionales. Tambin se separa de la Constitucin al referirse al modelo asociativo sustituyendo el trmino comunidades por la plural Iglesias, confesiones y comunidades religiosas. La ley opta por una regulacin especfica del derecho de libertad religiosa y del rgimen legal de las entidades religiosas; son contempladas por la ley como una realidad anterior a cualquier reconocimiento de su personalidad jurdica que ni la necesita ni a veces desean para el desarrollo normal de sus actividades propias y el cumplimiento de sus fines religiosos. De esa forma dispone la ley que las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones gozaran de personalidad jurdica una vez inscritas en el correspondiente Registro Pblico. La ley se limita a reconocer pero en ningn caso constituir, al dotarlas de personalidad jurdica se limita a facilitar su actividad en el trfico jurdico espaol. Dificulta la sustitucin de trminos al conocer los sujetos a los que el ordenamiento jurdico reconoce estatalmente? La prctica administrativa dice que el reconocimiento se ha practicado sobre entidades o asociaciones religiosas. Lo cual plantea problemas especficos con la Iglesia catlica a consecuencia de la interpretacin legal que reglamentariamente se hace de los requisitos necesarios para la inscripcin, al exigir la acreditacin de los fines religiosos mediante la certificacin del rgano superior en Espaa de las respectivas Iglesias o confesiones. Este requisito no tiene fundamento ni apoyo legal, pero ha dado lugar a una intervencin de los rganos superiores de la Iglesia Catlica en relacin con las asociaciones en la calificacin de entidades mayores y menores. Parece que tal requisito es inconstitucional dado que no hay ley orgnica que recoja el requisito de autorizacin o certificacin del rgano superior, se est vulnerando el derecho de libertad religiosa y el derecho de asociacin. 2) El Registro de Entidades Religiosas: Inscripcin y efectos jurdicos: El instrumento previsto por el legislador para proceder al reconocimiento estatal de las entidades religiosas se centra en la creacin de un RER, de tal manera que, una vez efectuada la inscripcin en el mismo, automticamente se produce el reconocimiento estatal de la entidad religiosa inscrita. El primer precedente histrico conocido de inscripcin en un registro especial, se encuentra en la Constitucin de 1931. Posteriormente el registro fue resucitado por el rgimen franquista mediante la ley de libertad religiosa de 1967, como consecuencia del reconocimiento del derecho de libertad religiosa por parte del Concilio Vaticano II en 1965. Hoy da la justificacin de un Registro especial se encuentra, en opinin de la doctrina, en la actitud positiva del Estado espaol frente al hecho religioso y en el mandato constitucional de establecer relaciones de cooperacin con estas entidades religiosas; esta interpretacin, sin embargo ha sido desmentida por los hechos. La calificacin registral realizada por la Administracin ha sido restrictiva; ha interpretado el hecho de la inscripcin como un acto constitutivo y no de declarativo por el hecho de llevar aparejado el reconocimiento de la personalidad jurdica, y ha convertido el requisito de los fines religiosos en un ejercicio especulativo sobre la definicin de lo que es una religin, los requisitos de que debe constar y los elementos que deben adornarla. La doctrina ha justificado ese carcter restrictivo al entender que la inscripcin supone el acceso a un marco normativo privilegiado en relacin con el comn del derecho de asociacin, y por consiguiente, la calificacin registral debe ser ms estricta y restrictiva que el Registro de Asociaciones. Siendo discutible que el carcter

religioso de una asociacin justifique el disfrute de un marco jurdico privilegiado respecto al asociacionismo regido por el derecho comn, no se justifica, cul es el fundamento constitucional o el fundamento legal que permita actuar al encargado del Registro con ese criterio restrictivo. 2.1) La inscripcin: En el Registro, est regulada en la LOLR y, con mayor amplitud, en el RD sobre Organizacin y Funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas de 1981. La ley exige para la prctica de la inscripcin los siguientes requisitos: a) Solicitud de la entidad religiosa. b) Documento fehaciente en el que conste su fundacin o establecimiento en Espaa. c) Expresin de sus fines religiosos. d) Denominacin y dems datos de identificacin, rgimen de funcionamiento y rganos representativos, con expresin de sus facultades y de los requisitos para su vlida designacin. La ley exige nicamente la presentacin de la documentacin sealada anteriormente, pero por va reglamentaria se introducen algunas adiciones al texto legal: 1) A efectos de inscripcin distingue entre: confesiones; sus respectivas federaciones, iglesias, confesiones y comunidades religiosas; ordenes, congregaciones e instituciones religiosas; entidades asociativas constituidas como tales. Parece que el supuesto contemplado afecta nicamente a las entidades asociativas catlica que no sean rdenes, congregaciones e instituciones religiosas. Este requisito parece inconstitucional, porque no est previsto en la ley y supone una evidente limitacin del derecho de asociacin previsto en la CE. La Ley exige la expresin de sus fines religiosos no su acreditacin a travs de rganos ajenos a la organizacin estatal. 2) Se refiere a la interpretacin del art. 4.2 del RD Organizacin y Funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas de 1981 La inscripcin slo podr denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos a que se refiere el artculo 3. La disposicin reglamentaria no explicita el significado de la expresin cuando no se acrediten debidamente..., y dado que la ley no menciona siquiera la posibilidad de la denegacin, la autoridad administrativa ha utilizado diversos criterios interpretativos, pero siempre coincidente en la necesidad de realizar una calificacin sustancial o de fondo de los requisitos exigidos. La Administracin advierte que a diferencia de la inscripcin en el Registro de Asociaciones, que segn la CE nicamente se produce a efectos de publicidad, el acceso al RER reviste trascendencia constitutiva de la personalidad jurdica civil de las entidades inscritas. La AN ha declarado que la inscripcin en el Registro especial tiene carcter constitutivo en cuanto concede personalidad jurdica propia al ente inscrito, por tanto, es competencia y obligacin del Ministerio de Justicia examinar, para decidir, si cumplen el resto de los requisitos, que se trate de una entidad religiosa. El TS ha mantenido una tesis contraria. En primera sentencia sobre esta cuestin ha sostenido que la funcin del Estado es de simple reconocimiento formal, sin que pueda ir ms lejos de la constatacin de los aspectos formales encaminado a garantizar su individualizacin. En sentencia posterior ha declarado que la inscripcin en el RER debe ir precedida de una funcin calificadora que garantice no slo los requisitos formales, sino tambin los concernientes al contenido real, material o de fondo de la entidad solicitante. El TC ha reiterado en diversas ocasiones que las previsiones contenidas en los art. 22, en tanto que garanta comn del derecho de asociacin son aplicables a todo tipo de asociacin. Ni el art. 16 CE ni la LOLR establecen ningn requisito ni condicin que modifique lo dispuesto en el art. 22.3 CE, y por tanto, que el carcter meramente declarativo de la inscripcin registral, a los solos efectos de publicidad, se pueda convertir en una inscripcin registral con efectos constitutivos. La calificacin registral debe atenerse, por tanto, a la constatacin formal de los requisitos exigidos por la ley. El Registro, dice el TC, existe a los solos efectos de publicidad, y la Administracin carece por ello, al gestionarlo, de facultades que pudieran entraar un control

material sobre la asociacin. El TC con motivo de la denegacin de la inscripcin en el RER a la Iglesia de la Unificacin, ha proclamado la falta de fundamento constitucional del control material que hasta la fecha haba venido realizando el encargado del Registro. Afirma que la Administracin slo est habilitada para realizar un acto de mera constatacin, que no de calificacin. El TC viene a corregir una praxis administrativa claramente restrictiva, de carcter cautelar y preventivo, incompatible con un adecuado entendimiento de los principios constitucionales. 3) La cuestin de los fines religiosos. La ley establece entre los diferentes requisitos exigidos para la inscripcin la expresin de los fines religiosos. La determinacin de los fines religiosos hay que encuadrarla en el mbito de la libertad religiosa y de su manifestacin colectiva a travs del asociacionismo religioso. La verificacin de este requisito se determinar por exclusin de otros fines distintos, es decir, que no se aprecie la concurrencia de fines distintos de los religiosos. La segunda postura consistir en verificar es si del contenido de los Estatutos se deduce que los fines de la asociacin son religiosos. Estamos en presencia de un derecho fundamental de los reconocidos en la DUDH, y por consiguiente, habr de ser interpretado en un sentido amplio y flexible, capaz de asumir las diferentes manifestaciones de religiosidad habidas a nivel universal. Es posible que pueda concurrir en algunas entidades todos o algunos de estos requisitos, pero es posible que el hecho asociativo se produzca tan slo en torno a unas creencias compartidas por sus miembros. Lo cierto es que la interpretacin que ha realizado el TC del carcter formal y extremo del proceso de inscripcin en el RER apunta hacia la superacin de la llamada cuestin de los fines religiosos. 2.2) Efectos jurdicos: La inscripcin de una entidad religiosa produce una serie de efectos jurdicos. Entre ellos, la concesin de personalidad jurdica; el reconocimiento de la plena autonoma de la entidad; la clusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carcter propio; el respeto debido a sus creencias; el derecho de creacin, para la realizacin de sus fines, de asociaciones, fundaciones instituciones, y finalmente, la posibilidad de concluir Acuerdos o Convenios de cooperacin con Estado, siempre que hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. Finalmente, las entidades religiosas podrn acogerse al rgimen de beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y de carcter benfico. La doctrina ha destacado como efectos relevantes de la inscripcin: la autonoma, la clusula de salvaguarda y la posibilidad de suscribir Acuerdos con el Estado. 3) Autonoma e identidad propia: El derecho de asociacin comporta el derecho de autoorganizacin, que se expresar normalmente a travs de unas normas estatutarias en las que se regule la organizacin y el funcionamiento de la asociacin sin injerencias de los poderes pblicos. Las asociaciones con relevancia constitucional, partidos polticos, sindicatos, comunidades religiosas, en su regulacin legal presentan como denominador comn el hecho del reconocimiento y atribucin de personalidad jurdica como efecto jurdico inmediato de la inscripcin registral. La atribucin de la personalidad jurdica no modifica el carcter meramente declarativo de la inscripcin registral, ni la facultad calificadora del encargado del registro, que deber ser reglada y formal. El vaco legal en relacin con las asociaciones ideolgicas, no impide la existencia de una serie de consecuencias jurdicas, reconocida en algunos casos legalmente y en otros jurisprudencialmente. Desde la Administracin se afirma que a diferencia de la inscripcin en el Registro de Asociaciones, que a tenor de lo dispuesto en la CE nicamente se produce a efecto de publicidad, el acceso al RER reviste trascendencia constitutiva de la personalidad jurdica civil de las entidades inscritas, con forme a la LOLR, con plena atribucin, adems de los derechos que el Estado reconoce a las entidades religiosas al delinear para ellas un rgimen especfico y diferenciado del propio de las asociaciones de derecho comn, que

comprende desde el pleno reconocimiento de la plena autonoma organizativa y la salvaguarda de su identidad religiosa hasta la posibilidad de concluir con determinados requisitos, acuerdos de cooperacin con el Estado y de formar parte de la Comisin Asesora de Libertad Religiosa. Los argumentos recogidos en la Resolucin citada constituyen un tpico que se ha generalizado, siendo asumido por gran parte de la doctrina e incluso de la jurisprudencia. Aunque segn el TC, la atribucin de la personalidad jurdica a los partidos polticos y a los sindicatos no modifica el carcter declarativo de la inscripcin registral, por lo que tal interpretacin de la Direccin General, carece de fundamento constitucional y legal. Otro tanto cabe decir de la autonoma, que no es un privilegio derivado de la inscripcin registral, sino que forma parte integrante del derecho de asociacin, como reitera el TC. La posibilidad de suscribir acuerdos con el Estado no es un derecho, ni una facultad, pues es una actividad discrecional del gobierno iniciar los trmites conducentes a la firma del Acuerdo, no reconociendo la ley ningn derecho especfico a las asociaciones inscritas en relacin con este asunto. Y lo mismo se puede decir respecto a formar parte de la Comisin Asesora. Es cierto que el reconocimiento de la clusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carcter propio constituye una excepcin al marco normativo comn de las asociaciones ideolgicas de relevancia constitucional y ello no tanto porque las dems asociaciones carezcan de esta facultad como por el hecho de que el legislador no ha hecho un pronunciamiento explicito de esa facultad. La autonoma implica la facultad de autoorganizarse en la triple vertiente autonormativa (Estatutos), de autogobierno (designacin de sus rganos directivos) y de autarqua (autogestin y administracin). La clusula de salvaguarda no incidir nicamente en las relaciones laborales, sino tambin en la relacin erga omnes, en la prestacin de servicios que ofrezca y en la organizacin y funcionamiento, es decir, en el rgimen interno. El mbito de la clusula se extender, por tanto, a las relaciones de la asociacin con otras entidades, a las relaciones con los socios o afiliados, a las relaciones con los trabajadores, y tambin a las relaciones con los usuarios.

LECCIN 14: LAS ENTIDADES RELIGIOSAS (II) 1) Rgimen especial: La cooperacin del Estado con las confesiones religiosas:
1) Separatismo y cooperacin: La cooperacin del Estado con las confesiones religiosas en el ordenamiento jurdico espaol se ha realizado por el instrumento jurdico de los Acuerdos y han sido realizados, adems de con la Iglesia Catlica, con las confesiones islmica, juda y evanglica. La doctrina se ha planteado la compatibilidad del separatismo y la posible cooperacin del Estado con las confesiones, llegado a ciertas conclusiones: La Constitucin utiliza el trmino cooperacin en contraposicin a la confesionalidad y el separatismo laicista; es una tercera va que por parte de la doctrina se ha calificado como confesionalidad solapada o pluriconfesionalidad. Se formula un pacto constitucional con ciertos criterios: no existe confesin estatal y los poderes pblicos se relacionarn cooperando con las confesiones. Tambin se recoge en la doctrina del Concilio Vaticano II. El debate constitucional ilustra sobre el modelo que se pretenda de cooperacin con las entidades religiosas (adaptado a la Iglesia Catlica): Se pretende resolver la cuestin religiosa que no es otra que las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica. Se utiliz por todos los bandos parlamentarios el texto del Concilio Vaticano II. La disensin se produce por la mencin a la Iglesia Catlica ms que por adoptar lo establecido en el texto conciliar. Ausencia de protagonismo de otras confesiones que se mencionan con carcter general y residual. Se traduce en la adopcin de un sistema de relacin que ninguna confesin utiliz, posiblemente por no haberse organizado como Estado soberano, y que si utilizaba la Iglesia Catlica. La reflexin buscar saber si es un acierto generalizar a todas las confesiones un sistema adecuado para la Iglesia Catlica, pero que al asumirse como propio por el Estado se impone a las dems confesiones sin tener en cuenta sus peculiaridades. La ampliacin de la institucin concordataria a otras confesiones se debe a que pases anteriormente confesionales al renunciar a dicho estatus mantienen el sistema de relacin tradicional y que por exigencias del principio de igualdad, utilizan esa tcnica en la relacin con las dems confesiones. Ello es novedoso tanto en nuestro Derecho como en el Derecho comparado. En Espaa se observa la coincidencia de las materias acordadas con las diferentes confesiones: personalidad jurdica, ejercicio del culto, matrimonio, asistencia religiosa, enseanza, rgimen econmico, actividades religiosas, patrimonio artstico y productos alimenticios y cosmticos. Se producen Acuerdos con la Comunidad israel (FCI), la Comisin Islmica (CIE) y la Federacin de Iglesias Evanglicas (FEREDE) presentando una uniformidad en cuanto a materias y contenido de los artculos, en casos a la literalidad de los mismos lo que las confiere ms un carcter de carta otorgada por el Estado que el de un acuerdo bilateral con negociacin previa de las materias y singularidades propias de cada confesin. La legislacin previa a dichos acuerdos (LORL) prcticamente los deja vacos de contenido. 2) Mandato constitucional e interpretacin legal: Los Acuerdos: La LORL adems del desarrollo del derecho de libertad religiosa regula las relaciones de cooperacin que se mandan en el texto constitucional. Para la ley la frmula de cooperacin se debe realizar en trminos de Acuerdos o Convenios con las Iglesias, confesiones o comunidades religiosas, que para poderse realizar es preciso la inscripcin de stas en el correspondiente Registro, siendo adems por su mbito y nmero de creyentes de notorio arraigo en Espaa; los Acuerdos debern ser aprobados por ley de las Cortes Generales. En la ley existe una

indeterminacin sobre lo que se entiende por notorio arraigo y sobre el contenido que versar en dichos Acuerdos con la salvedad de optar a los beneficios fiscales a los que tienen acceso las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico. 2.1) Los Acuerdos con la Iglesia Catlica: Espaa se comprometi con la Iglesia Catlica a proceder a la sustitucin del Concordato de 1953 mediante la firma de Acuerdos sectoriales, para regular las llamadas cuestiones mixtas, en el Acuerdo de 1976 aunque no estableci un plazo preciso para ello, aunque parece que en secreto se convino que fuera de dos aos. El Gobierno suscribi estos Acuerdos con cobertura constitucional y cumpliendo el compromiso del Acuerdo de 1976 para derogar el Concordato de 1953 que no haba sido denunciado y que contradeca claramente la Constitucin recin aprobada. a) Antecedentes: Las relaciones con la Iglesia Catlica y el Estado espaol, con base en el Concordato firmado en 1953, en la ltima fase del rgimen de Franco se volvieron tensos y litigiosas; propiciadas por las reformas doctrinales incorporadas por el Concilio Vaticano II. Tras dicho concilio el papa Pablo VI pide expresamente la renuncia al privilegio de presentacin de obispos al general Franco; ste no facilita las cosas pues plantea una revisin conjunta del Concordato. Entre 1968 y 1971 se produce varias negociaciones e intercambios entre las partes para dicha revisin llegando a elaborar algunos borradores y anteproyectos, barajndose diversas hiptesis: revisin del texto, elaboracin de nuevo Concordato y aprobacin de Acuerdos especficos y sucesivos sobre materias concretas. Tras acceder a la jefatura del Estado, Juan Carlos de Borbn, a ttulo de Rey, se dar un profundo vuelvo a la situacin pues aqul renuncia al privilegio de presentacin de obispos de forma unilateral suscribindose un Acuerdo marco pocos das despus (1976). b) Acuerdos vigentes: Entre las diferentes opciones prevaleci la tesis de la firma de Acuerdos especficos y derogacin sucesiva del Concordato, aunque la diferencia entre terminologa no tiene diferencia sustancial. La toma en consideracin de la sustitucin del sistema concordatario fue de carcter poltico y funcional. Primeramente se firm un Acuerdo, en 1976, de carcter bsico, estableciendo los principios que deban inspirar en el futuro las relaciones Iglesia y Estadio, y el compromiso de proceder a la renovacin de la regulacin de una serie de materias de comn inters a travs de Acuerdos especficos que sustituyan las disposiciones del Concordato. No habiendo concluido el proceso constitucional se decidi ampliar el plazo anunciado para la derogacin total del Concordato que pudo efectuarse a los pocos das de la promulgacin de la Constitucin. Los Acuerdos vigentes actualmente son: 1) Acuerdo bsico de 28/07/1976. 2) Acuerdo jurdico de 03/01/1979. 3) Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales de 03/01/1979. 4) Acuerdo sobre asuntos econmicos de 03/01/1979. 5) Acuerdo de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clrigos de 03/01/1979. c) Principios y clusulas generales: El Acuerdo de 1976 viene a ser el acuerdo marco de las relaciones entre Iglesia y Estado, ello justifica la ausencia de Exposicin de Motivos en los Acuerdos de 1979. La omisin es injustificada pues un hecho trascendental se producir entre la firma del primero y la de los ltimos: la promulgacin de la Constitucin espaola. Es clamorosa la ausencia de referencia a los principios constitucionales de libertad religiosa y sobre la relacin del Estado con las confesiones religiosas. Los nicos principios declarados corresponden a la Iglesia, al Concilio Vaticano II, de hecho su lectura parece sugerir una elaboracin unilateral del Acuerdo. Independientemente de tal omisin la interpretacin de los Acuerdos debe hacerse de acuerdo con los principios constitucionales dado que ya se haba promulgado la Constitucin y se encontraba en vigor en el ordenamiento jurdico espaol. Los principios ms relevantes del Acuerdo marco son la mutua independencia de la comunidad poltica y de la comunidad religiosa, y el de cooperacin entre ambas; de inspiracin conciliar y compatibles con los principios constitucionales en esta materia. Se complementa con la exigencia de sustituir con Acuerdos sectoriales el Concordato de 1953, lo que se hizo de forma simultnea y total.

Los Acuerdos de 1979, por su parte, repiten dos clusulas de estilo una sobre la interpretacin donde se dispone que ella se realizar de comn acuerdo de las partes con inspiracin en los principios que lo informan, y otra sobre la derogacin parcial del Concordato; lo que sucede es que por la suma de las derogaciones parciales se efecta una derogacin total de dicho Concordato. Renuncia de privilegios: El Acuerdo de 1976 supone la derogacin de dos privilegios histricos, el primero de concesin eclesistica (presentacin de obispos), el segundo reconocido por el Estado (privilegio de fuero de los clrigos). Existe cierta pervivencia del privilegio de presentacin en el nombramiento del vicario general castrense o arzobispo castrense. La nica explicacin de tal pervivencia es la doble confluencia de cargos: arzobispo y jefe supremo del Cuerpo eclesistico castrense con rango de general. Por el Acuerdo de 1976 se sustituye el privilegio de fuero por la simple notificacin al ordinario (obispo) cuando se demande a clrigo o religioso, y a la Santa Sede en caso de ser demandados obispos o asimilados. Tambin se reconoce el secreto profesional. 2.2) Acuerdos con las confesiones minoritarias: Se han suscrito con tres: Federacin de Comunidades Israelitas, Comisin Islmica y Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas. Este hecho tiene gran relevancia por la quiebra del monopolio concordatario, adems hace efectiva la programacin de cooperacin dispuesta en el art. 16 de la CE. Los tres Acuerdos responden a unos principios y una sistemtica comn, con inclusin de pequeos singularidades de las confesiones en cuestin. Se inspiran en el principio de libertad religiosa y desarrollan el mandato de cooperacin del Estado con las confesiones religiosas. En la inscripcin registral han sido calificadas como confesiones y por informe de la Comisin Asesora de Libertad Religiosa se manifiesta su notorio arraigo en la sociedad espaola. Estos Acuerdos vienen a reflejar un hecho y es que estas confesiones no tienen una organizacin internacional o nacional que las representen; ello las diferencia de la Iglesia Catlica que dispone de una organizacin unitaria y supranacional intensamente jerarquizada y que le permite actuar en el mbito internacional con propia personalidad. El objeto de los Acuerdos es comn en todos ellos, adaptados a las peculiaridades de cada confesin. Regula: el estatuto de los ministros de culto; la proteccin jurdica de los lugares de culto; efectos civiles del matrimonio religioso; asistencia religiosa en establecimientos pblicos; enseanza religiosa en centros docentes y beneficios fiscales. Adems los Acuerdos con la Comisin Islmica y la Federacin de Comunidades Israelitas amplan el objeto a la proteccin del patrimonio histrico-artstico religioso y la proteccin de ciertas marcas de productos alimenticios y cosmticos, elaborados de acuerdo con la ley juda o la ley islmica respectivamente. El Gobierno, finalmente, se compromete a informar a cada confesin de las iniciativas legislativas que afecten al contenido de cada Acuerdo para que puedan expresar su parecer, y a constituir una Comisin Mixta paritaria para la aplicacin y el seguimiento de cada Acuerdo. Tambin se incluye una clusula de denuncia del Acuerdo. Cada Proyecto de Ley consta de un solo artculo que dispone la cooperacin del Estado con cada confesin segn el Acuerdo que figura como Anexo; y dos disposiciones finales: una para que el Ministro de Justicia y, en su caso, los ministros competentes por razn de materia dicten las disposiciones de desarrollo pertinente y otra para que se publique en el BOE. A solicitud del Gobierno se tramit por el procedimiento de lectura nica. Disfrutaran de los derechos y obligaciones derivadas del Acuerdo aquellas comunidades que formen parte o se incorporen a la respectiva Federacin o Comisin. La inscripcin requerir certificacin de fines religiosos que se expedir por: la Comisin Permanente de la FEREDE, la Federacin a la que corresponda con la conformidad de la Comisin Islmica de Espaa, o la Secretara General de la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa segn los casos.

LECCIN 15: LAS ENTIDADES RELIGIOSAS (III) 1) Autonoma y organizacin:

1) Rgimen especial de la Iglesia Catlica: 1.1) Personalidad jurdica civil de los entes eclesisticos: Uno de los Acuerdos de 1979 recibe el nombre de Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos, y se inicia con la regulacin de la personalidad jurdica civil de los entes eclesisticos constituyendo una solemne declaracin, por parte del Estado, de la libertad de la Iglesia y del libre ejercicio de sus actividades ordenadas a la consecucin de sus fines. Debe tenerse en cuenta que la Iglesia es una organizacin que se autoimpone una serie de fines determinados; su actuacin se desarrolla en el territorio de otro Estado y, por ello, requiere que la declaracin formal de su libertad se concrete en la libertad de organizacin y en la libertad de actuacin. El Acuerdo, por eso, estipula que la Iglesia puede organizarse libremente, creando, modificando o suprimiendo dicesis, parroquias u otras circunscripciones territoriales que poseern personalidad jurdica en cuanto que la tengan cannica y se comunique a los rganos competentes. La legislacin cannica reconoce personalidad jurdica a las parroquias, dicesis o iglesias particulares, provincias eclesisticas, regiones eclesisticas y a las Conferencias Episcopales. El Acuerdo Jurdico es coherente reconociendo a la Iglesia el derecho de crear, modificar o suprimir entes territoriales de que se quiera dotar por cuanto le reconoce el poder de organizarse. Adems de las estructuras organizativas de base territorial hay otras de base personal o corporativa (rdenes, congregaciones religiosas, sociedades de vida comn, institutos seculares) que a travs del Acuerdo tienen reconocida, tambin, la personalidad jurdica civil. Adems, queda por resear, otro tipo de asociaciones y fundaciones religiosas que podrn adquirir personalidad jurdica civil segn el ordenamiento estatal mediante inscripcin en el correspondiente registro. a) Estructuras eclesisticas de base territorial: Se les reconoce personalidad siempre que cannicamente les haya sido reconocida, no estando sometidas a inscripcin en el RER, siendo precisa nicamente la notificacin. b) Estructuras eclesisticas de base asociativa o personal: Las que a la entrada en vigor del Acuerdo tuvieran personalidad jurdica civil y plena capacidad de obrar conservarn ambas, debiendo inscribirse en el menor plazo posible en el RER. Despus es preciso seguir con ciertos trmites. c) Las asociaciones y fundaciones: Conservarn la personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar en el mbito civil aquellas asociaciones y fundaciones que la hubieran adquirido previamente, pero debern inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas. 1.2) Inviolabilidad de los lugares de culto, archivos y registros eclesisticos. Otras cuestiones: La libertad de la Iglesia y de su ejercicio exige que se garantice la inviolabilidad de los lugares de culto; teniendo tal consideracin los destinados al culto divino o la sepultura de los fieles. Son violados cuando con escndalo de los fieles se cometen en l actos gravemente injuriosos que, a juicio de la autoridad eclesistica competente, revistan tal gravedad que en dicho lugar no se pueda ejercer el culto hasta ser reparada la injuria. Por el respeto a tales lugares no podrn demolerse sin ser privados de su carcter. Se exige igualmente respeto y proteccin de los archivos, registros y dems documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal Espaola, a las curias episcopales, y dems organismos eclesisticos inferiores con sede en territorio espaol. Se necesita, tambin, libre comunicacin entre los diferentes organismos de la Iglesia Catlica y por su carcter supranacional se garantiza las comunicaciones nacionales e internacionales.

2) Rgimen especial de las confesiones minoritarias: 2.1) Lugares de culto: a) De las Comunidades pertenecientes a la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa: Los lugares permanentes con funcin de culto, formacin o asistencia religiosa certificado por la respectiva Comunidad con conformidad de la Secretara General de la FCIE. b) De las Comunidades islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de Espaa: Mezquitas, edificios y locales exclusivos para oracin, formacin o asistencia religiosa certificado por la su comunidad con conformidad de la CIE. c) De las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: Edificios o locales destinados permanentemente y exclusivamente a culto o asistencia religiosa certificado por la respectiva Iglesia con conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE. Gozan de inviolabilidad en los trminos sealados en la ley, de ser expropiados ser odo previamente el rgano competente de cada confesin y no podrn ser demolidos sin privarles previamente de su carcter sagrado salvo por razones de urgencia o peligro. Podrn anotarse en el RER los lugares de culto del FCIE y de la CIE. Los archivos de CIE gozan de inviolabilidad respeto y proteccin del Estado. 2.2) Ministros de culto: a) De las comunidades pertenecientes a la FCIE: Las personas fsicas que hallndose en posesin de la titulacin de rabino desempeen permanente y establemente sus funciones religiosas acreditndolo con certificacin de la respectiva comunidad con el visado de la S.G. de la FCIE. b) De las comunidades islmicas: Son imanes las personas fsicas dedicadas, con carcter estable, a la direccin de las Comunidades islmicas, de la oracin, la formacin y asistencia religiosa y lo acrediten con certificacin de su comunidad con conformidad de la CIE. c) De las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: Las personas fsicas que con carcter estable se dediquen a funciones de culto o asistencia religiosa acreditado por certificacin de la Iglesia respectiva con conformidad de la Comisin Permanente de FEREDE. No estn obligados a declarar sobre hechos que les sean revelados en el ejercicio de sus funciones de culto o asistencia religiosa. Estarn sujetos a las disposiciones generales del servicio militar; si lo solicitarn se les asignarn misiones compatibles con su ministerio. Los estudiantes de centros o seminarios que vayan a obtener tal condicin podrn gozar de prrroga de segunda clase para su incorporacin a filas. Se les incluir en el Rgimen General de la Seguridad Social asimilados a trabajadores por cuenta ajena, siendo las respectivas confesiones quienes asuman los derechos y obligaciones establecidas para los empresarios en el Rgimen General de la Seguridad Social. 2.3) Funciones y fiestas religiosas. El calendario laboral: A) Funciones religiosas: A efectos de delimitacin de las actividades que deban ser calificadas como funciones religiosas y obtener la consiguiente eficacia legal los Acuerdos establecen una clusula, adaptada a cada confesin religiosa: a) FEREDE: A todos los efectos legales se consideran funciones de culto las dirigidas directamente al ejercicio del culto, administracin de sacramentos, cura de almas, predicacin del evangelio. b) CIE: Son funciones islmicas de culto, formacin y asistencia religiosa las que lo sean de acuerdo con la ley y la tradicin islmica, emanadas del Corn o de la Sunna y protegidas por la ley orgnica de libertad religiosa. c) FCIE: Son funciones propias de la religin juda las que lo sean con arreglo a la ley y a la tradicin juda, entre otras, las de religin que se derivan de la funcin rabnica, del ejercicio del culto, de la prestacin de servicio rituales, de la formacin de rabinos, de la enseanza de la religin juda y de la asistencia religiosa. B) Fiestas religiosas: Los acuerdo se ocupan igualmente de las fiestas religiosas y del da de descanso semanal, con la finalidad de obtener consecuencias jurdicas en el mbito laboral. a) Descanso laboral: El Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores tendrn un descanso mnimo semanal de da y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender la tarde del sbado o, en su caso la maana del lunes y el da completo del domingo, sin perjuicio de que se regule otro rgimen de descanso laboral.

Sobre la base de esta disposicin los Acuerdos regulan las siguientes modalidades: El descanso semanal para los fieles de las Comunidades Israeles pertenecientes a la FCIE podr comprobar, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el da completo del sbado. Los miembros de las comunidades islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de Espaa que lo deseen podrn solicitar la interrupcin de su trabajo los viernes de cada semana desde las 13:30 hasta las 16:30, as como la conclusin de la jornada laboral una hora antes de la puesta de sol durante el mes de ayuno. Siempre ser necesario el acuerdo de ambas partes. El descanso semanal para los fieles de las Iglesias evanglicas de la FEREDE cuyo da de precepto sea el sbado, podr comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el da completo del sbado. b) Festividades religiosas: Los Acuerdos establecen para cada confesin (islmica y juda) las fiestas religiosas sustituibles de acuerdo con el siguiente calendario: Comisin Islmica: Primer das del Ao Nuevo Islmico (Al Hyra 1 de Muharram), 10 de Muharram (Achura), nacimiento del Profeta (Du Al-Maulid, que corresponde al 12 de Rabiu al Awwal), das 1, 2 y 3 de Shawwal (Idu Al Fitr, celebra la culminacin del Ayuno de Ramadn), das 10, 11 y 12 de Du Al-Hyyad (Idu Al-Adha, que celebra el sacrificio protagonizado por el Profeta Abraham). Federacin de Comunidades Israelitas: 1 y 2 da de Ao Nuevo (Rosh Hazaa), da de la Expiracin (Yom Kippur), 1, 2, 7 Y 8 das de la fiesta de las Cabaas (Succoth), 1, 2, 8 y 9 das de la Pascua (Pesaj), y 1 y 2 das de Pentecosts (Shavout). 2.4) Proteccin de marcas: A) De la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa: Denominaciones Casher y sus variantes Kasher, Kosher, Kashrut, y stas asociadas a los trminos U, K o Parve, son las que sirven para distinguir los productos alimenticios y cosmticos elaborados de acuerdo con la ley juda. La Federacin deber solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente. B) De la Comisin Islmica de Espaa: La denominacin Halal sirve para distinguir los productos alimenticios elaborados conforme a la ley islmica. La CIE deber solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente.

2) Asistencia religiosa:
1) Rgimen especial de la Iglesia Catlica: 1.1) La asistencia religiosa en los centros pblicos: Es un vestigio del pasado confesional y la tradicin catlica cuya vigencia actual es, cuando menos, cuestionable. Se ha tratado de fundamentar en la valoracin positiva del hecho religioso recogido por la CE, por ello se dice que es una manifestacin tpica de la asistencia social que con carcter general aporta el Estado en beneficio de los intereses sociales. En consecuencia es una prestacin acogible en la CE y no la vulnera, aunque ello no signifique ser exigible por deduccin de los valores superiores del ordenamiento jurdico, de los principios constitucionales o de un precepto constitucional determinado. Se produce en centros hospitalarios, penitenciarios y militares por una herencia de sistemas polticos precedentes, mantenindose una lnea de continuidad de la historia jurdica. El cambio poltico operado por la Constitucin de 1978 ha conservado la asistencia religiosa en centros pblicos y la doctrina ha demostrado su constitucionalidad, aunque queda por demostrar si esta prestacin es constitucionalmente adecuada y debe conservarse y ampliarse o, por el contrario, debe ser suprimida. Su vigencia no se deriva de exigencia constitucional por lo que su situacin variar segn la decisin poltica de los poderes pblicos. 1.2) La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas: Se conserva por la decisin poltica plasmada en el Acuerdo de 1979 y se ejerce por medio del vicario castrense. Los rasgos histricos ms sobresalientes son: la presencia de obispos y sacerdotes en los Cuerpos del

ejrcito se remonta a tiempos de la Reconquista; se hizo estable cuando se crearon los Tercios de Infantera en el siglo XVI. El Acuerdo establece la organizacin del vicariato (ordinariato) castrense, constando de un arzobispo y una curia integrada por: un provicario general, un secretario general, un vicesecretario, un delegado de formacin permanente del clero, un delegado de pastoral, y la cooperacin de vicarios episcopales y capellanes castrenses. La jurisdiccin castrense es personal y cumulativa con la jurisdiccin diocesana, y adems es ordinaria y propia. El nombramiento del ordinario castrense es el ltimo vestigio del privilegio de presentacin de obispos, siendo regulado en el Acuerdo de 1976. La presentacin por el Rey resulta incompatible con la plena libertad papal para nombrar el cargo. A la firma del Acuerdo el vicariato castrense estaba integrado orgnicamente en la Administracin militar y existan cuerpos eclesisticos en los tres ejrcitos. La nueva regulacin de esta Administracin ha declarado a extinguir dichos cuerpos y crea el Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas. La reforma legal realizada persigue dos objetivos: la desmilitarizacin de la asistencia religiosa y su extensin a otras confesiones. Sustituye la integracin orgnica por la relacin contractual, aunque surge la duda de si tal relacin contractual deba hacerse hecho con la confesin religiosa en lugar de con el ministro de culto. La Ley 17/1999 de 18 de mayo, del rgimen personal de las fuerzas armadas reitera en lo sustancial el rgimen del servicio de asistencia religiosa que estableciera la Ley de 1989 y el RD que la desarrolla. 1.3) Exenciones y beneficios en la prestacin del servicio militar: El Acuerdo dispone que los clrigos y religiosos estn sujetos a las disposiciones generales de la ley sobre el servicio militar, la cual no prev para ellos ninguna situacin especial y remite al Acuerdo. No existe en todo caso ninguna excepcin salvo la exencin para obispos y asimilados en derecho. En el Acuerdo se prev que los que sean presbteros se les podr encomendar funciones especficas de su ministerio, y a los que no se les encomiende tales misiones junto a diconos y religiosos se les asignarn misiones no incompatibles con su estado; adems se considera prestacin social sustitutoria a las obligaciones del servicio militar cuando durante 3 aos, bajo dependencia jerrquica eclesistica se consagren al apostolado como presbteros, diconos o religiosos en tierra de misin o como capellanes de emigrantes. Los supuestos enumerados no pueden considerarse privilegios. 1.4) La asistencia religiosa en otros centros pblicos: El Acuerdo Jurdico reconoce y garantiza el derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privados como pblicos; el rgimen debe ser convenido entre las autoridades competentes de ambas partes. 2) Rgimen especial de las confesiones minoritarias: La LORL garantiza el derecho de toda persona a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin. Por tanto es un derecho subjetivo derivado directamente del derecho fundamental de libertad religiosa; por ello, cuando una persona se encuentre en un centro pblico en rgimen de internado o sujecin, los poderes pblicos debern adoptar las medidas pertinentes para facilitar al interno la asistencia religiosa. Se configura como el derecho de una persona, no de una confesin y para ello debe contarse con la colaboracin de la direccin del centro de internamiento. No es un derecho-prestacin, se garantiza el acceso no la propia asistencia. Si la situacin jurdica o fsica lo permite lo razonable es autorizar el acceso no de la propia asistencia. Si la situacin jurdica o fsica lo permite lo razonable es autorizar su salida del centro para recibir dicha asistencia en los lugares de culto propio de la confesin. La Administracin asume el deber de facilitar el acceso debiendo la confesin asumir la asistencia. A) En establecimientos militares: Conforme a lo dispuesto en la LORL y en la Ley del Rgimen del Personal Militar Profesional se crea el Servicio de Asistencia Religiosa de las

Fuerzas Armadas, as como en los Acuerdos se dispone que la asistencia religiosa se seguir con los siguientes criterios: 1) FEREDE: con la autorizacin por los mandos del Ejrcito se prestarn la colaboracin precisa para que puedan desempear sus funciones en iguales condiciones que los de otras confesiones que tengan Acuerdos de cooperacin con el Estado. 2) FCIE: autoriza a los ministros de culto designados por las Comunidades de la FCIE. 3) CIE: se faculta a los imanes designados por las comunidades islmicas de la CIE. En los Acuerdos con la FCIE y la CIE se regulan dos especialidades: a) Derecho de salida: Los militares judos o musulmanes que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas por no haber sinagoga o mezquita o, en su caso, oratorio en el lugar de destino, podrn ser autorizados para el cumplimiento de aquellas en la sinagoga o mezquita u oratorio de la localidad ms prxima cuando las necesidades del servicio lo permitan. b) La celebracin de honras fnebres: Las autoridades correspondientes comunicarn el fallecimiento de los militares (judos y musulmanes) acaecido durante la prestacin del servicio militar a los familiares de los fallecidos, a fin de que puedan recibir las honras fnebres y ser enterrados segn su rito. El rgimen comn, no obstante, es el de libre acceso. El Servicio se inspira en los siguientes criterios: La relacin de servicio podr ser de carcter permanente o no permanente, pero nunca militar, la equiparacin de las situaciones administrativas a las de los funcionarios de la Administracin del Estado y el rgimen retributivo y disciplinario ser el aplicado a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de la Administracin del Estado. B) En otros establecimientos pblicos: Los poderes pblicos se comprometen a facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos pblicos hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia. Los Acuerdos desarrollan este precepto de acuerdo con los siguientes principios: a) Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa a los internados, proporcionada por ministros de culto designados por la propia confesin y autorizados por los centros o establecimientos pblicos. b) Libre acceso al centro de los ministros de culto. c) Respeto al derecho de libertad religiosa del interno y a las normas de organizacin y rgimen interno del centro. d) Gastos ocasionados con cargo a la confesin. Existe en este ltimo aspecto discriminacin con la Iglesia Catlica pues la Administracin abona a la dicesis una cantidad global y que esa abona al sacerdote y a la Seguridad Social las cantidades pertinentes.

3) La financiacin de las confesiones religiosas:

1) Rgimen especial de la Iglesia Catlica: 1.1) Principios generales: El Acuerdo sobre Asuntos Econmicos de 1979 se refiere a tres aspectos: reconoce el derecho de la Iglesia a aplicar sus propios mecanismos de financiacin; refiere la financiacin de la Iglesia a travs de la correspondiente aportacin estatal; y un rgimen tributario especial con relacin a determinados sujetos y materias. 1.2) La Financiacin propia: Se le reconoce libertad para recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas y recibir limosnas y oblaciones. 1.3) Financiacin estatal. La asignacin tributaria: El Estado asume el compromiso de colaborar con la Iglesia Catlica en la consecucin de su adecuado sostenimiento econmico, con respeto absoluto al principio de libertad religiosa. Asume un compromiso mayor que la simple colaboracin. Para alcanzar el sostenimiento econmico de la Iglesia se discutan tres sistemas de financiacin que se aplicaron de forma sucesiva: Los primeros tres aos de dotacin presupuestaria (con el precedente histrico del Concordato de 1851). Asignacin tributaria (desde 1988) coexistiendo durante cierto plazo con el de dotacin presupuestaria para proporcionar recursos de cuanta similar a los obtenidos por dotacin presupuestaria. Asignacin tributaria (desde 1992) sobre el Impuesto sobre la Renta con

entregas a cuenta que no se han compensado despus dado que se muestra insuficiente el sistema. Debemos recordad que el ltimo sistema era transitorio dirigido a alcanzar lo que para ambas partes sera el sistema idneo: la autofinanciacin. La Iglesia Catlica y el Estado han acordado los tributos a los que se les aplica los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico. 2) La financiacin de las confesiones minoritarias: Se adopt un sistema que no se ajusta ni a lo previsto en la LORL ni coincide con el del Acuerdo de la Iglesia Catlica. Se les aplica a todas y vendra determinado por la equiparacin a las asociaciones sin nimo de lucro, al que se aade una serie de medidas fiscales consistentes en la enumeracin de una serie de operaciones no sujetas a tributacin y de exenciones fiscales. Se distingue del Acuerdo Econmico de la Iglesia Catlico por tener la caracterstica comn de responder al criterio de asignacin indirecta negativa o pasiva frente al de asignacin directa positiva aplicado a aqulla.

4) El sistema matrimonial acordado:

1) Rgimen especial del matrimonio cannico: El acuerdo sobre asuntos jurdicos firmado entre la Santa Sede y el Estado espaol el 3 de enero de 1979 contiene diversas disposiciones sobre el matrimonio cannico que conviene reproducir y comentar sucintamente. a) Eficacia civil del matrimonio cannico: Se reconoce la eficacia civil del matrimonio celebrado segn las normas de Derecho cannico, desde su celebracin y siendo precisa la inscripcin en el Registro Civil mediante presentacin de la certificacin eclesistica de la existencia de matrimonio. El Cdigo Civil dispone la no inscripcin cuando conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen, lo que demuestra que en la legislacin espaola no se recibe la institucin del matrimonio cannico y que se limita al reconocimiento de un matrimonio celebrado en forma religiosa; es decir los presupuestos de capacidad matrimonial en sede cannica no bastan para garantizar la validez del matrimonio en sede civil. b) Eficacia civil de la jurisdiccin eclesistica: Los contrayentes, por el derecho cannico, podrn acudir a los Tribunales eclesisticos solicitando declaracin de nulidad o pedir decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de las partes, dichas resoluciones eclesisticas, tendrn eficacia civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin por el Tribunal civil competente. Se excluye del anterior precepto las causas de separacin y las de disolucin del matrimonio por aplicacin del privilegio paulino y del privilegio petrino; se deber entender en relacin con la eficacia civil de las resoluciones que pudieran recaer en estas causas cannicas y no en el sentido que se impida a los contrayentes actuar en estas causas ante la jurisdiccin eclesistica o limitar la competencia de ste en dicha materia; es decir que carecen de eficacia civil automtica. 2) Rgimen especial del matrimonio religioso acatlico: Los Acuerdos con las confesiones disponen la eficacia civil de los matrimonios religiosos de sus respectivos ritos. La validez del matrimonio judo y evanglico precisa promover previamente el expediente de capacidad matrimonial de los contrayentes ante el Registro Civil y, por otra parte, prestar el consentimiento ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y dos testigos. El Cdigo Civil reconoce la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa cuando concurra alguno de los siguientes requisitos: se preste el consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesin religiosa, en los trminos acordados con el Estado; y que se

preste consentimiento matrimonial en la forma prevista por la confesin religiosa en los trminos autorizados unilateralmente por el Estado (no desarrollado legislativamente). En los Acuerdos se regula la materia desarrollando 4 aspectos: mbito, expediente de capacidad, celebracin e inscripcin. a) mbito: FCIE: Celebrados conforme a la normativa formal israelita ante ministros de culto de la comunidad de la FCIE. FEREDE: Celebrados ante ministro de culto de Iglesia de la FEREDE. CIE: Celebrado conforme a la ley islmica y con contrayentes reuniendo los requisitos de capacidad del Cdigo Civil. Se adquiere plena eficacia civil con la necesaria inscripcin en el Registro Civil. b) Expediente de capacidad: FCIE: Se exige la realizacin previa del expediente de capacidad civil ante el Registro Civil. FEREDE: En los mismos trminos. CIE: Puede pedir (no es obligatorio) la realizacin previa del expediente de capacidad civil. La previa realizacin del citado expediente viene a subsanar situaciones de incapacidad civil previas a la celebracin del matrimonio. c) Celebracin: FCIE: Se precisa el ministro de culto, dos testigos mayores de edad, su celebracin antes de los seis meses desde la certificacin matrimonial, requiriendo el rito judo: esponsales y matrimonio (sucesivos). FEREDE: Asume la forma civil (ministro de culto y dos testigos mayores de edad). CIE: Se precisan dos testigos mayores de edad (y ministro de culto por el Acuerdo) y el respeto de la ley islmica. d) Inscripcin registral: Para FCIE y FEREDE se precisa la realizacin previa del expediente de capacidad civil ante el Registro Civil.

5) El patrimonio histrico-artstico eclesistico:

En el Acuerdo sobre Enseanza y Asuntos Culturales se manifiesta la voluntad de la Iglesia de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histrico, artstico y documental. Los objetivos son: preservar, dar a conocer y catalogar el patrimonio cultural de la Iglesia, facilitar su contemplacin y estudio, y lograr su mejor conservacin y evitar cualquier clase de prdidas. Lo cual coincide en esta materia con la Constitucin. La Ley de Patrimonio Histrico Espaol de 1985 no menciona especficamente el patrimonio eclesistico salvo para prohibir la transmisibilidad de los bienes muebles declarados de inters cultural y los incluidos en el inventario general que estn en posesin de instituciones eclesisticas. La Constitucin procede a la descentralizacin de esta materia en la Comunidades Autnomas lo cual ha supuesto una ventaja por su mayor sensibilidad en este sentido, lo que llevara a una serie de Acuerdos entre stas y las organizaciones confesionales correspondientes. Los Acuerdos con la FCIE y la CIE tienen una clusula comn dedicada a la conservacin y fomento de sus patrimonios histrico-artsticos y culturales respectivos. La colaboracin se extiende a: la realizacin del catlogo e inventario, y creacin de Patronatos, Fundaciones y otros tipos de instituciones de carcter cultural.

LECCIN 16: SISTEMA MATRIMONIAL 1) Del monismo al dualismo matrimonial:

La historia del matrimonio cannico es una marcha de doble direccin: ascendente y descendente. La primera lleva desde la primera regulacin eclesistica del matrimonio hasta la plenitud de competencia de la Iglesia sin interferencia alguna. Desde ah comienza una lnea descendente que acaba con la prdida de la competencia exclusiva. El marco se produce doctrinalmente para fundamentar el matrimonio cannico en el que se base el conjunto del sistema matrimonial de occidente hasta la actualidad. La base del modelo cannico se apoya en el matrimonio romano, donde no se considera propiamente un contrato sino un hecho social con relevancia jurdica cuando se produce la affectio maritalis. Tal elemento es el inicio del estado matrimonial, pero se exige para la permanencia del vnculo la decisin continuada de los cnyuges de permanecer unidos. En los primeros siglos de nuestra era se mantiene esa situacin pues la Iglesia no siente la necesidad de regular la institucin y la nica preocupacin consiste en adaptar el matrimonio romano a la doctrina cristiana que opta por su carcter monogmico o en el establecimiento de prohibiciones sobre todo dirigidas a evitar matrimonios mixtos(cristianos y paganos), por el peligro para la fe que podan suponer. Tales intervenciones no alteran el modelo romano. Ser en la poca justinianea cuando se incorpora un elemento teolgico fundamental: el carcter sacramental. Mediante ella se dota al matrimonio cannico de un elemento propio y definidor frente a otros modelos: la indisolubilidad. Con ello no es ya la voluntad de los cnyuges de permanecer unidos la que perfecciona el matrimonio sino que es la expresin inicial de su voluntad. En cuanto queda patente de forma externa tal voluntad stos quedan afectados por la indisolubilidad. Aparece una nueva modalidad de consensus contractual que ir desarrollndose durante el medievo. Al tiempo que evoluciona la doctrina cannica se producen una serie de circunstancias que devendrn en la consolidacin del poder poltico de la Iglesia y la influencia de sus instituciones. Al configurarse como religin oficial del Imperio romano y la posterior desmembracin de ste la convertiran en la nica institucin dotada de cierta solidez. Se extender la cristianizacin a los pueblos brbaros y la Iglesia se convierte en una institucin poderosa. La Cristiandad es un fenmeno que impregna toda la Edad Media, suponiendo la fusin entre Iglesia e Imperio. En tal situacin, el matrimonio cannico pasa a ser el nico modelo, y la consecuencia es que la Iglesia obtiene la competencia jurisdiccional absoluta sobre el matrimonio, y con ello se desarrollan las grandes construcciones doctrinales que configuran el matrimonio cannico de perfiles jurdicos que definirn el matrimonio de occidente. En este modelo el consentimiento inicial adquiere relevante papel. El principio del consentimiento requerir gran esfuerzo para consolidarse pues mientras que la constitucin del matrimonio se asienta en el intercambio de voluntades subsistir una fuerte disputa sobre el momento en que el vnculo queda perfeccionado por completo. Graciano y los canonistas italianos se inclinan por la teora segn la cual el matrimonio que se inicia con el consentimiento se perfecciona con la consumacin; por contra Lombardo y los telogos franceses opinan que el consentimiento es suficiente siempre que sea de presente y no de futuro. Al final, el principio consensual se termina incorporando, con algn matiz, al ordenamiento jurdico del matrimonio, y por tanto del vnculo se perfecciona por la emisin del consentimiento, y consecuentemente no habr matrimonio vlido que no sea sacramento. Esta es la base de la tesis de inseparabilidad del contrato y sacramento, aunque se mantienen ciertos vestigios de la teora de Graciano cuando se dan posibilidades de disolucin en los matrimonios rato y no consumados; tal tesis an llega al Derecho cannico vigente. La base del matrimonio cannico incorpora

tambin otro aspecto: el principio formal. El matrimonio romano careca de formalidades, pero ante la falta de manifestacin solemne se suscitan ciertas dificultades, por lo que el Concilio de Trento (1545) prohibira los matrimonios clandestinos y establecera el requerimiento formal de prroco y dos testigos para considerar vlido el consentimiento. Con ello el matrimonio se transforma en un contrato consensual formal. Este principio formal tambin alcanza al vigente Derecho cannico. En el siglo XVI se producir la crisis sobre la competencia exclusiva de la Iglesia sobre el matrimonio. No afecta solo a tal institucin sino que afecta a la totalidad de la Iglesia producto de la Reforma protestante que pretende la espiritualizacin y que se aglutina en torno al descrdito de la autoridad papal. En lo referente al matrimonio la ruptura se centra en la divisin entre contrato y sacramento. Se produce la traslacin de la competencia al poder civil, que es el que tiene capacidad en la regulacin de contratos, y en consecuencia la Iglesia solo puede decidir en los aspectos religiosos del contrato matrimonial. Ello no supone el nacimiento de un nuevo modelo matrimonial, pues la ruptura reformista rompe la unidad poltica de la cristiandad, pero no incorpora la pluralidad de cultos, y en el matrimonio contina siendo el nico modelo en los territorios de la reforma. Sigue siendo un sistema monista, aunque regulado por el poder poltico. Este cambio de reguladorprovoca una cierta secularizacin del vnculo matrimonial. Pero la Reforma protestante supone dos diferentes tradiciones; una en los territorios de la reforma, sobre todo principados alemanes, al constituirse las iglesias nacionales o de Estado; la otra, ms latina, se corresponde con los reinos nacionales fieles a la ortodoxia de Roma y que adoptan la forma de estados confesionales. En los primeros permanece, a grandes rasgos, el modelo matrimonial nico; pero en los segundos aparece una brecha que desemboca en el dualismo en relacin con el matrimonio civil. Tal proceso es ms tardo. La innovacin se produce con las doctrinas revolucionarias y fundamentalmente con el Cdigo de Napolen que disea la institucin mediante dos lneas de fuerza fundamentales: el matrimonio civil obligatorio y el mecanismo del divorcio. Se establece, por tanto, un nuevo modelo de matrimonio de carcter exclusivamente civil; existen as dos modalidades matrimoniales, una civil y otra cannica. En la primera desaparecern las propiedades ligadas a la teologa, como es el principio sacramental. Aunque el punto de partida de las dos modalidades es comn y en consecuencia se presentan en ambos el principio consensual y el principio formal. Puede decirse que a pesar de las diferencias el modelo civil se basa en el modelo cannico en sus elementos fundamentales. Donde se produce una divergencia importante es en la desaparicin de la competencia exclusiva de la Iglesia, dado que el vnculo cannico tiene caracteres confesionales de los que por su naturaleza el matrimonio civil carece. En la actualidad confluyen en el matrimonio civil ciertos planteamientos desinstitucionalizadores que abren paso a determinadas uniones que no tenan status jurdico matrimonial suficiente como son las uniones de hecho entre personas de diferente o igual sexo. Para parte de la doctrina es una vuelta a los planteamientos romanos.

2) Matrimonio civil y matrimonio cannico: Dos sistemas jurdicos diversos:

El ncleo de la divergencia se encuentra en el principio de sacramentalidad donde se asienta el matrimonio cannico. Supone la base para el principio consensual, pues el contenido contractual no depende de la voluntad de los contrayentes sino que est predeterminado por el ordenamiento. Esta limitacin de la autonoma de la voluntad de las partes se conoce como principio institucional que resulta muy amplio en el matrimonio cannico. En consecuencia, la exclusin por los cnyuges de una parte sustancial del negocio matrimonial tal como est diseado por el ordenamiento supone la nulidad del

contrato. Por otro lado confluye en el sistema matrimonial un principio constitutivo que afecta a todo el Derecho cannico; es la adscripcin personal al ordenamiento religioso por el individuo. El ingreso en la organizacin confesional es mediante un acto propio de la voluntad, y una vez que se ingresa queda vinculado para siempre segn la consideracin del Derecho cannico y sin perjuicio de su pertenencia real sucesiva a la confesin religiosa. Tal sistema de adscripcin personal al ordenamiento afecta en su integridad a la estructura institucional del matrimonio cannico, siendo su consecuencia ms clara que el creyente no puede vincularse matrimonialmente de forma vlida por otro modelo que no sea el de las leyes de la Iglesia. No hay libertad de opcin. Acta el principio institucional por el acto de voluntad que vincula perennemente al individuo con la confesin religiosa. Dicho principio institucional se atena en el matrimonio civil, y no es que dicho principio no est vigente en el mismo puesto que tambin existen un conjunto de derechos y obligaciones indisponibles por los contrayentes, pero lo que si hace es permitir modulaciones donde se proyecta la autonoma de la voluntad de las partes sobre el negocio. Puede considerarse que el principio institucional se encuentra en el matrimonio civil debilitado a favor del principio del consentimiento. Incluso el procedimiento de vinculacin al ordenamiento civil difiere del cannico, pues el individuo pude optar sin limitacin por un tipo de matrimonio, siempre que se sujete a las reglas del sistema, hasta poder variar sucesivamente de opcin. El Derecho del Estado no entra a determinar si un ciudadano pertenece o perteneci a una confesin para asignarle una modalidad de matrimonio, y solo le interesa la manifestacin personal de una opcin a favor de la forma de realizar el contrato matrimonial. Tampoco pone lmites al aplicar los sistemas de disolucin del vnculo matrimonial regulado en el Derecho civil por el hecho de la pertenencia a una confesin religiosa, incluso si ello provoca la conclusin del matrimonio religioso con arregla a sus propias normas. La nica limitacin viene en el apoyo que los poderes pblicos puedan prestar a la Iglesia para imponer la regulacin propia del matrimonio cannico a quines estn ligados constitucionalmente a ella, conocido como brazo secular, que hoy es incompatible con las libertades, garanta de derechos y la laicidad del Estado. En el matrimonio civil no actual el principio de la sacramentalidad, y es fundamental el del consentimiento que se superpone al institucional que est atenuado. La consecuencia es que el contenido obligacional del vnculo matrimonial se ha reducido al mnimo. Dado que el principio del consentimiento es el elemento de mayor fuerza en el matrimonio civil su perfeccin se produce por su establecimiento sin ms requisitos que debe ser incondicionado, de forma que si el vnculo matrimonial se somete a condicin, trmino o modo, se tendr por no puesto y por ello no le afecta en su existencia. Debe haber concordancia entre la querido y lo manifestado pues de no ser as el negocio se vicia de nulidad. Inversamente el ordenamiento cannico tambin se sujeta al principio consensual pero bajo la fuerza del principio sacramental. Los contrayentes no podrn modular el contrato matrimonial pues de hacerlo en sus elementos esenciales se configura como nulo. Pero por la fuerza de la inseparabilidad entre contrato y sacramento, solo es vlido si es celebrado con total adecuacin consensual.

3) El sistema matrimonial:
Consecuencia de lo dicho existe la necesidad de establecer los procedimientos con los que se relacionan el matrimonio civil con el religioso. El resultado de estos procedimientos se llama sistema matrimonial. Podemos decir que hay sistemas matrimoniales cuando contraponemos modelos distintos de regular dicha institucin; y cabe mencionar un sistema matrimonial cannico o un sistema matrimonial civil, o incluso de diversos sistemas matrimoniales con componentes religiosos o de naturaleza civil. Sobresale la idea de la complejidad jurdica que responde a una unidad de regulacin de esta institucin. Se

pretende aqu otra perspectiva: la confluencia de sistemas especficos produce un autntico sistema matrimonial que convierte a los sistemas originarios en subespecies del nuevo sistema integrado. Tal perspectiva no es completa sin la incorporacin de otro elemento fundamental. Desde la ptica del Derecho del Estado los diversos sistemas formales no se sitan en el mismo nivel. El ordenamiento de referencia con carcter imperativo formal es el del Estado; y las normas jurdicas externas, que vienen de otros ordenamientos, reciben su vigencia en tanto el Estado las acoja y les otorgue fuerza de obligar. El sistema matrimonial es la ordenacin del vnculo matrimonial por el Estado. Dado que frente a l hay otros modelos la resultante es el modo en que se compaginan con el Derecho del Estado los modelos diferenciados, y lo que se trata es de integrar tales sistemas en el sistema de carcter general. Puede entenderse, por tanto, el sistema matrimonial como el complejo de normas mediante el cual el Estado regula el vnculo matrimonial en cuanto al modo de contraer, al rgimen matrimonial y a sus efectos, incluyendo el conjunto de procedimiento mediante los cuales se regula la conexin entre matrimonio civil y matrimonio religioso o confesional. Para definir tcnicamente el modelo existen algunas claves que hacen referencia a los elementos estructurales, que deben conjugarse dentro de un sistema matrimonial para que sea un sistema congruente. En tal sentido el carcter del sistema matrimonial depende de la libertad de los cnyuges para elegir el modelo, de las formalidades de la celebracin, de los requisitos de validez del vnculo, y de la concesin de efectos civiles. Todos pueden agruparse en dos elementos: el que se refiere al momento inicial y el del momento final. El momento inicial o constitutivo comprende los aspectos relativos al modo de contraccin del vnculo y las cuestiones relativas a la capacidad de los contrayentes. En lo referente al primero las posibilidades son mltiples aunque no se den todos en la prctica (desde los histricos hasta los construidos doctrinalmente). En todo caso se puede distinguir entre los sistemas que imponen la celebracin mediante la frmula civil y los que permite la eleccin entre la modalidad civil y las religiosas, aun concediendo los mismos efectos civiles a todas ellas. La distincin se hace ms compleja al contrastar las distintas posibilidades prcticas. As, la frmula del matrimonio civil obligatorio se matiza segn prohba la frmula religiosa sin ms o si se admite la posibilidad de contraer matrimonio segn formas religiosas, antes o despus del civil, aunque sea ste el nico de producir efectos civiles. De igual manera, el alcance de la eleccin entre modalidad religiosa y civil puede suponer grados diversos; se puede dar la obligacin de realizar ciertas actuaciones para poder contraer matrimonio civil; o permitirse con total libertad la eleccin entre las dos frmulas. Para clarificar conceptos, al momento inicial pertenece tambin la determinacin de los requisitos necesarios para la validez del contrato matrimonial. Algunos de estos requisitos hacen referencia a la capacidad de los cnyuges para prestar consentimiento matrimonial y otros constituyen prohibiciones o limitaciones legales para contraer matrimonio. En ambos casos puede haber diferencias en los ordenamientos civil y religioso, sea por la intensidad de la exigencia o por la naturaleza especficamente religiosa de determinados impedimentos cannicos, o por la extensin de aplicacin de algunos impedimentos por ambos ordenamientos. Es preciso establecer instrumentos de conexin que enjuaguen las divergencias. La ausencia de impedimentos legales para contraer matrimonio, por otra parte, suele requerir de un procedimiento dirigido a su comprobacin antes de la celebracin: el expediente matrimonial. Por ltimo, la seguridad jurdica requiere la inscripcin en un registro del contrato matrimonial ya celebrado. Los ordenamientos jurdicos suelen disponer diversas frmulas registrales como garanta de celebracin ajustada a las formalidades y condicionamiento requeridos. Resulta interesante conocer los instrumentos por los que se asegura la inscripcin en los registros del Estado de los matrimonios celebrados en formas religiosas. Tales procedimientos tambin son diversos y van desde el fuerte automatismo hasta frmulas de calificacin del negocio jurdico por el encargado del registro, pasando por sanciones para el responsable de la ceremonia

religiosa por incumplimiento de las obligaciones registrales. Con la expresin de momento final se pone de manifiesto la importancia de ciertos aspectos jurisdiccionales en relacin con el matrimonio. Desde esta perspectiva se incluye la posibilidad de que el ordenamiento civil incorpore al sistema matrimonial el reconocimiento de la jurisdiccin eclesistica, y por tanto de los pronunciamientos de tribunales y organismos eclesisticos sobre matrimonios patolgicoscomo son la nulidad, la separacin y la disolucin. Tal automatismo actualmente es muy raro, pues se corresponde con episodios donde exista fuerte compenetracin entre Iglesia y Estado. Tambin cabe que los tribunales civiles apliquen a los matrimonios cannicos su propio Derecho. Pero la posicin ms habitual es que solo existe una lnea jurisdiccional que es la de los tribunales civiles que se circunscriben a la aplicacin de la legislacin comn incluso a los cannicos en lo referente a las patologas matrimoniales. Suele ser frecuente que existan procedimientos por los que las decisiones de los tribunales eclesisticos obtienen eficacia civil si cumplen con determinados requisitos y cautelas previstas en el sistema. La combinacin de todas estas posibilidades da lugar a mltiples clasificaciones del sistema matrimonial. Entre las ms extendidas en la doctrina se encuentran las que distinguen entre sistemas de matrimonio civil obligatorio (monista o unitario) y sistemas electivos o facultativos (compuesto, pluralista o mixto), que a su vez se clasifican mediante la eleccin entre tipos de matrimonio (modelo latino) o modelos de eleccin entre formas de matrimonio (modelo anglosajn), aunque esta ultima es una frmula monista en el fondo. A pesar del riesgo de simplificacin es suficiente una clasificacin bsica en dos grandes grupos como es el sistema de matrimonio civil obligatorio y el sistema de matrimonio facultativo.

4) El sistema matrimonial espaol: Precedentes:

Espaa tardara demasiado en aceptar los postulados liberales de separacin entre Iglesia y Estado. Hasta muy entrado el siglo XIX no se discute la recepcin de normas cannicas en toda su amplitud. An as el ideal cristiano no se pone en cuestin por lo que la compenetracin entre Iglesia y Estado adquiere una extraordinaria intensidad. Todo ello se refleja en las sucesivas Constituciones. La confesionalidad catlica del Estado es una constante desde la propia Constitucin gaditana que, aun siendo la tercera constitucin liberal del mundo, no incluye en ese mbito ideas liberales. Pero con ella se producen desamortizaciones y se suprime la Inquisicin, y todos las Constituciones del siglo XIX insisten en la confesionalidad, sea formal o sociolgica. El gran Concordato de 1851 establecera una frmula de confesionalidad doctrinal o valorativa que enlaza con la Constitucin de 1812 y se proyecta hacia las Leyes Fundamentales franquistas del siglo XX. Con tal panorama no hay penetracin del matrimonio civil en Espaa. A diferencia de lo sucedido en otras naciones, en los sucesivos proyectos de Cdigo Civil se pone de manifiesto la situacin mencionada; en ellos se incorpora el matrimonio cannico como nica modalidad de concertar el matrimonio. No se elimina el carcter sacramental, ni se suprime la forma cannica ni se prev la disolucin mediante divorcio. La Constitucin de 1869 introduce una referencia a la libertad religiosa y con ella el legislador espaol introduce el matrimonio civil mediante una Ley provisional de Matrimonio civil que se promulga en 1870. Se reconoce, as, la competencia originaria del Estado para regular el matrimonio y se regulan la forma de contraer, los contenidos bsicos del instituto, los efectos civiles y los procedimientos para afrontar situaciones crticas. Se trata de incorporar una legislacin matrimonial completa. En definitiva es una frmula comedida y cuidadosa para poner en marcha la competencia estatal sobre el matrimonio, que es la autntica intencin del legislador, aunque tratando de evitar el conflicto entre Iglesia y Estado. De ah que se tome el matrimonio cannico como modelo trasladndolo al Derecho civil bajo la competencia del

Estado. De ah que el matrimonio civil obligatorio sea diseado como perpetuo e indisoluble, y en el que hay prohibicin de contraer a quienes hayan profesado el orden sagrado o hayan pronunciado un voto solemne. En conclusin, aparece el modelo de matrimonio civil, aunque ms aparente secularizacin dado que se produce una recepcin prctica del modelo cannico. La diferencia fundamental de fondo afecta a la cuestin de competencia. Una prueba de esto es la dbil subsistencia de este modelo. Se aprecia una fuerte reaccin al sistema de matrimonio civil obligatorio, aun siendo atenuada. Un Real Decreto de 1870 establece un nuevo sistema que supedita el matrimonio civil a la modalidad cannica. Pero ya se ha tomado conciencia de que la competencia de la regulacin civil de la institucin corresponde al Estado, lo que produce el criterio de aplicar la Ley de 1870 a aquellas personas que no profesando la religin catlica estn imposibilitadas de santificarlo con el sacramento. Es un modelo subsidiario, de carcter excepcional. Es un nuevo sistema, muy espaol, que pretende componer las tensiones entre la Iglesia y el Estado y que podemos denominar sistema matrimonial civil subsidiario, que sustituye al obligatorio. La frmula permanecer vigente durante dcadas, con un pequeo parntesis. El cambio de situacin se amparar en un nuevo cambio constitucional. Ser la de 1876, la de vigencia ms larga en Espaa, la que sustituye la libertad religiosa por un complejo modelo, fruto de la transaccin, que combina la vuelta a la confesionalidad con la tolerancia del ejercicio de otros cultos de manera privada. Nace el Cdigo Civil de 1889 que introducir el matrimonio civil subsidiario. El texto es acordado con el Vaticano mediante arduas negociaciones y prev la forma obligatoria del matrimonio cannico para los catlicos con arreglo a la forma del Concilio de Trento, al que se le asignan todos los efectos civiles y que obtiene la reserva jurisdiccional a favor de los tribunales eclesisticos. Slo para los que no estn sujetos a esta obligacin se recoge un modelo de matrimonio civil, indisoluble. El problema que suscita esta frmula es la expresin los que profesen la religin catlica, al resultar un elemento extrao al ordenamiento jurdico, pues es propio del ordenamiento confesional, y por ello entra en conflicto con las categoras tcnicas que el Derecho civil esta obligado a aplicar. Tal expresin concentra el mayor problema de interpretacin en la teora del sistema matrimonial. Segn el ordenamiento confesional el individuo se mantiene ligado a la organizacin de forma permanente. Como la pertenencia real del sujeto a tal organizacin es voluntaria no hay modo de mantener la obligatoriedad del Derecho cannico matrimonial para aquellos que no se sientan vinculados a l sino es mediante el apoyo del Estado que imponga mediante la fuerza el cumplimiento de las normas. Ahora bien, el ordenamiento civil no puede desconocer que el criterio de obligatoriedad de las leyes eclesisticas no coincide con el criterio civil. Si se admite sin trabas el sistema cannico no podr tener acceso al matrimonio civil ningn individuo que haya sido bautizado en la Iglesia, sin perjuicio de su pertenencia real o no a esa confesin. Por esa razn el Cdigo introduce la expresin los que profesen la religin catlica, que supone la pertenencia real de los dos cnyuges en el momento de contraer matrimonio. Ahora el problema es probar la no-profesin, pues solo los que lo acrediten podrn hacer uso de la modalidad de matrimonio civil. Esencialmente confluyen dos posiciones, la progresista y la conservadora. Una Real Orden de 1900, sentar el criterio de que es suficiente, pero siempre como requiero, la declaracin de noprofesin catlica de uno de los contrayentes para que pueda abrirse paso al matrimonio civil. El Gobierno liberal dictar en 1906 otra Real Orden que, invocando la libertad de los catlicos para acudir a cualquiera de las modalidades de matrimonio previstas en el Cdigo, ordena la no-exigencia de declaracin alguna relativa a la religin que profesan a los que pretendan acceder al matrimonio civil. Este planteamiento pone de hecho en igualdad a ambas clases matrimoniales. Una nueva Real Orden de 1907, que se reafirmar en 1913, confirma el primer criterio establecido en 1900 y que se mantendr vigente durante toda la vigencia de ese Cdigo civil. Es imposible que ambos modelos estn en el mismo plano y se favorece el religioso. La II Repblica cambia el panorama radicalmente, pues la Constitucin

de 1931 integra la libertad de conciencia como derecho fundamental y rompe, por primera vez, con la confesionalidad catlica del Estado. La propia Constitucin implanta el principio de la competencia exclusiva del Estado para regular el matrimonio e introduce por primera vez en Espaa el divorcio por mutuo disenso de los cnyuges. Con anterioridad a la entrada en vigor constitucional se restablece la Real Orden de 1906 que opta por la facultatividad del sistema matrimonial. Tras la entrada en vigor constitucional se promulgan, en 1932, la Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Divorcio. El ncleo de la nueva regulacin consiste en el establecimiento del matrimonio civil como la nica clase matrimonial reconocida por el Estado, y con ello se implanta el matrimonio civil obligatorio, no recibindose en este nuevo sistema el del Derecho cannico. La jurisdiccin civil es la nica competente para conocer de las causas matrimoniales, de modo que se rompe la reserva jurisdiccional a favor de los tribunales eclesisticos, cuyas sentencias y resoluciones dejan de tener efectos civiles. Por primera vez en la historia se produce una secularizacin real del matrimonio, aunque durara poco, pues ya en 1938 se derogan las leyes matrimoniales republicanas y el rgimen franquista protagoniza un nuevo vaivn en la poltica religiosa que provoca una curiosa evolucin del sistema matrimonial. En 1941 aparece una Orden interpretativa del art. 42 del Cdigo civil, que produce una recepcin an ms acusada del Derecho cannico al exigir la prueba documental, o al menos, declaracin jurada de los contrayentes a propsito de no haber sido bautizados. El sistema se consolida gracias al confesionalismo que se reinstaura por la combinacin del Concordato de 1953 y las Leyes Fundamentales. Sin embargo, un Decreto de 1956, dispone que debe autorizarse el matrimonio civil cuando los contrayentes prueben que no profesan la religin catlica, es decir se cambia el criterio objetivo del bautismo a favor del subjetivo de la no profesin, aunque deben ser los dos contrayentes los obligados a realizar dicha prueba. La Ley que reforma el Cdigo civil en 1958 define literalmente el sistema como de matrimonial civil supletorio del matrimonio cannico. Tras la Ley de Libertad religiosa de 1967 se abre la posibilidad de celebrar los ritos matrimoniales no catlicos antes o despus del matrimonio civil, pero sin efectos en el Derecho del Estado. En lo referente a la exigencia de no profesin, la prueba se va suavizando aunque sigue afectando a ambos contrayentes. A las puertas de la vigente Constitucin se acaba por derogar el requisito de la previa comunicacin del abandono y se entiende como prueba suficiente de acatolicidad la simple intencin de realizacin del matrimonio en la va civil. Es tal la contradiccin con un sistema de libertades que la Constitucin introduce que un da despus de promulgarse se publica una Instruccin de la D. G. de los Registros y del Notariado declara que todos pueden acudir a la celebracin del matrimonio civil con plena libertad de eleccin y sin hacer declaracin alguna sobre su religin.

5) El sistema matrimonial vigente:

La Constitucin de 1978 establece un cambio radical en el planteamiento de la relacin del Estado con el fenmeno religioso. Por lo que se refiere al matrimonio, el art. 32 del texto constitucional dice as: 1) El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 2) La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. La CE juega con la ambigedad propia de un texto consensuado pero s deja claro el pluralismo matrimonial (respecto a las formas), pero no en el alcance de las modalidades admitidas, aunque resulta indiscutible la exclusin definitiva del matrimonio civil subsidiario del cannico. La expresin formas de matrimonio alude a un modelo plural, pero no es lo mismo entender que con ello se integran varios modelos matrimoniales con su rgimen especfico que admitir la unidad del modelo matrimonial con la posibilidad de

acceder al mismo por diferentes vas. La opinin del autor es que es ms adecuado considerar que el ordenamiento espaol establece un sistema de unidad de modelo matrimonial con pluralidad de formas. Por ello el Derecho civil regula un modelo unitario, y aunque se admite la forma cannica y otras formas religiosas correspondientes a las confesiones reconocidas como tales por el Estado para prestar el consentimiento matrimonial. Aunque los efectos civiles son los propios del modelo matrimonial que regula ntegramente el Derecho civil. Por tal razn se establece la necesidad de inscribir el vnculo matrimonial en los registros estatales, y tambin por ello el encargado del registro podr denegar la inscripcin cuando conste que el matrimonio no rene los requisitos para su validez segn el propio Cdigo civil. El planteamiento alcanza tambin al tratamiento de la patologa matrimonial, aunque en determinados casos las resoluciones eclesisticas pueden causar efectos, pero siempre bajo la tutela de la jurisdiccin civil. Por su parte, no es posible al ordenamiento, sujeto a la CE, evitar la posibilidad de acceder al sistema general de disolucin matrimonial para los cnyuges de matrimonio cannico que lo deseen. Ello supone que a pesar de que el matrimonio cannico no prev la disolucin mediante divorcio por fuerza del principio de indisolubilidad, cualquier espaol que haya contrado matrimonio por va cannica puede acceder al divorcio en igualdad de condiciones que los contrayentes de matrimonio civil. Dado el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos concertado con la Santa Sede solo es posible el recordar a quienes celebren matrimonio cannico la obligacin grave que asumen de atenerse a las normas cannicas que lo regulan en especial al respeto de sus propiedades esenciales. El Estado unilateralmente puede autorizar efectos civiles a las formas religiosas de aquellas confesiones que concluyan acuerdos con el Estados. Por un lado figura el realizado en 1979 con la Santa Sede y por otro la Ley Orgnica de Libertad Religiosa de 1980, prev la posibilidad de concertar pactos con confesiones religiosas a las que se reconozca notorio arraigo en Espaa, realizndose en su virtud acuerdos con la FCIE, la CIE y la FEREDE, mediante ley de 1992. Todos estos convenios prevn la frmula de reconocimiento de efectos civiles para el matrimonio celebrado en forma religiosa segn diversos procedimientos. Por su parte el Acuerdo con la Iglesia Catlica ampla la recepcin de las normas catlicas estableciendo un sistema de obtencin de eficacia civil tambin para las sentencias y resoluciones de los tribunales cannicos sobre nulidad o disolucin para cuyo caso se requiere una declaracin de ajuste al Derecho del Estado mediante la resolucin dictada por el tribunal civil competente.

Derecho Eclesistico del Estado - Curso 2010-2011 (Ius Nico: http://iusnicoderecho.blogspot.com/)